THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Mrs L. de Hartog, A. R. Arntzenius, H. Zillesen, D. Simons S. J. M. van Geuns, C. 0. Segers, J. Ph. Suyling

ZES-EN-ZEVENTIGSTE DEEL

□ 1915 □

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE

0341

VH

Bladz.

Documenten voor de economische crisis van Nederland in oorlogsgevaar . ■................191

Eenige beschouwingen over het slrafrechlelijk schuldbegrip. (Academisch Proefschift van W. Zevenhergen, Amsterdam, 1913); — beoordeeld door Mr. A. Baron VAN Wijnbergen, te Arnhem...................34(1

De beteekenis der rechtsvergelijking voor de rechtsphilosophie, door Mr. B. Kranenburg; — beoordeeld door Mr. A. R Arntzeniüs, griffier van de Ile Kamer der Staten-Generaal . 367

Buitenlandsche Noodivetgeving, uitgegeven door Mr. A. NICOL-SPEYER on Dr. G. H. IIubericii, — ’s-Gravenhaye, Martinus NuiiOFF, 1914; — beoordeeld door S..........374

De Troonrede, door V. ik. Six, Academisch proefschrift, — Leiden, 1914; — beoordeeld door Mr. B. D. 11. Tellegen Azn, le Groningen..................376

llechtshistorische Opstellen, aangeboden aan Mr. S. ,1. Kogkema Andreae, — Haarlem, De Erven F. BoiiN, 1914, — Bijdragen tot de Nederlandsche Hechtsgeschiedenis, door Mr. S. J. Fockema Andreae. 5e bundel, — Haarlem, De Eiven F. lloilN, 1914; beoordeeld door Mr. J. van Küyk, advocaat en procureur te ’s-Gravenhage..................383

Bevoegdheid van den rechter om ongestraft te laten. Academisch proefschrift, te Amsterdam verdedigd 9 Juli 1913 door L. G. Korteniiorst; — beoordeeld door Mr. J. Dosiela Nieuwen-iiüis, oud-lloogleeraar, te 's Gravenhage........395

F. G. Vogler De vaste stoomvaartlijnen, Dissertatie, Leiden 1913; — beoordeeld door Mr. K. A. Ro.ubacii, advocaat-procureur en dispacheur, te Rotterdam.........404

Het beheer, de belangen en de dienst der Eoninklijke Marechaussee, Eene studie door Kolonel G. A. van IIaeeten, Inspecteur van het Wapen der Koninklijke Marechaussee, — ’s-Gravenhage, 1913; — beoordeeld door Mr. L. M. Rollin CoüQUERQUE, oud-Gouvernements-Secretaris van Suriname, administrateur bij het Departement van Koloniën te ’s-Gravenhage ....................408

Beginselen van strafrecht, door Mr. B. Gewin, 1 weeds vei meerderde uitgave met een voorwoord en onder toezicht van Prof. Mr. P. A. Diepenhorst; — beoordeeld door Mr. J. Domela Nieuwenhuis, oud-lloogleeraar, te 's-Gravenhage.....413

vin

Bladz.

Itechtsgedingen over bepaalde goederen in Oud-HeUeense rechten, door J. II. VAN MEuns, Acad. proefschrift, Utrecht, 1914; — beoordeeld door Mr. II. W. M. van Helten, lid van de arr.-rechtbank, te Rotterdam..............577

Der deutsche Arrestpro^ess. In seiner geschichtlichen Entwicklung dargestellt von Dr. iur. Guino Kiscii (Wien-Leipzig, 1914), XXV, 196 blz.; — beoordeeld door Mi’. J. van Kuyk, advocaat on procureur, te ’s-Gravenhago............586

Schets van het Nederlandsch burgerlijk recht, door Mr. 1. D. Veegens, voortgezet door Mr. A. S. Oppenheim. Derde deel, all. 11 en III. — De bijzondere overeenkomsten, bewijs en verjaring, — Haarlem, II. D. Tjeenk Willink Sc Zoon, 1913, 1914; — beoordeeld door Jhr. Mr. Rll. Feith, lid van den lloogen Raad der Nederlanden............594

Voordeelen en gebreken der onderlinge verzekering. Eene bespreking van het acad. proefschrift, getiteld Onderlinge Verzekering, door J. J. Dage, — Leiden, 1914; — beoordeeld door W. Elink Schuurman, te Hilversum..........602

Wanprestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten, proefschrift van G. Schölten, — Amsterdam, 1914; — beoordeeld door Mr. J. Pii. Suylino, hoogleeraar, te Utrecht...................618

Fragmenta Juris Quiritium, door Mr. G. L. Kooiman, — Amsterdam, 1914, in S”, XVIII, 404 blz.; — beoordeeld door Mr. J. van Kan, hoogleeraar, te Leiden...........635

Ifet strafrecht in Nederlandsch-Indië, door Mr. W. de Gelder, derde uitgave, bijgewerkt door Mr. J. Duparc, — Batavia, G. KoLFF amp;nbsp;Go., 1914; — beoordeeld door Mr. Pii. Kleintjes, hoogleeraar, te Groningen.............637

De Grootboek wetgeving. Systematisch toegelicht door B. J. de Leeuw, Ontvanger der Registratie en Domeinen te Nijkerk,— Arnhem, S. Gouda Quint, 1914; — beoordeeld door S. . . . 641

Alphabetisch register op het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel, de FaiUissementswet, bewerkt door Mr. A.S. van Nierop, — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1915; — beoordeeld door S................646

M E D E A R B E I D E R S

INHOUD

Bludz.

Ill Memoiiam193

Volkcnrechlelijke toestand van onderdanen van neutrale staten in den thans gevoerd wordenden oorlog, door Mr. Dr. J. Paulus, te Leiden

Internationale regeling dei' vogelbescherming, door Mr. Dr. K. .1.

Frederiks, Hoofdcommies bij de Directie van den Landbouw, te ’s-Gravenhage

Vorderingen en beivijsschriflen, door Mr. G. Wttewaall, lid het Gerechtshof, te Arnhem

De rechtspositie der elevator ondernemingen, door Mr. D. L. UvTTENBOOGAARDT, te Kotlerdam

zlrf. 231 Strafwetboek en hel arrest over den valschen reispas, door Mr. .Ion. J. Belinfante, advocaat en procureur te ’s-Gravenbage

Over het recht van benoeming van de Voorzitters der Tweede Kamer en der Eerste Kamer van de Stalen-Generaal, door A. DuPARG, oud-hoofdcommies ter provinciale griffie in Friesland, te Amsterdam..............195

Over de beteekenis van het Grieksch voor onze juristen, door Mr. J. Hamburger A.Dzn, advocaat-procureur te Utrecht . .210

Opmerkingen omtrent de beteekenis der spreuk ule mort saisit le vif» in ' het Nederlandsche recht, door Mr. G. 0. Segers, lid van den Hoogen Raad der Nederlanden.......230

Minister van Staat, door E. van Kaalte, jur. cand. te Leiden . 270 Eenige beschouwingen over de aanvaarding na koop, door Mr. A. J.

Marx, Subslituut-griffier bij het Kantongerecht te Rotterdam. 292 Aansprakelijkheid builen schuld bij 'contractueele verhoudingen. Bijlage B, door Mr. ,1. A. Levy, advocaat, te Amsterdam . . 423

liet voorbehoud in wetten tot goedkeuring van verdragen en in verdragen, door Mr. J. B. Breukelman, referendaris bij den Raad van State.................439

VI

lilatlz.

Burenrecht en a/Malerinr/, door Mr. Dr. il. W. G. Boudewijk, leeraar Rijks Roogere Land-, Ïuin- en Boschbouwschool te Wageningen, te Bennekom.............467

Artikel d32 van het reglement op de rechterlijke organisatie en het be'eid der justitie in Ned.-Indië, door Mr. A A. de Vries, oud-administrateur bij het Departement van Koloniën, te ’s-Gravenhage.................557

De Gemeentewet en hare toepassing, door .J. W. A. G. van Loenen, secretaris der gemeente Beverwijk, met medewerking van Mr. S. J. Blaupot ten Gate, directeur van het Bureau voor Staats- en Administratief-rechtelijke Adviezen te ’s-Gravenhage; — aangekondigd door Mr. A. R. Arntzenius, Griffier van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, te ’s-Gravenhage . . . 130

Recht en rechtsgevoel, een kritische beschouwing over den huldigen stand der Rechtsphilosophie, door Mr. DE Reneditty, advocaat te Amsterdam, 77 bladz , uitgave A. 11. Kruijt, Amsterdam, 1913; — aangekondigd door Mr. Dr. J. J. Boasson, lloofdcommies aan het Depaitement van Landbouw, Handel en Nijverheid te ’s-Gravenhage.......... . 139

Verdeeling van het kapitaal der vennootscha,p onder firma. Proefschrift van A. J. Moll, Utrecht, 1913; — aangekondigd (loor Mr. G. van Sloote.n Azn., lid van de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam..............154

Injiiria en de Actio Injuriarum, Proefschrift, Amsterdam, 1913, 159 pag., door Mr. Lko.nard Vos; — aangekondigd door wijlen Mr. G. L. Kooi.MAN, advocaat en procureur, te Utrecht . . . 160

De bemoeienis van den psychiater m strafzaken, door Mr. M. G. Piepers, — Brochure, ’s-Gravenhage, 1912; — beoordeeld door Mr. ,1. Slingenberg, rechter in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam..............171

I''ormulierboek voor de Inlandsche rechtspleging fin Ned.-Indië), door Mr. F. G. Hekmeuer; tweede herziene druk, — Batavia, G. KoLFF amp;nbsp;Go., 1910; — door Mr. I. A. Nederburgii, oud-Direeteur van Justitie in Ned.-Indië, te ’s-Gravenhage . . . 174 De Grondwet van 1387, door Mr. J. Syrenga, vijfde uitgave; — door Mr. A. R. Arntzenius.............175

Zeitschrift für das Gesamte Handelsrecht und Konkursrecht ;

— door C. J. H..................176

THEMIS

bXXVIst« deel — EERSTE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 19'19, art. '}5.)

Volkeiireelttclijkc Ioestaiilt;l van onderdaiien van neutrale staten in den tkans gt^voerd wordenden oorlog.

Voor geen gering aantal Nederlanders hebben in de huidige tijdsomstandigheden de begrippen „neutraliteit” en „uit die neutraliteit voortvloeiende rechtstoestand” een zeer belangrijke beteekenis gekregen. Wellicht zal daarom een nadere ontleding van die twee begrippen, zooals zij zich op het oogenblik voordoen, aan velen eenige belangstelling inboezemen.

Neutraliteit is de toestand van degenen, die in tijd van oorlog tusschen twee of meer staten geen deel nemen aan den strijd en in volmaakte onpartijdigheid jegens de verschillende oorlogvoerenden met dezen voortgaan vreedzame betrekkingen te onderhouden. Voor een deel blijven die betrekkingen tusschen neutralen en oorlogvoerenden beheerscht door dezelfde regelen, welke die betrekkingen in vredestijd beheerschen. Voor een ander

TliemiK LXXVIe lt;11. (1915) lp st. 1

deel kunnen, tengevolge van den oorlogstoestand, echter die betrekkingen, willen zij, die buiten den strijd staan, werkelijk hun onzijdigheid bewaren, niet door dezelfde regelen als vroeger blijven beheerscht. Handelingen tusschen oorlogvoerenden eenerzijds en neutrale staten en neutrale individuen anderzijds, welke vroeger volmaakt oirbaar waren, kunnen nu niet meer worden toegelaten. Andere handelingen, welke vroeger van de zijde van de neutrale staten niet noodig waren, kunnen daarentegen nu niet meer worden nagelaten. Nog andere handelingen, welke de neutralen, staten en individuën, zich in normale omstandigheden zeker niet zouden hebben laten welgevallen, worden nu, omdat het niet anders kan, geduld. Het samenstel van nieuwe rechten en plichten, dat in dezen de betrekkingen tusschen oorlogvoerenden en onzijdigen gaat beheerschen, vormt het neutraliteitsrecht.

Het begrip neutraliteit heeft in de eerste plaats betrekking op staten ; bij uitbreiding wordt het echter ook toegepast op de tot de verschillende staten behoo-reude individueele personen en hunne goederen. Het is de bedoeling hier niet het neutraliteitsrecht in zijn geheelen omvang in oogenschouw te nemen, maaralleen te trachten uiteen te zetten het neutraliteitsrecht, voor zoover het betrekking heeft op de individuën.

Ook hieromtrent werden, zooals op zoo menig punt van volkenrecht, eenige stellige regelen geformuleerd in een der aan het slot der tweede Haagsche Vredesconferentie gesloten Verdragen, namelijk dat van 18 Oct. 1907, 11°. V, betreffende de rechten en plichten van onzijdige mogendheden en personen ingeval van oorlog te land (artt. 16, 17, 18 en 19) ; maar vooral in de door vertegenwoordigers van een tiental mogendheden op 26 Febr. 1909 te Londen onderteekende Verklaring van

zeeoorlogsrecht. — Art. 20 van genoemd Verdrag no. V zegt echter: „De bepalingen van dit Verdrag zijn slechts „toepasselijk tusschen de mogendheden, die het Verdrag „gesloten hebben en alleen indien de oorlogvoerenden „alle partijen zijn bij het Verdrag”. En nu is het Verdrag in kwestie niet geratificeerd door Engeland, Servië en Montenegro; door Engeland niet, juist vanwege den inhoud der artikelen 16, 17 en 18. De Verklaring van Londen van 26 Febr. 1900 werd nog door geen enkele mogendheid geratificeerd. Toch is voornoemd Verdrag in zeker opzicht, maar is vooral voornoemde Verklaring ten deze van belang. Wat het Verdrag betreft, voor Frankrijk, Rusland, België, Duitschland en Oostenrijk-Hongarije, die dat Verdrag wel ratificeerden, vormen de bewuste artikelen 16, 17, 18 en 19 daarvan volkenrechtelijke normen, waaraan zij zich zullen houden, ook al zijn zij er niet toe verplicht, doordat niet alle mede in den oorlog betrokken mogendheden partijen in het Verdrag zijn. Wat de Londensche Verklaring aangaat, vooreerst, zooals de „disposition préliminaire” van de Verklaring het zelve constateert, de in die Verklaring vervatte regelen beantwoorden in substantie aan op het oogenblik der onderteekening reeds algemeen erkende beginselen van het internationaal recht. Duitschland en Oostenrijk-Hongarije refereerden in het begin van den tegenwoordigen oorlog dan ook eenvoudig aan de Verklaring. Engeland deed het volgende: Het vaardigde onder dagteekening van 4 Aug. 1914 eene proclamatie uit, aangevende de artikelen, die als contrabande zouden beschouwd worden, en deed onder dagteekening van 20 Aug. d.a.v. een order in council verschijnen, waarbij de Declaratie van Londen met eenige wijzigingen en toevoegingen werd in werking gesteld voor den duur van de tegenwoordige vijandelijkheden. Later werd de lijst

van contrabande-artikelen aanmerkelijk uitgebreid, terwijl een nieuwe order iii council werd uitgevaardigd ouder dagteekening van 29 Oct. 1914, waarbij onder intrekking van den order in council van 20 Aug. voor den duur der in gang zijnde vijandelijkheden de bepalingen der Loudeusehe Verklaring opnieuw onder voorbehoud van eenige nieuw geformuleerde wijzigingen werden in werking gesteld. Die wijzigingen zullen hieronder nader worden vermeld. Nu de order in council van 20 Aug. 1914 weer is ingetrokken, betreffen de wijzigingen ten slotte alleen de aangelegenheid der contrabande, zoodat in haar overige onderdeelen de Londensche Verklaring ongewijzigd van kracht is. Intusschen stelde de Fransche regeering telkens contrabandelijsten vast van denzelfden inhoud als de Engelsche en verklaarde zij verder de Londensche Verklaring met dezelfde wijzigingen en toevoegingen toepasselijk, eerst als vervat in den order in council van 20 Aug., later als vervat in den order in council van 29 Oct. 1914.

Wat de personen en de hun toebehoorende goederen betreft, wortelt de neutraliteit in het verband tusschen die personen en goederen eenerzijds en den neutralen staat anderzijds. Onroerende goederen volgen den toestand van het land, waarin zij gelegen zijn. Schepen zijn neutraal, wanneer zij de vlag van een neutralen staat mogen voeren (art. 57 der Verklaring van Londen). Voor de personen en de hun toebehoorende roerende goederen, andere dan schepen, wordt de eigenschap van al of niet neutraliteit bepaald hetzij door hunne nationaliteit, d. w. z. hun beboeren tot de onderdanen van een bepaalden (al of niet neutralen) staat — dit is de meest verbreide opvatting — hetzij door hun woonplaats — dit is de Engelsche leer on praktijk. De cerstbc-

doelde opvatting is ook aanvaard in art. 16 van het hierboven genoemd Haagsch Verdrag van 1907, no. V, luidende: „Als onzijdigen worden beschouwd de onder-„danen van eenen staat, die geen deel neemt aan den oorlog.”

Achtereenvolgens valt in oogenschouw te nemen de toestand der neutrale individuen, die zich bevinden binnen het gebied van de oorlogvoerende staten en de toestand van de neutrale individuëu, die zich buiien dat gebied bevinden.

Toestand van de neutrale individuen binnen het gebied der oorlogvoerende partijen.

Bij gelegenheid der tweede Haagsche Vredesconferentie werd door de Duitsche delegatie eene poging gedaan om den rechtstoestand van neutrale individuën binnen het gebied der oorlogvoerende partijen bij verdrag te regelen, zoo wat aangaat hun persoon als wat betreft hun goederen. In het terzake door de Duitsche delegatie ingediende ontwerp eener regeling werd uitgegaan van de gedachte, dat de neutralen op het gebied der oorlogvoerenden zooveel mogelijk buiten den oorlog moeten worden gehouden en daarvan de gevolgen alleen belmoren te ondervinden, voor zoover dat niet kan worden vermeden. Met die gedachte kon de meerderheid der conferentie zich echter niet vereenigen. En zoo gingen ten slotte van het geheele ontwerp en van de daarop ingediende amendementen slechts een viertal artikelen over in het hiervoren reeds meer vermeld Haagsch Verdrag 1907, no. V. Dit werden de artikelen van dat Verdrag 16, 17, 18 en 19, van welke de drie eerste alleen de definitie van het begrip neutraliteit inhouden en het laatste een onbeteekenend klein onderdeel van den eigen-

6

lijken rechtstoestand regelt. Reeds werd er de aandacht op gevestigd dat het Haagsch Verdrag 1907, no. V niet bindend is voor dezen oorlog, dat intusschen waarschijnlijk verschillende mogendheden zi(;h toch aan de artikelen 16 tot 19 van het Verdrag zullen houden. Maar of het Verdrag geldt of niet geldt, de rechtstoestand zelf van persoon en goederen van neutrale individuën op het gebied der oorlogvoerenden wordt — behoudens een hier of daar bij afzonderlijk traktaat tusschen twee landen getroffen regeling ten aanzien van al of niet gehouden-heid tot krijgsdienst — feitelijk geregeld door kostümier volkenrecht en nationale wetten.

Wat is nu die feitelijke toestand? Deze, dat over het algemeen wordt aangenomen, dat het verblijf of de aanwezigheid op het gebied der oorlogvoerenden van de persoon of do goederen van een neutraal individu die persoon of goederen, voor wat de oorlogsgevolgen betreft, in denzelfdon toestand plaatst als de persoon of goederen van de onderdanen, en zulks op grond van deze overweging. Waar de buitenlander wel steeds met het oog op eigen profijt of genoegen in een vreemden staat komt verblijven of aldaar goederen bezit en in vredestijd, zoo wat zijn persoon — althans ten aanzien van de niet-politieke rechten — als wat zijn goederen betreft, op voet van gelijkheid met de onderdanen van dien staat wordt behandeld, is het niet meer dan billijk, dat hij ook in oorlogstijd een gelijke behandeling als die onderdanen van den staat van verblijf onderwinde. Vooreerst wat zijn persoon betreft. Uit een theoretisch oogpunt zou er zelfs niets tegen te zeggen zijn, indien de in een land wonende vreemdeling door de regeering van dat and werd onderworpen aan den krijgsdienst. Intusschen zal dit slechts bij uitzondering gebeuren, omdat meestal de regeering van het land niet op vreemde onderdanen

7

ill haar leger gesteld is. Maar overigens zal de onderdaan van den neutralen staat, hetzij het gebied van den staat van verblijf nog niet bezet is door den vijand, hetzij wèl, blootstaan aan dezelfde behandeling als waaraan de onderdanen van den verblijfstaat onderworpen worden, aan eventueel dezelfde dwangmiddelen (o. a. ook tot het bewijzen van persoonlijke diensten), eventueel dezelfde beperkingen van grondwettelijke rechten (recht op vrijheid van beweging, recht op briefgeheim, recht op onschendbaarheid van de woning) Bij bezetting van het gebied door den vijand zal ook voor den neutraal gelden art. 46 van het Reglement betreffende de wetten en gebruiken van den oorlog te land, behoorende bij het daaromtrent ter Eerste Vredesconferentie gesloten Verdrag van 29 Juli 1899 (1), luidende : „De eer en de rechten „van het gezin, het leven der personen en de bizondere „eigendom, alsmede de godsdienstige overtuiging en de „uitoefening van de eerediensten moeten worden geëer’ „biedigd. De bizondere eigendom kan niet worden ver-„beurd verklaard”. Bevindt de neutraal zich in een belegerde plaats, hem zal het uittreden niet eerder of op niet-günstiger voorwaarden worden toegestaan dan aan de onderdanen van den staat van verblijf.

Wat de goederen van den neutraal betreft, zoolang het staatsgebied, waar die goederen zich bevinden, nog niet door den vijand bezet is, zal de toestand dezelfde blijven als vóór den oorlog, terwijl bij bezetting van het gebied door den vijand ook voor den neutraal zal gelden

(1) [let ter Tweede Vredesconferentie gesloten nader Verdrag betreflende de wetten en gebruiken in den oorlog te land, Haagsch Verdrag 1907, no. IV, is in den tegenwoordigen ooilog niet van kracht, omdat de oorlogvoerenden in dezen oorlog niet alle partijen zijn in dat Verdrag.

het beginsel van onschendbaarheid van den privaten eigendom, neergelegd in art. 46 voornoemd, een en ander met dien verstande natuurlijk, dat in geval van oorlogsnooddwang de goederen voor oorlogsdoeleinden mogen worden iu beslag genomen of gerequireerd, dan wel eenvoudig benut. Ten opzichte van dit alles bestaat alweder tusschen den eigendom der neutralen op het gebied der oorlogvoerenden en den eigendom der onderdanen der oorlogvoerenden in eigen en vijandelijk gebied geen onderscheid. Alleen valt hier te vermelden dat voor het aan neutralen toebehoorend spoorweg-materieel, dat, thuis behoorend op het grondgebied van een onzijdige mogendheid, tijdelijk op het gebied van een oorlogvoerende aanwezig mocht zijn, art. 19 van het Haagsche Verdrag 1907, no. V, deze regeling voorschreef: „Het mag slechts worden gerequireerd en gebruikt in „die gevallen en in die mate, waarin een gebiedende „noodzakelijkheid het eischt, en moet zoodra mogelijk „naar het land van herkomst worden teruggezonden, „terwijl omgekeerd de onzijdige mogendheid ten behoeve „van hare spoorwegmaatschappijen iu een behoorlijke „mate het spoorwegmaterieel van het grondgebied van „den oorlogvoerende afkomstig kan terughouden en „gebruiken”.

Voor het gebruik van de bepaaldelijk in beslag genomen goederen zijn de oorlogvoerenden tot schadeloosstelling verplicht. Doch beschadiging van privaateigendom, zooals die door beschieting als anderszins door toevallige omstandigheden buiten den eigenlijken wil van de oorlogvoerenden kan plaats hebben, brengt geen plicht tot schadeloosstelling mede, hoezeer ook nà een oorlog ter zake van dergelijke beschadigingen toch in den regel wel vergoedingen worden uitgekeerd, hetzij dan door den staat, op wiens gebied de beschadigingen plaats

hadden, hetzij dan — ingevolge traktaat — door den staat, wiens troepen ze toebrachten.

Ook op het punt der oorlogscontributiën staat de neutraal gelijk met de onderdanen der oorlogvoerenden. Legt een oorlogvoerende een oorlogscontributie in eigen land op, zoo zal de neutraal, evenals hij in ruil voor de enoten rechtsbescherming de gewone belastingen te betalen heeft, ook de oorlogsbelasting te voldoen hebben. Legt de oorlogvoerende een oorlogscontributie op in een bezet vijandelijk gebied, zoo zal ook hier de neutraal gelijkstaan met de onderdanen van het land van verblijf.

Ten aan zien van de onlichamelijke goederen van neutralen zij dit opgemerkt. Art. 23, letter h van het in 1907 (Haagsch Verdrag 1907, no. IV) .vastgesteld reglement op den landoorlog, een artikelgedeelte dat niet voorkomt in het in 1899 vastgestelde reglement op den landoorlog, . zegt : „Het is den oorlogvoerende ont-„zegd de rechten en vorderingen der onderdanen van „de tegenpartij vervallen, geschorst of niet-ontvankelijk „in rechten te verklaren”. De aanvaarding van dezen stelregel is zeer rationeel, waar de oórlog naar de moderne opvatting door een staat wordt gevoerd met den hem vijandigen staat en niet met de burgers van dien staat. En wordt de bewuste stelregel aangenomen voor de rechten en vorderingen van de onderdanen der tegenpartij, a fortiori zal hij dan moeten worden aanvaard voor de in het gebied van de oorlogvoerenden zich bevindende neutralen, Intusschen zijn de oorlogvoerenden in den tegen-woordigen oorlog, zooals reeds werd opgemerkt, niet alle partijen bij het Verdrag 1907, no. IV, waarbij het reglement werd vastgesteld, en zoo zijn dan ook door oorlogvoerenden in dezen oorlog bepalingen uitgevaardigd, houdende verbod tot nakoming van geldelijke of andere verplichtingen tegenover niet alleen onderdanen van

10

vijandelijke staten, maar ook louter eenvoudige bewoners (dus ook neutrale bewoners) van vijandelijke staten.

Ten slotte valt ten aanzien van neutrale individuen, die zich binnen bet gebied der oorlogvoerende partijen bevinden of begeven, nog dit te zeggen. Evenals de staten, willen zij hunne hoedanigheid van neutralen behouden, zich strikt te onthouden hebben van alle daden, welke eene inmenging in de vijandelijkheden zouden beteekenen, zoo zijn ook met het karakter van neutrale particuliere personen onvereenigbaar alle zoodanige handelingen, die ten nadeele van den eenen oorlogvoerende in het belang zijn van den ander. Die handelingen kunnen natuurlijk van allerlei aard zijn: in de eerste plaats het plegen van bepaalde vijandelijkheden tegen een oorlogvoerende, maar ook b.v. het louter dienst-nemen (vrijwillig) in de gelederen der krijgsmacht van een der partijen. Pleegt de neutraal zulke in het belang van een der oorlogvoerenden strekkende daden, dan kan hij, zegt art. 17 van het Haagsch Verdrag 1907, no. V, zich niet meer op zijne onzijdigheid beroepèn.

