Vepzaïneling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatreebt

ONDER REDACTIE VAN

Mrs. M. DE PINTO, L. DE HARTOG, A. R, ARNTZENIUS H. ZILLESEN, D. SIMONS, S. .1. M. VAN GEUNS en 0. 0. SEGERS.

VIER-B N-ZEVENTIGSTE DEEL

19 13

’.s-GRAVENHAGE.

BOEKHANDEL vii. GEBR. BELINFANTE

Gedrukt bij firma F. J. BELINFANTE, voorh.: A. D. Schinkel

MEDEARBEIDERS

INHOUD.

Bladz.

fiogmatische Staatswetenschap, door Mr. Br. J. J. Boasson, Hoofdcommies bij het Departement van Landbouw, Nijverheid en Handel te ’s Gravenhage

Engel sehe en Nederlandsche kinderwetgeving, door Mr. S. J. M. VAN Gedns, Officier van Justitie, te Zicrikzee . . 46

De advocaat, door Mr. J. M. van Stipüiaan Luïscius, advocaat, te ’s Gravenhage

Ds tractaten over den Industrieelen Eigendom, door Mr. J. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage

Het HeUeensche privaatrecht in zijn historische ontwikkeling. Inaugureele redevoering van Prof. D. P. Pappulias, gehouden te Athene 14 Jan. 1912, uit het Nieuw-Grieksch vertaald door Mr. J C. Naber, Hoogleeraar te Utrecht .. . 153

Het indicium legitimum in de Romeinsche wetgeving van 86— 64 v. Chr., door Mr. J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State te ’s-Gravenhage

Bescherming van roerende monumenten van geschiedenis of kunst, door Mr. J. W. Frederiks, Advocaat en Procureur te ’s-Gravenhage

Traag recht, door Mr. G. van Slooten Azn., Rechter in de Arrondissements Rechtbank te Rotterdam

Staatstoezicht op krankzinnigen, door Mr. S. J. M. van Geuns, Officier van Justitie, te Zierikzee

Becht en Gerechtigheid, door Prof. Mr. J. de IjOUTER, Buitengewoon Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht, wonende te Hilversum

De taak der provincie, door Mr. Dr. Henri van Groenendael, Griffier der Staten van Overijsel, te Zwolle . . . . 290

VI

Bladz.

Schadevergoeding buiten schuld. Onrechtmatige daad. — Acad. Pi'oelschi-ift door W IL Dhücker, biz. 384 (Leiden 1912), door Mr. J. A, Lrvy, Advocaat te Amsterdam.....393

Sartor Heemskerk liesartus, door Mr. A. P. Ïii. Eyssul, oud president van den Iloogen Raad der Nederlanden, te ’s-tlra venhage...................404

Toelating en uitzetting van vreemdelingen, Academisch proefschrift door J. KiiAUBB, aangekondigd door Mr. .1. B. Biii;u-KKL-MAN,Referendaris bij den Raad van State, te ’s-Gravenhage f 24

Mr. I A. Nederuugii, Hoofdslukken over Strafvordering voor Ncd.-Indië, tweede gedeelte, «liet Bewijst,— Boekhandel vh. Gkbu. Belinfante, ’s-Gravenhage; — aangekondigd door Mr. Pii. Kleintjes te ’s-Gravenhage.........131

Preadviezen over de rechten en verplichtingen van den executeur-testamentair, volgens ons bestaand recht en de wenschelijke wijziging daarvan, door Mr. l)r. R. R. Rinmi's, advocaat-procureur en rechterplaatsvervanger te Raarlem, en Mr. 11. A. Ludsman, advocaat-procureur en kantonrechter-plaatsvervanger te Breda, aangekondigd door Mr. G. A. van Slooten, lid van de Arr.-Rechtbank te Rotterdam.... 140

Prof Dr. A. A. II. Struycken, Igt;e gemeenten en haar gebied, eene studie over de vrijwillige on onvrijwillige samenwerking der gemeenten en de verandering van gemeentegrenzen. — Arnhem, S. Gouda Quint; — aangekondigd door Mr ,1. II. Valokknikr KiPS, hoogleeraar te Delft . . 490

Mr. ,1. P. W. A. Smit, Het Brabantsche Jachtrechl vóór de regeering van Karei den Stouten. — Amsterdam, G. L van Langeniioysen; — beoordeeld door Mr. J. Kosters, hoog leeraar te Groningen...............509

A. II. Martens van Seveniioven, Pe justitieete colleges in de steden en op het jilatteland van Holland }195—iM l. — Utrecht 1912 (403 bIz.); — beoordeeld door Mr. .1. van Kuvk, advocaat en procureur, te ’s Gravenhagc......517

Les origines égyptiennes du droit civil romain par Eugène Revillout, 1912; - beoordeeld door Mr. J. Hamburger A.Dzn, advocaat-procureur te Utrecht...........536

VII

Bladz.

Ueschouwingen over de historische grondslagen der tegen-ivoordige omvorming van het straf begrip, hcodomisch proef-, schrift van Cr.ara Gertrud Wigiiman; — beoordeeld door Mr. J. DoMELA Nieuwenhuis,oud-lioogleeraar te’s-Gravenhage 555

Deelbaarheid bij verbintenissen, Academisch Proefschrift van M. Oppenheimer, Leiden 1912; — beoordeeld door Jhr.

Mr. Kn. Feitii, lid van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage . . 504

Het ivetsonlwerp tot wijziging van de Uechlspleging bij de Zeemacht, door J. P. van Rossu.m Jr., Proefschrift ter verkrijging van den graad van doctor in de rechtswetenschap, Leiden, 1912, XV -f- 281 blz ; — beoordeeld door Mr. L. M. lloLUN CouQUERQUE, oud Gonvemements-Secretaris van Suriname, referendaris aan het Departement van Waterstaat, te ’s-Gravenhage................573

Praktijk der Provinciale Wet, door W. R. B. de Roos, Academisch Proefschrift, Leiden 1912; —beoordeeld door Mr. B.

T). II. Telleren Azn, advocaat en procureur, te Rotterdam 582

B. P. Gomperts, Schuldvernieuwing en Schuldovernening, Ac. Pr., Amsterdam 1912 (119 blz.); — beoordeeld door Mr. S.

G. Canes, subst.-griffier bij de Arr.-Rechtbank te Zutphen . 588

J. W. Frederiks, Monumentenrecht. — Acad. proefschrift. Leiden, Eduard Lino, 1912; —beoordeeld door Mr. G. Bake, secretaris van den Raad van State, te ’s-Gravenhage . . . 607

Ovrzicht van het tol stand komen der Grondwet van 1814, door B. D. H. Telleren Azn. — Groningen, M. de Waal, 1912; — beoordeeld door denzelfden.........618

De Auteurswet 1912 en haar verband tot de Herziene Berner Conventie, door Mr. L. G. van Praag, advocaat en procureur te ’s-Gravenhage. — Rotterdam, Nijgh amp;nbsp;van Ditmar’s Ditgevers-Maatschappij ; — beoordeeld door Mr. .Ion. .1.

BelinFANTE, advocaat en proeurour, te ’s-Gravenhage . . 620

De Jurisprudentie op de Bekentenis in hel Burgerlijk Geding (1856—1905). — Academisch proefschrift Vrije Universiteit te Amsterdam, door L. Stadig. — Boek- en Kunstdrukkerij S. W. Melchior, Amersfoort; — beoordeeld door Mr. P. 11. Ritter te Voorburg...............631

THEMIS

LXXIVste deel — EERSTE STEK (Het overnemen van den inhoud van dit tijdschrift is verboden. — Auteurswet d9i2, art. 15)

Uogma tische St a a tsrecIi tsweteii seh a p (Dr. Hans Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre)

In de laatste jaren gaan hier te lande en in Duitsch-land steeds krachtiger en talrijker stemmen op zoowel tegen de consequente handhaving der positieve rechtsleer als tegen de vooral op het gebied van het publiek recht in Duitschland welig tierende richting welke, meer parlementair, dogmatische rechtswetenschap, meer hoonend, „Begritfsjurisprudenz”, genoemd wordt.

Ieder, die ten onzent algemeene vraagstukken van publiek recht bestudeerde, heeft met de dogmatische rechtslitteratuur kennis gemaakt en de in deze schets ondernomen taak om van een vrucht van dezen tak der rechtswetenschap een uitvoerige beschrijving te geven zou derhalve vrij nutteloos kunnen heeten, ware het niet, dat zij een werk betreft, hetwelk èn ten aanzien van de positieve rechtsleer èn ten aanzien van de dogmatische rechtswetenschap èn uit hoofde van de pretentie, de geleerdheid én scherpzinnigheid van den auteur een bijzondere plaats inneemt. De schrijver van dit werk,

Themis, LXXIVe dl. (1913) le st.

2

Dr. Hans Kelsen, die een groote kennis van de rechtsgeleerde litteratuur ten toon spreidt, bekendheid met wijsbegeerte, psychologie en sociologie doet vermoeden en tevens een vrij goeden blik op de practijk van het rechtsleven aan den dag legt (zonder dien echter voor de constructie van zijn systeem te benutten) heeft gepoogd om door juridische constructie van de verschijnselen van het publiek recht en door angstvallig er voor te waken, dat hij binnen de grenzen van het positieve recht blijft, een volledig stelsel van algemeen staatsrecht te ontwerpen en eene harmonieerende oplossing te geven voor alle groote juridische problemen in de staatsleer.

Even veel of weinig als nu de vrucht een oordeel over den boom toelaat, zoo zal het resultaat van eene consequente toepassing van positieve rechtsleer en dogmatische methode door een veelzijdig intellect, min of meer een oordeel over waarde van beide richtingen veroorloven, ook al heeft de heer Kelsen een overdreven opvatting van de beteekenis der positieve rechtsleer. Reeds dit gezichtspunt schijnt deze bespreking te rechtvaardigen. Daarenboven geldt het hier een werk, dat pretendeert de panacée te bevatten voor alle lastige vraagstukken der staatsrechtsleer.

Het bedoelde werk is in het voorjaar van 1911 verschenen en getiteld: „Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vorn liechtssatze”, het telt 709 octavo bladzijden (1). Jammer is het intusschen, dat de

(t) Voor zoover mij bekend, werd het van Oostenrijksch standpunt beoordeeld door den Weenschen veteraan, den hoogleeraar Friedrich Tezner in het Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. ‘28, blz. 325 e. v. en door diens jongeren ambtgenoot Rudolf von Laun in het Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, Bd. 39, blz. 312 e. v. De kritiek van den eerste is bijna een geheel zelfstandige verhandeling geworden, die van den heer VoN Laun is vooral daarom zeer interessant, omdat hij bij de bespreking van

schrijver zijn werk zoo moeilijk leesbaar, eigenlijk ongenietbaar, heeft gemaakt. Wie het boek oppervlakkig doorbladert, is geneigd om uit de schaarschheid van noten en citaten af te leiden, dat de ontwarring der geschetste problemen in een kalm vloeiend en rustig betoog plaats heeft. Een studie van het werk bereidt in dit opzicht groote teleurstelling. Door een berg van polemiek moet de lezer zich heenworstelen en de ontvouwing van des schrijvers eigen denkbeelden geschiedt al strijdvoerend. Den lezer wordt, in plaats van een klare uiteenzetting van de beginselen en een heldere, recht op het doel gerichte logische ontvouwing van de problemen en hunne oplossing, een doolhof van meeningen en kritiek getoond, waardoor de auteur zich kronkelend en in vermoeiende herhalingen een weg baant. De heer Kelsen is zich van dit, zijn werk aanklevend, euvel terdege bewust en weidt daarover in min of meer verontschuldigende termen op blz. XI van zijn voorrede uit, zeggende dat dit „von mir bevorzugte kontradiktorische „Verfahren zum grossen Teil durch einen dialogischen „Charakter meines Erkennens bedingt ist”, woorden, die vän schromelijke naïveteit getuigen, daar eenerzijds alle wetenschappelijk denken eenigermate dialogisch is, doch anderzijds, naar goede methode, een voor openbaarheid bestemd werk het bezonken resultaat van eene worsteling van denkbeelden moet weergeven, en niet die worsteling zelf, die alleen op ’t kladpapier thuis behoort, mag bevatten. In den winter van 1911 heeft de heer Kelsen in eene vergadering van de Soziologische Gesellschaft te

Kelsen’s boek tevens eene beoordeeling levert van een werk, dat uitgaat van een beginsel en eene methode, welke aan die van Kelsen diametraal tegenovergesteld zijn, n.l.: Kornfeld, Soziale Machtvet'hältnisse, Grundzüge einer allgemeinen Lehre vom positiven Recht auf soziologischer Grundlage.

Weenen zijne theorieën in een heldere en overzichtelijke, in druk uitgegeven, rede (1) uiteengezet, doch deze is nu weer te globaal om de beteekenis van zijne leerstellingen voor de wetenschap duidelijk te doen uitkomen.

Het boek van den heer Kelsen is overweldigend rijk van inhoud. Men kan er in te kust en te keur gaan over het onderscheid tusschen recht en moraal, norm en rechtsregel, het gewoonterecht, over het doelbegrip in het recht, den wil in het privaat- en strafrecht, den Staatswil, den rechtsregel, de normentheorie, het plichts-begrip, de rechtsplichten van den Staat en de zelfver-plichting van den Staat, het wetgevingsproces, de publicatie, de sanctie, de machtenscheiding, publiek en privaat recht, het begrip Staatsorgaan, het parlementair stelsel, het rechtsbegrip der administratie, het vrije goedvinden, de delegatie, het formeel en materieel wetsbegrip, het begrip verordening, de persoonlijkheid der Staatsorganen, het wezen van het subjectieve recht, het subjectieve publieke recht, de vrijheidsrechten, de rechtspositie van den kiezer en den vorst, het begrip de juridische fictie.

Des schrijvers grootste grief tegen de Duitsche rechtsgeleerden is, dat zij in hunne beschouwingen en cóh-structiën elementen en omstandigheden opnemen, welke in de rechtswetenschap niet thuis behooreu. Er is bijna geen schrijver over algemeene rechtsvragen, of hij maakt zich, naar Kelsen’s oordeel, schuldig aan verwarring van rechtswetenschap met psychologie, sociologie, moraal of politiek. Daaruit en daaruit alleen verklaart hij de onbevredigende oplossing van allerlei vraagstukken, foutieve zienswijzen en mislukte constructiën. En het motief tot het ontwerpen van zijn systeem, de reden

(1) Ueber Grenzen zwischen juristischer und soziologischer Methode, 64 blz.

5

van bestaan van zijne studie, ligt hier, dat hij wil aan-toonen, hoe de staatsrechtsleer er moet uitzien, als men nauwkeurig binnen de door hem aangegeven grenzen blijft. Op blz. V der voorrede geeft hij het doel van zijn werk dan ook aan als eene actio finium regundorum.

Het fundament van zijn stelsel is zijn oordeel omtrent de taak der rechtswetenschap. Die bestaat daarin : „Normen zu gewinnen, die statuieren, was geschehen soll” en deze normen mogen alleen en uitsluitend uit het positieve recht gehaald worden (blz. 6 en 7). Daarin ligt, dat de jurist zich slechts met een deel van het gebied der geestesverschijnselen heeft bezig te houden, n.l. met het „behooren” (sollen) en dat hij het gebied van het ,,zijn” niet mag betreden. Kelsen constateert n.l. dat men de verschijnselenwereld op twee wijzen wetenschappelijk kan behandelen; men kan zich er op toeleggen te onderzoeken, hoe zij is, welke verschijnselen zich bij haar voordoen en trachten deze in algemeene wetten te formuleeren. Zoo handelt b.v. de natuurwetenschap. Men kan echter ook bestudeeren wat behoort of moet, de normen nagaan, die nageleefd moeten worden en trachten deze in een systematisch geheel van normen of in algemeene normen te formuleeren. Zoo doet de logica, de grammatica, de aesthetica, de moraalwetenschap, zoo moet ook de rechtswetenschap handelen (blz. 6 e. v.). Nu is het de fout van de meeste theoretische juristen, dat zij het onderscheid tusschen beide sferen van onderzoek met hare verschillende methoden verwaarloozen en in een zuivere ,,soll”- of normatieve wetenschap als de rechtswetenschap behoort te zijn, elementen opnemen van „sein”-of explicatieve wetenschappen. Uit deze vermenging van wetenschappelijke methoden zijn dan alle tegenstrijdigheden en onjuistheden te verklaren, waaraan de geleerden zich bij de oplossing van principieele vraag-

stukken hebben schuldig gemaakt (blz. 6—3'2 en passim). De normatieve beschouwingswijze der ware rechtswetenschap is ook onvereenigbaar met teleologische constructiën, met de aanwending van het doelmoment, dat door Iiieking in de rechtswetenschap is gebracht, waarin o. a. Jellinek hem heeft gevolgd, (blz. 85).

De rechtsnormen, waarmede de rechtswetenschap te doen heeft, moeten scherp onderscheiden worden van de moraal regelen, van billijkheids- en gerechtigheids-normen. Uitsluitend de positieve rechtsregelen zijn het, die het studieobject van den jurist vormen. Rechtsorde en wet zijn identiek (blz. 183, 502 noot). De wet is Staatswil en de eenige Staatswil is de wet. Daarmede erkent Kelsen het beginsel der Staatssouvereiuiteit, met dien verstande echter, dat wel alle rechtsregelen Staatswil zijn, doch dat de Staat niet zelf het recht produceert (blz. 101, 224—226, 253, 328, 405, 410 en 429). Het gewoonterecht kan voor den jurist in aanmerking komen, doch alleen voor zoover het door den Staat wordt erkend en dus als Staatswil te beschouwen is (blz. 100—102). Grondslag, uitgangspunt en grens van de rechtswetenscha2) moet nu zijn de in de wet neergelegde (resp. erkende) rechtsregel. Al wat daarbuiten valt is juridische contrabande. Het vraagstuk der rechtsvorming, het in onbruik geraken van recht, het onderzoek naar de gebruiken en normen, die zich in de practijk van het constitutioneele staatsleven, in rechtspraak en administratie naast of in strijd met de wetten vormen (de z.g.n. „Konventionalregeln”) (1),

(1) Zie over dit verschijnsel in het staats- en administratief recht de belangrijke studie van IIatschek in het Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart 1909: «Konventionalregeln oder über die Grenzen der naturwissenschaftlichen Begriffsbildung im öffentlichen Recht».

dit alles is van metajuridische natuur en gaat den jurist niet aan.

De indeeling van het werk is een vrij consequente uitvoering van deze beginselen : Na een eerste boek „Voruntersuchungen” (blz. 3—94) volgt een tweede boek (blz. 97—311) waarvan „Die objektive Erscheinungsform des Kechtssatzes” het onderwerp uitmaakt; dit boek is gesplitst in twee deelen : „Der Wille im Recht” (blz, 97—188) en „Die logische Form des Rechtssatzes” (blz. 189—308). Na deze uiteenzetting is de baan vrij gemaakt voor een onderzoek naar „Die subjektiven Erscheinungsformen des Rechtssatzes” (III® Boek, blz. 311—709), verdeeld in een behandeling van „Die Rechtspflicht” (bevattende het plichtsbegrip, den plicht van den Staat en de onderdanen en de plichten der Staatsorganen' en van „Das subjective Recht”.

In zijn uitvoerig onderzoek naar het karakter van den rechtsregel heeft Kelsen voornamelijk te worstelen met de leer, die den rechtsregel stempelt tot een imperatief, een bevel van den Staat aan degenen, welker gedragslijn hij wil bepalen. Met deze leer is z. i. allereerst reeds de grammatische en logische vorm van den rechtsregel in strijd, die nimmer een bevel, steeds een oordeelsvorm is. Kelsen’s grootste bezwaar tegen de imperatieftheorie is intusschen dat zij het willen van eens anders gedragslijn zou erkennen, hetgeen wel psychologisch mogelijk is, doch juridisch als eene monstruositeit is te beschouwen. Dit oordeel moge ons vreemd in de ooren klinken, het is niet anders dan de consequentie van Kelsen’s juridische wilsconstructie. De wil in juridischen zin is hem namelijk een verschijnsel, dat met den psychologischen wil niet dan den naam gemeen heeft.

Wat die wil dan wel is? Om het antwoord hierop te begrijpen is een korte uiteenzetting van Kelsen’s con-

structie der toepasselijkheid van een rechtsregel noodig. Een rechtsregel is van toepassing, wanneer het zinnelijk waarneemhaar gebeuren, dat voor die toepasselijkheid de voorwaarde is, heeft plaats gehad. De toepasselijkheid openbaart zich daarin, dat een persoon tot iets verplicht of tot iets gerechtigd is. Nu loopt er als het ware een draad of een electrische stroom (1) van den rechtsregel door die zinnelijke waarneembare gebeurtenissen en, eventueel, door die personen, andere dan de verplichte of gerechtigde zelf (art. 1403 B. W., organen van een rechtspersoon), welke de toepasselijkheid van den rechtsregel veroorzaken, naar den verplichte of den gerechtigde. Deze stroom noemt Kelsen Zurechnung, aanrekening, waarbij echter dit woord een strikt neutrale beteekenis heeft en het element der psychische of moreele toerekening uitsluit. De stroom maakt halt bij den verplichte of gerechtigde. Het eindpunt van de aanrekening wordt juridisch in het innerlijk van den betrokkene gedacht. Dit eindpunt nu heet bij Kelsen de wil, en alle rechtsgeleerden, die den wil op andere wijze zochten te definieeren hebben gedwaald. De „lm Innern des Menschen gedachte als Endpunkt der Zurechnung „fungierende Konstruktion — und nichts anderes — ist „es, was die Terminologie der Ethik und Jurisprudenz „als „Wille” bezeichnet” (blz. 145).

De inconsequentie, die Kelsen meent te vinden in verschillende theorieën, welke den psychologischen wil als grondslag voor juridische constructie trachten te nemen, versterkt hem in de opvatting, dat men op een geheel verkeerd spoor is indien men voor het juridisch wils-begrip de psychologie te hulp roept. Zijne onderzoekingen

(1) Dit grove beeld is niet van Kelsen. Het schijnt mij echter zeer geschikt om Kelsen’s begrip der «Zurechnung» in korte woorden duidelijk te maken.

naar de rol, die de wil in de wetenschap van het privaatrecht speelt, eindigen dan ook in de orakelspreuk, dat men niet meer met de in het psychologische wilsbegrip verstrikte theoretici moet zeggen, dat eene rechtshandeling geldig is, omdat en in zooverre zij psychologisch gewild is, maar dat men omgekeerd behoort aan te nemen, dat eene rechtshandeling gewild is, omdat of in zooverre zij geldig is „wobei die Qualität der Gültigkeit der Erkennt-uissgrund für die Qualität der Gewolltheit ist” (blz. 133). Even fantastisch, of, wil men, dor formalistisch, gaat Kblsbn in het strafrecht te werk. Hier lossen zich zijne beschouwingen over het willen in eene bespreking van de schuldleer op en met verbazing leest men de slotsom : „Man muss sich auch zu der Einsicht bequemen, dass es „unrichtig ist, zu schliessen: weil eine iSchuld, darum „eine Strafe, sondern umgekehrt: wie erst die Strafe, die „auf einen Tatbestand gesetzt ist, diesen Tatbestand zum „Unrecht macht, wie also aus der Strafe auf das Unrecht „zu schliessen ist, so ist zu folgern : weil und insoferne „eine Strafe, darum und insoferne eine Schuld” (blz. 142).

Het wezen van den wil van den Staat is nu hetzelfde als dat van den wil der overige rechtssubjecten : eindpunt van toerekening (blz. 186, 187, 407). Vermits derhalve „willen” slechts beteekent: eindpunt zijn van toerekening op grónd van een rechtsregel, kan ook de Staat slechts „willen”, wat hem aangerekend wordt, en daarom kunnen alleen des Staats eigen handelingen onderwerpen van den Staatswil zijn. Daar Kelskn nu als een niet verder bewijsbaar postulaat aanneemt, dat de rechtsregel Staatswil (in juridischen zin) is (blz. 102,406) kan die rechtsregel ook nooit het willen van eens anders gedragingen inhouden, doch slechts het willen van de handelingen van den Staat zelf. De rechtsregel is dus eene verklaring van den Staat omtrent zijn eigen wil.

10 een oordeel derhalve. Doch geen categorisch oordeel. Nimmer is de wilsverklaring van algemeenen aard, doch steeds houdt zij eene aanwijzing van tijd of plaats of omstandigheden in. De rechtsregel is mitsdien een hypothetisch oordeel (blz. 255, 378, 379, 395,'. Die oordeelen kunnen tweeërlei inhoud hebhen. Zij kunnen de verklaring behelzen, dat de Staat een rechtssubject, hetwelk onrecht doet, een zekeren dwang (Unrechtsfolge) zal aandoen door hem te dwingen tot afgifte van goederen (executie) of door hem straf op te leggen. Uit zulke rechtsregelen vloeit dan onmiddellijk een verplichting der onderdanen voort en Kelsen betitelt ze daarom als rechtsregelen in engeren zin (blz. 251—253, 525). Alle andere rechtsregelen, n.l. die, welke een andere handeling van den Staat betreffen (uitbetaling van pensioen, ondersteuning van armen, aanleg van wegen en bruggen), zijn rechtsregelen in ruimeren zin (blz. 527).

Men zou nu tegen die constructie kunnen aanvoeren, dat een rechtsregel alleen een regel van behooren kan zijn en dat dus een regel, die slechts een wilsverklaring inhoudt, nog geen rechtsregel is. Doch tegen dit bezwaar weet Kelsen raad te schaffen. De wilsverklaring van den Staat sluit tegelijk den handelingsplicht van den Staat in. De Staat kan namelijk geen onrecht doen, kan niet tegen zijn eigen wilsverklaringen in handelen. „Des Staates Wollen ist sein Sollen, seine Pflicht ist sein Wille” (blz. 250). Dit is intusschen niet een bewijsbare stelling, het is veeleer een postulaat (het derde postulaat dus, dat aan Kelsen’s constructie ten grondslag ligt) (1), waaraan de juridische constructie moet voldoen, als zij althans de eenheid van de Staatspersoonlijkheid wil

(t) De beide andere postulaten die we aantrolten zijn; to. de taak der rechtswetenschap ; 2o. elke rechtsregel is Staatswil.

ll vasthouden. Dit is begrijpelijk. Neemt men aan, dat de Staat onrechtmatig kan handelen, dan onderstelt men een wil van den Staat, die in strijd is met den in den rechtsregel uitgesproken wil, en dit zou in een theorie, die den Staat in zijn geheel en niet, zooals het positieve recht meestal doet, de Staatsorganen tot uitgangspunt der constructie neemt, eene formeel ongeoorloofde tegenstrijdigheid zijn.

De eenige vorm, waarin de rechtsregel kan voorkomen is de vorm der wet. „Das Gesetz ist die notwendige Form des Rechtssatzes”. Deze verklaring, die men bij de bespreking, van den rechtsregel zou verwachten, vindt men eerst 300 bladzijden verder ter plaatse, waar de quaestie van het formeele en materieele wetsbegrip wordt uitgeplozen (blz. 541 en 557).

Na deze constructie van den rechtsregel worden dan de verdere staatsrechtelijke vraagstukken behandeld.

Het eerst is nu het begrip: de rechtsplicht, aan de beurt.

Met verwondering constateert Kelsen, dat de juridische beteekenis van den rechtsplicht en zijne verhouding tot den objectieven rechtsregel de aandacht van weinig schrijvers heeft getrokken. Alleen Jellinek en Hold VON Perneck hebben op deze beteekenis van het plichts-begrip gewezen. Inderdaad behoort het tot de taak der rechtswetenschap de verhouding van den plicht tot den rechtsregel grondig te onderzoeken. Desniettegenstaande is de belangstelling van de juristen overwegend op het subjectieve recht gericht en wordt de subjectieve plicht verwaarloosd.

En toch is de rechtsplicht veel gewichtiger. Zij is de primaire en oorspronkelijkste subjectieve verschijningsvorm van het recht (blz. 312). Over de vraag of eene rechtsorde zonder subjectieve rechten denkbaar is, kan men

12

twisten en men zou die vraag moeten bevestigen, als men van een subjectief recht meer eischt dan dat het de reflex van den door het objectieve recht gewaarborgden toestand is. Doch boven allen twijfel is verheven, dat een rechtsorde zonder subjectieven plicht niet bestaan kan (blz. 312,620), Hoe is nu die subjectieve plicht te definieeren? De rechtsgeleerden, die eene definitie trachten te vinden, gaan mank aan de fout, dat zij materieele kenmerken „zijnselementen” in hun begripsbepalingen opnemen (blz. 333/334, 339/340). Een onderscheid tusschen moreelen plicht en rechtsplicht erkennen deze geleerden niet. Zoo vindt men als criterium : moreele zelfverplichting en „Motivation” (Jellinek blz. 318); sociaal psychische dwang door bedreiging (Hold v. Ferneck blz. 319); „das Bewusstsein der Zugehörigkeit zu einem derartigen Organismus (n.l. familie, stam, Staat, meuschheid, enz.), vermittelt durch die dunklere oder deutlichere Erkenntnis, dass seine Zwecke denen des individuellen Seins übergeordnet sind (Heinze blz. 525); overeenstemming met het rechtsgevoel (Schlossmann); overeenstemming van de rechtsnormen met „Kulturnonnen” (M. E. Mayer blz. 326). Al deze theorieën vat Kelsen samen onder den naam „Anerkennungstheorie”, daar ze alle het hoofdmoment van den plicht leggen in eene erkenning daarvan door de onderdanen. Het zwaartepunt van Kelsen’s bestrijding ligt daarin, dat hij aantoont, hoe er in concreto tal van gevallen zijn, waar niemand twijfelt een rechtsplicht aan te nemen, zonder dat bij de betrokken personen het door de theoretici aangewezen kenmerk aanwezig behoeft te zijn. Een andere fout, die deze theorieën allen gelijkelijk aankleeft is, dat zij den rechtsregel alleen als een imperatief opvatten (blz. 347—378).

Overeenkomstig het karakter der rechtswetenschap behoort men zich van alle psychologische, sociologische

13

of aan moraal ontleende elementen te onthouden en den rechtsplicht bloot uit den positieven rechtsregel af te leiden, de laatste dan in zijn juisten aard, als een hypothetisch oordeel, opgevat. Een korte omschrijving van wat Kelsen zelf onder rechtsplicht verstaat vindt men echter niet. Zijn opvatting blijkt echter, wat den rechtsplicht der onderdanen betreft, uit eene op blz. 348 en 349 voorkomende samenvatting van een voorafgaand langdradig betoog ; „ Von einer subjektiven Rechtspflicht kann neben „dem objektiven Rechtssatze nur insofern die Rede sein, „als damit dessen Subjektivierungsfähigkeit, d. h. seine „Anwendbarkeit auf ein konkretes Subjekt zum Aus-„drucke kommt. Dadurch wird der objektive, für alle „geltende Rechtssatz zur subjektiven Rechtspflicht eines „einzelnen : dass er auf diesen einzelnen angeweudet „werden, dass über den einzelnen, wenn er dieimRechts-„satze ausgesprochenen Bedingungen setzt, jener Nachteil „verhängt werden kann und soll, den der Rechtssatz als „Willen des Staates beinhaltet. In dieser Anwendbarkeit „auf ein konkretes Subjekt, in dieser Fähigkeit zur Sub-„jektivierung ist die Lösung des Problems gegeben : aus „dem objektiven Rechtssatze die subjektive Rechtspflicht „abzuleiten, genauer: den Rechtssatz als Rechtspflicht zu begreifen”. Dit geldt dan, zooals werd opgemerkt, slechts voor den rechtsplicht van de onderdanen. Voor den rechtsplicht van den Staat heeft de schrijver een afzonderlijk hoofdstuk noodig. Bij de constructie van den rechtsplicht van den Staat moet wederom van een postulaat worden uitgegaan, den eisch n.l. dat de rechtsplicht van het Staatssubjekt slechts als een speciaal geval van het algemeene plichtsbegrip wordt beschouwd (blz. 397, 435). Men moet verder bij deze constructie afzien van alle psychologische elementen en zich op streng juridisch terrein houden. Dit doet b.v. niet de z.g.n. zelfverplichtingsleer.

14

die door Jellinek uitvoerig uiteengezet is (blz. 404/405). Ten onrechte vraagt deze naar het ontstaan van de verplichting van den Staat, d. i. een vraag naar het ontstaan van den rechtsregel, die dus buiten het gebied der rechtswetenschap valt (blz. 405).

Om een juist begrip van den Staatsplicht te verkrijgen moet men een inzicht hebben in de verhouding tusschen Staat en rechtsorde. De heerschende leer, dat de Staat schepper van het recht is (Jellinek, Anschütz, blz. 405/406) wordt door Kelsen verworpen. Wel is de Staat drager van het recht en het recht Staatswil, maar hiermede is slechts gezegd, dat de Staat het „Zurechnungsendpunkt” is van de wilsuitingen, die men zieh op rekening van den Staat denkt (blz. 407). De Staatswil en de Staatspersoon zijn juridisch identiek: „Die Person im Rechtssinne ist nur Wille”. Daaruit blijkt duidelijk, dat een vóórtbrengen van den Staatswil door den Staatspersoon niet denkbaar is (blz. 407). De wetgeving is geen voortbrengsel van den Staatswil, doch slechts voorwaarde voor het ontstaan van dien wil (blz. 407) en niet aan den Staat aan te rekenen (blz. 408), zij is niet eene Staats-, maar eene sociale functie (blz. 410, 419) en de individuen, die aan de wetgeving medewerken, zijn niet organen van den Staat, maar organen van de maatschappij (blz. 412). „Der „Gesetzgebungsprozess ist nicht eine Funktion des Staates „oder des Rechtes, er ist eine Voraussetzung beider, die „ausserhalb ihrer Grenzen liegt” (blz. 410, vgl. ook blz. 468). De logische onmogelijkheid van eene wetgeving, die Staatsfunctie zou zijn, tracht Kelsen te betoogen door er op te wijzen, dat men anders de verschillende met elkander strijdende wilsuitingen, die in den loop van het wetgevingsproces door de daarbij betrokken personen worden geopenbaard, alle op rekening van den Staat zou moeten schuiven (blz. 408/409). Hierna volgt

15

een geheel hoofdstuk waarin het wetgevingsproces en speciaal het karakter van de publicatie worden onderzocht (blz. 412—429), vzaarna het betoog over het wezen van den Staatsplicht wordt voortgezet (blz. 429). Het begint met eene herhaling van de vroegere bewering, dat de Staat de rechtsorde niet schept, nu versterkt door de opmerking, dat de theorie, die deze leer huldigt, ook erkent, dat de Staat de rechtsorde en daarmede den plicht, dien hij zichzelf schept, ook weer kan opheffen (blz. 430) (1). Dit leidt er dan toe, dat men aan de plichten van den Staat een ander karakter toekent dan aan die der onderdanen, wat in strijd is met het postulaat, dat de rechtsplicht van den Staat niet essentieel mag verschillen van dien der onderdanen (blz. 430). In Kelsen’s constructie is de oplossing z.i. veel bevredigender : De plicht van den Staat ontstaat geheel op dezelfde wijze als die van de onderdanen, bij het in ’t leven roepen van den rechtsregel en deze wordt door de tot wetgeving geroepen menschen geproduceerd of ingetrokken (blz. 433). De Staat is niet identiek met die rechtsorde, maar staat er als persoon precies eender’ tegenover of onder als zijne onderdanen (blz. 434). Nu is eindelijk het terrein gebaand voor de definitie van Staatsplicht. „Die Rechtspflicht ist nicht anderes als der Rechtssatz in seiner Subjektivierung.” ledere objectieve rechtsregel, die een hypothetisch oordeel over een Staatswil behelst, is een rechtsplicht van den Staat, omdat en in zoover hij een wil van den Staatspersoon inhoudt. Diezelfde rechtsregel kan ook — ’t be

ft) Maar wordt dit wetgevingsproces dan zelve niet door rechtsregelen beheerscht, die verklaren wanneer een regel ais Staatswil beschouwd moet worden. En zijn die regelen dan zelf niet Staatswil ? Kelsen maakt er zich heel gemakkelijk van af door te decreteeren, dat zij geen rechtsregelen zijn, omdat zij niet met zijne definitie van rechtsregel overeenkomen (blz. 443—445).

16

hoeft niet — rechtsplicht van een ander subject zijn, als hij nog een tweede subjeetiveeriugsmogelijkheid heeft en deze mogelijkheid bestaat tegenover alle andere personen daarin, da,t de rechtsregel op een subject kan worden toegepast. De eenheid van het rechtsplichtbegrip ten aanzien van staats- en onderdanenplicht ligt nu daarin, dat dezelfde rechtsregel als plicht van den Staat en als plicht van de overige subjecten kan fungeeren (blz. 435).

Tusschen den rechtsplicht van den Staat en dien van de onderdanen bestaat intusschen wel dit verschil, dat de eerste altijd voorwaardelijk (bedingt) is, de laatste ook voorwaardelijk zijn kan. Eene verplichting van den Staat om iets te doen is er altijd eerst dan, als zekere omstandigheden aanwezig zijn, hetzij een bepaalde gedraging van een onderdaan, hetzij andere feiten. Een plicht van de onderdanen echter kan altijd en alom gelden, b.v. de plicht om niet te dooden, niet te stelen. Is een plicht van de onderdanen aan zekere omstandigheden gebonden (b.v. het geleende teruggeven, indien er geleend is), dan is de correspondeereude plicht van den Staat steeds van twee voor waarden afhankelijk (dwingen tot teruggave van het geleende 1». indien niet teruggegeven wordt en 2«. indien er geleend is) (blz. 435—437).

Van meer belang is eene andere onderscheiding. Plichten van de onderdanen kunnen ook in een nalaten bestaan. De Staatsplicht echter kan nooit op een nalaten gericht zijn (blz. 437/438) en een rechtsregel, die den Staat tot een nalaten zou verplichten, is geen rechtsregel, doch slechts eene theoretische verklaring van de wetgevende personen omtrent datgene, waartoe de Staat niet verplicht is. Een verplichting tot nalaten van den Staat is doelloos en onzinnig (blz 438). Dit volgt uit Kelsen’s definitie van den rechtsregel in verband met het wezen van den Rechtsstaat. Deze laatste toch eischt, dat de rechtsplichten der

17

onderdanen in een rechtsregel worden neergelegd en eerst door dien rechtsregel wordt de Staat tot handelen genoopt. Ook de Staatspersoon zelf kan tot niets verplicht zijn, wat niet door rechtsregel is vastgesteld (blz. 438). Nu blijkt Kelsen’s oordeel over het zooveel besproken karakter der z.g. vrijheidsrechten. Zijn standpunt is duidelijk uitgesproken in de door hem aangehaalde woorden ; „Das Schweigen des Gesetzes ist die Freiheit der Bürger” (blz. 440). Hij kan ook niet toegeven, dat de vrijheidsrechten eene beteekenis hebben als zelf verplichting van den Staat, doordat hunne bedoeling zou zijn de Legislatieve te binden. Zulk eene zelfverplichting is z. i. niet juridisch te construeeren. Hij voert daartegen drie bezwaren aan : 1«. de wetgever is geen element van den Staat ; 2°. de Staat zou dan een wil tot voorwerp van zijn wil moeten maken, wat juridisch een onding is ; 3». eene verplichting van den wetgever alleen is met de Staatseenheid niet te rijmen (blz. 441, 442). Hierna plaatst hij het betoog, dat de voorschriften betreffende het tot stand komen der wetten geen rechtsregelen zijn, evenmin als de vormvoorschriften voor testamenten (blz. 444), waarna dan de het toetsings-recht van den Amerikaan sehen rechter volstrekt uit het oog verliezende bewering volgt, dat art. I der „amendments” (1) van de Noord-Amerikaansche Constitutie niet meer be-teekent dan eene politieke geloofsbelijdenis van de ontwerpers van het artikel (blz. 445).

Een derde verschil tusschen Staatsplicht en onderdanenplicht ligt hierin, dat (overeenkomstig het postulaat, dat de Staat geen onrecht kan doen) de Staat nooit tegen

(1) «Congress shall make no law respecting an establishment of «religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the «freedom of speech or of the press ; or the right of the people «peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress «of gi'ievances.»

Themis, LXXIVe dl. (1913) le st.

18 zijn plicht kan handelen, de onderdaan natuurlijk wel. In Kklsbn’s terminologie uitgedrukt ; „dass das Sollen des „Staates stets ausnahmslos auch sein „Wollen” ist, während „bei den übrigen Rechtssubjekten ein Diskrepanz zwischen „beiden eintreten kann, indem ihnen zugerechnet wer-„den (d. h. als von Ihnen gewollt gelten) muss was dem „Staate niemals zuzurechnen ist: die Soll- und Pflicht-„Widrigkeit, das Unrecht” (blz. 446).

Het derde onderdeel van de over de rechtsplichten handelende beschouwingen loopt over de rechtsplichten van de Staatsorganen.

Alvorens Kelsen’s eigen zienswijze omtrent het begrip „Staatsorgaan” te vernemen, moet de lezer eene critische bespreking van theorieën van anderen doorworstelen. Aan het slot van het relaas volgt des schrijvers meening : Men moet z. i. Staatsorganen alleen die personen ofper-soonsgroepen noemen, welker handelingen als Staats-handelingen moeten gelden. Het criterium voor deze handelingen geeft alleen het positieve recht. Daaruit volgt : „Als spezifische Organtätigkeit sind jene Handlungen zu „erkennen, die sich als Realisierung des ira Rechtssatze „ausgesprochenen Staatswillens darstellen” (blz. 464). Het karakter van Staatsorgaan wordt op dezen grond ontzegd aan de Legislatieve (1), aan elk barer samenstellende deelen (Kamers, Kroon, meerderheid, afgevaardigden), zoomede aan de kiezers ; niet minder dan 26 bladzijden (blz. 465—491) worden gebezigd om dit standpunt te verdedigen tegen Jellinek en tegen eenige mindere góden. Vervolgens wordt een afzonderlijk hoofdstuk aan een

(1) De draad van bet onderzoek naar den rechtsplicht der Staatsorganen wordt op blz. 465 afgebroken ter wille van een onderzoek naar het rechtskarakter der legislatieve en der administratie en eerst 50 bladzijden later wordt het betoog betreffende den plicht der Staatsorganen weer voortgezet.

19

onderzoek naar het rechtsbegrip der administratie gewijd (blz. 491—514). Kelsen wijst er op, dat men iu de nieuwe litteratuur de administratie formeel slechts negatief heeft kunnen fixeeren door, gelijk Jellinek, haar te definieeren als „das ganze grosse Gebiet staatlicher Tätigkeit, welches „nach Abziehung von Rechtssetzung und Rechtssprechung „übrig bleibt” (blz. 493). De positieve definitie luidt ongeveer, dat de administratie is de vrije werkzaamheid der Staatsorganen tot verwerkelijking van het Staatsdoel binnen de wettelijke perken (Laband en Anschütz). Maar in deze begripsbepaling vindt Kelsen nu heelemaal geen juridisch element en daarom keurt hij haar af (blz. 493) ; ook maakt deze omschrijving zich schuldig aan de ketterij van het doelmoment in de juridische constructie te brengen (blz. 496 e. v., 499). De schrijver kan, juridisch beschouwd, in administratie niets anders zien dan uitvoering van de wet (blz. 503) en onder dit begrip valt zoowel het straffen en executeeren als het ondersteunen van armen, de zorg voor het onderwijs en het aanloggen van wegen (blz. 511). Het mooie van deze definitie ligt hierin, dat zij „aus allen Tätigkeiten des Staa-„tes . . . das gemeinsame, juristisch einzig wesentliche/or-„male Element heraushebt : die Realisierung des Staats-„willens, dass er die gesamte Tätigkeit des Staates nur als „Aktualisierung der Rechtsordnung darstellt” en „Ist die „Staatsperson nur ein Produkt der Rechtsordnung, so ist „die Realisierung der Rechtsordnung die einzige Funktion „des Staates”. In de rechtsorde verschijnt de Staat „willend” en in de administratie „handelend” (blz. 511). De handelingen van de administratie kunnen in deze constructie nooit een „Rechtssetzungsakt” zijn (blz. 512). De wil van den Staat, die in de administratie verschijnt, is dezelfde als die, welke zich in de rechtsorde (= wettencomplex ; blz. 502 noot) vertoont (blz. 513). Het verschil tusschen

20 rechtsorde en administratie ligt echter hierin, dat de wil van den Staat in de rechtsorde steeds voorwaardelijk (hypothetisch) doch in de administratie on voorwaardelijk is (blz. 523). Door deze constructie is nu tevens duidelijk, hoe Kelsen over het vrije goedvinden denkt en over de pogingen uit de laatste jaren (1) om ongeschreven normen te vinden, die deze vrijheid beperken. Hij resumeert zijn standpunt in de gewichtig klinkende holle tautologie: „Das freie Ermessen der Staatsorgane ist nichts „anderes als die notwendige Differenz zwischen dem Inhalte „des abstrakten Staatswillens in der Rechtsordnung und „der ko7ikreten Staatshaudlung in der Verwaltung, der „Executive” (blz. 506). Alleen de positieve wetten geven, met behulp van alle geoorloofde middelen der interpretatie „unverrücklich” de rechtsnormen aan, die het freie Ermessen begrenzen (blz. 508) en de vraag „wie das „von Rechtsnormen freie Ermessen geregelt werden kann „ist.... kein juristisches, sondern ein moralisches oder „politisches Problem” (blz. 508).

Na dit intermezzo van 50 bladzijden over legislatieve en administratie wordt het onderzoek naar het rechts-karakter der Staatsorganen voortgezet, nu onder het gezichtspunt der persoonlijkheid. De persoonlijkheid is naar des schrijvers meening niet alleen een uitvloeisel van het hebben van rechten, maar ook van het hebben van plichten. Wordt derhalve aangetoond, dat aan Staatsorganen plichten zijn opgelegd dan is daarmede tevens hunne persoonlijkheid bewezen. Daar volgens Kelsen’s beginselen, plichten alleen op rechtsregelen kunnen steunen, moet hij de rechtsregelen opzoeken, die de plichten der Staatsorganen vestigen.

Welke zijn nu die rechtsregelen ?

(1) In Oostenrijk : VoN Laun. «Das freie Ermessen und seine Grenzen».

21

Dit zijn niet de regelen, die eene wilsverklaring van den Staat (om den dief te straffen, armen te ondersteunen) inhouden, maar die welke aan het orgaan uitdrukkelijk den door „Unrechtsfolge” gesanctionneerden plicht opleggen om den in eenen anderen rechtsregel uitgesproken Staatswil uit te voeren (blz. 527). Dit is de regel van disciplinair recht. „Die Pflicht der Staatsorgane, den in einem Rechts-„satze ausgedrückten Willen des Staates auszuführen, beruht „nicht auf eben diesem Rechtssatze, sondern auf einem „besonderen, diese Pflicht statuierenden Satze, der sich als „Rechtssatz im engeren Sinne qualiflziert.”

„Der Disziplinarrechtssatz ist es, der in seiner Subjek-„tivierung die Rechtspflicht des Staatsorganes bedeutet” (blz. 527).

De regel, dien het orgaan kau sehenden is de disci-plinairregel. De ambtenaar, die een rechtsregel, welke geen regel van disciplinair recht is, verkeerd toepast of niet toepast, schendt niet dezen regel, doch alleen den Disci-plinarrechtssatz. Hiermede is dan inderdaad Kelsen’s theorie afgerond. Immers, gesteld dat hij moest verklaren, dat de ambtenaar in het bedoelde geval den anderen rechtsregel schond, dan impliceerde die verklaring de erkenning, dat deze regel behalve den Staatswil en Staatsplicht om te doen, wat de ambtenaar naliet, ook de verplichting van den ambtenaar om overeenkomstig dien Staatswil te handelen zou inhouden. En dit ware in strijd met de vooropgestelde omschrijving van het wezen van den rechtsregel.

Een nieuwe vraag is het, of de Staatsorganen tegenover de regelen, die hun specifieken orgaanplicht bepalen in dezelfde verhouding staan als de onderdanen tot de rechtsregelen, die hun den rechtsplicht opleggen (blz. 530). De heerschende meening onderscheidt n.l, tusschen rechtsplicht en ambtsplicht, beschouwt den laatste niet

22

als rechtsplicht en stelt de physieke orgaandragers als subject van hun orgaanplicht niet gelijk met den onderdaan als subject van zijn rechtsplicht (blz. 530). Tegen deze opvatting treedt Kelsen nu in het krijt. Hij bestrijdt vooreerst de theorie, die aan de ambtsplichten het karakter van rechtsplichten ontzegt op grond, dat organen geen rechtssubjecten zouden zijn, en deze meening nader adstrueert door de bewering, dat alleen de Staat subject van de orgaanplichten is. Dit standpunt wordt door Kelsen ad absurdum gevoerd door de opmerking, dat de Staat dan telkens als een orgaanplicht wordt geschonden, zijn eigen plichten schendt, wat met de eenheid der Staatspersoonlijkheid disharmonieerl. Gemakkelijk weerlegt Kelsen de theoretici, die uit den aard der sanctie een onderscheid tusschen orgaanplicht en onderdanenrechtsplicht meenen te moeten afleiden (blz. 535), doordat hij aanvoert, dat het voor het aannemen van een rechtsplicht alleen aankomt op de vraag, öf er sanctie is, en niet, hoe de sanctie is, en voorts, dat vele disciplinaire overtredingen door gewone straf zijn gesanctionneerd (blz. 535-537).

De onjuiste onderscheiding van ambtsplichten en rechtsplichten is een product van de theorie, die een verschil wil zien tusschen normen van den Staat en rechtsregelen, in dien zin, dat de rechtsregel een species is van het genus „norm” (zoo Anschütz blz. 538). Dit ontkent Kelsen beslist. Hij acht die onderscheiding gewoonweg „onzinnig” (blz. 560 onderaan). De z.g.n. organisatorische bepalingen (competentieregelingen b.v.) missen het karakter van rechtsregelen, niet, omdat zij een speciaal soort van normen zijn, maar eenvoudig omdat ze geen plicht rjasteteHen, maar slechts bestaanden plicht onder-stellen (blz. 540, 548).

Een zeer belangrijke quaestie is het, of het feit, dat

23

voorschriften werden opgenomen in den vorm van een wet of van een verordening invloed heeft op het antwoord op de vraag, of die voorschriften al dan niet rechtsregelen zijn? (blz. 540).

In het bijzonder wil Kelsen nagaan, welke beteekenis wet en verordening hebben voor den rechtsregel en speciaal voor dien rechtsregel, die de „Organstellung normiert”; de oplossing van dat vraagstuk is op haar beurt afhankelijk van de positie, die men inneemt tegenover het probleem van het wetsbegrip. Formeele wetten worden door Kelsen erkend, maar hij vindt het nauwkeuriger om in plaats van den term „formeele wet” de uitdrukking „wetsvorm” te bezigen (blz. 542). In de polemiek, die hij hierop aanvangt, wijst hij er op, dat de „Imperativ-Theorie”, die het bevel als het essentieele element der norm aanwijst, wel noodzakelijk er toe komen moet om te onderscheiden tusschen normen, die rechtsregelen zijn en dezulke, die het niet zijn, juist om te zorgen, dat men het wets„bevel” om niet te stelen en het bevel van een politieagent, dat voor een concreet geval wordt gegeven, streng kan uiteenhouden (blz. 549 en 561).

Kelsen acht het verder een groote fout van de bestreden leer, dat zij van de administratie uitgaande rechtsregelen erkent en dus rechten en plichten ook door de administratie laat vaststellen. Men zou dan evengoed kunnen zeggen, dat civiele rechtshandelingen rechten en plichten vaststellen. „Demgegenüber muss hier be-„tont werden, dass die Verwaltungsbehörden ebensowenig „Pflichten und Rechte statuieren können, wie die Par-„teien des Privatrechtes, denn der Staat als Exekutive steht „in keinem anderen Verhältnis zur Rechtsordnung als alle „übrigen Subjekte und nur durch die Rechtsordnung können „Pflichten und Rechte statuiert werden (blz. 550). Wenn

24

„sich ail einem Verwaltungsbefehl Pflichten und Rechte „knüpfen, so ist es die Rechtsordnung und ausscldiesslich „und allein diese, nicht aber der Verwaltungsbefehl, welche „die bezüglichen Pflichten und Rechte dadurch statuiert, „dass sie an den Verwaltungsbefehl, als Voraussetzung „oder Bedingung, resp. an die Nichtbeobachtung des „Befehls, gewisse Unrechtsfolgen knüpft” (blz. 550). Na eenige oppositie tegen Jellinek c. s. volgt dan de uiteenzetting van Kelsen’s standpunt tegenover het formeele en materieele wetsbegrip (blz. 554). Op de vraag welken inhoud de wetsvorm kan hebben moet geantwoord worden : „Die Gesetzesform kann entweder einen Willen „des Staates zu einem bestimmten eigenen Verhalten, „resp. die näheren Umstände oder Bedingungen dieses „Willens enthalten; dann enthält sie auch Rechtssätze, „denn daun werden durch sie auch Rechtspflichten „— zumindest des Staates — statuiert. In diesem Falle „liegt auch ein Gesetz im materiellen Sinne vor. Oder „aber die Gesetzesform weist keinen Inhalt auf, der „sich als Wille des Staates (n. b. in den zin van Kelsen) „zu irgendeinem eigenen Verhalten oder als nähere Be-„stiramung eines solchen Willens darstelt; .. . . was hier „die Form eines Gesetzes hat, ist rechtlich völlig irre-„levant, ein solches Gesetz ist gleichsam eine hohle Nuss” (blz. 554).

Kan de wet zelf bepalen, dat een rechtsregel niet in den vorm der wet behoeft te zijn vastgesteld? Het antwoord van Kelsen behoeft ons niet te verbazen. Uitgaande van zijne praemisse, dat het wezen van den constitutioneelen Rechtsstaat meebrengt, dat alle Staatshandelingen op rechtsregelen berusten, dat de rechtsregel een wil van den Staat inhoudt, dat alleen de wet een Staats wil kan bevatten, daar de administratie slechts de Staatswil u,itvoert, moet hij noodzakelijk tot de uitspraak

25 komen, dat de wetsvorm een essentieel element van den rechtsregel is (blz. 555).

Ook het leerstuk der delegatie wordt in dit verband onder de oogen gezien. Kelskn verklaart de juridische beteekenis der delegatieformuie in eene wet aldus : „Der „Staat will unter Umständen, die durch die Exekutive „zu bestimmen sind, so handeln, insbesondere so strafen „oder exequieren, wie es ebenfalls durch die Exekutive „bestimmt werden, wird. Die gesetzliche Delegation be-„deutet einen Blankettrechtssatz” (blz. 557). De verordening zelf is uit formeel oogpunt (en op het formeele komt het alleen aan) uitvoering, realiseering van den rechtsregel; en formeel moet de inhoud der verordening in den rechtsregel • opgenomen gedacht worden „denn „die Verordnung stellt sich formell nur als eine Aus-„füllung des Gesetzesblankettes dar” (blz. 557). Of nu deze verordening op een machtiging voor een speciaal geval of op een zeer algemeen luidende machtiging berust, is voor de juistheid van het voorgaande onverschillig (blz. 559).

Nimmer kan dus de administratie rechtsplichten vaststellen; dat kan alleen de wet. Het tot een Staatsorgaan gericht administratieve bevel stelt niet een rechtsplicht vast, doch maakt slechts een reeds bestaanden rechtsplicht „geltend”. Evenzoo statueert een tot de andere onderdanen gerichten „Verwaltungsakt, der ein bestimmtes „Verhalten der Adressaten fordert” (b.v. het bevel van een politieagent) niet een rechtsplicht, maar ze brengt eenvoudig den bestaanden rechtsplicht in werking. „Die „allgemeine Gehorsamspllicht der Untertanen ist das „Korrelat der algemeinen Dienstpflicht der Staatsorgane” (blz. 562).

Wie desniettegenstaande, lettend op het materieele moment, mocht volhouden „dass derjenige der den

26

„Inhalt einer Kechtspflicht bestimmt, dieselbe nicht nur „geltend mache, sondern auch schaffe”, zou, consequent zijnde, ook in het privaatrecht aan de rechtshandeling rechtscheppende kracht moeten toekennen De wettelijke verplichtingsregelen van het privaatrecht zijn in verhouding tot de veelsoortigheid der gevallen, waarin ze toepassing kunnen vinden, niet minder algemeen dan de wettelijke algemeene delegaties tegenover de gedelegeerde verorderingen. Men vergelijke ook den ambtelijken orgaanplicht met den privaten dienstplicht. Zelfs zou men er toe moeten komen om den wil van den werkgever, die den in zijn dienst staanden arbeider een opdracht geeft, waartoe hij krachtens de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst bevoegd iSi als Staatswil te beschouwen (blz. 564).

Ten slotte stelt Kelsen nog de vraag, of organisatorische bepalingen in wetsvorm als rechtsregelen moeten gelden. Hij antwoordt ontkennend, omdat de organisatorische bepaling wel een voorwaarde voor den Staatswil bevat, niet den wil zelf. Slechts te zamen genomen met de „Disziplinarbestimmuugen” vormen de wettelijke organisatieregelen rechtsregelen en statueeren zij rechtsplichten (blz. 566).

255 bladzijden heeft Kelsen noodig gehad voor zijne uiteenzetting en uitwerking van het begrip van den rechtsplicht. Het laatste gedeelte van zijn werk, 140 bladzijden, wordt bestemd voor beschouwingen over het subjectieve recJit. De hierop betrekking hebbende afdeeling valt in drie onderdeden : A. Het begrip van het subjectieve recht; B. de subjectieve rechten van den Staat en de subjectieve rechten tegen den Staat ; 0. De subjectieve rechten der Staatsorganen en het recht op orgaan-stelling.

27

Langs twee wegen hebben de Duitsche theoretici getracht het wezen van het subjectieve recht te benaderen. De school, die van VoN Ihbring uitgaat, meent in het door de wet beschermde belang het uitgangspunt van het subjectieve recht te moeten zoeken. Eene andere, de Romanistisch getinte groep, voorafgegaan door Windschbid acht den wil de kern van het subjectieve recht. Een derde richting, de nieuwste, geleid door Jbllinbk en Bbrnatzik, meent zoowel den wil als het belang tot constructie van het subjectieve recht noodig te hebben.

Het valt Kblsbn nu niet moeilijk aan te tooneu, dat deze oplossingen, getoest aan zijn opvatting van de rechtswetenschap, niet bevredigend zijn. Zijne bestrijding bestaat in hoofdzaak daarin, dat gewezen wordt op het bestaan van belangen en het koesteren van wenschen, waaraan het recht geen bescherming verleent, terwijl er, omgekeerd, ongetwijfeld een subjectief recht aanwezig kan zijn, zonder dat in concreto een persoon, die dat recht toekomt, belang er bij kan hebben dit te doen gelden of daartoe geneigd behoeft te zijn; dikwijls weet de betrokkene zelfs niet eens, dat hij een subjectief recht heeft. Deze kern van de bestrijding is begraven in een betoog vol typisch dogmatische opmerkingen en spitsvondigheden — een staaltje van „Begriffsjurisprudenz”.

De dogmatische fout, waaraan de theorieën naar Kbl-sbn’s meening, lijden, is deze, dat zij het subjectieve recht opvatten als iets, dat in wezen van het objectieve recht verschilt. En dit is op zijn beurt.een uitvloeisel van een onjuiste probleemstelling. Streng juridisch te werk gaande moet men n.l. niet vragen, wat het subjectieve recht is, doch hoe het objectieve recht tot subjectief recht wordt, of, hoe de rechtsregel tot eene bevoegdheid wordt (blz. 619). Deze subjectiveering van den rechtsregel volgt nu duidelijk uit zijn wezen ; een rechtsregel is in zooverre

28 mijn recht, als ik op grond van den inhoud van dezen regel in zulk eene verhouding tot hem sta, dat hij als de mijne kan worden aangeduid. Dit is het geval, als de toepassing van den rechtsregel aan mijne beschikking is overgelaten, d.w. z. „wenn der in dem Rechtssatze ausge-„drückte bedingte Willen des Staates zu einem bestimmten „Verhalten unter anderem auch von mir abhängig ge-„macht, u. a. auch durch eine Aeusserung meiner Person „bedingt wird”.

Bij de rechtsregelen in engeren zin (zie boven blz. 10) is de actie het kenmerk van het subjectieve recht ; de actie is derhalve naast het „Unrechtstatbestand” een tweede, den Staatswil bepalend, moment. Uit het feit, dat in het privaat den particulier eene rechtsvordering is gegeven volgt diens recht op de gedraging van de wederpartij met het oog waarop de actie is verleend ; in het strafrecht valt uit het optreden van de overheid tegen den misdadiger (de aanklacht van het 0. M.) een subjectief recht van den Staat op eene plichtmatige gedraging van den onderdaan af te leiden (blz. 620).

Een afzonderlijk onderzoek stelt Kelsen nog in naaide waarde van de onderscheiding tusschen privaat en publiek recht in subjectieven zin (blz. 630). Kritiek valt hem niet zwaar, omdat hij zich richt tegen het door weinigen meer gehuldigde criterium van algemeen en particulier belang. Verder voelt hij zich geroepen de puzzle op te lossen, die Jellinek den Duitschers geschonken heeft door zijne onderscheiding van „können” en „dürfen”, „erlauben” en „gewähren”. De geringe waarde en de spitsvondigheid van deze onderscheiding toont hij op m. i. zeer gelukkige, hoewel zeer omslachtige, wijze aan (blz. 632—655). Ook het voor het publiek en privaat recht gebruikelijke onderscheidingscriterium: „boven- en nevengeschiktheid”, dat in Jellinek’s constructie ligt

29 opgesloten, blijkt dus aan Kklsen niet te behagen. Hij zegt hiervan (blz. 648, 649): „als Person kann der Staat „nur erfasst werden, wenn man ihn selbst unter der „Rechtsordnung, richtiger in einer Relation zur Rechts-„ordnung und zwar in derselben Relation, wie alle anderen „Rechtssubjekte, denkt. Denn die Rechtsordnung ist die „Voraussetzung aller juristischen Konstruktion, also selbst „nicht juristisch konstruierbar, und es ist eine grobe petitio „principii, die Rechtsordnung, oder was dasselbe heisst, „den Staat alsRechtsordnung oder Träger der Rechtsordnung „zu personifizieren, d. h. als Person aufzufassen und den „übrigen Personen gegenüber in ein Rechtsverhältnis zu „setzen”.

Toch, ZOO erkent Kelsen, heeft de verdeeling van de rechtsstof in een publiek en privaat recht hare waarde. De rechtsregelen, die tot het privaatrecht behooreu, zijn n.l. een deel van die, welke Kelsen tot de rechtsregelen in engeren zin heeft gerekend, n.l. de zoodanige, welke een wil van den Staat om te executeeren bevatten (blz. 655). Daar nu echter ahe rechtsregelen in ruimeren zin van publiekrechtelijke natuur zijn, zijn de privaatrechtelijke rechtsregelen niet een ander genus dan de publiekrechtelijke, maar ze zijn er veeleer een speciaal geval van (1).

Nu er blijkens het resultaat van het onderzoek naar de beteekenis der scheiding tusschen publiek- en privaatrecht geen reden meer is om aan den Staat een minder afhankelijke positie tegenover het recht toe te kennen, dan de onderdaan heeft, ligt de weg geheel open voor een succesvol onderzoek naar de mogelijkheid van subjectieve rechten tegen den Staat. Hier treedt het nu.

(1) Derhalve zijn de door executie gesanctionneerde financieele verplichtingen van belastingplichtigen van privaatrechtelijken aard!

30 volgens Kelsen, al dadelijk aan den dag, hoe verkeerd men doet, als men het wezen van het subjectieve recht zoekt in een aan den in zijn recht benadeelde toekomende bevoegdheid om de uit de rechtsschending voortvloeiende onrechtsgevolgen te verwerkelijken, Immers daar de Staat geen onrecht kan doen, is zulk eeue bevoegdheid per se onbestaanbaar (blz. 658, 659). Men zal de constructie zoo moeten inrichten, dat een subjectief recht tegen den Staat aanwezig is, wanneer „dei’ den Staat verpflichtende „Rechtssatz dem Berechtigten in der Weise zur Verfügung „gestellt ist, dass die Erfüllung des im Rechtssatze „ausgesprochenen, die Rechtspflicht des Staates dar-„stellenden Willens von dem Berechtigten abhängig ge-„macht ist” (blz. 661).

De handeling van den rechthebbende, waarmede deze den Staatswil verwerkelijkt, behoeft niet een rechtsvordering te zijn, ’t kan ook wezen een verzoek om vergunning, om concessie enz.

Eene algemeene benaming voor al deze wilsuitingen van de rechtssubjecten, waarvan de verwerkelijking van den Staatswil afhankelijk is, kent de huidige litteratuur niet. Kelsen stelt voor daartoe den term „Anspruch” te kiezen (blz. 662).

Als samenvatting van zijn onderzoek geeft de schrij ver de volgende definities :

Het subjectieve recht der onderdanen is de rechtsregel in zijne verhouding tot die personen, van wier „Anspruch” de verwerkelijking van den in den rechtsregel verklaarden wil van den Staat tot een of ander handelen afhankelijk is gemaakt.

Het subjectieve recht van den Staat is de rechtsregel in verhouding van den Staat tot alle andere personen die door den rechtsregel verplicht worden (blz. 663).

Nadat dit resultaat bereikt is, wordt in een onderzoek

31

getreden naar die plichten, welke tevens rechten en die rechten, welke tevens plichten zijn, welke rechtsverhouding men bij den kiezer, den vorst en het zelfbestuurs-lichaam meent aan te treffen. Een ontzettend dor en omslachtig betoog is noodig om aannemelijk te maken dat het recht van den betrokkene in dergelijke gevallen slechts kan steunen op rechtsregelen, die een verplichting van den Staat en van de Staatsorganen inhouden en dat de plicht van den betrokkene ligt opgesloten in de rechtsregels welke dien plicht opleggen.

Een afzonderlijk hoofdstuk wordt hierna besteed aan eene beschouwing van de rechtspositie van kiezer en vorst. De kiezer heeft een recht op de handelingen van den Staat, die hem tot het uitbrengen van zijn stem gelegenheid kunnen geven (plaatsing op de kiezerslijst, ontvangst van een stembriefje) en een plicht alleen wanneer de uitoefening van zijn kiesrecht strafrechtelijk geboden is; recht en plicht berusten dan echter op verschillende rechtsregelen. De vorst is, inzooverre zijne handelingen als handelingen van den Staat moeten gelden. Staatsorgaan, doch hij is geen Staatsorgaan, inzoover hij aan de wetgeving medewerkt : De vorst is echter een Staatsorgaan dat (wegens de onschendbaarheidsformule in de Grondwetten) juridisch geen plichten heeft en daarentegen wel een recht op zijne positie (Organstellung) tegen den Staat bezit. Aan het slot van zijn werk plaatst Kklsbn een zeer subtiele bespreking van het beweerde onderscheid tusschen „Organschaft” en „Stellvertretung”.

Waardeering verdient voorzeker deze schrijver voor zijn omvangrijke kennis van de Duitsche litteratuur, voor de volharding, waarmede hij zich al kampend een weg zoekt in het door kamergeleerd heid en verregaande spits-

32

vondigheid zoo onherbergzame terrein der Duitsche staats-rechtswetenschap. Een woord van bewondering is evenmin misplaatst, als men let op de inspanning, die Kelsen zich getroost om bij de ontvouwing van zijn systeem de grootst mogelijke consequentie te betrachten.

Maar daartegenover is de vraag gewettigd, of des schrijvers arbeid niet den onbevangen blik op de realiteit van het rechtsleven en het juiste inzicht in wezen en techniek van het positieve recht heeft opgeofferd aan de zucht naar eenheid en stelselmatigheid.

Reeds terstond moet het oog vallen op een paar punten die ernstigen twijfel aan de waarde van het stelsel wekken. Merkwaardig is het, dat de centrale vraag van de staatsrechts weten schap — die naar het wezen van den Staat -— door Kelsen niet rechtstreeks beantwoord wordt. Wel verneemt men, wat de Staatswil is en wat niet, wel ziet men den Staat persoon genoemd, wel leest men, dat de Staat kan willen, doch dat hij zijn eigen wil niet zelf voortbrengt, wel blijkt de Staat in het positieve recht te heerschen, zonder dit recht te scheppen, wel wordt daarentegen de macht van den Staat juridisch geheel irrelevant genoemd (blz. 226, 703; ■— met welk recht spreekt de schrijver dan echter passim van „onderdanen” en b.v. op blz. 562 van een algemeeuen gehoor-zaamheidsplicht ? — maar wat de Staat nu eigenlijk is, vindt men niet verklaard. Uit des schrijvers beschouwingen kan men alleen de gevolgtrekking maken, dat de Staat is het geheel van de toerekeningseindpunten van handelingen, die den Staat aangerekend worden — een ongrijpbare schim, een soort van Kantiaansch Ding an sich.

Toch zal ook Kelsen niet kunnen loochenen, dat wetten, welke het woord „Staat” of „Rijk” bevatten, met name b.v. bondswetten in een bondsstaat, heel wat

33 anders op het oog hebben dan de spookgestalte, die des schrijvers constructie ons te zien, of liever niet te zien, geeft. Ook een criterium, dat den Staat van de corporatief-territoriale ouderdeelen onderscheidt en deze, met den Staat, van de onderdanen en van de particuliere corporaties, biedt Kklsen niet en het verlangen naar zulk een onderscheidingskenmerk mag toch niet onjuridisch heeten.

Bij de bespreking van een der meest fundamenteele vraagstukken — de verhouding tusschen Staat en rechtsorde — bezigt de schrijver termen, die den oppervlakkigen lezer zouden doen gelooveu, dat de leer der rechtssouve-reiniteit in hem een aanhanger vindt. Zegt hij niet herhaaldelijk, dat de Staat op gelijke wijze tegenover den rechtsregel staat als de onderdaan en dat Staatsplicht en onderdanenplicht principieel niet verschillen ? Naar de bedoeling van den auteur echter ligt in die woorden geenszins een erkenning van de rechtssouve-reiniteit. Vertaalt men dergelijke beschouwingen uit Kelsen’s terminologie in gewone taal, dan blijken zij slechts daarop neer te komen, dat de Staatsorganen (buiten den wetgever), aan de wet zijn onderworpen en dat zij, in zooverre de wet hun plichten oplegt, in gelijke verhouding tot de wet staan als de door de wet verplichte onderdanen. Curieus is het intusschen, dat de schrijver bij de polemiek, die hij hier en daar voert om het practische rechtsleven buiten de rechtswetenschap te bannen, opmerkingen maakt, welke de leer der rechts-souvereiniteit steunen. Zoo b.v. waar hij betoogt, dat het geenszins alleen de Staatswil en de strafbedreiging zijn, waardoor de burgers tot rechtsnaleving worden bewogen (blz. 54, 220—224) en in de kernachtige en welsprekende formuleering van de verhouding tusschen maatschappij en wetgeving op blz. 410 en 411.

Themis, LXXIVe lt;11. (1913) le st.

34

De goocheltoer, dien de schrijver met het wilsbegrip uithaalt, is misschien het meest krasse staaltje van juridische formalistiek, dat ooit vertoond werd. Men zou geneigd zijn te onderstellen, dat Kelsen eene parodie op de dogmatische rechtswetenschap wil leveren. Eene handeling wordt niet toegerekend, omdat ze gewild is, maar uit de toerekening wordt op het gewild zijn geconcludeerd ! Hoe moet het nu, wanneer de wet, zooals in het privaat- en strafrecht tallooze malen geschiedt, een rechtsgevolg afhankelijk stelt van een psychologisch wilselement? Wordt dan de wil niet juridisch van beteekenis ? De vicieuze cirkel, waarin Kelsen zich heeft gedraaid, springt in zulke gevallen duidelijk in het oog. Weinig overtuigend is het zeker, wanneer hij aan het slot van zijne in den winter van 1911 in de „Soziologische Gesellschaft” te Weenen gehouden rede (zie boven, blz. 4, noot) en op blz. 161 van zijn werk triomfantelijk er op wijst, hoe ook de psychologen in toenemende mate geneigd zijn het wilsbegrip geheel te elimineeren. Daargelaten toch, dat van Kelsen’s standpunt, hetwelk psychologische elementen geheel buiten de rechtswetenschap plaatst, een beroep op een onzekere hypothese van de psychologie ongeoorloofd is, beduidt zulk eene elimineering volstrekt nog niet, dat het verschijnsel, dat men tot dusverre „wil” noemde, niet bestaat, doch slechts, dat de psycholoog de kenmerken van dit verschijnsel voor het doel zijner onderzoekingen niet specifiek genoeg acht om het van andere psychische verschijnselen principieel te onderscheiden.

Kelsen’s beschouwingen komen waarschijnlijk voort uit de waarneming, dat het privaatrecht zich ontwikkelt in eene richting, die in het belang van de eischen van het verkeer steeds minder gelegenheid geeft om rechtsgevolgen af te wenden met een beroep op de niet-gewild-

35

heid van een verklaring of gedraging (wils- en vertrou-wenstheorie; schadevergoeding voor onrechtmatige daad, risico-theorie). In het strafrecht evenwel is veeleer een omgekeerde ontwikkelingsgang merkbaar.

Een noodzakelijk gevolg van deze formalistische wils-constructie is het scherpe verzet van den schrijver tegen hen, die den rechtsregel als een imperatief beschouwen. Neemt men namelijk aan, dat de rechtsregel een imperatief is, dan erkent men tegelijk, dat het positieve recht nog een anderen, wil van de onderdanen onderstelt dan den papieren wil, dien Kelsen voor hen heeft uitgezift. Daardoor geeft men het karakter van den rechtsregel stellig beter weer dan door dien, gelijk Kelsen doet, een hypothetisch oordeel te noemen. Men zal toch wel moeten onderstellen, dat de Staat, die de onderdanen met een zeker leed bedreigt, zoo zij zich al dan niet op een bepaalde wijze gedragen, dit voornemen niet als een bloote kennisgeving in de lucht uitspreekt. Stellig toch bedoelt hij, dat de onderdanen zich naar zijn wil moeten voegen. En wat is nu een oordeel, dat uitgesproken is met de bedoeling om een ander te verplichten zich overeenkomstig dat oordeel te gedragen en dat door het gebruik van werkwoorden als „verbieden”, „verplicht zijn”, „moeten”, die bedoeling ondubbelzinnig openbaart, in logisch, psychologisch, juridisch opzicht anders dan een imperatief? Een beroep op den grammatischen vorm kan zeker niet opgaan, om de eenvoudige reden, dat de Germaansche en Romaansche talen, anders dan b.v. het Latijn en Grieksch, den imperatief in den derden persoon onmogelijk anders kunnen uitdrukken dan in den grammatikalen vorm van een oordeel.

Zeer zeker rust deze opvatting dan op eene meening omtrent de bedoeling van den wetgever en juist het gebruik van het doelmoment acht Kelsen een gruwelijke juri-

36 dische ketterij. Maar ik zou veeleer vragen, wat er van de rechtswetenschap overblijft, als men het doel geheel daaruit verbant ? (1) Ligt niet reeds in de begripsbepaling van het recht van erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal, vruchtgebruik, huur en bruikleen een doelmoment opgesloten? Kan men in eene juridische behandeling van de rechtspersonen (2) het doelmoment ontberen? (stichtingen; art. 8 der nieuwe Armenwet; art. 2 en 3 der Vereenigingswet; art. 2 Wet Coöp.Vereenigingenj Swb. 140). En behoort doelbeoogiug niet tot de elementen van menig strafbaar feit?

Hoe wil men de competentie van onze waterschappen omschrijven zonder te letten op het doel der instellingen? (Vgl. H. R. 25 November 1889 IK 5801, 24 Juni 1892, IK 6208, Hof Arnhem 22 Mei 1907, W. 8582.) Talrijk zijn ook de gevallen, waarin wetten en verordeningen de bevoegdheid van Kroon, ambtenaren en zelfbesturen uitsluitend van de behartiging van een bepaald aangewezen belang, van het nastreven van een doel, afhankelijk maken. Zonder het doelmoment is de Frausche rechtspraak betreffende „détournement de pouvoir” en de overeenkomstige Duitsche administratieve rechtspraak niet te begrijpen. (Jok een juist inzicht in de autonomie is zonder het doelbegrip onmogelijk.

Heeft de schrijver door de elimineering van het doelmoment veel sappen aan de rechtswetenschap onttrokken, hij pompt haar nog verder uit, door te verklaren dat rechtsregelen alleen die wilsverklaringen van den Staat zijn, welke in den wets vorm worden uitgesproken. Zoo wordt dan de gansche administratie met haren vormen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Prof. Krabise in Rechtsg. Mag. 1906, blz. 150.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook Prof. Struycken ; De beteekenis van het doel der naarnlooze vennootschappen en zedelijke lichamen voor de rechtskracht hunner handelingen. Rechtsgel. Mag. 1909 blz. 306 e. v.

37

rijkdom uitgehold tot een kleurlooze uitvoering of aanvulling van den in de wet neergelegden rechtsregel. Welk een dorre wetenschap is het, die geen andere dan deze qualificatie weet voor het Rijkswegen-, Rijksdijken-en Rijksrivierenreglement, voor het Veiligheidsbesluit, het Arbeidsbesluit en het Mijnreglement ! Nog daargelaten, dat zulk een rechtsgeleerdheid in het geheel geen plaats laat voor een juridische constructie van autonomie en bondsstaat. Zonderling doet het verder aan, dat het geheele wetgevingsproces geen Staatsfunctie is, en dat de regelen, die de wetgeving beheerschen, geene rechtsregelen zijn. Valt dan een groot gedeelte van BuYs’ en Laband’s werk en......ook Kelsen’s theorie van het wetgevingsproces, van de sanctie en de publicatie buiten de rechtswetenschap ?

Waarom toch al deze onaannemelijke beweringen? Zij zijn vermoedelijk een gevolg van overdreven zucht tot eenheid in de systematiek.

Immers, als erkend wordt, dat de wetgeving een functie van den Staat is en dat een verordening rechtsregelen kan inhouden, dan is het gedaan met eene algemeene onderworpenheid van den Staat aan zijn eigen wil, aangezien men alsdan zal moeten onderscheiden tusschen den Staat, inzoover hij aan den rechtsregel is onderworpen, en den normeerenden Staat. Dan kan men ook den Staatsplicht en den onderdanenplicht niet eenvoudig aan elkaar gelijkstellen en dan volgt uit het feit, dat de Staat een wil te kennen geeft, ook niet on voor waardelijk de plicht van den Staat om zijn wil te volbrengen. De jurist moet dan vanzelf bij de verklaring der wetten den Staat op den achtergrond schuiven en practisch alleen met de overheidspersonen en hunne competentiekringen rekening houden.

De theorie van Kelsen lijdt verder aan eene inner

38

lijke tegenstrijdigheid. Immers, hij wil de Staatsrechtsleer geheel op den positieven rechtsregel ophouwen. Maar om dit te doen heeft hij drie rechtsregelen noodig, welke niet in de wet zijn geformuleerd, normen, die hij postulaten noemt, maar die men in geen geval anders zou kunnen betitelen dan als ongeschreven rechtsbeginselen. Waar toch is uitdrukkelijk gezegd, dat alle recht Staatswil is? Waar is het postulaat geschreven, dat de Staat geen onrecht kan doen? En waar anders dan in het rechtsbewustzijn is het neergelegd, dat de Staat alleen krachtens rechtsregelen kan handelen? Zoo Kelsen voor dit laatste op de grondwetten mocht wijzen, zij geantwoord, dat hij een desbetreffend grondwettelijk voorschrift niet als rechtsregel beschouwt, en dat bovendien het gezag van de Grondwet op zijn beurt slechts in het rechtsbewustzijn wortelt. Zelfs de rechtsregel, zooals Kelsen die definieert, is geenszins een zoo reëel en positiefrechtelijk verschijnsel als de schrijver doet voorkomen. Vooral de rechtsregelen, die plichten aan de onderdanen opleggen, treft men in den vorm, waarin Kelsen ze omschrijft, eigenlijk niet aan. Ze moeten n.l. de voorwaarden bevatten, waaronder de Staat zal straffen of executeeren. Behooren nu onder de voorwaarden niet ook alle proces-sueele eventualiteiten, die wel of niet plaats gevonden moeten hebben? In eiken civiel- of strafrechtelijken regel moet men die dus opgenomen denken. Elke rechtsregel, die een speciaal delict formuleert, moet bovendien bepalingen uit het algemeen deel van het Swb. impliceeren. In het administratief recht met zijne frequente vergunningsregelingen en definities moeten alle regels, die de vergunningsbevoegdheid omschrijven en alle definities in den rechtsregel medegedacht worden. Zoo zal b.v. in Kelsen’s systeem de rechtsregel, dat een patroon vrouwen en jeugdige personen niet te lang mag laten arbeiden.

39 den inhoud behelzen van artt. l—3, geheel artt. 6, 10, 14, 22 der Arbeidswet 1911, daargelaten nog de straf-processueele bepalingen! Men blijft, dunkt mij, meer in overeenstemming èn met de nuchtere werkelijkheid van het positieve recht èn met de Rechtsidee, wanneer men het wezen van den rechtsregel slechts zoekt in hetgeen het woord zelf aanduidt: een norm, een regel van be-hooren, en wanneer men de sanctie als een accessoir, een niet beslist noodzakelijk gevolg van den regel, aanvaardt. (Vgl. hierover Tezner in zijn bovengenoemde kritiek, blz. 328 en 329.)

De hoofdoorzaak, die Kelsen’s stelsel tot eene mislukking maakt, is eensdeels des auteurs oordeel over de taak der rechtswetenschap, anderdeels zijn ultraorthodoxe toepassing van de positieve rechtsleer. Wat het eerste punt betreft, de rechtswetenschap heeft volgens den schrijver ten doel: „Normen zu gewinnen, die statuieren, was geschehen soll” (blz. 6) en de inhoud van deze normen moet „ausschliesslich und „allein aus dem positiven Rechte geholt werden” (blz. 7). Dat Kelsen tot deze scherpe formuleering komt, hangt samen met zijne opvatting (1), dat men de wetenschappen moet verdeden itr „normatieve”, die zich alleen met het „sollen” bezighouden en de „explicatieve” die alleen het „sein” tot studieobject hebben. Nu is deze tegenstelling in beginsel al niet juist. De jurist, die zich afvraagt wat de bedoeling der wetten is, hoe zij geconstrueerd zijn, welke algemeene beginselen van recht daaraan ten grondslag liggen, speurt zeer zeker na, wat volgens de wetten „behoort” te geschieden, maar onderzoekt hij niet tevens

(1) Die volgens Kelsen op hare beurt noodzakelijk met iemands wereldbeschouwing verband moet houden (blz. V ; vgl. ook blz. XII, 572.) ! ! Zoo diep zal men de positieve rechtswetenschap toch niet behoeven te grondvesten !

40

wat de geest en het beginsel zijner wetgeving w? En is omgekeerd de bestudeering b.v. van gewoonterecht, van de „Konventionalregel”, van de jurisprudentie, van rechtsgeschiedenis, van tal van onderwerpen der sociologie niet een onderzoek van hetgeen volgens de rechtsovertuiging behoort te zijn ? De eenige functie van den jurist, die zuiver normatief is, vertoont zich, indien hij als wetgever optreedt, maar dat hij in dat geval specifiek jurist is, zal Kelsen wel niet gaarne toegeven. Zelfs de rechter is niet uitsluitend normatief : hij onderzoekt, hoe het bestaande recht is en concludeert daaruit wat in het concrete geval behoort.

Houdt men Kelsen streng aan zijne woorden, dan wordt de stof van den jurist beperkt tot wetsartikelen en zijn taak tot het synthetiseeren en analyseeren daarvan. Zulk een arbeid is zeker nuttig om een inzicht te verkrijgen in bepaalde gedeelten der wetgeving. Doch zijn het nu juist niet de voortreffelijkste handboeken, welke naast het systeem en de geledingen van een brok wetgeving ook de practijk van het rechtsleven ontvouwen, kritiek op wetgever en practijk niet sparende, zoodat zij daardoor reeds buiten de door Kelsen om de rechtswetenschap getrokken grens treden ?

Zoodra het echter niet meer te doen is om uitlegging van een wet of een wettencomplex, maar het juridisch onderzoek een algemeen karakter aanneemt, zal de rechtswetenschap haar taak breeder moeten opvatten (1). Dit geldt dan zeker niet het minst voor een algemeene rechtsleer als Kelsen heeft getracht te ontwerpen.

Het streven naar zulk een algemeene rechtsleer, wel te

(1) Vgl. Mr. Huysinga’s bespreking van het proefschrift van Prof.

Meyers: Dogmatische Rechtswetenschap, in Rechtsgel. Magaz. 1906, - blz. .341 en 343.

41

onderscheiden van rechtsphilosophie, komt voort uit den wensch om voor het publiek- en privaatrecht te zamen of wel voor het publiek recht afzonderlijk eene zekerheid van terminologie voor algemeene rechtsbegrippen te ver’ krijgen, die gelijk is aan de betrekkelijke vastheid der rechtsbegrippen, waarin de wetenschap, van het privaat-en strafrecht zich sedert lang verheugt. Dat de behoefte hieraan in het staats- en administratief recht levendig gevoeld wordt, behoeft niet te verwonderen, als men b.v. de bonte verscheidenheid van indeeling constateert in de handboeken over staats- en administratief recht. De beoefenaar van het staats- en administratief recht kan echter met het navolgen van de methode van privaat-en strafrechtwetenschap niet voorzichtig genoeg zijn. Immers, de algemeene wetenschappelijke termen, welke aan de privaat- en strafrechtwetenschap benijd worden, hebben tweeërlei kenmerk, die vele algemeene termen, welke voor staats- en administratiefrechtelijke verschijnselen in de algemeene rechtsleer worden gebezigd, missen. Vooreerst, en dit is misschien het belangrijkste, komt hun een reeële basis in het rechtsbewustzijn, de rechtsovertuiging, het practische rechtsleven, toe. De inhoud dier algemeene privaat- en strafrechtstermen zijn stukken van het leven. In de tweede plaats zijn die termen in de wetten zelf opgenomen en is de studie van de leerstukken, die zij bevatten, interpretatie, verduidelijking en uitbouw van de wet, tevens ook — de ervaring toont het — een bron van nieuw positief recht en zelfs van monumenten van wetgeving als ons Strafwetboek, het Duitsche burgerlijk en handelswetboek. De algemeene termen, welke de systematische en dogmatische wetenschap van het staats-en administratief recht bezigen, vindt men nu juist veelal niet in de wet. De desbetreffende wetten zijn niet tezamen uit een door één geest bezield systeem voort-

42

gesproten en hare terminologie onderling is zeer ver schillend en vaak zeer onnauwkeurig. Ook de rijkdom der juridische vormen is in het staats- en administratief recht belangrijk grooter dan in het privaat- en strafrecht.

Tevens vertoont vooral het administratief recht een veel meer formalistisch karakter dan het privaatrecht, gevolg deels van het feit, dat formeel en materieel recht in het administratief recht niet zoo scherp gescheiden zijn, deels van de eischen van wetgevingstechniek, die vaak noopt om een bepaald doel langs een omweg na te streven, zoodat uit de bepalingen der wet zelf niet steeds onmiddellijk de strekking te herkennen is. In het staats- en administratief recht is het aantal niet onmiddellijk in het rechtsbewustzijn wortelende bepalingen naar verhouding veel grooter dan in het privaat- en strafrecht. Nu zal men zeker voorop mogen stellen, dat bij de bewerking van het positieve recht of uitsluitend een practisch oogmerk moet voorzitten (de bevordering van de grondige kennis van het recht, van de juiste toepassing daarvan en aantooning van noodzakelijke wijzigingen) óf de theoretische drang om het wezen van het positieve recht, zijn bouw en constructie te doorgronden. Juridische constructies van de bestaande wetgeving van practische strekking hebben alleen met de reëele rechts-behoeften rekening te houden en de hoofd begrippen van een hierop gerichte algemeene rechtsleer moeten dus niet gekozen worden naar den uitwendigen vorm der wetten. Wat het theoretische streven betreft om het positieve recht in wezen, bouw en constructie te kennen, om dit doel te bereiken is zeker niet al de omhaal van eene afzonderlijke algemeene rechtsleer noodig. Zij loopt veeleer het gevaar, dat ze het positieve recht uiteen trekt en in brokstukken neerlegt in hokjes, waarop de etiquetten reeds a priori geplakt zijn, een

43

arbeid, waarvan het wetenschappelijk en practisch nut uiterst gering is.

Een streng dogmatische en positiefrechtelijk gezinde jurist kan met zijne methode echter nog veel voor de wetenschap belangrijk werk verrichten, indien hij de positieve rechtsleer niet al te eng opvat. In theorie is zelfs de mogelijkheid gegeven om met behulp van de geoorloofde middelen van interpretatie allerlei billijkheidsoverwegingen in de wet binnen te smokkelen. Zoo kan men den wetten een rekbaarheid verleenen, waardoor zij steeds grooter terrein bedekken. Op deze wijze handelt b.v. de administratieve rechter in het buitenland, die, in uiterlijken schijn steeds naar de wet rechtsprekend, in werkelijkheid vele beslissingen van rechtvaardigheid en beleid neemt. Kelsen heeft nu juist het omgekeerde gedaan. Hij heeft in de positieve rechtsorde nog veel minder inhoud willen zien dan zij in werkelijkheid bevat. Door met balsstarigheid vast te houden aan het beginsel, dat psychologische en sociologische factoren en het doel-moment volstrekte contrabande voor den jurist zijn, heeft hij zich blind gemaakt voor het inzicht, dat de positieve wetgeving zelf zulke factoren en het doelmoment in zich heeft opgenomen en ze in zooverre tot rechtsbegrippen stempelt. De juristen, die Kelsen bestrijdt, hebben dit laatste terecht ingezien en wanneer zij psychologisch of sociologisch redeneerden, dan deden ze dat, omdat ze hierbij door het positieve recht werden geleid. Ook al is men nog zoo positivistisch aangelegd, dan kan men er toch moeilijk bezwaren tegen maken, dat b.v. het wezen van het subjectieve recht of de subjectieve plicht gezocht wordt in het feitelijke rechtsverschijnsel, dat den wetgever voor oogen stond, toen hij een subjectief recht of een subjectieve plicht in de wet neerlegde.

Kelsen heeft mijns inziens te veel de waarheid uit

44 het oog verloren, dat de eenheid, die de wetenschap zoekt, de eenheid is van het beginsel, dat in de verscheidenheid werkt, doch dat een eenheid, die bloot door uitwissching van de onderscheidingen wordt verkregen, geen levend beeld van de werkelijkheid kan geven. Lettende op hetgeen hij zooal uit het lichaam der rechtswetenschap wil wegsnijden zou men zijne overdrijving van de dogmatische methode gevoegelijk als eene chirurgische methode kunnen betitelen.

Ik voor mij geloof niet, dat men de toekomst der staatsrechtwetenschap moet zoeken in een volledig doorgezette systematiek van den wetsinhoud (1). Men zal zich moeten bepalen tot eene beschrijving van de organisatie van Staat, Staatsorganen en onderdeelen van den Staat en van de vormen, waarin de Staat zijn werkzaamheid verricht, een en ander met aanwijzing van de in de wetgeving neergelegde algemeene beginselen. Maar ook het rechtsleven in en van den Staat dient te worden nagevorscht. Is het leven van het strafrecht te vinden in de rechtspraak, dat van het privaatrecht èn in de rechtspraak èn in het de wet aanvullend of op zijde zettend gewoonterecht (a var ij-gros-regels, beursconditiën, aanbestedingsvoorwaarden, naamlooze vennootschappen, collectieve arbeidscontracten), de bronnen, waaruit het rechtsleven van het publiek recht kan blijken, zijn veel-soortiger: studie van rechterlijke en administratieve beslissingen is noodig; de parlementaire practijk dient even nauwlettend te worden gadegeslagen als de toepassing van het verordeningsrecht en b. v. de func-tionneering en organisatie van het gemeentelijke bestuurs-en bedrijfscomplex. De regelen, die men hierbij gevolgd

(t) Vgl. over de beteekenis eener algemeene rechtsleer Prof. Krabbe in Rechtsgel. Mag. 1906, bk. 156.

45 vindt, mogen vaak geen positief recht heeten, voor de kennis van het Staatsleven bezitten ze niettemin gelijke waarde.

Men zou Kelsen onrecht doen, indien men niet de hooge wetenschappelijke waarde erkent, welke ondanks het principieel onjuiste uitgangspunt, aan zijn werk niet ontzegd kan worden. Een gezette studie vau het geheele werk is niet aan te raden. Als handboek kan het echter uitnemende diensten bewijzen. Vau groote beteekenis is vooral het grondig inzicht, dat in de hedendaagsche Duitsche litteratuur wordt gegeven. Belangrijk is zijn kritiek op de theorieën, die het gezag van de wet uit de „Anerkennung” trachten te verklaren en zijne opmerkingen betreffende den wil eener collectiviteit (blz. 162 e. v.) zullen ook den socioloog kunnen interesseeren. Het is trouwens een eigenaardigheid van dit werk, waarin zoo krachtig wordt geijverd voor eene beperking vau het terrein der rechtswetenschap, dat het door zijne negatieve kritiek kan bijdragen tot verheldering van het inzicht in vele niet positief-rechtelijke verschijnselen, b.v. in het vraagstuk, waarom nu eigenlijk het meerderheidsbeginsel in onze Staatsorde wordt gehuldigd. Van veel belang zijn voorts de opmerkingen over rechtspersoonlijkheid en de juridische constructie van het wetgevingsproces.

Wie voor een theoretische algemeene vraag van publiek recht georiënteerd wenscht te worden èn ten aanzien van de probleemstelling èn ten aanzien van de voornaamste litteratuur, zal in Kelsen’s boek een goudmijn vinden.

Mr. J. J. Boasson.

Ellgelsehe eu Kederlandsehe kiuderwelgeTing (1).

„Get ensemble de mesures législatives contre la criminalité juvénile, la souplesse de la procédure qu’elles édictent, donnent à la Hollande une place hors de pair dans le louable effort, que font aujourd’hui toutes les nations civilisées pour concilier les rigueurs nécessaires de la répression avec le respect dû à l’enfant”.

Dit oordeel van een buitenlandsch schrijver, waarin aan ons land ten opzichte van de strafrechtelijke kinder-wetgeving zulk eene hooge plaats wordt loegekend, kan ons niet anders dan aangenaam zijn. Het scheukt ons vreugde en voldoening, ook al houden wij rekening met den factor van hoffelijkheid, welke misschien in die uitspraak geacht mag worden aanwezig te zijn. Vergelijken wij onze kinderwetgeving en in ’t bijzonder het daaraan ten grondslag liggend beginsel, dat langs nieuwe banen moet worden gestreefd naar bestrijding van de criminaliteit der jeugd en daartoe onherroepelijk met de oudere beginselen vau strafrecht moet worden gebroken (2), met hetgeen het buitenland ons nu en dan te hooren en te aanschouwen geeft, dan vooral komt de beteekenis van het hier te lande verrichte hervor-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Geschreven naar aanleiding van «de Children Act 1908», academisch proefschiift van Mr. J. F. P. Schönfeld (Groningen, 1911).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Sterk wordt dit geaccentueerd en tevens hetreurd in het academisch proefschrift van Mr. R. Koppe (Eenige strafrechtelijke beschouwingen in verband met het beginsel van de wet van 12 Febr. 1901 [Stbl. nk 03). Groningen, 1900).

47 mingswerk ons helder vóór oogen te staan. Wanneer wij lezen, hoe een viertal jaren geleden Baernreithek in eene bijeenkomst van de aanhangers der nieuwe strafrechtsrichting, aan het einde van eene voordracht over Kinderrechtbauken het bezwaar onder de oogen ziende, tegen het moderne „.Jugendstrafrecht” aangevoerd, er aan herinnert, dat ook in Oostenrijk de statistiek eene stijging van de criminaliteit der jeugd — relatief en absoluut — aangeeft, in verband daarmede vraagt naar de resultaten van het tot dusverre gehuldigd systeem van berechting, vraagt, waar de „louterende” invloed van de straf is, en tegenover dat oude systeem een nieuw stelt, waarbij in plaats van de gevangenisdiscipline treedt de arbeidsdiscipline en de jeugdige delinquent, aan zijne omgeving onttrokken, wordt opgeleid tot een beroep en tot een arbeidzaam leven, om tot een nuttig mensch in de maatschappij te kunnen opgroeien (1),... dan zijn wij blijde, dat in ons land dit nieuwe systeem reeds burgerrecht verkreeg. En niet minder intens is ons gevoel van voldoening over het feit, dat onze kinderwetgever den nieuwen koers heeft gevolgd, wanneer wij zien, hoe de nieuwe Pransche wet op de kinderberechting nog het oordeel des onderscheids heeft gehandhaafd (2), voortsukkelende met een criterium, hetwelk onze wetgever als onbruikbaar en vermolmd prijsgaf. Was ’t de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Deze voordracht ^«Ueber Jugendgerichte«) werd gehouden in JOOS in eene «Landesversammlung» van de «Landesgruppe Deutsches Reich» van de Intern. Krim. Vereinigung, en komt voor in de Mitteilungen, Band XV, blz. 517.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een kort overzicht van deze wet geeft het W. v. h. R. in nO. 9353. Ferdinand Dreyfus zegt er van in zijn opstel «Les tribunaux pour enfants» (Mitteilungen der Int. Krim. Vereinigung XIX, blz. 021) : «Peut-être la réforme aurait-elle pu être plus hardie; telle qu’elle est, elle constitue un progrès et le germe se développera».

48

zin voor het wonderbare, het geheimzinnige, die den Franschen wetgever te machtig was en hem er niet toe kon doen besluiten om de „tooverformule” (1) te bannen, welke het bedoelde criterium zoo overtuigend bleek te zijn?

Dit oordeel over de betrekkelijke deugdelijkheid van onze Nederlandsche kinderwetgeving wordt bevestigd door de kennismaking met het belangrijk en verdienstelijk proefschrift van Mr. Schönfeld over de nieuwe Engelsche Children Act. Aan het einde van dit werk, waarin de tekst der zeer uitvoerige wet is afgedrukt, voorafgegaan door eene Inleiding over de hoofdlijnen van het strafproces en de rechterlijke organisatie in Engeland en door een drietal hoofdstukken (2), concludeert de schrijver, dat de uitgangspunten van de Engelsche en de Nederlandsche kinderwetgeving gelijk zijn en ook in de uitwerking van de beginselen vaak overeenstemming bestaat; hij noemt de punten van verschil op, ten aanzien waarvan hij aan onze wetgeving de voorkeur geeft, om ten slotte die punten van de Engelsche wetgeving aan te geven, welke hij gaarne in het Nederlandsche stelsel zou zien ingevoegd. Voor het doel, hetwelk wij ons in deze bladzijden voor oogen stellen, komt ’t op deze laatste punten aan. De overtuiging, dat op den weg van kinderwetgeving en kinderberechting ook ons land bezig is voort te schrijden,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. G. A. VAN Hamel in zijn artikel «De misdadige jeugd en de Nederlandsche wet», de Gids, 189.5, IlI, op blz. 119.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze driedeeling is te betreuren. Eerst wordt de inhoud van de wet weergegeven, daarna de geschiedenis van de wet (ten aanzien van hare verschillende onderdeelen) behandeld, eindelijk — weêr ten opzichte van de onderdeelen — de vergelijking tusschen de wet en de Nederlandsche Kinderwetten getrokken. Aan een gemakkelijk overzicht over eenig bepaald punt is deze indeeling niet bevorderlijk.

49

en voldoening over het reeds bereikte niet mag geven een gevoel van eigen voortreffelijkheid en van voldaanheid, schenkt juist aan die punten eene bijzondere beteekenis. Te meer, waar wij, bij de evolutie welke ons strafrecht en strafprocesrecht bezig is door te maken, gaarne den blik werpen ook op onze overzeesche naburen, niet om slaafs na te volgen wat daar door gestadigen groei geworden is, maar om met het daar bereikte ons voordeel te doen, en waar die naburen juist aan het vraagstuk van de kinderbescherming zich in de laatste decennia zooveel lieten gelegen liggen en daadwerkelijk de waarheid bewezen hebben van de uitspraak, dat de zorg voor de jeugdige delinquenten leidt tot repressie van de criminaliteit zelve (1) (2).

De bedoelde punten zijn de volgende (blz. 125) : scherpe strafbepalingen tegen den pandjeshuishouder en den handelaar in oud roest, die goederen in pand nemen of koopen van een kind; mogelijkheid van beboeting van ouders (of voogd) in plaats van het kind ; ruime erkenning der voorwaardelijke veroordeeling onder

(•1) Zie Mr. J. Simon van der Aa in zijn academisch proefschrift «De rijksopvoedingsgestichten in Nederland» (Amsterdam, 1890), blz. 4 en de in de noot aangehaalde uitspraak van VoN Jagemann.

(2) Op den onrustbarenden omvang van de jeugd-criminaliteit wordt o. a. gewezen in de «Memorie van Toelichting» op het wetsontwerp, voorkomende in de bekende «Beiträge zur Reform des Strafprozesses», uitgegeven door Dr. Franz AnicKES e. a. (Band I, lieft 1). Daarin lezen wij : «Die amtliche Kriminalstatistik des Deutschen Reiches gibt ein auszerordentlich trauriges Bild über die wachsende Kriminalität jugendlicher Personen». Van 1882 tot 1905 bedroeg de toeneming van de criminaliteit bij de veroordeelden in ’t algemeen 20 pCt., bij de jeugdige veroordeelden 26 pCt. (Entwurf zu einem Reichsgesetz, betreffend die Ahndung und Verfolgung strafbarer Handlungen welche von jugendlichen Personen begangen werden, 1908, blz. 9 en 10).

Themis, LXXIVe dl. (1913) le st.

50

probation; vestiging van kinderrecht banken, liefst door den unicus judex bezet; eene bepaling waardoor de leeftijdsgrenzen voor den rechter niet meer dan een richtsnoer opleveren. Zij zijn dus vijf in aantal. Achtereenvolgens willen wij daarbij stilstaan.

Het EERSTE wordt aldus omschreven : scherpe strafbepalingen tegen den pandjeshuishouder en den handelaar in oud roest, die van een kind goederen in pand nemen of koopen.

De Children Act 1908, volgens den considerans „au act to consolidate and amend the law relating to the protection of children and young persons, reformatory and industrial schools, and juvenile offenders, and otherwise to amend the law with respect to children and young persons” (1), heeft zieh een tweeledig doel gesteld. Vooreerst om tal van hier en daar verspreide, uit verschillende tijden dagteekeuende voorschriften tot één geheel samen te voegen, dikwijls ouder het aanbrengeu van wijzigingen. En daarnaast om, rekening houdende met de gebleken behoefte, nieuwe bepalingen in het leven te roepen.

Ten aauzien van de onderhavige quaestie kon de wet van 1908 zich bepalen tot de eerstgenoemde functie. Geheel ongewijzigd werd overgenomen de bepaling van eene wet van 1871, houdende verbod om oud metaal van personen beneden de zestien jaar op te koopen. Met eenige wijziging werd overgenomen de bepaling van de pandjeshuishouderswet (Pawnbrokersact 1872), ver-

(t) Met schild') worden aangeduid zij, die beneden de 14 jaar oud zijn; met «young person» zij, die tusschen de 14 en 16 jaar oud zijn. Enkele bepalingen der wet strekken tot afzonderlijke bescherming van de «infants», n.l. de kinderen beneden de 7 jaar.

In het in de vorige noot genoemde ontwerp zijn «Jugendlichen» de personen tusschen 14 en 18 jaar, «Kinder» zij, die jonger zijn dan 14 jaar. Deze laatsten kunnen niet strafrechtelijk vervolgd worden.

51 biedende eenig voorwerp in pand aan te nemen van een kind beneden de twaalf jaar, welke wijziging hierin bestond, dat de leeftijd werd verhoogd tot veertien jaar, terwijl in Londen en Liverpool, waar reeds onder de genoemde wet van 1872 gebruik was gemaakt van de bevoegdheid om een hoogeren leeftijd te stellen, ook onder de nieuwe wet de leeftijd van zestien jaar is behouden gebleven. “

Schrijver begroet beide strafbepalingen met groote sympathie. Waar de pandjeshuishouder en de „handelaar-in-alles-en-nog-wat” aan de jeugdige dieven maar al te gemakkelijk de gelegenheid geven om de gestolen waar van de hand te doen, ja zelfs vaak tot misdrijf aanzetteu, en de practijk leert dat zij meestal niet als helers kunnen worden gestraft, daar acht hij het theoretisch gerechtvaardigd en practisch gewenscht om hun te verbieden iets in pand te nemen of op te koopen van een jeugdige, b.v. beneden den leeftijd van zestien jaar.

Hoewel in ’t algemeen mijne sympathie voor nieuwe strafbepalingen eene matige is, meen ik, dat hier inderdaad veel voor de verwezenlijking van schrijver’s denkbeeld is te zeggen. Natuurlijk moet de vraag, of er voldoende termen aanwezig zijn voor de bedoelde strafbaarstelling, zelfstandig ouder de oogen worden gezien, los van het leerstuk van de heling. Het feit, dat wij telkens in de rechtszaal „opkoopers” zien verschijnen, uit wier gedragingen en houding overtuigend blijkt, dat de door art. 416 vereischte wetenschap van de misdadige herkomst van het verkochte bij hen aanwezig was, en die tóch aan den greep der strafwet ontkomen, is hier niet afdoeude (1). Zelfs de overweging, dat dit

(t) Zie omtrent het subjectief element van art. 416 W. v. Sr. de jurisprudentie van den Hoogen Raad, neergelegd o. a. in het arrest van 30 Januari 1905 (JV. 8175), waarbij de leer wordt gehuldigd dat

52

feit — zoo bekend aan een ieder, die van de strafrechtspleging, vooral in de groote steden, op de hoogte is — het openbaar gevoel van rechtszekèrheid en rechtvaardigheid in niet geringe mate schokt, mag hier geen gewicht in de schaal leggen. Met ficties, in dien zin dat het koopen of in pand nemen van jeugdige personen op zich zelf reeds zou opleveren het voor heling veroischte opzet, kan niet worden geopereerd. Waar ’t op aankomt is dit, of er voldoende grond is voor een zelfstandig verbod, door straf te handhaven, in den geest van het door Mr. Schönfeld voorgestane. M. i. is die grond aanwezig. Kan men op deze wijze treffen — repressief en daardoor tevens, wat de hoofdzaak is, preventief — het kwaad, dat de crimineele jeugd steeds, ter stiller ure, in het duister, aan de achterdeur, tersluiks, het gestolene van de hand kan doen, en, dit wetende, gemakkelijker tot diefstal overgaat, dan is deze over-w®ging voldoende om eeue strafbepaling als de bedoelde te rechtvaardigen. Tegenover den pandjeshuishouder of opkooper zal deze niet hard of onbillijk zijn ; een groot algemeen belang zal daardoor worden gediend ; de praktijk zal aan hare toepassing geene onoverkomelijke bezwaren in den weg leggen.

Het is hier de plaats om melding te maken van eene regeling, welke — in tegenstelling met de voorafgaande — eene schepping is van de nieuwe Engelsche wet, n.l. het

wanneer de beklaagde de misdadige herkomst van het goed heeft begrepen, hij ook voor zichzelf daarvan overtuigd is, welke overtuiging de vereischte wetenschap oplevert, en het arrest van 17 Juli 1905 (17. 8259). De formuleering van het arrest van 30 Juni 1902 ( W. 7804) — waarvan, in helingszaken, de verdediging met naliet een dankbaar gebruik te maken ! — was in zooverre strakker, dat zij meer rechtstreeks den nadruk legde op de wetenschap als zoodanig en dus meer scheen te eischen dan het «begrijpen».

53 rookverbod voor jeugdigen. Wel neemt schrijver dit punt niet op onder de aan het slot van zijn werk opgenoemde desiderata, maar toch schijnt het mij interessant genoeg toe om even aangestipt te worden. Begrijpelijk is ’t, dat toen de Engelsche Regeering met een streng ontwerp voor den dag kwam teneinde het groote kwaad van het rooken door jeugdigen tegen te gaan, zij eene krachtige oppositie tegenover zich vond, eene oppositie, niet alleen steunende op principieele bezwaren, ontleend aan de „onduldbare staats voogdij” welke door de ontworpen regeling zou worden in het leven geroepen, maar ook ontleend aan allerlei practische bedenkingen, waarvan vooral deze ééne waard is te worden geboekstaafd, dat voorschriften als de door de Regeering gewenschte juist het rooken door kinderen zouden bevorderen, omdat de knaap, die immers vooral rookt omdat hij ’t „kranig” vindt, daartoe te eerder zal komen, indien het verboden is. Bij de verdere behandeling van het wetsontwerp gaf de Regeering gedeeltelijk aan de wenschen van de oppositie toe ; zoo verviel o. a. de strafbaarheid van den jeugdige zelven. Gehandhaafd bleef echter het beginsel, dat verkoop aan jeugdigen beneden de 16 jaar strafbaar is (in dien zin, dat verkoop van sigaretten en sigarettenpapier altijd strafbaar zou zijn, maar van tabak alleen dan, wanneer de ver-kooper wist of behoorde te weten, dat deze bestemd was voor het persoonlijk gebruik van den jeugdige), en weêr-stand werd geboden aan eene poging om de leeftijdsgrens te verlagen tot 12 jaar, terwijl ten slotte op aandrang van het Hoogerhuis de fouilleeringsbevoegdheid van de politie, welke bij de behandeling in het Lagerhuis was komen te vervallen, weder, echter alleen tegenover jongens, werd opgenomen.

Wij komen nu tot het tweede punt, door schrijver

54 geformuleerd als: mogelijkheid van beboeting van ouders (of voogd) in plaats van het kind.

Kon ik mij ten aanzien van den pandjeshuishouder’ en den opkooper met de in het proefschrift voorgestane denkbeelden vereenigen, hier is dit niet het geval. Het betoog, waarvoor de materialen tevoren in het proefschrift verspreid zijn te vinden, vinden wij op blz. 110 — 112. Daar wordt de bijzondere maatregel, dien het Engelsche recht kent, n.l. de bestraffing van de ouders indien het kind een delict heeft gepleegd, theoretisch besproken. In tegenstelling met de Memorie van Toelichting op onze (Nederlandsche) strafrechtelijke Kinderwet wordt het optreden van den wetgever tegenover gevallen van schuld of nalatigheid der ouders verdedigd met dit argument, dat dikwijls, ook dan wanneer er geen grond is voor ontzetting uit de ouderlijke macht, een scherper toezicht van de ouders het delict waarschijnlijk had kunnen voorkomen, en dus, waar de moreele schuld der ouders vaststaat, eene beboeting van hen alleszins gerechtvaardigd is. Zal de wetgever nog verder gaan en aan den rechter de bevoegdheid toekennen om de ouders ook tot principale vrijheidstraf te veroordeelen ? Schrijver zou, uit practische overweging, deze vraag ontkennend willen beantwoorden. Immers, in het door hem verdedigde stelsel is ’t de bedoeling „vooral die ouders ernstig tè waarschuwen, die het goed met hun kind meenen maar slapper of nalatiger zijn dan vereenigbaar is met de tucht, die de betrokken jeugdige behoeft”. Daarom zal met eene boete kunnen worden volstaan (blz. 112).

Wat hebben wij van dit desideratum te denken ? Laat terstond worden erkend, dat een drang, als daarin uitgeoefend, niet alleen volkomen verklaarbaar is maar zelfs tot zekere hoogte kan worden gebillijkt. Staat ’t vast — en niemand, die met de praktijk der Kinder-

55 wetten bekend is, zal dit ontkennen — dat in vele gevallen tusschen de verwaarloozing van de zijde der ouders en' de criminaliteit van de kinderen een nauw, ja! men mag zeggen een causaal verband bestaat, dan heeft de vraag, of hier de strafwetgever eene taak heeft te vervullen, eene niet te miskennen beteekenis.

Toch aarzel ik niet deze vraag ontkennend te beant woorden.

Voorop worde gesteld, dat voor de ernstige gevallen van kinderverwaarloozing het instituut van de ontzetting uit de ouderlijke macht daar is om aan den ongewenschten toestand een einde te maken en op de verzorgers van het kind een maatregel toe te passen, welke bedoeld is eene schande voor hen te zijn en in verreweg de meeste gevallen ook als zoodanig door hen gevoeld wordt en een werkelijk leed voor hen is (1). Daarbuiten staan die gevallen, waarin voor dezen uitersten maatregel geen

(1) Voor de belangrijke en veelbesproken quaestie, in hoeverre de mogelijkheid van de onizeUing een motief is voor kinderverwaarloozing, en dus door de Kinderwetten indirect een groot kwaad wordt in de hand gewerkt, verwijs ik in ’t bijzonder naar het academisch proefschrift van Mr. N. DE Beneditty «Ouderlijke macht en Kinderbescherming», (Amsterdam, 1910), hetwelk de aanleiding was tot mijn opstel in dit tijdschrift «Iets over onze burgerrechtelijke Kinderwetten» (1911). — Zie over een der krachtigste middelen om dit kwaad, vermindering van het verantwoordelijkheidsgevoel der ouders, tegen te gaan, n.l. den dwangarbeid in eene werkinrichting o. a. het opstel van Mr. J. A. van Hamel in het Tijdschrift voor Strafrecht, deel XXI, «Schending van den onderhoudsplicht». Langs dezen weg is m. i. meer te bereiken dan door verscherping van art. 255 Wetboek van Strafrecht (verlating van hulpbehoevenden;, waarop o. a. werd aangedrongen in het Rapport der Voogdijraden over de praktijk der Kinderwetten, als bijlage afgedrukt bij de Memorie van Toelichting op het ontwerp der novelle van 1909 (Bijlagen Handelingen der Tweede Kamer, 1907— 1908, no. 280. 4).

56

genoegzame grond aanwezig is, gevallen waarin de fout van de wettelijke verzorgers van het kind hierin bestaat, dat zij niet voldoende toezicht hebben uitgeoefend, het element van tucht, waaraan het kind onderworpen moet zijn, niet tot zijn recht hebben doen komen. Zal nu in deze gevallen eene beboeting van die verzorgers gerechtvaardigd en gewenscht zijn? Is hier zulk eene mate van schuld, zulk een duidelijk aanwijsbaar en ernstig verzuim aanwezig, dat de wetgever naast hunne zedelijke verantwoordelijkheid eene strafrechtelijke aansprakelijkheid heeft in het leven te roepen?

Ik geloof inderdaad van niet. Het is bekend, dat reeds thans, ingeval aan den jeugdigen delinquent eene boete wordt opgelegd, feitelijk de ouders meestal de boete betalen en zij dus de geldelijke gevolgen dragen van het gepleegd strafbaar feit, hetwelk zij misschien, door krachtiger optreden tegenover het kind, hadden kunnen voorkomen. Iets anders echter is ’t een dergelijken toestand te aanvaarden, iets anders is ’t de ouders zelven door een strafvonnis te treffen. Principieel schijnt mij zulks verkeerd toe, omdat hier van de zijde der ouders geen bepaald omschreven rechtsplicht wordt verzaakt, niet eene zoodanige inbreuk op de rechtsorde gemaakt wordt, dat van het plegen van onrecht kan worden gesproken. PracUsch is ’t m. i. bedenkelijk, omdat de strafrechter zou komen te staan vóór uiterst moeilijke en teêre quaesties van opvoeding, allerlei vragen van huiselijk tuchtrecht (met welke hij zich, behalve in gevallen van dringende noodzakelijkheid, beter niet inlaat), en deze bemoeiing niet aan het prestige van zijn optreden zou ten goede komen.

En dan ligt mij nog iets op het hart. Do vrees is niet denkbeeldig, dat juist hier zich bij den rechter eene zekere neiging zal openbaren om te 'spoedig bij de ouders

57

de voor de strafbaarheid vereischte schuld aan te nemen. In dit opzicht is leerzaam het door Mr. Schönfeld op blz. 84—85 medegedeelde. Wij lezen daar, hoe de voor ons onderwerp zoo belangrijke Youthful Offenders Act van 1901 de mogelijkheid invoerde van eene veroor-deeling van den wettelijken vertegenwoordiger van den jeugdigen delinquent, indien hij aanleiding tot het plegen van het strafbaar feit had gegeven door den jeugdige geregeld aan zijn lot over te laten; en dat de Children Act van 1908 deze aansprakelijkheid heeft verscherpt, door den bewijslast om te keeren, in dien zin, dat de ouders worden veroordeeld tenzij hunne onschuld moge blijken. Welnu! het gevaar is m. i. niet uitgesloten, dat — ook al mocht onze wetgever zijn Engelschen collega in dit laatste opzicht niet volgen, ra. a. w. de schuld van de ouders niet presuraeeren — toch de rechter feitelijk te veel in die richting zal worden gedreven, en dus een toestand zal ontstaan, welke zich moeilijk laat rijmen met zuivere strafrechtelijke beginselen.

Wij komen nu tot de twee belangrijkste punten, respectievelijk aldus geformuleerd, „ruime erkenning der voorwaardelijke veroordeeliug onder probation” en „vestiging van kinderrechtbanken, liefst door den unicus judex bezet”. Hoewel zij nauw met elkander samenhangen, zullen wij duidelijkheidshalve ze bij onze bespreking gescheiden houden.

Vooreerst dus het derde punt, voorwaardelijke ver-oordeeling en „probation”.

In het tweede hoofdstuk geeft schrijver de wordingsgeschiedenis van de voorwaardelijke veroordeeling en de probation, en schetst, hoe in 1887 de Probation of first offenders act voor den rechter de mogelijkheid opende om den jeugdigen delinquent beneden de 16 jaar, die zich had schuldig gemaakt aan een feit, waartegen

58

niet meer dan twee jaren gevangenisstraf was bedreigd, en niet vroeger was veroordeeld, te laten gaan onder voorwaarde „dat hij zich goed zou gedragen en gedurende een tijd, door den rechter te bepalen, na oproeping zal verschijnen om een vonnis tegen zich te hooren uitsproken, indien zijn gedrag niet aan de verwachtingen beantwoordt” (blz. 86). Deze wet werd vervangen door de Probation of offenders act 1907, welke meer ruimte gaf aan de toepassing van het instituut van de voorwaardelijke veroordeeling door den rechter niet meer aan de bovengenoemde voorwaarden te binden, en het nauwkeurig in acht nemen van de door den rechter te stellen voorwaarden beter verzekerde door den rechter de bevoegdheid te geven om te gelasten, dat een probation officer gedurende den proeftijd toezicht op den delinquent zal uitoefenen, terwijl op verzoek van den probation officer de rechter de gestelde voorwaarden zal kunnen wijzigen of binnen den gestelden proeftijd den jeugdige van verder toezicht zal kunnen ontslaan, Schrijver’s wenschen (blz. 108 — 110) gaan eene zelfde richting uit; hij bepleit de toelaatbaarheid van de voorwaardelijke veroordeeling op ruimere schaal dan waarop zij thans ten aanzien van jeugdige delinquenten is toe-gelaten, en het instituut van den probation officer, liefst in dien geest, dat als zoodanig geene ambtenaren worden aangesteld maar samenwerking worde gezocht met ver-eenigingen als Pro Juventute, het Leger des Heils en dergelijke.

Met deze denkbeelden kan ik mij geheel vereenigen. Zoowel de voorwaardelijke veroordeeling als de „probation officer” zijn instellingen, welke, tot grootere ontwikkeling gebracht, aan de kinderberechting zullen ten goede komen.

Wat de voorwaardelijke veroordeeling tot tuchtschool-

59 straf aangaat, zooals ons art. 39 octies die kent,, is samenkoppeling daarvan aan de berisping en in verband daarmede de beperking (bij misdrijven) tot kinderen beneden de veertien jaar, eene ernstige fout van onze penitentiaire kinderwetgeving. Wil men de berisping in den tegenwoordigen vorm van straf handhaven (eene straf, welker beteekenis als zoodanig, omgeven door een nimbus van officieel vertoon, mij bij uitstek twijfel-achtig toeschijnt (1)), dan worde in ieder geval de voorwaardelijke veroordeeling daarvan losgemaakt. Ook wanneer wij ons stellen op het standpunt, dat alleen voor den strafrechtelijk minderjarige de voorwaardelijke veroordeeling kan worden uitgesproken — een standpunt, dat zoo spoedig mogelijk moge worden verlaten, door aanneming van het thans aanhangige wetsontwerp ! — dan is in het stelsel zelf van onze Kinderwetten, in het beginsel van vrijheid voor den rechter om, los van dogmatische overwegingen, uitsluitend met het belang van het kind rekening te houden, de bedoelde verruiming van het instituut noodzakelijk te achten. Zelfs de gevallen van recidive, waarvoor naar de opmerking van Ml'. Schönfeld op blz. 109, zoo men wil, eene uitzondering zou kunnen gemaakt worden, zou ik niet willen buitensluiten. Zeer goed kan men zich het geval voorstellen, dat een strafrechtelijk minderjarige, reeds vroeger tot geldboete veroordeeld, opnieuw terechtstaat

0) Men houde het onderscheid in ’t oog tusschen deze berisping (als straf) en de berisping, door het Openbaar Ministerie aan den jeugdigen delinquent ten parkette gegeven, wanneer van strafvervolging wordt afgezien, een maatregel, die spoediger op bet straf baar feit volgt en het formeel-officieel karakter van straf mist. Op dit onderscheid w’ees Mr. L. Cu. Besier in den aanvang van zijn opstel «De berechting van strafzaken tegen kinderen» (Tijdschrift voor Strafrecht, XVIII, blz. 188).

60

eu de rechter nu eene voorwaardelijke veroordeeling tot tuchtschoolstraf wenschelijk acht, d. w. z. eenerzijds de mogelijkheid van een krachtdadig optreden tegenover den jeugdigen wetsovertreder wil geopend zien, anderzijds de mogelijkheid niet wil afsnijden, dat deze — met die tuchtschoolstraf vóór oogen — zijn leven betere, en dus het gewenschte resultaat op deze wijze worde verkregen. Het werkelijke leven met zijne tallooze schakeeringen zal ongetwijfeld zulke gevallen aanbieden, waarin de bijzondere omstandigheden afwijking gebieden van het beginsel, dat op hem, die ongevoelig bleek voor den zachtercn maatregel, de hardere zal moeten worden toegepast. Geene uitzondering dus van de voorwaardelijke veroordeeling voor de gevallen van recidive!

Aan het instituut van de voorwaardelijke veroordeeling is zeer nauw verbonden dat van den probation officer, inzooverre de eerste hare volle beteekenis krijgt door het na het vonnis op den jeugdigen delinquent uitgeoefend toezicht. Het komt er op aan dezen niet los te laten, maar moreel en feitelijk te steunen; een werk van tact en toewijding, dat aan hem, die het verricht, bijzondere eischen stelt.

Het is bekend, dat ook hier te lande de instelling van den „probation officer” hare intrede heeft gedaan in den vorm van den „Ambtenaar voor de Kinderwetten”, die in elk van onze vier grootste steden zijne veelomvattende, belangrijke functie vervult. Aan hem moge hier eene enkele opmerking worden gewijd.

Gewezen worde vooreerst op de wenschelijkheid, dat hij, werkende onder toezicht van vereenigingeu, openbaar gezag of openbare lichamen (1), niet het karakter hebbe

(1) Te ’s-Gravenhage is de Ambtenaar vooi\de Kinderwetten werkzaam onder toezicht van eene commissie, bestaande uit den Officier van Justitie, den Voorzitter van den Voogdijraad en den Voorzitter

61

van een ambtenaar in den technischen zin des woords, en in het bijzonder niet zij politieambtenaar. Misschien zal deze eisch overdreven geacht worden, en daartegenover herinnerd worden aan de Juvenile Court van Birmingham, waar aan drie vaste tot de politie behoorende probation officers zijn verbonden. Men bedenke echter, dat bijzondere plaatselijke omstandigheden op dit feit van invloed zijn geweest (1). In ’t algemeen mag m. i. worden vastgehouden aan de stelling, dat voor de vervulling van zijn zeer eigenaardige taak, d. w. z. in het belang van de positie, die de bedoelde persoon heeft in te nemen, den invloed die van hem moet uitgaan en vooral het bijzondere vertrouwen dat in hem moet worden gesteld, het karakter van politieambtenaar niet bevorderlijk zou zijn. Ook wanneer hij ware een politieambtenaar, uitsluitend werkzaam voor dit bepaalde doel, dus niet met andere politiewerkzaamheid belast, zou het genoemde bezwaar, hoewel in mindere mate, zijne kracht behouden. Ja, zoozeer is m. i. aan het beginsel vast te houden, dat eene aanstelling van den Ambtenaar voor de Kinderwetten als onbezoldigd rijks veld wachter, waardoor hij de bevoegdheid zou krijgen om proces-verbaal op te maken en dus, ook in de oogen van het publiek, tot zekere hoogte politieambtenaar zou worden, m. i. niet aan te bevelen is (2).

van Pro Juventute. Twee dagen van de week is hij 1er beschikking van den Voogdijraad, de overige dagen van de week ter beschikking van Pro Juventute, terwijl de Officier van Justitie hem steeds kan ontbieden.

(t) Mr. J. A. VAN Verschuer «Kinderrechtbanken» (academisch proefschrift, Utrecht 1912), blz. quot;103.

(2) Hoewel ik met den schrijver van het artikel «Tuchteloosheid lt;nbsp;en hare bestrijding» dn «de Gids» van Mei 1.1.), den Heer Roest l ' VAN Limburg, veel gevoel voor eene kinderpolitie, als deel van de

62

Voorts worde de nadruk gelegd op de gewichtige taak, welke de Ambtenaar voor de Kinderwetten te vervullen heeft buiten de strafvervolging om, als men ’t zoo noemen mag acher de schermen, zoowel in de gezinnen van de „misdadige jeugd” als ten parkette van den Officier van Justitie, die in de door hem verstrekte inlichtingen een kostbaar materiaal zal vinden bij de beantwoording der vraag, of tot vervolging van den jeugdige, tegen wien proces-verbaal werd opgemaakt, zal worden overgegaan. Wie, die heeft kennis gemaakt met Jan Feiïh’s „Misdadige Kinderen” (1) en den schrijver heeft vergezeld op diens tocht te zamen met den Ambtenaar voor de Kinderwetten door Amsterdam, getuige is geweest, in welk eene groote verscheidenheid van gezinnen de Ambtenaar optreedt, nu streng vermanend en berispend, dan gemoedelijk toesprekend en opwekkend, trachtende te werken op de betere gevoelens, welke ook in deze wereld van misdaad en ellende aanwezig zijn, zich niet bepalende tot de misdadige jeugd zelve, maar ook met dé ouders zich inlatende en dezen „beterschap” latende beloven,.... wie, die ditallei medemaakte, wordt niet diep ervan doordrongen, dat hier in stilte een groot en goed werk wordt gedaan, dat hier krachtig gestreefd wordt om de strafvervolging onnoodig te maken en te voorkomen? En wie gevoelt niet in ’t bijzonder nog dit, dat van de ernstige aansporing, door den Ambtenaar tot de ouders gericht om hunne plichten tegenover het kind beter te vervullen, van een toezicht, in dit opzicht gewone politie, zou ik haren werkkring beperkter wenschen dan schrijver voorstelt en met name niet willen uitbreiden tot het behandelen van kinderzaken voor de justitie en het uitoefenen van toezicht op de jeugdige patiënten, die reeds eenmaal in behandeling zijn geweest (blz. 325).

{I) Met inleidend woord van Prof. Mr. G. A. VAN Hamei,.

63

op de ouders uitgeoèfend buiten elk ambtelijk gezag om door organen der vrije maatschappij, meer kracht ten goede kan uitgaan dan van strafbepalingen, door den wetgever tegen nalatige ouders in het leven te roepen?

Nog een woord over den omvang van de werkzaamheid van den Ambtenaar voor de Kinderwetten. Zal die werkzaamheid inderdaad de beteekeuis hebben, welke wij in het voorafgaande daaraan toekenden, dan zal het aantal van de aan zijn toezicht onderworpen kinderen en gezinnen niet te hoog mogen klimmen (1). Ook uit dit oogpunt schijnt ’t raadzaam, dat—bij uitbreiding van de voorwaardelijke veroordeeling in den boven aan-geduiden zin — het door den rechter te bevelen toezicht worde opgedragen aan bepaalde vereeuigingen of bepaalde personen, die zich aan liefdadigheid en kinderzorg wijden (2), en dus de Ambtenaar voor de Kinderwetten (wiens hoofdwerkzaamheid gelegen is in het verzamelen van de gegevens, noodig ter beoordeeliug van de vraag, of eene strafvervolging gewenscht is, en — zoo ja —

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. Van Verschuer herinneit in haar reeds genoemd proefschrift (biz. 87) aan het oordeel van eene vrouwelijke probation-officer in Londen, dat zij 20 à 25 kinderen tegelijk onder haar toezicht kan hebben, wanneer zij al haar tijd aan dit werk geeft.— Meestal echter wordt dit getal ver overschreden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De nieuwe Belgische Kinderwet van 15 Mei 1912 kent — evenals de nieuwe Fransche — het instituut van de «liberté surveillée». liet toezicht wordt door den rechter opgedragen aan «des personnes des deux sexes, choisies par lui de préférence parmi les sociétés protectrices de l’enfance ou les institutions de charité ou d’enseignement, publiques ou privées». Zie omtrent deze wet een overzicht in het kF. v. h. B. nO. 9337 en een kort opstel van CiiA4ti.ES Coi.LARi) «La protection de l’enfance en Belgique» in de Mitteilungen der Int. Krim. Vereinigung, XIX, blz. 602. In een Beilage-Heft van dit deel komen voor Duitsche vertalingen zoowel van deze wet als van de nieuwe Fransche.

64

welken maatregel de rechter op den jeugdigen delinquent zal toepassen) zich met deze werkzaamheden niet of niet rechtstreeks inlate.

Het hier opgemerkte geldt natuurlijk alleen voor de grootste steden. Daarop moest de aandacht met name gevestigd worden, omdat het verschijnsel van de misdadige jeugd juist dààr in zijn vollen omvang zich vertoont en zijne bijzondere eischen stelt. Voor de overige steden en voor het platteland, waar een afzonderlijke Ambtenaar voor de Kinderwetten geen voldoende reden van bestaan zou hebben, zal ’t uitsluitend aankomen op de vereenigingen of personen, die zich aan liefdadigheid en kinderzorg wijden. Ook hier zal op beperkter schaal — beperkt in vergelijking met de groote centra van kinderverwaarloozing en kindercriminaliteit — van het particulier initiatief, de „vrije kracht”, een heilzame invloed kunnen uitgaau, waardoor de beginselen, aan onze kinderwetgeving ten grondslag liggende, tot krachtdadig leven worden gebracht en hunnen weg vinden in de volle maatschappij.

En zoo komen wij thans tot het vierde punt, de Kinderrechtbanken.

Ook hier werpt Mr. Schönfeld in het tweede Hoofdstuk een terugblik op den toestand vóór de Children Act, toen weliswaar in verscheidene steden eene afzonderlijke beha7ideling van zaken tegen jeugdige personen plaats had, maar tevens gevoeld werd dat men op den ingeslagen weg verder moest gaan, in’t bijzonder dat men de openbaarheid van de behandeling moest uitsluiten, de jeugdige delinquent gedurende en na de zitting moest worden behoed voor contact met volwassene beklaagden, en er naar uniformiteit in de berechting moest worden gestreefd. Terwijl aan de twee eerstgenoemde desiderata door de Chidren Act op afdoende wijze is tegemoet gekomen, is dit ten aanzieu van het derde

65 niet het geval. Uniformiteit in de berechting schijnt niet verzekerd te zijn. Bovendien is men nog niet gekomen tot de oprichting van afzonderlijke kinderrechtbanken. Om ons tot Londen te bepalen, aldaar zijn zes Juvenile Courts ingesteld, welke elk door een der gewone politierechters worden be^et, die in het rechtsgebouw deze kinderzittingen houden in eene zaal, waarin geene volwassenen terecht staan.

Ook voor ons land heeft de quaestie van de kinderrechtbanken hare groote en actueele beteekenis. Mr. Van Versghuer wijdde daaraan in dit jaar haar te Utrecht verdedigd proefschrift, eene doorwrochte studie, welke eene afzonderlijke bespreking ten volle verdient. De vraag, of in de kinderzaken van eene eigenlijke sira/rechtspraak sprake mag zijn, de vraag of die rechtspraak aan afzonderlijke gerechten moet worden opgedragen, de vraag, of bij behoud van den tegenwoordigen toestand (geene afzonderlijke gerechten) het aanbeveling zou verdienen om ook op dit gebied aan het instituut van den unus (unicus) judex uitbreiding te geven b.v. door de berechting op te dragen aan eene „enkelvoudige strafkamer” der Rechtbank, de vragen welke zich voordoen met betrekking tot het gerechtelijk vóóronderzoek in kinderzaken, alle deze punten zouden bij die bespreking aan de orde komen. Hier, in deze regelen, komt ’t er bovenal op aan om de gedachte naar voren te brengen, dat in het kinderstrafproces het geheel bijzonder en eigenaardig karakter van het materieele kinderstrafrecht tot volkomen uiting moet komen. „Siegt der Gedanke” — zoo zegt Baernreither in zijne in den aan vang van dit opstel vermelde voordracht (t. a p. blz. 520, 521) — „dasz der Verwahrlosung und Kriminalität der Jugend gegenüber in erster Reihe erziehliche Maszregeln zu ergreifen sind, dann findet

Themis, LXXIVe dl. (1913) le st. 5

66

sich von selbst eine Form, die wir als Jugendgerichte bezeichnen können (1). Welnu, die gedachte ligt aan onze strafrechtelijke kinderwetgeving ten grondslag. Zonder veel tegenstand te ontmoeten, heeft zij zich baan gebroken. Zij is gemeen goed geworden van allen, die zich, theoretisch of practisch, bezighouden met het vraagstuk van de verwaarloozing en de misdadigheid der jeugd (in zijn diepste wezen één vraagstuk); zij is dóórgedrongen tot de openbare meening en heeft in het rechtsbewustzijn van den tegenwoordigen tijd wortel geschoten. Deze gedachte in het strafproces ten volle te verwezenlijken, is de taak, die, ondernomen, thans moet worden volbracht. Het zij ons vergund dit punt nog nader te belichten.

Wat het uiterlijk karakter van de zitting, gewijd aan de berechting van kinderzaken, aangaat (hetzij deze is eene zitting, uitsluitend bestemd voor kinderzaken, hetzij het begin of het einde van eene „gewone” zitting), (1) komt in aanmerking de toon, welke daar moet heerschen, de wijze, waarop de zaak wordt behandeld en de jeugdige beklaagde wordt toegesproken. Die toon moet zijn een meer gemoedelijke, een vaderlijke, minder berispend en

(1) Mr. Sgiiönfelu (blz. quot;119) acht ’t een belangrijk voordeel van de behandeling der kinderzaken aan het begin der zitting, dat dan «de rechter zelf beter in staat zal zijn de jeugdigen te behandelen, dan wanneer hij reeds een aantal zaken achter den rug heeft, waarin misschien groote moeilijkheden voorkwamen of brutale aangeklaagden terecht stonden». Op grond van mijne ervaring zou ik geneigd zijn de waarde van dit argument hoogst twijfelachtig te noemen.

Wel gevoel ik veel voor eene uitsluitend voor kinderzaken bestemde zitting, zoowel omdat dan elk contact met andere (strafrechtelijk meerderjarige) beklaagden is buitengesloten als omdat dan het eigenaai dig en bijzonder karakter van deze zitting en daarmede van de kinderrechtspraak het best tot zijn recht kan komen.

67

bestraffend dan wel geschikt om bij het kind den indruk te wekken, dat ’t in zijn eigen waarachtig belang is om een anderen weg te bewandelen dan hij tot nu toe heeft gedaan. , Dit in ’t algemeen. Natuurlijk zijn er delinquenten, tegenover wie anders moet worden opgetreden, tegenover wie een afkeurende, streng vermanende toon meer op zijne plaats is; dit zal met name dan gelden, wanneer slechts zeer noode tot strafvervolging wordt besloten, wanneer deze is de uiterste maatregel, waartoe het Openbaar Ministerie slechts overgaat, indien andere middelen zijn uitgeput. Maar in ’t algemeen zal ongetwijfeld de toon van de „kinderzitting” een andere moeten zijn dan die van de „gewone” zitting, bovenal bestemd moeten zijn om het vertrouwen van het kind te winnen, en zal in wat ik zou willen noemen de atmosfeer van die zitting het eigenaardig karakter van deze strafrechtspleging uitdrukking moeten vinden. — Wat het ceremonieel van deze zitting aangaat, zal dit minder streng kunnen zijn, maar zal daarvan m. i. niet, zooals Mr. Schönfeld wil, geheel afstand kunnen worden gedaan. Voor de jeugdige delinquenten, die reeds vroeger met de politie in aanraking kwamen en tot wier vervolging het 0. M. ten slotte is moeten overgaan, zullen die uiterlijke vormen, die door deftigheid indruk makende omgeving, beteekenis hebben. En voor de overigen, de betere elementen, niet verhard in de criminaliteit en meer ontvankelijk van gemoed, zal een gepast — niet overdreven streng — ceremonieel m. i. geen afbreuk doen aan het vertrouwen, dat het kind in den rechter heeft te stellen, het kind niet afschrikken, den rechter (die den juisten toon weet aan te slaan) niet beletten om een kijk te krijgen op het innerlijk wezen van den jeugdigen beklaagde en tot diens hart den weg te vinden.

68

Men overschatte intusschen — en hiermede komen wij tot een ander onderdeel der quaestie — de waarde van den indruk, welken de beklaagde ter terechtzitting maakt, niet. Zal de rechter inderdaad den juisten maatregel kiezen, die op het kind moet worden toegepast, dan zal hij niet minder dan met dezen indruk rekening hebben te houden met het geheele materiaal, hetwelk vóór de terechtzitting omtrent den jeugdige en diens omgeving is verzameld. Ouders, onderwijzers, patroons van bet kind zullen daaromtrent slechts gedeeltelijk licht kunnen verschaffen. De ervaring heeft immers geleerd, dat niet zelden de ouders — om verschillende redenen — ter terechtzitting geene volkomen betrouwbare inlichtingen omtrent het kind verschaffen ; dat de verklaring van den onderwijzer, wanneer deze heeft te rapporteeren omtrent een vroegeren leerling van liera, vaak weinig waarde voor den rechter heeft, omdat het beeld van den leerling bij hem verflauwd is en hij dus niet meer dan eenige vage indrukken kan mededeelen ; en dat de patroon (werkgever), in wiens dienst het kind arbeid verricht, zich soms weinig aan diens innerlijk leven laat gelegen liggen, zoodat aan zijne verklaring in dit opzicht slechts eene geringe beteekenis kan worden toegekend. Met die ervaring vóór oogen, zal men nadruk moeten blijven leggen op de inlichtingen, vóór de terechtzitting — met name door de vereeniging Pro Juventute of den Ambtenaar voor de Kinderwetten — verkregen, op de resultaten van een persoonlijk ingesteld onderzoek. Daarom zal ook moeten worden vastgehouden aan de wenschelijkheid van de tegenwoordigheid ter terechtzitting van een raadsynan van den beklaagde. Uit dit oogpunt acht ik, tegenover de stemmen, die twijfel hebben uitgesproken aan de beteekenis van den rechtsgeleerden raadsman in dit strafproces (met zijn minder

69

formalistisch karakter, zijne mindere feitelijke dubia, zijn minder op den voorgrond treden van rechtsvragen), die beteekenis groot genoeg om de tegenwoordigheid van den raadsman als een onmisbaar element van de „kinderzaak” te beschouwen.

Nog een ander onderdeel is er, dat in het belang van eene „levende rechtspraak”, eene rechtspraak welke ook op den beklaagde den indruk maakt van eene heilzame kracht, eene eerbiedwaardige macht, en niet dien van een stijf en dood formalisme, ernstige overweging verdient. Bedoeld wordt de dadelijke uitspraak van het vonnis na de behandeling van de zaak. Zoo begrijpelijk is ’t, dat in ’t algemeen ten opzichte van de meer eenvoudige strafzaken de wenschen deze richting zijn uitgegaan, en dat met name voor de overtredingen hierin een middel is gezocht om het strafgeding te vereenvoudigen, te bespoedigen, te verbeteren. Welnu, hier, bij de kinderzaken, spreekt deze eisch niet minder luide, hier, waar juist bij de uitspraak van het vonnis, bij de mededeeling van de voor den jeugdigen dader zoo belangrijke rechterlijke beslissing, het daarbij tot dezen gesproken woord eene bijzondere, misschien blijvende beteekenis kan hebben. Natuurlijk zullen er gevallen voorkomen, welke voor dadelijke uitspraak niet vatbaar blijken te zijn, en waarin dus dit voordeel van eene snelle berechting zal moeten worden prijsgegeven. Maar in vele andere gevallen zal de dadelijke uitspraak wèl mogelijk zijn (1). In mijne ambtelijke omgeving maakte ik met dergelijke gevallen kennis, waarin — na raadpleging van

(1) De Grondwetscommissie-1910, wil door toevoeging van een laatste lid aan het tegenwoordig art. 161 «den weg banen voor strafprocedures, gelijk zij met name in Engeland voor den politierechter worden gevoerd” (Handelingen over de herziening der Grondwet, onder toezicht van Mr. J. B, Kan, I, eerste stuk, blz. 39).

70

de Rechtbank in Raadkamer — de Voorzitter terstond het vonnis uitsprak. Een voorbeeld, dat navolging moge vinden !

En thans nog een enkel woord om ook dezerzijds op de wenschelijkheid te wijzen, dat bij de in meer Kamers verdeelde Rechtbanken ééne Kamer zich belaste met de toepassing zoowel van het civielrechtelijk als van het strafrechtelijk gedeelte der Kinderwetten. Waar allengs krachtiger geworden is de overtuiging, steun vindende in de lessen der ervaring, dat kinderverwaarloozing en kindercriminaliteit deelen zijn van één groot probleem, vraagstukken, tusschen welke niet slechts een nauw verband bestaat maar die telkens in elkander ingrijpen, daar zal de samenvoeging van die deelen in de rechtszaal, zóó dat dezelfde rechters zich daaraan wijden, aan de oplossing van het probleem ongetwijfeld ten goede komen. Ook voor het strafrechtelijk gedeelte, voor het tot haar volle recht komen van deze rechtspleging, welke in de strafrechtspraak eene geheel afzonderlijke plaats inneemt, kan die samenvoeging niet anders dan gunstige resultaten afwerpen. Zij zal, met name ten aanzien van de hier vooral cardinale vraag van het „milieu” van den dader, des rechters feitelijke kennis vermeerderen, zijn blik verruimen, hem goede diensten bewijzen bij de keuze van den op den jeugdigen delinquent toe te passen maatregel.

Ten slotte het vlipde punt. Wij hebben hier te maken met de grootste mate van vrijheid, welke zich met betrekking tot ons onderwerp voor den rechter’ denken laat, nl. de zelfstandige beslissing, of in een concreet Zie hieromtrent de opmerking in het lloofdartikel van het W v. h. K. nO. 9369 (Grondwetswijzigingen, II). Ook mijns inziens is de thans verplichte motiveering der strafvonnissen geen bezwaar tegen de «dadelijke uitspraak».

71

geval de jeugdige beklaagde zal worden berecht overeenkomstig de Children Act. Blijkt bij de behandeling van de zaak de persoon ouder dan 16 jaar te zijn, zoodat hij niet meer onder de Kinderwet valt, dan kan de rechter toch met de behandeling van de zaak als kinderzaak voortgaan. Omgekeerd kan de gewone rechter met de behandeling van de zaak voortgaan, wanneer een jeugdige beneden de 16 jaar vóór hem terechtstaat. Mr. ScHÖNFBLD juicht deze hoogste vrijheid van den rechter toe en acht ’t een voordeel van het Engelsche stelsel, dat het „hoewel leeftijdsgrenzen stellend, de gelegenheid openlaat altijd den persoon te behandelen overeenkomstig den ouderdom dien hij vertoont, en niet dien hij in werkelijkheid objectief bezit” (blz. 124).

Met dit gevoelen zou ik mij moeilijk kunnen ver-eenigen. Het mag een eisch van rechtszekerheid genoemd worden, dat, waar eenmaal de wetgever eene bepaalde leeftijdsgrens gesteld heeft en daaraan belangrijke gevolgen heeft verbonden, in elk concreet geval deze grens stipt worde geëerbiedigd en de leeftijd, welken de beklaagde „in werkelijkheid objectief bezit” — korter uitgedrukt: bezit — den doorslag geve. Men houde in ’t oog, dat, zooals schrijver herinnert, Engeland de instelling van onzen Burgerlijken Stand niet kent, zoodat ’t vaak moeilijk is omtrent ilen juisten leeftijd van den delinquent zekerheid te krijgen. Waar bij ons dit argument niet geldt en dus deze aanleiding tot de bedoelde vrijheid van den rechter ontbreekt, bestaat er m. i. te minder grond om deze nieuwigheid uit Engeland in te voeren, en de leeftijdsgrens slechts een „richtsnoer” voor den rechter te doen zijn in plaats van een dringend voorschrift.

Thans moge ons een oogeublik bezighouden de veel

72 besproken, in Engeland ingeburgerde en hier te lande nu en dan ter navolging aanbevolen lijfstraf voor jeugdige delinquenten (1). Aangenaam is ’t mij, waar ik twee jaren geleden in dit tijdschrift een voorstander van deze straf introduceerde, die zijne sympathie voor dit strafmiddel niet verheelde, herinnerde aan de door Otto MiTTELSTäDT gedane vraag, of voor sommige feiten „ein entsprechendes Quantum von Ruthenhieben nicht ein wirkungsvolleres, natürlicher gegebenes und humaneres Strafmittel wäre als ein Paar Tage, Wochen oder Monate Einsperrung im Gefängnisse”, en ’t betreurde dat de meeste moderne criminologen de lijfstraf niet opnemen in hunne crimineele politiek (2) . . . . in Mr. Schönfeld een tegenstander van de „whipping” te ontmoeten, die reeds alleen op grond van de'overweging, dat de tijd tusschen het plegen van het feit en de tenuitvoerlegging van de straf te lang zou zijn, invoering daarvan bij ons zou af keuren.

Eene betrekkelijke waarde kan aan deze overweging niet ontzegd worden, evenmin als aan deze andere, daaraan door schrijver vastgeknoopt, dat bij de strafvoltrekking de groote vraag zou zijn, wie met de uitvoering zou belast worden, en dat met name de politie voor die taak niet geschikt zou zijn. Afgescheiden van deze overwegingen, zijn m. i. de bekende theoretische bezwaren tegen de invoering van de lijfstraf als afdoende te beschouwen, en is er grond om ons ook thans nog te houden aan het afkeurend votum, daarover door de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ml'. B. Hes «Berechting van jeudige delinquenten» (Groningen, 190.o) omschrijft de lijfstraf als «eene tuchtiging van het lichaam door een reeks slagen met een zweep, riet, stok, hand of vuist» (blz. 90).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. N. DE Beneditty t. a. p. blz. 1.31 en 432, die de lijfstraf bepleit ook als reactie tegen tyrannieke en barbaarsche oudeis.

73

Nederl. Juristen-Vereeniging in 1895 uitgesproken. Hoeveel aantrekkelijks de redeneering ten voordeele van deze wijze van bestrijding van de ruwste vormen van de baldadigheid der jeugd, eene met zachtheid en overreding spottende onverschilligheid en ongevoeligheid, moge hebben, hoezeer een ieder onzer gevallen uit het werkelijke leven kan aanwijzen, waarin dit de meest natuurlijke en doelmatige straf schijnt en wij daarnaar zouden willen grijpen als naar het aangewezen redmiddel tegen een verontrustend kwaad, toch mag gezegd worden, dat een machtige drang naar de invoering van dit strafmiddel hier te lande ontbreekt, dat van eene vaststaande, algemeen erkende noodzakelijkheid van die invoering niet kan worden gesproken.

Wat Engeland aangaat, boude men wel in ’t oog, dat de Children Act de „geeseling” niet invoerde, maar haar, reeds geregeld bij eene wet van 1862, eenvoudig handhaafde; en dat deze straf — hoewel ook daar niet onverdeeld toegejuicht, zooals Mr. Schönfeld op blz. 80 en 81 in herinnering brengt — toch eene zekere mate van populariteit geniet, getuige hetgeen in het Lagerhuis en het Hoogerhuis juist nu, bij de behandeling van het ontwerp tot bestrijding van den handel in blanke slavinnen, is voorgevallen.

En wat ons land aangaat, moge men een open oog hebben voor het feit, dat ’t niet alleen theoretische bezwaren zijn, waarmede de lichamelijke tuchtiging wordt bestreden, maar dat de tegenstanders ook onder de mannen van de practijk worden aangetroffen. Wanneer wij daar lezen van dien tuchtschooldirecteur, die, sprekende van zijne „scholieren”, waaronder de meest lastige elementen voorkomen, verklaren kan dat er nooit op de school wordt geslagen, en in dit verband met instemming herinnert aan eene „treffende beeldspraak” („wanneer

74

men met een stok op een meelzak slaat, stuift de bloem van het meel, het beste dus, er af”) (1), dan dringt zich de gedachte aan ons op, dat, wat hier gemist kan worden, ook niet onontbeerlijk is in des wetgevers strafstelsel.

Erkennende, dat ’t hier eene quaestie betreft waarvan men zich niet met een machtwoord of breed gebaar kan afmaken, zou ik mijn oordeel aldus willen formuleeren. Tegen de lijfstraf, krachtens rechterlijk vonnis op jeudigen toegepast, bestaan niet die bezwaren, welke tegen de lijfstraffen ten aanzien van volwassenen kunnen worden aangevoerd; in sommige gevallen zou zelfs eene goede werking daarvan mogen worden verwacht. Minder bedenkelijk moet zij geacht worden dan de lichamelijke tuchtiging op school, welke of op het oogenblik zelf, in drift, wordt toegediend en dan aan groote gevaren blootstaat, öf door den onderwijzer tot na de schooluren wordt uitgesteld en dan eene onnatuurlijke strafoefening word! en allicht in „beulswerk” ontaardt (2). Toch verdient zij als strafmiddel te worden afgekeurd. Het opnemen van deze straf in ons strafstelsel voor jeugdige delinquenten zou een stap achterwaarts zijn. Misschien voor korten tijd door de publieke opinie toegejuicht, zou zij blijken niet in onzen volksaard te wortelen en, wel verre van den eerbied voor het gezag te verhoogen, aan het vertrouwen in onze strafrechtspraak, aan de sympathie voor deze openbaring van het gezag, afbreuk doen.

Zelfs in het klein bestek van dit opstel mag ten slotte niet ontbreken een woord over de gestichten, waarin in

Cl) Jan Feitii «Misdadige kinderen», blz. 85 en 80.

(2) Zie het «contra» van Pii. v. d. Vos in «Lichamelijke tuchtiging op school» (Pro en Contra, serie VII, nO. 1).

75

Engeland de dwangopvoeding plaats heeft, de industrial en de reformatory schools. Wat de geschiedenis van deze scholen aangaat, herinnert Mr. Schönfeld (blz. 81) aan het tot stand komen van de beide wetten van 1866, welke — sedert partieel gewijzigd en uitgebreid — zijn overgegaan in de Children Act 1908. Verder teruggaande, komen wij tot het jaar 1846, toen zoowel de reformatory-schools als de dayschools of industry in het genot van eene geldelijke uitkeering gesteld werden ; nog verder teruggaande, komen wij tot het jaar 1790, toen de Redhill reformatory school werd opgericht voor de kinderen van terechtgestelde misdadigers, welk voorbeeld in verschillende deelen van het Rijk navolging vond (1). Wat het karakter der scholen aangaat, merkt hij (blz 36) op, dat het hoofdverschil tusschen de beide soorten hierin is gelegen, dat* de reformatory school alleen bestemd is voor hen, die met den strafrechter in aanraking kwamen, terwijl de industrial school ook de enkel verwaarloosde kinderen opneemt.

Wat de vruchten van de in deze inrichtingen plaats hebbende dwangopvoeding aangaat, constateert hij, dat de met de industrial schools bereikte resultaten „in één woord schitterend” zijn (blz. 113), dat de publieke opinie in Engeland met het daarin belichaamde systeem zeer ingenomen is, zelfs zóó, dat „in het Parlement ronduit is gezegd, dat jongens van deze inrichtingen een betere kans hebben om in de maatschappij te slagen, dan die de gewone scholen hebben doorloopen” (blz. 114). Gewezen worde in dit verband op twee statistieken, door den schrijver medegedeeld. De ééue loopt over de jongens,

(1) Mr. Dr. J. L. A. Salverda de Grave, in zijn academisch proefschrift «Het lager onderwijs in Engeland» (verdedigd te Leiden in 1886), blz. 129 vlg.

76 die in 1898 uit de industrial schools werden ontslagen ; van dezen geven, volgens later gedaan onderzoek, ruim 65 pCt. reden tot tevredenheid, terwijl ongeveer 33 pCt. als „onbekend” geboekt stond. De andere statistiek loopt over 1904, in welk jaar het aantal van hen, wier gedrag goed was, een percentage van niet minder dan 80 opleverde, terwijl het percentage van de „onbekenden” ruim 16 bedroeg. Uit deze getallen wordt de conclusie getrokken, dat „het Engelsche stelsel der industrial-schools leidt tot redding van de grootste helft der opgen omenen”.

Met het oog op het belang van dit onderwerp ook voor ons land moge nog het volgende worden aangestipt. Vooreerst, dat de ervaring hier te lande opgedaan (in het totnutoe meer bijzonder voor observatie bestemde rijksopvoedingsgesticht te Alkmaar), de’ meening heeft doen uitspreken, dat ten opzichte van 65 pCt. der knapen de dwangopvoeding succes heeft in dien zin, dat zij niet meer tot criminaliteit vervallen en zich eene behoorlijke plaats in de maatschappij veroveren (1). Natuurlijk is er in de vaststelling van een dergelijk

(1) Zie het slot van het opstel van den Heer J. P. F. A. Noorduun, psychiater aan het Alkmaarsche gesticht, over de observatie, na de invoering van de Kinderwetten, in dat gesticht (Tijdschrift voor Strafrecht, XXHI). Schrijver vermeldt het ooi deel van den Directeur van het gesticht te Avereest, dat het percentage 80—85 zou zijn, maar acht dit oordeel te optimistisch.

Van denzelfden schrijver verscheen een tweede opstel in hetzelfde deel van genoemd tijdschrift, over «het voorloopig resultaat der Kinderwetten gedurende de dwangopvoeding verkregen», waarin hij nagaat de resultaten der verdere opvoeding, du? in de andere inrichtingen, waarheen de jongens van uit Alkmaar worden overgebracht. Hierin trof mij de mededeeling, dat van de 86 knapen, van uit Alkmaar direct in gezinnen overgebracht, een groot aantal weêr in het gesticht terugkeerde (blz. 447).

77

percentage altijd iets subjectiefs en zal daaraan meer het karakter van eene benadering dan van eene preciese aanduiding moeten worden toegekend. Toch geeft het ook als zoodanig reden tot tevredenheid en wettigt het een gunstiger oordeel over de resultaten der dwang-opvoeding dan vaak daarover wordt uitgesproken.

En dan nog dit, dat het gunstig resultaat, in Engeland met de dwangopvoeding verkregen, voor een groot deel wordt toegeschreven aan de omstandigheid, dat het particulier initiatief zich op dit gebied krachtig heeft doen gelden in dien zin dat de particuliere inrichtingen de belangrijkste plaats in het stelsel innemen. Dat ook ons land zich in de laatste jaren meer in deze richting beweeg't, mag dan ook als een heugelijk verschijnsel worden beschouwd. Waar eenerzijds zoo levendig de behoefte wordt gevoeld, dat in de bedoelde opvoeding worde voorzien ook buiten de rijksopvoedingsgestichten, welke — hoe deugdelijk ook ingericht — slechts voor een gedeelte van de misdadige jeugd de aangewezen plaats zijn, anderzijds de ervaring telkens en telkens is komen leeren, dat de gezinsverpleging, ondanks het aantrekkelijke daarvan en de daaraan verbonden voordeelen, dikwijls teleurstelling brengt, en zij — ook bij meerdere volkomenheid — slechts een gedeelte van hen, in wier opvoeding de rijksgestichten niet voorzien, kan omvatten, daar ligt inderdaad ook hier te lande in de ontwikkeling en aanmoediging van het particulier initiatief voor een goed gedeelte de oplossing van het moeilijk en ingewikkeld probleem, dat ’t hier betreft.

Wij zijn aaii ’t einde van de taak, welke wij ons in deze bladzijden hebben gesteld. Wanneer wij, van ons overzeesch reisje in het. vaderland teruggekeerd, ons het daar aanschouwde voor den geest terugroepen, dan

78 komen twee hoofdindrukken bij ons boven. De eerste is deze, dat wij, nagaande wàt van het daar op het gebied van kinderbescherming en kinderberechting bestaande voor ons bruikbaar is, hebben te onderscheiden en te schiften en ons hebben te hoeden voor eene overdreven ingenomenheid, eene idealiseering, welke aan beschouwingen over het Engelsche strafprocesrecht soms niet vreemd is. Maar niet minder krachtig is deze andere indruk, dat in zijn ernstig streven om de jeugd-rechtspraak te maken tot eene levende en reëele, aanpassende aan rechtsbewustzijn en volksovertuiging, om ook langs dezen weg het groote euvel van de tuchteloosheid en misdadigheid der jeugd te bestrijden, de over-zeesche nabuur niet alleen onze waardeering en belangstelling verdient, maar ons ook een en ander ter leering en ter navolging aanbiedt.

Zierikzee, December 1912.

S. J. M. VAN Geuns.

» E ADVOCAAT

DOOR

Mr. J. M. VAN STIPRIAAN LÜÏSCIUS, Advocaat te ^s-Gravenhage.

«Wat goed en kwaad is, is voor een jong advocaat de inoeilijksle vraag» (Mi'. A. M. M. MoNTiJN, Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging 1899, Deel 11, blz. 77).

(Dit opstel is geschreven tot nut der Nederlandsche jonge Balie.)

Inleiding.

Er is geen schooner vak in de wereld dan de Advocatuur. Het is een vrij en edel beroep. De Advocaat heeft geenen meester boven zich behalve zijnen plicht en er is geene betrekking, waarin zooveel kosteloos werk voor arme menschen wordt verricht. De man, die vertrouwen ontvangt en verdient, die door zijn goed karakter, zijne kunde, zijne wetenschap, zijne studie, zijn talent en zijne welsprekendheid helpt, dat is de Advocaat.

De Advocaat is de man, die eens anders vrijheid verdedigt, zijn vermogen beschermt, zijne eer redt. De man, die door zijne kennis van wet en recht, door zijne raadgevingen en door zijn pleiten, door het stellen van stukken en het voeren van processen den steun verleent, dien duizenden behoeven, is de Advocaat. Om evenwel

80

aan dat ideaal te beantwoorden moet de aanstaande Advocaat zijne plichten kennen. Het is niet voldoende voor hem een goed mensch te zijn. Ik wil trachten de plichten van een goed Advocaat uiteen te zetten.

NOBILE OFFICIUM.

De eerste plicht van den Advocaat is m. i. onvermogende dienten even goed te behandelen als vermogende dienten. Hij behoeft ze niet beter te behandelen. In een beschaafd land mag het onvermogen geen beletsel zijn om recht te verkrijgen. Deze plicht bestaat zoowel in burgerlijke zaken als in strafzaken. Het is een plicht, welke altijd op den Advocaat drukt en niet mag overgelaten worden aan de jongsten. Waar niet wordt toegevoegd, moet die plicht vrijwillig betracht worden.

Waar een last door velen gedragen wordt, is hij licht. Het gaat niet aan den jongen Advocaat tot het lastdier der Balie te maken. Het gaat niet aan den Raad van Toezicht van de toevoeging uit te zonderen. De leden van dien Raad moeten het voorbeeld geven in plichtsbetrachting. Het is ook niet goed de allerjongsten toe te voegen. De allerjongsten belmoren eeneii leertijd bij eenen ouderen door te maken. Prodeanen zijn geene proefkonijnen.

De vrijheid van den Advocaat mag door de toevoeging niet weggenomen worden. Men moet den toegevoegde altijd de gelegenheid geven zich om eene goede reden te onttrekken. Clementiepleidooien zijn beneden de waardigheid van den Advocaat. Of de reden der onttrekking goed is, moet de Raad van Toezicht beoordeelen. Wanneer een Advocaat, wetende dat de Raad van Toezicht de reden zijner onttrekking niet goedkeurt, weigert eene toegevoegde zaak te behandelen, moet men hem schorsen.

81

Niet ieder, die met een bewijs van onvermogen komt, heeft recht op toevoeging. Men moet werkelijk onvermogend zijn om kosteloos eenen Advocaat te krijgen. Het beste schijnt mij toe te voegen wanneer blijkt, dat de aanvrager weinig of geene belasting betaalt. Ook moet men den toegevoegde de gelegenheid geven tè bewijzen, dat zijn dient niet onvermogend is. Onttrekking wegens gebleken niet-onvermogend zijn, moet geoorloofd zijn.

Geld te vragen aan eenen prodeaan moet disciplinair strafbaar zijn. Het is m. i. niet geoorloofd eene belooning in geld aan te nemen van eenen prodeaan. De rechtsbijstand moet den onvermogende niets kosten. Allerminst is geoorloofd de zaak van den onvermogende voor half geld te behandelen, noch onder het voorwendsel, dat het dan vlugger gaat, noch op grond, dat hij minvermogend is. Men is onvermogend of men is het niet en alle zaken moeten even vlug behandeld worden.

Het ideaal van toevoeging schijnt mij bereikt bij de bureaux van Consultatie in Strafzaken en in Ongevallengeschillen te ’s-Gravenhage. Bij alle waardeering voor den zwaren arbeid, dien het Bureau van Consultatie bij den Hoogen Raad verricht, mist dit Bureau de aureool der vrijheid. Dit Bureau bestaat krachtens de wet, de twee andere Bureaux zijn vrijwillig door de Balie opgericht. Het zoogenaamde civiele Bureau mag alle Advocaten beurtelings toevoegen, de twee andere Bureaux alleen de vrijwillige deelnemers.

Tegenover dit voordeel der vrije Bureaux staat het nadeel, dat het dikwijls moeite kost deelnemers te krijgen en dat de medewerking komt te liggen op de schouders der allerjongsten. Wanneer Deken en Raad van Toezicht het voorbeeld geven, is dit bezwaar veel minder. Van het voorbeeld der ouderen hangt trouwens bij eene vrije

Theiuls, LXXIVe dl. (1913) le st.

82

Balie alles af. Wanneer de oudere Balie de aurea praxis neemt en aan de jongere Balie het nobile officium overlaat, is het met de nobele Balie gedaan.

Salarisatie voor prodeowerk van staatswege is evenmin aannemelijk als eenen ambtenaar met dat werk te belasten. Het mooie gaat er dan af en het machinale komt er dan in. Het werk moet con amore gedaan worden, uit zucht om anderen te helpen. Er zijn niet zoo- heel veel meuschen op de wereld, die die zucht hebben, maar die er zijn, behooren in de Advocatuur thuis. De opleiding van den Advocaat kan hem in de gewenschte richting sturen maar geene belooning en geene aanstelling.

De rechterlijke macht denkt, dat de edelmoedige Advocaten uitzondering en de geldzuchtige Advocaten regel zijn. Ik weet bij ondervinding, dat het juist andersom is. Van de jonge Advocaten, die aankomen, is de meerderheid niet geldzuchtig. Zij willen graag werken, hard en goed werken, desnoods voor niets. Maar de steun der oudere Balie ontbreekt. Als de jongere Advocaten zien, dat zij geëxploiteerd worden, zakt bij velen de moed. De oudere, die meer praktijk heeft dan hij aan kan, moet den jongere af en toe eens een betalend zaakje geven en hem eens eene kostelooze zaak afnemen. De edelmoedige bedoelingen der jonge Balie gaan anders verloren.

■ Ik zie twee wegen om uit dit moeras te komen. De eerste is de verplichte stage. Men leert de praktijk alleen in de praktijk. Geef aan iederen jongen Advocaat eenen patroon, die hem doceert en steunt gedurende een paar jaar. Allicht blijft de patroon na de stage belang in hem stellen. Dan drijft het geldgebrek de goedheid niet uit hem. De tweede weg is beperking van het aantal aan te nemen zaken. De toestand is thans zoo, dat van duizend Advocaten in Nederland slechts honderd praktijk

83

en slechts tien eene groote praktijk hebben, ofschoon er voor vijfhonderd advocaten praktijk genoeg is. De kunst om praktijk te krijgen hangt, hoe vreemd het ook klinken moge, dikwijls van het uiterlijk af. Er zijn zeer goede en zeer knappe advocaten, die geene praktijk hebben. Er zijn middelmatige advocaten, die eene groote praktijk hebben. Die Zondagskinderen der praktijk nemen alles aan (in het ordentelijke), wat zij krijgen kunnen. Zoo hoopt zich de praktijk bij enkelen op.

De wetgever kan door het voorschrijven van vaste termijnen een eind aan dit misbruik maken. Zij, die hunne grootheid afmeten naar de grootheid van hunne praktijk, zullen zich daardoor gegriefd voelen; maar de edelmoedige Advocaat, die een ander ook wat gunt, zal tevreden zijn. Het langzame procedeeren is voor een groot deel te wijten aan dit ophoopen der processen in enkele kantoren. De jonge Advocaat zal zich met genoegen blijven wijden aan het nobile officium, wanneer hij weet, dat er ook voor hem plaats is aan den maaltijd der praktijk.

Het ideaal der toevoeging schijnt mij als volgt : Een door alle Advocaten rechtstreeks gekozen Bureau van Consultatie, uit vijf leden bestaande, van wie de naar anciënniteit oudste voorzitter en de naar anciënniteit jongste secretaris is, voegt alle Advocaten, zonder eenige uitzondering, behalve de leden van het Bureau zelf, beurtelings toe, alleen afwijkende waar het belang der zaak dit noodig maakt. De toegevoegde kan zich onttrekken om eene goede reden, maar moet de zaak behandelen, indien de Raad van Toezicht de reden niet goedkeurt.

Dit Bureau voegt toe in alle zaken, waarin Advocatenhulp noodig is, zoowel burgerlijke als strafzaken en ook in administratieve zaken, voor zoover daarin rechtspleging is. Het voegt toe aan onvermogenden, die hun

84

onvermogen bewijzen, met bevoegdheid aan den toegevoegde om tegenbewijs te leveren. Het hoort getuigen, maar kan ook toevoegen zonder getuigenbewijs. Het geeft geen advies, maar voegt zoo noodig ook daarvoor toe.

Langdurig lidmaatschap van het Bureau van Consultatie moet recht geven op lidmaatschap van den Raad van Toezicht. Het is in den Raad van Toezicht niet om de Zondagskinderen te doen. Niet de personae gratae moeten als zoodanig daarin gehaald worden. De beste Advocaten belmoren in dien Raad te zitten en daartoe behooren in de eerste plaats zij, die gedurende zeer vele jaren kosteloos voor arme rechtzoekenden hebben gewerkt. Ik zoude bepaald willen zien, dat een twintigjarig lidmaatschap van het Bureau van Consultatie recht geeft op lidmaatschap van den Raad van Toezicht, wanneer daarin eene vacature is.

Geen reclame maken.

Men mag noch direct noch indirect reclame maken als Advocaat. Ik heb het bijgewoond, dat een Advocaat de volgende advertentie plaatste : „Mr. Jan Jansen, advocaat te Daar en daar, in die en die straat, numero zooveel, telephoon numero zooveel”. Alleen het spreekuur stond er niet bij; hij was blijkbaar altijd te spreken. Die advertentie stond nu eens gewoon in de courant, dan eens op haar kop. Niet te vragen wat de Raad van Toezicht met dien reclamemaker deed !

Maar de schijnheiligheid is de wereld nog niet uit. Er zijn er, die, minachtend neerziende op die reclamemakers, de zaken aannemen van iemand, die voor hen reclame maakt. Ik heb het bijgewoond, dat een zaakwaarnemer boven aan de trap der Rechtbank stond. Zoodra een boertje met eene dagvaarding kwam, was het :

85

„je kunt niet verschijnen zonder procureur ! Ga naar meneer die en die, die zal je goed helpen”. Er is eene plaats in Nederland, waar een Advocaat dit zelfde voor zich doet aan het station zonder gestraft te worden !

Of iets reclame maken is of niet, hangt van de bedoeling af en moet dus in ieder geval door den Raad van Toezicht beoordeeld worden. Men kan wel zeggen, dat ik dit opstel schrijf om reclame te maken, hoewel mijn eenige doel is: nuttig te zijn voor dejonge Balie van Nederland. Maar het is niet de vraag wat men wel zeggen kan, maar wat de waarheid is. Zoolang er nog onderscheid is tusschen eenen kruidenier en eenen Advocaat, moet elk zichzelven aanbevelen streng gestraft Worden.