Pleegt een neutraal een handeling tegen het belang van den oorlogvoerende, wiens gebied hij bewoont, dan wordt hij behandeld op denzelfden voet als een eigen onderdaan van dien oorlogvoerende, d. w. z. als landverrader. Pleegt de neutraal, wonende in het gebied van den oenen oorlogvoerende, een handeling tegen het belang van den andere, dan wordt hij door dezen laatste behandeld op den voet van den onderdaan van den eerste, dus als vijand; dit laatste staat ook voorgeschreven in art. 17, laatste alinea van het Haagsche Verdrag no. V.

Bestond de bewuste handeling van den neutraal in het doen van leveringen van goederen of van geld en woont de neutraal in het gebied van den oorlogvoerende,

11

aan wien de levering plaats bad, zoo zal natuurlijk, wanneer de levering plaats heeft buiten het gebied der tegenpartij om, die tegenpartij weinig tegen den neutraal zelf kunnen doen. Hetzelfde is natuurlijk het geval, indien de neutraal in neutraal land woont en de leverantie van daar afkomstig is. Vandaar dan ook dat art 18 van het Haagsche Verdrag van 18 Oct. 1907, no. V, dergelijke leveringen van goed of geld zelfs niet wil beschouwd zien als daden, welke de onzijdigheid doen verloren gaan.

Evenmin zijn volgens dat artikel als zoodanige daden aan te merken diensten van den neutraal in zaken van politie of burgerlijk bestuur.

Toestand van de neutrale individuen buiten het gebied der oorlogvoerenden.

Handel en scheepvaart der neutralen onderling belmoren natuurlijk absoluut ongerept te blijven: zij staan geheel buiten den oorlog. Maar ook voor wat betreft de betrekkingen van de neutrale individuën tot de oorlogvoerende staten en hun onderdanen, staat als regel voorop dat die betrekkingen blijven beheerscht door dezelfde regelen, welke die betrekkingen in vredestijd beheerschten. Waar de handel en scheepvaart tusschen neutralen en de onderdanen van een der oorlogvoerenden plaats hebben buiten de machtsfeer van de tegenpartij van dien oorlogvoerende, b.v. langs de landgrens tusschen oorlogvoerenden en neutralen staat, daar zal die tegenpartij reeds uitteraard daartegen niets kunnen doen. De neutrale staat zal uit zich zelf dien handel of die] scheepvaart kunnen tegengaan; maar hij is daartoe niet gehouden, zelfs al betreft die handel goederen, welke voor een leger of een vloot dienstig kunnen zijn (zie ook art. 7 van de Haagsche Verdragen van 18 Oct. 1907, nos. V en XIH^betreffende

12 de rechten en plichten van neutralen (1)), behoudens de verplichting, ook bij art, 8 van het Verdrag no. XIU aan den neutralen staat opg.elegd, ora te verhinderen dat binnen zijn gebied vaartuigen worden uitgerust en van daaruit vertrekken, bestemd om mede te werken tot vijandelijke operatiën. Wel zal echter de tegenpartij tusschenbeide kunnen treden, wanneer de handel of scheepvaart plaats heeft binnen zijn machtsfeer te land — alsdan geheel naar .eigen goedvinden — en wanneer de handel of scheepvaart plaats heeft over zee, alsdan in zoover het volkenrecht het ingrijpen van de oorlogvoerenden toelaat. Dit laatste vereischt nadere uiteenzetting.

Voorop staat het beginsel dat de onzijdige handel en scheepvaart over zee worden geëerbiedigd. Maar dit beginsel wordt beperkt door dezen anderen stelligen regel : zouden de onzijdige handel en scheepvaart strekken tot vergrooting van de militaire weerkracht van den tegenstander, dan mag de oorlogvoerende zich daartegen verzetten.

Die vergrooting van militaire weerkracht kan op verschillende wijzen plaats hebben;

• 1°. door toevoer van goederen, die een oorlogskarakter dragen : zoogenaamde contrabande-goederen ;

• 2°. door toevoer van goederen in het algemeen aan een zoogenaamd geblokkeerd kustgedeelte;

• 3“. door het verleenen van zoogenaamden vijandelijken bijstand.

Ten aanzien van het algemeen vooropstaande beginsel van eerbiediging van de onzijdige handel en scheepvaart valt de aandacht te vestigen op de na de beëin-

(1) Ook het Verdrag nO. XIII is niet officieel van kracht in den tegenwoordigen oorlog, omdat de oorlogvoerenden in dien oorlog niet alle partijen zijn in dal Verdrag.

13

diging vau den Krimoorlog tusschen een zevental staten tot stand gekomen, thans door alle staten, behalve de Vereenigde Staten van Amerika, aanvaarde Verklaring van Parijs van 16 April 1856, waarbij werd vastgesteld de onaantastbaarheid van alle, hetzij neutraal, hetzij vijandelijk, goed (behoudens wanneer het een oorlogs-karakter draagt) dat zich in een neutraal schip bevindt, en van alle neutraal goed (behoudens wanneer het een oorlogskarakter draagt) waar het zich ook bevinden moge, hetzij in een neutraal, hetzij in een vijandelijk schip. De Verklaring van Parijs stelde die onaantastbaarheid vast in deze woorden: „De neutrale vlag dekt de „vijandelijke lading, met uitzondering van de oor'ogs-„contrabaude (art. 2); het neutrale goed, met uitzondering „van de oorlogscontrabande, mag niet worden genomen „onder vijandelijke vlag (art. 3)”.

Wat is neutraal goed, wat is vijaudelijk goed? Daaromtrent bevat de Verklaring van Londen van 26 Febr. 1909 voorschriften in artt. 57 tot 60.

Wat een schip betreft, zoo wordt het neutraal karakter daarvan, zegt art. 57, bepaald door de vlag, welke het schip het recht heeft te voeren, waarbij eventueel buiten beschouwing blijft de omstandigheid, dat het neutrale schip zich bezighoudt met een in tijd van vrede gereserveerde vaart. Op de bepaling van het neutraal of vijandig karakter van het schip door de vlag bestaat intusschen een belangrijke uitzondering, indien namelijk er aanwijzingen zijn, dat het schip opzettelijk onder een andere vlag is gebracht om het te onttrekken aan de behandeling als vijandelijk eigendom. Daaromtrent bevatten artt. 55 en 56 der Londensche Verklaring regelen.

Art. 56 zegt: De overgang onder neutrale vlag van een vijandelijk schip, welke plaats heeft na de opening der vijandelijkheden, is nietig, tenzij is vastgesteld dat

14 die overgang niet heeft plaats gehad om de gevolgen te ontduiken, welke uit het vijandelijk karakter van het schip voortvloeien. Er bestaat echter een absoluut vermoeden van nietigheid: 1“. indien de overdracht heeft plaats gehad, terwijl het schip op reis of in een geblokkeerde haven zich bevond; 2’. indien de verkooper het recht van wederinkoop heeft bedongen ; 3°. indien de voor waarden, waarvan het recht op het voeren der vlag volgens de wetten van den betrokken neutralen staat afhankelijk is, niet zijn in acht genomen.

Art. 55 houdt in: De overgang onder neutrale vlag, welke plaats had vóór do opening der vijandelijkheden, is geldig, tenzij wordt vastgesteld, dat die overgang geschiedde om de gevolgen te ontduiken, welke uit het vijandelijk karakter van een schip voortvloeien. Zulk een bedoeling wordt vermoed en maakt de overdracht nietig, indien de akte van overdracht niet aan boord voorhanden is, terwijl het schip de vijandelijke nationaliteit verloren heeft minder dan zestig dagen vóór de opening van de vijandelijkheden; tegenbewijs is intusschen toegelaten. Er is echter een absoluut vermoeden van geldige overdracht, wanneer deze heeft plaats gehad dertig dagen vóór de opening der vijandelijkheden en wanneer deze onvoorwaardelijk volledigen overeenkomstig de wet der betrokken staten geschied is en tengevolge heeft gehad, dat het beheer van het schip en het voordeel daarmede behaald niet in dezelfde handen zijn gebleven als vóór den overgang. Nochtans indien de overdracht heeft plaats gehad minder dan zestig dagen vóór de opening der vijandelijkheden en de akte van overdracht niet aan boord is, kan de inbeslagneming van het schip geen aanspraak geven tot schadevergoeding.

De vraag, of de zich aan boord van een schip bevin-

15

dende goederen vijandelijk of neutraal zijn, heeft alleen belang voor zoover de goederen zich aan boord van een vijandelijk schip bevinden, zulks in verband met het vermelde beginsel dat vijandelijke goederen aan boord van een neutraal schip, mits zij niet als oorlogs-contrabande zijn aan te merken, veilig zijn.

Het neutraal of vijandelijk karakter, zegt art. 58 der Londensche Verklaring, der aan boord van een vijandelijk schip gevonden goederen wordt bepaald door het karakter — neutraal of vijandelijk — van hun eigenaar. Of nu intusschen als kenmerk van de neutraliteit van den eigenaar moet worden aangenomen de nationaliteit (beginsel van de staten van het vasteland van Europa) of het domicilie (Engeland en Vereenigde Staten van Amerika), is voor den oorlog ter zee nog een onbesliste vraag. Men kon het ter conferentie te Londen van Dec. 1907—Febr. 1908 daarover niet eens worden.

„Kan”, zegt verder art. 59, „het neutraal karakter „van de aan boord van een vijandelijk schip gevonden „goederen niet worden vastgesteld, zoo worden de „goederen aangenomen een vijandelijk karakter te „hebben.” En art. 60: „Het vijandelijk karakter der aan „boord van een vijaudelijk schip ingeladen goederen „duurt voort tot het bereiken der bestemmingsplaats, „niettegenstaande eigendomsoverdracht na de opening „der vijandelijkheden mocht hebben plaats gehad. Indien „nochtans vóór de neming een vorige neutrale eigenaar „tegen den tegenwoordigen faillietverklaarden eigenaar „een wettelijk recht van terugvordering uitoefent, her-„krijgt het goed een neutraal karakter.”

Als regel zullen dus de neutrale goederen (schepen en koopwaren) door de oorlogvoerenden zijn te eerbiedigen.

J6

Alsnu is het oogenblik gekomen om nader in beschouwing te nemen de uitzonderingen op het beginsel van eerbiediging van de onzijdige handel en scheepvaart, daar waar die handel en scheepvaart mochten strekken tot vergrooting van de militaire weerkracht van den tegenstander.

De contrabande-goederen.

De vergrooting van de militaire weerkracht van den tegenstander kan in de eerste plaats geschieden door hem toe te voeren goederen, speciaal vervaardigd ten behoeve van den oorlog (wapenen) of goederen, welke, naast een vreedzame aanwending, ook aanwending kunnen vinden voor een oorlogsdoel (b.v. steenkolen, levensmiddelen). Dit zijn de zoogenaamde contrabande-goederen. In den loop der tijden is aangenomen geworden dat de handel in die goederen, d. w. z. niet de verkoop, maar de toevoer daarvan aan een oorlogvoerende kan verboden en belet worden door diens tegenpartij aan neutralen.

Welke die goederen kunnen zijn en onder welke omstandigheden daarop beslag kan worden gelegd, daarover is onophoudelijk strijd gevoerd. In Febr. 1909 trachtte men ter zake tot een vergelijk te komen bij de reeds meergemelde Londensche Verklaring van den 26ea dier maand. Volgens de artikelen 22 tot 44 dier Verklaring wordt het begrip contrabande bepaald door twee factoren : soort der goederen en bestemming der goederen.

Vooreerst dan de soort. Al naar hun aard onderscheidt men drie soorten van goederen: goederen, welke als volstrekte contrabande, d. i. contrabande onder alle omstandigheden, worden beschouwd; goederen, welke als voorwaardelijke contrabande, d. i. contrabande onder bepaalde omstandigheden, worden aangemerkt, en goederen, welke nooit tot contrabande mogen worden verklaard.

17

Worden van rechtswege en zonder nadere kennisgeving als volstrekte contrabande beschouwd de goederen, welke uitsluitend voor oorlogsdoeleinden worden gebezigd en genoemd worden in de lijst van art. 22 der Verklaring, met name alle soorten van wapenen on onderdeden daarvan, alle soorten van projectielen en onderdeden daarvan, buskruit en ontploffingsstofFen, bepaaldelijk vervaardigd voor oorlogsdoeleinden, affuiten, caissons, voorwagens, legerwagens, veldsmederijen en de onderdeden daarvan, militaire kleediug- en uitrustingstukken, militaire paardentuigen, voor den oorlog bruikbare draag-, trek- en pakdieren, kampmateriaal, pantser-platen, oorlogsvaartuigen en deden daarvan, instrumenten en toestellen, bestemd voor de vervaardiging van oorlogsmunitie of voor de vervaardiging of herstelling van wapenen en oorlogsmaterieel (art. 22). Aan de oorlogvoerenden staat het vrij deze lijst van volstrekte contrabande aan te vullen met zoodanige voorwerpen en materialen, welke uitsluitend voor den oorlog bestemd zijn. Hiervan moet dan echter kennis worden gegeven aan de regeeringen of vertegenwoordigers der andere mogendheden. Geschiedt de verklaring eerst nà het uitbreken van den krijg, zoo is kennisgeving aan de neutrale staten voldoende (art. 23).

Worden van rechtswege en zonder nadere kennisgeving als voorwaardelijke contrabande beschouwd een aantal voorwerpen en materialen, die zoowel tot oorlogsdoeleinden als tot vreedzaam gebruik kunnen dienen en wel met name: levensmiddelen, dierenvoeder, kleeding en schoeisel geschikt voor militair gebruik, goud en zilver en munt- en bankpapier, voertuigen (en hun onderdeelen) die voor den oorlog kunnen gebezigd worden, vaartuigen van alle soorten, drijvende dokken en dokdeelen en hun onderdeelen, vast en

Themis LXXVIe dl. (1915) le st. 2

18 rollend materieel van spoorwegen, telegrafen en telefonen, ballons en vliegmachines en hunne onderdeden, brandstoffen en smeermiddelen, outploffingsstoffen niet uitsluitend voor oorlogsgebruik, prikkeldraad en de werktuigen om het te bevestigen of door te knippen, paardenhoef beslag en hoefsmidsmateriaal, harnache-mentstukken en zadelmaterieel, verrekijkers, chronometers en scheepsinstrumenten (art. 24). Ook deze lijst is — door middel van een eenvoudige kennisgeving als hierboven aangegeven aan de andere mogendheden — voor aanvulling vatbaar met voorwerpen en materialen, geschikt om zoowel tot oorlogsgebruik als tot een vredes-doel te dienen (art. 25). Evenzoo kan een mogendheid, die om de een of andere reden een der in beide hier-voren bedoelde lijsten begrepen voorwerpen niet als contrabande wenscht te beschouwen, deze uit de lijsten lichten door eene kennisgeving als reeds vermeld (art. 26).

Voorwerpen en materialen eindelijk, welke niet vatbaar zijn om voor oorlogsdoeleinden te worden gebezigd, mogen nimmer tot oorlogscontrabande worden verklaard (art. 27). Met name kunnen niet tot oorlogscontrabande worden verklaard: ruw katoen, wol, zijde, jute, vlas en andere grondstoffen der textielnijverheid, evenals hare garens, oliehoudende noten on zaden, coprah, caoutchouc, harsen, gommen en lakken, hop, ruwe huiden, horens, beenderen en ivoor, natuur- en kunstmest, met inbegrip van de voor het landbouwbedrijf bruikbare nitraten en phosphaten, ertsen, aarde, klei, kalk, krijt, steen met inbegrip van marmer, baksteen, lei- en dakpannen, porselein en glaswerk, papier en zijn grondstoffen, zeep, verf met inbegrip van de grondstoffen uitsluitend bestemd voor hare bereiding en vernissen, chloorkalk, soda, gecalcineerde soda, zwavelzure soda in

19 brokken, vloeibare ammoniak, zwavelzure ammoniak en kopervitriool; werktuigen voor landbouw, mijnen, textielnijverheid en drukkerijen; edelgesteenten en kostbare steenen, paarlen, paarlemoer en koraal ; uurwerken andere dan chronometers, mode- en fantasie-artikelen, veeren, dierenhaar en borstels, voorwerpen van meubi-leering of versiering, meubels en kantoorbenoodigdheden (art. 28). Evenmin mogen als contrabande worden beschouwd : 1®. voorwerpen en materialen uitsluitend dienend tot het verplegen van zieken en gewonden, ofschoon deze ingeval van dringende militaire noodzakelijkheid kunnen worden opgeëischt tegen schadeloosstelling, wanneer ze voor den vijand bestemd zijn; 2®. voorwerpen bestemd voor het gebruik van het schip, waarop zij worden gevonden, of voor dat van de bemanning en de passagiers gedurende den overtocht (art. 29).

Dit dan wat de soort der goederen aangaat. De bestemming der goederen komt nu van haar kant gewicht in de schaal leggen.

Goederen, die onder absolute contrabande zijn gerangschikt, kunnen genomen worden, zoodra bewezen is dat zij bestemd zijn voor vijandelijk of door den vijand bezet gebied of voor de vijandelijke strijdkrachten, onverschillig of het vervoer rechtstreeks geschiedt dan wel eene overscheping of een vervoer te land vereischt (art. 30). Dus ook indien de absolute contrabande eerst naar een onzijdige haven wordt vervoerd, om van daar por andere scheepsgelegenheid of spoorweg het vijandelijk gebied te bereiken, is, vóórdat de onzijdige haven bereikt is, het goed neembaar. Het door overlading in twee befften gesplitste vervoer, waarvan eerst de tweede helft naar het vijandelijk gebied leidt, wordt als één vervoer opgevat: men spreekt dan van een ,,voortgezette reis”.

De vijandelijke bestemming wordt geacht volledig te

20

zijn bewezen, indien a. de goederen blijkens de scheepspapieren moeten worden gelost in een vijandelijke haven of afgeleverd aan de vijandelijke strijdmacht; b. het schip alleen vijandelijke havens aandoet of, alvorens aan te komen in de neutrale haven, waarheen,de goederen vervracht zijn, eenige vijandelijke haven moet aandoen of met des vijauds strijdmacht in aanraking komen (art. 31). De scheepspapieren leveren volledig bewijs van den koens van het schip, tenzij het wordt aangetroffen, terwijl het klaarblijkelijk van zijn koers is afgeweken en zonder de oorzaak dezer afwijking voldoende te kunnen rechtvaardigen (art. 32).

Goederen, die onder voorwaardclijke contrabande zijn gerangschikt, kunnen genomen worden, indien bewezen is dat zij bestemd zijn voor het gebruik van de strijdmacht of van de overheid (regeeringsdepartement) van den vijandelijken staat, tenzij in dit laatste geval de omstandigheden bewijzen, dat de goederen feitelijk niet voor den in gang zijnden oorlog gebruikt kunnen worden, welk laatste voorbehoud echter nooit kan slaan op de zendingen van goud, zilver en papieren geld (art. 33). Er bestaat vermoeden van verboden bestemming, indien de goederen geadresseerd zijn aan de vijandelijke overheid, of aan een in het vijandelijk land gevestigd koopman, van wien bekend is dat hij aan den vijand dorgelijke goederen levert; zoo ook indien zij bestemd zijn voor een versterkte plaats of andere als oorlogsbasis dienende plaats van den vijand. Dit vermoeden kan echter nooit aangewend worden tegenover het koopvaardijschip zelf, dat op weg is naar een dezer plaatsen en waarvan men het karakter van contrabande wil vaststellen. Ontbreken de hiervoren bedoelde vermoedens, dan wordt de bestemming verondersteld onschuldig te zijn en voorts is tegen de genoemde ver-

‘21

moedetis tegenbewijs toegelaten (art. 34). De artikelen van voorwaardelijke contrabande, welke inderdaad de verboden bestemming hebben, mogen bovendien alleen genomen worden aan boord van een schip, dat op weg is naar een vijandelijk of door den vijand bezet gebied of naar de vijandelijke strijdmacht en dat de bewuste goederen niet in een tussehengelegen haven moet lossen (art. 36). Voor de voorwaardelijke contrabande geldt de leer der „voortgezette reis” dus niet: voor het leger der tegenpartij bestemde levensmiddelen, welke hun bestemming niet kunnen bereiken dan na overlading in een onzijdige haven, zijn niet neembaar op hun reis naar die onzijdige haven.

De scheepspapieren leveren volledig bewijs van den koers van het schip, evenals van de ontschepingsplaats der goederen, tenzij het schip wordt aangetroffeu, terwijl het klaarblijkelijk van zijn koers is afgeweken zonder de oorzaak dezer afwijking voldoende te kunnen rechtvaardigen (art. 35). Heeft intusschen het gebied van den vijand geen zeegrens, dan kunnen de artikelen van voorwaardelijke contrabande worden genomen, indien slechts bewezen is dat zij bestemd zijn voor het gebruik van de strijdmacht of van de overheid van den vijande-lijken staat (art. 36).

Een schip, dat contrabande vervoert, kan in beslag genomen worden in de open zee en in de territoriale wateren der oorlogvoerenden gedurende de gansche reis, zelfs indien het voornemen bestaat een tusschenplaats aan te doen, vóórdat het de vijandelijke bestemming bereikt (art. 37). Daarentegen is inbeslagneming verboden wegens een vervoer van contrabande, dat vroeger heeft plaats gehad, maar op het oogenblik is afge-loopen (art. 38).

De straffen op het vervoer van contrabande gesteld

22 zijn aldus vastgesteld. De contrabande-artikelen zelf worden verbeurd verklaard (art. 39). Evenzeer volgt verbeurdverklaring voor het schip,, indien de contrabande aan boord meer dan de helft der lading vormt, hetzij in waarde, hetzij in gewicht, hetzij in omvang, hetzij in vracht (art. 40). Indien het schip vrijkomt, zoo komen echter toch de kosten, die de procedure voor het nationaal prijsgerecht en de opbewaring van schip en lading tijdens het rechtsgeding voor den nemer meebracht, ten laste van het schip (art. 41). Alle andere zich aan boord van het schip bevindende goederen, welke den eigenaar van de contrabande-artikelen toebehooren, kunnen worden verbeurd verklaard (art. 42).

Indien een schip onkundig is van de vijandelijkheden of van de plaats gehad hebbende verklaring van contrabande met betrekking tot zijne lading, kunnen de artikelen van contrabande slechts tegen schadeloosstelling worden verbeurd verklaard, terwijl alsdan het schip en de overige lading vrij zijn van verbeurdverklaring en de betaling der bovengenoemde kosten. Hetzelfde geldt, indien de gezagvoerder de contrabande-artikelen nog niet heeft kunnen lossen, nadat hij van de bedoelde feiten kennis heeft gekregen. Hij wordt vermoed deze kennis te bezitten, indien hij een neutrale haven heeft verlaten, nadat aldaar tijdig kennis was gegeven van de opening der vijandelijkheden of van de verklaring der contrabande (art. 43).

Een schip dat contrabande vervoert, maar niet zelf kan worden verbeurd verklaard, kan, voor zoover de omstandigheden het toelaten, vergunning krijgen zijn reis voort te zetten, indien de gezagvoerder bereid is de contrabande af te staan tegen othcieele aanteekening op het scheepsjournaal door den nemer, die alsdan bevoegd is de overgegeven contrabande te vernielen (art. 44).

23

Wat is nu van deze bepalingen der Verklaring van Londen in zake contrabande in den thans gevoerd wordenden oorlog geworden? Zooals hieronder zal worden uiteengezet, zijn de prijsgerechten, die over de vraag contrabande of niet-contrabande hebben te oordeelen, nog steeds nationale gerechten, die rechtspreken in de eerste plaats volgens nationaal recht en eerst bij gebreke van nationale regelen naar het internationaal recht. Zoo hebben de verschillende mogendheden het in hun macht om, waar zij zich niet uitdrukkelijk ter zake bij verdrag verbonden (en de Londensche Verklaring werd niet geratificeerd) zelf in zake contrabande regelen te stellen.

De mogendheid, op welker gedragslijn het hier in hoofdzaak aankwam, is natuurlijk Engeland. Hierboven werd reeds melding gemaakt van een proclamatie der Engelsche regeering van 4 Aug. 1914 en van de orders in council van 20 Aug. en 29 Oct. 1914.

Bij de proclamatie van 4 Aug. werden uitgevaardigd lijsten van absolute en conditioneele contrabande, welke in de plaats werden gesteld van de lijsten vervat in artt. 22 en 24 der Londensche Verklaring. Die lijsten van 4 Aug. verschilden van die der Londensche Verklaring slechts op dit punt, dat onder de absolute contrabande was opgenomen de rubriek luchtschepen en vliegtuigen enz., welke in de Londensche Verklaring onder de voorwaardelijke contrabande is geplaatst. Die lijsten van 4 Aug. werden echter nader aangevuld in September en einde October en nu werden in de lijst van absolute contrabande opgenomen : zwavelzuur, afstandmeters en hun kenmerkende onderdeelen, hematiet-ijzererts en hematiet-ijzerblokken, ijzerpyriet, nikkelerts en nikkel, ferrochroom, chroomerts, koper (onbewerkt), lood (in blokken, platen of buizen), aluminium,, ferro-silicaat, prikkeldraad en de werktuigen om het te bevestigen of

24 door te knippen, motorvoertuigen van alle soorten en hun onderdeden, motorbanden, rubber, minerale oliën en benzine, behalve smeeroliën; terwijl aan de lijst van voorwaardelijke contrabande werden toegevoegd: glycerine, chroomijzer, bruinijzererts, raagneet-ijzererts, zwavel, huiden van alle soorten, gedroogd of verseh, ruwe of bereide varkenshuiden, ruw of bereid leder geschikt tot het vervaardigen van zadelwerk, tuig of militair schoenwerk.

De toevoegingen en wijzigingen van den order in council van 20 Aug. 1914 luidden, voor wat betreft de aangelegenheid der contrabande, aldus:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;In afwijking van art. 38 der Verklaring zal een neutraal schip wegens vervoer van contrabande kunnen worden aangehouden, ook al is het er in geslaagd de contrabande naar den vijand te vervoeren, wanneer het dit vervoer bewerkstelligde met behulp van valsche papieren, indien het wordt aangetroffen vóór de voltooiing zijner terugreis.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;De in art. 33 bedoelde bestemming voor strijdmacht of overheid der tegenpartij, welke bestemming voorwaardelijke contrabande neembaar maakt, zal kunnen worden afgeleid uit elk voldoend bewijs en die bestemming zal (boven en behalve het vermoeden in art. 34 neergelegd) vermoed worden aanwezig te zijn, indien de goederen, rechtstreeks of middellijk, zijn geadresseerd aan een agent van den vijandelijken staat of aan een koopman of iemand anders, die afhankelijk is van de overheden van den vijandelijken staat.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Niettegenstaande de bepaling van art. 35 van de bedoelde Verklaring zal, naar welke haven het schip ook bestemd is en in welke haven de lading ook gelost moet worden, voorwaardelijke contrabande blootstaan aan inbeslagneming, indien wordt aangetoond dat zij de

25 bestemming heeft vermeld in art. 33, de bestemming om gebruikt te worden door vijandelijke strijdmacht of vijandelijke overheid.