Waarom maak ik zulk hooghartig onderscheid tusschen twee vakken ? Omdat het eene is een egoïstisch vak en het andere een altruïstisch vak. De kruidenier kruideniert om geld te verdienen, de fatsoenlijke Advocaat praktizeert om zich nuttig te maken. De advocaat, die om geld te verdienen praktizeert, staat volkomen gelijk met eenen kruidenier. Natuurlijk mag een advocaat, die fatsoenlijk praktizeert, wel geld aannemen, maar dat is het gevolg, niet het doel van zijne praktijk.

Er is eene winkelstraat in ’s-Gravenhage, waar men een reusachtig naambord van eenen advocaat vindt. Daar dit veel grooter is dan noodig is om hen, die naar dien raadsman zoeken, dien raadsman te doen vinden, noem ik dat reclame maken. Hetzelfde geldt voor de namen op het postpapier. Men vindt ook de namen van sommige Advocaten op eens anders postpapier, ja zelfs op eens anders deurpost. Ik hoop voor die Heeren, dat zij nooit in handen van den Raad van Toezicht vallen.

Het Parijsche systeem om namen op deuren en postpapier te verbieden, gaat mij te ver. Men moet te vinden zijn. Ik kan echter begrijpen, dat de Conseil te Parijs

86

er toe gekomen is, want waar is de grens? In advertenties, welke een Advocaat moet plaatsen, bijvoorbeeld als curator, wordt ook dikwijls reclame gemaakt. Geheel onuoodig wordt er dan bij gezet, dat de curator Advocaat is. Reclame maken is zeer begrijpelijk, wanneer de praktijk niet komt, maar blijft afkeurenswaardig. Het doel heiligt de middelen niet.

Niet pkaktijkziek zijn.

Het najagen van de praktijk om haar geldelijk voordeel is even afkeurenswaardig als het trouwen van een meisje om haar geld. Toch gebeurt dat praktijk-najagen herhaaldelijk. Het is ongeloofelijk op hoe velerlei wijzen men praktijk tracht te krijgen. Er zijn er, die eene praktijk voor geld overnemen. Er zijn er, die zich inkoopen in eene praktijk. Er zijn er, die in het huis van eenen Advocaat, die er eene drukke praktijk had, kantoor gaan houden. Er zijn er, die de weduwe van eenen Advocaat met drukke praktijk trouwen !

Er zijn er, die hunne familieleden gebruiken om de dienten naar hun kantoor te jagen. Er zijn er, die aan collega’s en aan honderden anderen, die zij niet kennen, per circulaire mededeelen, dat zij zich gevestigd hebben of dat zij verhuisd zijn. Er zijn er, die aanbrengpremiën voor zaken geven of het honorarium met den correspondent deelen, om zoo diens zaken te krijgen. Er zijn er, die in allerlei betrekkingen gaan, waarvoor zij geenen tijd en waarvan zij geene kennis hebben, om relaties te krijgen.

Mededeeling per circulaire van associatie van Advocaten aan menschen, die geenen van beiden kennen, is een zeer gewone vorm van reclame. Ik heb eens eeue

87 circulaire gezien van twee Advocaten, die zich dissocieerden en daarvan kennis gaven onder mededeeling, dat een hunner in den handel ging terwijl de ander in de Advocatuur bleef, en die ander hoopte hetzelfde vertrouwen te genieten, dat de maatschap tot dusver genoten had ! De zaak werd op denzelfden voet voortgezet. De tijd zal nog komen, dat Advocaten sandwiches laten loepen.

En welke praktijk jaagt men na? Alleen winstgevende praktijk; zoo het kan praktijk, die tevens netjes is, zoo het niet kan, praktijk, die niet tevens netjes is. Het kan aan jonge Advocaten niet genoeg gezegd worden : doet alles om eene mooie praktijk te verdienen en niets om praktijk te krijgen. Er is slechts ééne eervolle manier om praktijk te krijgen, dat is de zaken, die men heeft, zoo goed mogelijk behandelen. Men praktiseert om zich nuttig te maken ; het geldelijk voordeel moet bijzaak zijn.

GeENE ASSOCIATIE .MET ZA KKX-A AN BRENGERS.

Groot is het aantal der Advocaten, die er eenen zakenaanbrenger op na houden. De een gebruikt er zijnen oudsten klerk voor, de ander zijnen deurwaarder, een derde eenen zaakwaarnemer. Soms is de verhouding omgekeerd en houdt de deurwaarder of de zaakwaarnemer er eenen Advocaat op na. Er was ergens een Advocaat, die kantoor hield öp een zaakwaarnemerskantoor. Het ergste is, wanneer de Advocaat in de processtukken van den deurwaarder niets mag veranderen en ze teekenen moet.

Bij het Kantongerecht denkt men te procedeeren tegen deurwaarders- of zaakwaarnemers en procedeert men dikwijls tegen Advocaten. Bij de Rechtbank denkt men te procedeeren tegen Advocaten en procedeert men soms

88

tegen deurwaarders of zaakwaarnemers. Natuurlijk krijgt de zaken aan brenger percenten of wel de Advocaat krijgt een klein salarisje. Het scheelt natuurlijk veel of de Advocaat vrij blijft tegenover den zakenaanbrenger, maar strafbaar moet het toch altijd zijn.

Mij is destijds een aanbod door een groot zaakwaar-nemerskantoor gedaan. Ik zou alle zaken te ’s-Graven-hage krijgen onder twee voorwaarden. Vooreerst moest mijn naam op hun postpapier. Vervolgens moest ik in mijne declaratie bij het verliezen der zaak een sommetje voor hen zetten. De Heeren zeiden aan hunne dienten, dat dezen niets behoefden te betalen ingeval van verlies dan de procureursdeclaratie, en nu moest ik zorgen, dat zij dan toch wat kregen. De Heeren zijn naar een ander gegaan.

Bespottelijk is de voorliefde van het publiek voor zaakwaarnemers. Zelfs beschaafde menschen doen daaraan mede. Er zijn verscheidene Advocaten, die dat aanmoedigen. Dat komt er van als geldverdienen hoofdzaak is. Do jonge Advocaat moet geld verdienen altijd als bijzaak en nuttig zijn als hoofdzaak beschouwen. Dat beloont zich op den langen duur en beter geene praktijk dan scharrelpraktijk. Ons vak staat te hoog om ter beschikking van zaakwaarnemers te staan.

De CLIENTEN NIET BEZOEKEN.

De dokter bezoekt zijne patiënten, de Advocaat wacht zijne dienten af. Ik zou niet graag eenen gulden geven voor iederen Advocaat, die tegen dien regel zondigt, maar de regel is juist. Uitzondering is het geval, dat de dient niet kan komen door ouderdom, gebrek of ziekte. Dames kunnen best komen ; men behoeft voor hen geene uitzondering te maken. Men mag de praktijk

89

niet naloopen, maar moet ze afwachten ; dat brengt de hoogheid van het vak mede.

liet houden van zitdagen is ook uit den hooze. Men gaat dan als het ware halverwege naar den client toe. Dat is goed werk voor eenen kiezentrekker of voor eenen rheumatiekverdrijver maar niet voor eenen Advocaat. Het is verwonderlijk, dat do Raden van Toezicht niet strenger daartegen optreden. Er is natuurlijk niets tegen om het den dient gemakkelijk te maken, maar er is alles tegen om hem te lokken en dat doet de zitdagenhouder feitelijk. Er is geen sprake van. dat de zitdag gehouden wordt in het belang der dienten, en dat is juist de fout. ,

Matig declareeren.

Niets is in de Advocatuur zoo moeilijk als goed declareeren. Eene declaratie maken, welke noch te hoog noch te laag is, vereischt veel ervaring. Vaststaat, dat men niet percentsgewijs mag declareeren, zooals de zaakwaarnemers doen. Wij worden gehonoreerd naarmate van den dienst, welken wij bewezen hebben, niet naarmate van het geïncasseerde bedrag.

Ook staat m. i. vast, dat men geenen abonnementsprijs mag declareeren. Wanneer een dient eene zekere som per jaar aan eenen Advocaat betaalt voor adviezen, dan doet die dient dat om goedkooper uit te zijn. Op die manier ontvangt men per advies niet fl.80, maar fl.50 of f 1.20 of f 0.90. Dit nu is beneden onze waardigheid ; wij mogen ons niet met half geld laten betalen. Ik weet wel, dat het herhaaldelijk gebeurt, maar fout is het. Evenzeer is fout wat vele Advocaten doen : adviezen geven voor eenen gulden in plaats van voor f 1.80. Dat is zuiver ; onder de markt werken.

In de Advocatuur mag geene sprake zijn van con-

90 currentie, tenzij in den zin van wedstrijd om nuttig te zijn, maar dat neemt niet weg, dat men zijnen confrères het brood niet uit den mond mag halen. Bovendien moet men zijn vak hoog houden en dit doet men niet wanneer men de vruchten van zijnen geest voor een schijntje verkoopt.

Er zijn kantoren, die, weinig geld noodig hebbende of vele zaken hebbende, buitengewoon goedkoop zijn. Ook dit is beneden de markt werken. Het lijkt heel mooi, maar het is niets dan dienten lokken en zij benadeelen confrères er door.

Ons tarief is uiterst klein en uiterst slecht. Er moest in het geheel geen tarief zijn. Het is oorspronkelijk gemaakt voor den rechter, wanneer die ons werk moet taxeeren. Het is oorspronkelijk niet gemaakt voor ons. Wij behooren ons honorarium zonder tarief te taxeeren.

Stel u voor f 1.80 voor eene conferentie van een uur! Bedoeld zal wel zijn f 1.80 voor een advies. Wanneer een dient in een uur zes adviezen krijgt, moogt gij slechts f 1.80 dedareeren!

Wanneer gij over eenen brief anderhalf uur bezig zoudt zijn, moogt gij niet meer rekenen dan fl.80. Wanneer gij in vijf minuten even een briefje dicteert en laat typen, hebt gij f 0.90 verdiend. Het is een bespottelijk tarief.

Een Advocaat, die in Den Haag woont op de grens van Rijswijk, mag wanneer hij voor eene zaak even in Rijswijk moet zijn, f 6.— meer rekenen dan wanneer hij die zaak in Den Haag behandeld had !

Men mag in geen geval te hoog rekenen. Men mag nooit meer dedareeren dan de bewezen dienst waard is.

Arme menschen mag men niets dedareeren, maar rijke menschen niet meer omdat zij rijk zijn.

Er is niets tegen om hoog te dedareeren, wanneer de

91

bewezen dienst groot is geweest, maar men ga nooit boven die grens.

De toepassing van het criterium is echter moeilijk. Een ander kan het nog moeilijker beoordeelen. Menigeen is geneigd eens anders werk laag en het eigen werk hoog aan te slaan. Het is wel verstandig eenen ouderen raad te vragen, maar de beslissing moet men zelf nemen.

Het is altijd goed, wanneer men een zeker bedrag in zijn hoofd heeft, dit te modereeren, daar men onwillekeurig overdrijft. Dan is het goed zichzelven af te vragen : wat zoude ik eenen confrère laten declareeren wanneer ik dat voor hetzelfde werk moest doen. Men schakelt dan alle baatzucht uit. Een confrère van mij, die declareeren kon dat den gedeclareerde de tranen over de wangen liepen, placht te zeggen ; „declareeren is maar een durf”. Wanneer men den moed er bij haalt, wordt de declaratie zeker te hoog.

Mijn advies is : declareer zóó, als gij als eerlijk man meent te mogen declareeren, niet hooger en niet lager. Neem als eenheid de zes schellingen (in het oud-Hollandsch recht waren het vier schellingen) en vermenigvuldig die met het aantal werkuren, welke gij volgens Uw boek aan de zaak hebt besteed. Het is altijd goed alles op te schrijven. Het belang der zaak en de moeilijkheid van het werk geven u recht op hooger declareeren ; gij kunt naarmate daarvan de eenheid verveelvoudigen.

De Duitsche Advocaat declareert veel lager dan wij, de Engelsche Advocaat declareert veel hooger dan wij. Men zegt, dat de Engelsche Advocaat alleen in goud betaald mag worden. De middenweg schijnt de beste.

Vooruit declareeren (behalve in strafzaken) of tusschen-tijds declareeren is fout. Men wachte op honoreering totdat de dienst bewezen is.

Fooien geven bij declaraties is eigenlijk kruideniers-

92

manier. Ik zie echter geene kans om tegen het fooienstelsel in te gaan. Nu de een het doet, kan de ander het niet laten.

Executie van Advocaten-declaraties moet zooveel mogelijk vermeden worden. Het honorarium is eene vrijwillige beloouing. De wet geeft echter het recht om taxatie te vragen en de getaxeerde declaratie te executeeren. Wie van dat recht gebruik maakt, moet het doen op eene fatsoenlijke manier. Meermalen worden de getaxeerde declaraties uit den duim gezogen en dan nog wel uit den duim van eenen ondergeschikte, bij wien men dan tevens de waarheidsliefde wegneemt. Eene gefantaseerde declaratie is eene verzameling van leugens. Ook bij executie moet men matig ideclareeren.

Geen handel drijven.

De wetgever is zoo vriendelijk geweest ons te verplichten procureur te zijn (want daarop komt de procu-reurswet neer). Ons mooie vak heeft nu de vernedering ondergaan van sameugekoppeld te zijn aan een werktuigelijk vak. Het is als een dokter, die apotheker er bij moet zijn. Laten wij nu niet zelven ons vak nog meer naar beneden halen! Verlaat het vak, indien gij er geen bestaan in vindt, maar verbind het niet met eene handelsonderneming.

Doel der handelsonderneming is winst behalen. Doel der Advocatuur is nuttig te zijn. Met de Advocatuur mag samengaan matig declareeren, maar geen winstbejag. De Advocaat-koopman moet het eene oogenblik belangeloos en het andere oogenblik baatzuchtig zijn. Vooral de geldhandel trekt vele Advocaten aan. Advocaat en directeur eener hypotheekbank is eene zeer gewone combinatie. Met straf moest bedreigd worden ieder Advocaat, die een winstgevend beroep er bij heeft.

93

De Advocaat, die tevens van geldleenen op interest zijn beroep maakt, ziet in de Advocatuur eenvoudig eene geldwinning. Voor hem is in de Advocatuur geen nobile officium gelegen. Hij ziet het altruïstische karakter van ons vak niet. Hij begrijpt niet, dat hij in kostelooze zaken evengoed moet optreden. Hij kent zichzelven niet als den man van vertrouwen, op wiens belangeloosheid door velen gesteund wordt. Als hij hetzelfde als kruidenier kon verdienen, zou hij, er even goed kruidenier bij zijn.

Men wil gaarne den naam van Advocaat en het geldelijk voordeel der Advocatuur hebben, maar de aan dit vak verbonden plichten van welwillendheid en zoo noodig van belangeloosheid laat men liefst terzijde. De Advocaat-koopman moge zoo knap zijn als tien confrères samen, hij is geen aanbevelenswaardig Advocaat. De ware Advocaat is niets dan Advocaat, voor zoover de wet dat mogelijk maakt. Voor verstandige dienten is de Advocaat, die eene winstbeoogende onderneming er bij heeft, een gevaarlijk man.

De dient, die bij den Advocaat-koopman komt, weet dat het doel van zijnen raadsman niet is hem te helpen maar géld aan hem te verdienen. De dient, die bij den Advocaat, die geen koopman is, komt, heeft de kans bij een welwillend man te komen, die hem te zijner tijd wel eene declaratie zal sturen, maar wiens streven toch gericht zal zijn op het hem helpen. Hoe kan men den man vertrouwen, die u schijnbaar met de grootste belangstelling aanhoort, maar feitelijk alleen aan zijne portemonnaie denkt? Een goed koopman is een slecht Advocaat.

Geen kamerlidmaatschap.

Het peil der Kamer is zoo gedaald, dat het voor eenen Advocaat gevaarlijk is in die atmospheer te verkeeren.

94

Dit is echter de reden niet, waarom ik mijnen jongeren confrères afraad zich in de politiek te begeven. Het kamerlidschap vereischt te veel tijd. Al heeft een jonge Advocaat veel vrijen tijd, hij moet dien geven aan zijn vak. Kosteloos Advocatenwerk is er altijd genoeg. De Advocaat-Kamerlid kan dikwijls slechts twee van de zes dagen op zijn kantoor zijn.

Een Advocaat moet niet doen aan de politiek. Dat wil volstrekt niet zeggen, dat hij karakterloos moet zijn of geene vaderlandsliefde moet hebben ; maar hij moet niet doen aan partijpolitiek. De partij moge hem dienten aanbrengen, maar hij verlaagt zijn vak daardoor. De Advocaat moet zich houden buiten den strijd der partijen. Zijne deur moet openstaan voor iederen eerlijken rechtzoekende. Zijne studeerkamer moet beschikbaar zijn voor iedere rechtvaardige zaak. De Advocaat moet zijn een priester des rechts, die geen onderscheid tusschen de politieke partijen maakt.

Betrouwbaarheid.

Er was eens een Advocaat, die het volgéns velen ver in de wereld gebracht heeft. Hij was echter bekend als iemand, die altijd aan zijne afspraken trachtte te ontkomen. Wanneer men met hem eene afspraak maakte, zei men altijd : „zwart op wit!”. Indien het karakter van dien Advocaat niet veranderd is, vind ik, dat hij het niet ver in de wereld gebracht heeft.

Een ander Advocaat kwam bij eeneii schuldeischer van zijnen client, die beslag had doen leggen op diens goederen. „Hef dat beslag op”, zei de Advocaat, „dan zal ik u die en die som geven en ik zal den boedel te gelde maken en u uwe portie geven”. De som en de portie kwamen niet en de Advocaat werd geschorst.

95

Ieder Advocaat moet zijn eigen bankier zijn, wiens beloften als banknoten geaccepteerd worden.

De Advocaten hebben bij het volk den naam van leugenaars; zij moeten toonen de dragers der waarheid te zijn.

De eerste eisch, aan een fatsoenlijk Advocaat te stellen, is zijne betrouwbaarheid.

Eene leugen in een processtuk is evengoed een leugen als elke andere leugen. Men mag niet ontkennen wat men weet dat waar is. De jonge Advocaat mag dit wel bedenken, want het wemelt van slechte voorbeelden op dat gebied. Üp de zitting van het Kantongerecht hoort hij bijna niet anders dan onsplitsbare bekentenissen; dat zijn feitclijk outkentenissen, ook van datgene wat niemand betwist. Wie altijd alles ontkent, is een leugenaar.

De rechter moet de volkomen zekerheid hebben, dat, wanneer een Advocaat een feit constateert, dit zoo is. Dan alleen handelt de Advocaat behoorlijk en dan alleen heeft hij het oor van den rechter. De betrouwbaarheid van den Advocaat moet zoo groot zijn, dat, wanneer hij eene geldsom belooft, degeen, aan wien het geld beloofd is, dit als reeds ontvangen beschouwt. Hoe knapper een Advocaat is des te beter, maar de knapste Advocaat is zonder betrouwbaarheid niets waard.

Niet rekken, niet schelden, niet chiganeeren.

Ofschoon uitstel vragen ter rolle regel is, heb ik nog nooit eenen tweeden of verderen termijn voor eene conclusie gevraagd. Het nut van schelden heb ik nooit ingezien. Chicanes heb ik steeds geminacht. Ik heb steeds gemeend, dat men zich bepalen moet tot het geschil, dat partijen verdeeld houdt.

Dat alles is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan.

96

Wanneer de tegenpartij aan het qualificeren gaat (ik noem dat schelden), dan ook uwerzijds zakelijk te blij ven is voor een jong Advocaat, wiens bloed gemakkelijk aan het koken te brengen is, zeer moeilijk. Toch moet hij zakelijk blijven. Geschillen tusschen de procesleiders behooren niet in het proces thuis. Den rechter verveelt dat schelden, den Advocaat verlaagt het.

In één woord gezegd beteekent het voorgaande : dat men fatsoenlijk procedeeren moet. Het geheim van fatsoenlijk procedeeren ligt in het voorgaande. Men moet niet het voorbeeld van zijne tegenpartij volgen maar zijnen eigenen fatsoenlijken weg gaan. Beter een proces te verliezen dan het op eene onfatsoenlijke manier te winnen. De fatsoenlijke procesvorm heeft bovendien het voordeel, dat de processtukken korter worden. De lange processtukken vermoeien den rechter noodeloos.

Laat een ander procedeeren zooals hij wil. Laat hem chicaneeren, laat hem schelden, laat hem rekken. Hij zal er spoedig mede eindigen wanneer hij niet in den-zelfden geest beantwoord wordt. Verdedig u tegen den chicaneusen aanval, maar chicaneer niet. Toon, dat gij de procesfouten gezien hebt, maar doe afstand van het gebruik daarvan. Die anders denken, zeggen : procedeeren is gooien met steenen, is de een niet raak, de andere is raak. Voor u komt het er op aan met welken steen gij gooit.

Men verwondert zich wel eens, dat de eene confrère zulk eenen goeden naam heeft en de andere zulk eeneu slechten. Do rechters maken uwen naara, zegt men ; maar ik zeg: gij maakt dien zelf. Wanneer de rechter ziet, dat gij u bepaalt tot het geschil der partijen en dat met alle kracht in uwen geest tracht te doen beslissen zonder onfatsoenlijke middelen, dan hebt gij door ’s rechters sympathie de zaak al half gewonnen. In

97

elk geval hebt gij er eenen goeden uaam mede gewonnen. Voor eeiien Advocaat is een goede naain meer waard dan eene goede praktijk.

GeENB KWADE ZAKEN.

Wie als Advocaat aankomt wil natuurlijk geen Advocaat van kwade zaken worden. Daartoe moet hij weten wat eene kwade zaak is. Een bekend Advocaat van kwade zaken zeide eens: „ik zou de goede zaken ook wel nemen, indien ze maar kwamen”. Of de goede zaken komen heeft evenwel met de vraag, wat eene kwade zaak is, niets te maken. Het antwoord lijkt heel eenvoudig: eene kwade zaak is een slecht proces. Maar dat antwoord verplaatst de vraag slechts.

Men noemt gewoonlijk eene kwade zaak : eene vordering, die wel steunt op de wet maar niet op de rechtvaardigheid. Wat rechtvaardigheid is, heb ik in mijn boekje „Karakter” getracht aan te toonen. Ik definieer dat begrip daar als volgt: de wil om aan iedereen zijn verdiende loon te geven. „Iedereen te geven wat hij verdient en in den uitersten nood wat hij behoeft, dat is rechtvaardigheid”. De jonge Advocaat, die goed opgevoed is, weet dat zelf wel, maar niet alle jonge Advocaten zijn goed opgevoed.

Sommige ouders zijn er op uit om, zonder hunnen zoon eene goede opvoeding te geven, hem voor eene goede betrekking te doen opleiden. Zoo ontstaan de Advocaten van kwade zaken. Wie zoo als Advocaat aankomt, vol-tooie zelf zijne opvoeding. Na die zelfopvoeding zal hij begrijpen, dat men alleen dan eene op de wet steunende vordering instelt, wanneer de dient het te vorderen heeft verdiend. Eene kwade zaak is elke zaak, waardoor men iemand iets bezorgt wat hem niet toekomt (daargelaten of het hem naar de wet toekomt).

Themls, LXXIVe dl. (1913) le st.

98

Vooral jonge Advocaten moeten hiermede zeer voorzichtig zijn. Wie eens den naam heeft van Advocaat van kwade zaken, behoudt dien levenslang. Vooral ongunstig bekend staande zaakwaarnemers speculeeren op de onervarenheid en op de zucht om geld te verdienen van jonge Advocaten en geven hun kwade zaken. Soms doen oudere Advocaten uit andere plaatsen dat. Tracht u in uw vak nuttig te maken, zoo het kan met honorarium, zoo het niet kan zonder dat, dan ontloopt gij vanzelf de kwade zaken.

Sommige menschen denken, dat de strafzaken de kwade zaken zijn. Dat is niet zoo. Evenzeer als het chicaneeren veel meer voorkomt in burgerlijke zaken dan in strafzaken, evenzeer bevinden zich veel meer kwade zaken onder de burgerlijke dan onder de strafzaken. De strafzaken staan in kwaden reuk, omdat slechts zelden een onschuldige terecht staat. Maar heel dikwijls kunnen er argumenten aangevoerd worden voor eene zachte straf De voorname reden echter, waarom de Advocaten zoo weinig doen aan strafzaken, is omdat de aurea praxis elders ligt.

Men wachte zich ook hier voor den schijn. Dikwijls nemen de Advocaten, die over de aurea praxis beschikken, eenen confrère als zondebok. Aan hem laten zij het weinig looneude werk over en schelden zooveel mogelijk op hem om de aandacht van hunne kwade zaken af te leiden. De kwade zaken zijn volstrekt niet altijd alleen bij de Advocaten van kwade zaken. Daarom volge de jonge Advocaat, die de personen nog niet kent, niemands voorbeeld, maar passe zijn eigen beginsel toe. Als dat beginsel goed is, zal hij er wel komen en het is niet te doen om eene goede praktijk te krijgen, maar om eene goede praktijk te verdienen.

De jonge Advocaat, die zich buiten de kwade zaken wil houden, doet verstandig ook eens de meening van

99 eenen ouderen te vragen. Hij wende zieh dan tot iemand, die ervaren en welwillend is. Dat een oudere confrère eene drukke praktijk heeft, is voor hem geene voldoende reden om dien tot raadgever te kiezen. Zelfs dat die oudere in den Raad van Toezicht zit, is niet altijd eene voldoende reden. Dejonge Advocaat, die een gezond verstand heeft, kan zelf wel bemerken of hij met een welwillend man te doen heeft.

De jonge Advocaat moet niet denken, dat een kosteloos proces geene kwade zaak kan zijn. Van het armenrecht wordt ook misbruik gemaakt. De onvermogende kan ook eene onrechtvaardige vordering hebben. Dergelijke kwade zaken zijn dubbel slecht, want op den onvermogende is niets te verhalen. De gratis-admissie wordt verleend, tenzij de vordering klaarblijkelijk van allen grond is ontbloot. Maar eene vordering, die gegrond is, heeft daarom nog niet eenen behoorlijken grond. De wet moest eischen dat de vordering voorloopig gegrond en behoorlijk schijnt.

Onze wetgever heeft verzuimd te zorgen, dat er geen misbruik van het armenrecht kan gemaakt worden. Alleen onzinnige vorderingen, die toch niet gewonnen kunnen worden, weert hij af; maar slechte vorderingen, welke niet gewonnen mogen woorden, laat hij toe. De jonge Advocaat, die in eene kwade zaak wordt toegevoegd, moet zich terugtrekken. Alvorens dit te doen, dient hij echter aan zijnen ouderen raadsman te vragen of die deze zaak ook als eene kwade zaak beschouwt.

Besluit.

Bij dit weinige wil ik het laten, want een schrijver moet zijne lezers niet vervelen. Ik heb eenige grepen uit de praktijk gedaan om den aanstaanden Advocaten

100

den weg te wijzen naar de fatsoenlijke Advocatuur. Langs dien weg zullen zij niet met den Raad van Toezicht in aanraking komen en een gerust geweten houden. Natuurlijk is voor een Advocaat de eerste eisch, dat hij goed onderlegd is en een scherp verstand heeft. Ook welsprekendheid kan hij gebruiken, hoewel daarop in Nederland te weinig wordt gelet. Maar hoofdzaak voor het jonge lid der Balie is, dat de rechterlijke macht hem achting kan toedragen en dat hij achting voor zichzelven heeft. Moge dit opstel bijdragen tot meerderen luister van het mooiste vak der wereld : de Advocatuur !

De jonge Advocaat, die graag geld wil verdienen, maar alleen op eervolle wijze, moet zich ten doel stellen zich zoo nuttig mogelijk te maken. Wie zich nuttig maakt, wordt benut en dan volgt de •kostwinning vanzelf. Zoo alleen ontstaat eene Balie, waarop een land trotsch kan zijn. Zoo alleen ontstaat een corps van onomkoopbare mannen, die voor recht en waarheid durven uitkomen tegenover iedereen. De jonge Advocaat zoeke een kantoor waar hij als stagiaire leeren kan ; niet een groot kantoor, maar een goed kantoor ; hij make zieh nuttig, betaald of onbetaald, en hij beschouwe als hoogste belooning : eenen goeden naam.

’s-Gravenhage, 5 Januari 1913.

J. M. VAN Stipriaan Luïscius.

De tractaten ©ver den Industrieelen Eigendow.

Bij Koninklijke Boodschap van 19 Augustus 1912 is bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt een ontwerp van wet tot goedkeuring van de internationale verdragen over den Industrieelen Eigendom op 2 Juni 1911 te Washington gesloten (1).

In de M. v. T. deelt de Minister mede, dat aldaar geheel nieuwe tractaten zijn tot stand gekomen.

Terwijl straks over de tractaten zelve zal worden gehandeld, eerst een enkel woord over de geschiedenis dezer aangelegenheid.

De basis van al de Conferenties over den Industrieelen Eigendom vormt de Conventie van Parijs van 20 Maart 1883 (2). Deze is aangevuld door de Schikking van Madrid van 14 April 1891 (3) en de additioneele akten te Brussel gesloten op 14 December 1900 (4).

Tengevolge van de zich steeds uitbreidende ontwikkeling der internationale verhoudingen werd het voor de fabrikanten en industrieelen van groot belang om vooraf te weten hoe het in de verschillende landen stond met de bescherming der fabrieks- en handelsmerken, teeke- ’ ningen, modellen enz. ; men begrijpt dat het er hun toch om te doen was om in de verschillende landen gelijk te staan.

Zoo is het denkbeeld ontstaan om op uniforme wijze

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gedr. Stukken 2e Kamer 1911—12, nO. .314.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Goedgekeurd dooi’ de wet van 23 April 1884 (Stbl. nO. 53).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;» 12 Dec. 1892 (SM. n». 270).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» bij » nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;7 Juni 1902 (Stbl. nO, 85), Vgl.

Lagemans Recueil des traités etc. nos ßgg, 702 en 912.

102

de bescherming van den z.g. industrieelen en commercieelen eigendom te regelen en wel door middel van een internationale overeenkomst.

Met dit doel is bij gelegenheid der wereldtentoonstelling te Parijs in 1878 een conferentie van industrieelen bijeengekomen, die twee jaar later op initiatief van de Fransche regeering door een diplomatieke conferentie gevolgd is. Eerst op 20 Maart 1883 kwam men tot overeenstemming en nog slechts elf Staten, waaronder één groote mogendheid, toekenden de overeenkomst, namelijk België, Brazilië, Spanje, Frankrijk, Guatemala, Italië, Portugal, Salvador, Servië, Zwitserland en ons land. Wel is waar zijn Engeland, Tunis, Ecuador, Zweden en Noorwegen, Turkije, de Dominicaansche Republiek en Denemarken later toegetreden, maar drie, zij ’t dan ook min beteekenende Staten, Ecuador, Guatemala en San Salvador hebben in 1894 de conventie weêr opgezegd. En Duitschland heeft wel in 1903 deze tractaten geteekend, maar niet de straks te noemen zooveel belangrijker Schikkingen van Madrid, van 1891.

De hoofdbeginselen te Parijs in 1883 vastgesteld, komen hierop neêr ;

1”. Wederzijdsche bescherming is toegekend voor de octrooien van uitvinding, den handelsnaam, de merken, teekeningen en modellen van alle nationalen der Staten, die tot de Unie van den Industrieelen Eigendom behooren ; ook aan de nationalen van andere Staten, mits gevestigd of een handelszaak aldaar hebbende, onder voorwaarde dat ze zich, wat dit punt betreft, volgens de locale wet gedragen. De handelsnaam (firma) wordt nog beschermd buiten het handelsmerk.

2®. Wanneer een handelaar of industrieel, die beschermd wordt door het tractaat, op regelmatige wijze, hetzij een aanvrage van octrooi, hetzij een merk, teekening, model

103 enz. beeft gedeponeerd in een der contracteerende Staten, heeft hij zes maanden voor de octrooien en drie maanden voor de handelsmerken, teekeningen enz., ten einde het dépôt in de andere contracteerende Staten te bewerkstelligen, zonder dat men hem kan tegenv?erpen, dat de octrooien, merken enz. publiek domein zijn geworden. De bedoeling is derhalve om te voorkomen dat in eenig land der Unie misbruik zon gemaakt worden van de bekendheid, welke o. a. fabrieks- en handelsmerken verkrijgen, wanneer daarvoor in bet buitenland bescherming wordt aangevraagd.

3®. Partijen verbinden zich om aan de voor octrooi vatbare uitvindingen, teekeningen, fabrieks- en handelsmerken enz., betrekking hebbende op de voortbrengselen, welke op de officieele of officieel erkend internationale tentoonstellingen zullen voorkomen een tijdelijke bescherming te verleenen. Dit artikel zag toen niet op Staten, die, zooals Nederland, nog geen octrooien hadden.

4“. Een internationaal Bureau voor de bescherming van den industrieelen eigendom wordt te Bern gevestigd en zal op gemeenschappelijke kosten onderhouden worden.

De taak van dat Bureau is om alle inlichtingen te verzamelen, welke met den industrieelen eigendom verband houden ; het geeft een periodiek blad uit, getiteld : „La propriété industrielle”. Toenmaals was hier te lande, gelijk men weet, de zorg voor de inschrijving en openbaarmaking der merken aan het Departement van .Tustitie opgedragen.

Op de Conferentie te Madrid in 1891 zijn eenige wijzigingen in het bepaalde te Parijs gebracht. Op 1415 April zijn namelijk in de Spaansche hoofdstad gesloten : een

♦ protocol tot uitlegging der Conventie van 1883 ; een protocol betreffende de vaststelling der inkomsten van het Internationaal Bureau te Bern en een schikking over

104

de internationale inschrijving der fabrieks- en handelsmerken, De laatste overeenkomst is geteekend door België, Spanje, Frankrijk, Guatemala, Italië, Portugal, Zwitserland, Tunis en ons land, terwijl de beide andere stukken nog daarenboven geteekend zijn door Brazilië, de Ver-eenigde Staten van Noord-Amerika, Noorwegen en Zweden. Engeland heeft alleen het protocol over de inkomsten van het Internationaal Bureau geteekend.

Een vierde stuk over de beteugeling van de valsche indications de provenance op de koopwaren is niet door ons land geteekend.

Reeds te Rome in 1886 was het denkbeeld bestreden en te Madrid betoogde onze gedelegeerde, dat de strekking van dit stuk vreemd is aan het doel der conventie, tot wier aanvulling het strekken moet. Dat doel is, zoo voegde hij er bij, toch de bescherming van den indus-trieelen eigendom, dat is van fabrikanten en handelaren, terwijl de nieuwe regeling neerkoint op het geven van waarborgen aan de verbruikers, dat de door hen gekochte waren inderdaad afkomstig zijn uit het land, met welks naam ze worden aangeduid. Een zoodanige bescherming van plaatsnamen geeft aan een bepaalde klasse van personen, namelijk aan hen, die daar wonen, een uitsluitend recht op het gebruik daarvan; zulk een recht kan meende hij, moeielijk worden erkend. Daarbij kwamen nog bedenkingen van praktischen aard. Evenmin zijn trouwens de N.-Amerikaansche Unie, de Dominicaansche Republiek, België, Italië, Noorwegen en Servië toegetreden.

Wat de drie andere tractaten aangaat het volgende:

Vooreerst is geregeld de internationale inschrijving van fabrieks- en handelsmerken. De onderdanen der* contracteerende Staten en zelfs zij, die daarin gedomicilieerd of gevestigd zijn, kunnen in al de landen der

105

Unie de bescherming hunner merken verzekeren tegen dépôt der gevraagde merken aan het Internationaal Bureau te Bern, door tusschenkomst van de administratie van het oorsprongsland. Het Bureau zal de merken dadelijk inschrijven, daarvan kennis geven aan de Staten en tevens de ingeschreven merken publiek maken in een bijvoegsel van het blad van het Internationaal Bureau. Deze bescherming duurt twintig jaar, zonder ooit te kunneu overtreffen den duur der bescherming in het oorsprongsland.

Dan is een protocol geteekend tot wijziging van de contributie der Staten voor het onderhoud van het Bureau, terwijl de conventie tot uitlegging en toepassing der Conventie van 1883 dient tot verduidelijking van eenige uitdrukkingen in die oorspronkelijke overeenkomst. Zoo is o. a. aangenomen bij art. IV, dat ieder land de beteekenis zal kunnen bepalen, welke met het oog op de toepassing der overeenkomst aan de uitdrukking: gebruik maken (exploiter) is te hechten (1).

N'a de totstandkoming dezer tractaten was de wijziging onzer Merkenwet van 21 Mei 1880 (Stbl. n». 85) noodzakelijk. Trouwens uit verschillende rechterlijke beslissingen was ook gebleken dat eene verandering der wet wenschelijk was. Zoo heeft bijvoorbeeld de toepassing van sommige artikelen der wet tot chicanes geleid.

Volgens de wet van 1880 werd verzet toegelaten wanneer het ingezonden merk overeenstemt met of niet genoegzaam onderscheiden is van een ander merk. In de M. v. T. van het ontwerp, hetwelk in 1892 is ingediend, werd er op gewezen, dat de uitdrukking niet genoegzaam aanleiding geeft dat meermalen merken werden inge-

(t) De Fransche Kamer heeft geweigerd deze conventie goed te keuren, zoodat Frankrijk haar niet heeft bekrachtigd.

106

schreven, die, mochten zij al naar het oordeel van den rechter genoegzaam van andere merken onderscheiden zijn, toch zooveel op bestaande merken geleken, dat de nabootsing van een bepaald merk als onbillijke concurrentie werd aangemerkt. Daarom werd toen voorgesteld in de artt. 9 en 10 te bepalen, dat het Bureau de inschrijving kan weigeren, wanneer het merk geheel of in hoofdzaak overeenstemt met dat hetwelk ten name van anderen is ingeschreven.

Een andere reden waarom de wet veranderd werd, lag in de omstandigheid, dat, rekening houdende met bovengenoemde conventie, een Bureau voor den industrieelen eigendom voor het Rijk en zijn Koloniën met een Directeur aan het hoofd moest worden in het leven geroepen. In de Koloniën zouden Hulpbureaux worden opgericht. Deze en andere wijzigingen zijn tot stand gekomen bij de wet van 20 Sept. 1893 (Stbl. n”. 146).

Intusschen had zich de noodzakelijkheid doen gevoelen om de Conventie van 20 Maart 1883 en de Schikking van Madrid van 14 April 1891 aan een herziening te onderwerpen. Met dit doel werd op 1 December 1897 te Brussel een Conferentie geopend, bestaande uit vertegenwoordigers der Staten, welke uitmaken de Internationale Unie tot bescherming van den Industrieelen Eigendom. Men kon echter in deze conferentie niet tot overeenstemming komen. Vandaar besloten de Staten eerst door diplomatieke onderhandelingen de baan te effenen, zooals dikwijls voorkomt (1).

Zoo kwam in 1900 de conferentie opnieuw bijeen, met het resultaat, dat op 14 December van genoemd jaar twee

(4) Bijv, ook met de onderhandelingen over een suikerconventie. De in 4898 te Parijs gehouden Suikerconferentie, had geen resultaat. Zij werd in 4901 hervat en kwam tot de opheffing der suikerpremien bij de Conventie van 5 Maart 1902.

107

stukken geteekend werden. Vooreerst een Arte additionnel, waarbij de Conventie van 20 Maart 1883 gewijzigd wordt, en voorts een Acte additionnel à l’arrangement du 14 avril 1891 concernant l'enregistrement international des marques de fabrique et de commerce.

De wijziging der Overeenkomst van Parijs bedoelt in hoofdzaak meer verduidelijkingen aan te brengen. Zoo wordt de bedoeling van art. 3 der overeenkomst duidelijk gemaakt, door voortaan te eischen, dat de inrichtingen van nijverheid of handel op het grondgebied van een der Staten der Unie, voor welker bezit het bestaande artikel gelijkstelling vordert met de onderdanen of burgers der contracteerende Staten, zullen zijn : effectifs et sérieux. M. a. w. men wil voorkomen dat de groote voordeelen der overeenkomst ten deel vallen aan personen, behoorende tot niet toegetreden Staten, zoodra zij maar één inrichting, hoe onbeduidend ook, meer in naam dan in werkelijkheid, op het grondgebied van een der Staten der Unie hebben.

Voorts strekt een nieuw art. lófs der conventie, om te bepalen, dat de octrooien aangevraagd en verkregen door personen, daartoe volgens de artt. 2 en 3 gerechtigd, onafhankelijk zijn van octrooien aangevraagd en verkregen voor dezelfde uitvinding in de andere landen al of niet tot de Unie behoorende. Eenmaal aangenomen het beginsel van onafhankelijkheid voor de Unie-Staten vordert de consequentie, dat octrooien, verkregen in andere landen, niet van invloed zullen zijn op die, welke binnen de grenzen der Unie mochten zijn verzocht. Daardoor wordt een einde gemaakt aan het in sommige wetgevingen voorkomende voorschrift, dat de duur van een octrooi bepaald wordt door dien van een vroeger voor dezelfde uitvinding in een ander land verleend octrooi. Er bestaat geen enkele reden om een persoon het

108

voorrecht te ontnemen in een zeker land, omdat het in een anderen Staat is opgeheven.

Na een practische wijziging van art. 10 der conventie — waarbij eensdeels, naast fabrikanten en kooplieden, ook van voortbrengers sprake is, anderdeels de hoedanigheid van belanghebbende partij is nitgebreid — is een nieuw art. 106fs, in het leven geroepen tot bestrijding der oneerlijke (déloyale) concurrentie. Door het ontbreken van beschermende bepalingen op dit stuk, worden dikwijls fabrieks-of handelsmerken ongestraft gebruikt, die wel een nabootsing zijn van eens anders merk, doch samengesteld op een wijze, waardoor het niet gezegd kan worden in hoofdzaak met het andere merk overeen te komen ; zulk eene nabootsing moet door het Bureau worden ingeschreven. Daarom is nu bepaald, dat degenen, te wiens aanzien de bepalingen van de overeenkomst van toepassing zijn, in eiken tot de Unie behoorenden Staat dezelfde bescherming tegen oneerlijke mededinging genieten als de ingezetenen.

Art. 11 der conventie betreffende tentoonstellingen is in dien zin verduidelijkt, dat thans bepaaldelijk uitkomt, dat de tijdelijke bescherming moet worden verleend, door alle Staten der Unie en niet alleen door het land, waar de tentoonstelling wordt gehouden. Het artikel werd als volgt geredigeerd: „De Hooge Contracteerende Partijen zullen aan de voor octrooi vatbare uitvindingen, de teekeningen, of modellen van nijverheid en de fabrieks-en handelsmerken, die betrekking hebben op de voortbrengselen, welke op de officieele of officieel erkende internationale tentoonstellingen in een der betrokken landen gehouden, zullen worden tentoongesteld, een tijdelijke bescherming verleenen overeenkomstig de wetgeving van elk land”. De M. v. T. voegt er bij, dat

109

deze wijze van toepassing altijd in de bedoeling heeft gelegen.

De wijziging van art. 16 der conventie houdt verband met de omstandigheid, dat het artikel onbeslist liet van welk oogenblik af de conventie voor eiken Staat zou beginnen te werken. In de praktijk werd als dag, waarop een Staat zou aanvangen tot de Unie te behooren, aangenomen de datum van de aankondiging van zijn wensch aan den Zwitserschen Bondsraad. Tegen het sanctionneeren dezer praktijk bracht een der Italiaansche gedelegeerden het bezwaar te berde, dat de verschillende leden eerst kennis zouden krijgen van de toetreding, als deze reeds eenigen tijd gevolg had gehad. Om dit te vermijden werd nu bepaald, dat de aansluiting in zich sluit toetreding tot alle voordeelen der conventie en die aansluiting treedt in werking één maand nadat door de Zwitsersche regeering aan de andere tot de Vereeniging behoorende Staten van deze aansluiting kennis is gegeven, tenzij de Staat, die zich aansluit, een later tijdstip bepaalt.

De Schikking van Madrid van 14 April 1891 is ook eenigszins gewijzigd en aangevuld.

Zoo is de bedoeling van art. 2 der wijziging, om te doen uitkomen, dat van de internationale inschrijving alleen die onderdanen of burgers van niet tot de Schikking van Madrid toegetreden Staten kunnen gebruik maken, die op het grondgebied der Union restreinte zijn gevestigd of inrichtingen hebben als bij art. 3 der Parijsche conventie bedoeld. In de toelichting wordt erbij gevoegd, dat het bestaande art. 2 van 1891 zóó zou kunnen worden opgevat, dat het voor onderdanen of burgers van niet toegetreden Staten voldoende zou zijn, als zij in een der tot de Conventie van 1883 behoorende Staten aan een der gemelde voorwaarden voldoen.

110

Art. 46is voorziet in het geval, wanneer een merk reeds gedeponeerd is in een of meer der contracteerende Staten, daarna is ingeschreven door het Berner Bureau, ten name van denzelfden inzender en diens rechtverkrijgende. Dan zal namelijk de internationale inschrijving geacht worden in de plaats te zijn getreden van de vroegere inschrijving in één of meer Staten zonder afbreuk te doen aan de rechten door laatstvermelde inschrijving verkregen. In verband met deze tractaats-bepaling was een wijziging van art. 7 der Merkenwet, hetwelk voorafgaande inzending ingevolge art. 4 dier wet thans noodzakelijk maakt, urgent gevonden.

Wat art. 5 betreft, zij herinnerd, dat tegelijk met deze Schikking van Madrid bij protocol bepaald werd, dat de bevoegdheid een merk te weigeren geen af breuk doet aan de bepalingen van art. 6 der Parijsche conventie en aan nummer 4 van het daarbij behooreude slotprotocol, zoodat weigering alleen geoorloofd is wegens strijd met eens anders rechten, of met de openbare orde of de goede zeden. In 1891 is in het artikel een bepaling in dien geest opgenomen.

Het tweede lid onderging een redactioneele wijziging. De wijziging van art. 8 betreft het z.g. émolument international. De omstandigheid, dat de kosten voor hem die een aantal merken doet inschrijven, tamelijk aanzienlijk worden, deed in de Conferentie te Madrid de vraag ter sprake komen of niet door een reductie voor tweede en meer merken, meer merken zouden gedeponeerd worden. Is dit het geval, dan zal het gezamenlijk te ontvangen bedrag althans niet dalen, terwijl de kosten van het Internationale Bureau, bij gelijktijdig dépôt van een aantal merken niet gelijktijdig voor elk merk zullen klimmen. Ïe Brussel heeft men gemeend met dit stelsel een proef te moeten nemen en in dien zin art. 8 gewijzigd.

111

Verder is nog een bepaling opgenomen ten einde te voorzien in het geval, dat een merk, dat in het internationaal register ingeschreven is, mocht worden overgedragen aan een persoon gevestigd in een ander der contracteerende Staten, dan waaruit het merk afkomstig is. In dit geval zal de overdracht ter kennis van het Internationaal Bureau worden gebracht door de administratie van het land, waarvan het merk afkomstig is. Het Bureau zal dus de overdracht inschrijven en na ontvangst van de toestemming der administratie, waaronder de nieuwe eigenaar ressorteert, mededeelen aan de andere administratiën, en in zijn blad openbaar maken.

Deze wijzigingen in de tractaten van 1883 en 1891 werden, zooals boven reeds is opgemaakt, goedgekeurd, door de wet van 7 Juni 1902 (Stbl. n“. 85).

De wijziging der Merkenwet is tot stand gekomen bij de wet van 30 Dec. 1904 {Stbl. n®. 284).

In Mei en Juni 1911 is nu te Washington opnieuw een conferentie over hetzelfde onderwerp gehouden. Zij besloot om in plaats van een nieuw additioueele akte aan de tractaten toe te voegen, geheel nieuwe tractaten te sluiten, die op 2 Juni 1911 door den Nederlandschen gevolmachtigde zijn geteekend.

Twee tractaten zijn aldaar gesloten. Het eerste strekt tot wijziging van de Conventie van 20 Maart 1883 met slotprotocol, zooals deze te Brussel herzien waren; het tweede beoogt een wijziging van de Schikking van Madrid, mede zooals die in 1900 is herzien.

Het eerste verdrag is ook geteekend door Duitschland, Oostenrijk en Hongarije, België, Brazilië, Cuba, Denemarken, de Dominicaansche Republiek, Spanje, de Vereenigde Staten v. N.-Amerika, Frankrijk, Engeland, Italië, Japan, Mexico, Noorwegen, Portugal, Zweden, Zwitserland en Tunis, terwijl het tweede tusschen

112 dezelfde Staten is tot stand gekomen, behalve Duitsch-land, N.-Amerika, Zweden, Noorwegen, Denemarken, de Dominicaansche Republiek en Japan.

Servië heeft deze tractaten evenmin geteekend, als niet ter conferentie vertegenwoordigd geweest zijnde.

Ten einde een goed overzicht van de materie te verkrijgen zijn, zooals bereids boven reeds is opgemerkt, geheel nieuwe tractaten gesloten.

Nadat uitdrukkelijk bij art. 1 geconstateerd is, dat de Staten vormen een Vereeniging tot bescherming van den Industrieelen Eigendom, zegt art. 2, dat de onderdanen of burgers der contracteerende Staten in alles wat betreft octrooien, teekeningen, modellen, fabrieks-en handelsmerken, handelsnaam, het tegengaan van oneerlijke mededinging, de voordeelen genieten welke de onderscheidene wetten, thans en in het vervolg aan de nationalen toekennen. Ze zullen dientengevolge dezelfde bescherming als de nationalan genieten, mits de voorwaarden aan deze opgelegd nakomende.

Omtrent woonplaats of inrichting in het land, waar de bescherming wordt verzocht, bestaat geen verplichting. Art. 3 stelt met die onderdanen gelijk de burgers van die landen, welke geen deel van de Unie vormen, maar die op het grondgebied van een der landen woonplaats hebben, en er een werkelijke inrichting van nijverheid hebben opgericht.

Zoo zal bijv, een Rus, die een inrichting heeft in Duitschland, de voordeelen der conventie kunnen inroepen.

De tweede volzin van het laatste lid van art. 2 dan luidt: Geene verplichting omtrent woonplaats of inrichting in het land, waar de bescherming wordt verzocht, kan aan hen, die tot de Unie behooren, worden opgelegd.

Nu bepaalt echter art. 50 der Nederlandsche Octrooi-

113 wet van 7 Nov. 1910 (Stbl. n®. 313) dat, wanneer een octrooi is toegekend, vijf jaar na dagteekening van dit octrooi de octrooihouder een inrichting van nijverheid tot vervaardiging van het voorthrengsel of tot toepassing van de werkwijze, waarvoor octrooi verleend is, moet in werking hebhen, op gevaar af, dat het octrooi door den Octrooiraad wordt ingetrokken. Blijkens verklaring van den Nederlandschen gedelegeerde blijft deze bepaling, niettegenstaande genoemden tweeden volzin van art. 2, ook voor hem die een licentie heeft, intact. De vraag rijst echter of dit wel juist is. Is het tractaat bij de wet goedgekeurd, dan geldt toch het tractaat; niet een indertijd door de Regeering afgelegde verklaring (1).

Art. 4 heeft de belangrijkste wijziging ondergaan en is, om zoo te zeggen, de spil, waarom de gausche regeling draait. Het handelt over het recht van voorrang, en de voorschriften sub d. en e. zijn geheel nieuw. Terwijl toch sub a. geconstateerd wordt, dat hij, die op regelmatige wijze een aanvraag om octrooi, een gebruiksmodel, een teekening, model van nijverheid, of een fabrieks-of handelsmerk in een der contracteerende landen heeft gedeponeerd, onder voorbehoud der rechten van derden gedurende (zooals sub c. gezegd wordt) twaalf maanden voor octrooien en gebruiksmodellen, vier maanden voor teekeningen, modellen van nijverheid en voor fabrieks-en handelsmerken een recht van voorrang heeft voor het dépôt in andere landen, en er sub b. bijgevoegd wordt, dat het vóór het verstrijken dier termijnen in een der andere landen der Unie later verrichte dépôt niet krachteloos kan gemaakt worden door feiten die inmiddels hebben plaats gehad, bijv, door een ander

(1) Dezelfde opmerking wordt in het V. V. der 2e Kamer gemaakt.

Themis, LXXIVe dl. (1913) 1e st.

114

dépôt, door het bekend maken der uitvinding of haar toepassing, wordt sub d. gesproken van de verklaring door hem in te leveren, die zich wil beroepen op den voorrang van een vroeger dépôt en wordt sub e. gezegd, dat later andere bewijzen kunnen worden gevraagd.

De bedoeling is, om te bepalen, dat het beroep op het prioriteitsrecht alleen dan kan opgaan, wanneer de belanghebbende vóór een door de bevoegde macht bekend te maken tijdstip een verklaring heeft overgelegd betreffende dag en land van zijn eerste dépôt. Elk land zal ter controleering van zoo’n verklaring een gewaarmerkte copie van de vroegere aanvraag kunnen vorderen, alsmede een certificaat betreffende den dag van het dépôt, afgegeven door de administratie, bij welke het plaats had en een vertaling daarvan. Elk land is vrij de gevolgen te regelen van eenig verzuim dezer formaliteiten zonder dat die verder zullen reiken dan het verlies van het prioriteitsrecht. De passage der M. v. T. op dit punt, klopt niet met het tractaat, waar, zooals boven gezegd is, sprake is van een dépôt antérieur want het eerste dépôt is niet hetzelfde als een vroeger dépôt (1).

In het Voorloopig Verslag der Tweede Kamer kwam dit voorschrift ter sprake. Bij sommige leden bestond bezwaar tegen het daarin bepaalde. In de voorschriften a—d is alleen het formeele geregeld, maar ten aanzien van het materieele zijn de regeeringen vrij te handelen, zooals zij verkiezen. „Hij, die een aanvraag heeft gedaan en voldaan heeft aan de formaliteiten, in dit artikel voorgeschreven, heeft het recht van voorrang, maar daarna zal nog gehandeld kunnen worden over de vraag

(1) Op deze disharmonie is voor het eerst de aandacht gevestigd door den heer Woltman in het It’. r. h. R. n®. 9.3(17. Zie ook het V. V. der 2e Kamer.

115 of zijn uitvinding wel een nieuwe uitvinding is enz. Is deze oplossing juist? Zoo ja — werd geantwoord — dan werd de bepaling wegens de groote ruimte van handelen, die zij toelaat, gevaarlijk geacht.”

Terwijl art. 4:bis slechts, wat het tweede lid betreft, verduidelijkt wordt, art. 5 een herhaling is van hetgeen te Brussel onder 3bis aan het slotprotocol werd toegevoegd, behelst art. 6 weêr den algemeenen regel, dat elk fabrieks- of handelsmerk op regelmatige wijze, in het land van oorsprong ingeschreven, in de andere Staten tot het dépôt wordt toegelaten en, zooals het is, beschermd wordt. Te Washington is het tweede lid er bijgevoegd, inhoudende de gronden, waarop merken, ondanks de inschrijving in het land van oorsprong, in andere Staten zullen kunnen worden geweigerd en nietig verklaard. Daartoe behooren bijvoorbeeld de merken, die van dien aard zijn, dat zij inbreuk kunnen maken op rechten, door derden verkregen in het land, waar de bescherming gevraagd wordt; de merken die elk onderscheidend kenmerk missen en de merken die strijden met de zedelijkheid of de openbare orde.

Men bedenke intusschen dat eventueele weigering of nietigverklaring facultatief, zijn gesteld. Ook hiervoor is een verandering der wet van 1893 onnoodig, want reeds thans wordt op de bovengenoemde in art. 6, 2e lid genoemde gronden de inschrijving door het Bureau van den Industrieelen Eigendom geweigerd.

Wijders is een belangrijke bepaling art. Tbis., hetwelk handelt over z.g. collectieve merken, welke voortaan ook zullen beschermd worden, wanneer hun bestaan niet strijdig is met de wet in het land van oorsprong. De M. v. T. voegt er bij, dat hieronder ook worden verstaan de gezamenlijke waren van de leden eener collectiviteit, bijv, van een zuivelbond, van een coöperatieve ver-

116 eenigiug, welker leden een soortgelijke waar in den handel brengende, deze willen voorzien van een gemeenschappelijk merk.

Ten opzichte van dit punt merkt'de M. v. T. op, dat, alhoewel de Nederlandsche wet daarvan geene melding maakt, toch onder hare werking meerdere dergelijke merken werden ingeschreven, zoodat de bepaling van dit artikel voor ons land niets nieuws brengt en niet een aanvulling van de Merkenwet noodzakelijk maakt.

De vraag rijst, waarom niet, ten einde alle moeielijk-heden in de praktijk af te snijden, door een kleine aanvulling der Merkenwet de mogelijkheid geopend, dat ook collectieve merken worden ingeschreven? Dit zou reeds daarom aanbeveling verdienen, omdat, zooals de regeering zelve te kennen geeft, bij gebreke van bijzondere bepalingen omtrent deze merken in de Merkenwet een bezwaar zich, zou kunnen voordoen, indien de aan-teekening van overgang mocht worden gezocht, omdat doorgaans niet aan den eisch van art. 20, dat ook de fabriek of handelsinrichting aan denzelfden persoon zij overgegaan, zou kunnen worden voldaan, aaugezien een collectiviteit in den regel niet zulk een inrichting bezit. Aan dit bezwaar kan wel door een handigheid, waartoe, het zij zoo, overigens de wet de bevoegdheid geeft, worden tegemoet gekomen, waarbij nog de regeering opmerkt, dat een verzoek tot aanteekening om overgang ten aanzien om een collectief merk, wel bijna nooit zal voorkomen, maar waarom hier niet den koninklijken weg bewandeld en opneming der collectieve merken in de wet voorgesteld? (1).

Art. 9 verduidelijkt een bestaande bepaling ; Elk

(1) Vgl. het belangrijke geschrift van Mr. C. P. Zaalier, Het collectieve Merk, waarin ook wetswijziging wordt bepleit.

117

voortbrengsel, dat onrechtmatig van een fabrieks- of handelsmerk of van een handelsnaam is voorzien, zal bij invoer in een der Unielanden, waar dit merk of die naam recht heeft op bescherming, in beslag worden genomen. Laat de wetgeving van dit land de inbeslagneming niet toe, dan zal een verbod van invoer daarvoor in de plaats treden. In verband daarmede worden dan nog de formaliteiten der inbeslagneming geregeld ; op wiens verzoek ze plaats heeft, enz.

De bepaling van art. 106is houdt verband met die van art. 2 en handelt over oneerlijke mededinging, waartegen alle Unielanden een wettelijke bescherming verzekeren. In het V. V. der Tweede Kamer wordt opgemerkt, dat landen die nog geen wettelijke bescherming hebben, vóór 1 Mei 1913 zulk een wet moeten tot stand brengen. Wat zal gebeuren, vraagt het V. V., wanneer deze wet er niet komt ? Uitstel vragen aan de mogendheden gaat toch moeielijk.

In art. 13 worden allen bepalingen over het Internationaal Bureau tot bescherming van den Industrieelen Eigendom aangetroffen, waarvoor de uitgaven, in geen geval meer dan 600.000 francs per jaar bedragende, door de overeenkomende landen gedragen worden. Bepaald wordt nog, dat het tegenwoordig verdrag aan geregelde herzieningen zal worden onderworpen. Dientengevolge zullen in de Unielanden telkenmale vergaderingen plaats hebben, die de Directeur van het Internationaal Bureau, evenwel zonder recht van stemming, zal bij wonen (art. 14).

Terwijl art. 16 bepaalt, dat de landen, die dit verdrag niet hebben geteekend, zich daarbij kunnen aansluiten, bevat art. 16?n8 een bepaling betreffende de toetreding der koloniën, bezittingen en protectoraten der verschillende contrac-teerende Staten, waaromtrent in het in 1891 te Madrid over-

118

eengekomeue een overigens hoogst onvolledig voorschrift was opgenomen, De bedoeling is om de verschillende landen, die de conventie geteekend hebben, het recht te geven om te allen tijde voor hunne koloniën, bezittingen en protectoraten of voor eenige dezer tot dit tegenwoordig verdrag toe te treden. En en ander zal bij schriftelijke verklaring geschieden, welke ter kennis van de regeering van den Bondsraad te Bern zal worden gebracht. Onder dezelfde voorwaarden kan opzegging plaats hebben.

Bij het tractaat is een slotprotocol gevoegd, waarin eenige nadere aanduidingen worden aangetroffen. Zoo wordt bijvoorbeeld in art. 1 bepaald, dat de woorden industrieele eigendom in hunne ruimste beteekenis moeten worden opgevat en zich o. a. uitstrekken tot elke voortbrenging op het gebied der landbouwnijverheid (wijnen, granen, vruchten, vee enz.) en der mijnbouwnijverheid (mineralen enz.). Op dezelfde wijze bepaalt art. 2, dat onder octrooien van uitvinding de verschillende soorten van nij verheidsoctrooien verstaan worden, o. a. octrooien van invoer, verbeteringsoctrooien, zoowel voor de werkwijzen als voor de voortbrengselen.

Uit het slotprotocol ad art. 6 blijkt nog, dat het niet door de bevoegde macht veroorloofde gebruik van openbare wapens, ridderorden, officieele teekens en stempels van controle en waarborg als in strijd kan beschouwd worden met de openbare orde; dat dit echter niet het geval is met de merken, welke met de toestemming der openbare machten de afbeelding bevatten van openbare wapens, ridderorden enz., evenmin met de omstandigheid, dat het merk niet in overeenstemming ' is met eenige bepaling der wetgeving op de merken, behalve in het geval deze bepaling zelve de openbare orde betreft.

Het tweede tractaat betreft, zooals gezegd, de wijziging en vervanging der in 1900 te Brussel gewijzigde Schikking

119

van Madrid. Het belangrijkst artikel is art. 3, hetwelk handelt over de bevoegdheid van het Internationaal Bureau, Dit Bureau zal de in de verschillende lauden gedeponeerde merken dadelijk inschrijven en van deze inschrijving aan de verschillende administraties kennis geven. Verder zullen de ingeschreven merken openbaar worden gemaakt in een door het Internationaal Bureau uitgegeven regelmatig verschijnend blad. Nog bijzondere bepalingen zijn gemaakt voor het geval de inzender de kleur als onderscheidend kenteeken van zijn merk verlangt. Van af het tijdstip van de op het Internationaal Bureau gedane inschrijving zal de bescherming van het merk in elk der Unielanden dezelfde zijn, als ware dit merk daar rechtstreeks gedeponeerd.

Elk merk, internationaal ingeschreven binnen vier maanden na den dag van het dépôt in het oorsprongs-land, zal het bij art. 4 van het eerste tractaat genoemd recht van voorrang genieten.

Deze bepaling van art. 4 is nieuw evenals die van den tweeden volzin van het laatste lid van art. 3 en is er te Washington bijgevoegd. In sommige landen was toch bepaald, dat de rechthebbende op een internationaal merk om in die lauden bescherming te genieten, zelf voor de openbaarmaking moet zorgen, een voorschrift, zooals de M. v. T. zegt, dat door vreemdelingen lichtelijk over het hoofd werd gezien. De openbaarheid door het Internationaal Bureau zal nu in de verschillende Unielanden als volkomen voldoende beschouwd worden.

Het nieuwe voorschrift van art. 8bis voorziet in het geval, dat de inzender van een merk ter internationale inschrijving vooraf weet, dat het merk in een der Unie-staten vermoedelijk zal geweigerd worden, bijv, op grond van het feit dat een daar te lande bestaand merk in hoofdzaak met zijn merk overeenstemt. Wetende, dat

120

dit merk dus geweigerd of nietig verklaard zal worden, is het dus zaak de inschrijving door het Berner Bureau niet te doen vragen. Daarom bepaalt genoemd artikel, dat de eigenaar van een internationaal merk steeds afstand van de bescherming in een der contracteereude Staten kan doen door het afleggen van' een verklaring aan de administratie van het land van oorsprong van het merk, welke administratie het dan weêr aan het Berner Bureau mededeelt.

Ten slotte is nog art. 9 van belang. De reeds bestaande leden vaii dit artikel handelen over de nietigverklaring, doorhaling enz. De administratie van het land van oorsprong zal aan het Bureau te Bern van elke nietigverklaring, doorhaling, afstand, overdracht en van andere wijziging ten opzichte van den eigendom van het merk kennis geven, die dan weêr door dat Bureau aan de administratie der andere landen worden medégedeeld. In Washington zijn de twee laatste leden aan het artikel toegevoegd ter voorziening in de gevallen, waarin de eigenaar de opgaaf der waren, waarvoor zijn merk bestemd is, wil beperken of wel die opgaaf wil uitbreiden of veranderen. Dit zal dan op dezelfde manier als bij nietigverklaring geschieden ; alleen bij verandering zal een nieuw dépôt noodig zijn.

In art. 9bis wordt nog gesproken over overdracht van een in het internationaal register ingeschreven merk aan een persoon, gevestigd in een ander der contracteereude landen dan het land van oorsprong. In dat geval wordt de overdracht door de administratie van het land van oorsprong ter kennis gebracht van het Internationaal Bureau. Het Bureau zal de overdracht inschrijven en na ontvangst van de toestemming der administratie, waaronder de nieuwe eigenaar ressorteert, haar mededeelen aan de administratie der andere landen.

121

Ziedaar de belangrijkste wijzigingen, welke in den tekst der tractaten van 1883, 1891 en 1900 zijn gebracht. In de M. v. T. wordt -opgeraerkt, dat dan noch onze wet op de fabrieksmerken van 1893, noch onze Octrooiwet van 1910 eene wijziging behoeft.

Boven wezen wij er reeds op, dat het toch wellicht verstandiger zou zijn om bijv, ten opzichte der collectieve merken eerstgenoemde wet met het tractaat in overeenstemming te brengen. Omtrent de vraag of de octrooiwet wijziging behoeft, zij nog de aandacht gevestigd op het belangrijke ingezonden stuk van den heer Woltman in het Weekblad van het Recht, waarvan boven reeds sprake was.

Uitgaande van de stelling, dat volgens het Arrest van den Hoogen Raad van 1906 (1) een tractaat, evengoed als een wet, recht schept en voor de onderdanen bindend is, gispt hij de praktijk, dat dikwijls de tractaatsbepaling in de wet herhaald wordt. Te dien aanzien vestigt hij er de aandacht op, dat art. 4 der door de Brusselsche Akte van 1900 gewijzigde overeenkomst en art. 7 der Octrooiwet niet volkomen met elkander harmonieeren.

Bij vergelijking van deze beide artikelen, zoo zegt hij, blijkt, dat in het eerste lid van art. 7 zijn bijgevoegd de woorden „ hij het aanvragen van een octrooi voor datzelfde voortbrengsel, dezelfde werkwijze of dezelfde verbetering”. Tengevolge dezer bijvoeging laat art. 4 van het tractaat den aanvrager de vrijheid in het bepalen van het tijdstip, waarop hij beroep op het prioriteitsrecht wil doen, nu binnen 12 maanden, terwijl art. 7 der wet van 1910 voorschrijft dat dit moet geschieden bij het aanvragen van een octrooi, waaruit derhalve voortvloeit, dat een beroep op prioriteit, wanneer reeds een aanvrage om octrooi gedaan is, niet mogelijk meer is.

(1) 11’. v. h. R. no. 8383.

122

Verder zijn, zoo merkt hij op, bij amendement der Tweede Kamer aan het artikel toegevoegd de woorden: „zoodanige binnen den «tijd door een ander gedane aanvrage kan echter tot toepassing van art. 32, le lid grond opleveren”, waardoor de mogelijkheid van het ontstaan van een recht van prioriteit erkend is gedurende den prioriteitstermijn, en een interpretatie is gegeven aan de woorden : „onder voorbehoud van de rechten van derde”, over de beteekenis van welke woorden — en de heer Woltman kan dit weten — een zoo groote strijd bestaat. De schrijver trekt uit een en ander de conclusie, dat het veel beter ware geen tractaatsartikelen in de wet te herhalen.

Terecht merkt hij nu op, dat in het eerste Washing-tonsche tractaat art. 4 bovengenoemd belangrijk gewijzigd en aangevuld is, zooals wij boven gezien hebben, maar dat art. 7 der Octrooiwet niet gewijzigd is (en ook, zooals de regeering zegt) geene verandering behoeft Hij meent, dat er nu groote moeiolijkheden ontstaan voor hem, die geroepen is om de Octrooiwet toe te passen.

Moet men, zoo vraagt hij, uitgaande van de stelling, dat tractaat gelijk wet is, art. 7 der Octrooiwet niet, en art. 4 van het tractaat wèl toepassen ? Of moet hij, die ingevolge art. 24 der Octrooiwet de aanvrage moet toetsen aan de bepalingen van het le Hoofdstuk der wet, waartoe art. 7 behoort, geen rekening houden met de gewijzigde tractaatsbepaliug, zoolang deze niet in de Octrooiwet is opgenomen ? Dat alles zoo meent hij, ware te voorkomen geweest, wanneer de regeering haar standpunt consequ'-nt doorvoerde en gelijk o. a. in Duitschland of Engeland, geen tractaatsbepaliug in de wet herhaalde, doch wet en tractaat naast elkander liet bestaan, zoodat de rechter bij de toepassing op inhoud van tractaat en wet had te letten.

123

Zou echter deze moeielijkheid wel inderdaad zoo groot zijn ? Wanneer een wet door een latere wet gewijzigd wordt, dan vervalt toch de eerste of deze verliest haar kracht ingevolge art. 5 der wet houdende Algemeene Bepalingen. Is nu een tractaat in casu wet, dan geldt bij strijd ten deze wet en een later tractaat tot het laatste.

Ik geef echter volkomen toe, dat, al moge dit formeel juist zijn, in de praktijk toch altijd moeielijkheden kunnen rijzen, vooral wanneer een niet gewijzigd artikel eener wet — dat dan moet aangenomen worden door de tractaatsbepaling vervallen te zijn — verband houdt met andere niet vervallen artikelen der wet. Dit schijnt vooral hier de quaestie te zijn.

Daarom ware het zeker wenscl^lijk geweest om de Octrooiwetin overeenstemming met de gewijzigde tractaats-bepalingen te brengen, iets, wat trouwens, evenals met de Merkenwet, om bovengenoemde reden nog kan geschieden.

J. B. Breukelman.

Toelating en uitzetting van vreemdelingen. Academisch Proefschrift door J. Krabbe (1).

De heer Krabbe heeft opnieuw de aandacht der rechtsgeleerde wereld gevestigd op wat indertijd genoemd is, een verouderde wet (2), namelijk de wet van 13 Augustus 1849 (Stbl. 11°. 39), regelende de toelating en uitzetting van vreemdelingen.

Na in een Eerste Hoofdstuk de beteekenis van art. 4 der tegenwoordige Grondwet te hebben uiteengezet en de geschiedenis en strekking te hebben herinnerd, wordt in Hoofdstuk II de uitvoering der Vreemdelingenwet besproken. In § 1 wordt de strekking der wet behandeld; in § 2 de toelating ; in § 3 de wijze der toelating ; in § 4 de uitzetting ; in § 5 de contrôle op de uitvoering der wet ; in § 6 zet de schrijver het begrip vreemdeling uiteen en in § 7 de strafbepaling, terwijl in § 8 gevallen van uitzetting worden behandeld.

In Hoofdstuk III schetst de schrijver zijn opvatting over de verhouding tusschen den Staat en de vreemdelingen en in Hoofdstuk IV geeft hij een zeer duidelijk overzicht van de bepalingen van het Nederlandsch-Duitsch vestigingsverdrag van 1904, terwijl in Hoofdstuk V eenige opmerkingen gemaakt worden over Koloniaal, Consulair, Buitenlandsch en Oorlogsrecht.

Plaatsruimte verbiedt mij, alle belangrijke quaesties, die de schrijver aanvoert hier weêr te geven. Anders zou ik allicht een greep wagen uit de levendige beschrijving.

(1) Verschenen bij E. IJdo, te Leiden, 1912.

(2gt; Vgl. tv. v. h. li. nO. 3225.

125 welke de heer Krabbe geeft van de totstandkoming van sommige artikelen der wet (o. a. op blz. 9—11) en zijn verontwaardiging schetsen, waarmeê hij de bedenkelijke praktijk gispt, die zich bij de toepassing zoowel van de bepalingen over toelating als van die over de uitzetting heeft voorgedaan (zie bijv. blz. 26 en 29). Maar daarvoor moet men het geschrift zelf ter hand nemen.

Wel wil ik in dit verband even de aandacht vestigen op het laatste voorbeeld van uitzetting, hetwelk bij Kon. Besluit van 28 Februari 1911, n®. 2, heeft plaats gehad, dat de schrijver op blz. 46 behandelt: namelijk dat betreffende den heer Tinsley. Men zal zich deze geruchtmakende zaak wel herinneren. Genoemde Eugelschman had vijftig Russische landverhuizers, wier toelating hier te lande geweigerd was en welke zich aan boord van het stoomschip ,Volturno” bevonden tijdens de vaart van het schip door den Rotterdamschen Waterweg, ontscheept op twee sleepbooten met de bedoeling deze landverhuizers te Rotterdam aan land te brengen, op een plaats waar hij vermoedde dat geen on middellijk politietoezicht aanwezig was. De politie had namelijk de landing dezer vreemdelingen uitdrukkelijk verboden en, aangezieu nu door genoemden Tinsley dus uitvoering was gegeven aan zijn voornemen om in strijd met het politieverbod toch de landing te doen plaats hebben, had deze de maatregelen der politie in het belang der publieke orde en rust genomen verijdeld en werd hij ter uitvoering van de Vreemdelingenwet als gevaarlijk voor de publieke rust uitgezet.

Later werd hem — de schrijver merkt ’t ook op — nog eenige dagen uitstel gegund, welk uitstel niet in overeenstemming is met art. 12 der Vreemdelingenwet. Blijkens art. 15 kan echter wel op het uitzettingsbesluit

126 worden teruggekomen, zooals bij Kon. Besluit van 22 Mei 1911, n®. 14 geschied is.

Bij de behandeling van de controle op de uitvoering der wet (§ 5, blz. 32) vindt de schrijver nog gelegenheid er op te wijzen hoe gering de controle is, en dat het ook uit dit oogpunt in hooge mate wenschelijk zou zijn administratieve rechtspraak in te voeren, die zich stellig ook over de toepassing der wet van 1849 behoort uit te strekken ; in dit verband wordt er op gewezen, dat de beslissing van geschillen over het woonrecht ingevolge art. 20 al bij den Hoogen Raad behoort.

Een andere greep doende uit de overvloedige stof, welke ons hier wordt aangeboden, wijs ik op het 3® hoofdstuk waar over de Internationale regeling wordt gehandeld.

Na er op gewezen te hebben, dat in de oudheid de vreemdeling volslagen rechteloos was, dat daarna de handel de eerste bres schoot in het stelsel der rechteloosheid en dat later het opkomen van wereldrijken (ik zou daarbij willen opmerken in het bijzonder door het ontstaan van het Romeinsche wereldrijk), waarin bevolkingsgroepen met verschillende nationaliteit en recht werden saraengesmolten, den weg gebaand had tot een verzwakking der tegenstelling tusschen volksgenoot en vreemdeling, maar dat toch in de middeleeuwen en lang daarna nog velerlei beperkingen van vreemdelingen in stand zijn gebleven — zoo werd in Frankrijk het z.g. droit d’aubaine eerst in 1789 afgeschaft —• tracht hij aan te toonen, dat aan het einde der 18® eeuw andere opvattingen, dan tot dusver, het vreemdelingenrecht beginnen te beheerschen, en de Staten niet meer uitsluitend le rade gaan met hun eigen belang maar ook met de z.g. comitas gentium waarbij èn economische èn geestelijke krachten zich bijzonder doen gelden.

127

Dat vooral geestelijke, ethische momenten in het volkenrecht een rol spelen, bewijst terecht de vredesbeweging. Intusschen dit daargelaten, deze ethische momenten deden ook op het terrein van het vreemdelingenrecht hunne beteekenis gevoelen.

Gewezen wordt op de verklaring der rechten van den mensch, waarin de grondrechten dan aan de burgers dan aan de ingezetenen worden toegekend. Zoo vrijheid van drukpers aan de burgers, petitierecht aan de ingezetenen enz. De schrijver had hierbij kunnen herinneren dat in de Algemeene en Staatkundige grondregels van onze Staatsregeling van 1798 ook deze beginselen allen zijn opgenomen.

Op bovengenoemden algemeenen regel nu is een alge-meeue uitzondering, dat namelijk de Regeering de bevoegdheid heeft ongewenschte vreemdelingen uit te zetten. De schrijver zet daarna uiteen welke theorieën tot rechtvaardiging van dezen politiedwang zijn opgesteld (blz. 79 V.V.).

Ofschoon de schrijver constateert, dat voor onzen tijd nog niet kan worden gezegd, dat een besliste keuze tusschen de verschillende opvattingen is gedaan, kan men toch, hoe juist dit overigens ook zijn moge, dunkt mij, wel aannemen, dat de leer, dat het onderwerp van internationaalrechtelijken aard is en men op een internationale regeling moet aansturen wel in den geest van onzen tijd ligt. Wat de schrijver op blz. 82 en 83 zegt, pleit ook voor dit standpunt. Ik voor mij zou zelfs niet aarzelen de tweede opvatting tot de mijne te maken, maar toegegeven kan worden, dat nog ','elen de eerste opvatting huldigen (1).

Ik zou verder geneigd zijn een der belangrijkste

(t) Vgl. de noot op blz. 83 i.f. en 84.

128

gedeelten van het proefschrift te noemen, waar de schrijver over het Duitsch Nederlandsch vestigingsverdrag spreekt. Onder de veel belangrijke vragen welke de schrijver, wat dit tracfaat betreft, behandelt behoort voorzeker deze, of de uitzetting niet licht kan ontaarden in uitlevering ; een vraag, die het zeer zeker van belang is onder de oogen te zien (1). Mr. Van Idsinga wees op dit punt bij de behandeling van het goedkeuringsontwerp. Hij vreesde, dat, nu de overgave in het tractaat geschreven staat, het geval zich zou kunnen voordoen, dat een Duitscher hier te lande, die door de politie van zijn land gezocht wordt, ofschoon hij iets gedaan heeft, wat ook hier misdrijf of overtreding oplevert, doch niet onder het uitleveringsverdrag valt, door onze politie aan de Duitsche zou moeten worden overgeleverd, omdat men bij het maken van het verdrag niet heeft gelet op het onderscheid tusschen toelating en overneming. In dit geval zou men met een vermomde uitlevering te doen hebben. De Minister meende daarentegen, dat onder de werking der onder-werpelijke bepalingen niet meer gevaar zal bestaan, dan onder het voormalig stelsel van uitleiding. Het is te hopen, 'dat deze opvatting in de praktijk juist zal blijken ofschoon in de Eerste Kamer Mr. Kist daaraan twijfelde.

Over art. 13 van dit tractaat laat de schrijver zieh weinig uit, maar of dit niet een der gevaarlijkste artikelen van het verdrag is, zal in de toekomst moeten blijken. De schrijver gevoelt dit wel eenigszins, waar hij op blz. 113 zegt, dat de bepaling: „klaarblijkelijk geheel in het belang van Duitschland” (is), over welks gebied Polen,

(1) De schrijver wijst er op (blz. 114), dat deze vraag zich mede in iSSt heeft voorgedaan.

129

Russen en wie nog oostelijker van de Duitsche grens leven, slechts uitgezet kunnen worden (1).

Op blz. 140 vlg. bespreekt de heer Krabbe ook nog met een enkel woord het in 1910 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp tot wijziging der consulaire wet. Eigenlijk zijn twee ontwerpen iugediend, welke beter tot. één waren samengevoegd ; vooreerst een wetsontwerp regelende de bevoegdheid zoowel van diplomatieke als van consulaire ambtenaren om ook buiten de perken der consulaire wet reglementen vast te stellen en in de tweede plaats een ontwerp tot wijziging der consulaire wet (2). In dit laatste ontwerp wordt nu aan de bij alge-meenen maatregel aan te wijzen consulaire rechtbanken de bevoegdheid gegeven om Nederlandsche onderdanen, die gevaarlijk zijn voor de publieke orde en rust, uit te zetten of het verblijf te ontzeggen, of door het stellen van borgtocht zekerheid te doen geven voor hun toekomstig goed gedrag. De schrijver constateert, dat daardoor een nieuw instituut zijn intrede gedaan heeft : namelijk een soort van voorwaardelijke uitzetting. Op de daarvoor in de M. v. T. aangevoerde gronden schijnt inderdaad wel een en ander voor dit instituut te zeggen te zijn. Het is te hopen, dat deze ontwerpen spoedig wet zullen worden ;

(t) Het eerste lid der bepaling luidt : Elk der beide contracteerende partijen verbindt zich onderdanen of vroegere onderdanen van een derden Staat die zich binnen het gebied van de andere partij ophouden en van daar uitgezet moeten worden, op daartoe strekkende langs diplomatieken weg gedane aanvrage van deze partij, door haar gebied naar hun vaderland te vervoeren wanneer de aanvrage tevens de verklaring behelst, dat de andere partij tot vergoeding der door het vervoer gemaakte onkosten en de derde Staat tot overneming van de uil te leiden persoon bereid is.

(2) Vgl. een uitvoerige bespreking van deze ontwerpen in het Tijdschrift voor Economische Geographie,!^luargang, nO 11, blz.410 vlg.

Themis, LXXIVe dl. (1913) le st.

130 vooral in China schijnt deze materie hoog noodig regeling te vorderen (1).

Herinneren wij ten slotte nog, dat uit het hoofdstuk over Oorlogsrecht (blz. 155 v.v.) blijkt, dat het in tijd van oorlog bestaand uitzettingsrecht door tractaten beperkt wordt. Van de over dit onderwerp door Nederland gesloten verdragen geldt er geen enkele meer (2).

Het bovenstaande lijkt ons voldoende om een denkbeeld te geven van de wijze, waarop de schrijver de stof heeft behandeld. Wij bevelen het proefschrift dan ook aan een ieder ter lezing aan.

J. B. B.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;liet eindverslag dagteekent van 24 Mei 1912. Of, dit zij in het voorbijgaan opgemerkt, door de M. v. A. alle bezwaren, in het V.V. geuit, weerlegd zijn, is de vraag.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Alleen, zoo merkt de schrijver op, is het twijfelachtig of art. 16 van het verdrag met Columbia S. 1830 no. 6 nog geldt. Het komt mij voor dat dit verdrag inderdaad vervallen is, toen de staat, die dit tractaat gesloten had, in casu Columbia, ophield eèn zelfstandige staat te zijn. Ten onrechte meende Venezuela, als uit dien staat ontstaan zijnde, door deze conventie alsnog gebonden te zijn; de opzegging in 1880 was, dunkt mij, geheel onnoodig, aangenomen altijd, dat Venezuela bij zijn ontstaan niet verklaard heeft, zich aan het tractaat te zullen houden.

Mr. I. A. Nederburgh, Hoofdstukken over Strafvordering voor Ned.-Indië, tweede gedeelte. Het Bewijs. — Boekhandel vh. Gebr. Belinpante, ’s-Gravenhage. 1911.

In dit geschrift behandelt de auteur de negatieve wettelijke bewijsleer, die met kleine onderlinge afwijkingen neergelegd is in de algemeene verordeningen, die de strafprocedure van den gouvernementsrechter in de onderscheiden deelen van Ned.-Indië regelen. Die algemeene verordeningen zijn het reglement op de strafvordering (niet het „wetboek” van strafvordering, zooals een regeeringsstuk, afkomstig van het departement van koloniën, dit legislatief produkt abusievelijk noemde — Bijl. Hdl. 11 K. 1908/1909 4, 45 blz. 59 —), het Inlandsch reglement en de rechtsreglementen voor de buitenbezittingen.

Deze arbeid is een voortzetting van het in 1908 te Batavia verschenen eerste gedeelte, hetwelk de tenlaste-leggi'^g i*ï strafzaken behandelde. Aansluitende aan die verhandeling en de daar besproken stof heeft de schrijver zich enkel bepaald tot de bovenbedoelde bewijsleer en zich m. i. terecht hier niet ingelaten met het bewijs geldende bij de inheemsche rechtspraak (rechtspraak niet in naam der Koningin), hetwelk geheel buiten het kader van dit werk ligt.