De order in council van 29 Oct. 1914 trok de order in council van 20 Aug. t.v. in, bepaalde opnieuw dat gedurende de tegenwoordige vijandelijkheden de bepalingen van de overeenkomst, bekend als de Verklaring van Londen, door de Britsche regeering als richtsnoer zouden worden genomen en iu werking gesteld — met uitsluiting altijd van de afzonderlijk, bij proclamatie van 4 Aug. vastgestelde, lijsten van contrabande en niet-contrabande — doch nu met inachtneming van de wijzigingen, geformuleerd onder de nos. 4, 5, 6 en 7 hierachter, welke kwamen in de plaats van 1, 2 en 3 hiervoren :

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Een neutraal schip, voorzien van papieren, eene neutrale bestemming aanwijzende, dat zich niettegenstaande de in de papieren vermelde bestemming naar een vijandelijke haven begeeft, zal blootstaan aan inbeslagneming en veroordeeling, wanneer het wordt ontmoet vóór het einde van zijn eerstvolgende reis.

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;De bestemming, in art. 33 der vermelde Verklaring bedoeld, zal (boven en behalve de vermoedens in art. 34 ueergelegd) vermoed worden aanwezig te zijn, indien de goederen rechtstreeks of middellijk geadresseerd zijn aan een agent van den vijandelijken staat.

• 6, nbsp;nbsp;nbsp;Niettegenstaande de bepalingen van art. 35 van de vermelde Verklaring staat voorwaardelijke contrabande bloot aan inbeslagneming aan boord van een schip bestemd voor een neutrale haven, indien de goederen zijn geadresseerd „aan order” of indien de scheepspapieren niet aan wijzen wie de, geadresseerde van die goederen is, of indien zij als geadresseerde iemand aanwijzen in gebied, behoorende aan of bezet door den

26 vijand. In al deze gevallen zullen de eigenaars der goederen hebben te bewijzen, dat de bestemming dier goederen onschuldig was.

7. Indien ten genoegen van een van de Engelsche Ministers wordt aangetoond, dat de vijandelijke regeering voorraden voor haar gewapende macht van of door een neutraal land betrekt, kan hij voorschrijven, dat ten aanzien van schepen, bestemd voor een haven in dat land, art. 35 van de vermelde Verklaring niet van toepassing zal zijn. Zoodanig voorschrift zal in de Londoii Gazette (de Engelsche Staatscourant) worden bekend gemaakt en zal van kracht zijn totdat het wordt ingetrokken. Zoolang zoodanig voorschrift van kracht is, zal een schip dat voorwaardelijke contrabande naar een haven in dat land vervoert, niet gevrijwaard zijn tegen inbeslagneming.

Zooals uit het vorenstaande blijkt, is vooreerst de door de Londensche Verklaring vastgestelde onderscheiding in absolute contrabande-goederen, voorwaardelijke con-trabande-goederen en vrije goederen ten eenemale om ver-gehaald. Artikelen, welke alleen mochten worden verklaard tot voorwaardelijke contrabande, zijn gemaakt tot absolute contrabande, en verschillende artikelen, welke volgens art. 28 der Londensche Verklaring in het geheel niet tot contrabande mogen worden gestempeld, met name ertsen, rubber, onbereide huiden, zijn tot contrabande verklaard.

Door de bepaling vermeld onder 1 hiervoren werd te kort gedaan aan het tot dusver algemeen aangenomen, ook in art. 38 der Verklaring gehuldigd, beginsel, dat aanhouding van een schip niet mag plaats hebben ter zake van vervoer van contrabande, dat op een vorige reis plaats had en reeds is afgeloopen.

De wijziging bedoeld onder 4 heeft natuurlijk dezelfde

27

strekking als die onder l geformuleerd : alleen is hier het zich louter naar een vijandelijke haven begeven in strijd met de in de scheepspapieren aangegeven bestemming reeds als een voldoende bewijs van het vervoeren van contrabande aangemerkt, terwijl bovendien wordt gede-kreteerd dat het schip onderhevig blijft aan straf, ook zelfs nog voor den duur van de geheele volgende reis.

Wat het bepaalde onder 2 betreft, de uitlegging door den order in council van 20 Aug. gegeven aan het begrip „bestemming voor de strijdmacht of de over-„heden der tegenpartij”, welke voorwaardelijke contrabande neembaar maakt, was van dien aard dat eigenlijk alle zoodanige voor het vijandelijk land bestemde contrabande er onder viel. Want alle voor het vijandelijk land bestemde goederen zullen wel „rechtstreeks of middellijk „geadresseerd zijn aan een koopman of iemand anders, „die afhankelijk is van de overheden van den vijande-„lijken staat”. Elke regeering zal zich in oorlogstijd wel van de bevoegdheid tot requireeren verzekerd hebben, en zoo zal elk importeur dientengevolge in oorlogstijd ten slotte wel afhankelijk zijn van de overheid van zijn staat.

De nieuwe order in council komt, blijkens het voorkomende onder 5 hiervoren, ten deze aan de bezwaren tegemoet door te bepalen, dat de bestemming in art. 33 bedoeld vermoed zal worden aanwezig te zijn, indien de goederen geadresseerd zijn aan een agent van den vijandelijken staat.

Door de bepaling bedoeld onder 3 hierboven van den order in council van 20 Aug. werd ook op voorwaardelijke contrabande toepasselijk de leer der „voortgezette reis”, welke bij art. 35 der Verklaring juist was uitgesloten. Ook door de nieuwe bepaling onder 6 van den order in council van 29 Oct. is die toepasselijkheid der leer der „voortgezette reis” blijven bestaan. De bepaling

28

is nog wat verscherpt, doordat daarin nu wordt aangenomen dat de bestemming voor vijandelijke strijdmacht of overheid vermoed wordt door het enkele feit der adresseering der goederen „aan order”, of der niet-aan-wijzing van een geadresseerde of der aanwijzing als geadresseerde van iemand in gebied behoorend aan of bezet door den vijand.

De bepaling van den order in council van 29 Oct., welke echter voor den neutralen handel het meest bezwarend is, is die bedoeld onder 7 hiervoren. In een gegeven geval, wanneer de Engelsche regeering meent te kunnen aannemen dat hare vijanden voorraden uit een neutraal land betrekken, zal zij kunnen uitmaken dat alle voorwaardelijke contrabande naar dat neutrale land vervoerd kan worden in beslag genomen. Zoodoende zal het neutrale land eenvoudig worden gelijkgesteld met vijandelijk land en een soort blokkade worden in het leven geroepen van het onzijdig gebied, een en ander in strijd met het oude beginsel van het volkenrecht, ook neergelegd in art; 18 der Londensche Verklaring, luidende: „De blokkeerende macht mag „nooit den toegang tot neutrale havens en kusten ver-„sperren”. Hier zij er op gewezen dat neutrale mogendheden thans het vermoeden, dat naar hun land gebrachte scheepsladingen contrabande-goederen bestemd zouden zijn voor een oorlogvoerenden staat, trachten te voorkomen door verbodsbepalingen op den uitvoer van verschillende artikelen uit te vaardigen en door de invoeren van bepaalde goederen voor Gouvernements-rekening te bewerkstelligen. Dat intusschen de door Engeland op het stuk van contrabande-wering gevolgde gedragslijn in lijnrechten strijd is met het volkenrecht, zooals zich dat tot nu toe ontwikkelde, behoeft natuurlijk geen betoog.

29

Dit voor wat Engeland betreft. Frankrijk heeft zich, zóó wat de bepaling van contrabande-artikelen zelve aangaat als wat betreft de overige regelen, welke de aangelegenheid der contrabande beheerschen, bij hetgeen de Engelsche regeering te dezer zake bepaalde, aangesloten. Rusland, dat zich vroeger reeds aansloot bij het bepaalde in den order in council van 20 Aug., zal Frankrijk’s voorbeeld wel spoedig volgen.

Wat Duitschland en Oostenrijk-Hongarijo aangaat, zij refereerden zich, zooals reeds hiervoren gezegd, bij het begin van den oorlog aan de Londensche Verklaring, ook ten aanzien van de contrabande-lijsten. Einde October voegde de Duitsche regeering — met inachtneming van art. 25 der Verklaring — aan de lijst van voorwaardelijke contrabande toe: koper fruw), lood in blokken, platen of buizen ; einde November alle houtsoorten, ruw of bewerkt, hontteer, zwavel (ruw of gezuiverd) en zwavelzuur.

De neutrale goederen ingeval van blokkade.

De vergrooting van de militaire kracht van een der oorlogvoerende partijen ten nadeele van de andere door toedoen van een handeldrijvend neutraal kan ook plaats hebben, doordat, waar laatstbedoelde oorlogvoerende partij den toegang tot een vijandelijke haven of kuststreek door middel eeuer scheepsmacht heeft afgesloten met de bedoeling den vijand door onthouding van de noodige verweer- en levensmiddelen te dwingen, de handeldrijvende neutraal die afsluiting trachtte verbreken. Die afsluiting heet blokkade. Over blokkade handelen de artikelen 1 tot 21 der vaak genoemde Londensche Verklaring van 26 Febr. 1999 en de daarbij gestelde bepalingen beeft de Engelsche regeering bij haar meer-gemelden order in council van 29 Oct. 1914 thans

30

eenvoudig overgenomen. Eene aanvulling in die Verklaring aangebracht bij den order in council van 20 Aug. t.v., voor wat aangaat het bij schepen te veronderstellen vermoeden van bekendheid meteen blokkade, is tengevolge van den order in council van 29 Oct. weder vervallen.

De artikelen l tot 21 der Londensche Verklaring houden dan in :

De oorlogsblokkade moet zich bepalen tot de havens en kusten, die den vijand toebehooron of door hem bezet zijn (art. 1). Bij een blokkade van vijandelijk gebied mag de blokkeerende macht niet den toegang tot neutrale havens en kusten versperren (art. 18).

Overeenkomstig de Verklaring van Parijs van 16 April 1856 moet de blokkade, om te zijn bindend, effectief zijn, d. w. z. worden in stand gehouden door eene macht, welke voldoende is om daadwerkelijk den toegang tot de vijandelijke kust te verhinderen (art. 2). De vraag of een blokkade effectief is, is een feitelijke vraag (art. 3). Zoodra de blokkeerende scheepsmacht den toegang niet meer feitelijk belet, moet de blokkade worden beschouwd als opgeheven. Alleen, indien de blokkeerende schepen zich wegens slecht weder tijdelijk hebben verwijderd, mag de blokkade niet als opgeheven worden beschouwd (art. 4).

Voor de verbindende kracht eener blokkade is voorts noodig eene behoorlijke bekendmaking (art. 8), bestaande uit de blokkadeverklaring en de aanzegging (notificatie) dier verklaring. De blokkadeverklaring geschiedt door de blokkeerende mogendheid of door de maritieme overheden, handelende in haar naam. Die verklaring stelt vast den dag van aanvang der blokkade, de geografische grenzen van het geblokkeerde gebied en den termijn van vertrek aan neutrale schepen toegestaan (art. 9).

31

Mocht de blokkeerende mogendheid of mochten de in haar naam handelende maritieme overheden die vermelding van datum van aanvang of van geografische grenzen in de blokkadeverklaring nalaten, dan zou die verklaring nietig zijn en een nieuwe verklaring noodig zijn, opdat de blokkade effect zou sorteeren (art. 10).

De bedoelde blokkadeverklaring moet worden ter kennis gebracht: 1°. van de neutrale mogendheden door den blokkeerenden staat, hetzij rechtstreeks, hetzij door tusschenkomst der bij hem geaccrediteerde diplomatieke agenten (diplomatieke kennisgeving) ; 2“. van de plaatselijke overheden door den commandant van het blok-kade-eskader (plaatselijke kennisgeving); de plaatselijke overheden van hun kant geven zoo spoedig mogelijk kennis aan de ter plaatse gevestigde vreemde consuls (art. 11). Bij uitbreiding of hervatting eener blokkade moeten dezelfde regelen worden in acht genomen als bij de oorspronkelijke instelling daarvan: dus èn blokkadeverklaring èn blokkadekennisgeving. Voor een vrijwillige opheffing of beperking is een bloote kennisgeving voldoende (art. 13).

Het recht van den oorlogvoerende, om een neutraal schip wegens blokkadebreuk te nemen, is afhankelijk van de wezenlijke of vermoedelijke bekendheid met de blokkade (art. 14). Behoudens tegenbewijs wordt bekendheid met do blokkade ondersteld, indien het schip een onzijdige haven heeft verlaten, nadat de kennisgeving aan den staat, waartoe die haven behoort, bijtijds heeft plaats gehad (art. 15). Aan deze bepaling der Londensche Verklaring sloot zich de vorenbedoelde bij order in council van 20 Aug. jl. in het leven geroepen aanvulling aan, luidende: „Het bestaan van eene blokkade „zal geacht worden bekend te zijn: a. aan alle schepen, „welke zóólang na de kennisgeving van de blokkade

32

„aan de plaatselijke overheden, van eene vijandelijke „haven wegvoeren of zoodanige haven aandeden, dat de „vijandelijke regeering voldoende gelegenheid had gehad „om het bestaan der blokkade bekend te maken; b. aan „alle schepen, die van een Britsche haven of eene haven „van een der verbonden mogendheden wegvoeren of „deze aandeden na de bekendmaking van de verklaring „van de blokkade”. Deze aanvulling is tengevolge van de algeheele intrekking van den order in council van 20 Aug. door den order in council van 29 Oct. weder vervallen.

Indien een neutraal schip de geblokkeerde haven nadert zonder het bestaan der blokkade te kennen en zonder dat deze bekendheid mag worden ondersteld, geeft een officier van het blokkeerende eskader daarvan aan het bewuste schip kennis en wordt deze bizondere kennisgeving in het scheepsjournaal opgeteekend, met vermelding van dag en uur en van de geografische plaats, waar het schip zich op dat oogenblik bevindt. Verlaat een neutraal schip de haven, terwijl ten gevolge van nalatigheid van den commandant der blokkeerende scheepsmacht geen blokkaJeverklaring ter kennis is gebracht van de plaatselijke overheid dan wel geen termijn van vertrek in de ter kennis gebrachte verklaring is gesteld, zoo moet aan dat schip vrije doortocht worden gegund (art. 16).

Neutrale schepen mogen ter zake van blokkadebreuk alleen worden genomen binnen den operatiekring der blokkeerende schepen (art. 17). Een schip echter dat, de blokkade brekende, de geblokkeerde haven heeft verlaten of getracht heeft daarbinnen te komen, mag worden genomen, zoolang het wordt achtervolgd door een vaartuig van het blokkeerend eskader. Is intusschen de vervolging gestaakt of de blokkade zelve opgeheven.

33

dan kan het vaartuig niet meer worden genomen (art. 20). Blokkadebreuk wordt steeds geacht niet voldoende te zijn aangeloond, wanneer het schip op een gegeven oogenblik op weg is naar een niet-geblokkeerde haven, welke overigens ook de verdere bestemming van het schip of zijne lading moge zijn (art. 19).

Het vaartuig, dat schuldig is bevonden aan blokkadebreuk, wordt verbeurd verklaard. Evenzoo wordt verbeurd verklaard de lading, tenzij bewezen wordt dat op het oogenblik dat de goederen geladen worden, de inlader niet gekend heeft en niet heeft kunnen kennen de bedoeling om de blokkade te breken (art. 21).

Ten slotte nog dit. De blokkade moet met volstrekte onpartijdigheid jegens alle vlaggen worden toegepast (art. 5). De neutrale staat is gehouden tot een strikt gelijke behandeling van de oorlogvoerenden. Op hun beurt behooren ook dezen de onzijdigen op volstrekt gelijke wijze te behandelen. Daar echter de blokkade slechts ten doel heeft den vijand de noodige verweer-en levensmiddelen te onthouden, welke de overzeesche handelsschepen hem zouden kunnen toevoeren, zoo bestaat er geen bezwaar dat de commandant der blok-keerende scheepsmacht aan oorlogsschepen vergunning geeft de geblokkeerde haven binnen te gaan en die later weder te verlaten (art. 6). Ook is het aan neutrale schepen, welke in nood verheeren, indien deze toestand door een officier der blokkeerende scheepsmacht is erkend, geoorloofd de geblokkeerde plaats binnen te loopen en die later weder te verlaten, mits het aldaar geenerlei lading lost of laadt (art. 7).

Alvorens van het onderwerp der blokkade af te stappen, schijnt het aangewezen hier gewag te maken van de in den aanvang van deze maand (Nov. 1914) door de

Themis LXXVIe dl. (1915) le st. 3

34

Engelsche admiraliteit gedane bekendmaking betreffende de zoogenaamde gedeeltelijke afsluiting van de Noordzee. Theoretisch brengt die bekendmaking in den rechtstoestand der neutralen geen wijziging. Immers in „letterlijken” zin heeft de Engelsche regeeriug de Noordzee niet gesloten verklaard. De neutralen blijven vrij de Noordzee te bevaren. De Engelschen hebben echter de geheele Noordzee en den Noord-Oostelijken Oceaan, daar waar dit nog niet door de Duitschers gedaan was, met mijnen belegd en waarschuwden nu bij de bedoelde bekendmaking der admiraliteit de neutrale scheepvaart voor de gevaren, welke schepen loopen, wanneer zij uit den Atlantischen Oceaan op Noorwegen, de Oostzee, Denemarken of Nederland varend, niet een door haar, Engelsche regeeriug, aangegeven door de Engelsche marine van mijnen vrijgehouden route volgen. De schepen zijn volmaakt vrij die route niet te volgen, maar zij doen dit dan op eigen risico. Het onrecht, door Engeland hier tegenover de neutralen gepleegd, ligt niet in een verbod om de open zee te bevaren, maar in het bezaaien van die zee met mijnen, waardoor die zee, die aan iedereen behoort en dus aan iedereen zonder gevaar toegankelijk behoort te zijn, praktisch onbevaarbaar wordt en een feitelijke blokkade, zij het ook niet een blokkade door oorlogsschepen, in het leven wordt geroepen van alle landen — ook de neutrale — gelegen aan de Noordzee, zulks in strijd met het reeds hiervoren aangehaald oud beginsel van het volkenrecht, ook neergelegd in art. 18 der Londensche Verklaring: „De blok-„keerende macht mag nooit den toegang tot neutrale „havens en kusten versperren”. Door diezelfde belegging met mijnen is die open zee, die aan allen toebehoort, tevens gesloten geworden voor de veilige uitoefening van het visschersbedrijf. Dat het bezaaien der zee met niet ver-

35

ankerde zelfwerkende contactmijnen, die niet niterlijk één uur, nadat bij, die ze plaatste, er het toezicht op verloor, ongevaarlijk worden, in strijd is met het Haagsche Verdrag van 18 Oct. 1907, no. VIII, betreffende onderzeesche mijnen, wordt hier niet gereleveerd, omdat niet alle in dezen oorlog betrokken mogendheden partijen zijn bij dat Verdrag en dat Verdrag dientengevolge in dezen oorlog niet toepasselijk is (art. 7).

De vijandelijke bijstand van neatrale schepen.

Behalve door toevoer van oorlogsgoederen of vervoer van goederen naar geblokkeerde plaatsen, kunnen de neutrale schepen de vergrooting van de militaire kracht van een der oorlogvoerende partijen ten nadeele van de andere ten slotte ook nog bewerkstelligen door het bewijzen van sommige andere diensten, in de Londensche Verklaring (artt. 45 en 46) aangeduid met de benaming „vijandelijke bijstand”. De Verklaring zegt daaromtrent:

Art. 45. Een neutraal schip wordt verbeurd verklaard en staat in het algemeen bloot aan dezelfde behandeling als welke ondervindt het ter zake van oorlogs-contrabande aan verbeurdverklaring onderhevige neutrale schip : 1°. indien het in het bizonder vaart met het doel om individueele passagiers, die tot de strijdmacht van den vijand behooren, te vervoeren of wel tijdingen in het belang van den vijand over te brengen ; 2°. indien het, met medeweten van den eigenaar, van hem, die het schip in zijn geheel vervrachtte, of van den gezagvoerder, een vijandelijk militair detachement vervoert of een of meer personen, die gedurende de reis recht-streeksche hulp verleenen aan de operation van den vijand. In de twee genoemde gevallen kan de lading, welke aan den eigenaar van het schip behoort, mede worden verbeurd verklaard. De bepalingen van dit

36

artikel zijn niet van toepassing, indien het schip, toen het op zee werd aangetroffen, onkundig was van de vijandelijkheden of indien de gezagvoerder, na de opening der vijandelijkheden te hebben vernomen, de vervoerd wordende personen nog niet heeft kunnen aan wal zetten. Ook hier wordt de bekendheid met den oorlogstoestand verondersteld, indien het schip een vijandelijke haven is uitgevaren na de opening der vijandelijkheden of een neutrale haven, nadat van de opening der vijandelijkheden bijtijds was kennis gegeven aan den staat, waartoe die haven behoort.

Art. 46. Een neutraal schip wordt almede verbeurd verklaard en staat in het algemeen bloot aan dezelfde behandeling als een vijandelijk handelsschip, indien het; le. rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden ; 2e. staat onder de bevelen of het toezicht van een door de vijandelijke regeering aan boord geplaatsten beambte ; 3e. in zijn geheel is bevracht door de vijandelijke regeering; 4e. feitelijk en uitsluitend bestemd is, hetzij tot het vervoer van vijandelijke troepen, hetzij tot het overbrengen van tijdingen in het belang van den vijand. Ook in de bij dit artikel bedoelde gevallen worden de goederen, die aan den eigenaar van het schip toebe-hooren, mede verbeurd verklaard.

Art. 47. Ieder tot de vijandelijke krijgsmacht behooreud persoon, die wordt aangetroffen aan boord van een neutraal koopvaardijschip, zal krijgsgevangen kunnen worden gemaakt, zelfs indien er geen aanleiding zou bestaan het schip zelf in beslag te nemen.

Zooals uit het vorenstaande blijkt, staat dus in de Verklaring uitdrukkelijk dat aan boord der neutrale koopvaardijschepen slechts die personen krijgsgevangen mogen worden gemaakt, die reeds bij de vijandelijke strijdkrachten zijn ingelijfd. Intusschen is het in den

37

loop van den tegenwoordigen oorlog reeds telkens vóórgekomen dat Engelsche of Fransche militaire overheden niet alleen Duitsche of Oostenrijk-Hongaarsche reservisten, die nog niet bij de strijdmacht waren ingelijfd, maar zelfs naar het schijnt personen, van wie men slechts vreesde, dat zij. zich bij die krijgsmacht alsnog zouden kunnen voegen, van koopvaardijschepen onder neutrale vlag als krijgsgevangenen weghaalden. In overeenstemming met de Verklaring is een dergelijke handelwijze natuurlijk niet.

De buitrecht-procedure.

De oorlogvoerende heeft het recht zich in bepaalde gevallen meester te maken niet alleen van vijandelijken maar ook van neutralen, zieh op zee bevindenden, eigendom. Met het oog daarop bezit hij over de geheele uitgestrektheid der zeeën, met uitzondering van do territoriale wateren der neutrale staten en de geneutraliseerde wateren (1) :

le. het recht van onderzoek, ouderverdeeld in:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;het recht van aanhouding van een schip ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;het recht van eigenlijk onderzoek, zoowel wat betreft de scheepspapieren als dat van de lading;

• 2e . het recht van inbeslagneming van schip of lading.

Bij poging van het betrokken schip om zich te onttrekken aan de aanhouding, het onderzoek of de inbeslagneming, kan geweld gebruikt worden. Doch een eenmaal mislukte poging tot ontvluchting kan later nooit straf medebrengen. Gewelddadig verzet tegen de wettige uitoefening van het recht van aanhouding, van onderzoek en van inbeslagneming heeft in allen geval de verbeurdverklaring van het schip tengevolge. De

(t) Met geneutraliseerde wateren worden bedoeld gedeelten van zeeën, rivieren, kanalen, waarin ingevolge daaromtrent gesloten verdragen geen oorlogsdaden mogen worden gepleegd.

38 lading is alsdan onderworpen aan dezelfde behandeling als zou ondergaan de lading van een vijandelijk schip. De goederen, toebehoorend aan den gezagvoerder of aan den eigenaar van het schip, worden beschouwd als vijandelijk goed (art. 63 der Londensche Verklaring van 1909).

Vooreerst een woord over de aanhouding. Het oorlogsschip geeft aan het handelsschip zijn wensch tot onderzoek te kennen door een los kanonschot onder het hijschen van de nationale vlag. Stopt het handelsschip niet, zoo mag het oorlogsschip het met geweld aanhouden. Stopt het schip, zoo begeeft zich meestal een officier van het oorlogsschip met hoogstens drie matrozen aan boord.

Het eigenlijk ond^erzoek heeft plaats tot vaststelling dat het handelsschip werkelijk recht heeft op de gevoerde vlag, dat geen blokkadebreuk door het schip wordt gepleegd, dat het schip geen oorlogscontrabande vervoert en ook geen andere ongeoorloofde diensten verricht. Het onderzoek bestaat in de eerste plaats uit inzage der scheepspapieren ; den zeebrief, den meetbrief, het scheepsjournaal, de monsterrol, de chertepartij, indien het schip gehuurd is, de manifesten van lading en van uitklaring. De zeebrief wijst uit het recht op de gevoerde vlag, zulks onder voorbehoud van hetgeen het volkenrecht aanneemt ten aanzien van den overgang van de vlag nà of kort vóór het uitbreken der vijandelijkheden (zie blz. 13 en 14 hiervoren). Hoe het karakter der aan boord van een vijandelijk schip gevonden goederen — neutrale of vijandelijke — wordt bepaald, is uiteengezet tiier-voren op blz. 15. Aan boord van een neutraal schip worden alle goederen, ook de vijandelijke, tegen neming gedekt door de vlag, met uitzondering nochtans van de contrabande-goederen (blz. 13) en behoudens den

39 bizonderen toestand, welke kan worden teweeggebracht door blokkadebreuk (blz. 29) en het geval van vijande-lijken bijstand (blz. 35).

Natuurlijk kan het onderzoek der scheepspapieren ieder oogeublik overgaan in een feitelijk onderzoek van het schip zelf en zijn lading.

Met het door het volkenrecht aan oorlogvoerenden toegestane recht van onderzoek hangt samen de aangelegenheid van het konvooi, d. i. het geleide van handelsschepen door een oorlogsschip hunner nationaliteit tot het geven aan de oorlogsschepen der oorlogvoerenden van een waarborg dat het handelsschip zich stipt houdt aan de voorschriften der neutraliteit, zoodat een onderzoek overbodig is. De Londensche Verklaring van 26 Febr. 1909 houdt hieromtrent in de artikelen 61 en 62:

Art. 61. Neutrale schepen onder konvooi van hun eigen vlag zijn vrij van onderzoek. Op verzoek van den commandant van een oorlogvoerenden kruiser geeft de commandant van het konvooi schriftelijk omtrent het karakter van de schepen en hun lading alle inlichtingen, welke een feitelijk onderzoek zou kunnen verschaffen.

Art. 62. Heeft de commandant van den oorlogvoerenden kruiser reden om te vermoeden dat het goed vertrouwen van den commandant van het konvooi is bedrogen, zoo deelt hij hem zijn vermoeden mede en dan staat het alleen aan den commandant van het konvooi om tot een feitelijk onderzoek over te gaan. Het resultaat van dat onderzoek zal hij hebben te consta-teeren in een proces-verbaal, waarvan een afschrift wordt overhandigd aan den commandant van het oorlogvoerend schip. Mochten aldus geconstateerde feiten naar de meening van den commandant van het konvooi de

40 inbeslagneming van een of meer schepen rechtvaardigen, zoo moet de bescherming van het konvooi hem worden ontnomen.