Het boek is in twee afdeelingen verdeeld. In de eerste afdeeling bespreekt mr. Nederburgh na een korte inleiding het begrip bewijzen; voor welke feiten wel, voor welke niet wettig bewijs vereischt wordt; wat te verstaan is

132 onder „eigen wetenschap des rechters” eu hoe het gesteld is met de gevolgtrekkingen des rechters, om aan het slot zijn eigen opvattingen omtrent bewijsrecht mede te deelen. In de tweede afdeeling behandelt hij het ge-tuigenbewijs (toelating tot getuigenis, vormen, inhoud en waarde der getuigenverklaringen voor het bewijs), de deskundigenverklaringen, de opgaven van den beklaagde, het schriftelijk bewijs, de aanwijzingen, het verplichtend bewijs (bewijsmonopolie) en de vereeniging van bewijsmiddelen.

Het geschrift is geen leerboek, het draagt een overwegend critisch karakter. Het bevat niet een uitvoerige behandeling van alle wettelijke bepalingen, die bij deze stof voor bespreking in aanmerking komen. Zoo geeft, om een paar voorbeelden te noemen, de auteur niet aan, of men het woord „echtscheiding”, voorkomende in art. 145, 3° Ind. Sv. analogisch mag uitbreiden tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed (blz. 116), noch geeft hij nadere inlichting omtrent de verhouding van art. 149, 3“ Ind. Sv.- tot art. 12 Wetb. van Strafr. voor Europeanen ten aanzien van de onbevoegdheid om getuigenis onder eede in strafzaken af te leggen, ja vermeldt zelfs laatstgenoemd artikel niet (blz. 111). Ook zegt hij niet of met de veroordeeling tot een onteerende straf, vermeld in art. 269, 3® I. R., bedoeld is een in kracht van gewijsde gegaue veroordeeling, dan wel of reeds de veroordeeling op zich zelve het verbod tot het afleggen van getuigenverklaringen met zich brengt {blz. 111).

Blijkens uitlatingen van den schijver is het boek voornamelijk bestemd voor hen, die met de gouvernements-strafrechtspraak belast zijn en daarbij de regelen van de negatieve wettelijke bewijsleer hebben toe te passen. Dat het werk voor dezen in het bijzonder bedoeld is, blijkt wel uit den gemoedelijken raad door den schrijver aan

133

zijn lezers gegeven, om in de vonnissen, die zij stellen, „zijn systeem”, voor zoover het van de heerschende opvattingen afwijkt, niet te volgen (blz. 106), en uit het geven van nuttige wenken voor de bewijsformuleering in het strafvonnis (blz. 153, 188). Ten overvloede zij hier vermeld, dat een deel der lagere gouvernementsrechters in Indië, belast met de strafrechtspraak over Inlanders en Vreemde Oosterlingen, (Chineezen, Arabieren enz.) niet aan de genoemde wettelijke bewijsleer is gebonden. Hoewel meer in hét bijzonder voor Indische gouvernementsrechters geschreven, is mr. Nederbukgh’s arbeid door zijn critiek op tal van arresten van den Hoogen Raad, vooral uit den laatsten tijd, en door zijn beschouwingen en opvattingen over de bewijsmiddelen, ook van belang voor de overige juristen in Indië en de beoefenaren der rechtswetenschap in het moederland, die met de wettelijke bewijsregelen en hun toepassing te maken hebben. Het is wel opvallend, dat de schrijver zich zoo goed als niet bemoeid heeft met de wijze, waarop de wettelijke bewijsregelen in strafvonnissen van den Indischen gouvernemet ts-rechter worden toegepast. Mij dunkt, waar hij vooral voor dien rechter dit boek schreef, had hij geen onnut werk gedaan verschillende van die strafvonnissen ten aanzien van hun bewijsformuleering aan critiek te onderwerpen.

Naar aanleiding van een paar beweringen van den schrijver wensch ik hier enkele opmerkingen te maken.

Nadat mr. Nedkrburgh beweerd heeft, dat de vrije bewijstheorie de regeling van het bewijs verwerpt — waarmede ongetwijfeld wordt bedoeld de regeling aangaande de bewijsmiddelen en de bewijskracht dier middelen, niet aangaande de bewijsvoering—, verklaart de schrijver de onderverdeeling van die bewijstheorie in de leer van de conviction raisonnée en in die van de conviction

134 intime, voor onjuist (blz. 2). De voorstanders van de laatste leer zouden een rechtspraak op onberedeneerde overtuiging verlangen. Daarbij is volgens den auteur geen sprake van bewijs, maar alleen van geloof. Daar men hier nu te maken heeft met een stelsel van onverantwoord beslissen is dit niet onder een bewijstheorie te rangschikken. Ik geloof, dat de opmerking niet geheel juist is. Nemen wij het fransche voorbeeld van de leer van de conviction intime. Daar berust in theorie — en alleen de theorie komt hier in aanmerking — do rechtspraak niet op een louter onberedeneerde overtuiging. Schrijft de instruktie voor de juryleden volgens art. 342 C. d’Instr. crim. niet uitdrukkelijk voor, dat zij moeten zoeken „dans la sincérité de leur conscience, quelle impression ont faite sur leur raison les preuves rapportées contre l’accusé et les moyens de sa défense” ? Dus geen onberedeneerd geloof, maar een op bewijs gebaseerde overtuiging. Evenwel, de jury heeft haar oordeel niet te motiveeren, heeft geen verslag uit te brengen hoe zij aan haar overtuiging gekomen is, noch voor den rechter, noch voor den beklaagde. Maar dit laatste neemt niet weg, dat men hier toch te doen heeft met een leer betreffende het b e w ij s en met het oog op het gemis aan wettelijke regels betreffende de bewijsmiddelen en hun bewijskracht kan die leer als een onderdeel van de vrije bewijstheorie beschouwd worden.

Mr. Nederburgh acht invoering van de vrije bewijstheorie voor Ned.-Iudië niet wenschelijk. Schrijver vindt het wel wat gewaagd in dat land, waar de rechterlijke macht niet uitsluitend is toevertrouwd aan personen, die volkomen onbevooroordeeld zijn en de noodige kennis en ervaring bezitten, den rechter zulk een onbeperkte vrijheid te laten (blz. 3). Ik ben dit met hem eens.

135

Invoering van de vrije bewijstheorie met de conviction raisonnée aldaar — van die met de conviction intime is geen sprake — acht ik beslist onverantwoord. Het gaat niet aan de vele vrijspraken bij de inlandsche procedure (landraden), waarover geklaagd wordt, te wijten aan onze wettelijke bewijsleer. Immers de vrijheid van beweging, den rechter bij deze bewijsleer vooral op het terrein der aanwijzingen toegekend, is zoo ruim, dat de gevallen inderdaad wel uiterst zeldzaam zijn, waarin de rechter vast overtuigd van de schuld des beklaagden, niet een voldoende mate van wettig bewijs te zijner dispositie zou hebben. De oorzaak van vele vrijspraken bij die rechtspraak ligt veelal in het gemis van de overtuiging des rechters van des beklaagden schuld op grond van de onbetrouwbaarheid der getuigen, die niet immer het gevolg van kwade trouw behoeft te zijn ; in het niet meer aanwezig zijn van het noodige bewijsmateriaal ten gevolge van ondeskundige behandeling van het vooronderzoek ; in het in onbruikbaren toestand geraken van dat materiaal door den langen duur van bedoeld onderzoek ; ook in de omstandigheid, dat de rechter, niet geheel op de hoogte van de wettelijke bewijsleer, meent, dat er geen voldoend wettig bewijs aanwezig is, terwijl inderdaad het bewijsmateriaal rechtens alleszins voldoende is. Maar hoe dat nu ook moge zijn, wanneer men voor een veroordeeling bewijs vordert, hoe gering ook, dan zullen wel altijd misdadigers aan den arm der gerechtigheid ontkomen.

De korte opmerking, die de schrijver ten aanzien van dit vraagstuk maakt, wordt elders door hem aangevuld, namelijk in noot 3 op blz. 157 en 158 van het eerste deel van het „Overzicht van de Uitkomsten der Gewestelijke Onderzoekingen naar ’t Recht en de Politie en daaruit gemaakte gevolgtrekkingen” (Weltevreden 1911).

136

Herhaaldelijk legt mr. Nederburgii den nadruk op de onmogelijkheid om waarnemen en gevolgtrekken bij een getuigenverklaring te scheiden. „Goed beschouwd — aldus laat schrijver zich uit op blz. 20 — is elke waarneming de vrucht eener gevolgtrekking en niet van deze af te scheiden ; beide woorden dienen om hetzelfde aan te duiden, maar van een anderen kant bezien. Letten we meer op de oorzaken der waarneming, dan spreken we van een gevolgtrekking ; valt daarentegen de aandacht alleen op het gevolg, met verwaarloozing der oorzaken, dan heet het een waarneming”, terwijl hij elders (blz. 21) zegt „Wij zien, hooren of voelen slechts een klein deel zóó dat het tot ons bewustzijn doordringt; de rest vullen we aan door met behulp van onze ervaring uit het weinige werkelijk waargenomene gemaakte konklusies”. Er kan volgens schrijver eerst sprake zijn van waarneming, wanneer de indrukken, die gebeurtenissen op de zintuigen maken tot konklusies worden verwerkt. Houden wij met deze opvatting rekening, dan is het voorschrift door den wetgever aan de getuigen gegeven om te getuigen wat zij zelven hebben waargenomen lijnrecht in strijd met het verwerpen van hun konklusies als getuigenis. De getuigen kunnen niet mededeelen wat zij hebben waargenomen zonder konklusies mede te deelen en de getuigenverklaringen bestaan steeds uit meeningen en gissingen bij redeneering opgemaakt, gevolgtrekkingen uit bijna nooit met zekerheid waargenomen feiten. Toch acht ik het voorzichtig van den wetgever de bepaling te hebben gegeven, neergelegd in art. 377 Ind. Sv., art. 291 Inl. Regl. en de daarmede parallel loopende artikelen der rechtsreglementen op,de buitenbezittingen, correspondeerende met art. 398 Ned. Sv., waarbij een scheiding wordt gemaakt tusschen eenerzijds getuigenverklaringen, die loopen over feiten, welke de getuige

137

zelf gehoord, gezien of ondervonden heeft, die wèl bewijskracht bezitten en anderzijds de bijzondere meeningen of gissingen, bij redeneering opgemaakt, die geen bewijskracht hebben. In het practische leven spreekt men toch van feiten, die voor zintuigelijke waarneming vatbaar zijn, van feiten, die onder het bereik der zintuigen vallen. Dan valt de redeneering van den waarnemer samen met de waarneming der feiten, d. w. z. dan is de redeneering algemeen gangbaar en onmiddellijk uit het feit af te leiden. Geheel anders is het gesteld, wanneer de redeneering niet algemeen en onmiddellijk uit het waargenomen feit is af te leiden, maar is een bijzondere of speciale meening. De nadruk valt dan op het woord „bijzondere” in de uitdrukking „bijzondere meeningen of gissingen” voorkomende in de genoemde artikelen. Voor deze opvatting verwijs ik naar blz. 54 van het te Amsterdam verdedigde academisch proefschrift van mr. G. M. J. Bonhomme, Meeningen of getuigenissen in het strafproces, 1893. Zeer zeker zijn er tal van grensgevallen, waarbij niet met zekerheid is te zeggen, of men met een geldig getuigenis betreffende met de zintuigen waargenomen feiten te doen heeft, dan wel met een bijzondere meening of gissing bij redeneering opgemaakt. De Hooge Raad heeft over het geheel een ruime opvatting bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de wettelijke verplichting, dat het opgelegde getuigenis moet loopen over feiten, welke de getuige zelf heeft gehoord, gezien en ondervonden. Daar het bij de beoordeeling zéér veel aankomt op subjectieve opvattingen is het te begrijpen, dat men bij het trekken van paralellen wel eens tegenstrijdige opvattingen meent te kunnen ontdekken. Als voldoende aan het voorschrift van art. 398, lid 1 Ned. Sv. neemt de Hooge Raad de verklaring aan, dat zeker stuk grond iemand in eigendom behoort

138

(7 November 1898, 17. 7199), maar de getuigenverklaring, inhoudende dat het vischrecht op zekere rivier toebehoort aan den Staat der Nederlanden en in pacht is bij een nader opgegeven persoon wordt door genoemd rechtscollege aangemerkt als een gevolgtrekking, die als getuigenis niet toelaatbaar is (10 Juni 1912, 17. 9356). Bij de leiding van het getuigenverhoor kan de rechter er veel aan toedoen, dat de getuige een verkregen indruk van een waargenomen feit in dien vorm mededeelt, dat de verklaring niet is een bijzondere meening of gissing. Een ontvangen indruk kan men op verschillende wijze in verschillende bewoordingen weergeven. Onlangs besliste de Hooge Raad ten aanzien van een veroordeeling wegens het zich in kenlijken staat van dronkenschap bevinden op den openbaren weg, dat de verklaring van een getuige, inhoudende dat het hem voorkwam, dat beklaagde door de buitenlucht werd aangegrepen, een bijzondere meening of gissing is, bij redeneering opgemaakt, en vernietigde het betreffende vonnis (arrest 24 Juni 1912, 17. 9368). Die vernietiging zou wel niet zijn uitgesproken, wanneer de getuige eenvoudig had gezegd, dat hij den bewusten persoon lichtelijk had zien zwaaien, iets, wat hij, naar ik vermoed, evengoed had kunnen verklaren.

Ook de opvatting van mr. ^ederburgu betreffende de beteekenis van de houding van den beklaagde in het strafproces verdient vermelding. „Op den beklaagde rust m. i. wel degelijk een plicht, een plicht niet om te bewijzen, maar wel om met den rechter mee te werken tot vaststelling der waarheid door het geven der inlichtingen, die hij verstrekken kan, door de bewijsmiddelen die daartoe kunnen dienen, aan te duiden, voor zoover hem bekend . . . . , — in één woord hij is verplicht zoo volledig te antwoorden en zich te verantwoorden

139

als noodig is om den rechter in staat te stellen de zaak van alle kanten te bezien en te beoordeelen” (blz. 82), Deze opvatting lijkt, dunkt mij, gevaarlijker, dan zij, in de practijk toegepast, in werkelijkheid zoude zijn. Schrijver verklaart uitdrukkelijk, dat hierbij van een den beklaagde willen dwingen tegen zich zelven te verklaren of bewijs te leveren „natuurlijk” geen sprake is. En daarop zal in de practijk veelal die plicht tot medewerken van den beklaagde afstuiten. Trouwens tegenwoordig worden al reeds als wettige aanwijzingen gebezigd het niet geven van een opheldering, die de beklaagde naar het oordeel des rechters had moeten geven, de bewezene onwaarheid der opgaven van den beklaagde en de onaannemelijkheid van zijn opgaven.

Uit de rijke stof heb ik hier en daar een greep gedaan. Degene, die het boek ter hand neemt, zal daarin naast tal van opmerkingen, waarmede hij het eens zal zijn, vele andere aantreffeu, die tot tegenspraak zullen prikkelen. Ik ben er zeker van, dat de rechtskundige lezer met groote belangstelling van het vlot en vloeiend geschreven werk zal kennis nemen.

Pii. Kleintjes.

’s-Gravenhage.

Praeadviezen over de rechten en verplichtingamp;n van den executeur-testamentair volgens ons bestaand recht en de wenschelijke wijziging daarvan, door Mr. Dr. H. R. Ribbius, advo-caat-procureur en rechter-plaatsvervanger te Haarlem, en Mr. A. H. Li,tdsman, advocaat-procureur en kantonrechter-plaatsvervanger te Breda, privaat-docent voor notariaat en fiscaalrecht aan de Rijks-Universiteit te Utrecht, benoemd notaris te Hulst. — Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage, 1912.

Deze praeadviezen hebben gediend ter algemeene vergadering van de Broederschap van Candidaat-Notarissen in Nederland en zijne Koloniën, op 9 September 1912 te Arnhem gehouden, en iedereen heeft destijds daarover het noodige in de krant kunnen lezen. Een aankondiging van deze studies heeft dus geen zin meer. Toen ik nu eenige weken geleden de praeadviezen van de redactie van dit tijdschrift ontving, kreeg ik dan ook den indruk dat het meer te doen was om aan de lezers eene kleine nabeschouwing te leveren over het aan praeadviseurs opgegeven onderwerp in verband met het door hen geschrevene. En daartoe gevoel ik mij, na het boekje te hebben herlezen, wel aangetrokken.

Het is hier te lande met den executeur-testamentair vreemd toegegaan. De geleerden waren het altijd erover eens, dat de erflater met de aanstelling van een executeur eigenlijk iets doet, dat niet heel goed past in den haak van ons erfrecht en dat, nu het door de wet toch wordt

141

veroorloofd, in geen geval buiten die wetsbepalingen mag worden uitgebreid. Van deze eenstemmigheid der leeraars hebben zich de mannen van de praktijk echter zeer weinig aangetrokken en zij zijn op weg om van de executeele te maken een soort van trust, waarin men oude instellingen, die men bij de samenstelling van het wetboek wilde begraven, weer ziet herrijzen. En nu het met de praktijk zoover gekomen is, zonderen zich uit de gelederen der theoretici enkelen af om te betoogen, dat al hetgeen vroeger werd geleerd omtrent het exceptioneele van de bevoegdheid der executeuren, hoofdzakelijk berustte op bekrompen opvatting van de wet en onvolledige kennis harer geschiedenis, zoodat de tuchteloos geoordeelde praktijk niet veel anders zou hebben gedaan dan zich bewegen langs geoorloofde paden.

Volgens de bepalingen van het B. W., zooals die algemeen plegen te worden verstaan, heeft de executeur een tamelijk pover figuur. Zijn titel is indrukwekkend, doch beteekent in werkelijkheid niet veel meer dan die van den Beschermer des Geloofs, Uitvoerder van den laatsteu wil, dat wil toch zooveel zeggen als voortzetter van de persoonlijkheid van den overledene ten aan zien van de regeling zijner nalatenschap. Men denkt zich den erflater uit de sprookjes, die, zijn einde voelende naderen, zijn zonen en dochters om zich heen vergaart, deelt, verdeelt en wijze woorden daarbij spreekt. In plaats van dien erflater, weinig modern verschijnsel, zit er thans, na zijn dood, de executeur. Ik wed, zóó ziet hem de doorsneê-testamentmaker, baas over ’t zijne tot over het graf, in gedachten gezeten achter de tafel, waarop zijn lieve geld ligt, toedeelend, schikkend en beschikkend, en daarvóór de erfgenamen en legatarissen in deemoed wachtende op de hun toegeschoven portie. Intusschen, de wet wil daarvan niets weten. Het consigne van den wetgever is:

142

afblijven! Indien het den execntenr gelukt zich in het bezit van de nalatenschap te stellen, iets waartoe de wet hem geen middel heeft gegeven, zit hij daarmee verlegen. In de meeste gevallen komt de dood toch op een vrij ongelegen tijdstip en zijn er in den boedel allerlei groo-tere of kleinere verwarringen, haken en oogeu. In het bezit van goederen en papieren, meestal van zeer nabij bekend met de zaken van den overledene, zou de executeur hier het best in staat zijn om wat te ordenen en te ontwarren. Maar neen ! Dat zou iets zijn voor een boedel-beredderaar, maar ligt niet op den weg van den uitvoerder van het testament. Als goed huisvader zal de executeur hetgeen zich onder zijn macht bevindt, gaarne verzorgen. Er doet zich een gunstig tijdstip voor om het huis van de hand te krijgen, een zwakke debiteur gaat emigreeren, sommige bezittingen hebben een vrij omvangrijke reparatie hard noodig, — maar dit alles raakt in de eerste plaats de erfgenamen en grijpt hij in, hij doet het op eigen gevaar. En dan het toededen ! De wet zegt niet dat hij het mag doen of kan doen. Hij zal zorg dragen ; daarmede is niet eens duidelijk gezegd of hij zelf de uitkeering der legaten zal mogen doen, dan wel beperkt is tot een pressie op de erfgenamen, opdat deze hem daartoe de macht zullen geven. Hetgeen de uitleggers verder van de uitkeering der legaten zeggen, laat zich dan ook gemakkelijk denken. Hun systeem is: de erfgenamen blijven ten opzichte van de nalatenschap bevoegd tot alles, wat de wet niet uitdrukkelijk aan den executeur met uitsluiting der erfgenamen heeft gegeven. Zijn nu beide partijen bevoegd, dan is het evengoed als ware de executeur geheel onbevoegd. Zijn zij het niet eens, dan zou een verstandig executeur natuurlijk in het geheel niets doen, want het is per slot van rekening zijn zaak niet en uit zuivere piëteit steekt hij zich niet in een wespen-

143

nest. Zijn zij het wèl eens, welnu dan zou de executeur, zonder in eenig opzicht van zijn bevoegdheid gebruik te maken, veiliger kunnen optreden als lasthebber van de erfgenamen.

Intusschen bemerkt men in de praktijk van al die bezwaren niet veel, en, behoudens het ongelukkig toeval dat de executeur in de rechten heeft gestudeerd, ziet men ook niet dikwijls den beschroomden en aarzelenden man, dien de uitleggers van het B. W. zich voorstelden. Integendeel, de executeurs plegen een korte dictatuur uit te oefenen, te beschikken en te waken ne quid detriment!, alsof er geen wet bestond. Wij zien hen aanstonds op het verlaten terrein verschijnen met een door hen gekozen notaris en de teugels van het bewind in handen nemen, zorgen voor begrafenis en daarbij behoorehde plechtigheden, de huisorde regelen, dienstboden ontslaan en uitbetalen. Vervolgens nemen zij het bewind over het nagelaten vermogen ter hand. Zij zeggen schuldvorderingen op en eischen de betaling daarvan, zelfs in proces. Ten hunnen name worden onroerende en roerende goederen verkocht, zelfs publiek. Zij geven royementen en execu-teeren. Nog nader bemoeien zij zich op het eigenlijk terrein der erfgenamen. Hoe dikwijls komt het niet voor, dat de executeurs familiepapieren verdeden, allerlei nagelaten geschriften, die zij vermoeden dat de overledene geheim had willen houden, eenvoudig vernietigen. Ook de afgifte van de legaten geschiedt doorgaans door den executeur en niemand ziet hierin iets ongeoorloofds of juridisch onvolkomens. Men pleegt aldus de werkzaamheid van den executeur op te vatten als die van een vereffenaar. Hij komt in den bij den dood nog niet te overzienen en verwarden boedel, onderzoekt en regelt alles, voldoet wat te betalen is, ontvangt wat moet worden voldaan, vermindert het actief met wat aan derden is toebeschikt.

144

en geeft eindelijk de netto-nalatenschap aan de erfgenamen over. Omtrent zijn bevoegdheid rijst zelden twijfel, en men ziet moeilijkheden met de erfgenamen doorgaans eerst opduiken bij het scheiden van de markt wanneer de executeur zijn rekeningetje voor loon enz. aanbiedt.

Hoe komt het toch, dat zoo’n belangrijke en verantwoordelijke taak pleegt te worden opgevat en uitgevoerd op een wijze, die door de beste kenners van het recht wordt afgekeurd ? Deze uiterst gewichtige vraag -wordt door de béide praeadviseurs nauwgezet bezien en op gelijke wijze beantwoord. Zij zien hier de gevolgen van de langzame inwerking door de notarissen op de rechtsopvattingen van het publiek, en daarin hebben zij, mijns inziens, gelijk. Wel doet zich voor hen, die de vraag naar de bevoegdheden van den executeur niet dan oppervlakkig beschouwen, slechts een enkel conllict voor, namelijk het conflict tusschen den erflater, die na zijn dood nog wil heerschen en dus zijn executeur zooveel mogelijk macht wil geven, en de erfgenamen, die al hetgeen het hunne is geworden, willen hebben zonder bevoogding en bedilling. Maar het is duidelijk, dat ware dit het conflict, het anders zou zijn beëindigd dan in werkelijkheid is geschied. Want in het leven is de overwinning aan de levenden. De strijdmachten zijn dus anders opgesteld, er zijn meer invloeden in het spel geweest.

Het was, geloof ik, een notariszoontje, dat toen de catechiseermeester vroeg : „wat komt er na den dood ?” aanstonds antwoordde : „Dan komt er ruzie over de nalatenschap”. In ieder geval is de juistheid van dit antwoord in de omgeving van een notariskantoor onbetwist. Men mag dan ook veilig aannemen, dat in vele gevallen door de onderlinge verdeeldheden der erfgenamen van een gezamenlijk optreden tegen den executeur geen sprake kan zijn, en evenzeer, dat in die gevallen

145

een behoorlijke regeling van alle moeilijkheden, die ópschieten bij het openvallen van een nalatenschap, en een verstandig beheer en snelle afwikkeling door de erfgenamen niet mogelijk is. Het ligt nu voor de hand, dat de notaris, die geroepen om het testament op te nemen zich deswege ook geroepen acht om naderhand boedelnotaris te zijn, wel altijd den erflater zal aanraden om in zijn testament een executeur te benoemen. Men ziet dit regelmatig geschieden, ook daar waar op het oog door de bepalingen van den uitersten wil de wenschelijkheid vaneen executeele niet wordt gemotiveerd, ja zelfs 'worden executeurs benoemd zonder dat er een testament bestaat. De notaris toch, die in den regel zijn belooning ziet geregeld naar de hoegrootheid der nalatenschap eh niet naar de hoelastigheid daarvan, is er op uit zich den weg naar de acte van boedelscheiding zoo glad mogelijk te maken. Indien er nu geen executeur bestaat, zal hij voor alle mogelijke zaken, groot en klein, de instemming van alle erfgenamen moeten verkrijgen en op grond van de bovengenoemde ondervinding schrikt hij voor den last en het tijdverlies daaraan verbonden terug. Hij ziet in de benoeming van een executeur, door den erflater met groote bevoegdheid bekleed, de mogelijkheid om met één persoon, die buiten de twisten der erfgenamen staat, alle zaken af te doen. De notarissen, die met deze bedoeling in de jaren, waarin het B. W. nog jong was, executeursbenoemingen hadden uitgelokt en op een gemakkelijke wijze de erfenis met hem trachtten te vereffenen, zagen spoedig in, dat Asser, De PiNTO en Diephüis uit de wetsbepalingen een opvatting van de executeele afleidden, welke aan zoo’n wijze van liquidatie niet gunstig was. Zij hebben zich daarbij echter niet neergelegd, en geholpen door hun overwicht, door het ontzag voor het gezegeld papier en ’s Rijks

Themis, LXXlVe dl. (1913) 1e st.

146

wapen, door den persoonlijken invloed der executeurs, meestal van beter soort dan de erfgenamen, en door de gemakzucht der belanghebbenden, hebben zij telkens weer een klein stukje bevoegdheid van den executeur op de wet veroverd. Stadige herhaling van de in den aanvang schuchter gewaagde daad maakte haar tot welgevestigde usance, waarmede ten slotte zelfs enkele rechtscolleges niet meer durfden breken. En zoo is dan de orthodoxe leer omtrent den executeur voor een belangrijk deel door de praktijk op zij gezet.

In velerlei verband is reeds gewezen op de rechtsvorming en vervorming door de praktijk van het notariaat. Zij is o. a. geconstateerd bij de hypotheken, bij de naam-looze vennootschappen, bij de stichtingen. Zij maakt geen opzien en over haar ontstaat geen misbaar, zooals wanneer een rechterlijk vonnis een stoot geeft aan de een of andere onpractische maar gevenereerde rechtsopvatting. Toch werkt zij in stilte en in het verborgene veel en ijverig aan het burgerlijk recht. De notaris, personage invisible et inoffensif, slijpt de scherpe hoeken bij, verwijdt de openingen, graaft doorgangen in alle richtingen, vult velerlei bressen op, en doet meer aan de blijvende bruikbaarheid dan de geheele wetgevende macht. Indien wij geen notariaat hadden gehad, doch alleen wetenschap en rechtspraak, dan zou, geloof ik, de Juristen-Vereeniging verleden jaar niet hebben uitgemaakt, dat wij het met het oude B. W. nog gerust konden doen.

Zoo is het dan ook gegaan met den executeur. En ziet nu hoe krachtig een eenmaal gevestigde usance, waarmede de groote meerderheid der belanghebbenden ingenomen is, de denkbeelden van de beoefenaars van de wetenschap en de rechtspraak beïnvloedt. Naar mijn gevoel en ik ben overtuigd, dat ik hierin niet alleen

147

sta, zou in dezen tijd een rechter, die, bij de beoordeeling van een rechtsvraag betreffende de executeele, enkel uitging van het standpunt, dat alle wetsbepalingen dienaangaande streng exceptioneel zijn op te vatten, eindigen met slecht recht te doen en een uitspraak te geven die onrechtvaardig zou blijken. Maar ook de wetenschap ontkomt in hare schuilhoeken niet aan den invloed van de in het open leven heerschende praktische, zij het dan ook domme, opvattingen. Wij zagen elders reeds lang geleden, maar thans ook in Nederland, het verschijnsel, dat de wetenschap gaat zoeken en speuren naar een knuppel om de oude denkbeelden te kunnen wegrauseleu en plaats te maken voor een ruimere wetsinterpretatie, waarmede zij dan op dit gebied weer de leiding kan bekomen. Een mooi voorbeeld hiervan vindt men in het artikel, dat Prof. Meyers naar aanleiding van hetzelfde onderwerp schreef in het ten tijde der vergadering verschenen W. P. N. K. (1).

Na de geschiedenis van het instituut te hebben overzien, constateert hij, dat wat men vroeger ook van de executeele moge hebben gedacht, zij tegenwoordig bijna uitsluitend wordt beschouwd als een vluggere en goed-koopere weg dan de wettelijke om een bereddering van de nalatenschap in overeenstemming met den wil van den erflater te verkrijgen. Vervolgens gaat hij na, hoever daartoe de wettelijke bevoegdheid van dezen executeur reikt, om te komen tot de aanvankelijke conclusie, dat zij niet ruim genoeg blijkt. En nu tracht hij de wet op zijde te zetten door een hoofdzakelijk historisch betoog ten blijke, dat het uitgangspunt van alle commentatoren : de wil van den wetgever, dat de bevoegdheden van den executeur niet door den erflater buiten de wettelijke grenzen zouden

(1) No. 2227-8.

148

kunnen worden uitgebreid, niet zoo vaststaat als men tot dusver meende. Inderdaad is zijn zoeken beloond meteenige zinsneden uit de in de parlementaire geschiedenis van NooRDZiEK opgenomen bescheiden, waarin staat, dat sommigen ook wel meenden, dat de executeur den boedel zal kunnen en moeten tot effenheid brengen, wanneer de erflater hem daartoe de macht zal hebben verleend. De conclusie ligt voor de hand: ziet ge nu wel? — de erflater kan , de macht geven tot liquideeren, die bevoegdheid staat niet in de wet, dus kan de erflater meer toekennen dan de wet bepaald heeft. Het is zeer eigenaardig. Men kan niet aannemen, dat deze zinsneden aan vroegere schrijvers over het onderwerp onbekend zijn gebleven en eigenlijk zijn zij van geen gewicht, vaag en obscuur als zij zijn, tegenover de duidelijk meer dan eens uitgedrukte bedoeling, dat een executeur niet door privatieve clausulen in testamenten op eene directe of indirecte wijze meer macht zou kunnen verkrijgen dan de wet hem toekent, zulks in nauw verband met den uitgesproken wensch om misbruiken te voorkomen, welke aan executeurs verweten werden, misbruiken, die juist in het laatst der achttiende eeuw tot geruchtmakende processen hebben geleid. Maar in den ouden geest der wetsbepalingen, in strijd gekomen met de deels regelmatig ontstane, deels gekweekte behoeften van de moderne praktijk, blafte een kwade hond en deze stok is dan ook te rechter tijde gevonden. In de rechtswetenschap geldt ook de oude waarheid, dat iedere ketter zijn letter heeft, en wanneer de ketterij nu maar door de praktijk wordt overgenomen, dan zijn spoedig de rollen omgekeerd en „de liberalen van gist’ren, „ach! zijn ketterjagers van den dag!”

Is aldus voor Meyers de zaak opgelost, de ongelukkige praeadviseurs, die met het oude order der strikte interpretatie in zee zijn gegaan, verzeilen in alle bochten,

149

engten en maalstroomen, waarin zoovele voorgangers het benauwd hebben gekregen. Vooral de tweede prae-adviseur is daarbij niet zoozeer leidsraau als wel schip op het strand, en in dien zin een voortreffelijk baken. Hij verongelukt o. m. bij zijn poging om in het systeem der wet, volgens zijn beperkte opvatting, ten behoeve van den executeur plaats te maken voor een onpersoonlijke actie om zich in het hem door den erflater toegekend bezit van de nalatenschap te stellen. Het zou een „petitis hereditatis” moeten zijn. De argumenten zijn hoofdzakelijk ontleend aan de praktijk, terwijl ze toch uit de wet moesten zijn gevonden, en in plaats van ons te wijzen op een bepaling der strikt op te vatten wet, waaruit blijkt, dat de executeur saisine heeft, vraagt hij slechts: „Hoe anders? Geen actie? Een persoonlijke actie, „evenmin in de wet genoemd, tegen de erfgenamen, „links en rechts verspreid? De erfgenamen naloopen?” en verkeert blijkbaar between the devil and the deep sea. En ook den eersten praeadviseur verging het slecht toen hij de bepalingen omtrent den duur van het bezit voor de praktische opvattingen trachtte te redden. Men zou zoo denken, dat bij de overweging van de vraag of de erflater den duur van het bezit op langer dan één jaar zal mogen stellen, een strikte interpretatie van de wet, versterkt door het dan toch weinig dubieuse „van regts-wege”, en gesteund door kennis van de misbruiken waardoor vroeger het bezit van een nalatenschap door executeuren met reéht van assumptie en subrogatie in werkelijkheid een bezit in de doode hand was geworden (1), zou leiden tot dezelfde slotsom als die voortvloeit uit het stamartikel van den Gode : in geen geval langer dan één jaar. Ik geloof dan ook, dat Mr. Ribbius, kundig

(1) Men denke aan de nalatenschap Teyler, die nog steeds in handen van executeurs is !

150

jurist als hij is, in zijn hart deze interpretatie van zijn standpunt uit als de juiste heeft moeten erkennen. Maar nu hij onmogelijk het oog gesloten kan houden voor de bezwaren voortvloeiende uit het stellen van zulk een fatalen termijn, moet hij zich, naar mijn oordeel tegen zijn zin, begeven in het radgedraai van drogredenen waarmee Diephuis bij de interpretatie van art. 1055 ons verstand heeft trachten te verbijsteren. Met weinig vreugde op dit werk terugziende wil hij dan ook gaarne toegeven, dat het resultaat niet onbetwistbaar is.

Wanneer men de praeadviezen heeft doorgelezen, zal de hoofdindruk wel blijven; dat hunne samenstelling voor de schrijvers geen aangenaam werk is geweest. Waren zij theoretici geweest, zij hadden met ijver en vuur voor hunne schoolsche denkbeelden kunnen strijden en zouden met voldoening conclusies hebben gemaakt, die van systeem bewonderenswaardig hadden kunnen zijn. Ongelukkigerwijs waren beiden in aanraking met de praktijk van het leven en het levend recht en zagen zich steeds bedreigd door Scylla op Charybdis. Juridisch zijn maar onpraktisch, praktisch maar onjuridisch. Het is natuurlijk, dat zij, zoodra er sprake komt van jus constituendum, eenstemmig van oordeel- zijn, dat de praktijk de leiding moet hebben. Het best is dat door Mr. Ribbius gezegd. Hij meent, dat het feit, dat de praktijk verder is gegaan dan de wet heeft gewild en dat dit verder gaan algemeen is geworden en de handhaving daarvan wordt gewenscht, natuurlijk reeds beslissend is voor de ontkenning der vraag of met kracht tegen hot praktische insluipsel moet worden opgekomen en aan het beginsel van 1838, zooals hij dat begrijpt, moet worden vastgehouden. Iets anders is of de toestand zoo kan blijven en, evenals thans, de ontwikkeling van de praktijk naast de wet kan worden overgelaten. De vrees om den execu-

151

leur een te groote macht te geven, welke vrees reeds eenmaal de oorzaak is geweest der beperkende bepalingen, zou er alleen toe kunnen leiden om ook thans huiverig te zijn den feitelijken toestand in de wet te bekrachtigen. Met een open oog echter voor de gevolgen, die uit een meer uitgebreide wettelijke bevoegdheid van den executeur voor de erfgenamen kunnen voortspruiten en waardoor dus de maatregelen kunnen worden genomen om de rechten dezer laatsten niet onnoodig te beperken, behoeft deze vrees er niet toe te leiden om een strijd tusschen wet en praktijk te laten voortbestaan, wanneer men het er over eens is, dat aan de praktijk de voorkeur moet worden gegeven. Nu van een herziening van de wet echter voorshands geen sprake is, kunnen wij in die richting misschien nog veel bereiken met de vondst van Prof. Meyers.

Ten slotte een kleine opmerking, die ik echter in dezen tijd van slecht citeeren niet voor mij wil houden. Mr. Li,jdsman, in wiens praeadvies, zooals het ligt naast het keurig werk van Mr. Ribbius, zekere slordigheid opvalt, is in den loop van zijn betoog tamelijk gul met aanhalingen. Sommige zien er mij verdacht uit ; maar de laatste is zeker een flater. „Een van Shakespeare’s helden” — zoo de schrijver — „spreekt deze woorden van liefde : I would not love thee, dear, so well, loved I not honour more !” Nu luiden de bedoelde versregels in werkelijkheid ; „I could not love thee, dear, so much, loved I not honour more”, wat lets anders beteekent; en zij zijn geenszins van Shakespeare, maar van Lovelace (to Lucasta, on going to the wars).

Mr. G. VAN Slooten Azn.

THEMIS

LXXIVste deel — TWEEDE STIK (liet overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1012, art. 15)

Het Helleenselie privaatrecht iii zijn historische ontwikkeling.

Inaugureele redevoering van Prof. D. P. Pappultas, gehouden te Athene 14 Jan. 1912, uit het

Nieuw-Grieksch vertaald

DOOR

.Mr. J. C. NABER, Iloogleeraar te Utrecht.

Het geschiedkundig onderzoek des rechts, dat zich reeds sedert het laatste decennium der vorige eeuw wist los te maken van de uitsluitende beoefening van het Ro-meinsche recht, heeft zich thans een nieuwen weg gebaand, en, kracht puttend in het bijzonder uit de in ■A-egypte plaats gevonden hebbende ontdekkingen, het terrein zijner werkzaamheid uitgebreid en zich geworpen op de studio van het Helleensche recht. Echter zijn de te dien aanzien verschenen werken, binnen bepaalde tijdvakken besloten als zij waren, tot nog toe in het geheel niet dóórgedrongen tot het algemeene begrip van het Helleensche recht, zich zelf blijvend in den loop der eeuwen, waarover de Helleensche geschiedenis zich uitstrekt. Zoo vertoont zich dan onder de rechten der ge-

Themls, LXXIVe dl. (1913) 2e st.

154

lijktijdige beschaafde volken, alleen het Helleensche als eindigende vóór de geschiedenis van het volk, waarvan het den naam draagt en plotseling weggevaagd midden in zijn historische loopbaan. Maar hij, die de geschiedenis van het Helleensche recht in verband met de lotgevallen van het Helleensche volk naspeurt, ziet zich geplaatst voor het belangwekkend verschijnsel ebner ontwikkeling die, hetzij eigen wegen gaande, hetzij verbogen door van buiten komende invloeden, niettemin bij voortduring een éénvormig nationaal karakter bewaart, en dus doende het alleenstaand verschijnsel eener onafgebroken rechtsgeschiedenis, die zich over ongeveer drieduizend jaren uitstrekt, te aanschouwen geeft. Intusschen beantwoordt uit dat oogpunt het begrip „Helleensch recht” niet aan datgene, wat in de wetenschap gewoonlijk onder dien term verstaan wordt, ’t welk, een deel uitmakende van het Helleensche recht in het algemeen, een eigen benaming noodig heeft, en wegens zijn in tijdsorde voorafgaan aan de andere deelen, geen gepaster naam kan ontvangen dan dien van Oud-Helleensch recht.

Deze algemeene kenschetsing zoude in haar grondslag kunnen worden bestreden door de stelling op te werpen, dat ieder van de oude Helleensche staten mogelijkerwijze een eigen recht had, in welk geval niet van Helleensch recht maar van de rechten der bijzondere staten de rede zoude moeten zijn. Die opvatting gold vóór eenige decennia als vanzelf sprekend; meer dan eens moest het Oud-Helleensche recht wegens zijn plaatselijk verschillend karakter, harde woorden hooren. Maar indien heden dit beginsel op zijde geschoven en door een geheel tegenovergesteld vervangen is, dat het éénvormig karakter van het Oud-Helleensche recht aanvaardt, dan is men zulks ook wel verschuldigd aan de vondsten, welke de spade van den archaeoloog aan het

165 licht heeft gebracht, maar toch vooral aan de geheel verschillende methode, naar welke men de bronnen van het Ond-Helleensche recht heeft begonnen te onderzoeken.

Die bronnen vinden wij in de dichters en de prozaschrijvers, waaronder op den voorgrond staan de lexico-graphen en vooral de redenaars, voorts in de opschriften, waarvan sommige wetsteksten inhouden, de meeste betrekking hebben op handelingen, voortvloeiende uit concrete maatschappelijke betrekkingen. Bij de bewerking van die bronnen onderscheiden wij twee uiteen-loopende richtingen. De oudere verplaatst ons in die tijden, in welke het onderzoek van het Ond-Helleensche recht, in hoofdzaak aangezien voor eene philologische werkzaamheid, plaats vond op den grondslag van de werken der redenaars, waarop in verband met de daartoe belrekkelijke opschriften het Attisch recht gebouwd werd, zoodat een volkomen éénzijdig beeld werd verkregen, waaraan het onderzoek en de nadere bepaling van datgene ontbrak, wat de oude Hellenen noemden ; de gemeene wetten, het gemeene recht van Hellas.

Het prijsgeven van de gezegde richting kwam in het begin van het laatste decennium der vorige eeuw tot stand als gevolg van het baanbrekende werk van dien man, die het eerst de uitwendige gebeurtenissen wist te onderkennen, die bij uitstek moesten bijdragen tot het tot stand komen van een éénvormig recht, en die door onderlinge vergelijking van de rechtsbronnen der verschillende Helleensche staten, die algemeene beginselen wist vast te stellen, die dan het gemeene recht der Hellenen uitmaken (1). Dat recht hoewel zijn grond-

(1) MiTTEis, Reichsrecht und Volksrecht (1891).

(Noot van den auteur.)

156

slag hebbende in de éénvormige organisatie der Helleen-sche familie en in het daarop steunende erfrecht bij versterf, strekt zich uit ook buiten de grenzen van het familierecht en erfrecht, en brengt op het gebied van het zakenrecht en in het bijzonder van het verbintenissenrecht gemeenschappelijke regels, die beantwoorden aan de levendigheid van het verkeer, die de Hellenen stempelt tot het toonbeeld van een handelsvolk der oudheid.

Tot de schepping van dat gemeene recht heeft veel bijgedragen de verbreiding van het recht der metropolis door de stichting van volkplantingen en de receptie door den eenen staat van het recht van den anderen, hetzij onmiddellijk hetzij met hulp van bijzondere wetgevers. Aldus wordt begrijpelijk de herhaaldelijk voorkomende berechting van geschillen door, uit een anderen staat ontboden, rechters, hetgeen niet licht mogelijk zou zijn geweest, indien het door hen te wijzen recht een ander ware geweest dan dat, wat in hun eigen staat placht te worden toegepast.

Het aldus begrepen Helleensch recht, dat zich in elementairen vorm reeds vertoont in de gedichten van Homerus, en zich verder ontwikkelt in het historisch ijdvak, verkrijgt zijn definitieven vorm in den tijd der redenaars, sluit zich in dien vorm stilzwijgend aan bij het cosmopolitisch programma van Alexander den Groote, en vertoont zich in zijn volle kracht in het tijdperk der Diadochen. De verbreiding en versterking van het Hel-leensche element in de rijken der Attaliden, der Seleuciden, der Ptolemaeën, wordt op den voet gevolgd door het Helleensche recht, dat aldus treedt buiten het begrensde gebied zijner vroegere geldigheid en begint te worden toegepast ook buiten de kuststreken van Klein-Azië, namelijk in Syrië en in Aegypte. In het. bijzonder wat betreft dit laatste land, brengt ons de menigte der uit

157

de tijden der Ptolemaeën tot ons gekomen getuigenissen een over het algemeen getrouw beeld van de wijze, waarop het Helleensche recht, dat aanvankelijk alleen werd toegepast op betrekkingen van Helleen tol Helleen, langzamerhand is begonnen toegepast te worden ook op de Aegyptenaren, en bijgevolg tegenover de zoogenaamde landswet een beslist overwicht verkregen heeft.

Die ontwikkeling was voltooid, toen Rome, voortschrijdende naar de wereldheerschappij, stap voor stap de Helleensche wereld aan haar schepter onderwierp. Ten gevolge der voltooiing van die wereldhistorische gebeurtenis vangt voor het Helleensche recht een nieuw tijdperk aan, dat ter onderscheiding van de overige genoemd kan worden ; het Hellenistische (1). De grondslag voor dien technischen term wordt gelegd door die gebeurtenis zelf, die ouder den schepter van den Romeinschen keizer de geheele Helleensche wereld samenbracht. Wel had een’soortgelijke gebeurtenis ook onder Alexander den Groote plaats gevonden, maar die samenvatting heeft niet langer geduurd dan het leven van den bewerker; zij nam een einde onder de Diadochen, onder wie de vroegere verbrokkeling herleefde, alleen maar ten deele over een uitgestrekter gebied, terwijl daarentegen het Hellenistisch tijdperk onder de Romeinen zich kenmerkt door een onafgebroken heerschappij van ongeveer vijf eeuwen, waardoor ten slotte die eenheid verwezenlijkt werd, die de grootste vernuften van het oude Hellas steeds tevergeefs hadden verheerlijkt.

(1) Daar het Grieksche taaleigen niet toelaat het woord Hellenistisch in dezen zin te bezigen, spreekt de redenaar hier van: «het recht van het Hellenisme«. (Noot van den auteur.)

Ik meende mij de vrijheid te kunnen veroorloven het in dit deel der wereld gehuldigde spraakgebruik te volgen.

(Noot van den vertaler,)

158

De lotgevallen van het HeUeensche recht in het aan-geduide langdurige tijdvak zouden slechts weinig bekend zijn, wanneer niet de oude bodem van Aegypte door middel van zijn onuitputtelijke schatten het wonderbaarlijk verschijnsel onthuld had, waarvoor heden verbluft staan de geschiedkundige, de philoloog en de jurist. In die mate heeft de papyrologie nieuwe horizons ontrold en de enge grenzen van wetenschappelijke werkzaamheid en van het onderzoek uitgebreid. Zij bracht ons een beeld van het levende recht en verplaatste den onderzoeker in vervlogen tijden, om daar verblijf te houden en ze te zien als nog bestaande.

Toen Aegypte door de Romeinen veroverd was, werd het in vergelijking met de andere Romeinsche provinciën, eene exceptioneele inrichting deelachtig. Het wordt niet, als gene, bestuurd door een proconsul of legatus, maar ondergaat alleen verandering van dynastie, in zooverre als de Romeinsche imperator, vertegenwoordigd door den praefectus Aegypti, voortaan de plaats inneemt van den Helleenschen koning. Indien alzoo door die exceptioneele positie, die aan Aegypte was gegeven, de voorstelling van het standhouden van zijn vroeger politiek leven werd opgewekt, in de wereld der feiten uitte zich die voorstelling voornamelijk in het stand houden der verbindende kracht van het HeUeensche recht. Alleen maar had de Romeinsche verovering tot noodwendig gevolg de verhuizing naar Aegypte van niet weinig Romeinen, die daar volgens hun eigen recht bleven verheeren. En, evenals in de voorafgaande periode naast het inheemsche recht ook het HeUeensche in Aegypte toepassing vond, zoo vertoont ook deze een soortgelijk dualisme, namelijk het nevens elkander bestaan van HeUeeusch en Romeinsch recht, zoodat dus de naar duizendtallen te tellen papyri der Romeinsche periode

159

in twee groote groepen kunnen worden ingedeeld, waarvan de eene op de toepassing van het Helleensche, de andere op die van het Romeinsche recht betrekking heeft. Bijgevolg is uit de studie der papyri tweeërlei voordeel te trekken, namelijk eensdeels voor het Romeinsche, anderdeels' voor het Helleensche rechtsleven.

Het eerstgenoemde won door de papyri een hoogst belangrijke bron, waarvan het nagenoeg geheel verstoken was, omdat na aftrek van de weinige uit Pompeji en uit Spanje afkomstige oorkonden, er geene overbleven, die, zooals thans de papyri, het werkelijke rechtsleven als concreet beeld van de abstracte theorie, als omhullend kleed der wetenschappelijke leerstelling te zien gaven. Het door deze verrijking der bronnen van het Romeinsche recht verkregeue is van dien aard, als voor nog niet zoo heel veel jaren geen Romanist zich had durven droomen. Vraagstukken, die men als raadselen beschouwde, beginnen opgelost te worden, gissingen van onderzoekers worden bewaarheid of omver gestooten, onderzoekingen, waarvan men had aangenomen, dat zij nooit een onbetwistbaar resultaat zouden hebben, loopen glad van stapel. Aldus legde het programma, dat de geniale aanvoerder der historische school van het Romeinsche recht had afgebakend, zijn kenmerkende eenzijdigheid af en verschafte zich, na de Helleensche bronnen bij zijn domem te hebben iugelijfd, een breeder einddoel, hetwelk als karakteristiek voor de nieuwe historische school van het Romeinsche recht mag worden aangemerkt.

Doch het nastreven van dat einddoel bracht noodzakelijkerwijze ook de beoefening van het Oud-Helleensche recht door de Romanisten mede. Dat recht dientengevolge vrijgemaakt uit de banden der philologie, begon van toen af onderworpen te worden aan zuiver juridisch onderzoek, tot welks bevordering de papyri alweder

160

grootelijks hebben bijgedragen. Vele en velerlei vraagstukken betrefifende het Oud-Iïelleensche recht, waarover de vergetelheid der eeuwen lag uitgespreid, worden nu met overvloedig licht bestraald ; vele tot nog toe onbekende ledige plekken worden aangevuld ; de betrekkingen der afzonderlijke rechtsinstituten tot zich zelf fsic) en tot elkander worden onthuld ; in één woord, het onderzoek vordert in al zijn deelen.

Maar aldus wordt tevens aangetoond, dat het Hel-leensche recht bij voortduring werd toegepast in een land, dat reeds sedert eeuwen gehelleniseerd was. Echter onderging die toepassing, zich aansluitende aan de behoeften van het milieu, een belangrijke ontwikkeling, en de papyri toonen, dat het Hellenistisch recht in de zorg voor veel maatschappelijke behoeften niet alleen op het gelijktijdige Romeinsche vooruit was, maar zich somtijds tot een hoogte wüst te verheffen, welke het recht van het Westen met groote moeite eerst na verloop van vele eeuwen heeft weten te bereiken.

Doch het begrip „Hellenistisch recht” blijft niet beperkt tot Aegypte ; het strekt zich uit over al de Helleensche provinciën van het Romeinsche rijk. En de autonomie, die kenmerkend is voor de meeste Helleensche staten, dient niet alleen het behoud der geldigheid van het vaderlandsche recht, maar verleent ook het recht tot verdere wetgevende werkzaamheid, welke de Romeinen niet alleen niet wilden beperken, maar zelfs bevorderden, wanneer zij zich nu en dan een bijzonderlijk in het Hellenisme geldend instituut aantrokken en dat naar de omstandigheden aan nadere regeling onderwierpen. De universiteit te Athene, herhaaldelijk object van keizerlijke zorg, had haar invloed op het Romeinsche recht der klassieke periode niet kunnen uitoefenen, wanneer het ouderwijs barer professoren niet gesteund had op de be-

161

giuselen van liet Helleeusche recht, aan welks praktische toepassing vooral die professoren niet vreemd bleven, sedert zij krachtens edict de advocatuur uitoefenden. Welke die beginselen waren, is niet moeilijk in te zien, wanneer men zich herinnert, dat Hadrianus, toen de Atheners hem verzocht hadden hun recht te herzien, aan het werk toog met de wetten van Draco en Solon voor oogen, omdat dit getuigenis, ondanks geheel zijn mythisch karakter, aantoont, dat men aan het vaderlaudsche recht getrouw was gebleven. En niet alleen keurden de Ro-meinsche keizers de toepassing daarvan niet af, maar zij bevorderden haar zelfs. Een aantal constituties uit den Codex hebben een inhoud, die beantwoordt aan betrekkingen, in het leven geroepen onder den invloed van het Helleeusche recht en houden zich bezig met de regeling dier betrekkingen. Voegt men daarbij de op deze periode betrekking hebbende getuigenissen der schrijvers en de allerwege bewaarde opschriften, dan blijkt onweder-legbaar ook ten aanzien der andere Hellenistische staten de voortdurende geldigheid van het Helleeusche recht.

De ongeëvenaarde continuïteit van dat recht toont zich in haar volle kracht na de constitutio Antonina. Omdat namelijk, terwijl men zou verwacht hebben, dat van de toedeeling van het Romeinsche burgerrecht aan eene massa Hellenen trapsgewijze verzwakking van het Hel-leensche recht en zijne vervanging door het Romeinsche het gevolg zou zijn geweest, niet alleen niets dergelijks plaats heeft gegrepen, maar integendeel het Helleeusche recht zijn afgebakenden weg vervolgd heeft, ouder handhaving tegenover het Romeinsche recht van zijn eigen zelfstandigheid. Vele bewijzen zou men daarvan kunnen bijbrengen, maar het beste van al, daargelaten de papyri, leveren de handschriften van het Syrische rechtsboek. Deze bewijzen, hoe het Helleeusche recht, na onder de

11

162

Seleuciden in Syrië te zijn ingevoerd, ondanks de Ro-meinsche invloeden zijn HeUeensch karakter bij voortduring bewaard heeft, ook bij zijne codificatie in de tweede helft der vierde eeuw. Dientengevolge kunnen geheele instituten uit dat rechtsboek, die zoowel op het familierecht alsook op het vermogensrecht betrekking hebben, alleen verklaard worden van het standpunt van hunne Helleensche herkomst. De continuïteit van het Helleensche recht is ook voor de periode van het Hellenistische recht aangetoond, wanneer men ziet, hoe instituten van het Oud-Helleensche recht in de papyri weder-keeren en in de Syrische handschriften te voorschijn komen, somtijds nog wel in woordelijke overeenstemming met Oud-Helleensche wetten, zoodat, om het iu één woord te zeggen, het oostelijke deel van het Romeinsche rijk uit het oogpunt van recht doet aanschouwen een eenvormig geheel, dat door overeenstemmende beginselen beheerscht wordt.

De oorzaken van dezen zegevierenden tegenstand tegen het Romeinsche recht liggen aan de oppervlakte. Het Helleensche recht, rijk begiftigd met juridische begrippen, is niet van lager orde dan het Romeinsche, en de dat recht leidende beginselen konden niet verdrongen wordem vooral inzooverre zij zich door een éénvormig karakter onderscheidden. Daaruit kwam voort zijn onoverwinnelijke kracht, waardoor het aan het Romeinsche krachtigen tegenstand wist te bieden.

Bij zoodanigen toestand van een binnen de grenzen van het Romeinsche rijk geldend recht, is het voorwaar niet zonderling, dat het Romeinsche recht niet vrij bleef van Helleensche invloeden. Zoo worden, aan het Romeinsche recht onbekende, voorschriften van het Helleensche recht door de Romeinen overgenomen, en langs dien weg, na zicli gehuld te hebben in Romeinschen

163 juridieken vorm, gemeenschappelijk goed van beide rechten. Maar behalve dezen rechtstreekschen invloed, die zich deed gelden onder medewerking der verschillende factoren van het Romeinsche recht, is ook belangrijk de theoretische, die van de universiteit te Athene uitging. De Romeinsche juristen, die daar gestudeerd hadden of ook op andere wijze in de Helleensche wijsheid ingewijd waren, konden onmogelijk de inzichten verloochenen, die zij als resultaat van hunne philosophische studiën hadden medegebracht, en werkten er dus toe mede, om te verhinderen, dat de Helleensche wijsheid, die elke phase der antieke cultuur doordrong, zoude hebben moeten wijken voor de theorie der Romeinsche rechtswetenschap. Zoo is reeds lang bekend, dat de ontwikkeling van het begrip ius naturale en de theorie omtrent het begrip „zaak” en de onderscheiding der zaken in enkelvoudige, samengestelde en algemeenheden verschuldigd zijn aan den rechtstreekschen invloed der leeringen van de Atheensche Stoa.

Ondanks dat alles was het voorbeschikt, dat het Hellenistische recht zich in de volheid zijner krachten eerst zoude toonen, wanneer de Romeinsche keizer vluchtend voor de naderende instorting der Romeinsche wereld zich veranderd zou hebben in een keizer van het Hellenisme. Het in die periode tot ontwikkeling gekomen recht, in de geschiedenis bekend als het recht der monarchie, toont bij vergelijking met dat der klassieke periode daarmede eene groote tegenstelling, en, wie de ontwikkeling nagaat, merkt op, dat het wetgevend streven der toenmalige keizers deze eigenaardigheid vertoont, dat het recht dier periode ondanks trouw aan de overgeleverde Romeinsche inkleeding volmaakt verschillend wordt. Die verandering is niet anders dan het Helleensch karakter, dat de wetgeving van Constantijn den Groote af tot Iustinianus ken-

164

merkt. En indien al de laatste in zijn centralistisch streven het juridisch onderwijs aan de Atheensche uni-versiteit heeft verboden, dat verlies was niet van be-teekenis, omdat het HeUeensche recht zijne nationale zending toen reeds volbracht had met betrekking tot de lustinianeïsche codificatie, waarmede het zijne tweede periode besloot, om daarmede onmiddellijk te verbinden zijne ontwikkeling in de derde periode, namelijk die van het Byzantijnsche recht.

De onmiddellijk op Iustinianüs volgende tijden tot aan het begin der achtste eeuw kenmerkt buitengemeene armoede uit het oogpunt van oorspronkelijkheid. De oorzaak daarvan ligt in het feit zelf der codificatie, die, terwijl zij het meest kenmerkende werk van die periode uitmaakt, uit den aard der zaak niet anders kon dan eene inkrimping brengen van het rechtstreeksche streven naar ontwikkeling; evenwel vond zulks zijn krachtigst steunpunt bij Iustinianüs zelf, die door zijn despotisch machtwoord van den begin af aan de resultaten van het wetenschappelijk onderzoek van alle kracht beroofde en aldus de vrije ontvouwing van bet recht verhinderde.

Reeds ten tijde van Iustinianüs was in de wetgeving het gebruik van het Grieksch noodzakelijk geworden, weshalve ook de meeste zijner Novellen in die taal zijn uitgevaardigd, opdat, gelijk de keizer zelf zegt, de wet voor allen gemakkelijk verstaanbaar zij. De werkzaamheid, waaraan de wetenschap zich in de eerste plaats had te wijden, was derhalve van te voren aangewezen, en de juristen der zesde eeuw hebben zich met ijver aan die taak begeven, daarbij somtijds de door Iustinianüs afgebakende grenzen te buiten gaande en de geoorloofde woordelijke vertaling nu en dan vervangende door de min geoorloofde in commentaarvorm. Aldus hebben zij

165

al de deelen der lustiuianeïsche wetgeving bewerkt, somtijds de plank misslaande, somtijds daarentegen goede en nog heden bruikbare bijdragen leverende tot de interpretatie van sommige plaatsen der lustiuianeïsche verzamelingen. Het door die werkzaamheid bereikte is de trapsgewijze vervanging door de praktijk van de lustiuianeïsche verzamelingen door deze vertolkende geschriften, die, in de Helleensche taal gesteld, het voordeel hadden verstaanbaar te zijn en de baan ontsloten hebben voor de monographieën, die de zevende eeuw zou brengen,

lusTiNiANUS intusschen had in zijne wetgeving niet alleen niet ten volle gevolg gegeven aan den invloed dien het Helleensche recht streefde uit te oefenen, maar ook vele en velerlei rechtsvoorschriften opgenomen, die nimmer praktische toepassing hadden gevonden bij het volk, welks behoeften zij te verzorgen voorhadden. Aldus bracht de lustiuianeïsche wetgeving wel het ofïicieele rijksrecht, maar daarnaast bleef bestaan het volksrecht, dat, zooals de Syrische handschriften bewijzen, zijn eigen loopbaan volgde.

Dat dualisme op te heffen, heeft in zijn streven naar hervorming de stichter der Isaurische dynastie ondernomen, door samenvatting in een beknopt en begrijpelijk wetboek van zoowel het rijksrecht als het volksrecht. Op dat beginsel steunt de Ecloga. Haar inhoud en doel zijn daarmede aangegeven. De vervanging der omvangrijke lustiuianeïsche wetgeving door een beknopte verzameling, de opheffing der zwarigheden, die de verklaring van gene medebracht, beantwoorden aan het doel, dat Leo zich voor oogen gesteld had. lu de uiterlijke inrichting heeft hij geen der bekende verzamelingen uagevolgd, maar een geheel oorspronkelijk systeem aangenomen. De iuhoud ziet op alle privaatrechtelijke betrekkingen, uitgezonderd die, welke op eigendom en servituten betrekking hebben.

166

De samenstellers verzekeren, dat zij op den grondslag der lustinianeïsche verzamelingen gewerkt hebben. Maar daargelaten of deze hunne verzekering met de waarheid overeenstemt, het is een feit, dat zij niet copieerden, maar overal een beknopter en doorzichtiger inkleeding najoegeu. Haarkloverijen vermijdend, dicteerden zij alleen de voor de betrekkingen van het dagelijksch leven onontbeerlijke voorschriften en regelden deze in overeenstemming met het volksrecht, in het bijzonder met betrekking tot het familierecht en erfrecht. Daarin ligt hoofdzakelijk het gemeenschappelijk kenmerk, dat den rechtstreekschen band legt tusschen de Ecloga en het voorafgegane tijdperk, omdat de bedoelde voorschriften voor een groot gedeelte niets anders zijn dan een hernieuwde uitgave der beginselen, die reeds in het Hellenistische recht van kracht waren. En indien de aandacht wordt geschonken aan den rechtstreekschen invloed van den christelijken godsdienst op diezelfde voorschriften, dan zou men kunnen beweren, dat door dit kleine wetboek een groot werk volbracht werd,'namelijk de samenvatting in een organisch geheel van Romanisme en Hellenisme met het zegevierend Christendom.

Doch de tegen de beeldstormers opgekomen reactie was zóó machtig, dat de stichter der Macedonische dynastie de vernietiging van de wetgeving der Isauriërs als zijn niet te ontgane taak moest beschouwen. Evenwel, hoe groot de haat ook mocht zijn, die tegen de beeldstormende keizers was opgewekt, even groot was de overeenstemming hunner wetten met het volksrecht, zoodat de volmaakte terugkeer der lustinianeïsche wetgeving eene onmogelijkheid was geworden. Dientengevolge openbaart zich in de rechtsverzamelingen der Macedonische dynastie de levende botsing van het opnieuw ingevoerde lustinianeïsche recht met het volksrecht en wordt een ware vermenging

167

van beide geboren, waarvoor juist zij verantwoordelijk zijn, die het werk hunner voorgangers als een samen-flansel wilden zien aangemerkt.

Het Prochiron, intusschen, waarin het eerst de juridische wijsheid der Macedonische dynastie werd neder-gelegd en de daarop gevolgde Epanagoge, hoewel uitvoeriger, dan de beknopte Ecloga, hadden in het algemeen het karakter van bondigheid niet prijs gegeven en konden derhalve het verlangen hunner samenstellers naar een volledige beschrijving van het lustinianeïsche recht, waarvan zij het herstel nastreefden, niet stillen. Die leemte is aangevuld door de Basilica, waarin al de vertolkende geschriften, waartoe de lustinianeïsche wetgeving aanleiding had gegeven, hunne laatste rustplaats hebben gevonden. Deze en de voorafgegane legislatieve verzamelingen zijn de grondslag geworden van den lateren weten-schappelijken arbeid, waarvoor zich met name verdienstelijk heeft gemaakt de door Constanïinus Monomachus te Constanstinopel gevestigde rechtsschool. Uittreksels en overzichten van de Basilica, hetzij in systematischen vorm, hetzij alphabetisch op de wijze van een repertorium samengesteld, verschillende bewerkingen van Ecloga, Prochiron en Epanagoge, eenige weinige monographieën, maken de schriftelijke nalatenschap der periode na de Basilica uit, waaronder bijzondere vermelding wegens zijn originaliteit toekomt aan het juridisch gedicht van Michaël Psellus en wegens de groote toekomst, die de fortuin voor haar in petto had, de Hexabiblos van Harmenopulus.

Intusschen kon ondanks al die wetenschappelijke bewerkingen, die den rechtsverzamelingen der Macedonische dynastie ten deel vielen, toch haar streven naar regeneratie der lustinianeïsche wetgeving de ontwikkeling van het recht niet intoomen. Deze bleef haren eigen weg volgen, zoodat juist hetzelfde verschijnsel zich herhaalde.

168 dat wij in de postjustinianeïsche periode hebben waargenomen, namelijk het uit elkander gaan van rijksrecht en volksrecht.

Van dit laatste zijn de oorkonden kenbrou. Ongelukkigerwijze zijn deze nog niet alle uitgegeven, terwijl bovendien het uitgegevene zoo verspreid ligt, dat het de vraag is, of alle werken, waarin oorkonden gepubliceerd zijn, in één enkele bibliotheek van West-Europa, al is zij nog zoo rijk, vereenigd zijn. De weinige onderzoekingen, aan die oorkonden gewijd, hebben de beteekenis van het daarin opgestapeld nog niet ontgonnen materiaal en de waarde van de bewerking daarvan voor de wetenschappelijke studie van het recht dier periode aan het licht gebracht. Voegt men daarbij de den jurist interesseerende getuigenissen der schrijvers en in het bijzonder der historieschrijvers van de Byzantijnsche periode, die uit dat oogpunt volkomen verwaarloosd zijn, dan zal men zich een flauw denkbeeld kunnen maken van den om vang van het werk, dat de achtereenvolgende onderzoekers wacht, die het volksrecht aan het licht zullen brengen.

Ten slotte is er nog een soort van recht, dat in het Byzantijnsche Hellenisme gegolden heeft. Deze wordt gevormd door de territoriale rechten, waaronder men in hoofdzaak te verstaan heeft het door de vreemde veroveraars ingevoerde recht. Dit vertoonde zich het eerst in het Koninkrijk Jerusalem, werd vervormd tot de zoogenoemde Assises, uit welke het ook in Cyprus werd toegepast, en verkreeg in het voetspoor der Frankische verovering ook in Hellas geldigheid. Dé het eerst in Jerusalem samengestelde Assises hadden tot grondslag het in die landstreek geldende recht, waarom zij dan ook in het Helleensch werden aangeduid met het woord voor Gewoonte, maar zij ondergingen in den loop der tijden verandering, daar men ze vervormde in verband met

169

de omstandigheden en met de gebruiken der landstreken, waar zij telkenmale werden ingevoerd. Dat alles echter steunt op algemeene waarnemingen en is nog niet in de bijzonderheden vastgesteld, zoodat het nog ontbreekt aan eene vergelijkende studie dier territoriale rechten met betrekking tot het Byzantijnsche, niet alleen officieele maar ook, volksrecht, uit welks bronnen voornamelijk ook van een ander probleem de oplossing te wachten staat, namelijk of de praktijk altijd overeenstemde met den tekst der territoriale wet, dan wel of ook daar, zij het in beperkter graad, de scheiding tusschen officieel territoriaal recht en volksrecht zich repeteerde.

Uit het gezegde is gebleken de onvolkomenheid, die onze kennis van het Byzantijnsche recht tot nog toe aankleeft, en is tevens de taak der wetenschap te zijnen aanzien aangewezen. Maar tevens zijn de gemeenschappelijke kenmerken aangewezen, welke deze periode verbinden met de onmiddellijk voorafgegane, en werd aangetoond, dat zoowel in deze als in gene, het Helleensche recht, hetzij rechtstreeks met wetgevende macht bekleed, hetzij in de praktijk als volksrecht toegepast, zijn zelfstandigheid handhaaft, zonder zich te laten verdringen door de vertaalde Romeinsche rechtsverzamelingen.

Met die conclusie kunnen wij afscheid nemen van de derde periode van het Helleensche recht en overgaan tot de vierde en laatste, waarin het Helleensche recht na de Turksche verovering ter sprake komt.

Het privaatrecht van den veroveraar, dat zich alleen bekommert om de betrekkingen van hen, die aan zijn godsdienst deelnemen, laat de onderworpenen vrij, om naar hun eigen recht hun private betrekkingen te regelen. Het gevolg van dat beginsel was de zelfstandigheid in deze periode van het recht, waarnaar de Hellenen leef-

Themia, LXXlVe lt;11. il9;3j 2e st.

170

den, die wel is waar in sommige steden, naar wordt medegedeeld, is opgeheven, maar in zoo zeldzame gevallen, dat uit die op zich zelf staande uitzonderingen geen om-keering van den regel kan worden afgeleid (1).

In die omstandigheden doen zich twee gezichtspunten voor, onder welke het Helleensche recht na de verovering zich aan den beschouwer voordoet. Deze dragen precies hetzelfde onderscheidend kenmerk, dat ook het recht der vorige periode aankleeft en gelegen is in de tegenstelling van officieel en volksrecht. Immers daaraan kan geen twijfel bestaan, dat in de tegenwoordige periode vergetelheid geenszins het deel werd van sommige Byzantijnsche rechtsverzamelingen, in het bijzonder de Hexabiblos van Harmenopulos, waarvan vooral de talrijke nog voorhan-dene handschriften en de herhaalde terperselegging sedert het midden der 18^* eeuw niet te verklaren zijn tenzij door een uitgestrekte benutting in het algemeen van bronnen, die in het officieele Byzantijnsche recht haar grondslag vinden. Dit argument klemt nog meer, wanneer wij ook de weinige juridische literatuur van na de verovering in oogenschouw nemen, die zictf in hoofdzaak bezighoudt met het overbrengen van sommige verzamelingen en met name van Harmenopulos in de spreektaal.

De bronnen voor het andere gezichtspunt ontdekken wij vooreerst in de gebruiken. Het schijnt, dat deze, bij traditie overgeleverd, lichtelijk, vooral ten aanzien van bijzonderheden, aanleiding gaven tot controversen.

(1) Hierbij is geen rekening gehouden met de omstandigheid, dat op het Turksch gebleven gebied de rechtsmacht der Helleensche vierschaar, en dus vermoedelijk ook de toepassing van het Grieksch-Homeinsche recht, sedert 1860 beperkt is geworden tot bepaalde instituten, die men kan vinden opgesomd in de «Patriarchale jurisprudentie» (NojuoZoyi« ToC Trarpaf/fiou} van ThkoTokas (Konstantinopel 1897) inl. § 7 (blz. 38). (Noot van den vertaler.)

171

die derhalve onzekerheid van het recht teweeg moesten brengen. Daarom streefden sommige steden naar verbetering door schriftelijke redactie van hare gebruiken, waardoor ontstond het opgeteekeud gewoonterecht, dat zich in andere steden openbaart onder den vorm van plaatselijke wetgeving. Deze wijze, om het recht der gegeven periode voor den ondergang te redden, doet zich voor als uitzondering, en bijgevolg zouden de gebruiken der andere steden niet volledig bekend zijn, irdien niet de regeering van den eersten koning van Hellas gezorgd had voor eene samen vattende verzameling dier gebruiken. De kostbaarheid der bijdrage, die zij door dat werk leverde tot de geschiedenis van het Helleensche recht na de verovering wordt niet verkleind door het feit, dat die verzameling geen volledig systeem van bedoeld gewoonterecht inhoudt. De vragen, die men tot de plaatselijke autoriteiten richtte, hadden slechts betrekking op bepaalde onderwerpen, maar niettemin zoodanige, die fundamenteele en karakteristieke beginselen betroffen en dus zeer belangrijke gegevens voor den ondergang bewaard hebben. Al is het dan ook de vraag, of de antwoorden op de vragen van het ministerie den stand van zaken altijd met juistheid hebben weergegeven, vooral dan, wanneer de aangeschreven plaatselijke autoriteiten den zin der wet, waarmede zij het bij hen geldend gebruik hadden te vergelijken, niet juist verstonden, en al is het waar, dat zij somtijds in tegenspraak met zich zelf vervielen, niettemin is onweersprekelijk, dat die gedeeltelijke onnauwkeurigheden de harmonie van het geheel niet hebben kunnen verbreken.

Een andere ook voor deze periode zeer belangrijke bron zijn de oorkonden. Maar ook ten aanzien van deze geldt, wat opgemerkt is ten aanzien van de oorkonden, die op de Byzantijnsche periode betrekking hebben. Vele

172

zijn onuitgegeven, de uitgegevene overal verspreid, zoodat de bewerking veelal bezwaarlijk, zoo niet onmogelijk, is. Intusschen is baar nuttigheid voor ieder duidelijk. Vergeleken met die der Byzantijnsche periode toonen zij de ontwikkeling aan, welke het recht der tegenwoordige periode niet alleen naar den vorm maar ook naar den inhoud heeft ondergaan, vullen zij de leemten aan, die het uit de gebruiken afgeleide beeld ontsieren, bewijzen zij de juistheid van sommige gebruiken, en dragen zij er toe bij, om den onderzoeker in staat te stellen, den historischen oorsprong van deze na te gaan. In het laatste opzicht is ook de vergelijking der Byzantijnsche oorkonden bijzonder nuttig. Zoo komt men het in Sparta geldend gebruik, krachtens ’t welk de overlevende man het beddegoed tot zich neemt, ook tegen in eene Byzantijnsche oorkonde der twaalfde eeuw, die nog wel, omdat zij een contractsformulier bevat, de uitgebreide toepassing van dien regel in die tijden aan toont.

Naast de gebruiken en de oorkonden zoude het een onverschoonbare omissie zijn, bijzonderlijk in verband met de vorderingen, die de Helleensche folclore in de laatste tijden gemaakt heeft, indien hier geen woord gewijd werd ook aan deze, wier nut voor het historische onderzoek van het Helleensche recht reeds voor jaren verkondigd werd door den schrijver van de studie over „het recht in de spreekwoorden” (1), Het onderzoek uit juridisch oogpunt van de sagen en vertellingen van het Helleensche volk, van zijn volkszangen en, vóór alles, van zijn spreekwoorden, draagt rijk materiaal bij, dat behalve zijn aanvullende, somtijds ook bewijzende bestemming met betrekking tot de gebruiken, wellicht kan bijdragen tot het opsporen van den abstracten regel.

173

waarop de coïK-rete inhoud der oorkonden betrekking heeft.

Uit dit alles blijkt ten duidelijkste, dat er tot nog toe geen sprake kan zijn van een volledige beschrijving van het HeUeensche recht na de verovering, vóór dat al zijn bronnen opgespoord en tot elkander in systematisch onderling verband gebracht zijn. Niettemin bevatten de gebruiken ondanks al de plaatselijke verscheidenheid, die zij in de bijzonderheden noodwendig moeten vertonnen, eenige algemeene beginselen, waaruit datgene met zekerheid kan worden bijeengebracht, wat juist van pas komt, om het recht van deze periode onmiddellijk bij de voorgaande te doen aansluiten door het bezit van die algemeene kenmerken, die op het HeUeensche recht een eigen stempel drukken.

Een schitterend bewijs daarvan levert het erfrecht bij versterf. Grondslag daarvan vormt in deze periode het beginsel, dat de op de afstammelingen volgende klasse niet gevormd wordt door de opgaande lijn met broeders en zusters, maar alleen door de opgaande lijn, die door de broeders en zusters als eene afzonderlijke derde klasse wordt gevolgd. Maar die scheiding tusschen opgaande lijn en de klasse der broeders en zusters vormt ook den grondslag van het erfrecht bij versterf in het Oud-Helleensche recht, keert terug in het Hellenistische recht en duurt voort in het Byzantijnsche recht, waaronder het zelfs als wet in de Ecloga van Leo optreedt.

Eveneens heeft het karakter van algemeenheid het gebruik, krachtens welk de dochter, die een uitzet ontvangen heeft, zelfs niet door inbreng daarvan het recht verwerft om met haar broeders te erven. Alleen maar, die regel houdt geen nieuw recht in, maar brengt slechts eene herhaling van het in het Oud-Helleensche, het Hellenistische en het Byzantijnsche recht erkends beginsel,

174

In rechtstreeksch verband daarmede staat de onderscheiding in de nederdalende lijn tusschen zoons en dochters, krachtens welke alleen gene tot de erfenis geroepen worden, terwijl deze geen andere aanspraak hebben, dan op de verstrekking van een uitzet door haar broeders. Dat onderscheid, dat ons tegenkomt in de gebruiken van het Helleensche volk na de verovering, vrij wel onder een algemeen karakter, vormt een fundamenteel beginsel der Helleensche erfopvolging bij versterf, dat zelfs in het Oud-Helleensche recht reeds'valt waar te nemen.

Behalve die algemeene erfrechtelijke gebruiken, is ook dat der vermelding waardig, krachtens ’t welk de overlevende echtgenoot aanspraak heeft op het vruchtgebruik van de nalatenschap zijner wederhelft. Indien al de oor sprong van dat gebruik gezocht is in de Assises van Jerusalem, moeten wij toch niet vergeten, dat het ook voorkomt in de Ecloga van Leo.

In het familierecht treft ons een gebruik van algemeenen aard, dat na den dood des vaders, de uitoefening der vaderlijke macht in handen van de moeder legt, hetgeen in andere steden wordt voorgesteld als gevolg van een ander beginsel, dat de vaderlijke macht vervangt door eene wel soortgelijke, maar aan beide ouders toe te kennen macht. Ook van die gebruiken werd de oorsprong in de Assises nagespeurd, maar ook hier hebben wij te doen met regels, die in het Byzantijnsche recht hebben gegolden. Bijzonderlijk de eerste is niets dan eene nadere ontwikkeling der in het Hellenistische recht aan te treffen voogdij der moeder.

Ook een ander gebruik trekt de aandacht, dat de vaderlijke macht doet eindigen door meerderjarigheid, huwelijk en door afgezonderde huisvesting. Doch ook dat gebruik schijnt niet te zijn opgekomen buiten medeweten van het Byzantijnsche recht.

175

Door het gezegde wordt vooreerst te niet gedaan het gevoelen van hen, die meeneu, dat in het Helleensche recht na de verovering geenerlei algemeen gewoonterecht gevormd is, maar tegelijkertijd wordt aangetoond, dat van die rechtsregels sommige teruggaan tot het Byzan-tijnsche recht, andere nog verder, tot het Hellenistische, terwijl weder andere, beide ontwikkelingstrappen achter zich latend, opklimmen tot het Oud-Helleensche recht, waarin zij het eerst te voorschijn komen. En indien anderer-zijds zich gevallen voordoen, waarin het Helleensche recht na de verovering blijkt overeen te stemmen met de territoriale rechten van het Byzantijnsche Hellenisme, zoo volgt alleen daaruit nog niet de Frankische herkomst, gelijk sommigen gemeend hebben, naardemaal die overeenstemming ook bestaat met het Helleensche recht der Byzantijnsche of eener nog vroegere periode, zoodat wij eerder den invloed daarvan op het Frankische recht in overweging zullen hebben te nemen.

Het doel, dat ik mij in den aanvang mijner rede had voorgesteld, is thans bereikt. Het Helleensche recht heeft over het geheele tijdsverloop, waarover zich de geschiedenis van het Helleensche volk uitstrekt, nooit opgehouden te bestaan, is nooit verdrongen door het Romeinsche of eenig ander recht, maar heeft altijd zijn zelfstandigheid gehandhaafd, evenals het volk, welks naam het draagt. De grondslagen, waarop dat beginsel steunt, zijn onaantastbaar. Voor de toekomst is weggelegd het bijzonder onderzoek der verschillende instituten, vooral van het zaken- en verbintenissenrecht en de vaststelling der vormen, die zij ten slotte hebben aangenomen. De verwezenlijking daarvan is wel moeilijk maar niet onmogelijk, dewijl de monumenten bestaan, waarop dat werk kan worden gegrondvest. En indien het onderzoek van het

176

Oud-Helleensche, het Hellenistische, ten deele ook het Byzantijnsche recht, reeds nu bevonden wordt in veilige hand te zijn bij Duitsche, Italiaansche en Fransche geleerden (1), den Helleenschen Romanist (2) gaat in het bijzonder de volkomen verwaarloosde periode van het Helleeusche recht na de verovering, en haar rechtstreek-sche betrekking tot, en vergelijking met de overigen aan. Maar aldus te werk gaande zal hij in zijne studiën onvermijdelijk ook het recht der vroegere perioden moeten omvatten, waaromtrent hij voortdurend de vorderingen der wetenschap zal moeten bijhouden, ja zelfs daartoe bijdragen vooral met betrekking tot de Byzantijnsche periode, waarvan de bewerking nog niet staat op den trap van volmaaktheid der beide vroegere.

Aldus werkende zal hij niet alleen kunnen helpen vooruitbrengen maar zelfs tot voltooiing brengen het werk, welks grondslagen gelegd zijn door dien uitstekenden Romanist, tot wien heden ten dage de wetenschap van het Helleeusche en van het Romeinsche recht met bewondering opziet. Lopewijk Mitteis, dien ik met ver-eering en dankbaarheid mijn leermeester mag noemen, is de eerste, die de onbekende periode van het Hellenistisch recht aan de wetenschap onthuld heeft : dezelfde man leerde het begrip van het Oud-Helleensche recht kennen en bevrijdde de wetenschappelijke bewerking daarvan uit de overheersching der philologie; niemand anders was het, die het rechtstreeksch nut der papyrologie voor het Romeinsche recht aantoonde en daardoor de stichter werd van de nieuwe historische school van het

(4) Denkt gij, Hollander, dat dit ook maar in den pruikentijd u zou zijn overkomen ? nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;(Noot van den vertaler.)

(2) In Hellas is het Grieksch-Romeinsche nog steeds het oflicieele recht en heeft dus het begrip Romanist geen onaangenamen bijsmaak.

(Noot van den vertaler.)

177

Roineiusche recht. Zoo onthulde hij nieuwe horizonten van wetenschappelijke werkzaamheid, en opende, na de ijzeren grendels (1) van het Romeinschè recht verbroken te hebben, dat liefelijk oord, waar luisterrijk te voorschijn treedt de ongeëvenaarde Helleensche beschaving (2).

d) Het origineel heeft: rotsen,

(2) In het oorspronkelijke volgt een reeks van wetenschappelijke aanteekeningen, tot wier vertaling mij de tijd ontbreekt. Ik moet mij dus vergenoegen daaroj) en op de hoogstbelangrijke werken van denzelfden schrijver: Zakelijke zekerheid naar Helleensch en Ro-meinsch recht, dl. I (1909). en: Geschiedkundige ontwikkeling der arrha (1911), beide verschenen te Leipzig bij Deiciiert, de aandacht van den wetenschappelijken lezer gevestigd te hebben.

(Noot van den vertaler.)

12

Het iiidicluui legitimum in de Itoineinsetae wet

geving van 86 — 64. v. Chr. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;-

DOOR

Mr. J. M. NAP,

Referendaris bij den Raad van State.

Inleiding.

Terwijl vaststaat, dat de geschiedenis van het civiel proces in de laatste eeuw der Romeinsche Republiek in hoofdzaak beheerscht wordt door den geleidelijken overgang van de legisactie naar eene schriftelijke pro-cedure, althans sedert l 66 v. Ohr. (1) vudwium legitimum geheeten, bestaat aangaande de wijze, waarop die over- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;;

gang heeft plaats gevonden, nog menig punt van twijfel.

Al kan worden aangenomen, dat als verbindingsschakel tusschen de legisactie en het indicium legitimum eene nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;j

procedure onder den naam van indicium moet hebben gefungeerd — immers, eerst geruimen tijd nadat indicia in het civiel proces voorkwamen, kan de behoefte zijn opgekomen, indicia légitima van andere indicia te onderscheiden — toch blijft omtrent het tijdperk van opkomst dezer indicia légitima voortdurend onzekerheid bestaan.

Bij dezen stand van zaken kan het ongetwijfeld zijn nut hebben, voorzoover onze bronnen het toelaten

(1) Het eerst komt de uitdrukking voor bij Cicero pro Itoscio Comoedo (67 of 66 v. Chr.) 5, 15 perinde ac si in hanc formulam omnia indicia légitima, omnia arbitria honoraria.....conclnsa: et comprehensa sint, perinde dicemus.....