Thans een enkel woord over de inbeslagneming. De oorlogsschepen van de oorlogvoerende staten zijn op alle wateren, welke niet onder de jurisdictie van een neutralen staat staan of geneutraliseerd zijn, bevoegd tot inbeslagname ;

1°. van de vijandige oorlogsschepen ; 2quot;. van de vijandige koopvaardijschepen en hun lading, behoudens teruggave voor zoover de lading aan neutralen behoort en niet contrabande daarstelt; 3“. van de neutrale oorlogsschepen die tegen den wil van den blokkeerenden staat een blokkade schenden ; 4“. van de neutrale koopvaardijschepen in de volgende gevallen : a. wanneer het schip niet bijdraait op verzoek van het oorlogsschip; b. wanneer het zich verzet tegen het onderzoek ; c. wanneer het heeft valsche, vervalschte, geheime, onvoldoende of in het geheel geene scheepspapieren ; d. wanneer het onder een valsche vlag vaart; e. wanneer de lading bestaat uit oorlogscontrabande; ƒ. wanneer het schip wordt genomen op het oogenblik dat het een blokkade schendt; g, wanneer het heeft deelgenomen aan de vijandelijkheden of bestemd is daaraan deel te nemen, dan wel anderen vijandelijken bijstand verleent; h. de Engelsche order in council van 29 Oct. 1914, waarvan reeds zoo vaak sprake was, kent ook nog als aanleiding tot inbeslagneming het zich begeven van een schip naar een haven van een met Engeland in oorlog verheerend land, terwijl de scheepspapieren een neutrale bestemming aan wezen, en die inbeslagneming van het schip mag zelfs nog plaats hebben tot het tijdstip van beëindiging van de eerstvolgende reis van het schip.

De inbeslagneming is intusschen slechts een voor-

41

loopige maatregel, die door verbeurdverklaring kan worden gevolgd, maar die eveneens kan uitloopen op een vrijlating en teruggaaf. Elke prijsneming moet worden berecht voor een prijsrechtbank, onverschillig of het vijandelijk goed betreft dan wel neutraal goed.

De nemer is dus verplicht het prijsgemaakte schip naar een geschikte haven te brengen om aldaar te doen beslissen omtrent de geldigheid der inbeslagneming (art. 48 der Loudensche Verklaring van 1909). Welke haven dit is, wordt overgelaten aan den nemer. Uit den aard der zaak kan dit intusschen geen andere zijn dan de naastbij gelegen haven van zijn eigen staat, daar een vijandelijke haven uitgesloten is en neutraal gebied voor prijsgerechten verboden terrein is.

Het opbreugen van de prijs naar een eigen haven kan soms zeer bezwaarlijk, soms onuitvoerbaar zijn. Mag alsdan vernieling van de prijs plaats hebben? Voor wat de in beslag genomen neutrale schepen aangaat, werden regels aangegeven in de Londensche Verklaring van 1909, artt. 48—54.

Art. 48. Een in beslag genomen neutraal schip mag niet door den nemer worden vernield.

Art. 49. Bij uitzondering mag een neutraal schip, dat in beslag is genomen door een oorlogvoerenden kruiser en blootstaat aan de kans van verbeurdverklaring, worden vernield, namelijk indien de opvolging van den regel van niet-vernieling de veiligheid van het oorlogsschip in gevaar zou kunnen brengen of het welslagen der krijgsoperatiën, waarin het schip op een gegeven oogenblik betrokken is.

Art. 50. Vóór de vernieling moeten alle zich aan boord bevindende personen op het oorlogsschip in veiligheid worden gebracht, evenals alle scheepspapieren en andere stukken, die naar het oordeel van belangheb-

42 benden van nut kunnen zijn voor de beslissing over de geldigheid der neming.

Art. 51. Vóór elke uitspraak over de geldigheid van de inbeslagneming moet de nemer, die een neutraal schip heeft vernield, bewijzen dat hij gehandeld heeft onder den drang eener buitengewone noodzakelijkheid, als bedoeld bij art 49. Kan hij zulks niet bewijzen, dan is hij tot schadeloosstelling van belanghebbenden verplicht, zonder dat wordt onderzocht of de inbeslagneming al dan niet geldig was.

Art. 52. Is de vernieling kunnen worden verantwoord, maar de inbeslagneming zelf later nietig verklaard, zoo moet de nemer aan de belanghebbenden een schadeloosstelling uitkeeren, welke in de plaats treedt van de teruggave, waarop zij anders recht zouden hebben gehad.

Art. 53. Zijn neutrale goederen, die niet onderhevig waren aan verbeurdverklaring, tegelijk met het schip vernield, zoo heeft de eigenaar dezer goederen insgelijks recht op de schadeloosstelling.

.Art. 54. Ingeval aan boord van een schip, dat zelf niet vatbaar is voor verbeurdverklaring, goederen worden gevonden, die dit wèl zijn, heeft de nemer het recht de overgave dezer goederen te vorderen of tot de vernieling daarvan over te gaan, indien de omstandigheden van zoodanigen aard zijn, dat zij volgens art. 49 de vernieling van een voor verbeurdverklaring vatbaar schip zouden rechtvaardigen. Hij vermeldt alsdan nauwkeurig de overgegeven of vernietigde goederen in het scheepsjournaal van het aangehouden vaartuig en laat zich een als eensluidend gewaarmerkt afschrift van alle op die goederen betrekking hebbende papieren overhandigen. Nadat de overgave of vernieling heeft plaats gehad en de formaliteiten zijn vervuld, moet den gezag-

43 voerder worden veroorloofd zijn reis voort te zetten. De bepalingen van artt. 51 en 52, betreffende de verantwoordelijkheid van den nemer die een schip heeft vernield, zijn ook in dit geval toepasselijk.

Zooals hiervoren reeds werd vermeld, elke prijsneming moet, om te worden definitief, worden gesanctionneerd door de uitspraak van een prijsrechtbank. In de tijden van de kaapvaart, toen de vijandelijke en neutrale eigendom was overgeleverd aan de eigenzinnigheid van particuliere personen, die door de oorlogvoerenden van zoogenaamde kaperbrieven waren voorzien, was het eischen van de uitspraak van een rechtbank over het al of niet gerechtvaardigde van een neming onmisbaar. Maar ook nu is het instituut van een prijzenrechtspraak noodzakelijk : bij prijzen op neutralen gemaakt, omdat alleen in bepaalde bizondere omstandigheden het eigendom van neutralen mag worden in beslag genomen; maar ook bij prijzen op den vijand gemaakt, omdat het twijfelachtig kan zijn of de prijs werkelijk eigendom is van den vijand, dan wel of de neming geschiedde op een plaats, waar oorlogsoperatiën mochten worden uitgevoerd.

Prijzenrechtspraak wordt uitgeoefend door daartoe speciaal aangewezen rechtbanken van den oorlogvoerenden nemer. Die rechtbanken kunnen gevestigd zijn binnen zijn eigen grondgebied, op grondgebied door hem bezet, op grondgebied van een bondgenoot. Op neutraal grondgebied kan nooit een prijsrechtbank zijn gevestigd : dit is ook uitdrukkelijk verboden bij art. 4 van het Haagsche Verdrag van 18 Oct. 1907, no. XIII.

Prijsrechtbanken zijn nationale rechtbanken van de oorlogvoerenden. Zij zullen in de eerste plaats rekening hebben te houden met het nationaal recht en eerst bij

44 gebreke daarvan met het internationaal publiekrecht. Gewoonlijk zal, waar nationaal recht moet worden toegepast, ook dat overeenstemmen met het internationaal publiekrecht. Intusschen de tegenwoordige oorlog leert het: de mogelijkheid bestaat dat de staat, waartoe de prijsrechtbanken behooren, hun een recht ter toepassing opdringt, dat met het internationaal publiekrecht in strijd is. In dat geval zal die staat natuurlijk bloot staan aan vertoogen en tegenstand van de overige staten. In hoever die vertoogen en tegenstand effect zullen sorteeren, zal natuurlijk afhangen van de vraag in hoever de oorlogvoerende het geraden acht die overige staten ter wille te zijn.

Overigens is iedere staat tegenover de andere staten aansprakelijk voor de uitspraken van zijn prijsrechtbanken. Doen dezen onrechtvaardige uitspraken, op den betrokken staat zal — althans in beginsel — rusten de verplichting tot het geven van voldoening.

De procedure voor deze prijsrechtbanken heeft louter en alleen ten doel het onderzoek of een bepaald goed (schip, lading of ladinggedeelte) al dan niet rechtmatig is genomen. De regeling dezer procedure is natuurlijk een zaak van nationale wetgeving van iederen staat.

Wordt de inbeslagneming van schip of goederen door het prijsgerecht niet geldig verklaard of wordt, zonder dat de zaak voor de prijsrechtbank is gebracht, de inbeslagneming niet gehandhaafd, zoo hebben belanghebbenden recht op vergoeding van schade en interessen, tenzij er desniettemin voldoende redenen voor de inbeslagneming van schip of goederen zijn geweest (art. 64 van de Londensche Verklaring).

Wordt de inbeslagneming van schip of goederen door de prijsrechtbank wèl geldig verklaard, zoo wordt daarover beschikt overeenkomstig de wetten van den nemer.

45

Het in beslag genomene komt aan den staat, hoezeer deze ook de waarde of opbrengst daarvan gewoonlijk ingevolge bedoelde wetten onder de bemanning van het oorlogsschip, dat de inbeslagneming bewerkstelligde, verdeelt.

Het spreekt vanzelf dat, hoe zedelijk hoog de rechters ook staan, die deel uitmaken van een nationaal prijs-gerecht, de kans altijd bestaat, dat zij op een gegeven oogeublik zich niet voldoende zullen kunnen losmaken van zekere vooringenomenheid ten gunste van den nationalen nemer en dus niet voldoende onpartijdig zullen oordeelen. Zoo schijnt de schepping van een internationaal gerechtshof, waarop van de uitspraken der nationale prijsgerechten beroep mogelijk zou zijn en dat volmaakt onpartijdig zou kunnen zijn, een zaak van groote urgentie. Het scheppen van zoodanige onpartijdige rechtsmacht was het doel van het Verdrag van Den Haag van 18 Oct. 1907, no. XH, houdende instelling van een internationaal prijzenhof. Dit Verdrag beoogde bovendien ook nog (zie art. 7 daarvan) dit zeer belangrijke resultaat te verkrijgen, dat de door het te scheppen internationale gerechtshof toe te passen rechtsregelen zouden zijn:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;indien de op te lossen rechtskwestie mocht zijn voorzien bij eene tusschen den oorlogvoerenden nemer en den staat, die zelf of wiens onderdaan in het geschil betrokken is, bestaande overeenkomst, de bepalingen dier overeenkomst;

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;bij gebreke daarvan de regelen van het kostümier volkenrecht ;

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;indien zoodanige regelen ter zake van het rechts-punt in kwestie niet mochten bestaan, de algemeene beginselen van recht en billijkheid.

In dit laatste geval zou het internationaal gerechtshof

46

dus werkelijk als taak hebben recht te „scheppen”. Onder die omstandigheden ware het te voorzien, dat de verschillende staten, partijen bij het verdrag, ten einde de buitengewone macht van het internationale gerechtshof te beperken, alle pogingen in het werk zouden stellen om zoo spoedig mogelijk tot een vaststelling bij verdrag van het internationaal zeerecht te geraken. En was men eenmaal zoo ver, Engelsche orders in council, als nu onlangs uitgevaardigd, waarbij op willekeurige wijze met het recht der neutralen wordt omgesprongen, zouden tot het verleden behooren.

Intusschen tot op heden werd het Haagsche Verdrag van 18 Oct. 1907, n«. XII nog door geen enkele mogendheid bekrachtigd.

Met het vorenstaande meent ondergeteekende in schetsbeeld te hebben weergegeven den volkenrechtelijken toestand van de onderdanen van neutrale staten, zooals die zich in het moderne volkenrecht langzamerhand vormde en daarnaast dan wat er in den thans gevoerd wordenden oorlog op sommige punten praktisch van geworden is. Onnoodig te zeggen dat, ook wat dit deel van het volkenrecht betreft, het terugdringen door de oorlogvoerenden van de in den loop der jaren vaak zoo moeizaam verworven rechtsontwikkeling pijnlijk aandoet. Het laat zich niet aanzien dat in den eerst-volgenden tijd de oorlogvoerenden door protesten van neutrale staten er in der minne toe zullen worden gebracht — of door meer drastische maatregelen dier staten er toe zullen worden gedwongen — hun gedragslijn ten deze te wijzigen. Maar met vele anderen is ook ondergeteekende vast overtuigd, dat de gebeurtenissen van thans, nadat zij zullen zijn doorgemaakt, juist door hun buitensporigheid zoo’n weerzin zullen achterlaten

47

bij alle volken, dat deze meer bereid zullen worden bevonden dan voorheen tot het aanbiengen van radicale verbeteringen. Dan zullen niet alleen de vroeger bevochten, nu onder den voet geloopen, beginselen van het volkenrecht in eere worden hersteld, maar zal waarschijnlijk op vele punten aanmerkelijk worden verder gegaan en zullen regelen worden aanvaard, welke vroeger tot het als nog onbereikbare behoorden. Men vergete niet dat de geschiedenis van de menschelijke samenleving er steeds eene is geweest van vaak struikelen bij het voortschrijden op den weg naar het ideaal, maar ook van steeds opstaan en verder schrijden.

Mr. Dr. J. Paulus.

Leiden, 30 Nov. 1914.

Iiitemalioiiale regeling der vogelbeHelteriiiing

DOOR

Mr. Dr. K. J. FREDERIKS.

§ 1. Inleiding.

In streken, waar de natuur nog in primitieven, maagdelijken toestand verkeert, wordt met automatische zekerheid de verhouding tusschen dieren- en plantenwereld en die tusschen de diersoorten onderling geregeld. Zoodra echter de mensch ingrijpt in de natuur en de bodem in cultuur wordt gebracht, treedt eene belangrijke verandering van dezen toestand iu; voor den vogelstand ontstaat de tendenz om zich te wijzigen en achteruit te gaan.

Niet, dat die achteruitgang zijn oorzaak uitsluitend vindt in het ingrijpen van den mensch in de natuur. Dat ingrijpen is slechts een der drie gevaren, die in hoofdzaak den vogelstand bedreigen. Vooreerst staan de vogels en hunne eieren bloot aan vervolging van den kant hunner natuurlijke vijanden uit de dierenwereld, in het bijzonder de roofvogels en kleine verscheurende zoogdieren en de slangen In de tweede plaats hebben de vogels te lijden door meteorologische invloeden ; de trekvogels in het bijzonder door stormen en mist, de Standvogels door langdurige regenvlagen, overstroomingen en vooral strenge winters, wanneer zij bij duizenden door koude en gebrek omkomen. De derde oorzaak van den achteruitgang van den vogelstand is de mensch,

4Ô

die daaraan hetzij indirect, hetzij direct medewerkt. Indirect door de ontwikkeling der cultuur. Het is een niet te miskennen feit, dat de stijging van de intensiteit der cultuur een nadeeligen invloed heeft op den vogelstand. Bosschen worden gesloopt, woeste gronden en moerassen in cultuur gebracht en daardoor aan de vogels hoe langer hoe meer de gelegenheid ontnomen, om rustig te nestelen en te broeden. Door de vuurtorens met hun verblindend licht en de telegraaf- en telephoon-draden worden bovendien jaarlijks onder de vogels ware hecatomben aangericht. Het meest echter heeft de vogelstand te lijden door het rechtstreeksche, doelbewuste ingrijpen van den mensch ; door de vervolgingen, waaraan in het bijzonder de kleine zangvogels zijn blootgesteld.

Door den gestadigen achteruitgang van den vogelstand is het voordeel, dat de landbouw ondervindt van de aanwezigheid van in het wild levende vogels, scherper dan te voren aan het licht getreden. Dezelfde intensieve cultuur toch, die de strekking heeft, om het aantal der in het wild levende vogels te doen verminderen, doet aan den anderen kant de insecten, die voor de cultures schadelijk zijn, des te weliger tieren. In den strijd, dien de landbouw tegen deze vijanden heeft te voeren, is het proefondervindelijk gebleken, dat de vogels niet te minachten bondgenooten zijn. Waren vroeger dan ook alleen de mannen der wetenschap overtuigd van het groote belang van de vogels voor den landbouw, thans vinden deze hunne krachtigste verdedigers bij de landbouwende bevolking zelve, die meer en meer de ervaring opdeed in den strijd tegen de vijanden van hunne cultures zwak te staan zonder den steun hunner gevederde bondgenooten. Het behoud van den vogelstand is voor den landbouw eene le vensquaestie.

Vooral bij de bestrijding der voor de boschcultuur

Themis LXXVIe dl. (1915) le st.

4

50

schadelijke insecten, zooals de nonvlinders, de processie-rupsvlinders en verschillende winter-vlindersoorten én hare rupsen, zijn vele vogelsoorten, zooals de meezen, boomkruipers, boomklevers en goudhaantjes een niet genoeg te waardeeren steun.

Niet altijd springt het nut, dat de insecten-etende vogels doen, zoo helder in het oog als in de gevallen, waar enkele soorten van vogels op bepaalde plaatsen de insecten in hunne vermeerdering tegengaan. Soms wordt van de in eene zekere streek aanwezige species eener bepaalde insectensoort het aantal geregeld verminderd, niet door enkele of weinige verwante soorten van vogels, maar door de samenwerking van vele soorten. Dat in bepaalde streken, waar de meikevers en dus ook hunne larven, de engerlingen, op bouw-, wei- en tuinland groote schade toebrengen, in den loop der jaren die plaag nu eens toe-, dan weer afneemt, moet voor een belangrijk deel worden toegeschreven aan het af- of toenemen van de vijanden, die de meikevers onder de vogels hebben, met name uilen, roeken, kraaien, klaauwieren en andere.

Ook door de op groote schaal uitgevoerde wetenschappelijke onderzoekingen, zoo door maagonderzoek als door voedingsproeven, is het groote nut van de vogels voor den landbouw treffend aan het licht gebracht.

Van de vroegste tijden af, eeuwen na eeuwen, zijn de vogels bij massa gevangen en gedood, zonder dat in het algemeen een merkbare achteruitgang van den vogelstand het gevolg was. Eerst in den nieuweren tijd is, niet zoozeer doordat meer vogels worden gevangen en gedood, als wel, doordat meer dan vroeger de nadeelige invloed van de steeds voortschrijdende verbetering der cultuur zich doet gevoelen, het gevaar voor gestadigeu achteruitgang van den vogelstand acuut geworden.

51

Indien de voortdurende, onophoudelijke inwerking van de cultuur op den vogelstand niet gepaard gaat met eene steeds grootere positieve en negatieve bescherming der vogels, snijdt het zwaard van twee kanten. Toen dan ook, tegelijk met de breede, krachtige ontwikkeling van den landbouw in de tweede helft der negentiende eeuw, het groote nut in het bijzonder van de insecti-voire vogels voor de cultuur van land- en tuinbouw-gewassen door wetenschap en ervaring helder in het licht werd gesteld, was het oogenblik voor den wetgever aangebroken, om zich met de negatieve zijde van het vraagstuk der vogelbescherming in te laten ; met de negatieve zijde, niet de positieve, daar deze uit haren aard buiten de sfeer van de werkzaamheid der wet. gevende macht ligt. Zoo zijn, in het bijzonder in de tweede helft der negentiende eeuw, in de meeste Euro-peesche cultuurstaten, deels — vooral in Duitschland — uit overwegingen van sentiment, deels ook om redenen van zuiver practischen aard, wettelijke regelingen tot stand gekomen, waarbij de in het wild levende vogels rechtstreeks tegen de vervolgingen van den mensch worden in bescherming genomen.

Met eene wettelijke regeling, mits deze krachtig worde uitgevoerd en niet, als in zoovele lauden, eene doode letter zij, is het behoud van den inheemschen vogelstand gewaarborgd. Niet het behoud van den stand der trekvogels. In ontelbare massa, bij millioenen, strijken de vogels op hun voor- en najaarstrek op bepaalde plaatsen neer. Vermoeid en afgemat door hun verren tocht zijn zij dan een gemakkelijke prooi voor den mensch, wiens virtuositeit bij het uitvinden van vangmiddelen grenst aan het ongeloofelijke. Het behoeft dan ook geen verwondering te wekken, dat bijna tegelijkertijd met het tot stand komen van nationale wettelijke regelingen.

52

zich iii de verschillende landen der Europeesche gematigde zóne de overtuiging vestigde, dat eene nationale wet, hoe scherp en practisch uitvoerbaar hare voorschriften ook mogen zijn, de instandhouding van den in het wild levenden vogelstand niet kan verzekeren, indien zij niet door eene internationale regeling van hetzelfde onderwerp wordt aangevuld en in hare kracht wordt versterkt. „S’il existe, ici bas, une question qui ne saurait être résolue qu’à l’aide d’une entente internationale, c’est bien celle de la protection rationnelle des oiseaux”. In het bijzonder de massa-moord en de massa-vangst van vogels in het zuidelijk deel van Europa, met name in Italië, drong het trekvogel-vraag-stuk op den voorgrond.

§ 2. Geschiedenis van de internationale regeling der vogelbescherming.

Het is de niet geringe verdienste geweest van het in 1868 gehouden zes en twintigste congres van Duitsche land- en boschbouwers, dat het, onder den iudruk van de alarmeereude schade, door insecten aan de cultuur-gewassen toegebracht, de internationale zijde van het vraagstuk der vogelbescherming op den voorgrond heeft gebracht. Door dit congres werd bij den toenmaligen Oostenrijksch-Hongaarschen Minister van Buitenlandsche Zaken aangedrongen het initiatief te nemen voor de totstandkoming eener internationale regeling betreffende de bescherming van in het wild levende, voor den landbouw nuttige vogels. Aan dezen wensch werd gehoor gegeven ; aan verschillende gezanten der monarchie werd opgedragen, de regeeringen der landen, waar zij geaccrediteerd waren, over het denkbeeld te polsen. Nagenoeg overal werd het beginsel — van een concreet

53

voorstel was nog geen sprake — met ingenomenheid begroet; zelfs in Italië, hetgeen van te meer gewicht was, daar dit land zoowel door zijne geografische ligging als wegens de vervolgingen, waaraan de in het wild levende vogels van de zijde zijner bevolking met haren atavistischen hartstocht voor jacht en vogelvangst blootstaan, een bij uitstek gewichtige factor is bij de oplossing van het internationale vraagstuk.

Ten einde meer rechtstreeks met Italië van gedachten te wisselen, werd nu den directeur van het Keizerlijk Museum van Natuurlijke Historie te Weenen, VoN Frauenfeld, in 1872 opgedragen met den door de Ita-liaansche Regeering aangewezen deskundige. Prof. Targiüni Tozetti te Florence overleg te plegen. Het resultaat dezer besprekingen was het schema eener internationale overeenkomst, dat bij definitieve onder-handelingeu als leidraad zou kunnen worden gebruikt. Het onthaal echter, dat dit schema in Italië te beurt viel, was van dieu aard, dat aan een tractaat, waarbij het jonge koninkrijk partij zou zijn, voorshands niet te denken viel.

In het volgend jaar (1873) maakte de quaestie der internationaliseeriug van het vogelvraagstuk een onderwerp van ernstige beraadslaging uit op het eerste te Weenen gehouden congres international agricole et forestier, waar de bekende ornithologen Tschudi, Maren-ZELLER, Brehm, Blomever, Settegast en Midden DORFF haar met klem van argumenten verdedigden. De met eene groote meerderheid door het congres aangenomen conclusies, die tot grondslag konden strekken voor een toekomstig verdrag, luidden :

„Le congrès international agricole et forestier décide qu’il y a lieu de prier le gouvernement imp. roy. d’Autriche de vouloir bien assurer la protection des oiseaux

64

utiles à l’agriculture, au moyen de traités internationaux à conclure entre tous les états de l’Europe, sur la base des points suivants :

• I.

Il est formellement interdit de prendre ou de détruire les oiseaux insectivores.

• II.

Il est désirable qu’une liste détaillée des oiseaux dont la protection doit être assurée soit établie par les soins d’une commission internationale, composée d’hommes spéciaux désignés à cet effet.

• III.

Il est permis de prendre les oiseaux qui se nourrissent principalement de grains, excepté du 1®’’ mars de chaque année jusqu’au 15 septembre, temps pendant lequel il est jugé nécessaire qu’ils soient protégés contre toute destruction.

• IV.

L’usage des filets et des pièges de toute espèce ains que de la glu, pour prendre les oiseaux, est absolument défendu.

• V.

Il est défendu d’enlever les œufs et les petits des oiseaux, ainsi que de déranger leurs nids, excepté pour les oiseaux nuisibles, dont il sera aussi fait une liste, également par une commission internationale composée d’hommes spéciaux.

• VI.

Aucun oiseau insectivore, mort ou vivant, ne pourra être exposé en vente, en quel temps que ce soit. Cette défense s’étend également aux espèces d’oiseaux qui se nourrissent partiellement de grains, pendant le temps

55 où il est défendu de les prendre ou de les détruire, ainsi qu’aux nids et aux œufs de toutes les espèces d’oiseaux non déclarés nuisibles.

VIL

Il pourra, pour des cas spéciaux et dans l’intérêt de la science, être fait exception au règlement ci-dessus.

Alvorens op den grondslag dezer zeven stellingen met de verschillende Europeesche staten besprekingen te beginnen, trachtte de in 1874 als Minister van Buiten-landsche Zaken der Donau-Monarchie opgetreden Graaf ANDRässY met Italië, dat de resultaten van het Weener congres niet had onderschreven, tot overeenstemming te komen. Zonder de medewerking van Italië zou iedere internationale regeling der vogelbescherming, hoe breed ook opgezet, halfslachtig werk zijn en blijven; daarom was het een eisch van politiek beleid, zich van die medewerking te verzekeren, alvorens tot onderhandeliugen op ruimeren grondslag over te gaan.

Als leidraad voor de thans geopende geregelde onderhandeliugen tusschen Oostenrijk-Hongarije en Italië werden niet genomen de zeven stellingen van het Weener congres, doch het resultaat der besprekingen van 1872 tusschen VoN Frauenfeld en Targioni Tozetti. Tegen aller verwachting werd het beoogde doel bereikt. Reeds in het volgend jaar, op 5—29 November 1875, kwam tusschen de beide staten eene declaratie betreffende de bescherming van in het wild levende, nuttige vogels tot stand.

Bezield door den wensch om aan de natuurlijke bond-genooten van den landman eene algemeene en doeltreffende bescherming te verzekeren (animés du désir d’assurer une protection générale et efficace aux oiseaux utiles à l’agriculture), zooals bet in de préambule heet.

56

verbonden zieh de beide mogendheden, om de vogelbescherming in den meest uitgebreiden zin, en ten minste met inachtneming van de door de overeenkomst getrokken grenzen, te regelen. Behalve het in artikel 2 neergelegde verbod om kleine vogels (les petits oiseaux) te vangen, hunne nesten en broedplaatsen te vernielen, hunne eieren uit te halen en deze vogels of hunne eieren en nesten te verkoopen, hield het verdrag bepalingen in tot beperking van vangtijden, vangplaatsen en vang-middelen. Slechts in het belang van de wetenschap konden volgens haar artikel 5 uitzonderingen op de voorafgaande verbodsbepalingen worden toegestaan. Eene opsomming der door haar beschermde vogels gaf de declaratie niet; door de in de préambule uitgedrukte bedoeling om in het belang van den landbouw bij overeenkomst regelen te treffen voor de bescherming van in het wild levende vogels, oordeelden de contracteerende staten het begrip reeds voldoende omlijnd. Dit ontbreken eener enumeratie van beschermde vogels was tegelijk de sterke en de zwakke zijde der declaratie. Haar sterke zijde, omdat slechts door deze concessie de medewerking van Italië verkregen was; haar zwakke, omdat later zou blijken, dat op het ontbreken eener lijst van nuttige vogels de toetreding van andere staten tot de declaratie zou afstuiten.

De declaratie van 1875 opende aan andere mogendheden de mogelijkheid van toetreding en met dat doel wendden de Oostenrij k-Hongaarsche en Italiaansche Regeeringen zich in den loop van het volgend jaar langs diplomatieken weg eerst tot Duitschland en Frankrijk, daarna tot Zwitserland, België, Nederland, Spanje en Griekenland. Nog later werd eeue dergelijke uituoo-diging gericht tot alle noordelijke staten, met uitzondering van Groot-Britanniê en Ierland. Ondanks her-

57

haalden aandrang bleef de overeenkomst echter tusschen de twee oorspronkelijk contracteerende staten beperkt, deels gaven de gepolste Regeeringen ontwijkende antwoorden, deels verliepen de gevoerde onderhandelingen in eene onvruchtbare wisseling van nota’s; voor eene conventie in breederen kring bleek de tijd nog niet rijp te zijn.

In dezen vrijwel hopeloozen toestand bevond zich de zaak van de internationale regeling der vogelbescherming, toen op 7 April 1884 te Weeuen het eerste internationale ornithologische congres werd geopend door den aartshertog-troouopvolger Rudolf. Groote verwachtingen werden van dit congres, waar de voormannen der ornithologische wetenschap Homeyer, Blasius, Baldamus, Altum, Russ, ScHRENCK, OusTALET, Fatio, Giglioli e. a. bijeen waren, gekoesterd. Des te meer is het te betreuren, dat het feitelijk liasco heeft geleden en de zaak niet over het doode punt heeft weten te leiden.

Zeer stellig positiever waren de resultaten, verkregen op het na menigvuldige strubbelingen samengekoineu tweede ornithologische congres te Budapest (1891). Was zijn voorganger vervallen in de fout te willen breken met de historische lijn en niet voort te bouwen op de tastbare resultaten van 1875, het Budapester congres, waar vooral Sharpe, Oustalet, Liebe, W angelin, Mrday, Russ, v. Berlepsch, Blasius, Zeppelin, Middendorff, Fatio en Büttikofer op den voorgrond traden, nam integendeel de declaratie, gesloten tusschen Oostenrijk-Hongarije en Italië, aan als de noodzakelijke basis, waarop eene meer algemeeue internationale regeling der vogelbescherming moest worden opgebouwd. Hoe groote bezwaren de declaratie onweerlegbaar aankleefden, hare waarde was door een rapport van voN Berlepsch treffend bewezen en met klem drong het congres dan ook aan

58

op eene internationale regeling op den grondslag der declaratie. „Le deuxième congrès ornithologique international”, zoo luidde de op voorstel van Man A Y na eenige amendeering met algemeene stemmen aangenomen conclusie, „prie S. E. le Ministre de l’Agriculture de Hongrie de vouloir bien faire, de concert avec S. E. le Ministre de l’Agriculture d’Autriche et par l’entremise de S. E. le Ministre des Affaires étrangères d’Autriche-Hongrie, les démarches nécessaires pour la conclusion, avec tous les Etats que l’on pourra intéresser à cette question, d’une convention internationale destinée à assurer la protection des oiseaux utiles à l’agriculture.

„Comme bases des négociations qui ont déjà été entamées et qui devront être poursuivies à ce sujet, le deuxième Congrès ornithologique international accepte les principes énoncés dans la convention conclue entre l’Italie d’une part et l’Autriche-Hongrie d’autre part, convention qui a été signée à Budapest le 5 novembre 1875 et à Rome le 29 novembre de la même année. Il accepte également le texte du protocole qui a été rédigé, eu vue des conventions à intervenir ultérieurement, par les soins du Ministère des Affaires étrangères d’Autriche-Hongrie.

„Le Congrès exprime le vœu que la capture en masse des oiseaux, aussi bien des oiseaux utiles que du gibier à plume soit interdite à l’avenir et, que, comme conséquence, le commerce des oiseaux capturés dans ces conditions soit formellement défendu”.

Ook op het van 7 tôt 13 September 1891 te ’s-Gravenhage gehouden internationale landhuishoudkundige congres maakte de internationale oplossing van het vogelvraag-stuk, steeds scherper omlijnd, het onderwerp eener uitvoerige bespreking uit.

„Le Congrès désire”, zoo luidde de daar aangenomen conclusie, „la conclusion d’une convention internationale

59

obligeant tous les Etats contractants à prendre des mesures pour protéger les oiseaux utiles dont il sera dressé une liste aussi restreinte que possible et ne comprenant que les oiseaux généralement reconnus utiles, et pour interdire la destruction de ces oiseaux par tous les moyens, même par le fusil de chasse”.

Rechtstreeks tastbare resultaten evenwel heeft noch het Budapester, noch het Haagsche congres voor de zaak der internationale vogelbescherming opgeleverd.

In 1892 kwam het vraagstuk practisch eene belangrijke schrede nader tot oplossing. In dat jaar deelde het Duitsche Rijk, waar inmiddels op 22 Maart 1888 eene Rijkswet tot bescherming van in het wild levende vogels (Gesetz betretend den Schutz von Vögeln, R.G. Bl., blz. 111) was tot stand gekomen en in werking getreden, langs diplomatieken weg mede, dat het bereid was tot de declaratie van 1875 toe te treden, en onder den indruk van dit feit wendde de Frausche Regeering zich in den aanvang van het jaar 1893 tot de onderscheidene Europeesche staten met het voorstel het vraagstuk te onderwerpen aan eene internationale commissie van vertegenwoordigers der onderscheidene staten. Hoewel door verschillende, weinig ter zake dienende omstandigheden aan dit voorstel geen gevolg werd gegeven, hernieuwde de Regeering der Republiek op 15 April 1895 —’■ en ditmaal met gunstig onthaal — hare uitnoodiging. Reeds op 25 Juni van dat jaar kwam de internationale commissie, waarin Duitschland, Oostenrij k-Hongarije, België, Spanje, Frankrijk, Groot-Britannië en Ierland, Griekenland, Italië, Luxemburg, Monaco, Nederland (door wijlen H. F. Bultman en Prof. Dr. J. Ritzema Bos), Portugal, Rusland, Zweden, Noorwegen en Zwitserland, vertegenwoordigd waren, te Parijs bijeen.

Als leidraad voor de werkzaamheden der commissie,

60 die, geopend door den Franschen Minister van Landbouw, Gadaud, geleid werden door den député Méline, diende het door de Fransche administratie opgesteld ontwerp eeuer conventie. Dit ontwerp was opgebouwd op de volgende beginselen ;

• 1°. bescherming, gedurende het geheele jaar, van bepaalde soorten van vogels, aangewezen in de eerste annex van het ontwerp, en van eieren, nestenen broed;

• 2quot;. verbod van gebruik van bepaalde middelen om vogels in massa te vangen of te dooden, zoodat nagenoeg geen andere middelen dan vuurwapenen overbleven, om vogels te dooden ;

• 3°. uitzondering van de bepalingen ten behoeve van het vederwild, genoemd in de tweede, en van de schadelijke vogels, aangewezen in de derde annex van het ontwerp.

Van verschillende zijden ondervond het ontwerp krachtige principieele bestrijding.

De Belgische afgevaardigde, Gilbert, oordeelde het ontwerp te absoluut, te radicaal en te zeer zich verliezend in détails. „Les Etats ne peuvent pas se lier ainsi. Chaque pays a ses coutumes, ses habitudes et il est difficile, sinon impossible, de les brusquer”. Pasklaar voor de Fransche toestanden, leed het Fransche ontwerp aan het euvel, dat het te weinig rekening hield met de groote plaatselijke verschillen tusschen de onderscheidene ter conferentie vertegenwoordigde staten en met de omstandigheid, dat ieder volk zijne eigenaardigheden, gewoonten en gebruiken heeft, die moeilijk op eenmaal kunnen worden op zijde geschoven. Het voorgelegde ontwerp, hoe eenvoudig en algemeen ook geredigeerd, was niet berekend, om den grondslag te vormen voor eene regeling op internationalen grondslag.

Behalve deze algemeene bedenking werden tegen het

61

Fransche ontwerp verschillende min of meer gewichtige bedenkingen geopperd door den Oostenrijkschen eersten gedelegeerde, Dr. voN Beck.

In de eerste plaats betrof de bestrijding van Dr. voN Beck de practisehe uitvoerbaarheid van wettelijke voorschriften, welke op het Fransche ontwerp, tot conventie verheven, geschoeid zouden zijn. Door het feit, dat aan het Fransche ontwerp drie verschillende lijsten van vogels onafscheidelijk waren verbonden, achtte de Oostenrij ksche gedelegeerde de mogelijkheid van uitvoering dezer voorschriften zeer gering. Het toezicht op de naleving zou onmogelijk zijn. De plaatselijke autoriteiten, de beambten van spoorwegen en posterijen, de met de opsporing der overtredingen belaste ambtenaren, zouden, om de hun opgedragen taak naar behooren te kunnen vervullen, alle op die lijsten genoemde vogelsoorten moeten kennen en moeten kunnen onderscheiden van de overige, een eisch, waaraan zij, leeken op het gebied dér ornithologie, uiteraard zonder bijzondere studie en langdurige oefening niet kunnen voldoen.

Voorts ontmoette ook het artikel betreffende de massa-vangst bestrijding; niet het verbod van massa-vangst op zichzelf beschouwd, — Dr. voN Beck deelde mede, dat de Oostenrijksch-Hongaarsche delegatie was „l’adversaire résolue de tous les moyens de prendre les oiseaux en masse” —doch de vorm, waarin liet verbod in het Fransche ontwerp was neergelegd. In bepaalde landen immers zou de bepaling in hare algemeenheid niet zijn toe te passen, althans zeker niet oogenblikkelijk. Dr. vox Beck doelde met dit bezwaar in het bijzonder op Italië en de Italiaansche gedelegeerde, Giglioli, liet dan ook niet na onmiddellijk te verklaren, dat zijn vaderland, voor het oogenblik, geen afstand zou kunnen doen van hel gebruik van bepaalde vangmiddelen, welke

62

volgens het Fransche ontwerp verboden zouden zijn.

De gewichtigste grief van den Oostenrijkschen eersten afgevaardigde betrof de uitzonderingsbepaling ten behoeve van het gevederd wild. Dr. von Beck wees er op, dat met betrekking tot de jacht scherp moeten worden onderscheiden de staten, waar het Romeinsche, en die, waar het Duitsche recht ten aanzien van deze materie geldt. Is volgens het Romeinsche recht het wild res nullius, dat slechts door feitelijke toeëigening voorwerp van eigendom wordt van dengeen, die de occupatie het eerst verricht (res nullius cedit primum occupanti}, in de staten van het Duitsche recht komt de eigendom van vederwild bij uitsluiting toe „à celui qui a le droit de chasse, c’est-à-dire au propriétaire, s’il possède une surface d’au moins ..... hectares, ou à celui qui a pris la ferme de cette surface. La conservation des oiseaux-gibier est parfaitement assurée par les lois autrichiennes. Lelui qui a le droit de chasse est obligé d’indemniser le propriétaire des dommages causés par le gibier”. Dit Duitsche recht is de vrucht van eene ontwikkelingsperiode van drie of vier eeuwen. Ten aanzien van vogels, die niet zijn wild in den zin der jachtwet, bestaat dit onderscheid niet; zij worden in alle landen beschouwd als res nullius. Hieruit vloeide volgens Dr. VON Beck noodzakelijk voort, dat de twee materies niet over één kam mochten worden geschoren, doch scherp moest worden onderscheiden tusschen jacht en vogelarij. Artikel 3 van het Fransche ontwerp, dat op beide dezelfde beginselen toepastte, was op dien grond onhoudbaar.

Ten einde aan deze bezwaren tegemoet te komen diende de Oostenrijksch-Hongaarsche delegatie ook van hare zijde het avant-projet eener conventie in.

Met het Fransche had dit Oostenrijksch-Hongaarsche ontwerp het verbod van massa-vangst en massa-moord

63

gemeen, echter in een zachteren vorm, „en conformité de la convention avec l’Italie et eu prévoyant des aggravations successives”.

In de tweede plaats onderscheidde het nieuwe ontwerp zich van het oorspronkelijke, doordat het, terwijl het laatste verbood beschermde vogels te vangen of te dooden in den loop van het geheele jaar, dit verbod beperkte tot den tijd tusschen 1 Maart en 15 September. Toch was dit verschil niet van groote feitelijke beteekenis, daar voor het trekvogelvraagstuk slechts de genoemde periode van belang is, „car elle est celle de la propagation et de la migration du printemps ; tandis que pendant le reste de l’année la liberté de tuer les oiseaux offre moins de danger, d’un côté parce que les insectivores les plus importants pour l’agriculture ne séjournent plus dans nos régions à ce moment, et d’autre part, parce que la migration d’automne des oiseaux exige moins de mesures protectrices que la migration de printemps”.

Voorts was het Oostenrijksch-Hongaarsche ontwerp niet als het Fransche opgebouwd op het stelsel van vogellijsten. Toch was dit verschil, althans volgens den Duitschen afgevaardigde, Dr. Thiel, meer schijn dan wezen. Internationale lijsten waren — deze opvatting had bij het opstellen van het ontwerp voorgezeten - niet samen te stellen, „vu la grande différence des situations”, maar door ieder toegetreden land zouden bij de uitvoering der conventie bijzondere lijsten van vogels moeten worden vastgesteld : het systeem derhalve van de declaratie van 1875.

Wat ten slotte de quaestie van het jachtrecht aangaat, de Oostenrijksch-Hongaarsche delegatie stelde een artikel voor, waarin de door Dr. voN Beck ontwikkelde theorie was belichaamd. Volgens dit artikel zouden de bepalingen der conventie niet van toepassing zijn ten aanzien van

64

vederwild in landen, levende onder het Duitsche recht. In de landen van het Romeinsche recht daarentegen zou de betreffende nationale wet uitzonderingen kunnen maken op de bepalingen der conventie; in dat laatste geval zou het dooden dezer vogels slechts zijn toegestaan door middel van vuurwapenen en in open jachttijd.

Beide ontwerpen, tegelijkertijd behandeld, ondervonden van weerszijden eene zoo heftige bestrijding, dat de conferentie dreigde op een volledig fiasco uit te loopen. Slechts door het ingrijpen van den Britschen afgevaardigde, Sir Maxwell, is dit voorkomen. Sir Maxwell stelde voor, de ontwerpen te stellen in handen eener subcommissie, waarin van ieder der vertegenwoordigde staten één afgevaardigde zou zitting hebben. Dit denkbeeld werd aanvaard en door de subcommissie werd nu een nieuw ontwerp samengesteld, hoofdzakelijk geschoeid op het Oostenrijksch-Hongaarsche ontwerp, doch waarin toch ook enkele denkbeelden van het Fransche concept waren neergelegd.

Na eene vierdaagsche beraadslaging is dit ontwerp, nadat cenige wijzigingen van zeer ondergeschikt belang waren aangebracht, geworden het op 29 Juni 1895 door de onderscheidene afgevaardigden onderteekende definitieve ontwerp eener conventie.

Volgens het eerste artikel van dit ontwerp zouden de voor den landbouw nuttige, insectivoire vogels, in het bijzonder die, genoemd in de eerste annex, eene volstrekte bescherming genieten, in dien zin, dat het te allen tijde verboden zou zijn deze vogels, op welke wijze ook, te dooden, hunne eieren uit te halen, hunne nesten te verstoren en hun broed te vernielen. Er viel niet aan te twijfelen, dat op aanvaarding van dit volstrekte verbod door de onderscheidene Staten hoegenaamd geen kans bestond, en aan het vooropgestelde algemeene, uitputtende

65

voorschrift was ora deze reden een lid toegevoegd, waarbij bepaald werd, dat ,,en attendant que ce résultat soit atteint partout, dans son ensemble”, de tôt de conventie toetredende staten zich zouden verbinden, de bescherming der in het wild levende vogels wettelijk te regelen, met inachtneming van de door haar in de volgende artikelen gestelde minimale grenzen. Daardoor veranderde de inleidende bepaling inderdaad van karakter; van een integreerend bestanddeel van het ontwerp werd zij herleid tot een parade-artikel of ten hoogste tot een vœu, die in ieder geval beter in de préambule dan in een artikel van het ontwerp op hare plaats ware geweest.

Welke waren de minimale, de practisch bereikbare grenzen, welke volgens het ontwerp aan de wetgevingen der toetredende staten mochten worden gesteld ?

Volgens artikel 2 zou het te allen tijde verboden zijn nesten te verwijderen, eieren uit te halen of broed te vernielen, alsmede nesten, eieren of broed te vervoeren, te verhandelen of te koopen. Deze algemeene verbodsbepaling zou echter niet van toepassing zijn op het verwijderen van nesten, welke zich mochten bevinden in of tegen woonhuizen of andere gebouwen of in binnenplaatsen, mits dit geschiedde door den eigenaar of vruchtgebruiker of diens gemachtigde.

De bescherming der vogels zelf was geregeld in artikel 5. Het zou verboden zijn tusschen 1 Maart en 15 September vogels, welke ook, te vangen, te dooden, te verknopen of te koop aan te bieden, behoudens de uitzonderingen, neergelegd in de artikelen 8 en 9.

Ook de in- en doorvoer en het vervoer dezer vogels zou door de contracteerende staten moeten worden verboden, „dans la mesure où leur législation le permet”.

Thémis LXXVIe lt;11. (1916) le st. 5

66

„Exceptionellement” zouden, volgens artikel 6, de door de toegetreden staten aangewezen autoriteiten bevoegd zijn aan de eigenaren of gebruikers van wijngaarden, boomgaarden, tuinen, boomkweekerijen en bezaaide of beplante velden en aan de met het toezicht op deze gronden belaste personen, tijdelijk vergunningen uit te reiken, om vogels, wier tegenwoordigheid schadelijk zou zijn en die daar werkelijk nadeel zouden veroorzaken, te schieten. Nimmer echterz ouden vogels, gedood krachtens eene zoodanige vergunning, mogen worden verhandeld.

Eene der belangrijkste bepalingen van het ontwerp was ongetwijfeld artikel 3. Het zou verboden zijn vallen, kooien, netten, strikken, lijmstokken en andere middelen, welke ten doel hebben het vangen of dooden van vogels in massa te vergemakkelijken, te plaatsen of te gebruiken.

Aan deze rationeele bepaling, waardoor een der ergste misbruiken op het internationaal te regelen gebied zou worden afgeschaft, ontnam echter het volgend artikel terstond nagenoeg alle beteekenis ; aan het mooie beginsel werd afbreuk gedaan in die mate, dat het ontwerp een groot deel zijner waarde verloor. Indien toch, zoo luidt artikel 4, de contracteerende staten het algemeen verbod niet terstond in zijne integraliteit mochten kunnen toepassen, zouden zij de noodige verzachtingen kunnen aanbrengen ; zij zouden zich echter moeten verbinden, het gebruik van methoden en middelen, om vogels in massa te vangen of te dooden te beperken, ten einde geleidelijk te komen tot den door artikel 3 beoogden toestand.

Uitzonderingen op alle bepalingen der conventie zouden volgens artikel 7, naar gelang der omstandigheden en onder de noodige waarborgen tegen misbruik, door de

67

daartoe door de contracteerende staten aangewezen autoriteiten kunnen worden toegestaan voor een wetenschappelijk doel of voor het aankweeken van den vogelstand. Onder dezelfde waarborgen zou eene vergunning kunnen worden uitgereikt om vogels voor de kooi te vangen en deze te verknopen en te houden.

Volgens artikel 8 zouden de bepalingen der te sluiten conventie niet van toepassing zijn op het pluimvee eu evenmin op de vogels, welke door de wetgevingen der onderscheidene toetredeude staten zouden zijn aangewezen als wild en zieh ophielden in de zoogenaamde „chasses réservées”; het wild dus, dat door de vrediging van het terrein, waarop het zich bevindt, zijne hoedanigheid van res nullius heeft verloren en voorwerp van eigendom is geworden. Overal elders zou het dooden van gevleugeld wild slechts zijn toegestaan door middel van vuurwapenen en binnen den door de wet aangewezen jachttijd. Ten aanzien van het vederwild had de commissie derhalve niet, als het Oostenrijksch-Hongaarsche avant-projet, eene onderscheiding gemaakt tusschen de staten, wier jachtwetgeving het wild als eene res nullius beschouwt, en die, waar het wild reeds vóór eeue feitelijke daad van toeëigening voorwerp van eigendom van den jachtgerechtigde zou zijn. Over de wetenschappelijke waarde dezer door den Oostenrijkschen eersten gedelegeerde, Dr. VON Beck, met nadruk verdedigde juridisch-dogmatische onderscheiding heeft de commissie zich niet uitgesproken ; zij heeft zich gesteld op het zuiver practische standpunt, dat de onderscheiding, gesteld zij ware juist, bij de internationale regeling der vogelbescherming van hoegenaamd geen belang is. Het doel dezer internationale regeling is de verzekering van het behoud van den trekvogelstaud, een doel, dat volgens de conferentie met betrekking tot het vederwild moet worden bereikt

68

door de jacht slechts door middel van vuurwapenen toe te staan. Aan eene desbetreffende bepaling van uitsluitend jachtpolitiair karakter staat uiteraard eene wettelijke fictie betreffende den rechtstoestand van het wild in geen enkel opzicht in den weg. Practisch in casu van niet het geringste belang, is echter zelfs uit een abstract wetenschappelijk oogpunt het door Dr. VON Beck ingenomen standpunt onhoudbaar. Eene fictie, als door hem vooropgesteld, vindt geen steun in de wetgevingen der onderscheidene Duitsche bondsstaten noch in die van de landen der Oostenrijksche en der Hongaarsche Kroon; zij is pur et simple eene vrucht van de verbeelding van den Oostenrij kschen gedelegeerde, waaraan het positieve recht vreemd is. De oudere Duitsche strafrechtsregelingen en in het bijzonder het Pruisische Allgemeine Landesrecht qualificeerden ongetwijfeld ook het zich toeëigenen van zaken, welke zich nog niet in het bezit van een bepaald persoon bevinden, als diefstal. Naar de toenmalige Duitsche rechtelijke opvatting werd alle wild beschouwd als eigendom van den gerechtigde tot de jacht in het veld, waar het wild zieh bevond, eu zoo lag het voor de hand, dat in de oudere strafwetten de toeëigening van wild op jachtterreinen van derden bijna overal werd gestraft met de straffen, bedreigd tegen den gemeeuen diefstal. Later evenwel werd de Romeinsch-rechtelijke regel aangenomen, dat het wild, zoolang het niet door occupatie voorwerp van eigendom is geworden, is een res nullius en werd de onbevoegde toeëigening van wild als laesie van een bijzonder occupatierecht met eene bijzondere straf bedreigd. De straf, gesteld op den gequalificeerden diefstal, werd slechts behouden »voor die gevallen, dat de wild-occupatie in een gevredigd terrein plaats vond. Het D. Str. G. B. heeft deze bijzondere strafbepaling laten vervallen, zonder daarmede echter

69

het delict van wild-diefstal geheel prijs te geven ; dit delict valt thans onder de regelen van den gemeenen diefstal en wordt met de daarop gestelde straf geboet. En volgens de hedendaagsche Duitsche schrijvers èn volgens de jurisprudentie vormt eene daad van toeëigening van wild door eene daartoe niet gerechtigde eenvoudig een jachtdelict en niet diefstal of poging tot diefstal ; dit laatste delict is slechts dan aanwezig, indien de toeëigening betreft wild, dat zich bevindt in een gevredigd terrein en door die vrediging voorwerp van eigendom is geworden.

Volgens het derde lid van artikel 8 zouden de con-tracteerende staten worden uitgenoodigd het verkoopen, vervoeren en doorvoeren van vederwild gedurende den schoontijd te verbieden.

Ieder der toetredende staten zou volgens artikel 9 uitzondering op de bepalingen der conventie mogen maken voor de vogels, die hun wetgeving toestaat te dooden als schadelijk voor de jacht of de visscherij, en voor de vogels, die zij zal aanwijzeu als schadelijk voor den landbouw op hun territoir. Bij gebreke eener locale officieele lijst dezer vogels zou daarvoor gelden de tweede lijst, toegevoegd aan het ontwerp.

§ 3. Hedendaagsche stand van de internationale regeling der vogelbescherming.

Eerst zeven jaren later, in 1902, werd de algemeen gekoesterde verwachting, dat op de grondslagen van het door de internationale commissie samengestelde ontwerp spoedig eene internationale overeenkomst zou tot stand komen, vervuld.

Behoudens enkele afwijkingen van meer of minder belang is deze overeenkomst, de Convention internationale

70

pour la protection des oiseaux utiles à l’agriculture, — thans nog steeds de sedes materiae van de internationale vogelbescherming — gelijklnidend met het ontwerp van 1895. Het belangrijkste verschil is hierin gelegen, dat de toegetreden staten in de periode van l Maart tot 15 September niet, zooals het ontwerp voorstelde, over alle in het wild levende vogels, met uitzondering slechts van het vederwild en de schadelijke vogels, maar slechts over de in de eerste annex aangewezen, voor den landbouw nuttige vogels hunne beschermende hand moeten uitstrekken. Van deze wijziging had de Zwitsersche Bonds-regeering hare toetreding tot de conventie afhankelijk gesteld en, hoezeer de beteekenis der overeenkomst daardoor onmiskenbaar werd verzwakt, hebben de overige contracteerende staten gemeend, zij het ook schoorvoetend, zich daarbij te moeten neerleggen, te meer, daar, na Italië, Zwitserland een der gewichtigste factoren is, waarmede bij eene internationale regeling der vogelbescherming, wil zij doel treffen, moet worden rekening gehouden.

Ook Zweden stelde zijne toetreding afhankelijk van eene wijziging, die een der hoofdbeginselen van de internationale regeling, het verbod om middelen te gebruiken, waarmede vogels in massa kunnen worden gevangen of gedood, betrof. In het Noorden van Scandinavië wordt bij de vogelvangst door de bevolking van zoodanige middelen gebruik gemaakt, een gebruik evenwel, dat, daar de gevangen vogels volstrekt inheemsch zijn, uit een oogpunt van internationale regeling der vogelbescherming ten eenen male van belang ontbloot is. Met het oog op deze omstandigheid en wegens de zeer bijzondere climatologische omstandigheden, waarin deze streken verkeereu, hebben de toetredende mogendheden aan het verlangen van Zweden toegegeven en, zooals zulks in

71

verschillende andere volkenreclitelijke verdragen (postunie, suikerconventie) is geschied, met behoud van het algemeene beginsel, eene uitzonderingsbepaling ten behoeve van de noordelijke provinciën van dit Rijk in de conventie opgenomen (artikel 16).

Het derde groote verschilpunt tusschen de conventie van Parijs en het ontwerp van 1895 is het gevolg van de opneming der bepaling, waarop reeds gedurende de beraadslagingen der internationale commissie door den Duitschen afgevaardigde, Dr. Thiel, was aauge-drongen, dat de contracteerende staten op het volstrekte verbod om eieren te rapen en te verhandelen uit een zuiver commercieel oogpunt eene uitzondering kunnen scheppen met betrekking tot het rapen en verhandelen van eieren van kieviten en meeuwen.