179

de wetgeving en de rechtspleging gedurende eeu concreet tijdperk na te gaan ten einde daaruit de wording van het iudicium legitimum toe te lichten. Om redenen, die hieronder duidelijk zullen worden, hehben wij voor dat onderzoek uitgekozen het tijdperk dat zich uitstrekt tusschen Marius’ dood (86 v. Chr.) en Cicero’s consulaat (63 v. Chr.)

In de eerste plaats zij het echter vergund, een en ander omtrent de terminologie onzer bronnen in herinnering te brengen. Door Wlassak’s baanbrekende studiën is aannemelijk gemaakt, dat iudicium in het privaatproces steeds doelt op de schriftelijke procedure per formulam en in dien gedachtengang meestal het proces in zijn geheel, somtijds echter uitsluitend de/omaZa aanduidt (1). Wat echter de beteekenis der uitdrukking iudicium legitimum betreft, dienaangaande is vooralsnog van eene communis opinio nog geen sprake. Uit de resultaten van ons onderzoek moge de beteekenis dezer uitdrukking blijken.

Ous uitgangspunt vormt de lex Valeria van 86 v. Chr. ; naar wij hopen aan te. toonen, is bij deze wet, welke o. i. identiek is met de lex Vallia van Gaius IV, 25, de procedure per formulam wettelijk geregeld, doch alleen voor-zoover betreft het geding over geldschulden aï sponsione. Kort daarop ging de wetgever een stap verder ; evenals de procedure per condictionamp;m eerst uitsluitend bij geldschulden ez sponsione, later ook bij andere persoonlijke vorderingen wettelijk is geregeld (Gaius IV, 19), zoo werd de procedure per formulam, nadat zij bij de lex Valeria, erkend was bij geldschulden eæ sponsione, door de lex Cornelia van 81 v. Chr. uitgebreid tot alle vorderingen ez stipulatu, onver-schilli gof geld dan wel eene andere zaak werd geeischt.

Twee soorten van formulae werden dus onder de heerschappij dezer wetten aangetroffen : de wettelijk geregelde formula, die oorspronkelijk enkel geld, later

(1) Wi.ASSAK, Itüm. Prozessgeselze, II, bl. 53 vlg.

ISO

ook andere, mits ex stipulate gevorderde zaken kon betreffen, en de niet bij de wet geregelde formula, waartoe o. a. alle actiones honae fidei, dus b.v. alle arbitria behoorden. Praktisch openbaarde zich het verschil tusschen beide categorieën hierin, dat de bewoordingen der niet bij de wet geregelde formula naar civiel recht alleen feitelijk, niet rechtens in aanmerking konden komen : rechtens werd naar civiel recht alleen naar de wet, niet naar de bewoordingen eener door den Praetor uitgevaardigde formula recht gesproken ; natuurlijk tenzij — hetgeen bij de leges Valeria en Cornelia het geval was — de wet den Praetor had gemachtigd, formulae uit te vaardigen. Was dus de formula niet ingevolge de wet verleend, en betrof zij een geval, waarin de wet had voorzien, dan moest uitsluitend naar de wet worden rechtgesproken. Zoo mocht bij het instellen eener actie door Titius tegen Maevius, op grond dat deze laatste de wijnstokken van Ïitius had afgesneden, niet uit het oog worden verloren, dat de .betrekkelijke wetsbepaling van arbores succisae sprak, zoodat het woord arbores in de formula moest worden behouden en niet door rites of een ander woord mocht worden vervangen. Immers, deze formula vloeide niet voort uit eene sponsio of sti-pulatio en was dus niet ingevolge de lex Valeria of Cornelia uitgevaardigd (1). Daarentegen behoefden de

(f) Natuurlijk geldt ook voor de niet bij de wet bekrachtigde formula hetgeen Gaius IV, t l zegt van de legisacties : ipsarum legum verbis accommodatae erant, et ideo immutabUes proinde atque leges observabantur. Unde eum qui de vitibus succisis ita egisset, ut in actione vites nominaret, responsum est rem perdidisse, cum debuisset arbores nominare, eo tiuod lex XJI tabutarum, ex qua de vitibus succisis actio competeret, generaliter de arboribus sticcisis loqueretur. Naar alle waarschijnlijkheid is dit responsum, gegeven in een niet bij de wet geregeld fbnnulierproces, de aanleiding geweest van de totstandkoming der lex Aebutia.

181 bewoordingen van de wettelijk bekrachtigde formula, m. a. w. van de formula welke ingevolge een dezer w’etten verleend was, niet meer aan de wet te worden getoetst : deze formula bad als het ware zelve kracht van wet. Wel kwamen de bezwaren, verbonden aan de niet op de wet steunende formula, betrekkelijk zelden aan het licht, doordat weinig vorderingen wettelijk waren geregeld. Doch het bestaan dier bezwaren viel niet te loochenen en op den duur moest het rechtsgevoel opkomen tegen de suprematie van de onveranderlijke wetsbepaling boven de buigzame formula, die naar de behoeften van ieder afzonderlijk geval kon worden geconcipieerd. Naar wij hopen aan te toonen, is in 64 v. Chr. bij de lex Aebutia het gebruik der formula geoorloofd verklaard in elk privaatrechtelijk geding, onverschillig of het eene persoonlijke, dan wel eene zakelijke vordering betrof.

Behalve de drie genoemde wetten — de lex Valeria van 86 v. Chr. de lex Cornelia van 81 v. Chr. en de lex Aebutia van 64 v. Chr. — komt hier bovendien eene inscriptie ter sprake, de z.g. lex Rabria (1). Wel is waar zou deze inscriptie naar de heerschende opvatting in het tijdperk van Caesar’s dictatuur zijn tot stand gekomen; o. i. moet zij echter tusschen 86 en 81 v. Chr. worden gedateerd en heeft zij deel uitgemaakt van eene door Sulla voor Gallia Cisalpina uitgevaardigde lex data. Achtereenvolgens zullen wij dus eerst de lex Valeria van 86 v. Chr., de zg. lex Bubria, de lex Cornelia van 81 v. Chr. en ten slotte de lex Aebutia van 64 v. Chr. ter sprake brengen. Zijn onze resultaten juist, dan kan omtrent de beteekenis, die aan de uitdrukking indicium legitimum omstreeks 66 v. Chr. werd gehecht, wel geen twijfel

(1) Bruns-Mom.visen, Fontes, P, blz. 97 vlg.

182 mogelijk zijn: legiUmum moet destijds gedoeld hebben op de overeenstemming der formula met de vereischten der legesValeria en Cornelia.

Wie bekend is met de beteekenis, in de moderne litteratuur aan de le,v Aebutia toegeschreven, zal aanstonds bemerken dat onze resultaten met die beteekenis in lijnrechten strijd zijn. Terwijl toch naar de heerschende opvatting de lex Aebutia de eerste wet zou zijn, waarbij het formulierproces zou zijn geregeld, zijn wij van oordeel dat de regeling der lex Aebutia door die van andere wetten, eveneens betrekking hebbende op het formulierproces, is voorafgegaan. In afwachting van nadere bewijsvoering zij het vergund er reeds hier op te wijzen, dat Gaius’ woorden (IV, 30) : per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt istae legis actiones, efeetumque est, ut per concepta verba, id est per form-ulas litigemus eerder met onze opvatting, dan met de tegengestelde zijn te vereenigen. Immers, hetgeen Gaius als resultaat van de hier genoemde wetten constateert, is in de eerste en voornaamste plaats het in onbruik geraken der legisacties; slechts secondair schrijft hij aan de lex Aebutia en aan de leges Juliae de heerschappij der formulae toe. Neemt men in aanmerking — waarvoor inderdaad alles spreekt — dat aan het tijdperk van verval der legisaties een ander tijdperk is voorafgegaan, waarin legisacties en formulae naast elkander in zwang waren, dan zal hetgeen Gaius zegt over de le.x Aebutia stellig aanleiding geven, deze wet te plaatsen op de grens tusschen deze beide tijdvakken, niet aan den aan vang van het tijdvak, waarin de formulae zijn opgekomen.

SI. De lex Valeria van 80 v. Chr.

Bij Gaius IV, 25 leest men als- volgt:

Sed postea lege Vallia {?} e.i'.cepto iudicato et eo,-pro quo depeusum est, ceteris omnibus cum quibus per manus iniec-

183 honem agebatur, permissum est sibi manum depellere et pro se agere. Itaque iudicatus et is pro quo depensum est etiarn j)ost hanc legem vindicem dare debebant et, nisi darent, domum ducebantur. Idque qaamdiu legis actiones in usu erant, semper ita observabatur.

Uit het verband van het bovenstaande met hetgeen daaraan bij Gaiüs voorafgaat, vloeit voort, dat de in § 25 vermelde lex Vallia omstreeks het einde van het z.g. leglsactietijdperk moet zijn tot stand gekomen. Van alle door Gaius in verband met de manus iniectio vermelde wetten wordt zij het laatst genoemd en dat Gaius hier eene chronologische volgorde heeft in acht genomen, kan zeker niet worden betwijfeld: hij vermeldt eerst de Twaalf Tafelen (§ 21), vervolgens jongere wetten (postea § 22). Klaarblijkelijk de jongste van alle hier genoemde wetten is, zooals het woordje postea in § 25 aangeeft, de z.g, lex Vallia; bepaaldelijk is zij jonger dan de in § 22 vermelde lex Furia de sponsu.

Van deze laatste wet nn is de dateering door Appleton (1) alleszins aannemelijk gemaakt. Met dezen geleerde kunnen wij deze lex Furia toeschrijven aan den volkstribuun P. Furius (100 v. Chr.) en dus voor de dateering der zg. lex Vallia het jaar 100 v. Chr. beschouwen als terminus a quo (2).

Tegen dit standpunt zou men kunnen inbrengen, dat de lex Vallia een der oudste processueele handelingen, de manus iniectio heeft geregeld en dus van vrij hoogen ouderdom moet zijn. Ten onrechte echter. Immers, de le.x Vallia heeft, blijkens Gaius, niet zoozeer de manus iniectio zelve geregeld, dan wel die processueele handelingen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zeitschrift der Savigny- Stiftung fur Rechtsgeschichte R. A XXVI 1905 biz. 38.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Appleton 1. c. biz. 40.

184

welke met de manus iniectio één geheel vormen ; blijkens Gaius kent de wet eeue bevoegdheid toe, niet aan hen, quibus manus iniciebatur, doch aan hen, earn quibus per manus iniedionem agebatur m. a. w. aan hen, tegen wie een met manus iniectio aanvangend proces was ingesteld. Evenals agere per vindicationem niet enkel de eigenrichting op de zaakj doch ook het daaruit voortvloeiende proces aanduidt, zoo omvat agere per manus iniedionem noodzakelijk niet alleen de manus iniectio zelve, doch ook de daarop volgende processueele handelingen als het stellen van een vindex of, bij diens ontstentenis, het ondergaan van de ductio. Juist omdat de lex Vallia o. a. het stellen van een vmdex en het ondergaan van de ductio regelde, bezigt Gaius bij het aanduiden der consequenties van de lex Vallia het woord itaque. Wat de inhoud dezer regeling aangaat, zoo heeft de lex Vallia klaarblijkelijk in het proces per manus iniedionem de tusschenkomst van een derden (pas, vindex, sponsor etc.) in beginsel overbodig gemaakt, zoodat hij die, althans formeel-juridisch, vóór de wet den derde noodig had om zich tegen de eigenrichting van den aanvaller te verdedigen, voortaan, hetzij sacramento, hetzij sponsions, zich zelf verdedigen kon.

Nu zal eene dergelijke wettelijke bepaling naar alle waarschijnlijkheid eerst dan zijn tot stand gekomen, wanneer in de praktijk de tusschenkomst van een vindex, vas of sponsor niet meer noodig werd geacht. Inzoover verraadt de lex Valeria een relatief modern karakter, dat uitnemend strookt met den hierboven aangenomen terminus a quo.

Het bij de wet vastgesteld beginsel leed uitzondering ten aanzien van den iudiceitus en is pro quo depensum est ; eene uitzondering, welke door Gaius als volgt wordt toegelicht: iudicatus et is pro quo depensum est, etiam post

185 hatte legem vindicem dare debehant et nisi darent, domum ducebantur. Daar echter de ductio alleen bij uitzondering door de z.g. lex Vallia was gehandhaafd, moet vóór de wet de toestand deze zijn geweest, dat behalve de indicaitts enz. ook anderen op straffe van dthetio een vindex moesten stellen. In beginsel moet derhalve de wet de ductio hebben afgeschaft, met name voor het geval dat geen vindex gesteld was ; juist in die afschaffing lag opgesloten de bij de wet verleende vergunning, in het proces zich zelf te verdedigen.

De uitzonderingsgevallen, waarin de ductio gehandhaafd bleef, worden bij Gaius op tweeërlei wijze omschreven; vooreerst als de procedure tegen den iudicatus enz. ; in de tweede plaats als de procedure per Jegis actionem (idqtie guamdiu legis actiones in usu erant, semper ita obser-vabattir). Aangezien na de lex Vallia de procedure per legisacUonem blijkens Gaius’ uitdrukkelijke woorden alleen bij uitzondering in zwang is gebleven, moet men wel aannemen, dat de lex Vallia eene procedure ingevoerd of althans geregeld heeft, welke van het legisactiestelsel principieel afweek en deze van lieverlede heeft vervangen. In afwachting dat wij deze nieuwe procedure nader aanduiden, wenschen wij de identiteit der z.g. lex Vallia trachten vast te stellen.

In het handschrift van Gaius is, ook naar de lezing van Studemund, de naam der (IV, 25) vermelde wet lex Vallia, hetgeen echter niet wegneemt, dat met de meeste moderne onderzoekers deze naam als corrupt moet worden beschouwd. Reeds door Huschke en Rudokfp is voorgesteld, in plaats van : lege Vallia te lezen ; lege Valetia en met deze emendatie kunnen wij ons, zooals nader zal worden aangegeven, volkomen vereenigen.

Van de verschillende als lex Valeria bekende wetten kan natuurlijk slechts ééue in aanmerking komen. Daar

Themls, LXXIVe dl. 11913) 2e st.

186

nu zooals wij hierboven opmerkten (blz. 183) de bij Gaius bedoelde lex Valeria ongetwijfeld jonger moet zijn dan 100 v. Chr., — dagteekening der lex Paria de sponsu —, kunnen wij dus de lex Valeria, die Gaius IV, 25 moet bedoelen, geenszins vereenzelvigen met die lex Valeria, welke in 341 v. Chr. zou zijn tot stand gekomen en dus vóór 100 v. Chr. dagteekent. Zoo wij de vrij onduidelijke berichten omtrent de lex Valeria van 341 v. Chr. gelooven, zou die wet geheel of gedeeltelijk de schulden hebben afgeschaft (1). Een bericht, dat wij echter met gegrond wantrouwen moeten bejegenen. Niet alleen omdat het betrekking heeft op half-historische tijden, doch ook, omdat deze wet van 341 v. Chr. denzelfden naam en inhoud heeft als de lex Valeria van 86 v. Chr., terwijl deze laatste wet het product is van een feilen partijstrijd nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» en daarom bij hare voorstanders de behoefte wekte aan den moreelen steun van het in dergelijke aangelegenheden zoo gezaghebbend voorgeslacht. Onder deze omstandigheden moet de lex Valeria van 341 v. Chr. stellig het product zijn geweest van quasi-historische verzinselen, die als politieke argumenten tot steun van de jongere wet moesten dienst doen. Evenmin als bij eene lex de provoca-tione een Valerius mocht ontbreken (2), evenmin kon de volkomen historische lex Valeria van 86 v. Chr. (3) den steun missen eener oudere naamgenoote van gelijke strekking (4).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aurelius Victor de viris illustrious 29. Hic (M. Valerius Corvus) cum ingens multitudo acre aliéna oppressa Capuam occupare tentasset, siiblalo uere aliéna seditionem compressit. Appianus Samn. 32.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 10, 9. Mommsen, Ges. Sehr. N, blz. 202 ) (3) nbsp;nbsp;nbsp;Velleius 2, 23, 2.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. over analoge gevallen van geschiedvervalsching Mommsen, lïöm. Forsch. II, blz. 198; Soltau, Die Anfänge der römischen Geschichtschreibiing, blz. 158 vig. '

J 87

Doch al is de fex Valeria van 341 v. Chr. evenmin historisch de als schenking van Constantijn of de Isidorische decretalen, voor de geschiedenis is zij in zoover van belang, dat zij het kenmerk draagt van den partijstrijd waaronder de gelijknamige wet van 86 v. Chr. is tot stand gekomen. Wij hebben thans na te gaan, in hoever deze laatste wet overeenkomt met hetgeen Gaius over de z.g. lex Vallia mededeelt. In de eerste plaats voldoet de lex Valeria van 86 v. Chr. aan het criterium eener dagteekeniug na 100 v. Chr. Bovendien moet uit de afschaffing der cluctio door de z.g. lex Vallia worden afgeleid, dat deze wet, welke den schuldeischer eene belangrijke bevoegdheid ontnam, te midden van sociale oneenigheden, van hachelijke tijdsomstandigheden is tot stand gekomen. Ook aan dit criterium voldoet de lex-Valeria van 86 v. Chr. De twee jaren te voren uitgebroken Mithradatische oorlog had schatten verslonden, stroomen bloeds doen vergieten, Rome’s heerschappij in Klein-Azië voor jaren gefnuikt. In het reeds door een burgeroorlog geteisterde Italië had de verstopping der nog onlangs rijkelijk vloeiende Aziatische inkomsten eene ontzettende financieele crisis veroorzaakt (1). Een staatsbankroet stond voor de deur. Dit alles maakt begrijpelijk, dat in 86 v. Chr., kort na Marius’ overlijden, de consul Valerius Flaccus eene wet tot stand bracht (2), die den schuldenaar

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de imperio Cn. Pompeii 7, 19. Nam lum, cum in Asia res magnas permulti amiserant, scimus Itomae solutione impedita fidem concidisse. Pro Caecina 4, 11. Huie Caesenniae fundum in agro Tarquiniensi vendidit (Fuleinius) temporibus illis difliciUimis solulionis. Pro Quinctio 4, 17. Pro Roscio Comoedo 12,33. Zooals uit deze laatste plaats blijkt (nune, deum immortalium benignitate, omnium fortunae simt eerlae) is het crediet vrij spoedig teruggekeerd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vei.leius 2,23,2. In huius (.Marii) locum suffectus Valerius Flaccus, turpissimae legis auctor,gua creditoribus guadrantem solvi iusserat.

188

veroorloofde, slechts een deel der schuld — met name genoemd worden één vierde en drie vierden (1) — in plaats van de schuld in haar geheel te betalen. Combi-neeren wij de berichten omtrent de lex Valeria van 86 v. Chr. en omtrent de z.g. lex Vallia — beide wetten zijn ongetwijfeld identiek — dan vullen die berichten elkander aan in dien zin, dat lex Valeria van 86 v. Chr. bij gedeeltelijke betaling verbood, de ductio aan den failliet te voltrekken.

Dat inderdaad na 86 v. Chr. gedeeltelijke betaling voor de ductio vrijwaarde, blijkt uit de van 65 v. Chr. (2) dagteekenende tafel van Heraclea (regel 113 vlg.), waar

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Met deze wet in verband staande tabulae dodrantariae en quadrantariae worden vermeld bij Cicero pro Fonteio 1, 2. Hoogstwaarschijnlijk aan de le.r Valeria ontleend is het in de eerste lee Julia iudiciaria van 49 v. Chr. herhaald verbod, meer dan 1.500 denarii aan goud of zilver te bezitten : Dio C.vssius 41, 38, I . . . . UTn^yofevre (ó KaZirap) (/.i^Ssvei 7r?^i7ov 7r-evTCii(it!'x,‘7^'‘iiiv xal pmciiii'J Sfaxfzuv èv cif^vfiu ii zal %pu(rlt;w xexTÏitr5ic',i, oi^ i^‘! ’^‘‘•^ auToi; rm vóizüv ravrov n^e'ii;, aW ’üi; xsü Trfirsfóv Trore èirsvix,^£VTSi. civciveoó/j,evo^. 15000 drachmen is de Grieksche benaming voor 15000 denarii, zooals blijkt uit Livius 34, 50, 6, waar een talent of 0000 drachmen met 6000 denarii wordt gelijkgesteld. Mommsen. Röm. Forsch. Il, blz. 423, noot 19. — Op de vermindering der schulden doelt waarschijnlijk Cicero pro Quinctio 4, 17 . . . propter aerariam ratwnem non satis erat, in tabulis inspe.risse, quantum deberetur, nisi ad Castoris quaesisset, quantum solverelur. Deze laatste woorden doelen op den tempel van Castor, waar de gewichten konden worden geijkt en het goud of zilver bewaard en afgewogen kon worden Vgl. Richter, Topographie der Stadl Rom. blz. 87. Scholiasta in Juvenal. XIV, 260 (Ed. Jahn.) antea solebant areas aeratas facere et ibi wittere pecuniam suam senatores, et sic in foro Martis ponere ; verum per noctem a furibus expoliatae sunt arcae, et cœperunt e.v eo ad lemplum Castoris ponere.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Nap, Rateering en rechtskarakter der zg. lex Julia municipaUs, Verhandelingen der Koninklijke Akademie van Wetenschappen te Amsterdam. Afd. Letterkunde. Deel VI n 4'', blz. 39 vlg.

189 tegenover elkander staan eenerzijds hij, quei in iure lt;ibonam copiam^ abiuravit abiuraverit bonamve copiam iuravit iuraverit, anderzijds hij, quei sponsoribus credi-toribusve sueis renuntiavit, se soldum solvere non posse. Terwijl deze laatste omschrijving kennelijk ontleend is aan de lex Valeria van 86 v. Ohr., doelt de eerste omschrijving op den schuldenaar in het legisactieproces, wien de ductio te wachten staat : de addictus, die door een schuldeischer gevankelijk naar huis zou worden geleid, moest vóór die behandeling te ondergaan onder eede verklaren, hetzij dat hij in zijn onderhoud moest voorzien (bonam copiam iarare) in welk geval de schuldeischer niet verplicht was hem te voeden, doch ook niet gerechtigd was hem in boeien te slaan, — hetzij dat hij niet in zijn onderhoud kon voorzien {bonam copiam abiurare), zoodat de schuldeischer die verplichting op zich moest nemen, maar dan ook de bevoegdheid verkreeg, den failliet de boeien aan te leggen. Beide eeden hingen met de ductio ten nauwste samen, zoodat a contrario mag worden geredeneerd dat hij, die overeenkomstig de lex Valeria de hier bedoelde renunciatio, se soldam solvere non posse voltrekt, geen dezer eeden behoeft af te leggen en de ductio niet behoeft te ondergaan. Hetgeen overeenkomt met hetgeen Gaius ten aanzien van de z.g. lex VaUia opmerkt.

Evenals alle andere Romeinsche proceswetten, was de lex Valeria in de eerste plaats toepasselijk op het civiel geding, m. a. w. op het geding, waarbij uitsluitend Romeinsche burgers partij zijn. Zij moet echter noodzakelijk ook op 'het proces voor vreemdelingen van toepassing zijn geweest. Immers, was zij uitsluitend op het eerste proces toepasselijk, dan zou hare strekking — willekeurige vermindering der schulden ten voordeele van den schuldenaar, ten nadeele van den schuldeischer -^

190

ieder oogenblik kunnen worden verijdeld door een Ro-ineinschen schuldeischer, die zijne vordering overdroeg aan een vreemdeling, op wiens vordering tegen den schuldenaar de wet niet van toepassing zou zijn. Juist omdat van dezen kunstgreep bij wetten ter verzachting van het schuldrecht maar al te vaak gebruik werd gemaakt, werd in 193 v. Chr. bij plebisciet bepaald : ut cum socUs ac nomine Latino crediiae pecuniae ius idem quod cum civibus Romanis esset. (1). Om dezelfde reden konden proceswetten als de /ex Furia van 100 v. Chr. (2) en de lex Valeria van 86 v. Chr. de geldigheid barer meest ingrijpende bepalingen onmogelijk beperken tot Romeinsche burgers en tot het civiel proces, doch moesten voor de toepassing van hunne bepalingen de vreemdelingen met Romeinsche burgers, het proces voor vreemdelingen met het civiel proces gelijkstellen, evenals geschied is in de /ex agraria van 111 v. Chr, (3).

In die gelijkstelling lag dan ook niets vreemds. Reeds vóór 86 v. Chr. had het nauw verband tusschen het civiel geding en het proces voor vreemdelingen er toe geleid, dat in beide processen over geldschulden per formulam werd geprocedeerd. Ten aanzien van het proces voor vreemdelingen behoeft deze stelling geene

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Livius 35, 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Appleton, Zeitsettrift der Sav. Stiftung für Bechtsge-schichte R. A. XXVl (1905), blz. 23.

• (3' nbsp;nbsp;nbsp;Lex agraria regel 29 vgl. Quod ex h. l.....(Latinum peregrinumque facere vel non facere oportebit, . ... sei eorutn) guis quo(d eum e,r h. l. f}acere oportuerit, non fecerit, quodve quis eorum (h. t. prohibitus fecerit . . . . mag(istratus.) prove magtistratu) quo de {e)a re in ions aditum erit, quod ex h. l. petetur, item indicium iudi(exm recuperatoresve facito ei, quoi ex b. l. petet, et in eum det utei ei) et in eum iudicitim iudicem recuperatoresve e.r h. t. dare oporteret, sei quis de ea re iudiciulm petisset, quod civem Bomanum contra h. l. fecisse diceref).

191

nadere toelichting : immers, in het proces voor vreemdelingen is naar alle waarschijnlijkheid de formula het eerst opgekomen : Wlassak’s baanbrekende onderzoekingen vinden wat dit punt betreft gaandeweg meer aanhangers. Maar ook in het civielproces werd reeds geruimeu tijd vóór 86 v. Chr. over geldschulden feitelijk per formulam geprocedeerd (1), zij het ook dat het proces rechtens per sponsionem werd gevoerd (2). De gang van zaken in dat proces is bekend : partijen gingen eerst sponsiones aan ; daarna reikte elke partij aan de tegenpartij eene formula uit (3). Wilde nu de lex Valeria de procedure over geldschulden iure civili en iure gentium regelen, dau lag het dus voor de hand, dat zij de daarbij gebruikelijke formula erkende en haar gebruik regelde op eene aan beide processen gemeenschappelijke wijze.

Een onmiskenbaar argument ten betooge dat het gebruik der formula wettelijk is geregeld in verband met het proces over geldschulden, vóórdat de formula ook tot andere processen is uitgebreid, vindt men bij Gaius IV, 48 : Omnium autem formularum guae condemnationem habent, ad jiecuniariam oestimationem condemnatio concepta

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de oratore 1, 37, 168 Quid? his paueis diebus nonne nobis in tribunali Q. Pompeii, praetoris urbani (91 v. Chr.) familiaris nostri, sedentibus, homo e.r numéro disertorum postulabat, ut ilU, unde peterelur, vetwf atque usitcita exceptio daretur, cuius pecuniae dies fuisset ?

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ra. ad Uorennium TV 23, 33. Quaero igitur, unde iste tam pecuniosus sit factus . . . . Praernium aliquod aut lite aut iudicio cepit ? Non modo id non fecit, sed etiarn insuper ipse grandi sponsione viclus est.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gaius, IV, 93. Per sponsionem vero hoc modo agimus ; provo-camus adversarium tali sponsione : Si homo quo de agitur eo; iure Quiritium mens est, sestertium XXV nummos dare spondes ? deinde formulam edimus, qua intendimus sponsionis summam nobis dari oportere,

192

est, itaque etsi corpus aliquod petamus, velutifundum, hominem vestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem con-demnat eum cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, sed aestimata re pecuniam eum condemnat. De omstandigheid dat de condemnatio der formula steeds eene geldsom moet inhouden is alleen dan verklaarbaar, wanneer de regeling der formula oorspronkelijk geschied is bij eene wet betreffende het proces over geldschulden. Dat nu deze regeling vervat was in de lex l^aleria van 86 v. Chr., kan worden afgeleid uit twee inscripties, waarvan de eene — de z.g. lex Julia municipalis — naar elders door ons is aangetoond (1) van 65 v. Chr. moet dagteekenen ; terwijl de tweede — de z.g. lex Rubria (2) — tusschen 86 en 81 v. Chr. moet zijn tot stand gekomen.

In afwachting, dat wij de dateering der z.g. lex Rubria nader vaststellen, zij reeds hier opgemerkt, dat deze inscriptie (rubr. XXI) den in Gallië veroordeelden insolventen schuldenaar eener geldschuld gelijkstelt met hem, die (te Ro,me) ea; iudicieis daleis iudicareve recte iusseis iure LEGE damnaius esset fuisset. De inscriptie is dus bekend met eene wettelijk geregelde formula betreffende het proces over eene geldschuld. Op ditzelfde proces en op dezelfde regeling doelt de z.g. lex Julia municipalis (regel 44) met de woorden : iudicem iudiciumve ita dato, utei de pecunia crédita iudicem iudiciumque darf oporteret. Ook deze inscriptie kent dus een indicium of formulierproces de pecunia crédita. Wel is waar zegt de inscriptie niet uitdrukkelijk, dat dit formulierproces bij de wet is geregeld ; daar echter de inscriptie eene lex (of juister gezegd: eene verzameling van drie leges) bevat, zoodat

(t) Nap. Dateering en rechtskarakter der zg. le.r Julia muni-dqialis, blz. .39.

(2) Bruns-Mommsen, Fontes P, blz. 79 vig,

193

Laar inhoud van uitsluitend civiel-rechtelijken aard is, mag men wel aannemen, dat de door haar bedoelde regeling van het proces de pecunia crédita eveneens van civielrechtelijken aard was en mitsdien eveneens in eene lex was vervat.

Al was de lex Valeria ook op de rechtspraak van den praetor voor vreemdelingen van toepassing, buiten de stad Rome zal zij wel niet hebben gegolden. Het sedert enkele jaren in de Romeinsche civitas opgenomen Italië was destijds — kort na den Marsischen oorlog — nog te weinig onderworpen, dan dat Rome te midden van binnen- en buitenlandsche woelingen in de municipia een nieuwen strijd zou doen ontbranden tusschen schuld-eischers en schuldenaren. Tot dezelfde slotsom moest de overweging leiden, dat de bezittende klasse, hoewel te Rome geplunderd en uitgemoord door het wanbedrijf der zich noemende volksvrienden, in de municipia als van ouds de natuurlijke bondgeuoote bleef van Rome’s heerschappij. De discrétionnaire macht eeiier Overheid, welke bevoegd wordt verklaard, den schuldenaar een deel zijner schuld kwijt te schelden, kon trouwens wel aan een Romeinschen praetor, gerugsteund door een consilium van ervaren juristen, worden toevertrouwd, doch niet aan onontwikkelde duumviri van plattelandsgemeenten. Dat alles maakt waarschijnlijk, dat de lex Valeria van 86 v. Chr. en de daarin vervatte regeling van het for-inulierproces alleen te Rome zelf van kracht zijn geweest.

Inderdaad blijkt dit het geval te zijn geweest: in verband met de pogingen, in 49 v. Chr. door Milo in het werk gesteld om den regeeringsvorm in Italië te veranderen, wordt ons een blik gegund in het toenmalig procesrecht. Milo tracht zich onder de insolvente schuldenaren in de municipia een aanhang te verwerven. Nadat zijn streven schipbreuk heeft geleden, laat hij

13

194 eenige slavengevangenissen (^ergustula} openbreken, om de daar opgesloten iudicati, die de ductio hadden ondergaan, in vrijheid te stellen en onder zijn vanen te scharen (1). Wel is waar laat de benaming ergastula de mogelijkheid open, dat Milo’s oproep ook tot de slaven was gericht ; doch naar het mij voorkomt, wordt die mogelijkheid uitgeschakeld door het feit dat Caesar, — die het immers niet zou hebben nagelaten te vermelden, indien de gehate oproerling slaven tot de wapenen en daardoor tot de vrijheid had geroepen — alleen van de insolvente schuldenaren, niet van de slaven spreekt. Alleen tot de iudicati, dus tot de burgers die de ductio hadden ondergaan, was Milo’s oproep gericht en het bestaan van deze categorie van burgers in de municipia bewijst, dat buiten Rome de ductio ook na de lex Valeria van 86 v. Chr. in gebruik is gebleven.

§ 2. De z.g. lex Rubria.

Indien de in 1760 in het gebied van het oude Veleia, te Macinessi bij Piacenza, ontdekte bronzen tafel tot nu toe in de wetenschappelijke wereld onder den naam lex Rubria bekend staat, moet dit worden toegeschreven aan een gril van het toeval, aan eene op zwakke gronden steunende conjectuur van Puchta (2), die, enkel omdat deze inscriptie melding maakt van eene lex Rubria, deze lex met de inscriptie meende te mogen vereenzelvigen. Men mag veilig aannemen, dat thans wetenschappelijke kringen overtuigender bewijzen zouden eischen, voordat

O Caesar de belt. civ. 3, 22 Interim Milo dimissis circum municipia litteris, quos e.r acre alieno laborare arbitrabatur, sollicitabat. Apud quos cum nihil pro/iceret, quibusdum solutis erqastulis, Cosam in agro Thurino oppugnare coepit.

(2) Kleine civilistische Schriften biz. 71 vlg. ; blz. 518 vig.

195

zij, door het overuemen vau deze benaming, op eene zoo onzekere gissing het zegel hunner overtuiging zouden drukken. Dat eene inscriptie zich zelve nu eens als haec Jex, dan weder als lex Rubria zou aanduiden, is eene opvatting die bij eenig nadenken zich zelve veroordeelt. Met Mommsen (1) kunnen wij dan ook de juistheid dezer benaming beslissend ontkennen. Ook in andere opzichten vereenigen wij ons met de opvatting van den grooten meester : met hem zien wij in de inscriptie een deel eener voor Gallia Cisalpina uitgevaardigde lex data (2).

Terwijl dus onze opvattingen omtrent rechtskarakter en geldigheidsgebied der z.g. lex Rubria geheel strooken met die van Mommsen, zien wij ons genoopt een eigen gevoelen te verdedigen ten aanzieu vau de dateering der inscriptie. 0. i. is zij uitgevaardigd door Sulla ; bij het uiteenzetten van deze opvatting zullen wij achtereenvolgens aannemelijk trachten te maken dat de inscriptie

• I. nbsp;nbsp;nbsp;ouder is dan 49 v. Chr.,

• II. nbsp;nbsp;nbsp;ouder is dan 59 v. Chr.,

• III. nbsp;nbsp;nbsp;ouder is dan 66 v. Chr.,

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;ouder is dan Sulla’s lex Corneliei iudiciaria en dagteekent van Sulla’s dictatuur. Ten slotte (V) zullen wij trachten het bewijs te leveren, dat de in de tafel van Veleia vermelde lex Rubria identiek is met de lex Rubria van 123 v. Chr.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Combineeren wij in de eerste plaats de lex Rubria met het fragmentum Atestinum. Bij deze laatste inscriptie nemen wij tot uitgangspunt, dat de daarin genoemde L. Roscius identiek is met den praetor van 49 v. Chr., L. Roscius Fabatus (3). Op diens initiatief is, blijkens het fragment, op 11 Maart 49 eene lex rogata tot stand gekomen, welke,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ges. Sehr. I biz. 193.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ges. Sehr. I blz. 192.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ges. Sehr. I blz. 185

196

zooals wij elders hebben uiteengezet (1), de uitoefening der wetgevende macht aan Caesar moet hebben gedelegeerd. Deze delegatie van wetgevende macht, welke voorloopig door den Senaat aan Caesar was toegekend (2), is dus bij deze lex Roscia door de volksvergadering bekrachtigd. Krachtens deze lex Roscia nu heeft Caesar in hetzelfde jaar 49 v. Chr. eene lex data uitgevaardigd, welke wij als de eerste lex Julia iudiciaria hebben gedetermineerd en waarvan het fragmentum Atestinum een brokstuk uitmaakt (3).

Bij deze lex data van 49 v. Chr. werd Gallia Cisalpina bij Italië iugelijfd (4). Daar nu de vereeniging van Gallia

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dateering en rechiskarakter der z.g. leæ Julia municipalis bh. 28.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dio Cassius 41, 36 i. f. . . . ê^ava-iav iwopiov Si^ riva. Trapx. riji; èm'i ßouXsq zrfOirsKctßs’ zrcivrn yùf fur' àSeia^, ötra âv ßovXf^^if, TTfamiv 01 èzreTfKorii. Naast deze delegatie van wetgevende macht stond de hem bij de le.cAemilia opgedragen dictatuur. Bij Dio 41, 36 worden volkomen terecht beide bevoegdheden nauwkeurig onderscheiden. Praktisch van belang was het onderscheid b.v. in zooverre dat de dictatuur rechtens eerst bij Caesar’s komst in Italië een aanvang kon nemen. Zooals Dio 42, 21 uitdrukkelijk vermeldt, werd aan Caesar verweten, dat hij de dictatuur aanvaardde xaiTep s?w TÏiç’IraAia? «v. Mommsen. Staatsrecht IT, blz. 153.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Dateering en rechiskarakter der z.g. lex Julia municipalis blz, 30.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;De teksten, waarop men zich beroept om deze gebeurtenis in een later tijdvak te verplaatsen, geven daartoe geen recht. Wel schrijft Dio Cassius 48, 12 onder het jaar 41 v. Chr., dat destijds Gallië aan den Po reeds (Jf^ii) bij Italië was iugelijfd, doch dit woordje „reeds” bewijst juist dat de inlijving reeds vroeger had plaats gehad en wel in 49 v. Chr. toen zooals Dio 41, 36 het uitdrukt, liallia Cisalpina „burgerrecht” verkreeg. Volkomen juist kan die uitdrukking niet zijn, daar blijkens Cicero ad Atticum 1. 1, 2 do Gisalpini reeds in 65 v. Chr. burgerrecht, immers stemrecht hadden. Klaarblijkelijk bedoelt Dio, dat de Cisalpini in 49 v. Chr. inzoover met de overige burgers waren gelijkgesteld dat zij van

197

Cisalpina met Italië eeuwen heeft geduurd, is de z.g. lex Rubria, welke uitsluitend voor Gallia Cisal pina, niet voor Italië geldt, anterieur aan die vereeuiging, dus ouder dan 49 v, Chr. Waarschijnlijk is zij geruimen tijd eerder ontstaan ; immers, oudere rechtsinstellingen als ductio en sponsio worden wel vermeld in de z.g. lex Rubria, doch niet in het fragmentum Atestinum.

II. Ten betooge, dat de zg. lex Rubria dagteekent vóór de totstandkoming der lex Julia agraria (!) van 59 v. Chr., zou men er wellicht op kunnen wijzen, dat de door laatstgenoemde wet ingevoerde curator (2) nog niet wordt vermeld in de lex Rubria. Van meer belang is echter het volgende argument : was de lex Rubria na de lex Julia agraria tot stand gekomen, dan zou zij zonder twijfel, evenals de lex Ursonensis van 44 v. Chr. rubr. XCVII (3), als algemeene koloniale wet de lex Julia hebben vermeld. In plaats van deze laatste noemt zij de lex Rubria, welke, zooals hieronder zal blijken, in 123 v. Chr. is tot stand gekomen. Wij moeten dus het tijd-dat tijdstip af — althans rechtens — niet meer onderhevig waren aan tributum en dienstplicht. In dien zin moet uitgelegd worden hetgeen hij (48, 12) zegt.....x«l èx tï^q raXuTictt; t^q Tay^nti;,

gt;) xan èq rov rfq ’}rxXixq ’^Sx vó/xov, um fxviSévx xgt;\Xtgt;v Ti-foCpcirei TÏiq èvTciv^x xfxxq o’TfdTiiiTei.q èvroq TÜv ’'AXtiuv Tfifet'j, ére’yé’yfXTrTO, xx'i xfx/xsirx xx'i rTfaTtSrai 5AJov. Dat eene zelfde le.r data in 49 v. Chr. Italië’s Noordgrens en zijn vermogensrecht regelde, blijkt ook uit Tacitus ann 0. 16 {le.r) dictatoris Caesaris, qua de inodo credendi possidendi intra Italiam cavetur.

(1) Bruns—Mommsen Fontes P, blz. 95.

^2^ Le.r Julia agraria K L V. deque ea re curatoris qui haclege erit, iurisdictio reciperatorumque datio addictio esto.

(3) I.,ex Ursonensis (Bruns—Mommsen Fontes P hlz. 132) XCVII Re quis .... facito quo quis colon(is) eolon(iae) patron(us) sit atopteturve praeter euni cui c(olonis) a. d. a. i(us) e.e lege Julia est . . .

198 stip vau ontstaan der lex Rubria niet alleen vóór 49 v. Chr., maar ook vóór 59 v. Cbr. zoeken.

• III. nbsp;nbsp;nbsp;Terwijl vaststaat, dat door Sulla voor Gallia Cisalpina eene lex data is uitgevaardigd (1), welke zelfs door den stadhouder van dat gewest niet eigenmachtig mocht worden gewijzigd (2), wijzen verschillende ken-teekenen er op, dat omstreeks 66 v. Chr. deze lex data moet zijn gewijzigd (3). Behalve op andere, elders door ons te berde gebrachte feiten, lette men op het volgende : uit Suetonius Caesar 8: colonias Laiinaft (4) de petenda

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen Röm. Gesch II® blz. 3.55. Ges. Schi'. I blz. 181 noot 2 LiciNiANUS Ed. Elemisch p. 32 Data erat et Sullae provincia Gallia Cisalpina. Dat, zooals Mommsen meent, de inlijving van het gebied tusschen Aesis en Rubico bij Italië Sulla’s werk zou zijn, is onjuist. Met Otto CoNTZ Polybius und seine Zeit blz. 33 moet men aannemen, dat deze grens verandering aan Tiberius Gracchus is toe te schrijven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;arg. Cicero ad Atticum 5, 2, 3. Nondum enim salis hue erat allatum, quo modo Caesar ferret de anctoritate perscripta ; eratque rumor de Transpadanis eos iussos, TUI viros creare ; guod si itaest, magnos motus timeo.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Nap. Dateering en rechtskarakter enz. blz. 40.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Men denke hierbij niet alleen aan Gallia Gisalpina, dat bij de leo' Pompeia van 89 v. Chr. latijnsch burgerrecht verkreeg (Mom.msen Röm. Gesch. II * blz. 239) maar ook aan zuiver Italiaansche steden als Arretium en Ariminum die door Sulla verlaagd werden tot den rang der duodecim eoloniae (Cicero pro Caecina 35, 102) en dus haar Romeinsch door Latijnsch burgerrecht zagen vervangen. Immers, onder deze duodecim eoloniae moeten ongetwijfeld de twaalf Latijnsche koloniën worden begrepen, die voor hun ontrouw tijdens den 2on Punischen oorlog door Rome vervolgens zijn getuchtigd. (Livius 27, 9; 29, 15; 29, 37.) Vgl. Dr. C. P. Burger Jr. in den Feestbundel Prof. Root blz. 147 vlg. Met de opvattingen van Dr. Burger kan ik mij volkomen vereenigen, al acht ik het — in tegenstelling met zijne zienswijze — onnoodig, bij Cicero pro Caecina 35, 102 het woord iure in te lasschen in den tekst ; het woord behoeft alleen m de gedachte te worden aangevuld en wel aldus; iubet enim (Sulla) eodem iure esse quo fuerint

199

civitate agitantes (Caesar) adiit blijkt, dat destijds, kort na Caesar’s aftreden als quaestor, dus in 68 of 67 v. Chr., de Cisalpini het stemrecht in de Romeinsche cornitia öf misten öf als Latijnsche burgers dit recht slechts in hoogst beperkte mate uitoefenden. Daarentegen schrijft Cicero in Juli 65 v. Ghr. (ad Atticum 1,1,2) videtur in suf-fragiis multam posse Gallia. In dien tusschentijd, dus omstreeks 66 v. Chr., moet eene wijziging der lex data van Gallia Cisalpina zijn tot stand gekomen, waarbij aan de bewoners van dit land stemrecht is verleend (1). Sedertdien is tot 49 v. Chr. de lex data naar alle waarschijnlijkheid ongewijzigd gehandhaafd.

Was nu de tafel van Veleia ingevolge de woelingen van 66 v. Chr. tot stand gekomen, dan zou haar inhoud stellig betrekking hebben op onderwerpen die, als burgerrecht of autonomie, met de politiek van den

Ariminenses, quos quis ignorât (iure) duodeeim eoloniar.um fuisse? Uit het woord fuerint valt verder af te leiden, dat toen Cicero in 09 of 68 v. Chr. de rede pro Caecina hield, Ariminum niet meer iure duodeeim coloniarum was, dus waarschijnlijk ten gevolge van de hij SuETONius vermelde agitatie weer Romeinsch burgerrecht had erlangd.

(1) In verband met de heerschende financieele malaise (Sallustius Catilina 16, 4) en met de gistingen in Etrurië en Gallia Cisalpina (Pi.UTARCiitis Cicero 10) zal naar alle waarschijnlijkheid de volksvergadering te Rome volmacht hebben verleend, in Italië en Gallia Gisalpina de leges datae te wijzigen (vgl. lej' Julia municipalis regel 159 vlg). Duidelijk komt dit uit bij Cicero pro Murena 20, 42 Sed turnen L. Murenae provincia militas bornas gratias cum optima ejdstimatione attulit. Habuit profidscens (64 v. Chr.) delectum in Umbria j dedit ei facultatem res publica liberalitatis (de volksvergadering had hem dus gemachtigd, de leges datae te wijzigen) qua usus, multas sibi tribus, quae municipiis Umbriae conficiunlur, adiun.i it. fpsa autem in Gallia (dus het doel van den tocht) ut noslri homines desperatas cam pecunias exigèrent, aequitate diligen-tiaque perfecit.

200

dag in verband stonden. Nu heeft de inscriptie betrekking op opens novi nunciatio, damnum infectum, condictio certi en iudicium familiae herciscundae. Van deze verschillende onderwerpen kon slechts één — de condictio certi, waarover aanstonds nader -- in verband staan met de eenerzijds verlangde, anderzijds onthouden hervormingen, De overige onderwerpen, hoe belangrijk ook voor het privaatrechtelijk verkeer, waren vreemd aan de toenmalige politiek ; hunne behandeling in de tafel van Veleia geeft voldoende aanleiding om aan te nemen, dat deze inscriptie geen deel kan hebben uitgemaakt van de omstreeks 66 v. Chr. tot standgekomen wijziging der Cisalpijnsche lex data, doch vóór laatstgenoemd tijdstip moet zijn tot standgekomen.

IV. De in rubr. XXI en XXII der tafel van Veleia geregelde vorderingen kunnen worden samengevat onder den naam van condictio certi ; het proces over deze vorderingen is blijkens de inscriptie een proces per sponsionem.

Zooals nu hierboven (blz. 184) is uiteengezet, moet worden aangenomen, dat eerst de lex l^allia (juister Valeria) van 86 v. Chr. partijen in het proce.s vergund heeft zelf de sponsio aan te gaan in plaats van eene spotisor te stellen en dus de tnsschenkomst van een derde te moeten inroepen. Vermoedelijk is dus de tafel van Veleia, die niet het stellen van een sponsor, doch het aangaan van eene sponsio als vereischte stelt, na de lex Valeria van 86 v. Chr. tot stand gekomen.

Te meer is dit waarschijnlijk, omdat de tafel van ' Veleia eene onmiskenbare toespeling bevat op het bij de lex Valeria geregelde formulierproces in gedingen betreffende pecunia crédita. Immers, bij de behandeling der procedure over geldschulden in rubr. XXI wordt de insolvente schuldenaar eener geldschuld gelijkgesteld met hem, die (te Rome) ex iudicieis dateis iudicareve recte iusseis iure LEGE damnatus esset fuisset. Krachtens deze lex werd

201 dus over eene geldschuld met eene iudicium {= formula) geprocedeerd en dat dit de inhoud der lex Valeria is geweest, werd hierboven uiteengezet.

Tegen onze zienswijze doet niet af, dat in de tafel van Veleia de ductio nog voorkomt, hoewel zij bij de lex Valeria is afgeschaft. Immers, alleen in beginsel is zij bij de lex Valeria afgeschaft; bv. bij den iudicatus is zij gehandhaafd. Evenmin zal men zich over verwonderen, dat in de tafel van Veleia, de bepalingen der lex Valeria over de willekeurige vermindering der schulden geen spoor hebben nagelaten: behalve dat, naar alle waarschijnlijkheid deze bepalingen slechts tijdelijk van kracht waren, kan men ook aannemen dat, waar de inscriptie spreekt van. 'se sponsione iudiciove utei oportet defendere, in deze algeraeene formule utei oportet ook datgene (als bv. de renuneiatio se soldum solvere non posse) begrepen is, wat ingevolge de lex Valeria tot vermindering der schuld moest leiden.

Is de tafel van Veleia dus kennelijk jonger dan de lex Valeria van 86 v. Chr., anderzijds moet zij stellig vóór de lex Corneliagt; iudidurin van 81 v. Chr. (1) zijn tot stand gekomen.

Zooals hieronder zal worden uiteengezet, kon krachtens de lex Cornelia van 81 v. Ohr. in die gedingen, waar het onderwerp van den eisch in eene stipulatio was vervat, steeds geprocedeerd worden alsof het geding pecunia crédita betrof, ook al werd in werkelijkheid niet geld, doch eene andere zaak bv. een slaaf of eene hoeveelheid wijn gevorderd. Bij deze lex Cornelia werd dus de procedure der lex Valeria uitgebreid tot tweeërlei gevallen, waarop deze laatste wet oorspronkelijk niet van toepassing was; deze procedure werd ook dan toepasselijk : «. wanneer

(1) Zie over deze dateering de volgende ^.

'rbemi^, LXXlVe dl. (1913) 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;13*

202

hel voorwerp der vordering niet eene geldsom, doch eene of andere bepaalde zaak was, h. wanneer niet eene sponsio, doch eene fideiussio of fidepromissio was aangegaan. Krachtens de lex Cornelia kon, onverschillig wat het onderwerp van den eisch was, onverschillig voorts of eene sponsio, dan wel eene fideiussio of fidepromissio was aangegaan, geprocedeerd worden zooals (bij de le.v Valerin) de procedure de peomia crédita was geregeld, dus met eene formula.

Toetsen wij de tafel van Veleia aan deze kenmerken der lex Cornelia, dan blijkt de hoogere ouderdom onzer inscriptie ten eerste hieruit, dat zij verschillende regelen stelt naar gelang geld, dan wel iets anders wordt gevorderd : in het eerste geval is rubr. XXI, in het tweede rubr. XXII van toepassing. De door de lex Cornelia in het leven geroepen gelijkstelling van geld en andere zaken is dus in de tafel van Veleia nog niet bekend; de inscriptie moet dus vóór 81 v. Chr. dateeren.

Bevestigd wordt deze uitkomst door een tweede argument. Zooals hierboven werd opgemerkt, is rubr. XXI der tafel van Veleia bekend met eene Romeinsche wet, krachtens welke over geldschulden met eene formula werd geprocedeerd. Rubr. XXII daarentegen, waar het proces over andere zaken dan geld wordt geregeld, is met de wettelijke formula onbekend: het stelt den veroordeelde gelijk, niet met hem die ex iudicieis daleis i u r e lege damnatus esset fuisset, doch met hem die in iure confessus esset aut ibei (nl. te Rome) d. e. r. nihil respon-disset aut iudicio se non defendisset (rubr. XXII regel 43 vlg.). Daar blijkens de tegenstelling met rubr. XXI regel 13 vlg. : e.x iudicieis dateis iudicareve recte iusseis inre lege damnatus esset fuisset het in rubr. XXIl regel 43 bedoelde iudicium geen iudidum lege is, moet men wel aannemen dat de tafel van Veleia nog niet bekend is met eene op de wet steunende formula, waarbij iets anders dan geld

203

wordt gevorderd ; zoodat de inscriptie vóór de lex Cornelia moet zijn tot stand gekomen.

Tot dezelfde slotsom leidt een derde argument. De tafel van Veleia moet ouder zijn dan de lex Cornelia, omdat zij alleen de sponsio noemt en dus de door de lex Cornelia bewerkstelligde gelijkstelling van sponsio met fideimssio en fidepromissio nog in het verschiet ligt.

Ten slotte een vierde aanwijzing in denzelfden zin. Als tegenstander van de dikwerf misbruikte ambtsbevoegdheid der volkstribunen, had Sulla in .zijne lex iudiciaria verboden, tegen deze wet intercessie uit te oefenen (1). Nu acht de tafel van Veleia het wel bij processen wegens damnum infectum, doch niet bij processen per sponsionem — de belangrijkste van allen — noodzakelijk, intercessie te verbieden. Klaarblijkelijk was zij dus onbekend met het volkomen rationeel en algemeen geldend verbod van intercessie, dat voorkwam in Sulla’s lex Cornelia. Ook dit argument moet er toe leiden aan de tafel van Veleia een hoogeren ouderdom toe te kennen dan aan de lex Cornelia van 81 v. Chr.

Moet de tafel van Veleia op grond van het bovenstaande tusschen 86 en 81 v. Chr. zijn tot stand gekomen, dan kan, gelet op de toenmalige tijdsomstandigheden, de auteur dezer lex data wel niemand anders zijn dan Sulla die, zooals door Mommsen herhaaldelijk is betoogd, voor Gallia Cisalpina een regeeringsreglement moet hebben uitge. vaardigd. Van dit regeeringsreglement bezitten wij derhalve in de tafel van Veleia een fragment, dat op zijn gunstigst genomen een vijfde deel van het geheel uitmaakt. Immers

(1) Cicero in Verr. 2, I, 60, 155. Petila muUa est apiid islmn praetorem a Q. Opimio : qui adductus est in indicium, verba quad, quiim esset tribunus ptebis, mtercessisset contra legem Corneliam. M. 2, 2, 12, 30 Si ... . praetor improbus cui nemo intercédera possit det, queni velit, indieem.

204

de overgebleven tafel is de vierde der lex data in haar geheel en kan blijkens hare laatste woorden, niet de laatste tafel der lex data zijn geweest.

V. Ten einde allen twijfel omtrent de dateering der inscriptie uit te sluiten willen wij ten slotte de identiteit der in onze inscriptie (rubr. XX regel 29, 38) vermelde lex Rubria zien vast te stellen. Bepaaldelijk hebben wij na te gaan, of deze wet mag worden vereenzelvigd met de gelijknamige, in regel 59 der lex agraria van 111 v. Chr. vermelde lex Rubria van 123 v. Chr. Deze laatste wet, een plebisciet tot stand gekomen op initiatief van den volkstribuun Rubrius, aanhanger en ambtgenoot van C. Gracchus in diens eerste tribunaat (123 v. Chr.) strekte tot stichting der colonia Junonia op d*e plaats van het verwoeste Carthago (1). Daarbij mag echter niet uit het oog worden verloren, dat deze colonia Junonia. naar alle waarschijnlijkheid niet de eenige kolonie was, wier stichting ingevolge deze lex Rubria van 123 v. Chr. plaats vond. Veeleer moet worden aangenomen dat deze lex Rubria, evenals de lex Julia agraria van 59 v. Chr., het stichten van koloniën in het algemeen betrof. Immers, daar de stichting eeuer kolonie alleen krachtens de wet kon plaats vinden, en eene afzonderlijke wet voor iedere kolonie in allerlei noodelooze herhalingen zou moeten vervallen, heeft stellig ééne en dezelfde wet — dus de lex Rubria van 123 v. Chr. — aanleiding gegeven tot de in of kort na dat jaar voorgevallen stichting van koloniën, als de colonia Junonia te Carthago, de colonia Minervia te Scyla-cium (in Bruttium, geboorteplaats van Cassiodorus Senator, thans Squillace), de colonia Neptunia te Tarente- en eene andere kolonie te Capua (2). Was de lex Rubria van

(t) Plutarchus C. Gracchus 10. Mommsen Ges. Sehr, l, blz. 121.

(2j Mommsen, Ges. Sehr. N. blz. 254. Eduard Meyer, Kleine Schriften blz. 412 noot 13. Plutarciius C. Gracchus 8.

205

123 v. Chr. eene organieke wet betreffende het stichten van en het bestuur over koloniën — en dit meenen wij veilig te kunnen aannemen, — dan moet deze wet ongetwijfeld worden vereenzelvigd met de gelijknamige wet der tafel van Veleia.

Dat inderdaad de lex Rubria van 123 v. Chr. eene algemeene koloniale wet was, wordt ook aannemelijk gemaakt door de omstandigheid, dat aan de wet van Livius Drusus over het stichten van twaalf koloniën stellig eene gelijksoortige wet van C. Gracchus moet zijn voorafgegaan (1). Ook de grootendeels bewaarde lex agraria van 111 v. Chr., waardoor de aangelegenheden der door de lex Rubria in het leven geroepen commissies zijn geliquideerd, gold trouwens eveneens voor alle koloniën. De echt Romeinsche symmetrie, die zich ook op het gebied der wetgeving doet gelden, maakt alleszins aannemelijk dat de lex Rubria van 123 v. Chr., de lex agraria van lil v. Chr. en Caesar’s lex Julia agraria van 59 v. Chr. voor hetzelfde gebied, dus voor alle Romeinsche koloniën hebben gegolden en dus allen ook op Gallia Cisalpina van toepassing zijn geweest.

Bevestigd ‘ wordt onze opvatting der lex Rubria als algemeene koloniale wet door de Grieksche inscriptie van 105 v. Chr., die ons het verdrag tusschen Rome en Astypalaea bewaard heeft (2). Krachtens dit verdrag heeft

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Eduard Meyer 1. c. Uitdrukkelijk zeggen onze bronnen dan ook daf C. Gracchus verscheidene koloniën heeft laten stichten zoo Livius ep. 60. C. Gracchus . . . . legibus agrariis latis effecil, ut complures coloniae in Italin deducerentur et una in solo dirutae Carthaginis. Velleius 2, 6, 2. (C. Gracchus) novis colonUs replehat, provincias. ; 2, 7, 5. (G. Gracchus) e.rtra Italiam rolonius posait

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;C. 1. G. XII, Ttl n» 173 ... ótlt; [re nózrAfOi; 'PotiAio?] v’^raroi; rov rapiav Kara ra StaTaypci \_^svici SuZvai avrS kJeAevit^i ^v^iav T£ év KdTreTuXiu, éav 3éXgt;f, Troi^afai avru è^'^, xara] tov vóp.r^ [tóv re] Tißfio'ii xai rov ’AxiAiov,

206

Astypalaea’s vertegenwoordiger de bevoegdheid „overeenkomstig de lex Acilia Rubria” op het Kapitool te offeren, waarbij deze lex Acilia Rubria veilig met de van elders bekende lex Rubria van 123 v. Chr. mag worden vereenzelvigd. Nu bedenke men, dat de hierboven besproken lex Rubria noodzakelijk het geval moest voorzien dat het voor de stichting eener kolonie benoodigde terrein van vreemdelingen of van vreemde vorsten gekocht moest worden. Is deze opvatting juist, dan heeft het hier bedoelde offer niets onverklaarbaars : om den verkoop van den grond aan Rome te begunstigen, veroorloofde de wet den verkooper, als Rome’s bondgenoot op het Kapitool te offeren (1). Gaat men echter uit van de m.i. onjuiste opvatting, dat de 1ex Rubria alleen de stichting eener enkele kolonie — die te Carthago — beoogde, dan wordt het in de Grieksche inscriptie bedoelde offer geheel onverklaarbaar.

Ook in een ander opzicht kan het zijn nut hebben, het verdrag met Astypalaea te combineeren met de andere gegevens, die ons betreffende de lex Rubria zijn overgebleven. Daaruit blijkt, dat deze wet, in 123 v. Chr. tot stand gekomen, nog in 105 v. Chr. van kracht was en het kan waarlijk niet bevreemden, dat zij nog onder Sulla’s dictatuur de algemeene regelen inhield betreffende stichting en bestuur van Romeinsche koloniën, evenals in 59 v. Chr. dit onderwerp is geregeld bij Caesar’s lex agraria. Zoo Sulla’s omvangrijke wetgeving geene koloniale wet bevatte, blijkt ook uit deze omstandigheid het voor de conservatieve partij kenmerkend gemis aan zin voor overzeesche expansie.

Thans terugkeerende tot ons eigenlijk onderwerp,

(4) Vgl. Cicero pro C. JSabirio Posthumo 3, 6 Nee ei (credidit Rabi^ius) qui alienus ab hoc imper io esset, sed ci, quicum fmdus feriri in Capitolio viderat.

207 brengen wij in herinnering dat de dateering der tafel van Veleia voor ons in de eerste plaats hierom van belang is, omdat daaruit blijkt dat in het tijdvak 86—81 v. Chr. alleen in processen over geldschulden met eeno wettelijk bekrachtigde formula werd geprocedeerd. Immers, reeds oppervlakkige lezing der inscriptie schenkt de ovértuiging, dat destijds bij de overige behandelde onderwerpen — operis novi nundatio, damnum infectum, vordering van iets anders dan eene geldsom, familia erciscundit — de gebezigde form.ulu niet bij de wet was bekrachtigd. In tegenstelling met de opvatting van GiKARD, volgens wien eene algemeene wettelijke regeling van het formulierproce.s reeds ten tijde der Gracchen zou zijn tot stand gekomen, zijn wij dus van oordeel, dat in 81 v. Chr. die regeling nog in het verschiet lag.

(Slot volgt).

Bcsclienniiig van roerende mon uni en ten van geseliiedenis of kunst.

Het argument, dat telkens en telkens weer tegen de bescherming van monumenten van geschiedenis of kunst is te berde gebracht, het beginsel van de onschendbaarheid van den eigendom, het recht „om van eene zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken”, heeft zijn beteekenis verloren, sedert wetenschap en praktijk een engere opvatting omtrent het eigendomsrecht hebben gehuldigd. Het baart dan ook geen verwondering, dat de tallooze bewonderaars van monumenten, die Nederland telt, op een wettelijke monumenten-bescherming, vaak met klem, aandringen. Opvallend echter is het, dat de meest op den voorgrond tredenden zich terugtrekken, zoodra er sprake is, ook over roerende monumenten deze be-schermingsvoorschriften uit te strekken. Als voorbeeld zij hier gewezen op de commissie, door den Neder-landschen Oudheidkundigen Bond belast om na te gaan, „welke wettelijke maatregelen in het belang van het behoud van monumenten voor Nederland geschikt en gewenscht zijn” en op het lid der commissie Mr. Dr. J. C. OvERvooKDE, die in het laatst verschenen Bulletin van den Boud de houding der commissie te dezen opzichte in bescherming neemt. In de door de Bondscom-missie voorgestelde beschermingsvoorschriften komen de roerende monumenten er al bijzonder karig af. In punt 10 worden slechts die roerende monumenten in bescher-

209 ming genomen, welke „wegens de daaraan door de daartoe gerechtigden gegeven bestemming, kennelijk tot de onroerende zaken behooren”. Wat de andere betreft, bepaalt punt 11 : „Roerende zaken, belangrijk voor geschiedenis of kunst, voor zooverre zij behooren aan openbare lichamen, worden door de in punt 2 bedoelde Rijks-com missie geklasseerd en mogen niet worden vernietigd, gewijzigd, hersteld, vervreemd of verpand, zonder de machtiging dier Rijkscommissie, die aan deze machtiging voorwaarden in het belang van geschiedenis of kunst kan verbinden . . . .” De punten 12—17 bevatten enkele voorschriften met betrekking tot vondsten. Deze laatste bepalingen daargelaten, vinden dus slechts roerende zaken, toebehoorend aan openbare lichamen, bescherming. Verder strekkende maatregelen worden practisch onuitvoerbaar of tyranuiek gekreten. Indien zelfs mannen, met liefde voor de oude monumenten bezield, hier terugdeinzen, hoe zal dan hun wetsontwerp er uit zien, nadat het de barricaden der verschillende, met wetgevende macht bekleede organen zal zijn gepasseerd ! Arm Nederland, dat misschien kans heeft, vele jaren, nadat andere staten een regeling hebben getroffen, te worden bedeeld met een monumentenwetje, dat in slapheid en onvolkomenheid hoogstwaarschijnlijk de Engelsche wetten op dit gebied zal evenaren.

De Bondscommissie — zoo zal misschien worden geopperd — had slechts tot taak die wettelijke maatregelen na te gaan, welke „geschikt en gewenscht” zijn. De weusche-lijkheid echter om de bescherming ook over roerende goederen uit te strekken, zal wel niet behoeven te worden aangetoond, liet gevaar, dat deze kunstwerken bedreigt, is reeds zoo groot en neemt door de verzamelwoede en de koopkracht van het buitenland, in het bijzonder van Amerika, dagelijks zoozeer toe, dat ingrijpen niet alleen

14

210

wenschelijk, maar zelfs noodzakelijk is, indien wij althans niet vele belangrijke zaken, die zich in openbaar en particulier bezit bevinden, uit ons land willen zien verdwijnen. Gaat niet de verzameling Steengracht Nederland verlaten ? Wat zal het lot der collectie Six zijn ? Is het behoud van den beroemden beker van Veere en van den globe-beker van Franeker gewaarborgd ?

Toegegeven de wenschelijkheid om voor de roerende monumenten beschermende voorschriften uit te vaardigen, resteert de vraag der geschiktheid. Is het verstandig, is het mogelijk zoo ver gaande maatregelen te treffen ? De wet laat het ontegenzeggelijk toe. .Maar nu de praktijk. Onuitvoerbaarheid ! Tyrannie ! Met deze kreten wordt degeen, die voor de roerende kunstwerken in de bres springt, begroet. Als schrikbeeld wordt hem verder voor oogen gehouden, dat de monumenten-wetgeving impopulair zal worden en men, door te veel te vragen, misschien niets zal verkrijgen. Ik geloof niet, dat wij, de roerende zaken met mate beschermend, die kans zullen loopen. Geen volk was, toen het met een monumentenwet werd begiftigd, in meerdere mate de monumenten genegen dan het onze. Dat een dergelijke wet waarschijnlijk niet met algemeene instemming in den lande zou worden ontvangen, is geen bezwaar; ook andere naties hebben in den aanvang dit product van den wetgever met een scheel oog aangezien. Vaak werden daarin roerende voorwerpen in meerdere of mindere mate beschermd. Men denke slechts aan de betreffende voorschriften in Italië, Frankrijk, Spanje, Portugal, Hessen, Oldenburg, de Zwitsersche kantons, België, Denemarken, Zweden, Noorwegen, Finland, Rusland, Griekenland, Roemenië, Turkije. Uit het feit, dat in de laatstgenoemde landen de bepalingen niet of slecht worden nageleefd, mag natuurlijk niet worden afgeleid, dat dit

211

overal zoo geschiedt; eveumin gaat het aan, de wetgevers van bijna alle Europeesche cultuurstaten tyranniek of blind voor de praktijk te noemen.

Als laatste redmiddel zal misschien te berde worden gebracht, dat geen uniform recht voor alle natiën kan bestaan, dat er dus ook geen uniform monumenten-recht kan wezen, aangezien de rechtsovertuigingen van de verschillende volken verschillend zijn ; dat dus niet uit de gestelde voorbeelden, waarin roerende monumenten wel worden beschermd, mag worden afgeleid, dat dergelijke maatregelen ook bij ons moeten en kunnen worden getroffen. Echter, ook dit gaat niet op. Dat het recht groeit met het volk — de oude stelling van S AVION Y — zal wel door niemand worden betwist. Een groot deel van ons volk is nu in beginsel niet tegen monumenten-bescherming gekant. Waaruit zou men nu mogen afleiden, dat bescherming van roerende monumenten wel, van onroerende niet in strijd is met ons volkskarakter ? Ons volk, zoo zal misschien gezegd worden, hecht, evenals het Engelsche, zeer veel aan zijn vrijheid. Ook Engeland kent geen bescherming van roerende monumenten. Tegen dit laatste voorbeeld zijn de volgende bezwaren aan te voeren. Vooreerst laat Engeland geen beperking van den eigendom toe, noch ten behoeve van onroerende noch ten behoeve van roerende monumenten. Daar speelt zich dus louter de beginselenquaestie af, of monumentenbescherming moet plaats vinden of niet, quaestie waar het bij ons niet om gaat. Dat bescherming moet plaats vinden, wordt steeds meer toegegeven. Slechts rijst de vraag, hoever men met de bescherming moet gaan ; of de betreffende voorschriften ook over roerende monumenten moeten worden uitgebreid. In de tweede plaats heeft geen land slechter monumenten-wetgeving dan juist Engeland en gaan in datzelfde land, dat zijn vrijheid

212 zoo lief heeft, thans vele stemmen op, om een betere, meer ingrijpende wet te verkrijgen.

Zonderling doet bij ons dat tyrannie-geroep aan, indien men nagaat, wat onze wetgever op ander gebied alzoo met de vrijheid en den eigendom heeft gedaan. Wat de vrijheid betreft, denke men slechts aan de sociale wetten. Met betrekking tot den eigendom kan art. 27 der Woningwet als voorbeeld dienen : „De gemeenteraad is bevoegd in het belang van stelselmatige bebouwing te verbieden, dat gebouwen worden gebouwd of herbouwd op grond, welke ingevolge een voorafgaand raadsbesluit in de naaste toekomst voor den aanleg vaji eene straat, eene gracht of een plein bestemd is. Bij een raadsbesluit, hetwelk een verbod tot aanbouw of herbouw inhoudt, wordt aangegeven, op welk deel van den grond, aan één en denzelfden eigenaar toebehoorende, het verbod betrekking heef en worden, in geval het verbod meer dan één derde gedeelte van zijn in het plan begrepen grond betreft, de redenen medegedeeld, waarom niet tot aankoop of onteigening wordt overgegaan”. In een land, waar dergelijke zware eigendomsbeperkingen gelden, zijn de bedenkingen, op de onschendbaarheid van den eigendom gegrond, tegen het beginsel, om de bescherming ook over roerende monumenten uit te strekken, ten eenenmale misplaatst.

De uitvoerbaarheid der beschermings-maatregeleu hangt natuurlijk geheel af van de vraag, hoever men met de bescherming wil gaan. Ook indien men verder gaat dan de Bondscommissie heeft voorgesteld, zullen strafbedreiging en binnentredingsrecht voor ambtenaren in de meeste gevallen voldoende zijn, om een goede naleving der voorschriften te waarborgen. Beide instellingen komen in het dagelijksch leven telkens voor, zoodat daartegen geen bezwaren kunnen worden ingébracht.

213

Tea slotte kan nog worden gewezen op het leerzame voorbeeld, dat Frankrijk ons te dezen opzichte biedt. De bepalingen over vondsten en de door bestemming onroerende zaken daargelaten, beschermt de wet van 30 Maart 1887, Frankrijks eerste monumentenwet, slechts roerende zaken, die uit een oogpunt van geschiedenis of kunst belangrijk zijn en toebehooren aan den Staat, de departementen, gemeenten, fabrieken en andere openbare instellingen. Die zaken, welke aanspraak op bescherming kunnen doen gelden, worden geklasseerd, hetgeen met betrekking tot de kunstwerken, welke den Staat toebehooren, ten gevolge heeft, dat zij niet vatbaar zijn voor vervreemding en verjaring, terwijl de andere niet kunnen worden gerestaureerd, hersteld of door verkoop, schenking of ruil vervreemd, tenzij de minister van openbaar onderwijs en schoone kunsten daartoe zijn toestemming verleent. Het zwakke punt dezer regeling is hierin gelegen, dat poenale sanctie ontbreekt, terwijl de overtreders slechts een civiele actie tot schadevergoeding, soms tot herstel bedreigt.

De wet van 9 December 1905, die de scheiding uitspreekt tusschen Kerk en Staat, neemt eveneens de roerende monumenten onder haar bescherming. De roerende voorwerpen, die zich in de kerken of andere geestelijke gebouwen bevinden en nog niet zijn geklasseerd, worden aan de lijst toegevoegd. Deze klasseeringis echter slechts een tijdelijke; zijn na verloop van den gestelden termijn (driejaren) de zaken niet definitief opgenomen, dan worden zij weer van de lijst afgevoerd. De gevolgen der klasseering zijn dezelfde als die, welke de wet van 1887 heeft geschapen. Slechts woidt daaraan toegevoegd, dat, ingeval de minister machtiging tot vervreemding geeft, een recht van voorkoop toekomt in de eerste plaats aan de „associations cultuelles”; maken deze daarvan geen

214 gebruik, dan aan de gemeenten ; vervolgens aan de departementen ; in de vierde plaats aan musea en oudheidkundige vereenigingen ; eindelijk aan den Staat. Indien niemand van het recht yan voorkoop gebruik maakt, mag de verkoop binnenslands plaats vinden ; uitvoer wordt uitdrukkelijk verboden.

Tegen het verrichten van werkzaamheden tot herstel, restauratie of onderhoud zonder toestemming van den minister wordt een boete bedreigd van zestien tot vijftienhonderd francs. De overige voorschriften zijn gesanctioneerd door geldboete van honderd tot tienduizend francs en gevangenisstraf van zes dagen tot drie maanden of een dezer straffen afzonderlijk.

Een voortreffelijk voorschrift is nog opgenomen in art. 17, krachtens hetwelk de roerende geklasseerde voorwerpen voor iedereen kosteloos ter bezichtiging moeten worden gesteld.

Was de wetgever van 190.5 dus in zooverre verder gegaan dan die van 1887, dat naast een voorkoopsrecht en een uitvoerverbod ook poenale sanctie werd ingesteld, het decreet van 9 Maart 1900, voor Indo-China uitgevaardigd, had ook reeds een uitvoerverbod onder zijn beschermingsvoorschriften opgenomen.

Van veel meer gewicht nog dan de genoemde maatregelen is de wet van 19 Juli 1909, die het niogelijk maakt roerende, aan particulieren toeheJioorende goederen te klasseeren, mits de eigenaar daarin toestemt. Behalve restauratie, herstel en wijziging wordt de uitvoer dezer zaken verboden.

Den 11®” November 1910 werd door den president van den ministerraad, M. A. Brianu, en door M. Maurice Faure, minister van openbaar onderwijs, eén wetsontwerp bij de Kamer ingediend, dat zich ten doel stelde de geheele wet van 1887 te herzien en te wijzigen. Dit ontwerp.

21.5

uit 32 artikelen bestaande, heeft tot heden nog geen kracht van wet verkregen met uitzondering van art. 24, dat wegens bijzonder dringende! edenen, gelegen in den verkoop van een reliquaire van St Maarten door het gemeentebestuur vanSoudeilles, omgewerkt is lot de wet van 16 Februari 1912.

Het eenige artikel dezer wet luidt als volgt ; „Lorsque l’administration des beaux-arts estime que la conservation ou la sécurité d’un objet classé appartenant à un département, à une commune ou à un établissement public est mise en péril, et que la collectivité propriétaire ne veut ou ne peut pas prendre immédiatement les mesures jugées nécessaires par 1’ administration pour remédier à cet état de choses, le ministre des Beaux-Arts peut ordonner d’urgence, par arrêté motivé, aux frais de son administration, les mesures conservatoires utiles, et même, en cas de nécessité dûment démontrée, le transfert provisoire de l’objet dans un trésor de cathédrale, s’ il est affecté au culte, et, s’il ne l’est pas, dans un musée ou autre lieu public national, départemental ou communal offrant les garanties de sécurité voulues, et autant que possible situé dans le voisinage de l’emplacement primitif.

Dans un délai de trois mois à compter de ce transfert provisoire, les conditions nécessaires pour la garde et la conservation de l’objet dans son emplacement primitif devront être déterminées par une commission réunie sur la convocation du préfet et composée ; 1quot;. du préfet, président de droit ; 2”. d’un délégué du ministère des Beaux-Arts ; 3quot;. de l’archiviste départemental ; 4“. de l’architecte des monuments historiques du département ; 5°. d’un président ou secrétaire de société régionale, historique, archéologique ou artistique désigné à cet effet pour une durée de trois ans par arrêté du ministre des Beaux-Arts ; 6“. du maire de la commune ; 7quot;. du conseiller général du canton.

216

La collectivité propriétaire pourra, à toute époque, obtenir la réintégration de l’objet dans son emplacement primitif, si elle justifie que les conditions exigées y sont désormais réalisées.”

Behalve dit voorschrift treffen wij in het steeds nog aanhangige wetsontwerp de volgende bepalingen aan. Krachtens art. 13 kunnen de roerende zaken, wier behoud uit een oogpunt van geschiedenis of kunst van algemeen belang is, door den minister van schoone kunsten worden geklasseerd. Behooren de voorwerpen echter toe aan particulieren of particuliere instellingen, dan is toestemming van den eigenaar vereischt. De voorwerpen, die den Staat toebehooren, zijn onvervreemd-en onverjaarbaar ; die, welke eigendom zijn van een departement, gemeente, openbare of particuliere instelling of een particulier, zijn niet vatbaar voor verjaring. Wat de vervreemding betreft bepaalt art. 16, dat kunstwerken in eigendom van een of ander lichaam niet mogen worden vervreemd dan met machtiging van den minister. De eigendom kan slechts worden overgedragen aan den Staat of eenige andere openbare of particuliere corporatie. De particulier is vrijgelaten in het vervreemden van geklasseerde voorwerpen, met dien verstande, dat hij daarvan binnen 14 dagen moet kennis geven aan den minister, terwijl hij bovendien den kooper van het bestaan der klasseering op de hoogte moet brengen, aangezien de gevolgen van de klasseering op het voorwerp blijven rusten, in wiens handen het ook overgaat. Uitvoer wordt in art. 19 uitdrukkelijk verboden. Krachtens art. 20 kunnen de kunstwerken niet worden gewijzigd, hersteld of gerestaureerd zonder autorisatie van den minister noch zonder toezicht van zijn ambtenaren. Ten einde te kunnen nagaan, of de gestelde voorschriften wel worden nageleefd, zullen periodieke schouwingen

••217 der geklasseerde voorwerpen plaats vinden door regeerings-ambtenaren. De artt. 23 tot 25 hebben ten doel te waken voor een goede bewaking en bewaring der zaken.

Op overtreding der gestelde bepalingen zijn zware straffen gesteld : boeten van af 16 tot 10.000 francs of gevangenisstraf van 6 dagen tot 3 maanden, terwijl de onrechtmatige vervreemding nietig is.

Welk een verschil ligt tusschen deze voorschriften en die, welke vervat zijn in de wet van 1887 !

Duidelijk leert de geschiedenis der monumenten-bescher-ming in Frankrijk, dat in den aan vang huiverig was voor een ernstige bescherming van roerende monumenten, dat deze op den duur toch niet te vermijden is. Dat er bezwaren aan verbonden zijn, grooter bezwaren dan aan de bescherming der onroerende zaken, spreekt wel vanzelf, is laatstelijk nog duidelijk gebleken uit het voorgevallene te Soudeilles. Maar dat is geen reden, om angstvallig terug te wijken. Integendeeel ! Zij, die de oude monumenten liefhebben, moeten de moeilijkheden flink in het oog durven zien en daarna unitis viribus de middelen beramen, die Nederland aan een goede monumentenwet kunnen helpen, een wet, die ook roerende kunstvoorwerpen onder haar bescherming neemt. Beter toch is het, de zaak in eens goed aan te vatten dan half werk te leveren, en telkens, nadat grof vandalisme is gepleegd, een partieele uitbreiding aan do voorschriften te geven. Te veel offers zijn door de onverschilligheid van den wetgever reeds gevallen. Moge dit aantal niet vergroot worden door schroom en angstvalligheid van hen, wie de gedenkteekenen van geschiedenis of kunst na aan het hart liggen !

Mr. J. W. Frederiks.

Themis, I,XXIVe dl. (1913) 2e st. 14*

Traag; recht.

Het proces moet in den kortst-niogelijken tijd worden afgedaan. Bestaat er een schrijnender tegenstelling dan tusschen een indolent rechter en een door angst gepijnigden beschuldigde ?

Beccabta.

Een arme schelm staat voor de Rechtbank. Hij moet iets gestolen hebben, maar ’t is waarachtig niet zoo ! De president, intusschen, zegt dat ’t wel zoo is, de officier vindt het ook. Want als het niet waar was, hoe zou men dan dit en dat kunnen verklaren? De verdediger is minder overtuigd, maar zijn woorden missen gloed. En zoo is het vraagstuk van het oogenblik teruggebracht tot de begroeting van — hoelang? De officier zegt zes weken, de verdediger vraagt clementie. De beklaagde, de veldwachters, de deurwaarder, de verslaggevers, de verdediger, de griffier en de officier zelf, zij weten allen dat het op een maand moet uitdraaien. De beslissing ligt bij de Rechtbank. Doch de spoedige beantwoording van het vraagstuk gaat blijkbaar boven hare krachten. Over acht dagen uitspraak ! En de schipbreukeling sjokt ter afwachting van den niet twijfelachtigen uitslag van zoo ampel geraamde deliberatiën weer voor een week langer naar het huis van bewaring terug. Volgende zaak !

Terwijl de officier het een en ander, dat ons ontgaat, met den oudsten rechter bespreekt, komt bleek van innerlijke onrust een fatsoenlijk werkman de zaal binnen en neemt in de bank der beklaagden plaats. Hij heeft zich

219

een oogeiiblik vergeten, een te harden klap uitgedeeld, of wel wat geld is onder zijn handen zoek geraakt. Hij bekent het volmondig, maar smeekt niet in de gevangenis te worden geworpen. Hij zegt, en de geheele zaal weet het, dat daarmede het licht uit zijn leven zou zijn weggenomen. Nu, de Rechtbank houdt daar ook wel altijd rekening mede. Intusschen, het 0. M. requireert gevangenisstraf. En ofschoon men weet, dat de man dag en nacht zal worden gepijnigd door de onzekerheid van zijn lot, dat hij zal doormaken een week van kwelling buiten eenige verhouding tot zijn misdrijf, wordt hij opgeofferd aan een gemakkelijke sleur, en — vonnis over acht dagen. Volgende zaak !

Deze zaak is van veel belang. Reeds langen tijd zijn de couranten er van vervuld geweest, de publieke opinie is verontrust door het ernstig en laaghartig misdrijf, het bewijs tegen den hardnekkig zijn schuld loochenenden beklaagde is povertjes. De belangstelling is groot. Langzaam neemt het feit onder de getuigenverklaringen en de uiteenzettingen der deskundigen gestalte aan, en bezwaren rijzen tegen den beklaagde als dreigende torens. Het 0. M., van af de groene tafel, neemt zijn requisitoir en bedelft den booswicht onder het opgetast materiaal. Maaide beurt komt aan den verdediger. Met al zijn scherpzinnigheid weet hij een paadje ter ontsnapping te klaren en met al zijn welsprekendheid tracht hij zijne overtuiging dat alles zóó en niet anders geschied is, ook aan zijn gehoor, de Rechtbank, bij te brengen. Hij maakt zichtbaar indruk. Het pleit is eindelijk uitgestreden en alles hunkert naar de ontknooping, welke zij ook mag zijn. Doch de Rechtbank stelt uit. Zij laat de zaak teruggaan naar het geklets van koffiehuis en barbierswinkel, naaide schrijftafels der dagbladredacties, zij laat het woord van den verdediger tot konden fluistertoon wogsterven.

220

Uitspraak over veertien dagen. De zitting wordt geschorst en de rechters gaan met den officier samen dejeuneeren.

Ziehier het verloop van een stuk openbare terechtzitting in strafzaken bij de Nederlandsche rechtbanken, waarvan ik de Rotterdamsche moet uitzonderen. Het kan nuttig zijn zich dit beeld eens kalm voor den geest te halen vóórdat men uitschiet in heilige verontwaardiging wanneer het publiek, dat op uiterlijkheden moet afgaan, het waagt eenigen twijfel te opperen of zijne rechters wel belangstelling hebben voor het lot der voor hen gebrachte menschen, of zij wel alléén afgaan op hetgeen hun ter terechtzitting is gebleken, en durft vragen of in strafzaken hier te lande wordt geoordeeld door rechtsprekers dan wel door vonnissenmakers.

De slappe gewoonte om altijd en in alle zaken het beraadslagen en het vonniswijzen uit te stellen — nergens ter wereld geduld dan in Nederland, naar ik meen — is reeds kort na het tot stand komen van het Wetboek van Strafvordering komen binnensluipen. Zij heeft, hoewel destijds zelfs in strijd met de duidelijke taal der wet, steeds dieper hare wortels doen zinken en .ik wed, velen kunnen zich een andere wijze van doen niet meer voorstellen.

Toch is die gewoonte van af den eersten tijd van haar verschijnen herhaaldelijk en met klem bestreden.