Van de landen, die op de conferentie van 1895 vertegenwoordigd zijn geweest, zijn tot dusver tot de conventie toegetreden : Duitschland, Oostenrijk, België, Spanje, Frankrijk, Griekenland, Hongarije, Lichtenstein, Luxemburg, Monaco, Noorwegen, Portugal, Zweden en Zwitserland. Met Engeland, Italië en Rusland heeft de Nederlandsche Regeering, ondanks den van zoovele zijden bij herhaling op haar uitgeoefenden drang, tot dusver gemeend de conventie van Parijs niet te moeten onder-teekenen, in hoofdzaak, zooals uit de toelichting van het bij Koninklijke Boodschap van 11 April 1911 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal ter overweging aangeboden ontwerp der thans geldende Vogelwet 1912 blijkt, op vier verschillende gronden.

Vooreerst muntte naar hare meening de conventie uit door eene slechte redactie, waardoor zij slechts onduidelijk hare bedoeling weergaf en de deur openstelde voor allerlei twijfel en onzekerheid. Verder zou de toetreding van Nederland gepaard moeten gaan met eene

72 zoodanige wijziging der wet van 25 Mei 1880 (Staatsblad no. 89), dat de landbouw zou worden geschaad. In de derde plaats zou Nederland zijne adhaesie afhankelijk moeten stellen van verschillende belangrijke reserves, waarbij het zeer de vraag zou zijn, of deze door de overige staten zouden worden aanvaard. En ten slotte waren naar het oordeel der Nederlandsche Regeering tot nog toe zoo weinig landen toegetreden, dat de conventie practisch nagenoeg waardeloos was.

In een uitvoerig betoog heeft de toenmalige bewindsman van het Departement van Landbouw, Nijverheid en Handel, de Minister Talma, deze verschillende argumenten weerlegd en zich op hot standpunt gesteld, dat toetreding tot de conventie van Parijs voor Nederland een gebiedende plicht is.

Wat vooreerst het argument betreft, dat de conventie onduidelijk geredigeerd zoude zijn, het laat zich bezwaarlijk ontkennen, dat zij, hoewel in dit opzicht beslist achterstaande bij het oorspronkelijke Pransche ontwerp, dat door te ruime amendeering in zijne techniek heeft geleden, duidelijk hare bedoeling uitdrukt en geen ruimte laat voor verschil van uitlegging.

Noodzakelijk zou eene aansluiting van ons land bij de conventie van Parijs gepaard moeten gaan met eene wijziging der wet van 1880. In de eerste plaats toch verbood deze wet, die thans, wat de bescherming van in het wild levende vogels aangaat, is vervangen dooide Vogelwet 1912, in haar artikel 2 het uithalen, vernielen, vervoeren en verhandelen der eieren en het verstoren en vernielen der nesten slechts van de als nuttig aangewezen vogels en gedurende den tijd, dat deze geacht worden nuttig voor landbouw of houtteelt te zijn, terwijl de conventie te allen tijde de nesten en eieren van alle in het wild levende vogels, met uitzondering van de

73

schadelijke soorten, beschermt. Slechts indien de lijst der voor landbouw of houtteelt nuttige vogels zoo ruim werd opgesteld, dat alleen de schadelijke poorten werden uitgezonderd, en de in de lijst opgenomen vogels te allen tijde geacht werden nuttig te zijn, zou, althans wat de bescherming der eieren betreft, met de bestaande wettelijke voorschriften kunnen worden volstaan ; het verhandelen en vervoeren der nesten evenwel zou dan nog speciaal moeten worden verboden. Terwijl verder artikel S der wet van 1880 den gebruikers van woningen en daarbij behoorende afgesloten erven en van tuinen, fruitboomgaarden en kweekerijen het recht verleende eieren en nesten, welke zich aldaar bevinden, uit te halen, te vernielen en te verstoren, is deze vrijstelling in de conventie beperkt eenerzijds tot de eigenaren en gebruikers van gebouwen en binnenplaatsen en hunne lasthebbers en anderzijds tot de zich in of op die gebouwen en op die binnenplaatsen bevindende nesten. Ten slotte hield de wet geen verbodsbepaling in omtrent het gebruik van middelen, waardoor vogels in massa kunnen worden gevangen of gedood, een der hoofdbeginselen van de conventie. Ingeval van toetreding van Nederland tot de conventie zou natuurlijk de wet van 1880 ten aanzieu van de ontwikkelde punten moeten worden gewijzigd ; dat echter deze wijziging zoude indruischen tegen de belangen van den landbouw, weerlegde de Minister Talma met eene verwijzing naar de over deze vraag geraadpleegde vertegenwoordigers van den practischen landbouw uit alle provinciën van ons land, die met volmaakte eenstemmigheid het voordeel van de toetreding van Nederland tot de conventie hooger schatten dan het nadeel, dat voor den landbouw het gevolg zou kunnen zijn van de omstandigheid dat de nationale wet ten aanzien van bepaalde punten in andere banen moest

74 worden geleid, dan het geval zou zijn, indien de wetgever niet aan een volkenrechtelijk verdrag gebonden ware geweest.

In de derde plaats zal in geval*van toetreding door Nederland slechts één voorbehoud moeten worden gemaakt, een voorbehoud bovendien, dat de materie der vogelbescherming slechts middellijk raakt. Volgens artikel 8 der conventie mag de jacht op vederwild buiten de gevredigde gronden slechts door middel van vuurwapenen worden uitgeoefend. Daardoor zouden verschillende jacht-middelen, zooals eendenkooien, netten en douwen, die in een waterland als het onze zoo veelvuldig worden toegepast, voortaan niet meer geoorloofd zijn; belangrijke economische belangen zouden daardoor worden geschaad.

Dat ten slotte te weinig landen zouden zijn toegetreden, om de conventie van eenig practisch belang te doen zijn, ook dit argument heeft, nu reeds veertien staten de conventie hebben onderteekend, zijne kracht verloren.

Met de totstandkoming der conventie van Parijs is het vraagstuk van de internationale regeling der vogelbescherming zijne jongste phase ingetreden. Het eenige feit van belang, dat sinds 1902 op het toch zoo belangrijk gebied is voorgevallen, is, dat het in 1905 op initiatief van den Koning van Italië te Rome gestichte Institut international d’agriculture op voorstel van den Hongaarsctieu gedelegeerde De Miklós het vraagstuk in studie heeft genomen. Voorgelicht door het naar inhoud en vorm even scherpzinnige als elegante rapport van den genoemden gedelegeerde heeft het Institut in zijne algemeene vergadering van 16 December 1909 den wensch uitgesproken, dat „au point de vue de la force morale” allé bij hem aangesloten staten zullen toetreden tot de conventie, en eenmaal toege-

75 treden, haar ook inderdaad zullen uitvoereu ; „un acte d’humanité dans l’intérêt de l’agriculture mondiale”.

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;„Au point de vue des intérêts de l’agriculture universelle, l’Assemblée générale est d’avis qu’il est absolument nécessaire de signaler et d’instituer la protection efficace des oiseaux utiles à l’agriculture.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;„Considérant que les articles 9 et 12 de la Convention internationale pour la protection des oiseaux utiles à l’agriculture assurent à chaque Etat sa liberté d’action, l’Assemblée générale émet le vœu que tous les Etats adhérents à l’Institut se rattachent à la Convention signée à Paris en 1902, en recommandant les modifications que pourraient exiger les conditions spéciales des divers pays.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;„L’Assemblée générale reconnaît l’utilité et la nécessité qu’il y aurait :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;à faire toutes les diligences et démarches utiles auprès des divers Gouvernements pour la pleine réussite et l’exécution de la Convention ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;à recommander à tous les Etats adhérents de renseigner la population sur l’utilité des oiseaux, de répandre ces connaissances par les écoles primaires et par tous les autres moyens dont les Gouvernements disposent ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;à demander aux divers Gouvernements qui adhèrent à la Convention de 1902 pour la protection des oiseaux, de fournir à l’Institut tous les renseignements au sujet de la manière dont ils appliquent ladite Convention, afin que l’Institut puisse recueillir tous les renseignements sur la législation de tous les Etats, y compris même ceux qui n’ont pas adhéré à la Convention, pour réunir ces renseignements dans une monographie spéciale;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;à présenter un rapport détaillé à la prochaine Assemblée générale sur les résultats de ces démarches”.

76

§ 4. Kritiek. Schets en omtrek eener internationale regeling.

Naar haar wezen en, als noodzakelijk gevolg daarvan, naar den vorm is de conventie van Parijs vicieus. De hoofdoorzaak van deze feitelijke mislukking is gelegen in de omstandigheid, dat de ontwerpers der conventie, de afgevaardigden ter conferentie van 1895, voortbouwden op een avant-projet, dat, misschien pasklaar voor een nationale regeling, een voor eene volkenrechtelijke overeenkomst ondeugdelijken grondslag vormde. Hoe dit avant-projet in den loop van de beraadslagingen der conferentie ook mocht zijn geamendeerd, zijne algemeene structuur bleef ongewijzigd en juist deze hield niet in het minst rekening met den eisch, die noodzakelijk aan eene internationale regeling moet worden gesteld, den eisch, dat slechts het internationale belang richtsnoer zij, en niet de grootste gemeene deeler van de nationale belangen der onderscheidene toetredende staten. Tusschen het avant-projet en eene rationeele internationale regeling der bescherming van in het wild levende vogels gaapte een kloof, die onmogelijk was te overbruggen; het geheele avant-projet had bij het begin der beraadslagingen moeten zijn op zijde geschoven en na strenge begrenzing van het wezen eener internationale overeenkomst op het te regelen gebied, had deze van onder op ter conferentie zelf moeten zijn opgebouwd. Slechts verkeerd begrepen internationale courtoisie kan de conferentie daarvan hebben weerhouden.

Het algemeene landbouwbelang is niet te behartigen binnen de grenspalen van één bepaald land ; de nationale behartiging moet worden aangevuld en in hare kracht worden versterkt door internationale overeenkomsten. Op dezen grond moet de internationale regeling der vogelbescherming bij uitsluiting zijn eene aanvulling van

Tî

de wettelijke voorschriften der afzonderlijke staten, eene aanvulling, noodzakelijk door de beperkte geldingssfeer der nationale wetgeving. Daarin ligt de rationeele basis voor de oplossing der volkenrechtelijke zijde van het vogelvraagstuk ; de aard der internationale regeling moet zijn aanvullend, nooit uitputtend.

De conventie, die de materie uitputtend heeft willen regelen, moest, toen zij eene algemeene verbodsbepaling van zoo vérgaande strekking, die het beoogde doel verre voorbijschiet, — het algemeene verbod van vogelvangst — vooropstelde, in de volgende artikelen uitzonderingen, voortvloeiend uit ouderling verschillende motieven, toelaten. Door deze techniek heeft zij zich verloren in eene tot details afdalende regeling. Niet alleen biedt de conventie daardoor een beeld van hopelooze verwarring, is zij een doolhof, waarin slechts weinigen den weg weten te vinden, maar bovendien worden, wat nog vrij wat zwaarder weegt, doordat de redelijke grenzen eener internationale regeling der vogelbescherming niet zijn geobserveerd, sommige landen volstrekt verhinderd, om toe te treden, of, toegetreden, de conventie inderdaad uit te voeren. Het is ondenkbaar, dat de ontwerpers der conventie en dat de leidende staatslieden der contrac-teerende staten zich ook maar een oogenblik zouden hebben gevleid met de verwachting, dat Italië zou toetreden tot eene overeenkomst, die een algemeen verbod om vogels te vangen en te dooden vooropstelde. De atavistische hartstocht van het Italiaansche volk voor de vogelvangst — men moge dezen karaktertrek betreuren, haar als feitelijk gegeven negeeren kan men niet — maakt de toetreding van Italië tot de conventie van Parijs onmogelijk. Maar even onbegrijpelijk is het, dat zij, met eene afwijzende houding van Italië in het verschiet, — terwijl toch eene internationale regeling van het trek-

78

vogelvraagstuk, waarbij Italië zich onthoudt, alle ziel mist, — niet hebben gevoeld, dat zij op een verkeerden weg waren en nog zijn omgekeerd. Ik waag het te betwijfelen, of, indien de conventie zidi had beperkt tot het inderdaad scherp omlijude doel eener internationale regeling van het vraagstuk, Italië zich zou hebben onthouden.

De materieele inhoud eener internationale regeling der vogelbescherming moet bij uitsluiting zijn het tegengaan van het bij massa vangen en dooden van vogels gedurende hun trek. Drie elementen treden in het zoo begrensde doel scherp op den voorgrond. In de eerste plaats moet de internationale bescherming zich bepalen tot de trekvogels. Slechts het trekvogelvraagstuk is internationaal ; de regeling van de bescherming der in het wild levende vogels, die in een bepaald land hun stand hebben, behoort uitsluitend tot de taak van den nationalen wetgever. De beperking der internationale regeling tot de trekvogels brengt als onmiddellijk daarmede verband houdend tweede element mede, dat de bescherming temporair moet zijn beperkt tot den tijd van den trek der vogels. In den overigen tijd van het jaar, als de trekvogels verdwenen zijn, mist eene internationale beperking van de regelingsbevoegdheid van den nationalen wetgever een voldoenden rechtsgrond. Ten slotte moet de internationale bescherming zich bepalen tot het terugdringen van groote misbruiken of misstanden op dat gebied ; zij moet beperkt zijn tot het tegengaan van massa-vangst en massa-moord, of juister uitgedrukt tot het verbieden van het niet-doelbewuste, het losbandige vangen en dooden van vogels, het vangen en dooden, waarbij hij, die handelt, niet een bepaalden vogel op het oog heeft, zooals bij het schietgeweer, doch door occupatie den eigendom verkrijgt van hetgeen door zijn vang- of

79 doodingsmiddel, bijvoorbeeld netten, lijmstokken, slagkooien, musschenmanden, toevallig is gevangen of gedood.

Daarmede is de materieele inhoud eener volkenrechtelijke regeling, is haar doel uitgeput. Iedere internationale overeenkomst, die zich niet bepaalt tot deze door haar doel bepaalde grenzen, is niet alleen principieel verkeerd, doch bergt ook het onmiskenbare gevaar in zich, dat verschillende staten van toetreding worden weerhouden. De formeele inhoud van eene op deze elementen opgebouwde overeenkomst kan zeer eenvoudig zijn.

Das Recht wird nicht gemacht, es wird und wächst mit dem Volke. Eene wettelijke regeling moet eene weerspiegeling zijn van de rechtsovertuiging van het volk, eene registratie van hetgeen reeds als recht in het volk leeft; hare normen moeten inderdaad rechtsnormen zijn. Voldoet zij aan dezen eisch niet, dan zal haar materieele inhoud, het doel, dat met hare normen wordt beoogd, niet worden verwezenlijkt; hare normen zullen zijn een dood recht. Het lijdt geen twijfel, of zelfs eene rationeel beperkte internationale overeenkomst tot bescherming van in het wild levende vogels vindt in de rechtsovertuiging der volken van Zuid-Europa hare sanctie niet ; het streven moet er daarom voor'alles op gericht zijn de Zuid-Europeesche volken, Italië, Griekenland, e. a. te doordringen van het besef, dat het beginsel der bescherming van in het wild levende vogels is een behoorlijk levensbeginsel ; eerst dan zal de rechtsovertuiging dier volken in een dwingend optreden harer overheid haar spiegelbeeld vinden. Het ware een ijdele waan zich vóór dien tijd van de werking van beschermende voorschriften in die landen illusies te vormen.

Het terrein moet worden geëffend, om daarop tot consolideering en practische toepassing der beginselen.

80

tot den bouw eener internationale overeenkomst met inderdaad levenwekkende kracht over te gaan. In deze richting is eene schoone taak weggelegd voor het internationale landbouwinstituut te Rome. Niet door, als thans, er naar te streven, dat alle bij hem aangesloten 45 staten zullen toetreden tot de conventie van Parijs — indien dit streven met goeden uitslag werd bekroond, zouden de voorschriften in de zuidelijke landen toch slechts een schijn van recht zijn ; de overheid zou hare voorschriften niet kunnen handhaven tegen de rechtsovertuiging dier volken in — doch door het populariseeren van de idee der vogelbescherming, door het uitgeven van geschriften, het verspreiden van afbeeldingen, het doen houden van voordrachten, door alle middelen, waardoor op het volk en in het bijzonder op de jeugd, waaraan immers de toekomst behoort, kan worden ingewerkt, kan hot Instituut het beoogde doel bereiken.

Zoo spoedig mogelijk moet intusschen met den opbouw eener nieuwe volkenrechtelijke overeenkomst ter vervanging van het doode recht der conventie van Parijs worden begonnen. Eene nieuwe conferentie ter bespreking van de internationale zijde van het vogelvraagstuk in zijn vollen omvang moet worden bijeengeroepen. Aan de nobele Fransche natie, de gastvrouw der conferentie van 1895, de eer ook tot dit congres den stoot te hebben gegeven.

’s-Gravenhage, Maart 1914.

81

Bijlage I.

Texte original de la declaration entre l’Italie, l’Autriche et la Hongrie pour la protection des oiseaux (1875).

DÉCLARATION.

Le gouvernement de Sa Majesté le Roi d’Italie et celui de Sa Majesté Impériale et Royale Apostolique, animés du désir d’assurer une protection générale et efficace aux oiseaux utiles à l’agriculture, sont convenus des dispositions suivantes:

• Article 1.

Les gouvernements des deux parties contractantes s’engagent à prendre, par voie de législation, des mesures aptes à assurer aux oiseaux utiles à l’agriculture la protection la plus étendue, au moins dans les limites des articles suivants 2 à 5.

• Article 2.

Il sera généralement défendu de détruire ou d’enlever les nids et places à couvées, de prendre les œufs et de capturer d’une manière quelconque les petits oiseaux.

De même sera généralement interdite la vente des nids, œufs et oiseaux pris contre cette défense.

• Article 3.

Il sera, en outre, généralement défendu :

a. de prendre ou de tuer les oiseaux pendant la nuit au moyen de glu, lacets et filets, armes à feu ou autres; le temps de la nuit étant calculé à partir d’une heure api'ès le coucher du soleil jusqu’à une heure avant son lever;

Themis LXXVIe dl. (1915) le st.

82

• b. nbsp;nbsp;nbsp;de prendre ou de tuer les oiseaux d’une manière quelconque tant que le sol sera couvert de neige;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;de les prendre ou de les tuer d’une manière quelconque le long des rigoles, près des sources et des étangs durant la sécheresse;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;de prendre les oiseaux au moyen de grains ou autres aliments mêlés de substances narcotiques'ou vénéneuses;

• e. nbsp;nbsp;nbsp;de prendre les oiseaux au moyen de lacets et pièges d’espèces et de forme quelconque, placés sur le sol; notamment au moyen de nasses, petites cages, archets, des attrapes nommées plocke en Dalmatie, ainsi que des lanciatora en usage pour la capture des alouettes ;

ƒ. de prendre des oiseaux à l’aide des filets nommés pareteUe et en général à l’aide de tous filets mobiles et transportables tendus sur le sol ou à travers du champ, dans les broussailles ou sur le chemin.

Les gouvernements des deux parties contractantes se réservent d’interdire d’autres manières de capturer les oiseaux s’il vient à ressortir des rapports des autorités compétentes d’Autriche-Hongrie ou de ceux des conseils provinciaux d’Italie que ces manières de capturer les oiseaux sont trop destructives et nuisibles au maintien des oiseaux du pays ou de passage.

• Article 4.

Du reste outre les défenses générales formulées aux articles 1 et 3 il ne peut être permis de prendre ou de tuer les oiseaux d’une manière quelconque que :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;depuis le 1®’’ septembre jusqu’à la fin de février au moyen d’armes à feu ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;depuis le 15 septembre jusqu’à la fin de février à l’aide d’autres moyens non prohibés.

La vente des oiseaux doit être interdite hors de ces époques.

83

• Article 5.

Toutefois chaque gouvernement peut sous certaines conditions et sur demande motivée accorder des exceptions aux dispositions des articles 2, 3 et 4 en faveur des buts scientifiques.

• Article 6.

Comme, dans l’esprit de l’article 1®'', les dispositions de cette déclaration n’ont pour but que la protection des espèces d’oiseaux utiles à l’agriculture, il va sans dire que les articles 2—5 ne s’appliquent ni aux oiseaux de proie ou aux oiseaux quelconques reconnus nuisibles à l’économie rurale ou domestique ni à la volaille entreenue dans l’une ou l’autre.

Bien que les articles 2—5 ne soient pas absolument applicables aux espèces d’oiseaux qui, sans être décidément utiles ou nuisibles à l’agriculture, n’en ont pas moins une certaine valeur, surtout comme objet de chasse; les gouvernements respectifs se déclarent pourtant disposés à prendre les mesures propres à assurer’ la conservation de ces espèces comme objet de chasse.

• Article 7.

Les gouvernements respectifs se communiqueront, le cas échéant, les mesures protectrices des oiseaux prises dans leurs états, ainsi que les explications utiles ou désirables.

• Article 8.

Les gouvernements des deux parties contractantes tâcheront d’obtenir l’adhésion d’autres états à cette déclaration.

• Article 9.

La présente déclaration sera délivrée en deux exem-

84 plaires conformes à signer par les ministres respectifs des affaires étrangères et à échanger entre eux.

Sur quoi, le soussigné Ministre des affaires étrangères de Sa Majesté le Roi d’Italie a signé la présente déclaration et y a fait apposer le sceau de son Minislère.

Fait à Rome le vingt-neuf novembre, mil huit cent soixante-quinze.

Visconti Venosta.

L. S.

PROTOCOLE.

Les Oouvernements de etc., ayant été invités par les Gouvernements d’Autriche-Hongrie et d’Italie à accéder aux dispositions arrêtées entre ces deux derniers pour assurer une protection efficace aux oiseaux utiles à l’agriculture, et s’étant déclarés prêts à répondre à cette invitation, les plénipotentiaires soussignés savoir; pour etc. ........se sont réunis aujourd’hui et se sont entendus sur la suivante déclaration pour les uns, et d’acceptation pour les autres.

§ 1. Les Gouvernements etc. accèdent à la déclaration concernant la protection des oiseaux utiles à l’agriculture, échangée entre TAutriche-Hongrie et l’Italie et datée de Budapest le 5 et de Rome le 29 novembre 1875, laquelle déclaration est annexée au présent protocole dont elle fait partie intégrante; ils assument toutes les obligations et réclament tous les droits et avantages résultant pour ^es parties contractantes.

Ils se réservent pleine liberté de désigner dans leurs propres règlements, d’après les usages de leurs pays, les moyens de capture interdits (article 3) sans toutefois qu’aucun do ces moyens, relativement au but que se

85

propose la dite déclaration, présente moins d’efficacité que ceux dont il est fait mention dans l’article 3 de la déclaration; ils se réservent aussi d’introduire, relativement au temps de la capture (article 4), des mesures de protection plus rigoureuses encore que celles stipulées dans la déclaration,

• § 2. nbsp;nbsp;nbsp;Les Gouvernements d’Autriche-Hongrie et d’Italie acceptent cette déclaration d’adhésion ainsi que la réserve y jointe, et assurent en même temps aux Gouvernements accédants tous les droits et avantages que ladite déclaration garantit aux parties contractantes.

• § 3. nbsp;nbsp;nbsp;Toutefois, comme il s’est élevé des doutes sur la portée de l’expression ^^petits oiseaux” employée à la fin de l’alinéa 1 de l’article 2 de la déclaration ci-jointe, il est constaté d’un commun accord que ce n’est pas la taille mais bien l’âge des oiseaux que ledit alinéa a en vue, et que par conséquent le mot „petits” doit être remplacé par le mot „jeunes”.

En foi de quoi les soussignés ont, en vertu de leurs pleins-pouvoirs, signé le présent protocole en —, expéditions et y ont apposé le sceau de leurs armes —.

Fait à Vienne le etc.

Bijlage II.

Convention do Paris 1902, pour la protection des oiseaux utiles à l’agriculture.

Sa Majesté l’Empereur d’Autriche, Roi de Bohème etc., et Roi Apostolique de Hongrie, agissant également au nom de Son Altesse le Prince de Liechtenstein ; Sa Majesté l’Empereur d’Allemagne, Roi de Prusse, au nom de l’Empire Allemand; Sa Majesté le Roi des Belges, Sa Majesté le Roi d’Espagne et, en Son nom. Sa Majesté la Reine

86

Régente du Royaume; Le Président de la République Française; Sa Majesté le Roi des Hellènes; Son Altesse Royale le Grand Duc de Luxembourg; Son Altesse Sérénissime le Prince de Monaco; Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves; Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom de la Suède, et le Conseil Fédéral Suisse, reconnaissant l’opportunité d’une action commune dans les différents pays pour la conservation des oiseaux utiles à l’agriculture, ont résolu de conclure une Convention à cet effet et ont nommé pour leurs Plénipotentiaires savoir:

Sa Majesté l’Empereur d’Autriche, Roi de Bohème etc., et Roi Apostolique de Hongrie,

S. Exc. le Comte De Wolkenstein Trostburg, Son Ambassadeur Extraordinaire et Plénipotentiaire près le Président de la République Française ;

Sa Majesté l’Empereur d’Allemagne, Roi de Prusse,

S. A. S. le Prince De Radolin, Son Ambassadeur Extraordinaire et Plénipotentiaire près le Président de la République Française;

Sa Majesté le Roi des Belges,

M. le Baron d’Anethan, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près le Président de la République Française;

Sa Majesté le Roi d’Espagne et, en Son nom, Sa Majesté la Reine Régente du Royaume,

S. Exc. M. De Leon y Castillo Marquis del Muni, Son Ambassadeur Extraordinaire et Plénipotentiaire près le Président de la République Française ;

Le Président de la République Française,

S. Exc. ^t. Théophile Delcassé, Député, Ministre des Affaires Etrangères;

Sa Majesté le Roi des Hellènes,

M N. Delyanni, Son Envoyé Extraordinaire et

87

Ministre Plénipotentiaire près le Président de la République Française ;

Son Altesse Royale le Grand-Duc de Luxembourg,

M. Vannerus, Chargé d’Affaires de Luxembourg, à Paris ; Son Altesse Sérénissime le Prince de Monaco,

M. I. B. Depelley, Chargé d’Affaires de Monaco à Paris ;

Sa Majesté le Roi de Portugal et des Algarves,

M. T. DE SouzA RozA, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près le Président de la République Française ;

Sa Majesté le Roi de Suède et de Norvège, au nom de la Suède,

M. IL Akermann, Son Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire près le Président de la République Française ;

Et le Conseil Fédéral Suisse,

M. Charles Lardy, Envoyé Extraordinaire et Ministre Plénipotentiaire de la Confédération Suisse près le Président de la République Française,

Lesquels, après s’être communiqué leurs pleins pouvoirs, trouvés en bonne et due forme, sont convenus des articles suivants :

Article Premier.

Les oiseaux utiles à l’agriculture, spécialement les insectivores et notamment les oiseaux énumérés dans la liste N®. 1 annexée à la présente Convention, laquelle sera susceptible d’additions par la législation de chaque pays, jouiront d’une protection absolue, de façon qu’il soit interdit de les tuer en tout temps et de quelque manière que ce soit, d’en détruire les nids, œufs et couvées.