Reeds De Bosch Kemper stelde voorop : „Eene spoedige strafvordering verhoogt het ontzag voor de rechterlijke macht, terwijl een trage strafvordering dat ontzag vermindert. Elke niet noodzakelijke vertraging in de strafvordering is eene pijniging voor den aangeklaagde, welke uit een beginsel van menschelijkheid behoort vermeden te worden”. En verder schreef hij : „In den regel behoort dadelijk op het sluiten van het onderzoek de raadpleging

221

te volgen. Terwijl de verklaringen der getuigen nog levendig voor den geest zijn ; terwijl de pleidooien nog verseh in het geheugen liggen, en de rechter den indruk der verdediging nog ten volle bezit, behoort hij te gaan raadplegen”, en : „uitstel van de uitspraak kan slechts plaats vinden 1°. indien de raadplegingen niet te zelfden dage afloopen, en 2”. indien de zaak zoo gewichtig is, dat het Hof, met meerderheid van stemmen, oordeelt dat de zaak niet dadelijk kan beslist worden”.

In 17. D. h. R. n“. 192 schreef de redactie onder den-zelfden titel als den door mij gekozene : „Men heeft art. 205 maar zeer oppervlakkig te lezen, om te ontwaren, dat in den regel de rechter dadelijk nadat het onderzoek is gesloten, moet beraadslagen en uitspraak doen, en dat alleen in zeer bijzondere, zeer omslachtige en zeer gewichtige zaken het uitstel, mits van niet langer dan acht dagen, geoorloofd is. — Maar wat gebeurt er nu in de praktijk? Bij eene menigte Rechtbanken, en ook bij enkele (let wel ! v. S.) Hoven, heeft men de zaak omgekeerd, den regel tot uitzondering en de uitzondering tot regel gemaakt, zoodat nadat het onderzoek is geëindigd, de president en deze alleen aankondigt ; „de uitspraak in deze zaak wordt bepaald op heden over acht dagen”. En dat geschiedt, zonder dat er zelfs een reden gegeven wordt, waarom men niet, overeenkomstig de wet, dadelijk raadpleegt en uitspreekt, zonder dat daarvoor eenige bijzondere reden bestaat. En dat geschiedt in de eenvoudigste, nietigste zaken, bij ellendige diefstallen, die helder als het daglicht zijn bewezen, die door den beklaagde of beschuldigde zijn bekend, in één woord, in zaken waarover men geen oogenblik behoeft te denken. Men heeft het meermalen zien gebeuren, dat de rechter acht dagen raadpleegde om eenen beklaagde die reeds eenige weken in preventieve hechtenis had doorgebracht.

222

tot gevangenisstraf te veroordeelen voor ééne maand, ja zelfs voor minder dan acht dagen.

„Dat zoo iets een grof misbruik is en de noodzakelijkheid aantoont van eenige poenale sanctie, welke dan ook, bij dergelijke wetten, behoeft wel geen betoog. Want nu, wat helpt het of men er al over klaagt, of men al rechtmatige berispingen mag aanheffen, het kwaad zelf is niet te beletten, niet te herstellen, niet te beteren.

„En toch het misbruik op zichzelf is zeer schadelijk. De wet toch heeft dit niet uit enkele aardigheid zoo verordend, maar zij had er goede reden toe ; zij wil, dat de rechter, als hij uitspraak doet, nog geheel zal zijn onder den indruk van het mondeling onderzoek en van de verdediging, en dat hij daarvan niet worde afgetrokken door een lang tijdsverloop, tengevolge waarvan hij, hetzij door de behandeling van andere zaken, hetzij door studie, hetzij door huiselijke bezigheden, hetzij door uitspanning, de zaak geheel of half vergeet. En wat komt er nu terecht van die schoone bedoeling ? — Natuurlijk niets.”

Toen dit betoog absoluut niets uitgewerkt had, is de redactie van hei Weekblad in n°. 389 nogmaals op de zaak teruggekomen. „Het onderzoek is eindelijk afgeloopeu ; het treurig drama, waarin gij, schuldig of onschuldig, gedoemd waart de hoofdrol te vervullen, nadert zijn ontknooping. De wet begrijpt al het verschrikkelijke, al het akelige van uwen toestand ; zij komt u tegemoet, zij zal daaraan spoedig een einde maken : zij laat het niet over aan het goeddunken van den rechter hoelang hij u wil laten wachten, hoelang uwe kommer, uwe onzekerheid, uwe angst duren zal ; dadelijk zal de rechter raadplegen, dadelijk zal hij uitspraak doen ; alleen dan, wanneer de rechter bevindt, dat het ónmogelijk is de beraadslagingen denzelfden dag ten einde te brengen of

223 wel om een dadelijke beslissing te geven, zal hij uit zijne raadkamer terugkeeren en u rekenschap geven van zijne voorloopige bevinding. En dan eerst mag hij de beslissing, mits nooit langer dan acht dagen, uitstellen. Dit wil de wet, dit gebiedt de wet ; dit zeggen de artt. 204 en 205 ; en waarlijk die hier alweder goede, edele bedoelingen, waarachtige beginselen van men schel ij kheid en recht miskent, moet wel met moedwillige blindheid geslagen zijn”.

Er werd geen acht op gegeven.

Ik sla een lang tijdsverloop over en ontmoet Da Pinto in zijne Handleiding; ook hij keert zich tegen het bestaande misbruik. In § 143 lees ik: „nadat het onderzoek der zaak is afgeloopeu, moet het Hof dadelijk beraadslagen en uitspraak doen ; ziedaar den eenvoudigen regel door het belang der justitie en der waarheid, door het gezond verstand en ook door de wet voorgeschreven. Er is echter geene bepaling in de wet, waaraan men zich in de praktijk zoo weinig houdt als aan deze ; de praktijk toch bij de meeste hoven en rechtbanken brengt mede, dat de president het onderzoek gesloten verklaart en eeuen anderen dag aankondigt, waarop het Hof zal uitspraak doen. Dit nu is eene dubbele inbreuk op de wet, vooreerst omdat men daardoor den regel maakt tot uitzondering en de uitzondering tot regel ; want de wet wil in den regel dadelijke uitspraak, en alleen in enkele gevallen en om bepaalde reden uitstel, en dat uitstel moet dan worden uitgesproken door het Hof en niét door den president, en dat is de tweede inbreuk op de wet. Ondertusschen, vermits noch op dit, noch op een der andere voorschriften van dit artikel eeuige straf gesteld is, kunnen zij allen en worden zij in 'werkelijkheid allen iederen dag straffeloos overtreden”.

Het heeft niets mogen baten.

224

Bij de herziening van het Wetboek van Strafvordering, was men het er over eens, dat het groote beginsel van de wet is, dat de rechter recht moet doen op den indruk, dien hij persoonlijk ondergaat gedurende de terechtzitting. Men zeide, dat geen andere zaak er tusschen mag komen vóórdat de rechters in raadkamer gaan ; uitstel zou soms in het belang van den beklaagde kunnen zijn, maar men gaf toe, dat deze laatste, wanneer hem de keuze werd gelaten, liever die bepaling niet zou zien, maar eerder zou aandringen op eene spoedige rechtspraak, vooral als hij preventief zit. Aldus de heeren De Savornin Lokman, Mackay, De Ranitz. Bij de herziening van de artt. 204 en 205 oud was de Regeering, ofschoon vasthoudende aan den regel, dat beraadslaging en vonnis zoo min mogelijk moesten worden vertraagd, reeds tamelijk geïmponeerd door de onverzettelijkheid van de magistratuur in het negeeren van de oude voorschriften.

0. R. 0. art. 21D luidde; „Nadat overeenkomstig art. 220 (tegenwoordig 189) de beklaagde het recht op het laatste woord heeft kunnen uitoefenen, wordt, met toestemming der Rechtbank, het onderzoek door den president gesloten verklaard.

De Rechtbank beraadslaagt daarna in raadkamer.

Oordeelt de Rechtbank, dat de uitspraak ten zelfden dage niet kan plaats hebben, dan bepaalt zij een naderen dag, welke dag door den president wordt kenbaar gemaakt, nadat de Rechtbank in de gehoorzaal is teruggekeerd.

' De Rechtbank kan ook, alvorens zich tot beraadslaging te verwijderen, reeds dadelijk eenen naderen dag tot de uitspraak aanwijzen, welke dag, in dit geval, door den president wordt kenbaar gemaakt tegelijk met de verklaring in het eerste lid vermeld”.

Deze laatste alinea is eigenlijk alleen gemotiveerd met een paraphrase van het populair gezegde, dat er met

225

onwillige honden geen hazen zijn te vangen. De Kegeering schreef: „Het is bekend, dat de praktijk op vele plaatsen de nitzondering tot regel gemaakt heeft. Het kan dan ook niet worden ontkend, dat dadelijke uitspraak, met inbegrip dus van het opmaken van het vonnis, in zeer vele gevallen aan gewichtig bezwaar is onderworpen. [Waarom, „in zeer vele gevallen”, had men wel eens nader mogen verklaren.] Uitsluiting van bevoegdheid, om reeds dadelijk den naderen dag voor de uitspraak aan te wijzen, zou dan ook zeer waarschijnlijk tot niets anders leiden dan dat de rechter, in de gevallen waarin hij naar de tegenwoordige wet de uitspraak dadelijk zou uitstellen, zich tot beraadslaging zou verwijderen om daarna terstond terug te komen met de aanzegging, dat de uitspraak werd uitgesteld. De Regeering heeft daarom begrepen, met behoud van den regel, datgene bij de wet te moeten toestaan, wat de praktijk thans medebrengt”.

Met behoud van den regel!

Het is wel wat erg naief. Men had nu ruimschoots de

, ondervinding opgedaan, dat de Nederlandsche strafrechter van den regel niet gediend was, en toch gaf men hem de ruimste gelegenheid om dien regel op zij te zetten. Nu het laatste hek van den dam werd genomen en de Rechtbank, zonder in strijd met de woorden der wet te komen, rustig kon blijven zitten, zou men toch veeleer hebben moeten verwachten, dat voortaan van behouden van den regel in de praktijk in ’t geheel geen sprake meer zou zijn. Toch bestond werkelijk die naieve verwachting van het tegendeel, en niet alleen bij de Regeering. Ook de heer Mackay meende in zijn eenvoud, dat de Rechtbank in de meeste gevallen toch op denzelfden dag uitspraak zou willen doen en uitstel uitzondering zou zijn.

Dit is van belang voor het richtig verstaan van ons art. 209. Men vond het voorgestelde artikel te omslachtig

15

‘226

en alleen om de redactie te vereenvoudigen, en niet om iets anders te bepalen, is tenslotte door de Regeering tengevolge van het overnemen van een amendement van denzelfden heer Mackay het artikel gereduceerd tot zijn tegenwoordigen omvang. De „geest” van de wet wil dus nog steeds, dat in den regel onmiddellijk wordt beraadslaagd en uitspraak gedaan. Dit blijkt ook zijdelings uit de „woorden” van sommige wetsbepalingen. Ik noem b.v. art. 179, veronderstellende, dat wanneer een onhebbelijke beklaagde gedurende de zitting is verwijderd, hij ook zijn vonnis niet hoort; art. 153, als de natuurlijkste zaak ter wereld bepalende, dat over de vaak zoo moeielijke vragen betreffende nietigheid van dagvaarding, niet-ontvankelijkheid of onbevoegdheid, wanneer die zonder onderzoek van de zaak zelve kunnen blijken en bij den aanvang van het onderzoek worden geopperd, steeds on middellijk zal worden beraadslaagd en uitspraak gedaan; art. 183, waaruit blijkt, dat de wetgever aanneemt, dat de tolk, die alleen bij het onderzoek wordt geroepen, tevens de uitspraak (waarvoor de evenzeer noodige vertolking niet bijzonderlijk is voorgeschreven) bij woont en kan vertalen ; art. 198 j°. 226, waaruit volgt, dat het procesverbaal van „de terechtzitting” geacht werd ook de uitspraak te vermelden.

Het is, zooals men weet, geheel anders toegegaau dan de Regeering meende. Tn plaats dat de regel werd behouden, ging hij geheel verloren, de sleur nam het laatste verzet mee en heerschte oppermachtig, zóó zelfs, dat wanneer door buitengewone omstandigheden (vacantie-kamer etc.) nog eens moest worden gedaan wat de wet eigenlijk wil, bedenkelijk hoofdschudden en een gemompel van lichtzinnigheid en overijling werd opgemerkt. Nu is daarin sedert een jaar bij de Rotterdamsche Rechtbank

227

een belangrijke verandering gemaakt Telkens ziet men dat na afloop van het onderzoek de strafkamer in raadkamer gaat, na korter of langer tijd met het vonnis terugkeert en uitspraak doet. Natuurlijk baart deze „nieuwigheid” opzien en den routiniers zet zij de haren overeind. Intusschen „ü n’y a de nouveau que cequi est oublié”. Daarom meende ik het bovenstaande nog eens in herinnering te moeten brengen.

Thans wil ik nog een poging wagen om ook anderen over te halen met de verkeerde gewoonte te breken. Nu de stem van mannen met groot gezag geen indruk heeft kunnen maken en hun woorden niet den geringsten weerklank vonden, zal dit voor mij misschien een ondankbare en verdrietige zaak zijn. Toch wil ik er niet van afzien. Immers mij bekruipt de vrees, dat dingen als deze steeds meer zullen bijdragen tot volkomen verwijdering van strafrechter en volk, en dat wij, door aan zulke domme uiterlijkheden vast te houden, het gezag van onze rechtspraak, die toch buiten kijf onpartijdig en onkreukbaar is, ondermijnen. Dan zal spoedig de dag moeten aanbreken, waarop zij met haar langzaamheid en vormen-routine — vulgo Janklaassen — op zij wordt gezet voor een andere rechtspraak, grillig en onbetrouwbaar maar steeds in voeling met wat er ouder het volk omgaat, juridisch zwak maar recht op den man af en zonder getreuzel, weinig elegant maar indrukwekkend. 15n wanneer dat eenmaal geschied is, dan zal men weer — zooals thans in de landen, die ons omringen — het telaat betreuren, dat de tegenwoordige, innerlijk toch betere rechtspleging het halstarrig zelve zoo ver heeft laten komen, dat men haar, alleen om hare hebbelijkheden heeft moeten bijzetten in het museum der straf-rechtsantiquiteiten in het ignobel gezelschap van de godsgerichten, het geheim proces en het’pijnlijk examen.

228

De tegenwoordig bijna algemeen gevolgde gewoonte benadeelt de positie van den beklaagde in het strafproces, zij wekt en voedt bij het publiek verkeerde opvattingen omtrent de rechtspraak, zij levert voor deze laatste ernstige gevaren op.

De rechter moet volgens de beginselen van onze strafvordering zijn oordeel vormen terwijl de indrukken van den in de rechtzaal tusschen den aanklager en den aangeklaagde gevoerden strijd nog levendig zijn. Dit is tegenwoordig wel een axioma.

Deze indrukken zou men kunnen verdeden in drie reeksen. In de eerste plaats die welke rechtstreeks gegeven

worden door de antwoorden van beklaagden, getuigen

en deskundigen, en door de voorlezing der stukken.

Het eigenlijk onderzoek. Daarnaast twee reeksen van indrukken, die middellijk v tot ons komen, namelijk het verhaal der impressies welke het 0. M. en de verdediging uit het onderzoek hebben ontvangen. Ik stel mij voor dat deze afgeleide reeksen, wanneer zij even krachtig zijn, elkaar opheffen, doch dat, wanneer de een krachtiger is dan de andere, de sterkste eindigt met de rechtstreeks opgevangen indrukken in haren geest te wijzigen. Is men nu niet aanstonds in de gelegenheid tezamen een en ander te verwerken, dan beginnen op de zitting de indrukken te verflauwen door het onophoudelijk daaroverheen inkomen van latere impressies. Wanneer, zooals geen zeldzaamheid is, op een zitting achter elkaar vijftien en meer zaken worden behandeld, kan het gemakkelijk voorkomen, dat men in den laten namiddag de in den morgen behandelde affaires in hare nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;*

bijzonderheden slechts zeer bezwaarlijk weer in de voorstelling kan opbouwen. Verba volant. Hieraan wordt tegemoet gekomen door het houden van aanteekeningen

229

gedurende de behandeling, doch deze blijven natuurlijk onvolledig, liet resultaat is, dat bij de late beraadslaging de indruk dien men persoonlijk heeft verkregen, en de voorstellingen die verdediging en 0. M. van de zaak gaven, meer of minder zijn vervaagd naarmate de behandeling langer of korter achter ons ligt. Van deze drie is echter slechts ééne geheel te reconstrueeren, en dat is de voorstelling van het 0. M., welke rust op, en krachtens art. 210 mag worden verlevendigd uit de dossier-stukken, die uit den aard der zaak veelal alleen de voor den beklaagde nadeelige zijde van de zaak verhalen. Scripta manent.

Wanneer de beraadslaging wordt uitgesteld heeft de verdediging dikwijls het laatste woord niet gehad. Onze rechters worden niet, zooals de gezworenen, van de buitenwereld afgezonderd gehouden totdat zij tot een besluit zijn gekomen. Zij gaan weer in het leven terug en worden door hetgeen zij daar zien en hooren min of meer beïnvloed. Niemand kan dat ontgaan. Deze invloeden kunnen ten nadeele van den beklaagde werken. De rechter kan het geval nog eeus bespreken met een collega buiten de strafkamer, hij kan daarover worden geïnterpelleerd door een vriend, door een familielid, door zijn vrouw. Een enkele keer ontvangt hij dreigbrieven. Het komt ook voor, dat terwijl nog geen vonnis is uitgesproken, de beleedigde partij brieven schrijft aan de Rechtbank en zegt, dat voor zoo’n slechten kerel als beklaagde, de gevraagde straf toch veel te licht is: „sedert het onderzoek ter terechtzitting is er nog allerlei leelijks aan den dag gekomen!” Na de zitting leest de rechter in de courant een verontwaardigd artikel over de zaak, of ontwaart daaruit, dat het ten laste gelegde feit plotseling zeer veelvuldig wordt gepleegd. Natuurlijk wordt van dit alles geen staat opgeinaakt en aan den

230

verdediger voorgelegd met de vraag, wat hij er op te zeggen heeft. Integendeel, er vormt zich als het ware een geheim dossier van lateren datum, waarvan niemand inzage heeft gekregen en waarop geen contrôle kan worden uitgeoefend.

De preventieve hechtenis wordt verlengd, zonder dat daarvoor een goede grond is aan te voeren. Zij wordt in plaats van Untersuchungshaft een door de wet niet gewilde Beratungshaft. Vooral bij vrijspraken, waar van te voren de oumiddellijke invrijheidstelling is geweigerd, is dit hoogst ergerlijk en onvoegzaam. En dit laatste is geen zeldzaamheid. Ik heb de weigering van onmiddellijke invrijheidstelling bij uitstel van de uitspraak in een zaak, waarin geen wettig bewijs was, hooren vergoelijken met de opmerking, dat de beklaagde, van wiens ischuld men overtuigd was, dan tenminste nog veertien dagen kon brommen en in den angst zitten. Hoe nu? Keeren wij terug tot duistere tijden, toen de pijnbank gezegd werd zijn nut te hebben ook ter voorloopige bestraffing van der justitie te gauwe schurken?

Slechts bij veroordeeling mag de rechter den beklaagde een leed opleggen, en dan nog slechts een van de in het wetboek genoemde straffen, waaronder wij niet vinden de pijnlijke afwachting en de martelende onzekerheid;

Wanneer ik zeg, dat bij het publiek verkeerde opvattingen worden gewekt en versterkt, dan heb ik daarbij niet zoozeer het oog op de weinig uitgelezen schare, die zich achter in de rechtzaal pleegt op te hoopen, om, zooals Van Boelens het zeide, in een verwarmd lokaal een dag door te luieren, in de hoop dat er zich wel het een en ander zal voordoen, dat stof tot vermaak geeft. Ik denk meer aan hen, die, na getuigenis te hebben afgelegd of op eenige andere wijze bij het proces te zijn

231

betrokken als deskundigen, tolken, ouders of voogden, ouderwijzers, van meer nabij de zaak, die zij tamelijk goed kennen, als toeschouwers verder meemaken. Hunne belangstelling is wel degelijk in hooge- mate op den gang van bet geding gevestigd. Ook denk ik aan de verslaggevers, die eigenlijk in de rechtzaal het gansche couranten-lezende publiek vertegenwoordigen, en wier indrukken straks aan vele duizenden zullen worden medegedeeld. Ik vind het daarom onjuist, wanneer sommigen zeggen, dat de strafrechter bij de vormelijke inrichting van het geding, bij zijn uiterlijke gedragingen, zich om het publiek, lanterfanters en schooiers, niet behoeft te bekommeren.

Bij de tegenwoordige inrichting van de rechtzaal heeft, zooals reeds tallooze malen zonder vrucht is opgemerkt, het 0. M. een zitplaats, welke den roep van onpartijdigheid des rechters ten zeerste compromitteert. Daaraan schijnt niemand iets te kunnen veranderen. Waarschijnlijk is een andere betimmering van de zaal te duur. Daaruit ontstaat als vanzelf de verkeerde meening, dat de officier van justitie een collega is van de rechters, die vriendschappelijk met hen blijft zitten praten over de zaken, ook nadat het onderzoek is afgeloopen. Dit zou natuurlijk niet het geval zijn, wanneer de rechters na het beëindigen van het onderzoek opstonden en in raadkamer gingen, terwijl de officier ten aanzieu van het geheele publiek daarbuiten gesloten werd. Dan ook zou van den beklaagde niet telkens weer de bittere opmerking worden gehoord, dat er toch wel geen acht zal worden geslagen op hetgeen hij op het requisitoir zou kunnen aanmerken.

Al moge het misschien menig vormendienaar verbazen, toch is het zoo, dat het volk waarover wij rechtspreken, alleen vraagt naar een hartig woord over schuldig of niet, lichte of zware straf, en „lak” heeft aan het vormelijk fraais, dat daarenboven nog in het vonnis staat.

232

De netelige vragen of artikels zus en zoo moeten worden aangehaald, of er twee feiten zijn gepleegd dan wel één voortgezet misdrijf, of alle „althansen” zijn weggewerkt, of deskundigen en getuigen goed uit elkaar zijn gehouden, interesseeren noch den beklaagde, noch den getroffene, noch de andere getuigen, noch hét publiek. Dat dergelijke futiliteiten in ruime mate de aandacht van den Rechter tot zieh zouden trekken, daarvoor schat men, gelukkig, zijn taak nog te hoog. Wanneer dan ook in een bagatel-zaak, waarin geen dubia van eenig belang zijn overgebleven, de raadpleging en de uitspraak worden uitgesteld, dan kan het publiek zich dat alleen verklaren uit gemakzucht, onverschilligheid of onbekwaamheid.

Het publiek ziet van de werkzaamheid van de Rechtbank eigenlijk alleen het ringelooren van den beklaagde en het ondervragen van de getuigen door den president. De ware uitoefening van het rechterambt in het openbaar, het rechtsprefcm, het verkondigen der beslissing mist alle plechtigheid, alle waardigheid en daarmee alle uitwerking op het publiek. Op den dag der uitspraak worden een twintigtal vonnissen voor den aanvang der zitting achter elkaar afgeraffeld alsof het een prullige bijzaak was. Aan den beklaagde en de getuigen wordt bij het bepalen van de uitspraak „over acht dagen” meestal de boodschap meegegeven, dat zij (voor die kleinigheid) niet behoeven terug te komen. Ik ben een vijand van leeg vertoon, doch is dit niet zichzelf weggooien? Van vele zaken van middelmatig belang blijft de uitspraak dikwijls geheel onbekend. Het publiek leest het verslag der zitting en onthoudt den eisch, maar vindt later onder de lange rij van initialen en strafporties de uitspraak niet terug. Hoe dikwijls is het mij niet overkomen, dat eenvoudige lieden mij den gedanen eisch later als het vonnis mededeelden.

233

De gevareu, welke de gewraakte gewoonte voor de rechtspraak medebrengt, zal men na het voorgaande geinakkelijk kunnen bevroeden.

De meerderheid van het college doet den geheelen lieven langen dag niets dan luisteren. Uren en uren lang luisteren naar den vaak monotonen en-vervelenden klank van op zichzelf meestal vrij onbelangrijke zaakjes. En altemaal gaan die zaakjes vóór het psychologisch moment weer in den doofpot. Het is. mogelijk gedurende zekeren tijd belangstelling te behouden, het is doenlijk nog langer belangstelling te veinzen, maar op ’t laatst moet zij wegzakken in de eindelooze taaiheid van deze wijze van behandeling. Hoe geheel anders kan het zijn, ja hoe geheel anders is het, zooals ik uit eigen ondervinding heb geleerd, wanneer de, zitting niet langer is één verzadigde oplossing, maar zich kristalliseert, wanneer deuken en doen het vadsig toehooren telkens onderbreken.

De beraadslaging . in de gewone zaken vindt tegenwoordig plaats na afloop van de openbare zitting. Na den ganschen dag in een muffe zaal strafzaken te hebben aangehoord, terwijl de klok somtijds al uà het etensuur wijst, moet het vermoeid college aan zijn eigenlijken arbeid pas beginnen. Ik wil en behoef er niet meer van te zeggen. En daaraan is niet te ontkomen, want de beraadslaging over die geheele lange rij van zaken uitstellen tot een volgenden dag zou het geval nog veel erger maken. Dan zou van menige zaak de indruk geheel zijn uitgewischt en in’s blaue hinein vounis worden gewezen.

Het ligt voor de hand, dat men, na dit alles te hebben beschouwd, de vraag stelt, hoe is ’t nu mogelijk dat desniettegenstaande zulk een verkeerde gewoonte zich

Themis, I.XXIVe dl. (1913) 2e st. 15*

234

heeft kunnen inwortelen? En het is op deze natuurlijke vraag, dat ik thans een antwoord wil trachten te geven.

Men zou zeer verkeerd doen met te zoeken naar motieven samenhangende met groote beginselen, hooge deugden of lage ondeugden. Zooals de meeste mensche-lijke gedragingen is ook deze geregeerd door een verbond van kleinigheden, in hare samenwerking krachtiger dan menig voor machtig aangeziene drijfveer.

Het was in de eerste plaats de jammerlijke huisvesting van de zwerm rechtbankjes, welke in een berooiden tijd op het land neerstreek. In raadkamer gaan is oogen-schijnlijk nogal gemakkelijk te verrichten, maar het wordt een moeilijke taak wanneer er geen geschikte raadkamer bestaat. En dit was bij zeer vele colleges de akelige toestand. Men was dus gedwongen om telkens de zittingzaal zelve als raadkamer te gebruiken; wat meebracht, dat even veel keefen de zaal moest worden ontruimd, dat het publiek, de suppoosten, de pers en het 0. M. er uit gestuurd werden om straks altemaal weer te worden binnengedreven. Dat ging natuurlijk niet. En aangezien de te behandelen zaken slechts weinige waren, was het inderdaad te verklaren en te vergeven, dat de aldus misdeelde colleges de beraadslaging uitstelden, waar vanzelf uit voortvloeide, dat ook het vonnis eerst later werd uitgesproken. In 1836 zeide men reeds: „Alzoo de loca-liteit niet overal de opvolging dezer bepaling (oud art. 204 ontwerp 1836) toelaat” en, het is eigenlijk een schandaal, bij de herziening moest de heer Mackay nog zeggen, „dat het dadelijk raadplegen, vooral lastig (is) voor die rechtbanken waar, bij gebreke van een bruikbare raadkamer, de raadplegingen plegen te geschieden in de zaal bestemd voor de openbare terechtzittingen”. Zoo ontstond bij de, kleine rechtbanken uit gedwongen behelpen een gewoonte, waarin men zich thuis begon te voelen, en

235 die men, bevorderd tot beter ingeriebte colleges, ginds voortzette om dezelfde reden als waarom in menig parvenu-huishouden de badkamer ongebruikt staat.

Vervolgens werkte ook hier de verlamming uitgaande van het karakteristiek Nederlandsche „gek” vinden. Onze magistraten, voor wie de weg naar winst of heerschappij is afgeboomd, stelden steeds den hoogsten prijs op hunne waardigheid. En nu is er misschien in den telkens herhaalden uittocht der getabberden een zweem van iets „geks”, dat een greintje aan die waardigheid zou te kort kunnen doen. Zulke dingen zijn kleinigheden, maar zij beslissen ook elders, waarde lezer, wanneer gij moet kiezen tusschen opstaan en blijven zitten.

Men mag ook niet vergeten, dat het een algemeen menschelijke eigenschap is er naar te streven, dat het werk zoo spoedig mogelijk afgeloopen zij. Dit streven kan dikwijls zeer moeilijk onderdrukt worden, vooral wanneer men vergelijkingen maakt tusschen de benauwde, vaak stinkende rechtzaal en de aangename huis- of studeerkamer, zonneschijn en frissche lucht, vrijheid en lichaamsbeweging. Nu zal men natuurlijk veel sneller werken en heel wat meelzaken op één dag behandelen door ze achter elkaar te laten aansluiten en in allen gezamenlijk te raadkamer, dan door de zaken zoo veel mogelijk ieder op zichzelf te bezien en te beslissen. Ontstond er dus een neiging om het aantal en den duur der zittingdagen te beperken, dan bevorderde deze neiging als vanzelf eene usance, die direct vijandig was aan de wijze van werken, die de wetgever zich had gedacht.

Eindelijk, en hier is misschien een van de meest werkzame oorzaken van het uitstellen verscholen, moet de wet zelf, door hare andere bepalingen, van een dadelijke uitspraak afgeschrikt hebben. Bij zulk een uitspraak moet men immers wel vóór zich hebben een vonnis, een vonnis

236

ingericht volgens de wet; met redenen omkleed eu uitdrukkende het strafbaar feit met alle omstandigheden die volgens de wet tot verzwaring of verlichting van straf aanleiding geven ; inhoudende de beslissing van de Rechtbank over het bewezene of niet bewezene der feiten, over derzelver qualificatie, over het bewezene van de schuld des beklaagden en over de toepassing van de straf bij de wet bepaald ; mitsgaders de artikelen der wet welke worden toegepast en de opgelegde straf ; bevattende eindelijk de namen der rechters door wie het is gewezen, den naam van den griffier die in de raadkamer is geweest, en den dag dor uitspraak. Dat is geen kleinigheid !

Men gevoelde dus een tegenstrijdigheid in de wet, die zeide, in het ééne oogenblik : gij moet in den regel dadelijk uitspraak doen! en in het andere: die uitspraak bestaat in het voorlezen van een schriftelijke verhandeling over een stuk of zeven onderwerpen, waarbij nog allerlei opgaven van bijzonderheden moeten zijn gevoegd!

En dat dit tweede bevel geen gekheid was, werd den rechters spoedig aan het verstand gebracht door een ijverige vernietiging van hunne vonnissen door de hoogere instantie wegens vormgebrekjes. Men zal dan wel hebben besloten om, waar men straffeloos het eerste bevel kon overtreden en verzuim in nakoming van het tweede nare gevolgen had, het eerste gebod maar op zij te zetten.

In den tegen woordigen tijd zal wel niemand zich op een dezer redenen durven beroepen ter verdediging of ter vergoelijking van het stereotype uitstel, waarvan ik de vele nadeelen heb vermeld. De huisvesting der rechtbanken en hoven, hoewel niet altijd even fraai of doelmatig, laat, zonder bezwaar van practischen aard, het gaan in raadkamer overal toe. De meeste rechters hebben

237

wel eens een kijkje genomen in buitenlandsche rechtzalen, vooral de Duitsche Strafkammer, en zullen dan wel begrepen hebben, dat het zich verwijderen van de rechters hun waardigheid niet schaadt. Er zal wel niemand meer worden gevonden die meent, dat het belang van de rechtspraak mag wurden in gevaar gebracht door een ondoelmatige verdeeling van het werk der rechtbanken. Indien niet op één dag de zaken kunnen worden behandeld, dan zal er een tweede dag aan gewijd moeten worden. Wordt hiermede de grens overschreden van hetgeen met het oog op een blijvend goede rechtspraak van de rechters kan worden verlangd, dan zal er achterstand moeten komen of zelfbeperking van het 0. M. of maatregelen van rechterlijke organisatie, waarbij ik in de laatste plaats aan uitbreiding van personeel denk.’ Maar nooit mag iemand gevaar loopen van onrechtvaardig te worden gestraft, nooit ook raag een misdadiger ongestraft blijven, omdat de Rechtbank haast heeft.

Over het bezwaar van de gedwongen motiveering der vonnissen en de redactie in den wettelijken vorm moet men liever maar niet te veel zeggen.

In ieder geval ligt het aan on middellijke vrijspraak niet in den weg. Een onschuldige behoeft geen week op het schrijven van een enkelen volzin te wachten ; voor hem kan dus eindelijk wel eens werkelijkheid worden wat men reeds in 1815 ten zijnen behoeve in de wet wilde neerleggen; „L’accusé enfin, s’il est innocent, se rassurera ; sa justification éclatera en présence du public ; la voix du peuple, comme celle des magistrats, proclamera simultanément son innocence!”

En de veroordeelende vonnissen ?

Laten wij ons nu maar niet verdiepen in de vraag welke voorstelling de wetgever zich indertijd heeft gemaakt van het veroordeelend vonnis. Ook zonder dit te

238

doen, kunnen wij wel aannemen, dat het vonnis in den heden gebruikelijken vorm aan die voorstelling in het geheel niet beantwoordt. Behalve eenige begin- en eind-formules, waarin enkele vakkneepjes, bestaat het vonnis in een naar de eischen van den cassatierechter ingekleede, korte teruggave van hetgeen in de opgaven, verklaringen en voorlezingen ter terechtzitting in- het nadeel van beklaagde wordt geacht.

Enkele redactie-virtuosen uit het voorgeslacht hebben ons voor dat doel zelfs nog formules nagelaten, volgens welke den mishandelaars, dieven en verzetplegers van iederen dag in enkele woorden de wettelijke gronden van ’s rechters convictie aan ’t verstand worden gebracht. Van die formules wil ik overigens geen kwaad spreken. Niemand verlangt, zooals ik reeds opmerkte, iets fraaiers en uitvoerigers. Ook de gewone misdadigers behoeven dus nergens gedurende acht of meer dagen op hun vonnis te wachten. Zij kunnen het onmiddellijk hooren, ook in de meest gekuischte rechtsgeleerde taal, en — wat een groot voordeel is — de president kan, veel beter dan door het voorlezen van nog een formule daarenboven, daarna, tot den beklaagde rechtstreeks het woord richtend, enkele in het hart grijpende dingen zeggen over de strafmaat, een waarschuwing geven voor herhaling, een aanmaning doen hooren tot verzoening.

Voor acht op de tien zaken bestaat er dus eigenlijk geen moeielijkhejd ; en zeker zou het vrij dwaas staan, wanneer de nederlandsche rechter, die zich zoo handig de taak van vonnissen maken weet te bekorten, zou volhouden dat dit werk het geven van een dadelijke uitspraak belemmert.

Nu zijn er natuurlijk verscheidene delicten, waarover niet zoo gemakkelijk een vonnis is te maken. Wanneer deskundigen aan het woord zijn geweest, en hunne op-

239

gaven voor de bewijsconstructie niet kunnen worden gemist; wanneer een geheele reeks van handelingen slechts uit een uitgebreide groep aanwijzingen kan worden bewezen verklaard ; wanneer door het opperen van vraagstukken van- juridieke kleur ontslag van rechtsvervolging in het debat is geworpen, dan — ik geef het gaarne toe — staat onze wet met haar bewijstheorie en hare eischen ten aanzien van de von nisredactie aan een dadelijke uitspraak zeer hinderend in den weg, en ik betwijfel of men in het verloop van de enkele jaren, die de rechters in de strafkamer doorbrengen, een voldoend aantal personen zou kunnen vormen, die in niet te langen tijd dat alles vóór elkaar en op het papier kunnen brengen.

In zulke gevallen moet men, noodgedwongen, een uitzondering op den regel maken. En dat is dan ook geheel overeenkomstig de wet, die naar geen van beide zijden een vasten regel wil. Ik zou echter voor die zaken willen vragen het uitstel zoo kort mogelijk te maken. Een paar dagen hoogstens; drie dagen, zooals de 4® afdeeling wilde. Vooral wanneer de beslissing moet vallen tusschen vrijspraak en een van de zwaarste straffen of in een geval à la Papendrecht, waarin de politici en de klassestrijders beginnen mee te spreken. Is men eerder gereed, men vervroege de uitspraak en denke daarbij aan het ook hier toepasselijk woord van Garsonnkt: „II n’y a pas de moment fixe où le jugement doive être rendu; il y a seulement un moment psychologique où le tribunal, en possession des éléments du litige, n’a plus le droit d’en faire attendre la solution”. Men spiegele zieh ook eens aan het oude Hof van Zuid-Holland, dat in de indertijd zoo geruchtmakende en hoogst ingewikkelde vergiftigingszaak van Stenis, waarvan de behandeling ter terechtzitting van 6 tot 18 Juni 1843 onafgebroken had geduurd, na 4 dagen het vonnis uitsprak.

240

Maar — zoo hoor ik nog enkelen zeggen — ik heb toch gaarne een dag of acht vóór dat de beslissing verkondigd wordt: ik slaap er dan nog eens over, en, kom ik tot eenige andere meening, dan kunnen wij er opnieuw eens over praten !

Ik betwijfel of, volgens de wet, bij de strafrechtspleging de argumenten, verschaft door het esprit d’escalier, van veel waarde mogen zijn, en ik denk daarbij weer aan hetgeen ik zeide omtrent de indrukken ontvangen nà de terechtzitting, maar ik misgun u dien tijd van besluiteloosheid niet, wanneer het maar blijft bij die zaken, welke ook gij wel op het oog zult hebben. Ik bedoel die, waarin de overtuiging van schuld of onschuld zich niet aanstonds wil vestigen en waar men verwacht, dat in een dadelijk te houden, niet al te lange discussie in raadkamer ook niet tot een besluit gekomen zal worden. Immers in die zaken willen ook wij geen onmiddellijke uitspraak.

llebt gij ook andere, eenvoudige, strafgedingen op het oog, dan kan ik mij uw verlangen alleen verklaren hieruit, dat gij zelf gevoelt, dat de wijze waarop gij thans, na de zitting, die halfvergeten zaken met groote snelheid afraadkamert, de mogelijkheid van verkeerde beslissingen zoo groot maakt, dat de genomen besluiten zonder eenigen termijn van bezinking niet mogen worden gearresteerd. Akkoord! Maar niet verklaren kan ik mij, dat gij, over die zaakjes thuis alleen nachgrübelnd, tot een beter besluit zoudt komen, dan hetgeen werd getroffen toen gij onmiddellijk na de behandeling, met de dramatis personae nog voor oogen en met hun stem nog in de ooren, over de zaak tezamen hebt nagedacht. En dat laatste zult gij mij moeten aantonnen.

2egt gij inderdaad, dat gij ook dan nog geen goed oordeel kunt vormen over de vraag of de man, die den

241

ander voor „ploert” heeft uitgescholden, vijf dan wel tien gulden boete moet betalen, dan wijs ik u er op,, dat gij wellicht de volgende week in de civiele kamer zit en dan binnen zeer korten tijd gereed moet zijn, en gereed zijt, met uw besluit, dat dezelfde man op grond van eenige verdenking in preventieve hechtenis moet worden geworpen, dat hij failliet moet worden verklaard, of dat hij als getuige moet worden gewraakt: allemaal zaken, waarin de beslissing heel wat moeilijker is dan die in simpele strafzaken.

En nu van tweeën één. Of gij zijt dan in de burgerlijke kamer een ongeschikt persoon en moest geen betrekking, waarin gij onheilen zult stichten, blijven be-kleeden, öf gij zijt dat niet, maar dan hebt gij voor die hoogst eenvoudige zaken in de andere kamer ook geen acht dagen beraad noodig, en vraagt gij die om andere redenen, waarvoor gij niet wilt uitkomen.

De vaart van een eskader wordt bepaald door den gang van het langzaamste vaartuig. Zoo wordt ook in een rechterlijk college de gang der werkzaamheden voorgeschreven door het traagste lid. Eén man, die van zijne gewoontes of vooroordeelen niets wenscht op te öfteren, zal kunnen verhinderen, dat ergens het Rotterdamsche voorbeeld, dat zijn collega’s wel geprikkeld heeft, wordt nagevolgd.

Zal ook hier, voor de zooveelste maal, de stoot tot hervorming van de rechtspleging moeten komen van niet-rechtsgeleerde zijde? Ik moet het haast waarschijnlijk achten. Maar in dat geval zult gij zien, dat onze rechtbanken overboord gaan en de rechtspraak der gezworenen wordt ingevoerd. Bedriegen mij mijne ooren niet, dan hoor ik telkens stemmen, die mij verzekeren, dat men buiten den kring der juristen de meening begint te vormen

1«

242

dat het beginsel van het openbaar, accusatoir proces in de handen van onze rechters niet veilig is; dat het geding ter terechtzitting eigenlijk een vertooning is en het ware strafproces wordt gevoerd in het geheim, in het kabinet van den rechter-commissaris ; dat het vonnis niet wordt gewezen onder den indruk der mondelinge debatten, maar wordt opgemaakt naar hetgeen de stukken meededen en bij de lamp wordt opgeschreven uit de papieren van het dossier. Hoe zal men dat alles bezweren ? Men heeft mooi praten van het tegendeel, doch moet erkennen, dat de leek, die ons aan het werk ziet, moeilijk een betere voorstelling van den gang der zaken kan verkrijgen.

Ik heb tot dusver nimmer de openbare behandeling van een onderwerp van strafvordering ondernomen ; maar om te waarschuwen tegen deze gewoonte, die ons ambt in gevaar brengt, heeft Saul gemeend zich onder de profeten te moeten wagen. Nu ik gezegd heb, wat ik op het hart had, gevoel ik mij te moede zooals de mannen, die in de 18® eeuw in Frankrijk opwekten tot het doen herleven van de staatsinstellingen in den ouden geest en tot het wieden van alle onkruid dat daarin gegroeid was, maar zich toch in hun binnenste niet konden ontveinzen, dat naar hunne woorden niet of te laat zou worden geluisterd en de ondergang van het régime te ver gevorderd was.

Mr. G. VAN Slooten Azn.

StaatHloeziclit op krankzinnigen.

„In de gansche maatschappij kan ik mij, zoover de geschiedenis reikt, geen ongelukkiger wezen voorstellen, dan de krankzinnige.”

Dr. N. B. Donkersloot.

„L’aliéné, atteint dans la partie capitale de son individu, déchu de ce qui fait la grandeur et la marque caractéristique de l’homme, incapable de diriger lui-même sa vie, impose à la société des droits et des devoirs.”

ViCTOE Faidides.

Het onderwerp van het krankzinnigenwezen is ook voor den jurist van belang. Niet alleen voor den criminalist, maar voor den jurist in ’t algemeen. Dezen boeien voorzeker de vraagstukken van den psychiater in het strafgeding, van de zoogenaamde „misdadige krankzinnigen”, van het psychiatrisch toezicht in de gevangenis, vraagstukken, welke ook hier te lande aan de orde zijn en zich in den laatsten tijd meer naar voren hebben gedrongen. Maar daarnaast interesseeren hem de vragen, welke onze Krankzinnigenwet — die van 1884 — had te beantwoorden en welke hoofdzakelijk op staatsrechtelijk en administratiefrechtelijk gebied zijn gelegen.

Denken wij aan de instelling van het Staatstoezicht op de krankzinnigen en krankzinnigengestichten, de centrale macht, die — evenals de uitnemend werkende Engelsche Commissioners in Lunacy — veel heeft bijgedragen tot verheffing van het krankzinnigen wezen, opruiming van slechte toestanden, verbetering van de gestichten en be-

244 scheruiing van de ongelukkige lijders (1). Denken wij aan de verpleging van de krankzinnigen buiten de gestichten en de middelen om verwaarloozing te dien aanzien tegen te gaan, een onderwerp, waarbij een groot algemeen belang is betrokken ; aan de vraag, ook practisch van zooveel gewicht, hoe — door wélke macht in den Staat — in de behoefte aan een voldoend aantal gestichten zal worden voorzien ; aan de quaestie van het verhaal der verplegingskosten bij armlastige krankzinnigen, waaromtrent eeue uitgebreide administratieve jurisprudentie bij ons bestaat (2). Denken wij eindelijk aan het cardinale punt, de beginselvraag bij uitnemendheid, nd. of voor de opneming in een gesticht de rechterlijke machtiging zal worden gevorderd, eene vraag ten aanzien waarvan nu bijna eene kwart eeuw geleden de ondergeteekende bij de verdediging (te Leiden) van zijn academisch proefschrift „De wetgeving van het Staatstoezicht op de krankzinnigen” tegenover zieh vond staan zijn promotor Buys, die, al was ’t minder hartstochtelijk dan Dr. Donkersloot in zijn merkwaardig en in vele

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn werk „Du régime des aliénés” — waaraan bovenstaand motto is ontleend — spreekt Victor Faidides met groote ingenomenheid over het Engelsche stelsel. Na den uitgebreiden werkkring van de Commissioners in lunacy geschetst te hebben, besluit hij „Grâce à eet organisme, la liberté individuelle est en Angleterre à l’abri de toute atteinte et des améliorations journalières sont apportées au service des aliénés (blz. 72).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daai omirent laatstelijk twee ingezonden artikelen in „De Gemeentestem” n®’. 3198 en 3199), van de hand van den heer A. VAN DER Laarse le Amsterdam. Deze artikelen, getiteld ,,De psychiater in het onderzoek naar de woonplaats van arme krankzinnigen” en geschreven naar aanleiding van twee Koninklijke Desluiten, bespreken ook de waarde van leekenverklaringen naast en tegenover het oordeel van de psychiaters, hij het onderzoek of iemand inzake domiciliekeuze al of niet het vermogen bezit tot wilsbepaling.

245 opzichten sympathiek (bovenbedoeld) geschrift (1), toch met groote overtuiging het vereischte van derechterlijke tusscheukomst bestreed.

Om deze redenen behoeft m. i. het voornemen om in dit tijdschrift een en ander te gaan mededeelen uit het ten vorigen jare verschenen 20*^^” Verslag van de Inspecteurs van het Staatstoezicht, en hier en daar eene enkele opmerking daartusschen te vlechten, geene verontschuldiging, ja! mag bij het rechtsgeleerd publiek op eenige belangstelling voor een dergelijken arbeid worden gerekend.

Het Verslag, een lijvig-en lastig te hanteeren boekdeel, loopt over niet minder dan zes jaren, 1903 tot en met 1908. Het werd bewerkt door de Inspecteurs van het Staatstoezicht, de heeren Schuukmans Stekhoven en Van Deventer, en begijit met een woord van hulde aan de nagedachtenis van den overleden Inspecteur Dr. Van Andel, „een psychiater in den besten zin des woords”. Uit den rijken inhoud — verdeeld in vijf hoofdstukken (de wet en hare werking; krankzinnigen buiten de gestichten; de krankzinnigengestichten ; krankzinnige Nederlanders in het buitenland ; diversen) met een groot aantal bijlagen — zij ’t ons vergund een en ander naar voren te brengen.

In de eerste plaats verdient dan zeker vermelding de gezinsverpleging onder gestichtsverhand, een gedeelte van het moderne krankzinnigen wezen, dat hier te lande in den laatsten tijd meer bijzonder de aandacht trok. Bekend is het arrest van den Hoogen Raad van 20 Februari 1903 (IF. T. h. R. n°. 7885), dat de beschikking van de Haarlemsche Rechtbank inzake de Meerenbergsche quaestie

(1 ) „De krankzinnige tegenover de wet en de maatschappij” (Dordreclit, 1870).

246

handhaafde, en — opnieuw aantoonende de leemte in onze Krankzinnigenwet, die immers niet aan de gezinsverpleging had gedacht — den wetgever kwam aansporen om in deze alsnog zijn plicht te doen. Vandaar de novelle van 15 Juli 1904, (Sthl. n“ 157) welke, naast een paar andere punten, aan de gezinsverpleging wettelijken grondslag verleende. Aan de wordingsgeschiedenis van deze wet herinnert het eerste hoofdstuk van hst Verslag; terwijl in het derde hoofdstuk eene afzonderlijke paragraaf aan de gezinsverpleging onder gestichtsverband gewijd is, licht geeft omtrent de gezinsverpleging bij de gestichten te Medemblik, Grave, Ermelo („Veldwijk”), Loosduinen („Bloemendaal”), Utrecht, Zuidlaren en „Meerenberg”, aanwijst hoe over ’t algemeen de resultaten verblijdend mochten worden genoemd, en tenslotte den wensch uitspreekt, dat deze wijze van verpleging in de toekomst eene steeds breeders plaats moge innemen.

Volledigheidshalve worde nog aangestipt, dat de novelle van 1904, door aan art. 7 der wet (1) toe te voegen eene ‘uitzonderingsbepaling — behalve voor de woningen van de gezinsverpleging onder gestichtsverband — ook voor de door de Kroon aan te wijzen inrichtingen en woningen, staande onder openbaar bestuur of onder bestuur van eene instelling van weldadigheid, tegemoet is gekomen aan in de practijk gebleken ernstige bezwaren. Door deze uitzonderingsbepaling is ’t aan de psychiatrische kliniek te Groningen en aan het Wilhelmina-gasthuis te Amsterdam mogelijk geworden om meer dan twee krankzinnigen te bevatten zonder daardoor in den zin der wet als krankzinnigengesticht te worden aangemerkt. De

(1) Lid 2: „Als gestichten worden beschouwd alle woningen, waarin iemand meer dan twee krankzinnigen, die niet tot zijn gezin belmoren, verpleegt”.

247

Inspecteurs willen ditzelfde nu eveneens mogelijk maken voor andere klinieken, met name die „welke de Vereeniging tot Christelijke verzorging van krankzinnigen te Amsterdam zal oprichten” (Verslag, hlz. 6), en dus den bovengenoemden eisch, dat inrichting of woning sta onder openbaar bestuur of bestuur van eene instelling van weldadigheid, doen vervallen. Nog eene tweede wetswijziging geven zij in overweging, eveneens in verband met de psychiatrische kliniek te Groningen en het Wil-helminagasthuis te Amsterdam. Het betreft art. 3 der wet, de verplichting tot aangifte van de verpleging van een krankzinnige, over wien het Staatstoezicht zich uitstrekt. Met het oog op het weinige nut en de administratieve bezwaren, aan de naleving van dit voorschrift ten aanzien van de genoemde inrichtingen verbonden, willen zij eene uitzondering zien gemaakt voor de krankzinnigengestichten zelven (zooals thans reeds in de practijk wordt aangenomen) en voor de door de Kroon — volgens art. 7 — aan te wijzen inrichtingen en woningen.

Dit over de Krankzinnigenwet zelve. Van de jurisprudentie trekt de aandacht het belangrijk arrest van den Hoogen Raad van 11 November 1907 ( IK v. h. R. n® 8618), waarbij met vernietiging van het arrest van het Arnhemsche Hof en in overeenstemming met de conclusie van advocaat-gencraal Rethaan Macaké op grond van art. 191 W. v. Sr. veroordeeld werd de persoon, die zijne in „Veldwijk” verpleegde vrouw — terwijl deze met toestemming van den gestichtsgeneesheer eene wandeling maakte in gezelschap en onder bewaking van hare zuster, die beloofd had haar naar het gesticht te zullen terugbrengen — had medegenomen naar hunne woning te Enkhuizen. Het hoofdmoment van deze beslissing ligt in de overweging, dat de krachtens rechterlijke beschikking bestaande vrijheidsberooving van de patiënte voortduurde gedurende

248

de onder de vermelde omstandigheden gemaakte wandeling en dus nog aanwezig was op het oogenblik dat de echtgenoot handelend optrad.

In het tweede hoofdstuk treffen wij vooreerst aan de gezinsverpleging buiten gestichtsverband, de zuivere gezinsverpleging dus, welke niet minder dan de gestichts-verpleging de aandacht komt vragen van de vertegenwoordigers van het centraal gezag, en, waar de mogelijkheid van verkeerde behandeling, verwaarloozing, ja ! erger nog bestaat, een beroep komt doen op hunne voortdurende waakzaamheid en werkzaamheid. Hoe omvangrijk dit terrein van hunne bemoeiingen is, leert ons § 2. Tevens wordt deze indruk bij ons levendig, dat — naast duidelijke gevallen, waarin de weg als vanzelf is aangewezen — ’t hier betreft een materie, welke hare teere zijde heeft en veel overleg vordert om bestaande moeilijkheden uit den weg te ruimen en een bevredigenden toestand in het leven te roepen. Zoo lezen wij (blz. 39) van een toevallijder, omtrent wien een tweetal geneeskundigen geene termen hadden kunnen vinden eene geneeskundige verklaring af te geven, maar wiens optreden den Officier van Justitie aanleiding gaf de aandacht der Inspecteurs op hem te vestigen, met het gevolg dat patiënt, die onmiskenbare verschijnselen van krankzinnigheid vertoonde en wiens interneering in het belang der openbare orde noodzakelijk scheen, in een krankzinnigengesticht werd opgenomen. Wij lezen (blz. 92) van een geval van verwaarloozing ten aanzien van een 34-jarigen idioot, die nagenoeg een dierlijk bestaan leidde, ronddoolde, heftig, soms gevaarlijk was en eindelijk, nadat pogingen om gestichtsinterneering te bevorderen geen resultaat gehad hadden, door tusschenkomst der Inspecteurs en bemoeienis van den Officier van Justitie naar een gesticht werd overgebracht. Wij lezen het in

249 zijne weemoed treffende geval (blz. 84, 85) van twee broeders, idioot van hunne prille jeugd af, samenwonende met eene 80-jarige moeder, die hen altijd liefderijk had verzorgd maar op haren ouden dag haar gezag over hen verloren had, in eene bouwvallige, voclitige éénkamer-woning in een verregaanden staat van vervuiling en ver-waarloozing,.... die tenslotte beiden in een gesticht werden opgenomen, een geval, door de Inspecteurs leerzaam genoemd, omdat het aantoont de wenschelijkheid van toezicht zelfs dan, wanneer de verpleging op grond van eene langdurige ervaring goed schijnt te zijn.

Daarnaast vinden wij op meer dan ééne bladzijde gewag gemaakt van bedenkelijke toestanden, ontstaan door de overbevolking der gestichten in verband met gebrek aan een voldoend aantal daarvan. Dikwijls kon de plaatsing van krankzinnigen niet met den vereischten spoed geschieden wegens niet-voldoende naleving van art. 11 der wet, het artikel dat aan de provincie de verplichting oplegt om voor de oprichting en instandhouding van gestichten te zorgen (1). In het bijzonder worde gewezen op een geval (blz. 109), waarin de tusschen-komst der Inspecteurs werd ingeroepen ten behoeve van een lijder, wiens ziekte zóó was toegenomen dat eene sterke bewaking noodig was, de huisgeuooten uitgeput raakten en er van behandeling en verpleging geen sprake kon zijn, terwijl wegens de bestaande overbevolking van

(1) In het oorspronkelijk wetsontwerp (der wet van 1884) rustte deze verplichting op het Hijk', nóch de gemeente nóch de provincie kon volgens de Memorie van Toelichting daarvoor in aanmerking komen. Nadat in het tweede ontwerp de Regeering op dit stelsel was teruggekomen maar geene andere corporatie met de verplichting had belast, word bij de behandeling in do Tweede Kamer op voorstel van de Commissie van Rapporteurs de provincie aangewezen. Zie uitvoeriger mijn bovengenoemd proefschrift, blz. 207 vlg.

Themis, I.XXIVe Al. il9:3) 2c st. 10*

250

je gestichten alle pogingen ora den patiënt in een gesticht te doen opnemen, vruchteloos waren (1).

In § 3 — krankzinnigen in gevangenissen en aanverwante gestichten — treffen wij twee punten aan, welke de belangstelling van den jurist verdienen.

Het ééne punt betreft eene quaestie, welke voor het vraagstuk van den psychiater in het strafgeding van practisch gewicht is, n,l. die van den gevangenisarts, den persoon wiens taak op psychiatrisch gebied in den laatsten tijd aanmerkelijk is uitgebreid, eene uitbreiding, waarmede vermeerdering van zijne kennis op dat gebied hand aan hand is gegaan. Bekend is, dat deze taak wordt vervuld door de militaire geneeskundigen, en dat de Staatscommissie-! 902 in haar Rapport voorstelde om dezen tak van dienst als zoodanig uit het militaire naar het burgerlijke over te brengen (2). In ons Verslag nu vinden wij op blz. 119 melding gemaakt van het oordeel, over dit voorstel geuit door den Inspecteur van den geneeskundigen dienst der Landmacht, wiens gevoelen de Minister van Oorlog in 1904 had ingewounen. De Inspecteur herinnert er aan, dat aan de penitentiaire inrichtingen

cl) Op den snellen aanwas van de gestichtsbevolking wordt gewezen door Dr. J. II. SciiuüKMANS Stekhoven in zijn „Voorloopig Overzicht” over het jaar 1909 (Psych. en Neui’. Bladen 1940, n«. 5) ; 31 December 1889 was de gestichtsbevolking 13,4 per 10000 inwoners ;

31 December 1899: 15,9, 31 December 1909 : 21,1.

(2) Rapport blz. 32. — liet, in 1904 uitgebrachte. Rapport mag als een mijlpaal beschouwd worden op den weg van de wetenschappelijke behandeling van het vraagstuk van de „misdadige krankzinnigheid” in uitgebreiden zin. Door Prof. AscHAFFENBuno wordt het in zijn zeer belangrijk werk, gewijd aan het probleem om de hedendaagsche eischen van de krankzinnigenverpleging te vereenigen met de eischen van de openbare rechtszekerheid, genoemd ein yinster von Gründlichkeit („Die Sicherung der Gesellschaft gegen gemeingefährliche Geisteskranke”, Berlin 1912, blz. 139).

251

steeds in meerdere mate psychiatrisch onderlegde artsen zijn verbonden, en verwacht, dat binnen enkele jaren overal, waar de militaire dienst dit mogelijk maakt, een met do psychiatrie vertrouwd militair arts in de gevangenis zal werkzaam zijn. Daarnaast stelt hij de vraag, of op den duur de functie van officier van gezondheid (ten behoeve van het leger) èn die van gevangenisarts in één persoon zullen kunnen blijven vereenigd, en geeft hij — bij ontkennende beantwoording van deze vraag — het denkbeeld in overweging om den gevangenisdienst aan twee officieren van gezondheid gezamenlijk op te dragen. Zoo ook dit niet inogelijk bleek, dan zou het oogenblik gekomen zijn om den militairen arts van zijne gevangenistaak te ontheffen.

Het andere punt overtreft het vorige in belangrijkheid. Het geldt de frequentie van de krankzinnigheid in de gevangenissen en aanverwante gestichten. Aan het slot van mijn praeadvies voor de Juristen-Vereeniging (1911) nam ik de vrijheid de bijzondere aandacht voor dit punt te vragen en de noodzakelijkheid van een goed georganiseerd en stelselmatig psychiatrisch toezicht in de gevangenissen enz. te bepleiten, een onderwerp hetwelk, vallende buiten het eigenlijk kader van het toen aan de orde gestelde, reeds op zich zelf rijk en omvangrijk, vraagstuk, in de vergadering te Zutfen buiten debat bleef. Kon toen worden verwezen naar de tabel, behoorende bij het Verslag der Inspecteurs over 1900—1902, tJians ligt voor ons de tabel over de daarop volgende zes jaren.

Was toen het totaal aantal krankzinnigen in de gevangenissen enz. 200, waarvan er 166 naar een gesticht werden overgebracht, thmis, dus over de zes jareu, zijn deze getallen resp. 558 en 405. Op merkwaardige wijze komen zij ons nog eens bevestigen de juistheid van de uitspraak van een Engelsch schrijver, dat bovenal de

252 geestelijke afwijkingen het voorwerp moeten zijn van de bemoeienis van den gevangenisarts, on de juistheid van het oordeel van de Nederlandsehe, zooeven genoemde. Staatscommissie, dat onder de bevolking der gevangenissen en aanverwante gestichten een belangrijk aantal personen met psychische afwijkingen voorkomt (1). In dit verband mag zeker ook herinnerd worden aan de juist dezer dagen verschenen statistiek van het gevangeniswezen over het jaar 1911. Zij geeft cijfers omtrent de ziekten van het zenuwstelsel en omtrent do zielsziekten. Voor de ziekten van het zenuwstelsel zijn de getallen: in de bijzondere strafgevangenissen (’s-Hertogenbosch, Gorin-chem, Leeuwarden) te zamen 39 ; in de gewone strafgevangenissen 86; in de Huizen van Bewaring 82: in de Rijkswerkinrichtingen 94. Voor de zielsziekten — welke voor ons hier bijzonder in aanmerking komen — zien wij resp. de volgende getallen : 33 (n.l. 19 te ’s-Hertogenbosch en 14 te Leeuwarden), 59^ 33 en 42 (2). Zijn deze cijfers niet welsprekend? Sterken zij ons niet in onze overtuiging, dat tusschen het onderwerp van het gevangeniswezen en het onderwerp, dat ons in deze bladzijden bezighoudt, inderdaad een nauw en innig verband bestaat? En mag niet worden aangenomen, dat, wat de bevolking der strafgevangenissen aangaat, de doorwerking van het psychiatrisch element geleidelijker zal gaan, op minder tegenstand zal stuiten dan in de rechtszaal, waar verscheidene factoren in tegenovergestelde richting werkzaam zijn en men telkens teekenen waarneemt, welke op ivantrouwen wijzen en reactie beduiden?

Het omvangrijkste hoofdstuk van het Verslag is dat, gewijd aan de krankzinnigengestichten. Hiervan interes-

{Ij Rapport blz. 28.

(2) Staat X, Aard der ziekten in de onderscheidene gestichten.

253

seeren ons de paragraphe!! over den geestestoestand der verpleegden ; de ontvluchtingen ; het patronaat. Het medegedeelde omtrent den geestestoestand der verpleegden bedoelt bovenal een antwoord te geven op eene vraag, welker belang voor ons onderwerp door geene andere wordt overtroffen, n.l. de vraag naar de personen, die, na opneming in een gesticht, als niet-krankzinnig werden ontslagen. Behalve eenige gevallen van simulatie (welk punt straks nog ter sprake komt) vinden wij melding gemaakt van een persoon, die was opgenomeu op grond van mededeelingen van zijn vader betreffende gevaarlijk en woest optreden bij geringe aanleiding, aan welke mededeelingen de medicus blijkbaar te veel waarde had gehecht ; van een landlooper, die na vele ellende en ontbering te hebben doorstaan, in een uitgeputten, versuften toestand werd aangetroffen, op grond van den abnormalen psychischen indruk, welken hij maakte, in een gesticht werd opgenomen maar zeer spoedig, als niet-krankzinnig, dit weer kon verlaten; van een chronischen alcoholist, die, hoewel ethische defecten vertoonende, toch geene voldoende verschijnselen aanbood welke eene langere intemeering konden rechtvaardigen ; van een hystericus met hevige driftaanvallen, die — naar een gesticht overgebracht — aldaar zich correct gedroeg en niets abnormaals vertoonde, zoodat hij als niet-krankzinnig werd ontslagen. Waar uit den aard der zaak de mededeelingen omtrent deze gevallen in het Verslag beknopt zijn en op grond daarvan geen bepaald oordeel kan worden uitgesproken, rechtvaardigen zij m. i. toch wel deze algemeene conclusie, dat niet alleen is buitengesloten de gedachte aan „boos opzet” (opzettelijke wederrechtelijke vrijheidsberooving) maar eveneens de gedachte aan een zoodanig overijld handelen, dat daardoor op onverantwoordelijke wijze

254 inbreuk zou gemaakt zijn op de persoonlijke vrijheid.

De ontvluchtingen ! Geopend wordt dit gedeelte met eene lange, lange lijst van de ontvluchtingen uit het Rijkskrankzinnigengesticht te Medemblik. Beteekenisvol is deze lijst ongetwijfeld, en de algemeene opmerking, daaraan voorafgaande, dat de ontvluchtingen — hoewel op zeker tekort aan toezicht wijzende — toch slechts bij uitzondering ernstige gevolgen hebben en, wanneer naar zooveel mogelijk vrije verpleging gestreefd wordt, nauwelijks te vermijden zijn, vermag die beteekenis niet belangrijk te verkleinen. Die beteekenis is eene dubbele. Ten aanzien van wat wij de binnenzijde van de quaestie zouden kunnen noemen, hebben wij ons slechts de schets te herinneren, daarvan door een tot oordeelen bij uitstek bevoegde gegeven (1), eene schets welke ’t ons zoo duidelijk maakt, wat die ontvluchting voor het gesticht beteekent, ons als ’t ware mee doet leven de „drukkende spanning”, waarin het personeel gehouden werd door het bij elke ontvluchting herhaalde gerechtelijk onderzoek, ons doet gevoelen hoeveel ’t kostte om het ook in Medemblik be-

(1) J. Kat, (destijds) geneesheer aan het Jtijkskrankzinnigenge-sticht te Medemblik, in den aanvang van zijn opstel „De verpleging van gevaarlijke en schadelijke krankzinnigen” (Tijdschrift voor Strafrecht, deel XVIII).

Gelijk bekend is, heQft het gesticht te Medemblik eene belangrijke verbouwing ondergaan, welke samengaat met een aanzienlijke bcpei'kin 1 van het aantal patiënten n.l. van 411 (vóór de verbouwing) tot 220. Mede in verband hiermede verwerpt de tegenwoordige Regeering het denkbeeld, geopperd in het Voorloopig Verslag der Tweede Kamer inzake het Rijksgeslicht te Woensel (N. Br.), om dit (te bouwen) gesticht niet te bestemmen voor de krankzinnigen die met den strafrechter in aanraking zijn geweest; zie de Memorie van Antwoord op het wetsontwerp tot verhooging en wijziging van het .5'1° hoofdstuk dei' Staatsbegrooting voor 1913, bijlagen der Handelingen Tweede Kamer 235. 5.

265

trekkelijk hoog ontwikkelde no-restraint-stelsel los te laten of althans te beperken, en ons teekent dien noodlottigen dag in 1903, toen vijf patiënten — „waaronder vier van de meest beruchte individuen” — door overklimining van den 5 M. hoogen muur der binnenplaats ontsnapten. Wat de buitenzijde van de quaestie aangaat, leidt de overweging, dat ’t hier dikwijls betreft zeer gevaarlijke personen, tot de conclusie, dat de algemeene veiligheid ten nauwste bij dit punt is betrokken, en dat ook in dit opzicht het vraagstuk van de „misdadige krankzinnigen” zijne bijzondere eischen blijft stellen (1),

Bij wijze van intermezzo moge hier eene min of meer persoonlijke herinnering hare plaats vinden, mij daarom aangenaam, omdat in een opstel als het onderhavige alles, wat strekken kan om daaraan zijn streng-objectief karakter te ontnemen en het daardoor zoo leesbaar en aantrekkelijk mogelijk te maken, met dankbaarheid moet worden aanvaard. In mijn prae-advies voor de Juristen-Vereeniging (1911) had ik er op gewezen, dat de „misdadige krankzinnige” niet zelden van Medemblik wordt overgebracht naar een „gewoon” krankzinnigengesticht, waar toezicht en bewaking niet zoodanig zijn als met het oog op de persoonlijkheid van den patiënt gevorderd wordt, en in dit verband herinnerd aan den jeugdigen dader van den „moord in de Scheveningsche boschjes” (1904), die, naar een zoodanig gesticht geëvacueerd, van daar wist te ontvluchten. Deze passage gaf een geacht psychiater aanleiding mij de opmerking te maken — vriendschappelijk en hoffelijk, zoodat elke gedachte aan eene terechtivijziiig was buitengesloten — dat dit

(1) Over de ernstige aanvallen van de zijde van verpleegden, waarvan den 23«'’ December 1905 de Oflicier van Justitie en de Inspecteur der Volksgezondheid bij hun bezoek aan het gesticht de slachtoffers waren, spreekt het Verslag op blz. 380.

256

voorbeeld minder geschikt was om te dienen tot illustratie van den geschetsten toestand, daar, de bedoelde patiënt, toen bij uitbet gesticht ontvluchtte, in’t geheel niet meer een zoogenaamde misdadige krankzinnige was maar een maatschappelijk geheel ongevaarlijk verpleegde. Natuurlijk doet de juistheid van deze opmerking niet af aan de waarde van de bezwaren, welke tegen den bij ons ten aanzien van de „misdadige krankzinnigen” bestaanden toestand zijn in te brengen, bezwaren welke algemeen bekend zijn en vooral - de ontslagquaestie betreffen. Toch meende ik deze gelegenlieid te moeten aangrijpen om aan het welwillend woord van „protest” eene plaats te geven en daarvan openlijk acte te nemen (1).

Het patronaat eindelijk (§ 16) boezemt den jurist belang in, waar deze instelling ook op ander gebied ■— men denke aan den ontslagen gevangene, — steeds meer be-teekeuis krijgt. Ook hier de overweging, dat voor den behoeftige, die het krankzinnigengesticht verlaat, het weder verkrijgen van een positie in de maatschappij schier onoverkomelijke moeilijkheden oplevert. Ook hier het patronaat als middel om het herwinnen van die positie mogelijk te maken. Ook hier de gedachte doorbrekende, dat ’t er op aankomt — naast, ja ! soms hoven het verleenen van geldelijken steun —■ om den persoon bij terugkeer in de maatschappij in zoo gunstig mogelijke omstandigheden te plaatsen. Men ziet, dat er ook op dit gebied evolutie is, een steeds levendiger worden van het besef, dat de gemeenschap ook hier eene taak heeft te vervullen.

(1) liet Verslag bespreekt deze zaak op lilz.SGG. Na geconstateerd te hebben, dat de ontvluchting van B. in broeden kring de aandacht trok, zegt het „Bij de beooi’deeling van het geval werd blijkbaar niet voldoende rekening gehouden niet de verbetering, welke allengs in den psychischen toestand van dezen persoon was ingetreden”.

257

Natuurlijk mag hier niet ontbreken een woord over de simulatie. Waar wij bezig zijn uit het Verslag een en ander saam te garen, wat eeue meer algemeene en meer blijvende beteekenis heeft, kan over haar niet gezwegen worden. Zij mocht zich steeds in de belangstelling van de juristen verheugen. Ja ! zoozeer is dit het geval, dat men, de uitgebreide literatuur over dit punt raadplegende, bijwijlen den indruk krijgt, dat de simulatie eigenlijk niet anders zou zijn dan eene spookgestalte, door de juristen opgeroepen, iets, dat misschien niet geheel kan worden ontkend, maar dat dan toch in hunne verbeelding zulke afmetingen heeft aangenomen, dat ’t dringend noodig mag worden geacht om die afmetingen tot de ware grootte terug te brengen. Men berinnere zich o.a. de uitspraak van Aschaffenbukg „Das Simulieren kommt vor, aber immer nur vor der Verurteilung, und auch da ist es sehr selten” (1) ; men roepe zieh vóór den geest die andere uitspraak, dat het getal simulanten gewoonlijk omgekeerd evenredig is aan het „ärztlich-psychologisches Wissen des Beobachters” (2).

Onder deze omstandigheden is ’t voor ons van groot gewicht om, wat ons eigen land betreft, feitelijke mede-deelingen te ontvangen, de werkelijkheid te leeren kennen. Verblijdend is ’t daarom, dat het Verslag ook hier ons materiaal komt verschaffen. Vooreerst in de reeds genoemde tabel van de krankzinnigen in de gevangenissen on aanverwante gestichten, waarvan de laatste kolom vermeldt het aantal krankzinnigen, na evacuatie in de gevangenissen enz. teruggekeerd als hersteld, als hebbende gesimuleerd enz., terwijl in de „Toelichting” vcr-

• {1) Mitteilungen der Intern. Krim. Vereinigung XVI, lieft 1, bh. 330.

• (‘2) Aangehaald in de straks te vermelden brochure vanDr. J.Cas-PAiuB, blz. 32.

17

258

scheidene gevallen bepaaldelijk van simulatie vermeld worden. Bovendien komen, hier en daar in het Verslag verspreid, gevallen voor van simulatie en ontmaskering. Zoo vinden wij gewag gemaakt (blz. 149) van een preventief-gedetineerde, die in zijne brieven had gezinspeeld op zelfmoord en verschijnselen vertoonde, welke op krankzinnigheid wezen; ter nadere observatie naar een ander Huis van Bewaring overgebracht, werd hij aldaar onderworpen aan een onderzoek van twee deskundigen die tot de conclusie kwamen, dat hij niet lijdende was aan eenige ziekelijke storing of gebrekkige ontwikkeling zijner geestvermogens. In de strafgevangenis, die ons hier bijzonder interesseert met het oog op Aschaffenburg’s boven aangehaald oordeel, treffen wij aan een veroordeelde, die — na reeds vroeger de reis vice-versa van de gevangenis naar Medemblik gemaakt te hebben — weer werd ingesloten tot het ondergaan van eene langdurige straf, zeer spoedig werd getransporteerd naar de gemeenschappelijke gevangenis en vandaar naar Medemblik, waar de diagnose gesteld werd „simulatie”, zoodat hij als niet-krankzinnig in de gevangenis terugkeerde (blz. 123); en een anderen veroordeelde, die na zijne opneming zich vreemd gedroeg, voortdurend huilde en „moeder” riep, de rust verstoorde en niet wilde werken, reeds tevoren in het Huis van Bewaring krankzinnigheid had voorgewend en eene schijnpoging tot ophanging had gedaan, en ook nu de onmiskenbare bewijzen gaf te simuleeren (blz. 126). En ook nog elders in het Verslag vindt men voorbeelden van simulatie, n.l. in de reeds genoemde §, handelende over hen, die in de krankzinnigengestichten niet-krankzinnig werden bevonden; gewezen worde o. a. op het geval van iemand, die op eigen verzoek in een gesticht was opgenoraen (terwijl eene strafvervolging wegens zedenmisdrijf tegen hem hangende was), een eenigszins gedegenereerd uiterlijk

259 had en zeide voortdurend in een toestand van angst te verkeeren, die op den geneesheer den indruk maakte te siinuleeren, een indruk welke tenslotte door zijne eigene „bekentenis” werd bevestigd, en die als niet-krankzinnig ontslagen werd.

Deze mededeelingen in het Verslag zijn voor den jurist in hooge mate leerzaam. Zij komen hem nog eens de beteekenis van een deugdelijk psychiatrisch onderzoek naar de geestvermogens van verdachten en veroordeelden, en de daaraan verbonden moeilijkheden in herinnering brengen. Zij leeren hem, dat de simulatie een factor is, waarmede althans rekening moet worden gehouden. Zij bevestigen èn de uitspraak van de Staatscommissie-1902, welker meerderheid van oordeel was dat „het totaal aantal gevangenen en verdachten, die simuleeren doch bij nauwkeurig onderzoek niet blijken krankzinnig te zijn, in Nederland niet onaanzienlijk is” (1), èn de ervaring, opgedaan ten aanzien van de bijzondere strafgevangenis te ’s-Hertogenbosch en door een deskundige in een ook voor leeken lezenswaardig geschrift neergelegd (2),

(t) Rapport, blz. 29,

(2) „Ervaringen uit de bijzondere strafgevangenis te ’s-Hertogenbosch”, door Dr, J. Casparie, geneesheer bij de gevangenissen te ’s-Hertogenbosch (bewerkt naar eene voordracht, gehouden in het Psychiatriscli-Juridisch Gezelschap, en uitgegeven in de bekende serie „Uit zenuw- en zieleleven”), Teekenend is o, a, het daarin op blz, 27 medegedeelde omtrent een veroordeelde, die in opgewondenheid alles stuksloeg, met zijne faeces woorden en letters op den muur schreef en zijn aangezicht met vuil besmeerde. Met volle overtuiging werd hij door den deskundige als simulant beschouwd, hetgeen ook ten slotte door hem zelven werd erkend. Hij had in de simulatie les gehad van een verpleger te Medemblik !

Zie omtrent de simrtlatie laatstelijk het pas verschenen werk van Ur, 11, VAN DER Hoeven Jr, „Psychiatrie, een handleiding voor juristen”, hoofdstuk XXIII, blz, 418 vlg.

260

Nog in een ander opzicht kunnen wij uit het Verslag, als gevende een beeld van de werkelykheid, leering putten. Hij, die bepalen wil de waarde en de beteekenis van het deskundig onderzoek voorzoover dit door psychiaters wordt verricht, moet trachten zichzelven een antwoord te geven op deze vraag, of feifelijk de psychiater blijkt te spoedig krankzinnigheid aan te nemen en interneering in een gesticht te bevorderen, bovenmatig den nadruk legt op het pathologische, en dus — niet door zijn optreden in zeker concreet geval maar door zijn optreden als zoodanig d. w. z. in ’t algemeen — aanleiding geeft om te spreken van „het deskundig gevaar”. Theoretisch is natuurlijk veel te zeggen voor de stelling, dat de deskundige ais zoodayiig steeds geneigd is „naar zich toe te rekenen” en te weinig rekening te houden met ande^'e belangen, dat hij die ruimte van blik mist, welke vereischt wordt om hem te behoeden voor eenzijdigheid en overdrijving. In de debatten van de Juristen-Vereeniging te Zutfen vond deze stelling overtuigde en talentvolle verdedigers. Intusschen, men kan hare juistheid ten volle henmen en toch het antwoord verlangen op de vraag, of feitelyk in onze maatschappij in dit opzicht grond is voor ongerustheid. Zoekt men in het Verslag naar gegevens, welke ons bij het zoeken naar dat antwoord behulpzaam kunnen zijn, dan mag de uitslag een bevredigende genoemd worden. Zeker! men vindt voorbeelden van te spoedig afgegeven geneeskundige verklaringen : reeds vermeldden wij boven de zaak, waarin de medicus „te veel waarde had gehecht aan de mededeelingen van den vader van den verpleegde betreffende gevaarlijk en woest optreden bij geringe aanleiding” (blz. 312), en daarnaast moet melding worden gemaakt van een geval, waarin de plaatsing in een gesticht van een persoon, die aldaar bleek uiet-krankzinnig te zijn, werd toegeschreven aan

261

„het te snel en zonder voldoende opneming van de anamnese afgeven van eene geneeskundige verklaring”. Deze feiten zijn ongetwijfeld ernstig en te betreuren. Men zal daaraan echter, waar zij in het Verslag als groote uitzondering, als hooge zeldzaamheid optreden, niet een al te groote beteekenis met betrekking tot de gestelde vraag kunnen toekennen. Bovendien lezen wij in het Verslag ook van den toevallijder (blz. 39), die door tusschenkomst der Inspecteurs naar een krankzinnigengesticht werd overgebracht omdat hij onmiskenbare verschijnselen van krankzinnigheid vertoonde, nadat een tweetal geneeskundigen geen termen hadden kunnen vinden eene geneeskundige verklaring af te geven ; en (blz. 386) het merkwaardig geval van den in een gesticht verpleegde, ten aanzien van wien de geneesheer verklaarde „indien niet zwaar werk van hem geëischt wordt, kan deze krankzinnige best in de maatschappij terugkeeren”, maar de rechtbank het ontslag uit het gesticht, als gevaarlijk, weigerde. Uit een en ander mag m. i. deze slotsom worden getrokken, dat gezag en invloed van het deskundig oordeel binnen bepaalde grenzen moeten blijven beperkt, en critiek en controle niet alleen gerechtvaardigd maar onmisbaar en noodzakelijk zijn; maar tevens, dal ’t onjuist zou wezen om in dat deskundig oordeel zelf een ernstig gevaar te zien, een kwaad, waartegen de maatschappij zich als ’t ware zou hebben te wapenen.

Wij eindigen met het maken van eene opmerking en het uiten van een wensch.

Do opmerking geldt de taak, door de Krankzinnigenwet aan den Officier van Justitie opgedragen. In verscheidene opzichten komt deze met het krankzinnigenwezen in aanraking. Niet ’t minst door zijn waken voor de persoonlijke vrijheid, welke zoo nauw bij het onderwerp

262

is betrokken, en door zijne werkzaamheid, waar hij de tusschenkomst van de Inspecteurs inroept en hunne aandacht vestigt op dubia, welke vragen om oplossing, of toestanden welke onhoudbaar zijn, is zijn aandeel in de uitvoering van de wet belangrijk. Wat het bezoeken van de gestichten aangaat, mag deze' persoonlijke herinnering mijnerzijds geacht worden op hare plaats te zijn, dat .die bezoeken aan de „goede zaak” dienstbaar kunnen wezen, en besprekingen, bij die gelegenheid door den Officier met den gestichtsgeneesheer gehouden, eene bevredigende oplossing van deze of gene — soms netelige — quaestie kunnen bevorderen; en dat zij bovendien er toe kunnen bijdragen om aan den vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie, die deze functie met belangstelling en opgewektheid vervult, dien kijk op de psychische storingen te geven, welke bij het vervullen van zijne andere functie — in strafzaken — hem zulke goede diensten zal bewijzen, hem iets van de psychiatrie zal doen begrijpen, en hem in staat zal stellen om de taal van don psychiater te verstaan en in diens gedachtengang door te dringen.

De wensch is deze, dat een volgend Verslag meer dan het tegenwoordige „up to date” moge zijn. Alleszins prijzenswaardig was ’t, dat thans de heeren bewerkers een verslag over zes jaren hebben gegeven, ten einde den „aan allerlei omstandigheden te wijten” achterstand gedeeltelijk op te ruimen. Moge in die richting krachtig worden voortgewerkt en het volgende Verslag, loopeude over de drie volgende jaren, in 1913 gereed komen. Het voordeel zal dan worden verkregen, dat het te bewerken materiaal niet zoo omvangrijk is als het thans bewerkte, dat het werk meer „bij” zal zijn, en — ook uiterlijk — meer bevrediging zal schenken.

Bovendien zal het werk dan nog in één opzicht

263 kunnen winnen. Hij, die in het onderwerp van het krankzinnigenwezen belang stelt en iets gevoelt voor de vragen, die — ook in het buitenland — de geesten vervulden en de gemoederen warm maakten, zal vooral aangetrokken worden tot dat gedeelte, hetwelk gewijd is aan de personen, die in de gestichten niet-krankzinnig werden bevonden, en aan de klachten (van verpleegden) over interneering. Afgescheiden van alle zucht naar theatrale effecten en melodramatische tafereelen, waartoe deze materie zich bij uitnemendheid leent, verheugt zij zich terecht in algemeene belangstelling, maakt zij aanspraak op eene zoo helder mogelijke belichting. Welnu ! wat het Verslag (blz. 315) omtrent de klachten over inierneering mededeelt, wekt door zijne soberheid zekere teleurstelling. Niet dienstig werd ’t geoordeeld — ook vanwege den langen daur van het tijdvak, waarover dit Verslag loopt — van alle afzonderlijke gevallen te rappor-teeren. Moge een volgend Verslag hier minder sober zij n, en — door mededeeliug te doen, natuurlijk niet omtrent alle maar omtrent enkele meer sprekende en vermeldens-waardige gevallen — ook in dit opzicht naar volledigheid streven ! Daardoor zal het tevens kunnen bijdragen tot verhooging en versterking van dat algemeene vertrouwen, waardoor krankzinnigenverpleging en kraukzinnigenwezen moeten worden gedragen, en hetwelk hun eene hooge plaats verzekert in de openbare meening en volstrekte voorwaarde is voor hunne voortdurende ontwikkeling,

Zierikzee, Maart 1913.

S. .J. M. VAN Geuns.

Keclit eu C!ereelitiglieilt;l.

De juiste verhouding tusschen recht en gerechtigheid — twee begrippen, welke beurtelings als identiek en als antithese worden beschouwd — is tot op den huldigen dag eene onuitputtelijke bron van dwaling en verwarring: eene verwarring, welke gedeeltelijk is te wijten aan de onvolkomenheid der inenschelijke taal, meer nog aan een gebrekkig en slordig spraakgebruik. Geen taal heeft een voldoenden rijkdom om afgetrokken begrippen nauwkeurig uit te drukken en zorgvuldig te onderscheiden. Dientengevolge maakt de spraak achteloos gebruik van de voorhanden termen en werkt zoodoende niet zelden krachtig mede tot vertroebeling der begrippen. Een treffend voorbeeld levert het Engelsche woord „law”, dat blijkens zijn etymologische afkomst „wet” beteekent, maar niet minder algemeen gebruikt wordt voor „recht” — men denke bijv, aan common law — en daarom mede schuld draagt aan de bekende leer der analytische rechtsschool, dat er geen intemàtionaal recht bestaat, omdat er geen internationale wetgever denkbaar is. Natuurlijk schuilt de grond dezer dwaling dieper en moet deze gezocht worden in eene onjuiste opvatting der rechtsbronnen, doch de taal heeft niet weinig bijgedragen om. haar te bevorderen en te bestendigen.