En attendant que ce résultat soit atteint partout, dans son ensemble, les Hautes Parties Contractantes s’engagent

88

à prendre ou à proposer à leurs législatures respectives les dispositions nécessaires pour assurer l’exécution des mesures comprises dans les articles ci-après.

Art. 2.

Il sera défendu d’enlever les nids, de prendre les œufs, de capturer et de détruire les couvées en tout temps et par des moyens quelconques.

L’importation et le transit, le transport, le colportage, la mise en vente, la vente et l’achat de ces nids, œufs et couvées, seront interdits.

Cette interdiction ne s’étendra pas à la destruction, par le propriétaire, usufruitier ou leur mandataire, des nids que des oiseaux auront construits dans ou contre les maisons d’habitation ou les bâtiments en général et dans l’intérieur des cours. Il pourra de plus être dérogé, à titre exceptionnel, aux dispositions du présent article, en ce qui concerne les œufs de vanneau et de mouette.

Art. 3.

Seront prohibés la pose et l’emploi des pièges, cages, filets, lacets, gluaux, et de tous autres moyens quelconques ayant pour objet de faciliter la capture ou la destruction en masse des oiseaux.

Art. 4.

Dans le cas où les Hautes Parties Contractantes ne se trouveraient pas en mesure d’appliquer immédiatement et dans leur intégralité les dispositions prohibitives de l’article qui précède, Elles pourront apporter des atténuations jugées nécessaires aux dites prohibitions, mais Elles s’engagent à restreindre l’emploi des méthodes, engins et moyens de capture et de destruction, de façon à parvenir à réaliser peu à peu les mesures de protection mentionnées dans l’article 3.

89

Art. 5.

Outre les défenses générales formulées à l’article 3, il est interdit de prendre ou de tuer, du 1®'’ mars au 15 septembre de chaque année, les oiseaux utiles énumérés dans la liste N®. 1, annexée à la Convention.

La vente et la mise en vente en seront interdites également pendant la même période.

Les Hautes Parties Contractantes s’engagent, dans la mesure où leur législation le permet, à prohiber l’entrée et le transit des dits oiseaux et leur transport du 1®'’mars au 15 septembre.

La durée de l’interdiction prévue dans le présent article pourra, toutefois, être modifiée dans les pays septentrionaux.

Art. 6.

Les autorités compétentes pourront accorder exceptionnellement aux propriétaires ou exploitants de vignobles, vergers et jardins, de pépinières, de champs plantés ou ensemencés, ainsi qu’aux agents préposés à leur surveillance, le droit temporaire de tirer à l’arme à feu sur les oiseaux dont la présence serait nuisible et causerait un réel dommage.

Il restera toutefois interdit de mettre en vente et de vendre les oiseaux tués dans ces conditions.

Art. 7.

Des exceptions aux dispositions de cette Convention pourront être accordées dans un intérêt scientifique ou de repeuplement par les autorités compétentes, suivant les ca.s et en prenant toutes les précautions nécessaires pour éviter les abus.

Pourront encore être permises, avec les mêmes conditions de précaution, la capture, la vente et la détention

90 des oiseaux destinés à être tenus en cage. Les permissions devront être accordées par les autorités compétentes.

Art. 8.

Les dispositions de la présente Convention ne seront pas applicables aux oiseaux de basse-cour, ainsi qu’aux oiseaux-gibier existant dans les chasses réservées et désignés comme tels par la législation du pays.

Partout ailleurs la destruction des oiseaux-gibier ne sera autorisée qu’au moyen des armes à feu et à des époques déterminées par la loi.

Les Etats Contractants sont invités à interdire la vente, le transport et le transit des oiseaux-gibier dont la chasse est défendue sur leur territoire, durant la période de cette interdiction.

Art. 9.

Chacune des Parties Contractantes pourra faire des exceptions aux dispositions de la présente Convention :

J”. Pour les oiseaux que la législation du pays permet de tirer ou de tuer comme étant nuisibles à la chasse ou à la pêche ;

2‘’. Pour les oiseaux que la législation du pays aura désignés comme nuisibles à l’agriculture locale.

A défaut d’une liste ofhcielle dressée par la législation du pays, le 2° du présent article sera appliqué aux oiseaux désignés dans la liste Nquot;. 2 annexée à la présente Convention.

Art. iO.

Les Hautes Parties Contractantes prendront les mesures propres à mettre leur législation en accord avec les dispositions de la présente Convention dans un délai de trois ans à partir du jour de la signature de la Convention.

91

Art. 11.

Les Hautes Parties Contractantes se coininuniqueront, par l’intermédiaire du Gouvernement Français, les lois et les décisions administratives qui auraient déjà été rendues ou qui viendraient à l’être dans leurs Etats, relativement à l’objet de la présente Convention.

Art. 12.

Lorsque cela sera jugé nécessaire, les Hautes Parties Contractantes se feront représenter à une réunion internationale chargée d’examiner les questions que soulève l’exécution de la Convention et de proposer les modifications dont l’expérience aura démontré l'utilité.

Art. 13.

Le.s Etats qui n’ont pas pris part à la présente Convention sont admis à y adhérer sur leur demande. Cette adhésion sera notifiée par la voie diplomatique au Gouvernement de la République Française et par celui-ci aux autres Gouvernements signataires.

Art. 14.

La présente Convention sera mise en vigueur dans un délai maximum d’un an à dater du jour de l’échange des ratifications.

Elle restera en vigueur indéfiniment entre toutes les Puissances signataires. Dans le cas où l’une d’Elles dénoncerait la Convention, cette dénonciation n’aurait d’effet qu’à, son égard et seulement une année après le jour où . cette dénonciation aura été notifiée aux autres Etats Contractants.

Art. 15.

La présente Convention sera ratifiée, et les ratifications seront échangées à Paris dans le plus bref délai possible.

92

Art. 16.

La disposition du deuxième alinéa de l’article 8 de la présente Convention pourra, exceptionnellement, ne pas être appliquée dans les provinces septentrionales de la Suède, en raison des conditions climatologiques toutes spéciales où elles se trouvent.

Eu foi de quoi, les Plénipotentiaires respectifs l’ont signée et y ont apposé leurs cachets.

Fait à Paris, le 19 mars 1902.

(L. S.) Signé : Delcassé.

(L. S.) Signé: Radolin.

Pour l’Autriche et pour la Hongrie L’Ambassadeur .

d’Autriche-Hongrie :

(L. S.) Signé: A. Wolkenstein.

(L. S.) Signé: Baron d’Anethan.

(L. S.) Signé: F. de Leon y Castillo.

(L. S.) Signé: N. S. Delyani.

(L. S ) Signé: Vannerus.

(L. S.) Signé: J. Depelley.

(L. S.) Signé: T. de Souza Roza.

(L. S.) Signé: Akermann,

(L. S.) Signé: Lardy.

Liste No. 1.

Oiseaux Utiles.

Bapaces nocturnes :

Chevêches (Athene) et Chevêchettes (Glaucidium)

Chouettes (Surnia).

Hulottes ou Chats-Huants (Symiura).

Effraie commune (Strix flammea L.).

Hiboux brachyotte et Moyen-Duc (Otus).

Scops d’Aldrovande ou Petit-Duc (Scops giu Scop.).

93

Gj-impeurs :

Pics (Picus, Gecinus, etc.); toutes les espèces.

Spndactyles :

Kollier ordinaire (Coracias garrula L.).

Guêpiers (Merops).

Passereaux ordinaires :

Huppe vulgaire (Upupa epops).

Grimpereaux, Tichodromes et Sitelles (Certhia, Ticho droma, Sitta).

Martinets (Cypselus).

Engoulevents (Capriraulgus).

Rossignols (Luscinia).

Gorges-Bleues (Cyanecula).

Rouges-Queues (Ruticilla).

Rouges-Gorges (Rubecula).

Traquets (Pratincola et Saxicoia).

Accenteurs (Accentor),

Fauvettes de toutes sortes, telles que :

Fauvettes ordinaires (Sylvia).

Fauvettes babillardes (Curruca).

Fauvettes ictérines (Hypolaïs).

Fauvettes aquatiques, Roussserolles, Phragmites, Lo-

custelles (Acrocephalus, Calamodyta, Locustella), etc.

Fauvettes cisticoles (Cisticola).

Pouillots (Phylloscopus).

Roitelets (Regulus) et Troglodytes (Troglodytes).

Mésanges de toutes sortes (Parus, Panurus, Orites, etc.).

Gobe-Mouches (Muscicapa).

Hirondelles de toutes sortes (Hirundo, Chelidon, Cotyle).

Lavandières et Bergeronnettes (Motacilla, Budytes).

Pipits (Anthus, Corydala).

94

Becs-Croisés (Loxia).

Venturous et Serins (Cilrinella et Serinus).

Chardonnerets et Tarins (Carduelis et Chrysomitris).

Etourneaux ordinaires et Martins (Sturnus Pastor, etc ).

Echassiers :

Cigognes blanche et noire (Ciconia).

Liste No. 2.

Oiseaux Nuisibles.

Bapaces diurnes :

Gypaète barbu (Gypaetus barbatus L.).

Aigles (Aquila, Nisaetus) ; toutes les espèces.

Pygargues (Haliaetus); toutes les espèces.

Balbuzard fluviatile (Pandion haliaetus)..

Milans, Elanions et Nauclers (Mil vus, Elanus, Nauclerus); toutes les espèces.

Faucons: Gerfauts, Pèlerins, Hobereaux, Emerillons (Falio) ; toutes les espèces, à l’exception des Faucons kobez, cresserelle et cresserine.

Autour ordinaire (Astur paluinbarius L.).

Eperviers (Accipiter).

Busards (Circus).

Rapaces Nocturnes :

Grand-Duc vulgaire (Bubo maximus- Flem).

Passereaux Ordinaires :

Grand Corbeau (Corvus corax L.)

Pie voleuse (Pica rustica Scop.).

Geai glandivore (Garrulus glandarius L.).

95

Echassiers :

Hérons cendré et pourpré (Ardea).

Butors et Bihoreaux (Botaurus et Nycticorax).

Palmipèdes :

Pélicans (Pelecanus).

Cormorans (Phalacrocorax ou Graculus).

Harles (Mergus).

Plongeons (Colymbus).

Vorderingen en bewijswehriften.

Die mijne vroegere geschriften gelezen heeft, zal in dit opstel weinig nieuws aantreffen. Eenige feiten, waaronder bovenal een arrest van den Hoogen Raad, op het gebied der vorderingen uit schrift voorgevallen na het uitkomen van mijn opstel over „De oorzaak bij de overeenkomst”, hebben mij opgewekt mijne denkbeelden, anders geordend, nogmaals uiteen te zetten.

Thans plaats ik de dagvaarding op den voorgrond. Mag er gedagvaard worden op grond van het papier, dan bestaat er eene vordering uit schrift. Is het niet voldoende te stellen, dat eischer een papier in zijn bezit of van den gedaagde ontvangen heeft, doch moet een ander feit gesteld worden, dan bestaat er geene vordering uit schrift.

Als een cliënt aan zijn advocaat een papier overhandigt, waaruit zijn recht op ƒ 1000 moet blijken, kan dit tot een der zes volgende soorten behooren, zonder allerminst meerdere uit te sluiten.

• a. nbsp;nbsp;nbsp;Een waardepapier. Bijvoorbeeld een pandbrief van ƒ 1000 aan toonder, of een orderbriefje van gelijk bedrag, aan hem geëndosseerd.

• h. nbsp;nbsp;nbsp;Een geschrift, waarbij de onderteekenaar erkent aan hem schuldig te zijn f 1000 wegens geleend geld.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;De onderteekenaar erkent hem ƒ 1000 schuldig te zijn.

• d. nbsp;nbsp;nbsp;De onderteekenaar erkent hem ƒ 1000 schuldig te zijn als saldo van rekening.

97

e. Een rekening-courant, door de tegenpartij geteekend, sluitende met een saldo van ƒ 1000 ten faveure van cliënt. ƒ. De onderteekenaar verklaart van hem gekocht te hebben een paard voor ƒ 1000.

Over den aard dezer papieren en de waarde, die ze in het geding hebben, bestaat veel verschil van gevoelen.

Ik stel voorop, dat ze allen als bewijsmiddelen kunnen gebezigd worden ; zoo goed die onder a, als die onder ƒ vermeld. Wordt de hypotheekbank fot betaling gedagvaard, dan legt de eischer tot bewijs zijner vordering den pandbrief over.

De groote vraag is : zijn ze nog iets meer dan bewijsmiddelen ; kunnen ze tot grondslag der dagvaarding dienen ; geven ze recht tot vorderen.

Ook hierbij ga eeue algemeene opmerking vooraf. Het is nimmer voldoende te stellen, dat gedaagde het stuk vervaardigd heeft. Geldt het een waardepapier, dan moet vermeld worden, dat de eischer het in zijn bezit heeft. Hoe groote kracht men ook aan de overige papieren toekenne, do afgifte door den gedaagde aan den eischer blijft vereischt (1).

Volgens Mr. Ankma zijn al de geschriften, boven genoemd, met inbegrip der waardepapieren, niets anders dan bewijsstukken (2). Hij beroept zich op Mr. Molen-GRAAPP, doch ik acht het twijfelacbtig, of deze hoogstaande Geleerde werkelijk zulk een excentriciteit heeft willen zeggen.

Als de hypotheekbank weigert een uitgeloten pandbrief te betalen, dan stelt de advocaat in de dagvaarding dat de cliënt den uitgeloten pandbrief in zijn bezit heeft. Goede trouw behoeft niet gesteld te worden, omdat die

(t) Wel kan uit een niet afgegeven verklaring somtijds een vermoeden geput worden.

(2) Anema-Asser, Deel V, blz. 110 en 188.

TliemiK LXXVIe lt;11. (1915) Ic st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Î

98 ondersteld wordt aanwezig te zijn. Antwoordt nu de bank bijvoorbeeld, dat bet stuk buiten baar wil in omloop is gekomen, wat aan den eiseber bij de verkrijging bekend was, dan moet zij dit bewijzen.

Ik kan niet aannemen dat Mr. Anema daar anders over denkt. Hij make dan ook de gevolgtrekking, dat de eiseber zijn reebt ontleent aan- bet bezit van bet papier, en niet aan iets, wat door bet papier bewezen wordt. Hij erkenne bet bestaan van waardepapieren.

Eene vergelijking met bet stuk, onder f vermeld, zal bet versebil duidelijk maken. Die de verklaring afgeeft, dat bij een paard voor ƒ 1000 beeft gekoebt, beeft alleenlijk de bedoeling een bewijs te verstrekken van de gesloten koopovereenkomst. Het reebt wordt ontleend niet aan bet bezit van bet papier, doeb aan iets anders: aan de koopovereenkomst. De bezitter ter goeder trouw van een toon-papier is scbuldeiseber, omdat bij het papier bezit.

Over de processueele waarde van de schuldbekentenissen bestaat verschil van gevoelen. Bij ons wordt door velen aan de schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak (cautio indiscreta) minder kracht toegekend, dan aan die met vermelding van oorzaak {cautio discreta). In Frankrijk daarentegen worden beiden als gelijk waardig beschouwd.

Welke kracht beeft de cautio discreta in ons recht?

Volgens den Hoogen Raad kan zij slechts strekken „tot bewijs van de aan baar voorafgaande en door baar erkende overeenkomst” (1). Het stuk, onder b vermeld, zoude dus slechts zijn bet bewijs, dat er eene geldleening bad plaats gehad.

Mr. Levy (2) en meerderen achten op bet voetspoor

(D Arrest 7 Januari 1910, W. 8960.

(2) Levï-Opzoomer, Deel XIl, blz. 169.

99

van BäHR liet maken en afgeven van de schuldbekentenis eene rechtshandeling. Partijen hebben eene schuldover-eenkomst gesloten, een stipulatio debiti. De eischer behoeft niet te dagvaarden uit de oorspronkelijke verbintenis doch mag handelen uit de nieuwe overeenkomst. Van deze overeenkomst, de schulderkenning, is de schuldbekentenis het bewijs, doch niet van de oorspronkelijke verbintenis.

Volgens mij is het geven en nemen van eene schuldbekentenis eene schuldovereenkomst. Het schrift is een werkelijk bestandeel dezer overeenkomst; vandaar de naam: schriftovereenkomst. De advocaat kan volstaan met te dagvaarden op grond, dat eene schuldbekentenis, groot ƒ 1000, door den gedaagde aan den eischer is afgegeven. De schriftovereenkomst is verwant aan de Utterarum obligatio der oude Romeinen.

De Hooge Raad moet in de schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak slechts zien een onvolledig bewijsmiddel. De verbintenis, die tot het afgeven der cautio indiscreta aanleiding heeft gegeven, zoude in de dagvaarding vermeld moeten worden. Dan kan deze cautio de verbintenis niet volledig bewijzen. De gestelde geldleening van f 1000 wordt niet bewezen door de schuldigerkenning van ƒ 1000.

Voor Mr. Levy is het onverschillig, of de oorzaak at of niet in de schuldbekentenis wordt vermeld. In beide gevallen heeft de erkenning plaats gehad.

Naar mijne meening verhindert het ontbreken van de vermelding der oorzaak niet te dagvaarden uit het geschrift, doch daarbij moet de oorzaak vermeld en bewezen worden.

Ik zal thans trachten mijne stellingen te bewijzen.

Als oudste getuige roep ik op Joost de Damhouder, den geleerden Bruggenaar, die omstreeks 1550 uitgaf: Praxis rerum civilium. In het hoofdstuk (Cap. CLXXV)

100 van Preuven by prive Schriftuyren komt een plaats voor, waaruit afgeleid mag worden, dat toentertijd uit schuldbekentenissen gedagvaard werd.

Hij schrijft: „Handschriften, inhoudende obligatie „sonder oorzake, zijn in de Rechten van geender, ofte „immers van seer kleyne elfecte” (1). Eene uitzondering bestaat echter voor de kooplieden te Brugge en Antwerpen. De onderteekenaar zoude niet gehoord worden : „Waar ’t dat hij die exceptie tegen soodanige obligatie „proposeerde ende voorwende, seggende, dat se geen „oorzake in en hield, ende dat se daaromme den Aan-„legger moet verklaard worden niet ontvankelijk, „namentlijk uyt dat geschrifte, handschrifte ofte obligatie „sonder oorzake”. Is men niet ontvankelijk uit eene obligatie zonder oorzaak, dan dient uit zulk een obligatie gedagvaard te zijn.

Mijn tweede, veel sterkere getuige, Hugo dk Groot, schreef: „Schriftelijke toezegging is die geschied door „schepenkennisse, bescheid van een beambte-schrijver, „ofte een handschrift bij den toezegger geteekent”. Dat hij niet aan een bloot bewijsstuk dacht, blijkt uit het vervolg: Hij schreef in § 5: „Die uit een handschrift „werd aengesprokon”; in § 6: „Uit een handschrift.... „mag yder een recht spreken”; in § 7: „Die uit een „schriftelijke toesegginge.....werd aengesproken”. Elke twijfel werd weggenomen door het feit, dat hij de schriftelijke toezegging noemt: litierarum obligatio (2).

In het Rooms-Hollandsch Regt van Van Leeuwen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ik citeei' uit eene Ned. vertaling van 1656.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ten onrechte beweert Mr. H. A. Hartogii in zijne dissertatie : «De oorzaak van overeenkomst en schuldbekentenis, historisch beschouwd» (blz. 166), dat Dis GiHOOt nog zou vasthouden aan : ex niidn pacto actio non oritur. liet tegendeel blijkt ten duidelijkste uit Boek II1, Deel I, § 52.

lül

staat tusschen de overeeukomsten een hoofdstuk : „Van „schriftelijke verbintenis”. Hij schreef: „Schriftelijke „verbintenis is een handeling, de welk alleen door het „schrift werd bekragtigt”. Levendig gevoelde hij het verschil met een gewoon bewijsstuk. „Alle andre handlingen „werden ook wel door een Notaris in schriftelijke Instru-„menten verleden, maar het zelve geschied niet uit oor-„zaak dat dat geschrift sou zijn een wesentlijk deel van „de handling, gelijk als in dezen, maar alleen om „geheugenis wil, en om het gehandelde te beter te „kunnen bewijsen”. Uit het vervolg blijkt dat onder de schriftverbintenissen behoort de schuldbekentenis.

De laatste getuige, over het oud-Hollandsch recht. Van DER Keesel, die in 1800, zijne Tfieses selectae uitgaf, sloot zich bij De Groot aan, en maakte de juiste opmerking, dat deze de litterarum obligatio veel ruimer opvatte, dan de Romeinen (1), Het Justianeïsche recht gaf slechts dezen naam aan eene schuldbekentenis wegens geleend geld, als de tijd verloopen was, waarin de onder-teekenaar eischen kon, dat de uitbetaling nader bewezen werd (2).

Slechts de Fries Ulrich Huber had eene afwijkende meening. Hij ging niet verder dan de litterarum obligatio der Instituten (3). Vermoedelijk zoude hij met De Groot zijn medegegaan, indien hij geweten had, dat Gajus in zijne Instituten (eerst in 1816 teruggevonden) voor de perigrini eene schriftverbintenis mt chirographis et syngrafis erkende.

Hoe dit zij, ook Huber nam eene schriftverbintenis

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Theses D XXI.

(‘2) Instituten .3, 22.

• (il) nbsp;nbsp;nbsp;Heedendaegse Rechts-Geleerdheyt, Deel I, Boek III, Kapittel 120, N’. 1.

102 aan bij schuldbekentenissen wegens geleend geld, die juist het meeste voorkomen.

Als algemeene regel nemen alle schrijvers voor de geldigheid der schriftverbintenis het vermelden van eene oorzaak aan. Van oudsher werden echter uitzonderingen toegelaten. Bijvoorbeeld tusschen kooplieden (1), of bij eene schuldbekentenis van een student aan zijn leermeester (2).

Geen der schrijvers eischt de opneming van het geheele voorafgaande negotium in de dagvaarding. Er zijn gronden om aan te nemen dat de vermelding: koop en verkoop, of geleend geld voldoende werd geacht (3).

Trouwens ware men verplicht om het vroeger gebeurde volledig te vermelden, dan zoude de schriftverbintenis doelloos zijn. Dan zoude zij geenerlei voordeel opleveren en evengoed op grond van het geschiede gedagvaard kunnen worden.

Onder het oude Fransche recht was het een twistvraag of eene schuldbekentenis zonder vermelding van oorzaak was obligatoire, dan wel nul. Uit deze woorden blijkt reeds, dat niet gedacht werd aan een gewoon bewijsstuk. Dit zoude geen van beide zijn, maar volledig of onvolledig bewijskracht hebben.

Uit de jurisprudentie, bij Merlin vermeld, ziet men ook, dat uit het schrift gedagvaard werd (4)

Door den Code Civil werd de oude twistvraag in dien zin beslist, dat de schuldbekentenis obligatoire zoude

(1) Damhouder t. a. p. C. 173; Van Leeuwen t. a. p. Boek IV, Deel XV.

(2) Groenewegen, De legibus abrogatis Lex 25 de probalione.

(3j Van Leeuwen, Censura Forensis. Lib. IV, Cap. IV, 4; Voet, Commentarius ad Pandectas. Lib. XXII, Ïit. IV, 17 '

(4) Questions de Droit, onder Causes des obligations.

Het Franscbe recht is door mij uitvoerig behandeld in : «De oorzaak bij de overeenkomst», Themis 1905, blz. 175 volg.

103 zijn. La convention n’est pas moins valable, quoique la cause n’en soit pas exprimée.

Onder: „la convention” wordt verstaan: de schriftover-eenkomst. Bigot-Préamenub zeide in den Conseil d’Etat : „Un citoyen reconnaît devoir une somme sans énoncer „la cause de la dette; son obligation est valable”. Tron-CHET zeide: „11 y a beaucoup de cas où celui qui souscrit „une obligation se borne à reconnaître devoir”.

Ten onrechte willen Laurent (1) en Baudry-Lacan-TINBRIB (2) in plaats van „la convention” lezen: l’écrit gai constate la convention. Vooreerst zoude de Code zieh dan tegen zijn gewoonte al zeer slecht hebben uitgedrukt. Vervolgens is „valable” een passend woord voor een overeenkomst, doch niet voor een bewijsstuk. Ten slotte houden zij geen rekening met het oude Fransche recht en de verklaringen van de Ontwerpers.

Zoowel de Fransche schrijvers als jurisprudentie geven aan de cautio indiscreta volle kracht in de praktijk, doch in de theorie zijn zij mijn inziens niet tot klaarheid gekomen.

Het geslacht, welk het Burgerlijk Wetboek samenstelde, leefde onder den Code, en was opgeleid onder de heerschappij van het oud-Hollandsch recht, die beiden de schriftovereenkomst kenden (3). Het zoude zonderling zijn, als het B. W. hen uitsloot. Wij zullen onderzoeken of dit werkelijk zoo is.

Aanvankelijk werd art. 1132 C. C. overgenomen, doch

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Deel XVI, 165.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deel XI, 348.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ten onrechte schreef A. A. iiE Pinto dat de auteurs van B. W. „de theorie der „abstracte verbintenis” gelijk zij zich veel „later heeft ontwikkeld, wel niet zullen hebben gekend, vermoedelijk „daarvan zelfs niet hebben gedroomd” (W. 6557). Het woord mogen zij niet gekend hebben, de zaak wel; even goed als de Romeinen.

104

na de Belgische revolutie, toen eene herziening in oud-Hollandsche richting plaats had, stelde de Regeering voor: „Indien er geene oorzaak is uitgedrukt, of, indien „er een andere geoorloofde oorzaak dan de uitgedrukte „bestaat, is niettemin de overeenkomst van kracht”. Op verzoek van de 4de Afdeeling gaf zij aan het artikel den tegenwoordigen vorm : Indien er geene oorzaak is uitgedrukt en er echter eene geoorloofde aanwezig is, of enz.

Na deze wijziging is het m. i, ontwijfelbaar, dat men tot het oud-Hollandsch recht terugkeerde. In afwijking van den Code heeft de schuldbekentenis, waarin de oorzaak niet wordt vermeld, geen kracht.

Niettegenstaande het bepaalde in art. 1371 is de overeenkomst van kracht in de in art. 1372 genoemde gevallen. De wetgever achtte dus de overeenkomst zonder vermelding van oorzaak getroffen door art. 1371: Eene overeenkomst zonder oorzaak.....is krachteloos.

De overeenkomst, die art. 1372 van kracht vèrklaart, moet de oud-IIollandsche schriftovereenkomst zijn. Een bewijsstuk kan nimmer eene overeenkomst genoemd worden.

Slechts beschenen door het oud-Hollandsch recht kan de beteekenis van art. 1372 gezien worden.

Als de schriftovereenkomst zonder vermelding van oorzaak, mits die van elders blijke, van kracht is, dan a forUon ook die met vermelding van oorzaak.

De Code en ons Wetboek gebruiken het woord : overeenkomst, de oude schrijvers: verbintenis. De schrifti-verbintenis ontstaat uit eene overeenkomst. Het geven en nemen van het geschrift is voldoende om de handeling als zoodanig te stempelen.

Niet alle schriftverbintenissen ontstaan uit overeenkomst. Ilet is aanbevelenswaard bij schuldbekentenissen te spreken van schriftovereenkomsten.

105

Zij is eene bij de wet erkende overeenkomst, het helpt den gedaagde niet of hij beweert en aannemelijk maakt, dat hij slechts een bewijsje wilde afgeven van de voorafgaande verbintenis en niet een vorderingsrecht uit het geschrift geven.