In mindere mate en eenigszins anderen zin vertoont zich hetzelfde verschijnsel bij het Ne.derlandsche woord recJit. Het wordt argeloos — althans zonder daarvan rekenschap te geven — nu eens gebezigd in den zin van hetgeen volgens zekere leer, school of stelsel, als

265

rechtvaardig behoort te worden erkend, dan weder in den zin van hetgeen in een bepaalden staat als regel geldt of is vastgesteld. De voor de hand liggende onderscheiding tusschen jus constitueudum en jus constitutum wordt onophoudelijk uit het oog verloren, hetgeen telkens weder aanleiding geeft tot misverstand, tot noodeloozen en nutteloozen woordenstrijd. Ieder, die over recht spreekt of schrijft, is daarom verplicht zich en anderen duidelijk rekenschap te geven van de beteekenis door hem aan dit woord gehecht. Dit kan uitdrukkelijk geschieden, maar ook stilzwijgend en ondubbelzinnig uit het redeverband voortvloeien. Nooit echter mag er twijfel bestaan over do ware bedoeling op straf van verkeerd begrepen en doelloos geprezen of bestreden te worden. Het gewicht der vraag naar den juisten zin en het ware verband tusschen beide verwante begrippen verdient ook thans nog een opzettelijk onderzoek. Niet alleen de vooruitgang der rechtswetenschap, maar ook de geleidelijke ontwikkeling van het rechtsleven hangt met dit vraagstuk ten nauwste samen.

Om het juiste verband op te sporen is allereerst noodig beide termen elk afzonderlijk te beschouwen en derhalve na te gaan, wat onder gerechtigheid, wàt onder recht is te verstaan.

Beteekent de gerechtigheid niet anders dan hetgeen men als recht wenscht erkent te zien: m.a. w. de verbeteringen en aanvullingen in den bestaanden rechtstoestand, die op goede gronden worden aanbevolen: het zoogenaamd jus constitueudum? Ik geloof het niet en meen, dat de gerechtigheid meer omvaten hooger zetelt. De gerechtigheid — Plato’s dikaiosunè, ónze sol justitiae — is nauw verwant aan de rechtvaardigheid en verschilt daarvan slechts in zoover, dat het woord rechtvaardigheid doorgaans gebruikt wordt voor eene subjectieve ge-

Themis, T,XXlVe dl. (1013) 2c sL

266

zindheid of eigenschap, gerechtigheid daarentegen voor den objectieven toestand der maatschappij, die aan den eisch der rechtvaardigheid beantwoordt. Het spraakgebruik neemt dit onderscheid intusschen niet getrouw in acht en gewaagt zoowel van rechtvaardige zaken en toestanden als van de deugd der gerechtigheid. Het verdient echter de voorkeur te spreken van de recldvaardigheid als de gezindheid van het subject; van rechtsbewustzijn als de min of meer heldere voorstelling van hare vereischten ; van gereditigheid als de ideëele verwezenlijking van hetgeen de rechtvaardigheid vordert voor staat en maatschappij.

Wat dan is te verstaan onder gerechtigheid? Hare nauwe verwantschap met de rechtvaardigheid verraadt haren ethischen oorsprong. Gerechtigheid duidt een zedelijken toestand der maatschappij aan, waarin ieder het zijne geniet, niemand een ander in zijn persoon of hetgeen hem behoort aanrandt, voorts ieder zijn maatschappelijken plicht vervult en verantwoordelijk is voor zijn gedrag. Ziedaar de eenvoudige en overoude grondslagen van eeneu toestand, dien men gewoonlijk rechtstoestand noemt. Op dezen gemeenschappelijken bodem zijn de meest verschillende rechtsstelsels'gebouwd. Dit behoeft niemand te verwonderen ; want hemelsbreed verschillen de opvattingen van wat iemand toebehoort, wat derhalve het zijne is, wat zijn maatschappelijke plicht vordert. Tijd, plaats en andere omstandigheden oefenen daarop eeuen overwegenden invloed en doen een min of meer samengesteld complex van regelen en instellingen ontstaan, die onder den naam van rechtsorde het cement eener bizondere maatschappij vormen, haar van andere onderscheiden en in staat stellen hare taak te vervullen en hare zelfstandigheid te handhaven. Elk rechtsstelsel erkent en huldigt intusschen de juistheid, ja de onmisbaarheid der genoemde fundamenteele beginselen.

267

Is hiermede de hoofdinhoud der gerechtigheid aangeduid, haar oorsprong en karakter blijven onbepaald. Hierover bestaat, zooals men weet, overgroot verschil. Zoeken sommigen de bron der gerechtigheid in een gefingeerd maatschappelijk verdrag, waartoe de menschen door de langzame ontaarding van hun oorspronkelijken natuurstaat de toevlucht namen, anderen kennen haar een directen of indirecten oorsprong toe, terwijl weder anderen haar beschouwen als een uitvloeisel der objectieve wereldziel of rede, of wel als een product der menschelijke samenleving, welke in haar geleidelijken vooruitgang den onmisbaren rechtsband langzaam vlecht en steeds hechter knoopt. Hieraan zijn de bekende theorieën van het natuurrecht, het goddelijk recht, het rederecht, het volksrecht enz. ontleend. Het past niet in het bestek van dit betoog hierop thans nader in te gaan. De zon der gerechtigheid straalt ook voor degenen, die zich niet bekommeren, van waar zij komt of waarlieen zij gaat. Voldoende is, dat zij niet alleen prijkt aan den hemel boven en rondom ons, maar ook lichtstralen werpt in het diepst onzer ziel, zoodat zelfs de overtuigde positivist gewaagt van eeue geheimzinnige kiem in het menschenhart onder den naam van rechtsgevoel of rechtsbewustzijn. Dat zijn vonken van de lichtbron buiten ons; alleen onze verwantschap met haar stelt ons in staat haren verhelderenden en verwarmenden invloed te ondergaan. In het geweten ligt de verbindingsschakel tusschen de gerechtigheid en ons subjectief rechtsbewustzijn. Zij is van ethisch gehalte, maar mag desniettemin niet met de moraal worden vereenzelvigd.

Mij komt het nog altijd voor, dat niemand beter dan Tjiomasius in den aanvang der 18“*® eeuw geslaagd is de principieele grens te trekken tusschen moraal en recht: beiden evenzeer dochters van Ethos, maar onderscheiden

268

doordien de gerechtigheid omvat alle uitwendig waarneembare en daarom door dwang te verwezenlijken handelingen, de moraal daarentegen de inwendige en daarom voor uitwendigen dwang ontoegankelijke aandoeningen en beweeg-redeuen.

Men heeft deze opvatting misverstaan en bestreden door onder de zoogenaamde afdwingbaarheid te verstaan de toepasselijkheid van feitelijken dwang: eene dwaling van verre strekking en vreemde gevolgen. Inderdaad bedoelde Thomasius virtueele afdwingbaarheid, daargelaten of de tijdsomstandigheden zulk een dwang kenden en gedoogden. Houdt men dit in het oog, dan is de aldus opgevatte verhouding van gerechtigheid en zedelijkheid zeer juist. Waar doen en laten — positieve en negatieve daden — van meuschen vereischt worden tot behoud en ontwikkeling der maatschappij, daar treedt de gerechtigheid op; waar daarentegen menschelijke gemoedstoestanden in het spel komen zonder zich in daden te openbaren, welke voor het behoud of de ontwikkeling der maatschappij noodzakelijk zijn, daar ontmoet de gerechtigheid de grenzen van haar gebied en vangt dat der zedelijkheid aan. Grensgeschillen zijn denkbaar en komen voor. Gemoedstoestanden scheppen somtijds beweegredenen, die het karakter eeuer daad bepalen; men denke aan het onderscheid tusschen opzet en schuld, tussclieu moord en doodslag. Eveneens kan er groot verschil bestaan over de al of niet noodzakelijkheid van zekere handelingen voor het welzijn der maatschappij en op dien grond de gerechtigheid niet onbelangrijke gedeelten van het gebied der zedelijkheid bij haar eigen territoir inlijven of omgekeerd aan dat der moraal afstaan. Zoo is wisselwerking veelvuldig en onvermijdelijk, doch in beginsel blijft het kenmerkend onderscheid in stand. Evenmin als het voorkomen van organismen op de grenzen tusschen

269

planten- en dierenwereld het kenmerkend onderscheid tusschen planten- en dierenrijk opheft, evenmin kunnen de overgangstoestanden op de aangrenzende gebieden van gerechtigheid en zedelijkheid iets afdingen op haar principieel verschil. De verwantschap blijft inmiddels nauw en verloochent zich allerminst in de toepassing. Toch verklaart dit verschil o. a., waarom in het nieuwe recht godsdienst- en gewetensvrijheid schier alom zijn erkend en de gerechtigheid zich alleen laat hoeren bij' overtredingen door de pers gepleegd en bij uitspattingen van den uitwendigen eeredienst.

Het is een ramp voor de maatschappij en een dreigend gevaar voor den staat, indien de grenzen tusschen gerechtigheid en zedelijkheid opzettelijk worden overschreden of ook maar onwillekeurig uit het oog verloren. Dan wordt de moraal — eerlang ook de onafscheidelijk aan haar verbonden religie — binnen het bereik der politiek getrokken en eenerzijds in dienst van den staat aangewend voor staatkundige doeleinden, anderzijds met een officieel kleed omhangen en daarmede van zijn zelfstandig en persoonlijk karakter beroofd. Officieele zedelijkheid en godsdienst zijn krank tot in de kern en verdienen niet meer haren naam. Schijnheiligheid en huichelarij openbaren hare ontaarding. De moraal behoort tot het persoonlijk en gemoedsleven en raakt slechts indirect het openbaar en maatschappelijk leven; hierover heerscht direct alleen de gerechtigheid. Wee het land, waar do regeering er in slaagt de moraal aan zich dienstbaar te maken en daardoor de gerechtigheid, haar eenig richtsnoer en doelwit, verloochent en verzaakt!

De gerechtigheid schetste ik als een ideaal, onbereikbaar doch steeds dichter te naderen, zooals alle idealen. Stuwkracht op dien weg is het rechtsbewustzijn, aangeduid met verschillende namen naar gelang van den graad

270

van helderheid van de weerspiegeling der gerechtigheid in het geweten van mensch en volk.

Wat nu beteekent recht? Het is ternauwernood oir-baar op deze plaats te verklaren, dat recht het geheel van regelen en instellingen aanduidt, welke in eene bepaalde maatschappij verbindend zijn ten einde haar behoud en vooruitgang te verzekeren. Deze regelen moeten vooreerst vast staan en in de tweede plaats 'worden gehandhaafd; voor het eerste zorgt de wetgever, tegen afwijking en overtreding waakt de rechter.

Er was een tijd, waarin nog geen wetgever was opgestaan of deze zich slechts bij uitzondering deed hooren, waarin aan de wet een bovenaardsche oorsprong werd toegeschreven, of zij althans afkomstig was van een machtige persoonlijkheid, die als godsgezant werd vereerd en gehoorzaamd. Destijds was de gewoonte de overvloe-digste rechtsbron en trok gewoonte de lijn tusschen recht en onrecht. Zij was veelal oud en eerbiedwaardig, standvastig, toch niet onveranderlijk doch plooibaar naar gelang van gewijzigde omstandigheden, in normale gevallen volkomen duidelijk, bij abnormale weleens onzeker of dubbelzinnig. In den modernen staat heeft de gewoonte de eereplaats moeten ruimen voor den wetgever, die minder oud en eerbiedwaardig, minder plooibaar maar niet minder veranderlijk, stellig duidelijker en vollediger is dan de gewoonte. Deze wetgevende macht kan slechts uitgaan van het staatsgezag en wordt allerwege uitgeoefend door zijne hoogste organen, hetzij daartoe een alleenheerscher, eene volksvertegenwoordiging of eene samenwerking van beiden is aangewezen. Dit hangt natuurlijk af van de staatsinrichting of den regeerings-vorm ; doch altijd wordt de wetgeving als de gewichtigste taak van den staat beschouwd en mitsdien aan zijne voornaamste organen opgedragen.

271

De taak van den rechter is niet altijd dezelfde. Geroepen niet om het recht te stellen maar om het toe te passen, moet hij in eene maatschappij, waarin de gewoonte de overhand heeft, deze gewoonte opsporen en in geval van haar stilzwijgen of onduidelijkheid zelf de gewoonte uitleggen of aanvullen. Allicht heeft hij alsdan eene grootere mate van vrijheid dan in een staat, waar eene wetgevende macht voortdurend werkzaam is tot het aanvullen of verbeteren der bestaande wetgeving. Ook hie^ zal een wijze wetgever de vrijheid des rechters niet noodeloos aan banden leggen en hem de gelegenheid laten of schenken naar eigen oordeel de wet toe te passen; uit den aard der zaak mist hij echter alsdan de speelruimte, welke de gewoonte openlaat en zal hij dus zijne taak enger begrensd vinden en minder invloed uitoefenen op de rechtsvorming en rechtsontwikkeling. Het recht, vroeger uit de gewoonte ontstaan, heeft thans eene meer concrete kenbron gevonden en dientengevolge in zekerheid gewonnen wat het aan frischheid en oorspronkelijkheid verloor.

Het recht, aldus uit gewoonte of wetgeving geboren, verschilt aanmerkelijk in plaats en tijd en dientengevolge in inhoud en strekking. Elk land heeft zijn eigen recht, geboren en opgewassen uit de eigenaardigheden van elke afzonderlijke groep of natie. In elk land doorloopt bovendien het recht, nu eeus sneller dan weder langzamer, een ontwikkelingsproces, dat nauw samenhangt met de omstandigheden en lotgevallen van het betrokken volk. Vandaar eene bonte verscheidenheid in het recht van verschillende lauden en tijden ; eene verscheidenheid, welke niet kan verwonderen, omdat zij het noodwendig gevolg is van de nationale eigenaardigheden, die de onderscheiden menschengroepen kenmerken. Van heï recht te spreken in dézen zin is daarom onredelijk en

272

getuigt vau begripsverwarring. Inzonderheid geldt dit van het privaatrecht, doch ook het strafrecht vertoont duidelijk den nationalen invloed, terwijl het staatsrecht de oniniddellijke vrucht is van de lotgevallen, welke een volk heeft ondergaan, en van den invloed dien deze op zijn geest en karakter hebben uitgeoefend. Daarom is het niet minder bedenkelijk dan onnauwkeurig om van HET privaat-, straf- of staatsrecht te spreken. De verscheidenheid toch is even leerzaam als verbijsterend en mag nimmer veronachtzaamd of bemanteld worden op grond van eene aprioristische rechtsopvatting. Ongetwijfeld kan men door vergelijking gemeenschappelijke bestanddeelen opsporen en aldus van een algemeen privaat-, straf- of staatsrecht spreken; doch men vergete niet, dat men langs dezen weg niet anders verkrijgt dan een overzicht van do aan verschillende verwante rechtsstelsels gemeene beginselen, doch geenszins een zuiver beeld der gerechtigheid. Hoe verdienstelijk deze arbeid op zichzelf ook zij en welke merkwaardige resultaten ook langs dezen weg zijn verworven, toch kan de diepere en wetenschappelijke behoefte aan eenheid in de veelheid der verschijnselen alleen bevredigd worden door een helder inzicht in het verband tusschen gerechtigheid en recht. Ook hier mag het aantal hoornen niet beletten het woud te zien, noch de veelheid der stralen de eenheid van het licht te erkennen.

Het ware wel te wenschen, dat de gemaakte onderscheiding tusschen gerechtigheid en recht in het spraakgebruik wortel schoot en vooral het laatste woord niet langer in de eerstgenoemde beleekenis werd gebezigd. Dan kwam er een eind aan de overtollige en verwarrende onderscheiding tusschen natuur- of wijsgeerig recht eener-zijds en stellig recht anderzijds; dan zou algemeen worden erkend, dat alleen het laatste op den naam van recht

273

aanspraak heeft. Niemand verslaat de bekende spreuken : „Gerechtigheid is beter dan offerande”, „Zoek eerst het Koninkrijk der Hemelen en zijne gerechtigheid”, „Gerech* tigheid verhoogt een volk” e. d, m., alsof daarmede het stellig recht werd bedoeld. Velen spreken daarentegen van den oorsprong des rechts in het algemeen of van den rechtsgrond eener bijzondere verbintenis, wanneer zij daarmede bedoelen den oorsprong der gerechlighfid of den in de gerechtigheid gelegen grond eener bijzondere rechtsbetrekking. Zóó worden vaak beschouwingen van wijsgeerig of ethisch gehalte hopeloos dooreen-gemengd met vragen van zuivere wetsuitlegging Zóó oordeelen talloos velen, die nooit eenige juridische opleiding genoten vrijmoedig over de neteligste rechtsvragen, omdat zij volkomen terecht aanspraak maken op een zelfstandig zedelijk oordeel, waartoe geweten en gezond verstand hen in staat stellen. Rechtsgeleerde studie wordt bijv, overbodig geacht om te oordeelen over de ontbindbaarheid des huwelijks, de toerekenbaarheid des misdadigers, de verhouding van vorst en volksvertegenwoordiging, bovenal echter voor de taak van den staat ten aanzien der maatschappij. Geweten en gezond verstand zijn immers veilige gidsen op zedelijk gebied en wij bevinden ons toch op dit welbekend en voor allen toegankelijk terrein? Aangenomen dat dit waar was, dan zou daaruit nooit meer voortvloeien dan eene bevoegdheid om te oordeelen over hetgeen de gerechtigheid eischt, nimmer over hetgeen de wet bepaalt. Men wane niet, dat dit een onschuldig vermaak is; veeleer schuilt hierin eene der oorzaken van de leer, die den rechter ontslaat van den plicht der gehoorzaamheid aan de wet en hem aanspoort slechts met de inspraak van zijn geweten en verstand te rade te gaan ; hierin toch openbaart zich hel heerschend rechtsbewust-

18

274 zijn veel zuiverder dan in de stugge voorschriften eener wellicht verouderde wet. Aldus wordt de gevestigde rechtsorde ondermijnd en de deur wijd geopend voor subjectieve en afwisselende opvattingen omtrent hetgeen eisch is der gerechtigheid.

Inderdaad is het verband tusschen gerechtigheid en recht nauw en onontbindbaar. De loot van ethischen stam, die wij gerechtigheid noemen, behelst de kiem van alle recht. Wel is waar verraadt dit laatste niet altijd zijn edelen oorsprong en vertoont het zich vaak in den bescheiden vorm van een utiliteitsmaatregel ; inderdaad bestaat niettemin alle recht in een gedragsregel of daarmede samenhangende instelling, die ontsproten is aan het besef, dat een en ander gevorderd wordt door eene rechtvaardige inrichting der gemeenschap, gepaard met de onderstelling dat de daartoe beboerende voorschriften zich richten tot den vrijen en verantwoordelijken men-schelijken wil. Hieruit volgt onmiddellijk het essentieel zedelijk karakter van het recht, onverschillig of het zich in den vorm van gebod of verbod doet hooren. liet ontspruit uit zedelijke overwegingen en beweegredenen ; het heeft een ethisch doel en oefent ethische kracht uit.

Moeilijker te beantwoorden is de vraag, wie of welk orgaan bevoegd en in staat is om aan de kiem der gerechtigheid stellige rechtsvoorschriften te ontleenen. Hierover loopen de meeningen wijd uiteen.

Vermaard is de tegenstelling van staats- en rechts-souvereiniteit, welke onder verschillende namen wordt verkondigd en van meer dan ééne zijde in bescherming genomen. Souverein is dan de naam en het kenmerk van het gezag, dat in hoogste instantie zijn wil openbaart en handhaaft. Kent men dit gezag aan den staat toe, dan is ook uitsluitend de staat bevoegd als luetgever het recht vast te stellen en met verbindende kracht te

275

bekleeden, als rechter dit recht bij geschillen toe te passen en tegenover overtreding te handhaven. Dat deze laatste taak aan anderen dan de organen van wetgeving, aan eene met bijzondere waarborgen omringde rechterlijke macht wordt opgedragen, maakt in het wezen der zaak geen verschil. Beiden, wetgever en rechter, zijn organen van het één en ondeelbaar staatsgezag, ontleenen hunne competentie aan dezelfde bron, vullen elkander aan in het werkelijk leven.

Ziehier de hoofdlijnen van de leer der staatssouveieiniteit in haar tegenwoordigen vorm. Hiertegenover staat een schijnbaar nieuwe leer, dat niet de staat kan bepalen wat recht of onrecht is, doch dat dit onderscheid wortelt in het volksbewustzijn en tot uiting komt in de rechtspraak van den rechter, die de stem van het volksgeweten vertolkt. Niet de willekeur van den staat, maar de overtuiging des volks schept het stellig recht. De rechter is niet de dienaar van den staat en zijne wet, maar het zelfstandig orgaan van het rechtsbewustzijn. De staat, wel verre van rechtsbron te zijn, is zelf als elk ander zedelijk lichaam als rechtspersoon aan het recht en de beslissing des rechters onderworpen.

Wat te denken van deze voorstelling, die volgens een barer warmste voorstanders hier te lande de vrucht is eener hoogere cultuur en abstract denken vordert? Is zij aannemelijk of verwerpelijk? On voor waardelijk noch het een, noch het ander. Zij berust namelijk op volslagen misverstand, op het verwaarloozen van de ouderscheiding tusschen gerechtigheid en recht. Het valt niet moeilijk dit zoo beknopt mogelijk aan te toonen.

Reeds boven bleek, dat inderdaad eeuwen zijn voorbijgegaan, waarin in Europa, evenals in minder beschaafde werelddeelen nog heden ten dage, de vaststelling en handhaving des rechts aan de maatschappij zelve werd

276

overgelateii. Deze vaststelling geschiotlde niet uitdrukkelijk maar stilzwijgend door de gewoonte, die den op zich zelf ontoegankelijken gemoeds- en geestestoestand openbaar maakte en daardoor vatbaar voor waarneming, onderzoek en ontleding. In de gewoonte vond de rechter, door wien ook aangesteld of gekozen, het richtsnoer voor zijne rechtspraak: een richtsnoer, dat door hem werd toegepast, uitgelegd, desnoods aangevuld. Eerst nadat de,staat zich uit zijn verval tijdens de Middeleeuwen had opgebeurd on zijne taak als rechtsorgaan had hervat, verdrong de wet de gewoonte. Het optreden dor historische school herinnert er aan, hoe verschillend over dezen gang van zaken wordt geoordeeld. Intusschen is het een onweder-sprekelijk feit, dat in den tegenwoordigen beschaafden staat de wetgever den eersten rang bekleedt en zelf den werkkring der gewoonte bepaalt. Verlegt men in onzen tijd het zwaartepunt van de wet naar de gewoonte dan doet men in historischen zin een stap achter-, niet voorwaarts.

„Maar”, voert de voorstander der rechtssouvereiniteit hiertegen aan, „ik wil niet terug naar de gewoonte, doch naar de volksovertuiging zelve en beschouw den rechter als haren tolk”. Hiermede dringen wij door in de kern van het vraagstuk. .Men mag ongetwijfeld het volksbewustzijn als den eenig waren oorsprong des rechts beschouwen, maar men mag nooit vergeten, dat een orgaan onmisbaar is om daaruit stellig recht af te leiden en mitsdien met verbindende kracht te bekleeden. Dit orgaan was eertijds do ongeschreven gewoonte, maar is thans de geschreven wet, m. a. w. de bewuste staatswil; do rechter, die het recht in concrete gevallen toepast, vindt zijn gids in een van beiden, maar schept niet zelf don regel dien hij heeft toe te passen. Ziet men in den staat, wiens wil de wet maakt, niets meer dan eene

277

heerschende of dwingende macht, dan is wantrouwen verklaarbaar en de term willekeur op zijne plaats. Dringt men echter dieper door in het wezen van den staat, dan ontdekt men daarin een rechtsorgaan van onberekenbare waarde. Dan wordt de staat de aloude vorm der georganiseerde rechtsgemeenschap, het meest geschikt en betrouwbaar orgaan der rechtsovertuiging en daarom bestemd en verplicht de eischen der gerechtigheid op te diepen — zoo men wil te vinden — en in den vorm van recht met verbindende kracht te bekleedcn. Loochent men dit, dan miskent en vernedert men niet alleen den staat, maar dan stelt men ook een veel minder geschikt orgaan in zijne plaats. Men maakt het recht niet langer afhankelijk van de overweging en beslissing der in den modernen staat met nauwlettende zorg gekozen hoogste organen van liet staatsgezag, maar van de subjectieve en ongelijkwaardige beslissingen van de meest verschillende rechters en rechtscolleges. Rechtseenheid en rechtszekerheid, twee kostbare en duur verworven goederen van den nieuwen tijd, verdwijnen om plaats te maken voor verscheidenheid, tegenstrijdigheid en onzekerheid. De gang der rechtsontwikkeling wordt gestuit, haar baan omgebogen, zoowel theoretisch als practise!).

Gewoonte, wet en internationaal verdrag, ziedaar mijne slotsom, zijn de eenige media, waardoor de gerechtigheid in recht overgaat : eene antithese tusscheu de souvereiniteit van recht en van staat is onontvankelijk, omdat de staat juist is het orgaan, dat de gerechtigheid in recht vertolkt. De abstracte en principieele strijd tusscheu rechts- en staatssouvereiniteit komtin werkelijkheid neer op een strijd tusschen den ongeorganiseerden volkswil en do gevestigde rechtsorde, m. a. w. tusschen de volks- en de staatssouvereiniteit. Onder fraaie namen bemantelt hij eene gevaarlijke strekking.

278

Is het mij gelukt het verband tusschen de begrippen gerechtigheid en recht duidelijk aan te toonen, dan is het niet minder zeker, dat de vooruitgang der maatschappij in niet geringe mate afhangt van de geleidelijke toenadering tusschen beiden in de werkelijkheid. Bestond er eenmaal een groote afstand tusschen de ethische eischen der gerechtigheid en de stellige voorschriften van het recht en laat ook thans nog in menig opzicht de verhouding tusschen beiden veel te wenschen over, toch valt niet te ontkennen, dat de tegenwoordige maatschappij in vergelijking met vroegere perioden barer ontwikkeling een aanmerkelijken vooruitgang vertoont. De slavernij in al hare schakeeringen is zoo goed als verdwenen en heeft plaats gemaakt voor de vrije arbeidsovereenkomst, die op hare beurt meer en meer eene gedaanteverwisseling ondergaat, welke de zwakkere partij ten goede komt en de kloof tusschen werkgevers en werknemers dempt. Gewetensdwang heeft op godsdienstig en zedelijk gebied plaats gemaakt voor godsdienstvrijheid en eene vrijheid van spreken en schrijven, welke schier geen grenzen kent. Op staatkundig terrein is de lijdelijke gehoorzaamheid der volksmenigte vervangen door hare actieve medewerking: indirect door vrijheid van drukpers, van petitie, van vereeniging en vergadering, direct door een voortdurend zich uitbreidend kiesrecht. Waarheen men den blik ook wendt, overal maakt de aloude gebondenheid plaats voor een schier teugellooze vrijheid en vertoont zich een tintelend leven op stoffelijk en geestelijk gebied. Wat anders wil dit zeggen dan dat de gerechtigheid, vroeger het kostbaar privilege eener kleine minderheid, de vleugelen uitbreidt en steeds verder doordringt in alle lagen der maatschappij ?

Verwezenlijking der gerechtigheid in de wereld is niet alleen een noodzakelijk ideaal, maar ook een ervarings-

279

proces van onloochenbare beteekenis. Het ideaal wordt genaderd en stijgt tevens, naarmate de werkelijkheid meer gelijkt iop het beeld der gerechtigheid. Het verschil in de voorstelling daarvan verklaart het verschil in de richting, waarlangs men het tracht te bereiken. Toenadering van het recht tot de eischen der gerechtigheid, verwerkelijking dezer eischen in het recht, ziedaar de waarachtige vooruitgang van maatschappij en staat. In hare langzame doch nooit stilstaande evolutie werpt de maatschappij steeds nieuwe problemen op, welke eene oplossing vorderen overeenkomstig de onveranderlijke grondbeginselen der gerechtigheid. Aldus worden do veelheid en de verscheidenheid met de eenheid verbonden, de altoos wisselende eischen van den tijd met de standvastige zedelijke wereldorde. De godsdienstige mensch erkent in deze laatste de schepping van den goddelijken wil, de rationalist het product van de zuivere rede, do historicus de vrucht van een eeuwenoud ontwikkelingsproces; doch allen — genoemden en ongenoemden — komen hierin overeen, dat zij het bestaan beseffen van een objectieven zedelijken eisch tegenover mensch en maatschappij, die richting geeft aan leven en streven. Hieraan ontleent ieder staatsman, elke staatkundige ])artij den maatstaf van beoordeeling van wetten en instellingen, tevens de keuze der middelen om daarin verbetering te brengen en aldus de rechtsontwikkeling te bevorderen. Wie buiten de partijen end en staatkundigen strijd staat zal wel doen, zich niet te laten misleiden door oogenblikkelijke indrukken en prikkelende incidenten, doch veeleer trachten door te dringen in tegenstrijdige partij beginselen; m. a. w. zich rekenschap geven van de verschillende opvattingen van de gerechtigheid en hare eischen, alsmede van lt;le juiste wijze van hunne verwezenlijking in het recht.

280

Aan elk der groote onderdeelen des rechts zal ik een enkel voorbeeld ontleenen om het voorafgaande te verduidelijken en de juistheid daarvan op de proef te stellen.

Eene der gewichtigste instellingen van het privaatrecht is het huwelijk, de duurzame verbintenis tusschen man en vrouw als grondslag van de vorming van het gezin, de cel van het maatschappelijk organisme. Bekend is het feit, dat er eeuwen zijn voorbijgegaan, waarin zulke verbintenissen niet bestonden, andere waarin zij niet onbekend waren, maar bij verscheidene volken door polygamie of polyandrie werden vervangen. Desniettemin is het monogame huwelijk eene overoude en wijd verbreide instelling en inzonderheid een nagenoeg standvastig kenmerk der Christelijke beschaving en der Christelijke maatschappij. De Roomsch-Katholieke kerk verhief het huwelijk tot een sacrament en verklaarde het onontbindbaar zonder bizondere tusschenkomst der geestelijkheid. De wetgevingen der beschaafde staten sluiten weliswaar eene ontbinding niet volstrekt uit, maar laten haar slechts toe om zeer gewichtige redenen en met inachtneming van talrijke formaliteiten. Kortom het huwelijk is tot dusver beschouwd en beschermd als een der hechtste grondslagen van huisgezin en maatschappij.

In den jongsten tijd wordt intusschen de leer verkondigd, dat de duurzame verbintenis tusschen man en vrouw, welke uitsluitend berust op een wettelijken band en niet meer op vrijen wil en wederkeerige genegenheid, eigenlijk onzedelijk moet genoemd worden en in strijd met de eischen eener gerechtigheid, welke ieder het zijne toekent en verbiedt op eens anders vrijheid inbreuk te maken. Wijst men tegenover zulk eene bewering op den vrijwillig gesloten on door de wet bekrachtigden rechtsband, dan wordt eeno dergelijke voor het leven aangegane en onopzegbare verbintenis strijdig geacht met de onge-

281

schreven beginselen eener gerechtigheid, die geene onoplosbare ketenen der persoonlijke vrijheid duldt, aan slavernij en hoerigheid een eind heeft gemaakt en het recht der onvervreemdbare persoonlijkheid erkent en handhaaft. Aldus ontstaat een conflict tusschen de vermeende eischen der gerechtigheid en de bepalingen van het stellig recht : eene kloof, die al wijder gaapt en als elke kloof gevaar dreigt.

Het kan natuurlijk mijn doel niet wezen, dit vraagstuk hier uiteen te zetten of de oplossing daarvan te beproeven. Hier is het alleen te doen om de verhouding tusschen gerechtigheid en recht.

Degenen, die het bovenomschreven onderscheid uit het oog verliezen, de gerechtigheid met het recht vereenzelvigen en met den naam van recht bestempelen, zien er géén bezwaar in het geldend recht te misbruiken door, met volslagen miskenning van zijn inhoud en strekking, de ontbinding van het huwelijk met onderling goedvinden te bewerkstelligen of te .verdedigen ten koste van waarheid en waardigheid. Ik behoef hier de veldwinnende practijk niet te schetsen, om door bedreiging of overreding een der echtgenooten te bewegen zich bij verstek te laten veroordeelen wegens overspel of kwaadwillige verlating, ofschoon niemand, met inbegrip van den rechter, aan zulk een misstap gelooft, somtijds zelfs iedereen weet, dat de veroordeelde nooit een enkel maal de echtelijke woning verliet. Alsdan rust de rechterlijke uitspraak op eene klaarblijkelijke onwaarheid ; de openbare meening echter, wel verre van over zulk een bedrijf hare verontwaardiging uit te spreken, verdedigt het openlijk of berust daarin stilzwijgend. Zoo wordt het huwelijksleven ontwijd, de maatschappij verlengend, het zedelijk bewustzijn vergiftigd. In naam vaneen zoogenaamd natuur- of ongeschreven recht wordt het geldend recht

Themis, LXXIVe dl. (1918) 2e st.

282

mishandeld en bespot en geen middel te af keurenswaardig geacht om een nieuwen rechtstoestand te doen ontstaan.

Hoe uit dezen tweestrijd te geraken ? Er zijn slechts twee wegen. Blijkt het levend rechtsbewustzijn inderdaad eene gewijzigde voorstelling van den eisch der gerechtigheid ten aanzien van het huwelijk te koesteren, dan heeft voor den wetgever het uur geslagen voor een reformatorischen legislatieven arbeid. In het tegenovergestelde geval, indien namelijk het stellig recht nog altijd in overeenstemming is met het rechtsbewustzijn des volks, aarzele men niet dit recht te handhaven, het van leemten en gebreken te zuiveren en aldus te beschermen tegen ontduiking en verguizing. In geen geval mag een toestand worden bestendigd, waarin het geweten op de pijnbank wordt gelegd en de rechter in de verzoeking gebracht het bestaande recht te ontzenuwen om er een denkbeeldig recht voor in de plaats te stellen. In den modernen staat, waarin de gewoonte voor den wetgever heeft plaats gemaakt, kan ook alleen de laatste als tolk van het rechtsbewustzijn optreden, m. a. w. de eischen der gerechtigheid in bindend recht omzetten en aldus de noodzakelijke en heilzame harmonie herstellen.

Een tweede voorbeeld ontleen ik aan het strafrecht. Do leer van opzet en schuld heeft steeds behoort tot de gewichtigste en neteligste onderdeelen der crimineele jurisprudentie. Steeds is erkend, dat toerekenbaarheid een vereischte is voor strafbaarheid en dat de bepaling van den graad van toerekenbaarheid deels aan den wetgever, voor zoover hij namelijk vatbaar is voor algemeene regelen, deels aan den rechter met het oog op concrete gevallen moet worden opgedragen. Vergrijpen tegen de gevestigde rechtsorde, tegen persoon of goed van anderen of van de gemeenschap, verkrijgen het karakter van strafbare handelingen alleen, indien zij moeten worden toege-

233

schreven aan de schuld van den dader. Ontbrak deze, dan mocht het vergrijp noch zoo verderfelijk, het gevolg noch zoo betreurenswaardig zijn, toch was het een eisch der gerechtigheid den onschuldigen of ontoerekenbaren dader van elke straf te ontslaan. Waren daarentegen schuld en toerekenbaarheid aanwezig — hetgeen onder gewone omstandigheden doorgaans werd aangenomen — dan was de toepassing eener straf niet slechts doelmatig maar ook rechtmatig, hetzij als vergelding van een bedreven kwaad, hetzij tot beveiliging der maatschappij of tot verbetering van den misdadiger zelf. Zulk een straf beantwoordde aan den eisch der gerechtigheid en bevredigde het rechtsbewustzijn.

Nu valt ook op dit gebied eene merkwaardige kentering waar te nemen. Do school van Lombroso, die de leer van den geboren misdadiger verkondigt, d. w. z. in hare uiterste consequentie leert, dat de misdaad niet is de uiting van een misdadigen wil, doch de openbaring van aangeboren aanleg en eigenschappen, is slechts een der vele keuteekenen eener gewijzigde levensbeschouwing. Het materialisme, dat principieel het bestaan van zelfstandige geestelijke factoren ontkent en de verschijnselen van het geestelijk leven aan bloot stoffelijke oorzaken toeschrijft, kan aan de misdaad geen ander karakter toekennen dan aan de physische natuurverschijnselen : de begrippen van schuld en toerekenbaarheid vinden daarin geen plaats, missen althans gezonden zin. De vorderingen der wetenschap op het gebied van hersenphysiologie en psychologie hebben krachtig bijgedragen om de criminaliteit veeleer te beschouwen als een pathologisch verschijnsel der maatschappij, dan als de openbaring eenor schuldige gezindheid van bizoudere personen. Een veldwinnend humanisme is zelfs geneigd in den misdadiger het beklagenswaardig slachtoffer eeiier bepaalde maat-

284

schappelijke inrichting of wel van persoonlijke omstandigheden of ervaringen te zien, geenszins iemand die schuldig is aan eenig strafbaar feit. Aldus werken verschillende oorzaken samen om de oude beschouwing te ontzenuwen en hebben niet slechts de vergeldings- en de afschrikkingstheorie reeds lang het veld geruimd voor mildere opvattingen, maar zijn wetenschap en practijk ook een eind weegs gevorderd in de richting eener wereldbeschouwing, die den misdadiger bejegent als een zieke en hulpbehoevende, die de strafinrichtingen wil vervangen door ziekenhuizen en opvoedingsgestichten, die de verantwoordelijkheid voor de misdaad en hare gevolgen van den misdadiger overbreugt op den breeden rug der maatschappij, waarin hij zijn euveldaden pleegde. Men beseft, hoe gansch anders de eischen der gerechtigheid luiden, indien men zieh op dit standpunt plaatst.

Wederom is het allerminst mijne bedoeling in eene be-oordeeling te treden van tegenstrijdige straf bare theorieën. Alleen vestig ik de aandacht op de verhouding tusschen gerechtigheid en recht, welke hier weder in een ander licht verschijnt. Zoolang de wetgever de moderne opvattingen van den eisch der gerechtigheid niet in zijne wetboeken heeft opgenomen, mag ieder daarover oor-deelen zooals verstand en geweten hem voorschrijven, desniettemin zijn allen gehouden tot gehoorzaamheid aan on toepassing van de geldende wet, d. i. van het stellig recht. Wel vergunt dit gelukkig aan den strafrechter eene veel grootere mate van vrijheid dan aan den burgerlijken rechter en is met name de strafmaat grootendeels aan zijn subjectief oordeel overgelaten, toch geeft de wet hem een richtsnoer, dat niet altijd strookt met den inhoud der bovengenoemde leer. Moet hij nu bij verschil tusschen eigen opvatting van de gerechtigheid en de stellige voorschriften van het wettelijk recht de laatste

285

verwaarloozen of verdraaien, of veeleer door nauwgezette toepassing der wet op zijne wijze medewerken tot hare aanvulling of verbetering? Mij schijnt de laatste plicht niet twijfelachtig. Vergunt men hem de harmonie tusschen recht en gerechtigheid, die zijns inziens in de wet ontbreekt, door zijne jurisdictie te herstellen, dan neemt hij niet slechts den wetgever diens taak uit de hand, maar wordt bovendien de deur wijd geopend voor subjectieve en individueele opvattingen van hetgeen al dan niet rechtvaardig is. De jury levert treffende voorbeelden van het bedoelde gevaar en spreekt onder de heerschappij van eene tijdelijke strooming of van een oogenblikkelijken indruk het schuldig of onschuldig uit over wel bewezen feiten, die indruischen tegen de meest elementaire voor-waarden eener gevestigde rechtsorde en door de wet met de zwaarste straffen bedreigd zijn. Ook dit is grooten-deels het gevolg van de verwarring tusschen recht en gerechtigheid, waardoor de laatste als een hooger ongeschreven recht wordt beschouwd, dat zonder tusschenkomst van het wettelijk recht tot leiddraad mag strekken. Naar mijne overtuiging is het herstel der ware verhouding uitsluitend de taak des wetgevers, die alleen de waarborgen biedt voor kalm overleg en onpartijdig onderzoek, mitsdien voor de handhaving van rechtseenheid en rechtszekerheid.

Het STAATSRECHT biedt minder treffende voorbeelden. Het is naar zijn aard ruimer en schenkt grooter vrijheid van toepassing, terwijl van die vrijheid meer gebruik wordt gemaakt onder den invloed van overwegingen van doel- dan van rechtmatigheid. Daarenboven is de toepassing veelal overgelaten aan de hoogste vaak onverantwoordelijke organen van het staatsgezag zelf. Toch vinden wij in de verhouding tusschen Kroon en Volksvertegenwoordiging in de con-

286

stitutioneele monarchie een niet ongeschikt voorbeeld tot toelichting.

Bekend is, dat in de meeste monarchieën van den tegenwoordigen tijd de volksvertegenwoordiging hare bevoegdheden oorspronkelijk heeft ontleend aan de con-cessiën van den vorst: eene stelling, die niet wordt weerlegd door het feit, dat deze concessiën doorgaans het gevolg waren van gebeurtenissen en drijfveeren, welke aan de zoogenaamde gunst het karakter eener gedwongen fraaiigheid gaven. Toch blijft het eene historische waarheid, dat althans in Europa het representatief stelsel met ininisterieele verantwoordelijkheid de vrucht is eener langzaam voortschrijdende zegepraal van een in macht en invloed toenemend vertegenwoordigend lichaam op het monarchaal gezag. Thans is het overwicht van het vertegenwoordigend lichaam schier allerwege een voldongen feit. Talrijke middelen staan dit lichaam ten dienste om zijn overwicht onweerstaanbaar te doen voelen. Hieronder bekleedt het begrootingsrecht een eerste plaats. Aan de dienaren der Kroon, die niet gewillig aan de wenken en wenschen der volksvertegenwoordiging gehoor leenen, worden eenvoudig de geldmiddelen onthouden, die zij voor hun bestuur behoeven, en alzoo de weerbarstige ministers gedwongen tot bukken of heengaan. De Kroon verzet zich daartegen niet, omdat eene bittere ervaring haar heeft geleerd, dat verzet op den duur nutteloos is en ontstemming kweekt tusschen vorst en volk. Aldus kan de toepassing eener constitutioneele theorie leiden tot eene algeheele onderwerping der Kroon aan de almacht van het parlement. De staatsregeling, geschreven of ongeschreven, heeft intusschen eene andere strekking en onderstelt veeleer eene samenwerking tusschen vorst en vertegenwoordiging, waarbij beiden in gemeen overleg het roer van staat besturen en tot heil der

287

gemeenschap werkzaam zijn. Zulk eene bedoeling sluit het eliraineeren van een der samenwerkende factoren buiten en vordert voor gewichtige maatregelen beider vrijetoesteraraing

Acht men het een eisch der gerechtigheid, dat een volk zijn eigen lot in handen neemt en zijn wil alleen door zelfgekozen vertegenwoordigers uitspreekt, dan is het tijd om den monarchalen door een republikeinschen regeeringsvorm te vervangen en een tijdelijken president met de uitvoerende macht te belasten. Daardoor wordt de harmonie hersteld tusschen hetgeen men eenerzijds als rechtvaardig huldigt, anderzijds als constitutioneel recht erkent. Zoolang men echter den monarchalen regeeringsvorm handhaaft, gaat het niet aan den monarch alle wezenlijk ontzag te ontzeggen, m. a. w. hem zoo hoog te verheffen als den haan op den toren, waarnaar niemand kijkt, om welken althans niemand zich bekreunt. Op die wijze toch ontstaat eene scheur tusschen schijn en waarheid, die een man als Walter Bagehot beschouwt als een uitnemend middel om de volksmassa in den waaii te laten, dat zij door een vorst van Gods genade wordt geregeerd, en aldus te bemantelen, dat dit inderdaad geschiedt door eene kleine minderheid onder den naam van parlement. Waar de Kroon als quantité négligeable wordt beschouwd, haar bloot formeele functiën worden opgedragen en een zelfstandig oordeel wordt ontzegd, ontstaat eene disharmonie, eene onwaarachtigheid, die slechts misleidend en demoraliseerend kan werken.

Ook hier onthoud ik mij van een oordeel over de zaak zelve en bepaal ik mij tot eene aanwijzing der middelen, waardoor de kloof wordt gedempt. Eene wijd verbreide en diep gewortelde overtuiging van de voortreffelijkheid der democratie moet leiden tot de invoering der democratische republiek overal waar geen historische of utiliteitsredenen zich daartegen verzetten. In de laatst

288

verloopen eeuw bewezen Frankrijk en Portugal de kracht dezer beweging. Omgekeerd levert de geschiedenis menig voorbeeld van eene versterking of herleving van het monarchaal gezag met onderwerping der daaraan vijandige elementen. Dergelijke veranderingen gaan in den regel jnet hevige schokken gepaard en hebben niet weinig bijgedragen tot den opbouw van den tegenwoordigen staatkundigen toestand in Europa, in Amerika, sedert korten tijd zelfs in Azië. Het kan daarom geen verwondering wekken, dat ook eene derde oplossing tot dusver hare levensvatbaarheid heeft bewezen ; eene vrijwillige onderwerping van het koninklijk gezag aan het parlementair overwicht, met behoud van den uitwendigen luister en de formeele attributen der koninklijke waardigheid. Krachtige historische of utiliteitsredeneu pleiten voor deze oplossing en talrijk zijn de staten, waarin zij het rechtsbewustzijn schijnt te bevredigen. Het constitutioneel recht behelst dan den grondslag van abstracte bevoegdheden, die niet worden uitgeoefend en zonder schadelijke gevolgen ook niet kunnen worden uitgeoefend. Eene politiek, die zich gaarne tooit met den naam van een ongeschreven of zoogenaamd hooger recht, zet het geschreven recht op zijde en berooft het van alle practische beteekenis. Zoolang beide partijen daarmede genoegen nemen, behoudt het staatsgezag zijn evenwicht en verricht het staatsbestuur zijne taak. Inmiddels loopen recht en politiek wijd uiteen en wordt het constitutioneel recht een bedriegelijke schoon doorzichtige dekmantel voor andere beginselen, welke men niet openlijk huldigt. De wetenschappelijke beoefening van het staatsrecht vertoont van deze tegenstrijdigheid telkens ondubbelzinnige sporen, ook in onze dagen en hier te lande. Het staatsorganisme lijdt inderdaad aan een innerlijke onwaarheid, die, hoe uitbundig ook door theoretici ge-

289

prezen, meer eenvoudigen van zin vaak verbijstert en ontstemt. Aan de eischen der gerechtigheid tracht men te voldoen door eene eigenaardige uitlegging en toepassing van het staatsrecht, welke alleen toelaatbaar is, omdat zij afkomstig is van rechtens onverantwoordelijke organen van het staatsgezag en door de openbare meening stilzwijgend wordt beaamd.

Een laatste voorbeeld ontmoet ik in het volkenrecht, het lang miskend stiefkind der rechtswetenschap. Gernimen tijd gekluisterd in de bedriegelijke windselen der wijsbegeerte of door de slavenketenen der politiek, heeft het volkenrecht zich eerst langzaam ontworsteld aan deze verstikkende omhelzingen en eene bescheidene plaats veroverd in de bonte rij der rechtswetenschappen. Aanvankelijk schuchter en aarzelend, later met steeds vasteren tred, heeft het in het internationaal verkeer de plaats ingenomen, welke in het nationaal verkeer door oudere zusters reeds lang met eere was bekleed. Dit bevrijdings-proces geschiedde niet zonder hevigen strijd. Eenerzijds door de phiiosophen beurtelings gelokt en gesmaad, moest het een zelfstandigen oorsprong aantonnen in de gewoonten en verdragen, die de internationale betrekkingen beheerschen, onafhankelijk van wijsgeerige opvattingen en leerstellingen. Anderzijds moest het tegen de cynische minachting der practische staatslieden het bestaan en de levensvatbaarheid van rechtsbeginselen bewijzen, welke niet afhankelijk waren van den loop der gebeurtenissen, doch als richtsnoer tegenover de handelingen der politiek worden gesteld. In dien strijd met twee fronten heeft het volkenrecht zich gelouterd en gestaald ; m. a. w. het heeft vreemde bestanddeelen uitgeworpen en uitsluitend rechtsregels en -instellingen behouden, voorts door telkens hernieuwde toetsing zijner regelen aan de behoeften der werkelijkheid aan innerlijke waarde

19

290

gewonnen wat het aan inbond en omvang te kort schoot.

Wat den inhoud betreft kon het volkenrecht ongetwijfeld niet in de verte wedijveren met andere takken der rechtswetenschap. Uit bet consulaat- en gezantschaps-recht der latere Middeleeuwen ontwikkelde zich een primitief oorlogs- en tractatenrecht. De nieuwe tijd begon met een levendigen strijd over de vrije vaart op zee en met krachtige protesten tegen de gruwelen van den oorlog. Eerlang werden de grondslagen van het neutraliteitsrecht gelegd, de uitlevering tot een rechtsinstituut verheven, de vrije vaart op internationale rivieren verzekerd, eindelijk een ingewikkeld en voortdurend uitgebreider internationaal verkeersrecht gevestigd; ten slotte zelfs de stoute poging gewaagd om het oorlogsrecht te land en te water te codificeeren en de kiemen te planten eener internationale rechtspraak tot vreedzame beslechting van internationale geschillen. Voorwaar, zelfs een overzicht in vogelvlucht wekt blijdschap en bewondering. Wat aanvankelijk als gerechtigheid onder den naam van natuurrecht werd verkondigd is inderdaad voor een groot deel in het stellig of ware recht overgegaan. Het jus constituendum is jus constitutum geworden; postulaten en desideraten zijn verwezenlijkt in rechtsinstellingen, die geen twijfel of tegenspraak dulden. Zonder wetgever en rechter groeide het volkenrecht op tot een hoogst gewichtig onderdeel van bet stellig recht.

Dit heugelijk resultaat is niet verkregen door den theoretischen arbeid van geleerden, maar door de veldwinnende gewoonten en de uitdrukkelijke verdragen der staten zelf. Philosophen, moralisten, juristen hebben onmiskenbare verdiensten verworven in het ontginnen van bet terrein en het banen van den weg; doch niet zij, maar alleen de staten hebben de juistheid hunner beschouwingen beoordeeld en aanvaard en dieusvolgens

291

ill hunne onderlinge betrekkingen toegepast: Als wegbereiders hebben sommigen hunner onsterfelijke verdiensten, het scheppen van recht lag buiten hun bereik en kon slechts geschieden door stilzwijgende of uitdrukkelijke erkenning door de staten of hunne regeeringen zelf. Zoo openbaart zich ook hier de onderscheiding tusschen gerechtigheid en recht en is de vooruitgang van dit laatste slechts verzekerd, indien men de grenzen tusschen beiden eerbiedigt en niet als recht verkondigt wat men als gerechtigheid huldigt en in het recht wenscht verwezenlijkt te zien. Door aldus te handelen reageert men tegen een moeitevol geboorte- en ontwikkelingsproces, offert men het juridisch karakter van het volkenrecht op aan geliefkoosde wijsgeerige of humanitaire begrippen en verlaat men den vasten bodem van het stellig recht om zonder ander stuur dan dat eener goede bedoeling rond te zwerven in het onbegrensde rijk der phantasie. Opzettelijk of onwillekeurig werkt men zoodoende mede, om de jongste en veelbelovende spruit der rechtswetenschap in discrediet te brengen ; m. a. w. te doen ondergaan in de nevelen der wijsbegeerte, de lessen der moraal of de berekeningen der politiek : kortom te doen terug-keeren tot den chaos, waaruit zij zich zoo langzaam en bezwaarlijk heeft losgewikkeld.

Daarom is het streven dier ultra-pacifisten, die het recht van den oorlog on voorwaardelijk ontkennen, niet minder noodlottig dan dat van hen, die een hervorming van volkenrecht en -rechtspraak bepleiten onafhankelijk van den ondubbelzinnigen staatswil. Daargelaten de al of niet juistheid van hunne opvatting van den staat en zijne taak, miskennen zij de onloochenbare waarheid, dat het volkenrecht blijkens de geschiedenis uitsluitend is gevormd en opgegroeid door den vrijen wil en werkzaamheid van souvereine staten en derhalve ook daarvan

292

alleen zijne toekomstige ontwikkeling verwachten mag. Wie deze souvereiniteit aanrandt legt de bijl aan den wortel van het volkenrecht en zal te laat ontwaren, dat niet slechts zijne verwachting wordt beschaamd, maar dat ook de onafhankelijkheid van vroeger souvereine staten heeft plaats gemaakt : hetzij voor een oppermachtig staatsgezag van hoogereu rang, dat voor een volkenrecht geen ruimte meer biedt en naar binnen noch naar buiten grenzen ontmoet voor zijn almachtigen wil, of wel voor het tegenovergesteld uiterste van eene oplossing der rechtsorde in een volslagen anarchie van subjectieve meeningen en tegenstrijdige belangen. Het ideaal eener het internationaal verkeer doordringende en beheerschende gerechtigheid kan alleen 'bereikt of liever benaderd worden door eene steeds inniger aaneensluiting en samenwerking van onderling onafhankelijke staten. Het historisch hoogtepeil kan slechts stijgen langs dezelfde lijn. De geschiedenis wijst de bakens en de gidsen aan op het nog onbetreden terrein. Wie het volkenrecht kent en liefheeft kan het niet opofferen aan een subjectieve voorstelling der gerechtigheid. Natuurlijk blijft een ieder volkomen bevoegd zich een ideaal te scheppen in welken vorm ook, mits hij dit niet bestempele met den naam van recht, maar het karakter en de grenzen van dit laatste eerlijk erkenne en zorgvuldig eerbiedige. Ook hier is gerechtigheid iets anders dan recht en kunnen hare eischen, zooals zij zich weerspiegelen in het rechtsbewustzijn, slechts door de staten geleidelijk en omzichtig in het stellig recht der internationale gemeenschap worden omgezet.

Betreui'enswaardig is daarom eene beweging, in den laatsten tijd uit humanitaire motieven ontsproten en ook hier te lande niet zonder talent bepleit, om met een merkwaardig beroep op een zoogenaamd „modern natuurrecht” het werkelijk recht te miskennen en te

293

verwaarloozeu ten einde een denkbeeldig recht te verkondigen, dat de grondslagen van het stellig volkenrecht aantast en dit bij juristen en staatslieden verdacht maakt De schoonste vruchten der jongste rechtsontwikkeling, zooals bemiddeling en arbitrage, wekken in wijden kring wantrouwen en tegenstand, indien zij worden aanbevolen als middelen om de onafhankelijkheid der staten aan te randen en hen zoo noodig door feitelijken dwang te onderwerpen aan de uitspraak van rechters, geroepen om te beslissen desnoods zonder stellig recht; ja hen onder toezicht eener internationale politie te plaatsen, die noodwendig moet uitloopen op een wereldpolitie naar het model van den beruchten politiestaat der i8e eeuw. Fraaie namen, zooals wereldorganisatie, kunnen dit einddoel onmogelijk verbergen.

Ook het volkenrecht is een organisme, dat eerbied vordert voor de wetten der organische natuur en dat wegens zijn eigen aard en jeugdigen leeftijd meer dan eenig ander op een schroomvallige behandeling mag aanspraak maken. Kunstbewerkingen, hoe goed ook bedoeld, zijn hier uitermate gevaarlijk. De geestdrift voor het ideaal der gerechtigheid openbaart zich op bedroevende wijze, indien zij ontvlambare gemoederen verleidt, het karakter en de grenzen des rechts te veronachtzamen en eenvoudig als recht voor te stellen wat naar hunne meening eene verre toekomst eenmaal zal verwezenlijken. Een wereldbondstaat, toegerust met wetgevende, uitvoerende en rechterlijke organen, is op staatkundig gebied althans even ver verwijderd als het welbekende beeld van ééne kudde ouder éénen herder op het terrein der maatschappelijke samenleving. Wie waarlijk wil medewerken aan den vooruitgang van rechtsleer en rechtsleven verspille zijne krachten niet aan luchtkasteelen, maar arbeide kloek en bescheiden aan den langzamen maar gestadigen opbouw van het

294

volkenrecht op de stevige fundamenten van een eervol verleden. Talent en geestdrift zijn daartoe niet minder noodig en beloven rijper vruchten, terwijl de arbeiders in den wijngaard er niet minder om zijn, dat zij de hitte des daags hebben getrotseerd en niet ter tiende of elfde ure zijn aangenomen.

Uit enkele voorbeelden, ontleend aan de verschillende onderdeden van het uitgebreid gebied der rechtswetenschap, poogde ik de bewijzen te putten voor de stelling, dat er een groot onderscheid bestaat tusschen de eischeu der gerechtigheid eu de voorschriften des rechts: schijnbaar een banale waarheid, inderdaad eeue die onophoudelijk wordt miskend door een noodlottige vermenging van twee begrippen, welke wordt bevorderd door de dubbelzinnige beteekenis van het woord recht. Uit deze verwarring vloeien talrijke nadeeleu voort. De beoefening en toepassing der rechtsweteuschapi worden belemmerd, zooal niet bedorven, door hare vermenging met bestanddeeleu vau wijsgeerigen aard of zuiver moreel gehalte, de leer der gerechtigheid verontreinigd door haar te koppelen aan de voorschriften vau het stellig recht. Wel bestaat er nauwe verwantschap tusschen beiden, maar deze moet grondig opgespoord en zorgvuldig in acht genomen worden en mag nimmer leiden tot het uitwisschen of verflauwen der duidelijke en ge’ wichtige grensscheiding.

Op deze grenzen bevindt eu beweegt zich de moderne staat, die als wetgever op eigen gebied, als verdragspartij op internationaal terrein, de functie der gewoonte overnam en dientengevolge beslist, welke postulaten uit de sfeer der gerechtigheid kunnen en moeten overgaan in het verbindend recht. Hij alleen bepaalt, welke ruimte daarbij aan de gewoonte toekomt en in hoever de rechter, eveneens orgaan vau het staatsgezag, bij de vervulling

295

van zijne taak met de gewoonte mag te rade gaan of zijn eigen oordeel over den eisch der gerechtigheid raag volgen. De ruimte hem aldus gelaten of toegekend verschilt deels naar de takken des rechts, deels naar de opvattingen des wetgevers. In het privaatrecht is de vrijheid des rechters doorgaans kleiner dan in het strafrecht, in het staatsrecht van geringeren omvang dan in het volkenrecht. Bovendien wordt in den eenen staat den rechter eene grootere ruimte gegund dan in den anderen. Doch hoe deze verhouding en taakverdeeling ook worden opgevat, steeds blijven wetgever, verdragspartij en rechter, organen van het één en ondeelbaar staatsgezag, dat alleen bevoegd en bekwaam iste bepalen wat recht is, hetzij in den vorm van een wet of algemeenen regel, hetzij van een tractaat of internationaal verdrag, hetzij eindelijk iu den vorm van een vonnis of rechterlijke uitspraak.

Hoog boven wetgever, partij en rechter, m. a. w. boven den staat in al zijn gestalten en verhoudingen, troont de GERECHTIGHEID, niet afhankelijk van menschelijke wijsheid, maar van goddelijken aard en oorsprong. Deze weerkaatst iu de ziel des menscheu een straal van haren glans. Wij noemen dit geheimzinnig licht : rechtsgevoel, rechtsbesef, rechtsbewustzijn, rechtsovertuiging, iu opklimmende reeks, naar gelang de onbewustheid plaats maakt voor steeds klaarder bewustzijn. Zoo ontsteekt de gerechtigheid den fakkel van het ideaal boven de onvolmaakte maatschappij en haren gebrekkigen rechtstoestand : een onschatbaar voorrecht, omdat zij aldus het spoor wijst van den vooruitgang, het doel van alle maatschappelijk streven ; omdat zij voorts een toekomst voorspelt, waarin de engelenzang van „Vrede op aarde” zal verwezenlijkt zijn : een toestand van een allen en alles oravattenden „Vrede door Recht”.

•J. DE Louter.

Ue taak tier provincie (1).

DOOR

Mr. Dr. HENRI VAN GROENENDAEL,

Griffier der Staten van Overijsel.

Scherp is de' tegenstelling tusschen den omvang en de belangrijkheid der taak, welke aan het provinciaal bestuur was toevertrouwd vóór en na de revolutie. Terwijl in de Republiek der Vereenigde Nederlanden nagenoeg degeheele regeeringstaak —in ruimen zin — berustte bij de gewestelijke besturen, werden deze tijdens en na het revolutietijdperk gedegradeerd tot eenvoudige bestuursorganen der centrale regeering met slechts zeer weinig bevoegdheid tot zelfstandig handelen (2). Met de nieuwe orde van zaken, met de éénheid van den Staat, achtte men in den revolutietijd iedere gewestelijke zelfstandigheid uit den booze. De reactie tegen het vroegere provincia-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hoewel ik, alvorens mij tot het schrijven dezer studie te zetten, zoowel ter universiteitsbibliotheek als bij den boekhandel geïnformeerd had om alles te verzamelen, wat over de provincie geschreven is, kwam ik eerst na het ter perse gaan dezer regelen in kennis met het blijkbaar te weinig bekende, doch zeer belangrijke werk van Mr. G. C. Gekfitsema, Commissaris der Koningin in Groningen; Provinciale Financiën, Groningen 1902.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie over de historische ontwikkeling van dezen overgang de dissertatie van Mr. J. N. Bastekt: De provincie in Nederland in haar financiewezen en als wetgeefster beschouwd. Utrecht 1882 en die van Mr. H. P. Hoog: De wetgevende magt der Provinciale Staten, Leyden, 1856.

297

lisme was zelfs zoo sterk dat opzettelijk voor de nieuwe departementale indeeling andere begrenzingen werden gekozen dan de provinciën oorspronkelijk hadden. Het schijnt onjuist, te meenen dat hierbij enkel de zucht naar centraliseering voorzat. In Frankrijk immers, waar onder het ancien régime de centraliseering van het bestuur niet minder sterk was doorgevoerd dan onder het révolutionnai!' bewind (1), werd een zelfde verdeelings-methode toegepast en wel met blijvend succes. Het doel schijnt voornamelijk geweest te zijn, duidelijk te doen uitkomen dat men geheel wilde breken met het verleden, en voorts den ingang der nieuwe ideeen te vergeniakke-lijken door het verbrekeii^er oude saamhoorigheid, welke een kern van eventueelen tegenstand had kunnen vormen.

In Nederland echter was de centralisatie iets geheel nieuws, volkomen in strijd met het stelsel der republiek, waar twee eeuwen lang de „Staten” der provincies „de souvereiniteit aan zich hadden gehouden”.

Aanvankelijk toch was het „departement” niets anders dan eene administratieve indeeling, evenals het arrondissement en het kanton. Evenmin als deze was het een rechtspersoon. Het had noch een eigen vermogen, noch een eigen vertegenwoordiging. Eerst krachtens de decreten van 9 April en 16 December 1811 konden de departementen eigen goederen bezitten. Volgens Hauriou is in Frankrijk pas bij de wet van 10 Mei 1838 buiten twijfel gesteld dat de departementen inderdaad rechtspersonen zijn, toen n.l. door genoemde wet aan de conseils généraux de bevoegdheid werd toegekend om over de departementale fondsen te beschikken.

(1) Vide Hauriou: Précis de droit administratif, 5e ed. 1903 pag. 415; Berthélemy: Traité élémentaire de droit administratif, 7e ed. 1913, pag. 146 amp;nbsp;526.

Themis, I.XXlVe dl. (1913) 2e st.

298

Het is wel merkwaardig dat na 1813, toen op zoovelerlei gebied de reactie zich deed gelden tegen hetgeen de revolutie had gebracht, geen ernstig streven schijnt bestaan te hebben om, wat het provinciaal bestuur betreft, terug te keeren tot het ancien régime. Wèl werden krachtens de grondwet van 1814 de departementen weer provincies, met de oude benamingen en grenzen, maar de souvereiue rechten der provinciale besturen werden op den vorst overgebracht, terwijl volgens art. 88 ,,al wat tot de gewestelijke policie en economie behoort” aan de provinciale besturen werd overgelaten. In 1815 kwam daarin geen wezenlijke verandering.

Thorbecke (1) zag hierin „de autonomie der provinciale gemeente, vertegenwoordigd door de Staten”. Van Lennep (2) daarentegen smaalde: „Wat beteekende het, aan de gewesten hun namen te hergeven, nu men hun noch hun tijtels, noch hun rechten, noch hun eigenaardig karakter hergaf en er in den grond niets anders van maakte dan departementen als onder het keizerrijk? Men had Provinciale Staten, doch zonder souvereiniteit, terwijl de Fransche prefecten door gouverneurs werden verangen”. En Groen van Prinsterer (3) klaagde „dat de gewesten, al woerd eigen beheer hun vergund, geenszins als personae morales in het regt traden van natuurlijke autonomie”, en verder: „centraliseren, organiseren, reglementeren was meer dan ooit aan de orde van den dag”.

Het is bekend hoe de practijk vooral de laatsten in het gelijk heeft gesteld ; hoe het grondwettige oppertoezicht des Konings in beslissing, ook van de minste aangelegen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening op de Grondwet 1815 ad art. 146.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Geschiedenissen IV, 16, blz. 27.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handboek § 997.

299 heden ontaardde, hoe b.v., niettegenstaande art. 145 der grondwet van 1815 aan de provinciale besturen opdroeg „de uitvoering der wetten opzigtelijk de bescherming der verschilleiicle godsdienstige gezindheden en derzelver uitwendige eeredienst, het openbaar onderwijs en armbestuur, de aanmoediging van den landbouw, den koophandel, de fabrjjken_en_tra^ken en voorts omtrent alle andere zaken tot de algemeene belangen betrekkelijk”, de koninklijke instructie aan de gouverneurs van 15 December 1820 in art. 16 te lezen gaf: ,,de gouverneurs zijn alleen en persoonlijk verautwoürdel:yk. voor de handhaving en dadelijke uitvoering van alle maatregelen van inwendig bestuur en van openbaar gezag, welke voortspruiten uit algemeene wetten, reglementen en verordeningen of uit bevelen, die aan hen of aan het kollegie van Gedeputeerde Staten door den Koning of van ’s Koningswege worden afgevaardigd, of welke hun grond vinden in de Resolutiën dier Staten zelven, of in den aard der omstandigheden, die eenige tusschenkomst van het openbaar gezag vereischen”. Wel beloofde de Koning beterschap bij een besluit van 1 Maart 1831, waarbij hij toezegde ten deze de grondwet te zullen uitvoeren en beval dat voortaan „aan de Staten der Provinciën de uitvoering der wetten, opgenoemd in art. 145 en anderen, te dien einde aan hen toe te zenden, worde opgedragen en toevertrouwd in al de uitgestrektheid, welke de bepalingen der grondwet en andere wetten maar eenigszins toelaten”, doch ÏHORBECKE getuigt (1): „dit besluit heeft geene algemeene, doch merkbare verandering gebragt”.

Wat echter eene zelfstandige ontwikkeling der provincie als publiekrechtelijk lichaam voornamelijk in den weg stond, was haar gemis van een eigen financiewezen, —

(1) Aanteekening etc. 1843, II, blz. 87.

300

ook hier do nervus reruml Tot 1848 immers kende de grondwet geene eigen provinciale begrooting, maar moesten alle provinciale uitgaven aan de regeering worden voorgesteld, die ze, in geval van goedkeuring, op de staats-begrooting moest brengen, zij het dan ook dat in art. 148 der constitutie van 1815 aan de Staten de bevoegdheid werd gegeven om aan den Koning de middelen voor te dragen om ten koste der provincie te voorzien in bepaalde provinciale werken, welker bestuur en financieel beheer aan het provinciaal bestuur ken worden opgedragen. Volgens de uitdrukking van Thorbecke erkende dan ook de grondwet van 1815 de provincie op financieel gebied nog niet als eene „zelfstandige gemeente”, maar veeleer als „een departement' van algemeen bestuur”.

Eerst de grondwet van 1848 kende, iia^ de begroeting ) der kosten van het p7ovïnciaal bestuur, voor zooveel het • rijksbestuur is — welke bij voortduring een deel der staatsbegrooting bleef uitmaken — eene zelfstandige provinciale begrooting van de enkel provinciale en huis-houd^ke uitgaven.

Toch werd deze meerdere zelfstandigheid niet zoo maar goedschiks aan de provinciën toegekend, zonder eenig voorbehoud. „Provinciale belastingen tot dekking dezer uitgaven, door de Staten aan den Koning voorgedragen, vereischen bekrachtiging door de wet”, zoo eindigt hetzelfde art. 129 der loenmaTTgd constitutie, dat de dubbele begrooting invoerde, aldus in cauda weder feitelijk terugnemende wat in capite gegeven was. En dat het inderdaad geenszins de bedoeling was, de provincie tot „eene zelfstandige gemeente” te doen opgroeien, blijkt wel uit eene uitlating van den minister van Binuenlandsche Zaken bij de behandeling van het grondwetsartikel (1) ,,wij

(t) 'VooBDuiN pag. 317.

301 zijn op weg om langzamerhand die afzonderlijke huishoudingen te sloopen, om tot één enkel huishouden te geraken”.

De grondwetgever van 1887 daarentegen wilde opzettelijk de provincie meer vrijheid van beweging geven en liet daarom het voorschrift der wettelijke sanctie voor elke speciale belastingverordening vallen : de wet zou voortaan slechts ajgemeene regels geven, terwijl dë verordeningen tot belastingheffing voortaan slechts KoninTr-lijke goedkeuring meer zouden KeEoeven, evenals zulks met de plaatselijke belastingverordeningen het geval was. . Eerst bij de wet van 17 Juni 1905 werd aan deze grondwettelijke wijziging uitvoering gegeven en tevens bepaald dat de provincie slechts zoude kunnen heffen opcenten op de grond- en de personeele belasting, op de vermogens- en de bedrijfsbelasting, leges ter griffie, tollen enz. terwijl, indien bizondere omstandigheden de heffing van andere belastingen in eene provincie noodzakelijk maken, de wet nog vooraf het maximum van het te heffen bedrag, de grondslagen en den duur der heffing, alsmede de invordering zal hebben te regelen.

Werd daardoor de belastingheffing voor de provincie eensdeels vereenvoudigd, haar belastinggebied werd anderdeels tegelijkertijd beperkt. Immers alle andere heffingen werden nu verboden ; de paardenbelasting van Noord-Brabant en de hondenbelasting van Limburg werden uitgeschakeld evenals de rijwielbelasting, waartoe in deze beide provincies reeds besloten was.

Het valt inmiddels niet te ontkennen dat de provincie vooral bij de laatste wijziging van grondwet en provinciale wet een belangrijke schrede voorwaarts heeft gedaan op den weg naar eigen zelfstandigheid.

Waar nu de mogelijkheid bestaat dat wij ons thans bevinden in een belangrijk keerpunt in de historie

302

der provinciale ontwikkeling, daar is het wellicht van belang eens na te gaan wàt de verschillende provinciale besturen tot nog toe binnen den kring hunner bemoeiingen hebben getrokken.

Vooreerst op het gebied der wetgeving.

Bij de achtereenvolgende wijzigingen der grondwet is altijd het provinciaal belang het criterium gebleven, waaraan de wetgevende bevoegdheid der provinciale vertegenwoordiging getoetst moest worden. Zoowel de oudere als de nieuwe schrijvers zijn het er vrijwel over eens (1) dat, buiten hetgeen door den rijkswetgever uitdrukkelijk tot rijksbelang is gestempeld, alleen de utiliteit beslist, of iets tot het provinciaal belang moet gerekend worden.

Het volgende overzicht der provinciale verordeningen, welke thans in de onderscheidene provincies van kracht zijn, doet zien dat niet bij alle gewestelijke besturen hetzelfde inzicht bestaat omtrent de vraag wat door den provincialen wetgever moet geregeld worden.

Behalve de bij de wet voorgeschreven verordeningen op de uitoefening der jacht en visscherij en de afpaling

(t) Men zie Buys II blz. 179—193, speciaal blz. 189—191. — Mr. II. P. Hoog t. a. p. blz. 41—58. Deze wil, behalve hetgeen door den rijkswetgever uitdrukkelijk aan zich is getrokken ook buiten de provinciale bemoeienis brengen die onderwerpen, wier regeling niet aan verschillende lichamen van bestuur kunnen overgelaten worden, maar eene algenieene regeling vereischen (blz. 46). Daarentegen meent hij te moeten betreuren dat de regeering te dikwijls de grenzen der provinciale wetgevende macht heeft overschreden (blz. 47). — Mr. Jules Pyls: Het begrip van provinciaal en gemeentebelang naar het Nederlandsch staatsrecht (Leiden 1879), speciaal blz. 173 en 174. — Mr. J. N. Bastert: t. a. p. blz. 135—139. — Mr. L. E. Lenting: Schets van het Nederlandsch staatsbestuur, blz. 670—078. — Mr. H. J. van Leeuwen: De provinciale wet. Heusden 1911, blz. 164 en 165.

303

van eendenkooien, de reglementen voor de waterschappen, de verordeningen tot heffing van leges ter griffie, die omtrent de vergoeding_j;air reis- en verblijf kosten^ vacatie-

, de reglementen van orde, de sad^is-en pensioenregelingen en de instructies voor verschillende provinciale ambtenaren en autoriteiten, komen in de verschillende provincies de volgende provinciale verordeningen voor:

Utrecht:

reglement voor de waterschappen (Prov. bladen n®“. 1 van 1899, 6 en 130 van 1905);

reglement op de veenderijen (Prov. bladen n°’. 114 van 18B9, 101 van 1861, 63 en 64 van 1866, 10 van 1871, 3 van 1874, 88 van 1881, 1 en 75 van 1885, 2 van 1897 en 6 van 1898);

verordening op het bouwen op of bij de zee- en rivierwaterkeerende dijken (Prov. blad n®. 3 van 1908);

reglement van politie voor het niet gekanaliseerde gedeelte van den Krommen Rijn (Prov. bladen n®’. 27 van 1896 en 141 van 1905);

reglement van politie voor den Leidschen Rijn (Prov. bladen n°®. 112 van 1897, 18 van 1904 en 23 van 1907);

verordening op het bouwen en planten in de nabijheid van windmolens, dienende tot het uitmalen van water, voor zoover deze onder het beheer staan van waterschappen (Prov. blad n®. 14 van 1909);

politieverordening voor molenaars met hunnen molen langs den publieken weg gelegen (Prov. blad n®. 89 van 1850);

reglement op het onderhoud en gebruik der wegen (Prov. bladen n®’. 102 van 1853, 88 van 1857, 88 van 1896 en 33 van 1903);

304

reglement tot bevordering der veiligheid van het verkeer op de openbare wegen bij het rijden met hondenkarren (Prov. blad 11°. 109 van 1911);

reglement op het vasthouden en leiden van stieren (Prov. blad 11“. 70 van 1853).

Noord-Holland ;

verordening houdende regelen omtrent het toezicht van de Provinciale Staten en van Gedeputeerde Staten op de waterschapppen en de waterstaatswerken (Prov. blad n“. 9 van 1904);

verordening nopens de toepassing der kadastrale meting op de invordering van dijk- en polderlasten (Prov. blad n°. 113 van 1851);

verordening op de verveningen en ontgrondingen voor sommige gemeenten (Prov. bladen n“^ 124 van 1851 en 67 van 1875);

verordening op het trekken van specie uit den bodem van wateren binnen eenen bepaalden afstand van dijken of polderkaden (Prov. blad n”. 73 van 1859);

verordening op het trekken van specie uit den bodem van de Waver en de Holendrecht (Prov. blad n”. 77 van 1860 — door de Staten van Utrecht en Noord-Holland vastgesteld);

verordening op de scheepvaart in de vaart van het Schouw over Monnikendam naar Edam (Prov. blad n». 70 van 1886);

reglement van politie voor het Amstel-Drechtkauaal (Prov. bladen n®®. 86 van 1906 en 88 van 1907);

verordening op het in stand houden der duinen en duingronden (Prov. bladen nos. 41 van 1892 en 89 van 1906);

reglement op de wegen (Prov. bladen 11°®. 97 van 1904 en 173 van 1905);

305

verordening op de inrichting en het gebruik van trambanen op of langs de voor het publiek verkeer openstaande wegen en bruggen (Prov. blad n“. 68 van 1904);

verordening tot beteugeling van het kwaadaardig klauwzeer of rotkreupel (Prov. blad n°. 88 van 1881);

reglement op het visschen naar oesters met ijzeren korbeugels (Prov. blad n“. 112 van 1851);

verordening tot het weren van inbreuken op natuurschoon (Prov. blad n®. 99 van 1912).

Zuid-Holland :

algemeen reglement voor de polders (Prov. bladen n“^. 99 van 1856 en 87 van 1857);

verordening op het bouwen op de zee- en rivierwater-keerende dijken en het graven in deze (Prov. blad n®. 61 van 1898);

reglement, houdende bepalingen betrekkelijk het aanzetten en afhalen van personen en goederen aan en van voorbij varende stoombooten (Prov. bladen n°®. 107 van 1845 en 123 van 1859);

verordening op de stoomvaart in de boezemwateren (Prov. bladen u®®. 10 van 1907 en 4 van 1908);

verordening tot voorziening in scheepvaartbelangen (Prov. blad n®. 60 van 1885) ;

verordening op de heffing van veergelden voor het gebruik van de pont aan de Gouwesluis onder de gemeente Alphen (Prov. bladen n®\ 133 van 1906 en 77 van 1911);

verordening op de heffing van veergeld voor het gebruik der veren in het jaagpad langs den Rijn (Prov. bladen n”. 133 van 1906 en 75 van 1911);

verordening op de heffing van veergeld voor het pontveer van Rhoon op Goidschalxoord, gemeente Heineoord (Prov. blad n®. 133 van 1906);

20

306 reglement van politie voor de Gouwe (Prov. bladen nquot;“. 85 van 1900 en 11 van 1909);

verordening op de Gouwekaden (Prov. bladen n®^. 83 van 1905 en 101 van 1906);

verordening op de heffing van bruggeld voor den overtocht van de brug over de Oude Maas, verbindende de Hoeksche Waard met het eiland IJsselmonde (Prov. blad n“. 70 van 1908);

verordening op de heffing van rechten voor het gebruik van het scheepvaartkanaal tusschen Rijn en Schie (Prov. bladen n°’. 70 van 1908 en 76 van 1911) ;

verordening op de heffing van rechten voor het bevaren van de Gouwe (Prov. blad n°. 70 van 1908);

verordening voor het ophalen der brug over den Rijn bij Alphen (Prov. blad n°. 70 van 1908);

reglement van politie voor de scheepvaart door de brug over de Oude Maas, verbindende de Hoeksche Waard met het eiland IJsselmonde, en voor de passage over die brug (Prov. blad n°. 98 van 1906);

reglement van politie voor het Aarkanaal en de daarbij behoorende werken (Prov. blad nquot;. 99 van 1906);

reglement van politie voor het vaarwater tusschen Rijn en Schie en de daartoe behoorende kunstwerken (Prov. blad n”. 100 van 1906);

verordening tot regeling der voorwaarden, waarop de provincie bereid is, de voorziening tegen afslag der gronden langs den Vliet, ten laste van particulieren, op zich te nemen (Prov. blad n”. 14 van 1907) ;

reglement van politie voor de scheepvaart door de brug over den Rijn te Alphen en Aarlanderveen en voor de passage over die brug met de daarbij behoorende werken (Prov. blad n“. 76 van 1907);

reglement op de wegen en voetpaden (Prov. bladen nquot;s. 103 van 1904, 76 van 1910 en 8 van 1912);

307

verordening op spoorstaven in openbare wegen (Prov. blad nquot;. 60 van 1903) ;

reglement ter bevordering der veefokkerij (Prov. blad n°. 18 van 1910).;

verordening tot beteugeling van het kwaadaardig klauwzeer of rotkreupel (Prov. blad n”. 56 van 1883);

regeling omtrent het toekennen van toelagen uit de provinciale kas aan veeartsen in Zuid-Holland gevestigd (Prov. blad n®. 82 van 1907);

algemeene regeling voor het verleenen van provinciale bijdragen in de kosten van landbouw- en tuinbouw-wintercursussen (Prov. blad n®. 62 van 1908) ;

algemeene regeling voor het verleenen van provinciale bijdragen in de kosten van verpleging van krankzinnigen en idioten, voor rekening van gemeenten verzorgd (Prov. blad n®. 89 van 1908);

verordening regelende den prijs en de wijze van verkoop van door de provincie verkrijgbaar gestelde stukken (Prov. blad n®. 22 van 1907).

Zeeland :

algemeen reglement voor de polders of waterschappen (Prov. bladen nquot;\ 163 van 1885, 152 van 1898 en 14 en 87 van 1907);

reglement voor de calamiteuze polders of waterschappen (Prov. bladen n°’. 78 van 1903 en 114 van 1906);

reglement van politie voor de polders in Zeeland (Prov. blad n®. 97 van 1900);

reglement op de overzetveren (Prov. blad n®. 81 van 1837);

reglement op het gebruik van steigers (Prov. blad n®. 116 van 1888);

verordening op de heffing en invordering van steigerrechten (Prov. n®. 168 van 1906) ;

308

reglement op de verveningen (Prov. blad n°. 155 van 1897); reglement op de wegen en voetpaden (Prov. blad nquot;®. 12 van 1910 en 127 van 1911);

reglement op de tramwegen (Prov. blad n®. 29 van 1910); verordening tot het weren van inbreuken op natuurschoon (Prov. blad n°. 17 van 1913).

Noord-Bkabant:

algemeen reglement voor de waterschappen (Prov. bladen n®’. 38 van 1904 en 20 van 1910);

reglement van politie op de waterkeeringen (Prov. blad nquot;. 187 van 1904);

reglement op de waterleidingen (Prov. blad n®. 29 van 1906gt; ;

wegenreglement (Prov. blad n . 36 van 1903);

politiereglement op de wegen (Prov. blad n®. 8 van 1913);

reglement tot vaststelling der voorwaarden, waaronder vergunning kan worden verleend tot het maken van uitwegen op provinciale wegen en tot demping van bermslooten (Prov. blad n®. 20 van 1876) ;

reglement van politie op de beweegbare bruggen in beheer en onderhoud bij de provincie Noord-Brabant (Prov. blad n®. 47 van 1908);

reglement op de uitoefening van het recht van beplanting op de bermen of zijkanten der openbare wegen (Prov. blad n®’. 35 van 1903 en 20 van 1912);

reglement tot wering van beplantingen in de nabijheid van windmolens, dienende tot uitmaling van water uit de waterschappen in de provincie Noord-Brabant (Prov. blad n®. 37 van 1903);

besluit tot vaststelling der algemeene voorwaarden, waaronder het recht van beplanting op de bermen of

309 kanten der provinciale wegen kan verleend worden (1) (Prov. blad nquot;. 20 van 1870);

besluit tot vaststelling der voorwaarden, waaronder vergunning kan worden verleend tot het leggen van ijzeren sporen op de provinciale wegen en tot het berijden dier wegen met wagens of rijtuigen door paarden getrokken of door stoom in beweging gebracht (Prov. bladen n”. 37 van 1879, 24 van 1881, 17 van 1901 en 25 van 1902);

reglement houdende algemeene bepalingen betrekkelijk het verleenen van steun uit de provinciale kas in de kosten van aanleg van spoorwegen, waarop uitsluitend vervoer met beperkte snelheid plaats heeft (1) (Prov. blad n®.' 28 van 1902) ;

verordening op de heffing van weggeld (Prov. blad n®. 15 van 1910);

verordening regelende den prijs en de wijze van verkoop van door de provincie verkrijgbaar gestelde drukwerken (Prov. blad n®. 48 van 1907) ;

electriciteitsverordening (Prov. blad n®. 17 van 1912);

reglement op het houden van springstieren (Prov. blad u®. 6 van 1911).

Verder reglementen omtrent het toekennen van subsidies voor de paardenfokkerij (Prov. blad ii”. 18 van 1910), land- en tuinbouwonderwijs (Prov. blad n®. 113 van 1904), ambachtsscholen (Prov. blad nquot;. 24 van 1910), onderwijs in boekhouden en handelsrekenen (Prov. bladen n®\ 42 van 1907, 41 en 62 van 1911), volkskook- en huishoud-

(1) Bij de vaststelling schijnt dit besluit niet als eene provinciale verordening te zijn beschouwd; het blijkt althans niet dat daarop de Koninklijke goedkeuring is verkregen; hetgeen daarentegen wel het geval is met het besluit omtrent het leggen van ijzeren sporen op de provinciale wegen.

310 scholen en -cursussen (Prov. blad n«. 19 van 1909), teekenscholen en -cursussen (Prov. blad n”. 25 van 1910), den aanleg van gemeente-, polder- en andere kunstwegen (Prov. bladen n“’. 63 van 1911 en 42 van 1912), de veefokkerij (Prov. blad no. 5 van 1911), de geitenfokkerij (Prov. blad nquot;. 43 van 1912 en het toekennen van toelagen uit de provinciale kas aan door gemeenten bezoldigde veeartsen (Prov. blad n”. 57 van 1911).

Limburg :

reglementopde waterlossingen (Prov. blad n°. 16 van 1900) ;

verordening op de bevloeiingeu (Prov. blad n°. 85 van 1906) ;

reglement houdende bepalingen tot verzekering der instandhouding van de Niers (Prov. blad n®. 18 van 1898);

reglement op de openbare wegen en voetpaden (Prov. bladen n“. 66 van 1903, 126 van 1909 en 205 van 1911) ;

reglement op den aanleg en de exploitatie van tramwegen (Prov. bladen n°®. 104 van 1884 en 110 van 1887);

algemeene bepalingen betrekkelijk de toekenning van geldelijken steun der provincie ten behoeve van den aanleg en de exploitatie van tramwegen (1) (Prov. bladen n^,,. 92 van 1907, 70 van 1909 en 211 van 1911);

regeling op het branden van veen- en heidegronden (Prov. blad n®. 14 van 1859);

reglement op het houden van springstieren (Prov. blad nquot;. 117 van 1903);

reglement op de ontginning van onderaardsche steengroeven (Prov. blad n”. 117 van 1855);

verordening op het mishandelen van dieren (Prov. blad n“. 89 van 1878).

(1) Dit besluit is door zijne auteurs blijkbaar niet ats eene verordening beschouwd, althans de Koninklijke goedkeuring is daarop niet aangevraagd.

311

Gelderland :

reglement van voorzieningen in cas van ijsgang en watersnood (Prov. bladen n“®. 168 van 1819, 6 en 84 van 1856) ;

reglement op het onderhoud der Linge en de daaraan verbonden algemeeno watergangen (Prov. bladen n^^ 60 van 1865 en 109 van 1882);

reglement betreffende de scheepvaart op de Linge tusschen de brug in den rijksstraatweg te Geldermalsen en de provinciale grens nabij Asperen (Prov. blad n“. 39 van 1907);

reglement op de wegen, voetpaden en tramwegen in Gelderland (Prov. bladen n“. 59 van 1889, 138 van 1896, 116 en 116 van 1905 en 30 van 1907);

reglement op het weiden en leiden van stieren (Prov. blad n°. 106 van 1900);

reglement ter voorkoming, wering en wegneming van zandverstuivingen en tegen het beschadigen der beteuge-lingswerken daarvoor aangelegd in de provincie Gelderland (Prov. bladen n°\ 90 van 1854 en 118 van 1862);

reglement ter verzekering eener goede bewaring van gedenkstukken van geschiedenis of kunst (Prov. blad n”. 127 van 1845).

0vERi,JSEL :

grondreglemeut voor de waterschappen (Prov. blad nquot;. 9 van 1904);

reglement op de waterleidingen (Prov. blad n“. 63 van 1895, 59 van 1904 en 79 van 1909);

reglement op eenige wateren in de provincie Overijssel en daarmede in verband staande werken (Prov. bladen n®’. 64 van 1879, 62 van 1895, 9 van 1896, 62 van 1899 en 60 van 1904);

312

verordening op de vaart met door mechanische kracht voortbewogen vaartuigen op eenige wateren (Prov. blad n°. 5 van 1903);

reglement voor de kanalen en daartoe behoorende werken der Overijsselsche Kanalisatie-Maatschappij (Prov. blad n“.. 135 van 1902);

reglement van politie voor het Coevorderkanaal met al de daartoe behoorende werken (Prov. blad n”. 8 van 1898);

reglement voor de Dedemsvaart en de daartoe behoorende zijtakken en wijken (Prov. bladen n”’. 5 van 1899, 103 van 1902 en 62 van 1908);

reglement voor het kanaal van Almelo naar Nordhorn (Prov. blad n». 6 van 1899);

reglement op de helling en invordering van vaarts-brug-, wal- en steigergelden voor het gebruik van het provinciale kanaal van Almelo naar Nordhorn (Prov. blad n”. 102 van 1907); ■

verordening tot vaststelling van een tarief van sluis-en bruggelden op het kanaal van Coevorden naar de Vecht (Prov. blad n®. 15 van 1912);

verordening tot vaststelling van een tarief van sluis-, afvaarts-, doorvaarts-, brug- en weggelden der Dedemsvaart en aanhoorigheden, met inbegrip van het kanaal Coevorden-Alte Picardie (Prov. blad. n”. 16 van 1912);

reglement op de heffing en invordering van sluis- en bruggelden voor het kanaal van Coevorden naar de Vecht (Prov. blad n°. 8 van 1898); — dit is eene gemeenschappelijke verordening van Overijsel en Drente;

reglement op de heffing en invordering van bruggelden aan de brug over de rivier de Linde te Kuinre (Prov. bladen nquot;’. 10 van 1889 en 100 van 1907) ;

reglement op de heffing en invordering van den water-tol aan de brug over de Tusschenlinde bij Slijkenburg (Prov. bladen n”. 8 van 1889 en 99 van 1907;

313

reglement op de heffing en invordering van havenen opslaggelden voor het gebruik van de provinciale haven te Kuinre (Prov. blad n“. 101 van 1907);

reglement op de verveningen (Prov. blad 11°. 17 van 1897);

reglement op de heffing der belasting op den turf in het le dijksdistrict (Prov. blad n®. 15 van 1865);

reglement op het beheer der dijken, kaden, polders on waterleidingen (Prov. bladen n°’. 90 van 1845, 81 van 1847, 71 van 1849, 28 van 1875 en 52 van 1879); — alleen de artikelen 39 en volgende van dit reglement zijn nog van kracht en alleen in die waterschappen, waar geen keuren bestaan;

reglement op het bouwen op of in de dijken, het graven daarin en het het daarop aanleggen van wegen (Prov. bladen n”. 85 van 1881, 16 van 1883 en 61 van 1904) ;

reglement op de wegen en voetpaden (Prov. blad n®. 34 van 1912);

reglement op het branden van veenen om te boekweiten (Prov. blad n®. 93 van 1834).

Verder zijn er algeineene regels vastgesteld voor het subsidieeren van het vakonderwijs (Prov. blad n®. 60 van 1910) en voor het toekennen van toelagen aan veeartsen (Prov. blad n”. 52 van 1887), waarop echter niet de Koninklijke goedkeuring is gevraagd.

DsENTE:

algemeen reglement voor de waterschappen (Prov. blad n®. 42 van 1911);

reglement op de waterleidingen (Prov. bladen n®®. 13 van 1911 en 35 van 1912);

reglement op het Mallegat te Meppel (Prov. blad n°. 31 van 1896) ;

Themis, LXXIVe dl. (1913) 2e et.

314 reglement op het Coevorderkanaal (Prov. blad no. 9 van 1898);

reglement op de Hoogeveenschevaart (Prov. bladen n”. 10 van 1900, 45 van 1904 en 3 van 1907);

reglement op de Lutterhoofdwijk, enz. (Prov. bladen n“’. 35 van 1898 en 45 van 1904);

reglement voor het kanaal Nieuw-Buinen-Buinen (Prov. bladen n®®. 32 van 1899 en 45 van 1904);

reglement voor het Noord-Willemskanaal (Prov. bladen nquot;\ 12 van 1900 en 45 van 1904);

reglement op het Oranjekanaal (Prov. bladen n®®. 11 van 1900 en 45 van 1904) ;

reglement op het Stieltjeskanaal (Prov. bladen n“\ 30 van 1899 en 45 van 1904) ;

reglement voor het kanaal Roden—Leekstermeer (Prov. bladen n®®. 31 van 1899 en 45 van 1904);

reglement voor het Hoofddiep, het Dwarsdiep en het Zuiderhoofddiep in het waterschap Nieuw-Buinen (Prov. bladen n°®. 33 van 1899, 28 van 1900, 45 van 1904 en 41 van 1910);

reglement op de verveningen (Prov. blad nquot;. 14 van 1909);

reglement op de wegen en voetpaden (Prov. bladen n°®. 14 van 1911, 34 van 1912 en 7 van 1913);

reglement oj) het vervoer over straat- en kunstwegen bij dooiweder (Prov. bladen n®®. 17 van 1906 en 8 van 1913);

reglement op het verleenen van subsidiën uit de provinciale fondsen ter bevordering van den aanleg van straat- en kunstwegen (Prov. bladen n®’. 12 ën 52 van 1910 en 42 van 1912);

reglement op de tolheffing op den provincialen kunstweg van Assen over Rolde en Gieten naar de Hilte (Prov. blad n”. 46 van 1911);

315 reglement op de tram- en spoorwegen (Prov. blad n°. 16 van 1904);

reglement tot voorkoming en beperking van zandverstuivingen en zandduinen (Prov. bladen nos. 83 van 1887 en 21 van 1913);

reglement op liet verleenen van subsidiën uit de provinciale fondsen ter bevordering van bet door be bossching in cultuur brengen van zandduinen en zandverstuivingen (Prov. blad n,,. 36 van 1900);

verordening op de boter- en boningvaten (Prov. blad n“. 20 van 1872).

Groningen :

reglement houdende algemeene bepalingen voor de waterschappen (Prov. blad nquot;’. 21 van 1903 en 37 van 1912);

kiesreglement voor de waterschappen (Prov. blad n®. 51 van 1906) ;

politiereglement op de rivieren en kanalen en daarbij behoorende werken (Prov. bladen n°®. 82 van 1906, 66 van 1908 en 51 van 1909) ;

reglement regelende het toezicht op kanalen, watergangen en waterstaatswerken (Prov. blad n®. 37 van 1912);

politiereglement op het gebruik van de provinciale havens in de gemeente Groningen (Prov. blad n®. 4 van 1913);

verordening op den waterafvoer (Prov. blad n®. 86 van 1910) ;

verordening houdende voorziening tegen benadeeling van dijken (Prov. bladen h®s. 31 van 1903 en 46 van 1910);

verordening op het afgraven van de Oude Reitdiep-dijken (Prov. bladen nquot;’. 67 van 1893 en 78 van 1911);

316

verordening op het scheepsjagersbedrijf (Prov. bladen 11°®. 4 en 13 van 1903, 75 van 1909 en 92 van 1910);

reglement op de heffing en invordering van kanaal-, sluis-, haven-, dok- en steiger- en bruggelden (Prov. blad Uo. 82 van 1912);

reglement van politie voor de haven en havenwerken te Delfzijl (Prov. blad n“. .79 van 1911);

reglement op de heffing en invordering van rechten voor het gebruik van de haven te Delfzijl met bijkomende werken (Prov. blad n®. 90 van 1911);

reglement op de verveningen en ontgrondingen (Prov. blad n®. 7 van 1903);

reglement op het toezicht der wegen (Prov. bladen n°®. 72 van 1908, 22 en 85 van 1910);

reglement op den aanleg en de exploitatie van tramwegen over wegen bij de provincie in onderhoud (Prov. bladen n®’. 7 van 1882 en 2 van 1896);

reglement van politie op de tramwegen (Prov. bladen n“®. 8 van 1882, 87 van 1890 en 5 van 1899) ;

verordening op de uitoefening van bedrijven tot productie en levering van electrischen stroom (Prov. bladen n®®. 53 van 1912 en 13 van 1913);

reglement tot wering van besmettelijke ziekten onder het vee (Prov. blad n®. 60 van 1896).

Friesland :

verordening tot voorziening in sommige waterstaatsbelangen (aardhaling etc.) (Prov. blad n®. 75 van 1910);

provinciaal huishoudelijk reglement van politie op de waterstaatswerken in onderhoud en beheer bij de provincie (Prov. blad n®. 143 van 1911);

reglement van politie op de tot den gemeenen dienst van allen bestemde waterstaatswerken in Friesland, niet

317

ill onderhoud en beheer hij de provincie (Prov. blad n°. 32 van 1905);

reglement tot regeling van het toezicht der Staten op de openbare tot den gemeenen dienst van allen bestemde waterstaatswerken in Friesland, niet in onderhoud of beheer bij het Rijk, de provincie of bij waterschappen (Prov. bladen nquot;’. 32 van 1882 en 33 van 1905) ;

verordening op het subsidieeren van het verbeteren van vaarwaters of stroomkanalen, niet bij de provincie in onderhoud en beheer (Prov. blad n”. 82 van 1874);

reglement betrekkelijk de oprichting van boezerawater-schappen in Friesland (Prov. blad n”. 57 van 1911);

algemeen reglement voor de boezemwaterschappen (Prov. bladen n'”. 105 van 1908 en 92 van 1909) ;

reglement op het verleenen van bijdragen aan de zeewerende waterschappen in Friesland (Prov. bladen n^g. 19 van 1897,1 van 1898, 76 van 1904 en 31 van 1907) ;

algemeen reglement voor de zeewerende waterschappen (Prov. blad n°. 79 van 1910);

reglement op de lage verveningen buiten de veenpolders (Prov. blad n“. 76 van 1905) ;

verordening betreffende het bouwen enz. op de zeeweringen (Prov. bladen n”®. 101 van 1891 en nquot;. 107 van 1911);

verordening tegen beschadiging van slaperdijken (Prov. blad n°. 9 van 1901);

reglement op het verleenen van bijdragen uit de provinciale fondsen voor het aanleggen of verbreeden van kunstwegen (Prov. blad nquot;. 58 van 1911);

reglement betreffende het toekennen van eene toelage uit de provinciale kas aan de gemeenten voor een aan te stellen veearts (Prov. blad n®. 83 van 1911);

reglement betreffende het toezicht op de veemarkten en veetentoonstellingen (Prov. blad n”. 83 van 1911);

318

verordening op de bijdrage van de provincie Friesland in de kosten van verpleging van behoeftige krankzinnigen en idioten, welke voor rekening van gemeenten in deze provincie worden verzorgd (Prov. bladen n“”. 103 van 1902, 78 van 1904 en 113 van 1911);

verordening op de inhouding van jaarwedden en belooningen van in dienst der provincie zijnde personen, bij ontvangst eener rente of uitkeering krachtens de Ongevallenwet 1901 (Prov. blad n°. 101 van 1905) :

reglement betrekkelijk het gedeputeerdenfonds (Prov. blad n°. 58 van 1910);

Zooals uit dit overzicht blijkt bepaalt zich de wetgevende arbeid der provincies — afgezien van de administratieve voorschriften en instructies, de belastingheffing en de wettelijk voorgeschreven verordeningen omtrent jacht en visscherij — bijna uitsluitend tot de bescherming der waterstaatsbelangen, terwijl verder in de meeste gewesten nog enkele voorschriften zijn vastgesteld ten behoeve van landbouw of veeteelt (het branden van veen, het houden van springstieren enz.).

Geheel buiten deze groepen van belangen treft men aan in Limburg eene verordening op het mishandelen van dieren, en verder — door de locale omstandigheden geboden — eene verordening op de onderaardsche steengroeven ; in Gelderland eene ter verzekering eener goede bewaring van monumenten van historie of kunst; in Noord-Brabant en Groningen eene verordening op de electriciteitsvoorziening; eindelijk heeft Noord-Holland het voorbeeld gegeven tot het vaststellen eener verordening tot bescherming van het natuurschoon — weldra door Zeeland gevolgd —, Friesland tot het stichten van een pensioenfonds voor de leden van Gedeputeerde Staten.

319

Merkwaardig is nog dat, hoewel overal algemeene regels plegen te worden gevolgd ten aanzien der subsi-dieering van het vakonderwijs, het geven van toelagen aan veeartsen, het bijdragen in de kosten van krankzinnigenverpleging, veelal ook het subsidieeren van tramwegen, in de eene provincie deze regels in eene, Koninklijke goedgekeurde, verordening zijn vastgelegd, in andere daarentegen deze regels, hoewel bepaaldelijk vastgesteld en in het provinciaal blad bekend gemaakt, niet als eene verordening werden beschouwd en niet ter goedkeuring zijn ingezonden, terwijl eindelijk weer elders alleen practisch een vaste stèlregel ten aanzien dezer onderwerpen wordt gevolgd, zonder dat daaromtrent een algemeen voorschrift door de Staten is vastgesteld.

Reeds het overzicht der provinciale verordeningen doet bovendien uitkomen dat er een zeer groot verschil bestaat tusschen de onderscheidene provincies wat betreft de provinciale werken. Grootendeels immers hebben de verordeningen betrekking op het gebruik van provinciale wegen, kanalen, havens en andere werken en op de daarvoor te heffen retributies.

Nog sterker treedt dit verschil aan den dag wanneer men let op de cijfers der provinciale begrootingen, op die der provinciale schulden en die der provinciale belastingen.

Een vergelijkend overzicht van deze cijfers moge hier worden ingelascht.

De begrootingen der inkomsten en der uitgaven over het jaar 1913 sluiten in de onderscheidene provincies met de volgende bedragen :

320

321

Het spreekt vanzelf dat bij zooveel verschil in het eindcijfer der begrooting — in zoo volkomen afwijking van de grootte en bevolking der provincies — de belastingdruk in de onderscheidene gewesten zeer moet uiteen loopen. Het aantal opcenten op de hoofdsommen der Rijks-directebelastingen bedraagt voor 1913:

Bovendien werden voor den dienst 1913 door Groningen 16 en door Overijsel 6 opcenten geheven op de hoofd-sommen der vermögens- eu bedrijfsbelastingen, terwijl Noord-Brabant voor het gebruik der provinciale wegen eene bizondere belasting heft, „weggeld” genaamd, waarvan de opbrengst voor het jaar 1913 is geraamd op ƒ 210.000.

Tot juister beoordeeling dezer begrootingcijfers dient

21

322

nog vermeld te worden hoeveel van de uitgaven is bestemd voor rente en aflossing van schulden (1). De volgende tabel geeft daarvan een overzicht.

Hoewel uit den aard der zaak ook de kosten der eigenlijke administratie in de verschillende provincies niet

(1) De stand der schulden was op 3 Januari 1913 als volgt : Utrecht ƒ 640.200, Noord-Holland /' 4.807.00«, Zuid-Holland ƒ 6.701.000, Zeeland f 829.000, Noord-Brabant f 494.500, Limburg f 435.500, Gelderland f 1.301.000, Overijsel f 2.739.500, Drente f 1.534.090, Groningen f 4.035.000, ongerekend eene annuiteitsleening van f 1.350.000 in 1871 aangegaan tegen een GS-jarige annuïteit van f 67.500, Friesland / 1.322.000.

323 onbelangrijk verschillen (1), treedt toch het verschil meer in het licht bij den grooten economischen tak van dienst, den provincialen waterstaat.

De verzorging der waterstaatsbelangen is van oudsher een der eerste economische plichten van het provinciaal bestuur geweest. Inmiddels heeft onder dit opzicht de geographische ligging, de gesteldheid van den bodem, maar ook het verschil van opvatting omtrent de wijze, waarop de provincie zich van deze taak heeft te kwijten, geleid tot zeer groote verscheidenheid in den om vang, welke aan de verzorging van dit belang werd gegeven. Een enkel overzicht der sommen voor waterstaatsbelangen uitgetrokken, zal dit duidelijk maken. Op de provinciale begrooting voor 1913 is geraamd voor:

324

fl) Waaronder f 8270, die in 1912 werden betaald uit buitengewone werken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De wegwerkers worden door de onderboudsaannemcrs betaald.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;ƒ 076 eigen uitgaven en f 91 100 aan bijdragen voor dit doel.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;') 4040 nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» » 290.217,49 » nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;»

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;» 14.660 » nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» » 68.0(X) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;»

(0) Waarvan / 427.000 voor buitengewone werken.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» 2.50 000 als bijdrage aan bet Rijk voor den aanleg van het W’ilhelminakanaal.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5 nbsp;7O.tM)O vooi’ eene nieuwe schutsluis te Blokzijl.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» 200.000 nbsp;nbsp;» nbsp;de kanalisatie van Westerwolde.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;08.500 nbsp;» nbsp;twee nieuwe bruggen.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» 287.240 voor den aanleg van nieuwe wegen en f 24.850 voor invordering van het weggeld en toezicht op de ontduiking dezer belasting.

(121 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» 100.700 voor den aanleg van nieuwe wegen.

(13) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;» 231.353 renteloos voorschot voor tramwegen.

(l^) nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;69.290 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;»

(15) f 29.908,21 voor verharding van wegen, f 420.000 voorschotten voor tramwegen, /' 7239,15 subsidie voor tramwegen.

325

Bovendien is in Zuid-Holland f 1600 uitgetrokken voor een provinciaal veer op de Oude Maas, in Zeeland f 51.800 voor provinciale stoombootdiensten op de Zeeuwsche wateren.

Om deze cijfers met meer juistheid te kunnen beoor-deelen dient men daartegenover te stellen de volgende bedragen, welke voor 1913 aan inkomsten zijn geraamd. Uit sommige werken toch worden niet onbelangrijke inkomsten getrokken : bruggeld, watertollen, verpachting van gras en vischrecht etc., terwijl voorts door andere corporaties in de kosten van enkele dier werken wordt bijgedragen.

0) Bijdrage van de provincie Zuid-Holland voor overgenonien personeel.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Waarvan ƒ 21.561.496 restitutie van rentelooze voorschotten voor wegenaanleg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Waarvan f 132.590.— bijdragen van Rijk en gemeenten voorwegenaanleg

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Waarvan f 3000.— voor tolopbrengst, f 2000 terugbetaling van een

326

Utrecht bezit aan waterstaatswerken den Krommen Bijn en den Ouden Rijn, het Tienhoveusche kanaal, een paar bruggen en jaagpaden langs de Vecht en enkele provinciale wegen ; verder een voorschot van ƒ 5.000 à 2*/ï pCt. op den weg van De Bilt naar Soestdijk.

Ook werden door do provincie Utrecht wel subsidies verleend voor het aanleggen van waterstaatswerken; zoo bij besluit van 28 Juli 1853 ƒ 110,000, in elf jaarlijkscho termijnen van ƒ 10.000 voor de verbetering van den Hollandschen IJssel ; bij besluit van 11 November 1860 ƒ 1000 voor de verbetering der zeehaven van Spakenburg onder Bunschoten en bij besluit van 21 November 1882 ƒ 22.000 voor dit doel; bij besluit van 17 November 1866 ƒ 100.000 voor de droogmaking van den Noorder-Zuider-polder en binnenkring der Ronde veenen, benevens ƒ59.750 voor werken in verband daarmede ; bij besluit van 10 No vember 1866 ƒ 6000 voor verbetering van de uitmonding der Vecht; bij besluit van 4 November 1876 ƒ 40.000 voor de droogmaking der Tienhoveusche Maarseveensche plassen. Bij besluit van 27 November 1907 werd aan het Groot-waterschap beoosten de Vecht een renteloos voorschot toegekend van ƒ 55.000 voor de stichting van een nieuw renteloos voorschot en f 4.25 voor vischrecht in de bermsloolen.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Restitutie van lenteloos voorschot.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdragen in de kosten van den veerdienst Maassluis — Rozenburg en Goidschalxoord—Rhoon.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;f 4C00 Rijkssubsidie voor de stoomvaart op de Schelde en ƒ 50.555.37 rente en aflossing van het in dezen provincialen stoora-bootdienst gestoken kapitaal.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Aandeel der provincie in de opbrengst van den tram Maastricht-Canne.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Waarvan f 2500 restitutie van een renteloos voorschot en f 1147.50 bijdrage van gemeenten en polderbesturen voor de inrichting der spoorwegbrug te Westervoort voor gewoon verkeer.

327 beinalingswerktuig ; bij besluit van 11 November 1907 aan het waterschap Groot-Mijdrecht een van ten hoogste ƒ 150.000 voor de verbetering van zijn waterstaatkundigen toestand.

Ook werden meermalen subsidies toegekend voor de verbetering van wegen, waarbij laatstelijk de voorwaarde werd gesteh!, dat op den weg geen tol mag worden geheven.

Noord-Holland heeft aan waterstaatswerken: den Amstel en het Drechtkanaal en het beheer over eene vaargeul in liet Spaarne (waarvan de onderhoudskosten door de provincie, het Rijk, de gemeente Haarlem en het waterschap Rijnland, ieder voor ’/4 worden betaald), den Zuiderzeedijk van Muiderberg tot Huizen en de Noordzeekust van Rijnland tot de Hondsbossche zeewering; verder een enkelen grintweg (van Huygendijk naar Ursem), een stukje straatweg van Santpoort naar Meereuberg en eindelijk voor f 165.000 aandeelen in locaalspoorwegen (waarover voor 1913 ƒ 5025 dividend is geraamd).

Verder betaalt de provincie sedert 1860 ƒ 12.000 per jaar (vroeger ƒ10.000) voor de verbetering en het onderhoud der wegen en vaarten tusschen de zes Noord-Hollandsche steden, f 12 000 voor het bij vorst bevaarbaar houden van het Noordzeekanaal, ƒ 1000 voor het onderhoud der vaart tusschen Amsterdam en Vreeswijk en subsidieert regelmatig de stoombootverbindingen met de eilanden Vlieland, Terschelling, Wieringen en Urk. Vroeger werden ook meermalen onderscheidene wagendiensten gesubsidieerd.

Krachtens de wet van 15 Juli 1898 (Stbl. n°. 187) betaalt de provincie jaarlijks voor de verdediging der kust tusschen de Heldersche en Hondsbossche zeeweringen een bedrag van f 2500 benevens ^i^ van hetgeen boven

328 dat bedrag wordt uitgegeven. (Voor 1913 is deze post geraamd op f 82.000.) Verder wordt steeds een post van ƒ 2000 uitgetrokken voor bijdragen voor het onderhoud van zeeweringen en calaniiteuze dijken, terwijl de provincie '/3 betaalt in de kosten van onderhoud en beheer der havenwerken nabij het Oude Schild op Texel. Ook voor het subsidieeren van andere waterstaatswerken werden meermalen belangrijke bijdragen toegestaan; bij besluit van 10 November 1882, nquot;. 5 b.v. een bedrag geraamd op ƒ 142.500 (in werkelijkheid tot ƒ 179.761,50 aangegroeid) voor de verbetering der vaarten van het Schouw naar Monnikendam en Edam (n.l. de geheele kosten van het werk na aftrek van eene bijdrage van Monnikendam ad ƒ 5000 en van Edam ad ƒ 10.000; bij besluit van 8 Juli 1864, n°. 16 ƒ 50.000 voor het droogmaken der Legmeerplassen en bij besluit van 8 Juli 1870, n“. 15 ƒ 35.000 voor de drooglegging van een gedeelte dier plassen; bij besluit van 20 November 1877 ƒ 186.000 voor de verbinding van de Voorzaan met het Noordzeekanaal ; bij besluit van 9 Juli 1875, n°. 12 ƒ 750.00 voor de indijking van het Wieringermeer.

Voor het subsidieeren van den aanleg van wegen wordt regelmatig een bedrag van ƒ 5000 op de begroeting geplaatst, welk bedrag echter meermalen aanmerkelijk werd verhoogd om voor eenig wegenplan eene bijdrage van ‘la, ’/4 of Va der kosten te kunnen toestaan.

De provincie Zuid-Holland heeft de volgende waterstaatswerken : den Ouden Rijn van de Utrechtsche grens tot de Zijlpoort te Leiden, behalve de vaart door Woerden ; de Leidsche Vliet van de Necksluis tot Wouterbrug; het kanaal tusschen Rijn en Schie; de Gouwe met de Turf-siugelgracht te Gouda en de vaart van den Rijn bij Oudshoorn tot de ringvaart van den Haarlemmer-

329

meerpolder ; verder de brug over de Oude Maas te Barendrecht, het veer over de Oude Maas tusschen Goidschalxoord en Rhoon, het veer bij de Gouwesluis te Alphen, tijdelijk : den havendam te Ooltgensplaat, de havens te Middelharnis en te Stellendam en eindelijk den weg van Hilligersberg naar Bergschen Hoek.

Belangrijke subsidies zijn door de provincie Zuid-Holland • nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;verleend voor de verbetering van havens, waterwegen

1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en veerdiensten. Zoo bij besluit van 10 Juli 1851, n“. 9 f 10.000 en bij besluit van 21 Juli 1853, nquot;. 7 f 90.000 voor de verbetering van den Hollandschen IJsel ; bij 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;besluit van 4 November 1853, n°. 6 f 17.500 en bij besluit van 4 November 1859, n“. 5 weder f 2.422,50 voor de verbetering der haven van Middelharnis; bij besluit van 4 November 1859, n”. 4 f 30.000 voor het bouwen eener keersluis te Schoonhoven ; bij besluit van 5 November 1869, nquot;. 6, Vi der kosten tot een maximum van ƒ 80.000 voor de afdamming van de Kous en doorgraving der Ruige plaat voor Delftshaven; bij besluit van 12 Juli 1876, nquot;. 5 een maximum van f 70.000 en bij besluit van 10 Juli 1879, n°. 20 weder f 8.292,89 voor de haven te Maassluis; bij besluit van 14 November 1884, n*^. 2 een maximum van f 45.000 voor de haven te Vlaardingen; bij besluit van 21 Juli 1887, n”. 14 f 24.000 bij herstelling en f 30.000 bij vernieuwing der Monstersche sluis te Maassluis; bij besluit van 17 Juli 1888, 11°. 23, Vs der kosten tot een maximum van ƒ 35.000 voor de verlenging der haven te Maassluis; bij besluit van 4 December 1900, n°. 18 de helft der kosten tot 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;een maximum van ƒ 13.000 voor het maken eener schut-' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;sluis te Giesendam ; bij besluit van 23 Juli 1901, u°. 14 ’/3 der kosten tot een maximum van f 120.000 voor do uitbreiding der havenwerken te Vlaardingen ; bij besluit van 23 Juli 1901, nquot;. 15 f 362.000 voor de verhooging

Themis, LXXlVe dl. (1918) 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;21*

330 der brug over de Gouwe bij Gouda; bij besluit van 16 Juli 1912, n”. 57, Vi der kosten, tot een maximum van f 10.000 voor de afdamming der haven te Oude Tonge door een waterkeerenden dijk, waarin een keersluis met vloeddeuren.

Verder werd bij besluit van 15 November 1892, nquot;. 11 bepaald dat de provincie aan de gemeente Gouda voor door haar gemaakte werken zoude vergoeden ƒ 232.692 of 4 pCt, daarvan per jaar, benevens f 12.000 per jaar. Hiervoor figureert thans jaarlijks op de begroeting der uitgaven een bedrag van f 21.307,68.

Ook voor den aanleg van wegen worden aan gemeenten en waterschappen zeer belangrijke bijdragen gegeven — tot de helft der kosten — onder voorwaarde dat, zonder tolheffing, in het voortdurend deugdelijk onderhoud zal worden voorzien.

Zeeland heeft enkele provinciale wegen en pleegt rentelooze voorschotten te geven voor verharding van wegen op conditie van terugbetaling van minstens Va per jaar onder zekerheidstelling voor het onderhond en onder voorwaarde dat de wegen tolvrij zijn.

Voorts heeft de provincie verscheidene steigers, veer-dammen en verder provinciale stoombootdiensten van Vlissingen naar Breskens en Ter Neuzen, van Walsoorden naar Hansweert met een provincialen stoomtramweg van Hansweert naar Vlake, en een provincialen stoomboot-dienst van Walcheren, Noord- en Zuid-Beveland naar Schouwen.

Ook heeft de provincie Zeeland herhaadelijk rentelooze voorschotten toegekend, meestal terug te betalen in 20 jaar, voor diverse havenwerken, zoo b.v. bij besluit van 5 Juli 1889, n®. 11 een ten bedrage van ^1^ der op f 120.000 geraamde kosten van aanleg eener sluis aan het einde

331 der haven te Goes. Enkele malen werd ook subsidie verleend. Zoo bij besluit van 11 Juli 1857, n”. 2 voorde doortrekking van het kanaal van Brugge tot in Sluis een subsidie van f 4000, naast een renteloos voorschot, eveneens van f 4.000, terug te betalen in 25 jaren; bij besluit van 5 November 1859, n”. 4 een subsidie van f 8.000 voor de verbetering der haven van Brouwershaven, welke toezegging in 1362 en 1863 werd verhoogd tot respectievelijk f 13.000 en f 14.100; bij besluit van 3 November 1864, n°. 6 een subsidie van f 64.000 voor de verbetering der haven te Breskens.

Vóór de instelling der provinciale stoombootdiensten op de Zeeuwsche wateren werden ook voor deze coramu-nicatie-middelen zeer belangrijke subsidies verleend. Eu evenzoo voor het onderhouden van wagendiensten.

Krachtens art. 9 der wet van 19 Juli 1870, S. 119 heeft de provincie Zeeland ’/g te dragen in het tekort der calamiteuze polders. Hiervoor is op de begroetingen van 1912 en 1913 telkens f 100.000 uitgetrokken.

Noord-Brabant heeft een zeer uitgebreid net van provinciale wegen 850 K.M. lang, aan welker onderhoud en verbetering jaarlijks ruim ƒ 250.000, iu 1912 ƒ 262.437, wordt besteed. Zij zijn tolvrij, doch te hunner intentie wordt de wegenbelasting geheven, waarvan de opbrengst voor 1913 is geraamd op ƒ 210.000 en de kosten van inning en contrôle op ƒ 24.850.

Reeds in de vergadering van 10 November 1876 waren door de Staten van Noord-Brabant algemeeue voorwaarden vastgesteld, volgens welke door de provincie bijdragen konden worden verleend voor aanleg eu verbetering van gemeente-, polder- en andere wegen, waarbij tolvrijheid als eisch werd gesteld (Prov. blad n”. 24 van 1876). Deze algemeeue voorwaarden, aaugevuld bij besluit van 17 Juli

332

1879 (Prov. blad 11°. 24) werden ingetrokken bij besluit van 7 December 1910 (Prov. blad n”. 10), nader gewijzigd bij besluit van 13 December 1911 (Prov. blad n°. 63), waarbij hiervoor nieuwe algemeene voorwaarden werden vastgesteld, bij welke o. a. werd bepaald dat, na oplevering, de weg in beheer en onderhoud overgaat bij de provincie (Prov. bladen nquot;’. 53 van 1910 en 63 van 1911). Krachtens besluit van 19 December 1912 (Prov. blad n°. 42) moet voor dit doel op de begroeting jaarlijks een bedrag van ƒ 40.000 worden uitgetrokken.

Krachtens de besluiten van 20 November 1873 en 22 . Juli 1902 zijn belangrijke bedragen uitgegeven voor de afschaffing der tollen op gemeente- en polderwegen.

Ingevolge een in dato 21 Juli 1910 (Prov. blad n”. 26) vastgesteld reglement op het verstrekken van rentelooze voorschotten in de kosten van aanleg en éénjarig onderhoud van fietspaden wordt hiervoor thans een bedrag van ƒ 10.000 per jaar uitgetrokken.

De provincie heeft verder in beheer en onderhoud de bruggen n”. 1 en 9 , over het Eindhovensche kanaal. Ook is door de provincie, na aankoop van het Linden-bergsche veer, krachtens besluit van 9 November 1871 n“. 2 eene brug gebouwd over den Rozendaalschen vliet tusschen Oudenbosch en Kruisland, en krachtens besluit van 6 Juli 1883 n°. 1 eene over de Mark nabij het Zwartenbergsche veer tusschen Leur en ‘Zevenbergen,-terwijl bij besluit van 26 October 1905 n®. 6 werd goedgevonden de brug over de Mark bij Stampersgat van het rijk in beheer en onderhoud over te nemen.

Voorts werden belangrijke sommen toegestaan aan subsidies voor brugbouw. Zoo werd bij besluit van 14 Juli 1858 n“. 8 eene bijdrage van ƒ 7.000 toegestaan voor de vervanging van het veer over de Maas te Iledel door eene schipbrug. Bij besluit van 13 Juli 1880

333 nquot;. 5, gewijzigd bij dat van 10 November 1882 nquot;. 2, werd een subsidie toegestaan van Os der kosten tot een maximum van ƒ41.760 voor de verbetering van de Zoom en ƒ 3.100 voor die van de Elderensche turfvaart door de gemeente Bergen op Zoom. Bij besluit van 3 Juli 1906 n“. 127, werd aan de commissie voor de verbetering van de rivier de Raam eene provinciale bijdrage van ƒ12.000 in de kosten van uitvoering der door haar geprojecteerde verbeteringswerken verleend. Bij besluit van 23 Juli 1885 n”. 3 werd aan het Heemraadschap van den Rozendaal-schen en Steenbergschen vliet eene bijdrage van ƒ 40.000 toegestaan voor het bouwen eener tweede uitwateringsluis aan den mond van den Steenbergschen vliet en van een aflaatsluis met toeleidingskanaal aan het bovensas.

Bij besluit van 9 Februari 1904 werd aan het rijkeen subsidie toegekend van ƒ 2.500.000 voor den aanleg van het Wilhelminakanaal, waarvan ƒ 707.000 door de betrokken gemeenten aan de provincie zou worden gerestitueerd.

Limburg heeft slechts enkele provinciale wegen, doch besteedt belangrijke bedragen aan subsidie voor het onderhoud van gemeentewegen (f 40.000), waarvan 20 à 50 pCt. voor rekening der provincie wordt genomen, — in geval van tolheffing wordt de opbrengst van den tol afgetrokken van het provinciaal subsidie.

Ook voor den aanleg van kunstwegen wordt veelal subsidie verleend, tot Vs der kosten gewoonlijk.

Enkele malen werd ook subsidie verleend voor brug-aanleg: bij besluit van 10 Juli 1866 f 5.000 voor de Maasbrug te Roermond ; bij besluit van 10 November 1876 ƒ 40.000 voor de brug over de Oude Maas bij Stevensweert ; bij besluit van 8 November 1877 ƒ 5.000 voor de Maasbrug te Maeseyck, hetwelk bij besluit van

334

10 Juli 1879 met f 3.151 werd verhoogd; bij besluit van 7 November 1878: 1/3 der kosten, tot een maximum van ƒ 12.470 voor de afdamming der Oude Maas bij Stevensweert.

Verder heeft de provincie voor ƒ 20.000 deelgenomen in de aanlegkosten van den stoomtramweg van Maastricht naar Canne.

Geldebland heeft slechts één provincialen weg (van Arnhem naar Apeldoorn), doch besteedt belangrijke bedragen aan het subsidieeren van wegenaanleg. Het pleegt daarvoor te geven '/s der aanlegkosten en als eisch te stellen dat de weg tolvrij zal zijn, en dat de gemeente zich verbindt tot onderhoud van den betrokken weg en aan Gedeputeerde Staten de bevoegdheid toekent om, bij gebleken verzuim, op haar kosten in dat onderhoud te voorzien.

Niet onbelangrijke subsidies zijn voor onderscheidene waterstaatswerken door de provincie Gelderland toegekend ; bij besluit van 17 November 1852, n°. 5 f 30.000 voor verbetering der afwatering van den Bommelerwaard boven den Meidijk, en bij besluit van 29 Maart 1856, n”. 4 ƒ 8.200 voor idem beneden den Meidijk; bij besluit van 6 Juli 1856, n°. 6 f 20.000 voor eene vaste brug te Zutphen; verscheidene subsidies van enkele duizenden guldens in de zestiger jaren voor het maken van vluchtheuvels, o. a. bij besluit van 12 Juli 1865, n”. 14, % der kosten van een vluchtheuvel te Zetten ad f 11.720; bij besluit van 6 November 1874, n”. 14, % der kosten of f 10.010,75 voor een tolvrije brug te Doesburg ; bij besluit van 19 November 1878, n°. 8 f 300.000 voor de verbetering van den Ouden IJsel, hetwelk bij besluit van 22 November 1899, 11°. 11 met een maximum van f 88.845,98 werd verhoogd; bij besluit van 5 November 1885, n°. 11 ^/3 der kosten tot een maximum van f 17.500 voor ver-

335

betering der haven te Wageningen ; bij besluit van 9 Juli 1886 Vs der kosten of hoogstens f 17.565 voor een pont-veer over de Waal te Druten ; bij besluit van 17 Juli 1889, n'’. 5 ten hoogste ƒ17.250 voor een vluchthaven te Tiel; bij besluit van 14 Maart 1894, n“. 3 ƒ 106.500 voor de inrichting der spoorwegbrug te Westervoort voor gewoon verkeer; bij besluit van 9 Juli 1896, n”. 9 het Vs der kosten der haveuverbetering te Nijmegen tot een maximum van ƒ 9.100; bij besluit van 10 Juli 1896, n”. 7 het Vs der kosten der havenverbetering te Harderwijk tot een maximum van ƒ 25.000; bij besluit van 22 November 1899, n”. 7 het Vs der kosten van havenaauleg te Elburg tot een maximum van ƒ 25.000, in 1901 verhoogd tot ƒ 33.000.

OvERiJSEL is eigenaar van de Dedems vaart met zijtakken (Lichtmiskanaal, Ommerkanaal, Lange wijk, Lutterhoofd-wijk), van het kanaal van Coevorden naar de Vecht en de Nederlandsche gedeelten der kanalen Coevorden—Alte Picardie en Almelo—Nordhorn, van de Buurserbeek, van de schutsluis te Blokzijl en de haven te Kuinre, van de bruggen over de Linde te Kuinre, over de Tusschenlinde te Slijkenburg en over de Schip- en Bolksbeken te Markelo, en eindelijk mede-eigenaar van de Schipbeek (mede-eigendom van den Staat).

Voor andere waterwerken zijn meermalen belangrijke subsidies door deze provincie toegekend. Zoo bij besluit van 11 Juli 1843 n°. 18 ƒ12.000 voor de afsluiting van de Linde; bij besluit van 15 Juli 1843, n°. 4 ƒ 5000, aan de gemeente Vriezenveen voor haar afwateringskanaal, bij besluit van 11 Juli 1868,11quot;. 11 ƒ 100.000aan het rijk voor de verbetering van den waterweg van Zwolle en Kampen naar zee („onder protest tegen de billijkheid”); bij besluit van 1 Juli 1864, nquot;. 4 tot een maximum van ƒ 2500 aan de gemeente Dalfsen voor het maken van kribben in de Vecht ;

336

bij besluit van 11 Juli 1883, no. 6 f 16.000 voor deverbetering der haven van Vollenhove, en bij besluit van 8 November 1901, no. 7 opnieuw tot een maximum van ƒ 17.000 voor de verruiming dezer haven; bij besluit van 7 November 1884, n“. 13 werd goedgevonden 50 pCt. der kosten van herstelling der Koningsbrug te Gramsbei’geu voor rekening der provincie te nemen ; bij besluit van 7 Juli 1893, n”. 20 '/3 der kosten van de brug over het Zwartewater te Hasselt, tot een maximum van ƒ 22.000. Voor de verbetering der Kegge werd bij besluit van 13 November 1902, n“. 7 eene bijdrage tot een derde der kosten aan het waterschap van dien naam toegekend tot een maximum van ƒ 95.000; bij besluit van denzelfden datum n°. 8 werd voor de verbetering der Beneden-Schipbeek en der Bolksbeek 2.5 pCt. der kosten toegestaan tot een maximum van ƒ 8000. Ook voor de haven te Kuinre werden subsidies toegestaan, zoolang deze bij de gemeente in onderhoud was.

Krachtens besluit van 6 December 1849, n®. 5 nam de provincie Overijsel voor ƒ 300.000 aandeelen in het kapitaal der Overijselsche Kanalisatie-Mij. en krachtens besluit van 16 April 1856, n“. 4 wederom 300 aandeelen à ƒ 350 bij de uitbreiding van het kapitaal dier maatschappij. Thans bezit de provincie voor f 304.500 (nominaal) van de oorspronkelijke en voor ƒ 322.000 (nominaal) van de latere aandeelen dezer maatschappij.

Voor den aanleg van kunstwegen placht aanvankelijk een subsidie te worden verleend van ƒ 250 per uur gaans, gedurende 20 jaren. Bij besluit van 10 Juli 1875, n». 8 werd bepaald dat voortaan als regel 20 à 40 pCt. der aanlegkosteu voor rekening der provincie zouden worden genomen.

Eindelijk werd bij besluit van 20 November 1906 besloten tot afschaffing van alle tollen op de wegen in

337 beheer bij de provincie en voorts een staat van wegen vastgesteld, die door de provincie zouden kunnen woi'den overgenomeu en een andere staat van wegen, die als provinciale weg zouden kunnen worden aangelegd ; in beide gevallen zoude het onderhoud door de provincie geschieden, doch de helft der onderhoudskosten door de betrokken gemeenten moeten worden gerestitueerd ; de aanlegkosten zouden in het laatste geval voor de helft, in het eerste voor ‘/s ten laste der provincie komen. Een net van provinciale wegen is sindsdien tot stand gekomen, hetwelk nog jaarlijks wordt uitgebreid.

Ten slotte werd door de Staten in dato 17 December 1912 11°. 13 besloten, om voortaan ook 25 pCt. der kosten van aanleg van secundaire wegen, die niet van genoegzaam belang kunnen worden geacht om als provinciale wegen te worden aangelegd, ten laste der provincie te nemen.

Voorts heeft de provincie voor ƒ 250.000 aandeelen in de Noord-Ooster Locaal-Spoorweg-Maatschappij, voor ƒ180.000 aandeelen in de Overijselsche Locaal-Spoorweg-Maatschappij Deventer—Ommen eii voor ƒ 250.000 aandeelen in de Spoorweg-Maatschappij Zwolle—Blokzijl.

Drente heeft slechts één provincialen weg (van Assen over Kolde en Gieten naar Hilte), waarop tol wordt geheven. Verder heeft de provincie voor ƒ 348.750 aandeelen in de Drentsche Kanaalmaatschappij en voor ƒ317.000in de Noord-Ooster Locaal-Spoorwegmaatschappij.

Talrijk zijn de bemoeiingen dezer provincie geweest met den kanaalaanleg. Reeds op 7 Juli 1842 besloten de Staten tot de stichting van een fonds tot bekostiging van den aanleg van kanalen. Bij besluit van 9 November 1854, 11quot;. 7 werd goedgevonden het fonds, dat toen uit ƒ113.700 inschrijvingen op het 272 P^*'- Grootboek bestond.

22

338 te realiseeren en de opbrengst te bezigen voor aflossing eener leening en conversie van 4'/2pCt. in 4 pCt. schuld.

Op 11 September 1848 besloten de Staten voor ƒ 50.000 aandeelen te nemen in eene maatschappij tot verbetering en verlenging der Hoogeveensche vaart naar de Barger venen en Coevorden en tevens om aan deze maatschappij gedurende 10 jaren een subsidie van ƒ 6000 per jaar te verleenen. Op 7 Augustus 1850 werd besloten de deelname der provincie in het kapitaal der onderneming te verhoogen tot ƒ 175.000. Bij besluit van 18 Juli 1856, n®. 6 werd goedgevonden, in de hiervoor opgerichte Drentsche Kanaalmaatschappij nog 225 aandeelen te nemen à ƒ 550 (gelijk te stellen met de vroegere van ƒ 1000). Nadat de maatschappij de provincie herhaaldelijk tevergeefs had gesommeerd tot betaling van den 4lt;3en en de volgende termijnen van het toegezegde subsidie ad ƒ 6000 per jaar, werd in 1863 hierover een contract met de maatschappij gesloten, waarbij deze afzag van dit subsidie en de reeds geboten ƒ 18.000 teruggaf, terwijl zij tevens ontheven werd van de verplichting tot het maken eener leiding naar Beilen.

Bij de besluiten van 22 Juli 1859 n°. 10 en 8 November 1862 nquot;. 4 werd voor den aanleg van een kanaal van Hoogeveen langs Dalen naar Coevorden en de oostelijke venen een subsidie van f 25.000 toegezegd, hetwelk bij besluit van 9 Juli 1864 n”. 3 werd verhoogd tot ƒ50.000 en bij besluit van 12 Juli 1865 n”. 11 tot ƒ 100.000. Voor den aanleg van een kanaal alleen van Coevorden naar Nieuw-Amsterdam werd bij besluit van 5 November 1880, n”. 2 een subsidie van ƒ50.000 toegestaan en bij besluit van denzelfden datum u”. 6 voor den aanleg van een kanaal van Hoogeveen over Dalen naar Coevorden opnieuw een subsidie van ƒ 75.000.

Aan de Stieltjeskanaal-Maatschappij werd bij besluit

339 van 12 Juli 1887 n”. 2 voor het onderhoud van het kanaal van Coevorden naar de Hoogeveensche vaart een subsidie van ƒ 800 per jaar toegekend.

Voor den aanleg van een kanaal van Assen naar Groningen werd bij besluit van 28 Juli 1852 n”. 4 een subsidie van ƒ 25.000 toegekeud, hetwelk bij besluit van 5 Juli 1861 n°. 5 met f 6000 werd verhoogd op voorwaarde, dat het rijk en de gemeenten Groningen en Assen ook hunne subsidies naar evenredigheid zouden verhoogen.

Evenzoo werd bij besluit van 13 Juli 1853 n°. 4 een subsidie van ƒ 10.000 verleend voor den aanleg van een kanaal van Coevorden naar de Vecht, waarbij tevens ƒ 500 van de onderhoudskosten jaarlijks voor rekening van de provincie werd genomen. Bij besluit van 14 Juli 1882, n”. 5 werd goedgevonden het Coevorderkanaal over te nemen voor hoogstens ƒ 10.000 op voorwaarde dat het rijk ƒ 125.000 en de gemeente Coevorden ƒ 5000 zouden bijdragen voor verbeteringswerken. Bij besluit van 10 Juli 1894 n°. 20 werd andermaal tot deze overname besloten op voorwaarde van een rijkssubsidie van ƒ 125.000. Nadat de minister van Waterstaat had medegedeeld dat, in geval de Staten niet ingingen op zijn voorstel om het kanaal over te nemen tegen genot van een rijkssubsidie van ƒ85.000, hem niet anders overbleef dan de overdracht aan de provincie Overijsel te bevorderen, persisteerden de Staten van Drente bij besluit van 13 November 1894 n”. 13 bij hunne vroegere beslissing. In 1895 werd daarop dit kanaal aan de provincie Overijsel overgedragen.

Voor de verbetering van het Meppelerdiep werd bij besluit van 9 Juli 1858, n”. 2 een subsidie toegestaan van ƒ 20.000, welk bedrag bij besluit van 5 November van hetzelfde jaar n“. 17 werd verhoogd tot ƒ 22.000.

340

Voor den aanleg van een kanaal in de veenmarken van Weerdinge en Roswinkel, werd bij besluit van 21 December 1909 n”. 10 een subsidie van 26 pCt. der kosten tot een maximum van ƒ 130.000 toegezegd.

Bij besluit van 21 November 1874 n”. 2 werd aan de Drentsche kanaalmaatschappij en de Drentsche veen- en midden- kanaalmaatschappij een subsidie toegekend van ƒ 200.000, voor de doorgraving van den Hondsrug in Noord- en Zuid-Barge en de verbinding van het Oranjekanaal met de Hoogeveensche vaart en de doortrekking van dit kanaal naar de Pruisische grens. Met intrekking hiervan werd bij besluit van 7 Juli 1876, n®. 14 aan de Drentsche kanaalmaatschappij voor de doortrekking van haar kanaal, de Hoogeveensche vaart, naar de Duitsche grens een subsidie toegekend van ƒ 110.000, uit te betalen tegelijk met het toegezegde rijkssubsidie van ƒ 330.000 en aan de Drentsche veen- en midden- kanaalmaatschappij een van ƒ 90.000, voor de verbetering en doortrekking van het Oranjekanaal boven sluis 4, tot het verbindingspunt met de Hoogeveensche vaart, eveneens uit te betalen tegelijk met het hiervoor beschikbaar gestelde rijkssubsidie à ƒ 270.000.

Verder werden nog eene menigte kleinere subsidies voor kanaalwerken toogekend. Zoo bij besluit van 4 November 1875 n®. 6 en opnieuw bij besluit van 7 Juli 1876 11®. 13 een van ƒ 20.000 voor de verbetering van de scheepvaartverbinding tusschen Friesland en Drente; bij besluit van 4 Juli 1879, n®. 11 een van f 6000 aan de gemeente Borger voor den aanleg van een kanaal uit het Zuider hoofddiep, van Nieuw-Buinen naar Buinen ; bij besluit van 12 November 1889 n®. 4 aan de gemeente Roden een van 20 pCt. der kosten voor den aanleg van een kanaal uit het Leekstermeer naar de kom van het dorp Roden ; bij besluit van 8 Juli

441

1890 n”. 14 aan de gemeente Hoogeveen een van 20 pCt. der kosten tot een maximum van ƒ 6.620 voor den aanleg van een kanaal van de Hoogeveensche vaart naar het spoorwegstation te Hoogeveen; .bij besluit van 10 Juli 1900, nquot;. 15 aan de Noord-Willems-kanaalmaatschappij een van '/o der kosten voor de vernieuwing der 4 sluizen van dat kanaal tot een maximum van ƒ 7.810, op voorwaarde dat de provincie Groningen een gelijk deel en het rijk 1/3 dier kosten zouden dragen; bij besluit van 13 Juli 1909, u”. 27 aan het waterschap Havelte een van ƒ 10.000, voor de verbetering van de Oude vaart.

Voor den aanleg van straat- en kunstwegen heeft Drente zeer belangrijke bijdragen gegeven in den vorm van subsidie en van rentelooze voorschotten.

Groningen bezit een groot aantal belangrijke waterstaatswerken als ;

het Eemskanaal, het Reitdiep, het Hoendiep, het Oldehoofsche kanaal, het gedeelte van het Winschoter-diep van Scheemda tot het Renselverlaat en in en om de stad Groningen het verbindingskanaal Damster—Boter-diep, het verbindingskanaal Hoornsche—Winschoterdiep en het Eendrachtskanaal ;

de Oosterhaven, de Zuiderhaven en de Westerhaven te Groningen, zoomede de zeehaven te Delfzijl;

de zeeweringen wederzijds Delfzijl van af Beppegat tot Eiemel, zoomede den afsluitdijk van Nittershoek tot Zoutkamp ;

een groot aantal kunstwegen ter lengte van ruim 300 K.M. ; verder eenige verspreide waterstaatswerken, sluizen, bruggen, jaagpaden, beschoeiingen enz. en eindelijk voor ƒ 146.000 aandeelen in de N.-O. Locaalspoorwegmaat-schappij.

342

Voor de kennis van den waterstaatstoestand der provinciën dient in de eerste plaats gewezen te worden op het groote kanalisatieplan van 1866. De belangrijkste daartoe behoorende werken zijn geweest de aanleg van bet voor scheepvaart en afwatering dienende Eeraskanaal van Groningen naar Delfzijl en de afsluiting van het Reitdiep te Zoutkamp. Voorts zijn ter uitvoering van gemeld plan een groot aantal ten deele bij anderen dan de provincie in onderhoud zijnde scheepvaart- en afwateringskanalen en bijbehoorende werken door de provincie verbeterd.

De kosten van uitvoering van gemeld plan hebben bedragen ƒ 8.915.097,53. De daarin door het rijk en anderen gegeven bijdragen bedroegen ƒ 3.082.179,236, zoodat na aftrek van nog eenige andere baten ad ƒ 136.707,645 het zuiver ten laste der provincie gebleven aandeel in de kosten heeft bedragen ƒ 5.696.210,65.

Reeds bij besluit van 14 Augustus 1849 n®. 20 werd bepaald dat voor den aanleg van kunstwegen, aansluitende aan rijks-, provinciale- of particuliere kunstwegen, een subsidie zou kunnen worden verleend van 30 pCt. der kosten en dat aan particuliere ondernemers van dergelijke kunstwegen een subsidie van ten hoogste 20 pCt zoude kunnen worden toegekend. Bij besluit van 19 November 1861 n®. 6 werden deze cijfers respectievelijk verhoogd tot 30 à 50 pCt. en 20 à 30 pCt., hetwelk werd bevestigd bij besluit van 18 November 1862 n°. 7, waarbij nog uitdrukkelijk werd voorbehouden de bevoegdheid om in bepaalde gevallen meer te geven en om van provinciewege tot den aanleg over te gaan. Zeer vele subsidies zijn krachtens deze besluiten toegestaan, ook nog nadat bij besluit van 13 Juli 1876 n». 5 Gedeputeerde Staten waren uitgenoodigd „om bij hunne voorstellen tot wegen-subsidiën zich geheel los te maken van

343

alle antecedenten en alleen daar subsidiën voor te dragen, waar het provinciaal belang bij de aanvrage niet slechts indirect maar meer directelijk betrokken is”. In enkele gevallen werd zelfs een subsidie van 60, 65 en zelfs van 70 pCt. toegestaan.

Ook voor andere waterstaatswerken werden meermalen belangrijke subsidies verleend. Zoo bij besluit van 10 Augustus 1852 n°. 5 ƒ 25.000 voor den aanleg van het Noord-Willemskanaal, waarvoor bij besluit van 20 Juli 1861 11°. 13 weder ƒ 5.000 werd toegestaan ; bij besluit van 22 Juli 1874 n”. 7 aan de gemeenten Marum en Leek 50 pCt. der kosten van verbetering van de Jonkersvaart en een gedeelte van het Leeksterhoofddiep; bij besluiten van 6 Juli 1875 n°. 49 en 28 November 1876 n°. 4, 46'/2 pCt. der kosten van de opruiming van den dam bij Bareveld (begroot op f 140.000); bij besluiten van 14 December 1897 n°. 1 en 8 Mei 1900 n”. 6 20 pCt. der kosten van de kanalisatie van Westerwolde; bij besluit van 17 Juli 1900 n°. 6 voor de vernieuwing van 4 sluizen in het Noord-Willemskanaal Ve der kosten.

Friesland bezit een groot aantal provinciale waterwegen als: het vaarwater van de Nieuwezijlen langs Dokkuin, Leeuwarden, Franeker naar Harlingen; van Stroobos over Grouw en ’t Oudhof naar Lemmer en naar Stavoren; van Leeuwarden naar Garijp en naar Wartena; van Sneek naar het Sneeker meer; van Sneek naar Wijddraai bij IJlst, tot Heegervar; van Bolsward naar Wijddraai; van het Heegermeer door het Slotermeer tot Tacozijl en Lemstersluis; het Vliet te Leeuwarden; van de Kruiswaters door de Hooidamsloot tot de Wijde Ee; de Wayadervaart; het vaarwater van de Oudeschouw door Boorne en Nieuwevaart tot Gorredijk; van Terkom-stermeer door Zandsloot, Meinesloot, Monnikkerak en

344

Heeresloot naar Heerenveen met zijtak door Diepesloot en Polsloot tot in de Boorne: de Vierhuister- en Broere-sloot en de Pier Christiaansloot, beide met aansluitende geulen door bet Tjeukemeer; de Tjonger van de Engelenvaart tot de Pier Christiaansloot; de Linde van de Helomavaart tot de vaart naar Osseuzijl ; het vaarwater van Schenkenschans (bij Leeuwarden) tot Sneek; van Bolsward naar Workum, van Sneek naar Franeker, van lleegervar naar Woudsend, van Sneek naar ’t Oudhof, van Bolsward naar Makkum, van Workum naar de Finessen ; bet stroomkanaal van bet Gerben-Allesverlaat tot de Priesche sluis bij Zoutkamp; de Lits; het stroomkanaal van het Berguraermeer tot de Nieuwezijlen (Nieuwe Zwemmer); bet vaarwater van de Kruiswaters door bet Sneekermeer tot den Scharsterrijn ; de Zijlroede bij Joure; bet vaarwater van Grouw naar de Boorne bij Nes; de geul van de Hooidammen tot bet Buitenstverlaat bij Drachten; de vaart van Bolsward naar de Leeuwarder-Ilarlingervaart ; de vaart van Harlingen naar Bolsward ; de Opeindervaart; het zuidelijk deel der Holwerdervaart ; bet Ïjongerkanaal ; de Appelschastervaart ; de vaart van Drachten naar Haulerwijk; de vaart door den Makkumer-meerpolder; de vaart uit de Morra tot Hindeloopen; de vaart uit de Finessen tot de Molkwerumerzijl ; de vaart van Franeker naar Roptazijl; de Sexbiernmervaart, de Finkumervaart; de vaart van Berlikumerwijd naar Ritsumazijl; de vaart van Berlikumerwijd naar de Finkumervaart; de vaart van bet Berlikumerwijd naar Bolkezijl; de vaart van Berliknm naar Franeker; het Oudemeer onder Westergeest; het Nieuwekanaal van de Kletstervaart tot de Opeindervaart, de Zuider Ee van Dokkum naar de Ezumazijl; de Paesens van Dokknm naar Paesens; de Valomstervaart.

Verder heeft de provincie de Lindesluis, de Roptazijl

345 en 50 andere sluizen en bruggen; vervolgens den zeedijk te Lemmer, de zeewering van het Roode Klif en ten slotte enkele provinciale wegen.

Friesland geeft voorts belangrijke bijdragen aan zee-werende waterschappen — oj) de begroeting voor 1912 was hiervoor ƒ 146.000, op die voor 1913 ƒ 152.000 uitgetrokken —, terwijl ook nog voor enkele andere waterwerken provinciale subsidies worden verleend.

Zoo b.v. werd bij besluit van 20 Juli 1910 n°. 3 aan het waterschap de Grieën op Ameland voor het aanleggen van een dijk een voorschot toegekend van Vs der kosten tot een maximum van ƒ 100,000, na 20 jaren voor het dan nog niet gerestitueerde deel rentende 3 pCt., terwijl bij besluit van 4 Februari 1913 n°. 6 aan de gemeente Hemelumer Oldephaert en Noordwolde voor de vernieuwing eener draaibrug een subsidie werd toegekend van 50 pCt. der kosten tot een maximum van ƒ 9.500.

Omtrent het subsidieeren van den wegenaanleg werden reeds bij besluit van 10 Juli 1851 vaste regelen gesteld (Prov. blad n”. 114), krachtens welke zoowel aan particulieren als aan gemeenten bijdragen konden worden verstrekt tot ten hoogste 30 pCt. der kosten van aanleg, terwijl daarop geen hoogere tollen mochten worden geheven dan ^Ii der toenmalige rijkstollen, en de opbrengst daarvan in de eerste plaats moest strekken voor het onderhoud. Bij besluit van 24 Januari 1911, n°. 10 werden deze regels door nieuwe vervangen, waarbij tolvrijheid als eisch werd gesteld en het maximum op Vs der kosten werd bepaald ; thans betrof het niet alleen meer den aanleg maar ook verbreeding van kunstwegen.

Terwijl derhalve de provinciale wegen in Noord- en Zuid-Holland, Gelderland, Drente en Friesland van weinig

Themis, I.XXIVe dl. (1913) 2e st.

346

of geen beteekenis zijn, besteden Noord-Brabant, Overijsel en Groningen hiervoor zeer belangrijke sommen. Aan waterwerken daarentegen werden juist in Noord-en Zuid-Holland en Friesland, maar ook in Overijsel en Groningen groote bedragen ten koste gelegd.

Afzonderlijk moge hier worden vermeld wat de onderscheidene gewestelijke besturen hebben gedaan ten behoeve van den aanleg en de exploitatie van spoor- en tramwegen.

Utrecht. Reeds op 9 November 1858 spraken de Staten van Utrecht als hunne meening uit dat de vergadering der Staten zich het belang der spoorwegen behoort aan te trekken. Bij besluit van 17 Juli 1860 werd daarop voor den aanleg van den spoorweg van Utrecht naar Zwolle een provinciaal subsidie gevoteerd van ƒ 50.000, te betalen in 20 jaarlijksche termijnen van ƒ 2.500 elk.

Evenzoo bij besluit van 14 Juli 1874 ten behoeve der spoorwegconcessie Rotterdam—Arnhem een van minstens f 60.000, te verdeelen in 20 jaarlijksche bijdragen van f 2.500. Deze concessie werd evenwel ingetrokken bij beschikking van den minister van Waterstaat, H. en N. d.d. 23 Mei 1878.

Voor de spoorweglijn Nieawersluis— Uithoorn, in aansluiting met de lijnen door en om den Haarlemmermeer-polder (normaal spoor, berijdbaar voor de wagons der groote spoorwegmaatschappijen), werd bij besluit der Staten van 4 November 1904, n°. 3 een voorschot verleend tot een maximum van ƒ 145.654, n.l. ’ der kosten van aanleg en uitrusting, verminderd met de bijdragen van gemeenten en particulieren (ad ƒ 105.679,50). Dit voorschot is niet renteloos: zoodra de winst der onder-

347 neming meer dan 4 pCt. van het kapitaal bedraagt, moet uit dit meerdere, voor zooveel mogelijk, ook over het voorschot der provincie 4 pCt. rente worden betaald, en vervolgens het voorschot geleidelijk worden gerestitueerd. Bij besluit van 8 November 1905, n°. 4 werd deze toezegging vernieuwd, thans tot een maximum van f 164.977, terwijl er voorts nog bij de besluiten van 3 Juli 1906, n°. 29, 29 October 1907, n°. 9 en 12 Juli 1911, n°. 16 kleine wijzigingen in werden aangebracht.

Door de Staten van Noord-Holland was reeds bij besluit van 16 November 1864, n°. 2 een subsidie van ƒ 250.000 toegekend voor den aanleg van een Noord-Hollandsch-Frieschen spoorweg (met verwerping van het voorstel der Commissie van rapporteurs om voor deze som aandeelen te nemen in de op te richten spoorwegmaatschappij), welk besluit — wegens het niet uitvoeren der plannen — bij beschikking van 4 November 1870, n°. 17 weder werd ingetrokken.

Bij besluiten van 8 November 1890, n°. 2 en 19 November 1891, n°. 13 werd voor den aanleg van een normaal-spoorweg van Alkmaar naar Hoorn een renteloos voorschot toegekend van f 200.000, terug te betalen uit de bruto-opbrengst der lijn, zoodra deze zoude gestegen zijn boven het bedrag van ƒ 77.000 per jaar.

Bij besluiten van 4 Juli 1884, n“. 16 en van 5 November 1886, 11“. 10 was voor den locaalspoorweg Medemblik— Hoorn eene bijdrage toegezegd van ƒ 150.000, terug te betalen overeenkomstig art. 25 der statuten van de Locaalspoorwegmaatschappij Hollands Noorderkwartier (Slot, van 25 Februari 1885, n“. 47), hetwelk bepaalt dat van de winst 5 pCt. over de aandeelen wordt betaald, daarna een reservefonds van ƒ 100.000 uit de overwinst wordt opgebouwd en vervolgens bij verdere overwinst

348 boven de 5 pCt. de rest wordt gebruikt om de subsidiën terug te geven, eii, na teruggave ook van deze, om de aandeelen uit te loten, à pari, met uitzondering van die der gemeente- of waterschapsbesturen.

Bij de besluiten van 4 November 1892, n”. 23, 10 November 1893, nf. 7 en 17 Juli 1894, n°. 24 werd een renteloos voorschot van ƒ 150.000 beschikbaar gesteld voor den stoomtramweg Purmerend— Alkmaar, terug te betalen uit de opbrengsten der lijn, zoodra die gestegen zijn boven een zeker bedrag door Gedeputeerde Staten vast te stellen, waarin begrepen de annuïteit der geld-leening voor den aanleg der lijn aan te gaan; van het surplus zou ^/s aan de maatschappij blijven, de rest tusschen rijk en provincie worden verdeeld naar evenredigheid der verstrekte voorschotten ; na afloop der annuïteit zou het bedrag daarvan op gelijke wijze tusschen rijk on provincie worden verdeeld.

Bij besluiten van 9 November 1894, n”. 11 en 15 December 1908, n°. 29 werd voor den aanleg van een stoomtramweg van Schagen naar Wognum een renteloos voorschot toegekend van ƒ 150.000 eveneens terug te betalen uit de opbrengsten der lijn, wanneer die stijgen boven een zeker bedrag.

Voor den aanleg vaii den normaal-sporigen stoomtramweg Volendam—Edarn—Kwadijk (berijdbaar voor de gewone goederenwagens) werd bij besluiten van 5 November 1897, n”. 10 en van 15 November 1898, n°. 6 een subsidie beschikbaar gesteld van 30 pCt. der kosten tot een maximum van ƒ 72.000, terug te betalen, volgens laatstgenoemd besluit, met 30 pCt. der overwinst boven een vast te stellen bedrag.

Bij besluit van 28 November 1899, n”. 4, gewijzigd bij dat van 13 November 1900, n”. 11, werd voor den normaal-sporigen stoomtramweg Egmond—Alkmaar—Bergen

349

(berijdbaar voor de gewone goederenwagens) een renteloos voorschot verleend van f 40.000, terug te betalen uit de overwinst boven de 4 pCt., terwijl de provincie tevens voor ƒ 60.000 aandeelen nam in het kapitaal der onderneming ad ƒ 120.000.

Voor de lijnen in en om den Haarlemmermeerpolder werd bij de besluiten van 9 Juli 1901, n°. 6, 17 November 1903, n°. 16 en 6 Juli 1904, n”. 3, gewijzigd bij dat van 7 November 1905, n“. 3, een voorschot van ƒ 500.000 beschikbaar gesteld, onder beding dat, zoodra de onderneming meer dan 4 pOt. winst zoude opleveren, dit surplus zou besteed worden tot betaling van 4 pCt. rente over de genoten voorschotten en vervolgens tot terugbetaling daarvan.

Voor de lijn Blokker—Grootebroek werd door de Staten van Noord-Holland bij besluit van 25 November 1902, n°. 16 een renteloos voorschot beschikbaar gesteld van ƒ 150.000 onder beding van terugbetaling naar evenredigheid met die aan het Rijk, zoodra er meer dan 3 pCt. winst zoude zijn. Bij besluit van 12 Juli 1906, n“. 54 werd dit echter veranderd in een renteloos voorschot van ƒ 106.000 en het nemen van aandeelen voor ƒ 105.000 en werd bepaald dat, als er meer dan 3'/2 pOt. winst zoude behaald worden, het surplus pondspondsgewijze zoude verdeeld worden tusschen de vennootschap en de gevers van rentelooze voorschotten ter restitutie naar evenredigheid van het verstrekte kapitaal.

Evenzoo werd bij besluit van 10 November 1903, n“. 4, voor de lijn Alkmaar—Zijpe—Schaffen (normaalspoor, berijdbaar voor de gewone goederenwagens) een renteloos voorschot beschikbaar gesteld, bedragende '/e der kosten, tot een maximum van ƒ 142.000, terwijl de provincie voor gelijk bedrag aandeelen nam in de onderneming met beding, dat de overwinst boven 4 pCt. pondspouds-

350 gewijze zou worden verdeeld tusschen de vennootschap en hen, die rentelooze voorschotten hadden verstrekt, ter restitutie, naar evenredigheid van het kapitaal en de verstrekte voorschotten. Bij besluit van 17 Juli 1907, n°. 22 werden beide bedragen tot ƒ 165.000 opgevoerd.

Op dezelfde condities werd bij besluit van 7 November 1905, n“. 4, gewijzigd bij dat van 17 Juli 1907, n°. 21, en dat van 21 December 1909, n“. 25 voor de lijn Schagen— ^Vieringen een renteloos voorschot toegekend van Ve der kosten, tot een maximum van ƒ 81.833, terwijl tevens in 11(4 kapitaal dier onderneming (ad ƒ 168.000) aandeelen werden genomen voor ƒ 81.500, onder beding dat het Rijk een renteloos voorschot van '/s der kosten zoude fourneeren, en de onmiddellijk belanghebbenden Ve dier kosten, terwijl dezen tevens voor he van dat bedrag moesten deelnemen in het kapitaal.

Zuid-Holland. Bij de besluiten van 16 November 1888, nquot;. 16 en 17 Juli 1894, n”. 16 werd door de Staten van Zuid-Holland een subsidie van ƒ 127.500 à fonds perdu toegekend voor den aanleg van een spoorweg van Gouda naar Schoonhoven (f 7.500 per kilometer). Nadat de maatschappij, die aanvankelijk de spoorweglijn wensclite aan te leggen, hiervan om financieele redenen had afgezien, werd aan de Maatschappij tot Exploitatie van Tramwegen bij de besluiten van 21 November 1899, n”. 10 en 3 April 1903, u°. 2 voor deze lijn een renteloos voorschot toegekend van Va der kosten van aanleg en uitrusting tot een maximum van ƒ 250.000, te verminderen met ƒ 72.500 (andere subsidies) onder beding van terugbetaling op denzelfden voet als het rijksvoorschot uit de overwinsten boven een bepaald bedrag voor kosten van exploitatie benevens rente en aflossing van het

351

eigen kapitaal der maatschappij in 40 jaar, en met bepaling, dat na 40 jaar ook de helft van het tot dusver hiervoor uitgetrokkene aan provincie en gemeenten moet worden uitgekeerd tot restitutie van het verleende voorschot. Bij besluit van 20 Juli 1909, n°. 17 werd goedgevonden voor het geval het Rijk in 1909 (bij besluit van 21 December 1909, n”. 6 is dit jaartal veranderd in 1910) den spoorweg zoude naasten, de Maatschappij tot Exploitatie van Tramwegen vrij te stellen van teruggave van het reeds genoten renteloos voorschot ad ƒ 170.000 en aan het Rijk een subsidie toe te kennen van ƒ 157.500 (krachtens de wet van 15 Juli 1910, S. n“. 219) is de spoorweg op 1 October door den Staat genaast .

Voor den stoomtramweg van Rotterdam naar den Hoek-schen Waard -werd bij besluit van 19 November 1895, n'’. 11 een renteloos voorschot beschikbaar gesteld van Vs der kosten van aanleg verminderd met ƒ 31.745 (bijdragen van gemeenten, polders en particulieren) tot een maximum van ƒ 234.921, terug te betalen op dezelfde wijze als het rijksvoorschot van bs der aanlegkosten uit de overwinst, na aftrek der exploitatiekosten en eene annuïteit van 4''4 pOt. over het door de maatschappij zelve gefourneerd kapitaal, na 50 jaren zonder aftrek dezer annuïteit.

Ook voor de overige tramlijnen op de Zuid-HoUandsche eilanden werd bij de besluiten van 15 Maart 1898, n°. 3 en 4 December 1900, n”. 23 een renteloos voorschot beschikbaar gesteld van Vs der kosten, verminderd met de subsidies van de gemeenten, andere corporaties en belanghebbenden, onder beding van terugbetaling op dezelfde wijze als aan het Rijk. Bij besluit van 23 Juli 1901, n”. 10 werd het bedrag bepaald op ƒ 1.730.000, waarvan dau ter zake van genoemde subsidies ƒ 54.032 werd afgetrokken.

352

Voor de verlenging van den Wesilandschen stoomtramweg van ’s-Gravenzande naar den Hoek van Holland en van Naaldwijk naar Delft en Maassluis werd bij de besluiten van 15 November 1898, n”. 8, 17 Juli 1900, n“. 11 en 3 Maart 1905, n“. 2 een renteloos voorschot toegekend van Vs der kosten van aanleg, verminderd met de subsidies door de rechtstreeks belanghebbenden toegezegd, tot een maximum eerst van ƒ 271.355, later van ƒ 288 000, onder beding van terugbetaling wanneer de bruto-opbrengsten de uitgaven met meer dan ƒ 60.000 per jaar overtreffen, met 'la dier overwinst, en na 50 jaren (n.l. na amortisatie van het eigen kapitaal der maatschappij) bovendien met ’/s van het hiervoor jaarlijks vastgestelde bedrag. Bij de besluiten van 20 Juli 1909, nquot;. 16 en 21 December 1909, n”. 24 werd het renteloos voorschot verhoogd met ƒ 350.000, mede voor de verbetering van de oude lijnen der maatschappij, waarbij tevens werd bepaald dat als restitutie voor de verleende voorschotten aan de provincie zou worden uitbetaald 'la van het bedrag, waarmede de bruto-opbrengsten in eenig jaar de uitgaven met meer dan ƒ 30.000 zouden overtreffen, benevens na 50 jaren (na amortisatie van het door de maatschappij voor den aanleg der nieuwe en de verbetering der oude lijnen bestede kapitaal) ’^s van het jaarlijks daarvoor vastgestelde bedrag.

Voor den aanleg en de uitrusting der lijnen in en om den Haarlemmermeerpolder werd bij besluit van 23 Juli 1901, 11“. 9 voor den aanleg eener lijn Uithoorn— Alfen, voor zoover op Zuid^Hollandsch grondgebied, een renteloos voorschot toegezegd van 'la der kosten tot een maximum van f 280.000 na aftrek van de bijdragen door belanghebbenden toegezegd, terwijl de Staten zich tevens bereid verklaarden om, in geval mocht worden voorzien in een lijn, die Haarlem en Amsterdam zou

353

verbinden met de ringvaart van den Haarlemmermeer-polder bij Oude Wetering, voor eene lijn de Oude-Wete-ring—Leiden een renteloos voorschot te verleenen van Vs der kosten van aanleg, na aftrek van ƒ 114.874 tot een maximum van ƒ 240.000. Bij besluit van 24 October 1905, 11% 14 werd dit veranderd in een voorschot van ƒ 484.071, waarvan uit de eventueele overwinst boven 4 pCt. c. q. 4 pCt. rente zou moeten betaald worden. Bij de definitieve toekenning van dit voorschot bij besluit van 17 Juli 1906, n”. 22 werd bepaald dat voor rente à 4 pOt. en restitutie c. q. zouden moeten worden afgezonderd 15®/inoo pCt. der eventueele overwinst boven 4 pOt.

Voor den paardentram Oudewater-'-station werd bij besluit van 18 Juli 1905, n°. 21 een subsidie van ƒ 16.000 (Vs der kosten) toegekend.

Bij besluit van 18 Juli 1911, n°. 20 verklaarden de Staten zich bereid om voor-den aanleg eener spoorwegverbinding Gouda—Boskoop—Alfen, aan te leggen door den Staat, en te exploiteeren door de Maatschappij tot Exploitatie van Staatsspoorwegen, aan den Staat een renteloos voorschot te verleenen van ƒ 500.000, mits de verdere belanghebbenden als renteloos voorschot of in een anderen, door de regeering aannemelijk geachten vorm te zamen voor den aanleg ƒ 300.000 bijdragen.

Zeeland kende bij besluit der Staten van 10 November 1882, 11°. 14 voor een stoomtramweg van Breskens naar Maldegliem met zijtak naar Sluis gedurende 10 jaren een subsidie toe van ƒ 6.000 per jaar ;

bij besluit van 10 Juli 1891, u°. 13 voor eene stoom-tramlijn van Schoondijke over IJzendijke naar de Belgische grens in de richting van EecIo een subsidie van f 3.000 per jaar gedurende 10 jaren;

23

354

bij besluit van 4 December 1893, n”. 4 voor een stoomtramweg van Brouwershaven naar Steenbergen een subsidie van ten hoogste f 250.000, betaalbaar in 20 jaren ;

bij .besluit van 16 Juli 1897, n“, 4 voor een stoomtramweg van Hulst naar Wanoorden een subsidie van f 5.000 per jaar, gedurende 20 jaren.

Zeeland stond verder bij besluit van 16 Juli 1901, 11“. 8, gewijzigd bij de besluiten van 12 Juli 1907, n°, 14 en van 17 Juli 1908, n°. 23, voor de stoomtramliju Middelburg—Domburg met zijtak Koudekerke—Vlissingen een subsidie toe van bs der kosten van aanleg en uitrusting ten bedrage van ƒ 250.000, verminderd met de à 4 pCt. gekapitaliseerde bijdragen van gemeenten, polders en derden (ƒ 65.000), betaalbaar in 20 gelijke termijnen, gedurende 20 jaren.

Evenzoo bij besluit van 9 Juli 1902, n“. 5 (gewijzigd bij die van 13 October 1905, n“. 23a, 17 Juli 1907, 11“. 35, 18 November 1910, -n“. 12 en 17 November 1911, 11°. 11a) voor de lijn Hontenisse—ylxeZ—Zuiddorpe— Moerbeke een subsidie van f 231.667, verminderd met de à 4 pCt. gekapitaliseerde bijdragen van gemeenten, polders en derden (ten bedrage van ƒ 57.640) betaalbaar in 20 gelijke termijnen gedurende 20 jaren.

Ook voor de lijn Brouwershaven —Burgh werd bij besluit der Staten van Zeeland van 13 Juli 1906, n°. 11a een subsidie toegestaan van Vs der kosten van aanleg en uitrusting tot een maximum van ƒ 132.400, verminderd met de à 4 pCt. gekapitaliseerde bijdragen van gemeenten, polders en derden gedurende 25 jaren (samen ƒ 1.600 per jaar), betaalbaar na aanvang der exploitatie in 20 termijnen, loopende over 20 jaren.

Op 11 December 1904 (besluit n°. 14) besloten de Staten van Zeeland, voor rekening der provincie een paardentram te doen aanloggen van het station Vlake

355

naar Hansweert iii aansluiting met het provinciale veer Hansweert—Walzoorden. Krachtens het besluit van 19 November 1909, n°. 9 zou in de plaats van een paardentram een Decauville-tram worden aangelegd.

Bij besluit van 13 Juli 1906, n®. 10a, vernieuwd bij dat van 12 Juli 1907, n®, 31, werd bepaald, dat de provincie voortaan voor het aanleggen van tramwegen, waarvan het openbaar nut is aangetoond en de levensvatbaarheid op goede gronden kan worden verwacht, rentelooze voorschotten zoude verstrekken ten bedrage in den regel van Vs der kosten van aanleg en uitrusting, verminderd met de à 4 pCt. gekapitaliseerde bijdragen der rechtstreeks belanghebbenden (gemeenten, polders, derden), geheel uit te keeren zoodra de aanleg voltooid is en terug te betalen op denzelfden voet als het Rijks-voorschot.

Dienovereenkomstig werd bij besluit van 16 Juli 1909, n®. 16, gewijzigd bij dat van 17 November 1911, n®. 115, een renteloos voorschot van ten hoogste ƒ 690.000 — ƒ 123.527 beschikbaar gesteld voor de stoomtramlijnen ' Uzendij ke — Philippine—Sas van Gent—Drie Schouwen, Hoofdplaat—Pyramide, Philippine—Neuzen—Zaamslag en Sas van Gent—Selzaete; bij besluit van 19 November 1909, 11®. 12a, gewijzigd bij dat van 12 Juli 1912, n®. 32, een van ƒ 60.000 •—• ƒ 28.000 voor een stoomtramweg Oosthurg—Zuidzande—Cadzand ; bij besluit van denzelfden datum n®. 125, gewijzigd bij dat van 17 November 1911, u®. 14a, een van f 268.667—ƒ 43.863 voor een elec-trischen of een stoomtramweg van Knocke—Retranchement—Breskens met zijlijnen van Cadzand-dorp naar Gad-zand-strand (haven) en van Retranchement naar Sluis.

Bij besluit der Staten van 17 November 1911, n®. 10 werd een renteloos voorschot van 'is der kosten, tot een maximum van f 650.000, te verminderen met de bijdragen

356 van anderen ad f 161.820, toegekend voor den aanleg van stoomtramwegen van Baarland naar Goes, van Goes naar Hansweert en van het Wolphaartsdijksche veer naar eerstgenoemde lijn.

Door , de Staten van Noord-Brabant werden in dato 17 Juli 1891 alpemeene voorwaarden vastgesteld, waaronder bijdragen uit de provinciale kas konden worden toegestaan voor aan te leggen tramwegen (Prov. blad n“. 38 van 1891). Krachtens deze voorwaarden kon als jaarlijksch subsidie gedurènde 20 jaren worden toegestaau 2 pCt. van het kapitaal noodig voor aanleg en uitrusting, op voorwaarde dat de belanghebbende gemeenten te zamen ten minste 1 pCt. dier som gedurende 20 jaren als subsidie hadden toegezegd, en verder onder bepaling dat de 2 pCt. door de provincie bij te dragen slechts zouden uitgekeerd worden voor zoover de ontvangsten, met inbegrip van het subsidie der gemeenten, onvoldoende zoude zijn om 3 pCt. uit te keeren over het vastgestelde kapitaal.

Op deze condities werd bij besluit van 9 November 1893, n“. 1 subsidie toegekend voor den stoomtramweg van Veghel over St. Oedenrode, Son en Woensel naar Eindhoven en van daar over Gestel, Veldhoven, Eersel, Bladel en Reusel naar de Belgische grens, waarvoor door het rijk eeue bijdrage moest worden verleend van ha der kosten.

In afwijking van bovenvermelde algemeene voorwaarden en met intrekking van een eerder besluit van 1 December 1899, verleenden de Staten van Noord-Brabant bij besluit van 6 December 1900 voor de stoomtramwegen Tilburg—Moergestel—Oirschot—Best—St. Oedenrode, Tilburg—Gilze-Rijen—Dongen en Tillnerg—Goirle—Hilvaren-beek gedurende 25 achtereenvolgende exploitatiejaren