Evenals bij de tegenwoordige opvatting de wil zooveel mogelijk moet wijken voor de wilsverklaring, komt het ook hier niet op den wil, doch op de schulderkenning aan. Dit is reeds door de oude Hollandsche schrijvers begrepen.

BüHR deed de formeele verbintenis steunen op den wil van partijen om van de voorafgaande verbintenis te abstraheeren. Bij elke echte schulderkenning, zoowel mondeling als schriftelijk, achtte hij dien wil aanwezig.

Deze opvatting vond veel bestrijding. Dit verschil van meening gaf Zimmerman aanleiding tot de juiste opmerking, hoe BäHR zoo zeker koude zijn van den wil van partijen, nu er onder de juristen zulk een groot verschil van meening bestond over den aard en de gevolgen hunner daad.

De schuldovereenkomst was in het Duitsche recht onbekend en daarom moest Bühr zich wel beroepen op den wil. Ook § 780 en § 781 B. G. B. eischen den wil om eene zelfstandige verplichting te grondvesten (1). Naar mijne meening eene onpraktische regeling. Een volgeling van Bühr zal dien wil aanwezig achten en een aanhanger van Zimmerman niet.

Bij de schriftovereenkomsten wordt geabstraheerd van de oorzaak. Er wordt gedagvaard op grond van de schuldbekentenis, niet van het voorgevallene, wat aanleiding gaf tot de afgifte. Het voorgevallene behoeft niet altijd een overeenkomst te zijn, het kan ook zijn bijvoorbeeld

(1) Voor het Schuldversprechen is dit volkomen duidelijk; voor de Schuldanerkenntnis schijnt het algemeen aangenomen te worden.

106 schade tengevolge van onrechtmatige daad. De oorzaak is de voorafgaande verbintenis. Bestaat deze om de een of andere reden niet, dan is de schuldovereenkomst nietig wegens gebrek aan oorzaak.

Abstraheeren van de oorzaak wil niet zeggen, dat er in het geding gedaan wordt, alsof er geen oorzaak bestond. Hier is Mr. Hartogh bevreesd voor en daarom durft hij voorloopig de schriftovereenkomst niet aan te nemen (J).

De Schrijver haalt een schriftovereenkomst aan, waarbij werkelijk elk beroep op afwezigheid van eene wettige oorzaak wordt afgesneden. Onder het oude Fransche recht was dit hot geval met een billet: „Par lequel un „gentilhomme ou un officier militaire déclare sur son „honneur qu’il paiera la somme y portée au terme „convenu” (2).

Een tijdlang werd beweerd, dat bij waardepapieren de gedaagde zich niet koude beroepen op de voorgeschiedenis, al waren de personen, die met elkander gehandeld hadden, de strijdende partijen. Zoo besliste de Uooge Raad bij arrest van 16 Juni 1883 (W. 4923), dat de trekker van een orderbriefje aan den nemer niet koude tegenwerpen, dat deze had beloofd den trekker niet aan te spreken. Gelukkig kwam de H. R. bij arrest van 11 April 1901 (W. 7753) en later van die valsche leer terug (3).

Tegenwoordig wordt vrij algemeen aangenomen, dat bij waardepapieren de gedaagde, die met den eischer gehandeld heeft, zich op de voorgeschiedenis raag beroepen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 209 en 306.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 107.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Hiermede is niet in strijd de beslissing van het arrest van 24 Nov. 1905 (W. 8302'. Zie mijn opstel: «Benige opmerkingen over order- en toonderpapieren», Themis 1912, blz. 557.

107

Mag dit bij waardepapieren, dan te eerder bij schrift-overeenkomsten (1),

Hugo de Groot liet bij toonderpapier de exceptie van kwade trouw onbeperkt toe (2); a fortiori bij schrift-overeeukoinsten.

Zelfs BäHR en Levy snijden niet iedere exceptie af. Zij laten de verdediging toe dat de schulderkenner verkeerde in verschoonbare dwaling.

BäHR eischte, dat de dwaling verschoonbaar zoude zijn, omdat voor de Romeinsche stipulatio debUi dit ver-eischte bestond. Terecht onder de heerschappij des Heutigen Römischen Rechts, doch Mr. Levy had dit denkbeeld niet moeten overnemeu. De stipulatio dehiti mocht eene schenking op het oog hebben, terwijl in ons recht eene schenking slechts van hand tot hand of bij nota-rieele akte plaats mag hebben. De tegenwerping: ik wilde ƒ 1000 schenken, zoude dus opgaan, ofschoon er van dwaling geen sprake ware. Al moge verder bij de terugvordering wegens onverschuldigde betaling de dwaling verschoonbaar moeten zijn, er bestaat in ons recht geen verband tusschen de condictio indebiti en de excepties tegen schuldovereenkomsteu.

Genoegzaam algemeen wordt aangenomen, dat niet de geheele voorgeschiedenis behoeft vermeld te worden. Er wordt genoegen genomen met de omschrijving van de oorzaak, als; koop, huur, geleend geld. Een wettige oorzaak moet aangegeven worden (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij waardepapier is de tegenwerping: geen oorzaak, niet voldoende, bij de schriftovereenkomst wel. Zie mijn opstel : «Benige opmerkingen over order- en toonderpapieren», Themis 1912, biz. 557.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. Boek III, Deel V, § 6.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij arresten van 22 December 1882 (W. 4859) en van 27 November 1884 (W. 5131) nam de 11. R. zelfs aan, dat de uitdrukking:

108

Van een ander gevoelen was Van Bemmelen. Deze verlangde de opneming van do gelieele voorgeschiedenis in de dagvaarding. Bij voorbeeld bij koop zoude tijd, plaats en object moeten vermeld worden (1).

Deze eisch zoude in de praktijk tot hoogst treurige gevolgen voeren, De gewoonte bestaat nu eenmaal om schuldbekentenissen met verkorte oorzaak af te geven. Ook is de onderteekenaar er wel toe genoodzaakt, als hem de bizonderheden van de handelingen niet meer helder voor den geest staan. Eene korte schulderkenning is dikwerf het gevolg van talrijke transacties en afbetalingen. Wat zoude de cliënt verbaasd zijn als de advocaat van hem eene nauwkeurige opgave vorderde van al het voorgevallene! Vooral de landbouwers, de kleine kooplieden en bazen, die niet of gebrekkig boekhouden, zouden met de handen in het haar zitten. De erfgenaam is allicht nog slechter op de hoogte dan de oorspronkelijke schuldeischer. De advocaat zoude moeten kiezen tusschen niet-dagvaarden of op goed geluk een greep doen. Wordt het laatste gekozen, dan loopt de eischer groot gevaar het geding te verliezen, omdat hij niet kan bewijzen het gestelde, of de tegenpartij bewijst zelfs, dat de gestelde feiten geheel of gedeeltelijk onwaar zijn.

En toch als men, gelijk de Hooge Raad, van een schrift-overeenkomst, waarbij eene schuld wordt erkend, niets wil weten, maar in de schuldbekentenis niets ziet dan een bewijsstuk van de voorafgaande verbintenis, dan dient men met V’^an Bemmelen mee te gaan. De voor-

« waarde naar genoegen genoten», de oorzaak voldoende aangaf. Naar mijne meening zijn deze arresten gewezen ondei’ den invloed van Mr. Levy en de Duitsche juristen, waaraan de H. R. zich eerst onttrok bij arrest van 3 Februari 1899 (W. 7239).

(1) Verspreide Opstellen, Deel II, blz. 283. De groote tegenstandei' van BäHR ; Zi.mmerman eischte hetzelfde.

109 geschiedenis moet den grond der dagvaarding zijn.

Ook is het van belang er op te wijzen, dat de schuldbekentenis met verkorte oorzaak de overeenkomst niet bewijst. Als iemand dagvaart ter zake dat hij op l Mei 1913 een paard voor ƒ 1000 heeft verkocht, wat is geleverd, doch niet betaald, en hij legt eene schuldbekentenis over van ƒ 1000 ter zake van koop, gedagteekend 1 Juni 1913, dan bewijst dit stuk het gebeurde niet.

In dit eenvoudige geval zoude de rechter wellicht aannemen, dat een begin van bewijs door geschrift bestond en een suppletoiren eed opleggen, maar bij een groot aantal transacties zoude dit niet gaan. Talrijke verkoopen met gedeeltelijke afbetalingen zouden niet waarschijnlijk gemaakt worden, door eeneschuldbekentenis van ƒ 1000 wegens koop.

Acht men de schuldbekentenis met verkorte oorzaak een afdoend stuk, dan eischt de logika, dat men de schriftovereenkomst met schulderkenning aanneme.

Het komt menigmaal voor dat de oorzaak, in de schuldbekentenis vermeld, niet de oorspronkelijke is. Dit heeft niet alleen plaats als men de werkelijke oorzaak wil bemantelen, doch ook wegens de voorliefde om „geleend geld” op te geven (1).

In het laatste geval heeft art. 1372 voorzien door te bepalen, dat indien er eene andere geoorloofde oorzaak dan de uitgedrukte bestaat, niettemin de overeenkomst van kracht is, Er mag uit de schriftovereenkomst gedagvaard worden, doch als het blijkt, dat de opgegoven oorzaak niet de oorspronkelijke is, dan dient de eischer te bewijzen het bestaan van eene wettige oorzaak.

Door zulk eene verandering van oorzaak hebben par

it) Dit was het geval bij de schuldbekentenissen, die aanleiding gaven tot de arresten H. R. 9 Januari 1903 (W. 7866) en 7 Januari 1910 (W. 8960).

110 tijen schuldvernieuwing {novatie) doen plaats hebben (1). Aan het stuk kleeft niets onwettigs of gebrekkigs. Dit laatste is in het oog van de wet wel het geval met eene schuldbekentenis zonder oorzaak. Daarom moet in dat geval ter aanvulling de oorzaak in de dagvaarding vermeld worden.

Wij hebben gezien dat het voor eischer van groot belang kan zijn om de schuldbekentenis met vermelding van oorzaak tot grondslag der dagvaarding te nemen. Het processueele belang van eene schriftovereenkomst zonder die vermelding is in ons recht veel geringer.

Wij gaan thans over tot de schuldbekentenis uit afrekening.

Wellicht na vele onderhandelingen komen partijen overeen, dat uit verschillende oorzaken de eene aan de andere eene som schuldig blijft. Ongetwijfeld hebben wij met eene overeenkomst, een negotium, te doen.

Vroeger achtte ik dit voldoende om de afrekening in veilige haven te brengen, doch ik ben daarvan teruggekomen (2).

Zeker, afrekening is een negotium, maar verandering van het object der verbintenis is het ook. Als de eene boer van den anderen te vorderen heeft ƒ 1000, en zij komen overeen, dat in de plaats van het geld een paard zal geleverd worden, dan doen zij eene rechtshandeling met economisch gevolg. Evenwel is deze schikking

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie daaromtrent: Toevoegsel aan «De oorzaak bij de overeenkomst», Themis 1908, blz. 139. Het aannemen van zulk een schuldbekentenis is af te raden, omdat zij aanleiding kan geven tot omkeering van bewijslast. Deze schuldvernieuwing is wel te onderscheiden van de schuldhernieuwing, die in de terminologie van Mr. Levy bij elke schuldbekentenis plaats heeft.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie: Toevoegsel aan «De oorzaak bij de overeenkomst», Themis 1908, blz. 140.

111 niet eene op zich zelf staande handeling, doch staat in verband met de voorgaande schuld. Bestaat deze niet, dan vervalt de schikking, als zijnde zonder oorzaak.

Ontkent de gedaagde, dat hij ƒ 1000 schuldig was, bewerende in dwaling verkeerd te hebben, dan kan de eischer niet volstaan te bewijzen, dat gedaagde hem beloofd heeft in plaats van ƒ 1000 het geëischte paard te leveren, doch moet hij ook bewijzen, dat gedaagde hem ƒ 1000 schuldig was. Gedaagde handelde in de onderstelling, dat hij ƒ 1000 schuldig was, doch dit is niet voldoende om do oorzaak te bewijzen (1).

Ik moet erkennen, dat de verschillende posten, die tot de afrekening hebben medegewerkt, zijn hare oorzaken, en bij het wegvallen van een dier posten de afrekening geheel of gedeeltelijk vervalt. Daarom heb ik geen bezwaar tegen arrest H. R. 7 November 1913 (W. 9587), beslissende, dat de oorzaak van verschuldigdheid van een saldo rekening-courant geen andere is, dan die van alle posten afzonderlijk.

Gelukkig bestaat er toch met betrekking tot de oorzaak een verschil tusschen de afrekening en de verandering van object.

Het doel van do afrekening is te bepalen, hoeveel de een aan den ander schuldig is. Ontkent de gedaagde het overeengekomen bedrag schuldig te zijn, dan handelt hij rechtstreeks in sti’ijd met de overeenkomst. Dit is hem geoorloofd, mits hij bewijze, dat de grondslag onjuist was. Wil hij evenwel den eischer noodzaken de creditposten te bewijzen, dan antwoordt deze terecht: wij hebben juist afgesproken, dat ik dit niet behoefde te doen.

Afrekening, deze veelvuldig voorkomende overeenkomst, zoude geen zin hebben, als zij niet den bewijslast verplaatste.

(1) Wel mag er een vermoeden uit afgeleid worden.

112

Toen de twee boeren overeenkwamen, dat in plaats van f 1000 te betalen een paard zoude geleverd worden, gingen zij van de onderstelling uit, dat die som verscbul-digd was. Het doel der overeenkomst is niet, zooals bij afrekening, vast te stellen, dat f 1000 verschuldigd was.

De afspraak, gericht op het bedrag van het schuldig zijn, keert noodzakelijkerwijze den bewijslast om. Men zal bezwaarlijk kunnen beweren, dat deze overeenkomst in strijd is met de openbare orde of de goede zeden.

De overeenkomst, waarbij afstand werd gedaan van een beroep op ongeoorloofde oorzaak, zoude zeker op grond van art. 14 A. R. nietig zijn, doch dit geschiedt bij de afrekening niet. De bewijslast wordt slechts omgekeerd. Dit is zoo weinig in dit geval van openbare orde, dat het eigenlijk eene dwaasheid zoude zijn als de afrekening geen juridisch gevolg had.

Afrekenen is eene noodzakelijkheid van het verkeer. Bij elke rekening-courant-verhouding wordt afgerekeud. De kleine luijden, die niet of gebrekkig boekhouden, rekenen ook veelvuldig af. Voor dezen zoude de krachteloosheid van de afrekening nog veel gevaarlijker zijn, dan voor de hoogere standen. Zij gaan toch hoofdzakelijk op hun geheugen af. Na de afrekening zouden zij dikwerf niet meer in staat zijn zich de zaken juist te herinneren (1). Tusschen de afrekening en de dagvaarding kunnen jaren liggen.

De schuldbekentenis uit afrekening keert den bewijslast om, niet omdat er een oorzaak in vermeld wordt, doch omdat zij ter zake van afrekening werd afgegeveu. Men kan uit het geschrift dagvaarden, doch de eisclier heeft er geen belang bij, omdat evengoed de afrekening zelve ten grondslag kon gelegd worden. Ditzelfde heeft plaats,

(1) Bij de talrijke transacties zoude de afrekening als vermoeden slechts luttel bewijskracht hebben.

113 als de voorafgaande verbintenis volledig in de schuldbekentenis vermeld wordt.

Uit een geteekend afschrift der rekening-courant kan niet gedagvaard worden. Dit stuk isgeeue schuldbekentenis.

De afzender van den staat, sluitende met een saldo ten zijnen nadeele, teekent niet eene schuldbekentenis Hij zendt het afschrift om te weten te komen, of de ander met hem accoord gaat. Keurt deze de rekening goed, dan bestaat er wilsovereenstemming. Daaruit moet gedag vaard worden.

Ware zulk een geteekend afschrift eene schuldbekentenis, dan zoude art. 1915 B. W. toepasselijk zijn. Het wordt nagenoeg nooit geschreven door den onderteekenaar.

Er kan ook gedagvaard worden uit eene mondelinge afrekening. Die moet onder de kleine luijden menigmaal plaats hebben.

De Hooge Raad heeft 27 Juni 1902 (W. 7778) beslist, dat eene afrekening, op zich zelve beschouwd, niet heeft eene geoorloofde oorzaak, en dat niettegenstaande deze overeenkomst de eischer verplicht is de geoorloofdheid der verschillende posten te bewijzen. Door de tweede stelling werd de afrekening in het algemeen en de vordering uit saldo van rekening-courant in het bizonder in den hartader getroffen. De praktijk heeft zich echter aan het arrest niet gestoord. Het is mij niet gebleken, dat er ooit een beroep op werd gedaan, ofschoon de afrekeningen natuurlijk niet verminderd zijn.

Onbillijke wetten en onjuiste arresten werken minder schadelijk, dan men zoude verwachten, omdat men er geen gebruik van weuscht of durft te maken.

Arnhem, 27 Maart 1914. G. Wttewaall.

TbeiniB lAXVlp lt;11. (191.5) lp st.

lgt;e rechtspoMitie «1er elevator-oinleriieiiiingen.

Het artikel onder bovenstaanden titel in Themis 1914, nos. 2 en 3, door Mr. A. J. Marx, lokt tot een critiek mijnerzijds uit, die slechts daarom zoolang op zich heeft laten wachten, omdat ik gedurende een tweetal maanden niet in staat was de pen te voeren, als gevolg van een ongeval mij overkomen.

De conclusies van de gedaagde Graan-Elevator-Mij., als juist aanvaard door den Kantonrechter te Rotterdam in zijn vonnis van 2 October 1912, waren door mij gesteld en het spreekt vanzelf dat ik die constructie, resultaat van nauwgezette overweging en kennis van de geschiedenis der graanlossing te Rotterdam, niet zonder wederwoord door Mr. Marx laat omverwerpen.

Tot mijn leedwezen moet ik beginnen met te con-stateeren, dat reeds de basis waarop het betoog van Mr. Marx is gebouwd, de aanleiding, die hem bracht tot het schrijven van zijn artikel, totaal onjuist is.

Mr. Marx gaat n.l. uit van de onderstelling, dat de ontvangers van graan!adingen in een ongunstiger positie zijn gekomen dan zij vroeger waren, toen het graan te Rotterdam niet door elevators werd gelost. Deze onderstelling nu is in strijd met de waarheid. Dezelfde klachten, die men nu vérneerat, klonken reeds in 1900 even luide, toen ik voor het eerst met het graanfactorsbedrijf te Rotterdam in aanraking kwam. Niemand dacht toen nog aan graanelevators.

De ware oorzaak der klachten van ontvangerszijde

115

was toen zoowel als nu ; de inhoud der connossenienten, of liever de uitleg door de rechtscolleges hier te lande aan de bewoordingen dier documenten gegeven. Door eigen kracht en samenwerking tot nu toe niet in staat rechtstreeks in dien toestand verbetering te brengen, is door ontvangers herhaaldelijk getracht de elevator-onderneming te gebruiken als een achterdeurtje om tot hun doel te geraken. Zeer terecht heeft de Kantonrechter, - blijkens zijn boven aangehaald vonnis, dien toeleg doorzién en de eischende partij gewezen op den inhoud van het connossement als de ware oorzaak van de door haar geleden schade.

Een juiste appreciatie van dit vonnis is echter niet raogelijk zonder kennisname van alle gewisselde conclusies en ik moet sterk betwijfelen of Mr. Marx daarvan kennis heeft genomen. Het maakt op mij den indruk alsof Mr. Marx geheel gezeild heeft op het kompas van den heer H. P. Vismans en door te verzuimen het „audi et alteram partem” toe te passen, zich aan groote eenzijdigheid heeft schuldig gemaakt.

Doch ter zake. Iedereen zal met mij eens zijn, dat, indien eene werkwijze veranderd wordt, men, ter bepaling van de rechtsverhoudingen, in de eerste plaats de nieuwe werkwijze nauwkeurig met de oude moet vergelijken om na te gaan in hoeverre de rechtspositie der partijen veranderd is.

Bij de lossing van graan door middel van handenarbeid stelde de kapitein werkvolk aan om het graan uit de ruimen van het schip in mandjes naar boven te brengen. De ontvangers zonden wegers met bascules en zoogenaamde ophouders met zakken en glijbakken. De bootwerkers van den kapitein stortten do mandjes met graan in de weegbakken, waarmede de kapitein aan zijn verplichting tot aflevering had voldaan. De door out-

116

vangers gezonden wegers wogen het graan en na weging vingen de ophouders het gewogen graan in een zak op en stortten dien zak weer in den glijbak uit of bonden de zakken en wierpen die in den glijbak. De elevators namen over èn de taak der bootwerkers met hunne mandjes èn de taak der wegers en der ophouders. De eerste voor rekening van het schip, de tweede en derde voor rekening van den ontvanger. De rechtspositie van dezen laatste veranderde dus slechts in zooverre, dat hij in de » keuze der wegers niet langer vrij was, tengevolge van het feit, dat de kapitein volgens de rechterlijke uitlegging van den inhoud der connossementen het recht heeft om te beslissen of hij met de hand dan wel per elevator en in het laatste geval met welke onderneming hij lossen wil. Door deze verandering is de ontvanger eerst dan in een slechter positie gekomen, indien hij kan aantonnen, dat öf door de elevators in het algemeen öf door bepaalde elevator-ondernemingen onnauwkeuriger gewogen wordt dan door de wegers, die bij handlossing worden gebruikt. Dit nu wordt door niemand meer in ernst beweerd. Eu hiermede is on wederlegbaar aangetoond, dat de ontvangers door de invoering der elevators niet in een slechter positie zijn gekomen dan zij vroeger waren. Immers de wegers oefenden zoomin als de ophouders eenigen in vloed op de aflevering van het graan uit; zij traden slechts in actie indien en zoolang het schip afleverde ; geschiedde dit om de een of andere reden niet of werd de aflevering onderbroken, dan bleven zij werkeloos aan boord en kwamen later om een zoogenaamden „verloren gang” bij hun patroon, den ontvanger.

Bovenstaande redeneering heeft ook ten grondslag gelegen aan de bepaling der tarieven, die door de elevator-onderneming, welke die machines te Rotterdam invoerde, werden in rekening gebracht. Nog onbekend

117

met de werkelijke kosten aan het bedrijf verbonden, kosten, die uit den aard der zaak zeer veranderlijk zullen zijn, omdat zij geheel afhangen van de verhouding tusschen het aantal elevators en de hoeveelheid graan, die daarmede verwerkt wordt, besloot zij de bestaande tarieven over te nemen en aan den kapitein te berekenen wat deze toenmaals aan zijn stuwadoor betaalde voor het lossen van het graan uit de ruimen en het leveren tot in de weegschaal en aan den ontvanger te berekenen het bedrag dat deze toenmaals aan zijn wegers en ophouders betaalde. Daarmede gaf de elevator-onderneming gelijktijdig te kennen, dat zij in de bestaande verhoudingen geen verandering bracht, dat zij ra. a. w. voor den kapitein loste en leverde tot in weegschaal en voor den ontvanger woog en uitstortte in diens gestelde scheeps-ruimte. De voor den ontvanger te verrichten handelingen kunnen dus slechts plaats hebben, indien de vertegenwoordigers van den kapitein aan boord d. w. z. de door den stuwadoor of cargadoor gestelde krassen en scheeps-controleurs toestemming geven tot aflevering. De bazen van den elevator beoordeelen niet of de ontvanger rechtens geacht moet worden aflevering te kunnen vorderen. Ten spijt van hetgeen Mr. Makx (op gezag van den heer ViSMANs) daaromtrent moge beweren, houdt de cargadoor (zij het dan in vele gevallen via den stuwadoor) aan boord nog altijd het heft in handen.

Mr. Marx wil aan de elevator ondernemiugen de positie geven van een soort scheidsrechters, die wegens hunne beslissingen voor den gewonen rechter ter verantwoording kunnen worden geroepen. Men voelt echter onmiddellijk de tegenstrijdigheid, die hierin ligt opgesloten. In de praktijk komt de vervulling van den wensch van Mr. Marx eenvoudig hierop neer, dat aan de ontvangers in plaats van een buitenlandsche, een binnenlandsche tegen-

118

partij zal worden gegeven, waarop zij de schade zullen kunnen verhalen, die zij zieh door het accepteeren van vervoer-overeenkomsten, waarvan de bepalingen in hun nadeel zijn gesteld, op den hals hebben gehaald.

Ook over de procedures, die de elevator-ondernemingen, in den gedachtengang van Mr. Marx, zouden hebben te voeren met de zich benadeeld voelende ontvangers, denke men niet licht. Bijna altijd zal aan den eischenden ontvanger getuigen bewijs worden opgelegd. Zijn getuigen zijn de werklieden van de graanfactors en waar deze heeren in den regel de gewoonte hebben hunne werklieden de gevolgen van fouten door deze gemaakt, te doen betalen, kan men hunne mate van betrouwbaarheid als getuigen gemakkelijk schatten. Zoo beweerde bijv, in de kantongerechtzaak in den aanvang van dit artikel genoemd, de ontvanger, dat hij tijdig met ruimte en zakken aanwezig was geweest, terwijl de kras van den cargadoor beweerde, dat hij order had gegeven het graan niet af te leveren, omdat de zakken niet tijdig aanwezig waren. Ware de Kantonrechter op deze kwestie ingegaan dan zou Z.Ed.Achtb. aan den ontvanger hebben moeten opleggen door getuigen te bewijzen dat de zakken wel tijdig aanwezig geweest waren. Als getuigen zouden dan verschenen zijn de werklieden, die hadden moeten zorgen dat de zakken er waren en die dus door te verklaren, dat de zakken niet tijdig aanwezig geweest waren, hun eigen fout zouden erkennen ! En aan zulke procedures wil Mr. Marx de elevator-ondernemingen blootstellen!

Resumeerende meen ik te hebben aangetoond:

• 1°. dat de positie der ontvangers door de invoering der elevators niet ongunstiger is geworden dan zij voordien tijd was;

• 2“. dat de elevator-ondernemingen geen betaling vorderen van den ontvanger zonder praestatie harerzijds,

119

doch dat zij als tegenpraestatie voor de ontvangers wegen en overladen en daarvoor berekenen hetzelfde bedrag hetwelk de ontvangers voor dezelfde handelingen vóór de invoering der elevators betaalden ;

3°. dat procedures over kwesties bij de lossing aan boord voorgevallen geen waarborg bieden voor een uitspraak naar billijkheid wegens de onbetrouwbaarheid van het getuigenbewijs waarop de rechter ter bepaling van zijn meening is aangewezen.

Rest nog te verklaren, waarom de elevator-onderne-mingen aan den kapitein berekenen hetzelfde bedrag, indien zij het graan overladen in een lichter door den kapitein gesteld, hetwelk zij zouden berekend hebben aan den ontvanger indien deze ter ontvangst rechtens aanwezig geweest ware. Deze berekening is gegrond op het feit, dat de elevator-onderneming alsdan voor den kapitein weegt eh overlaadt, immers de overlading in kapiteinslichter geschiedt slechts zoogenaamd ongewogen. In verreweg de meeste gevallen is die weging trouwens noodzakelijk omdat de nalatige ontvanger in den regel slechts een connossement heeft, dat recht geeft op het ontvangen van een deel eener grootere partij.

Mr. D. L. Uyttenboogaart.

Rotterdam, Sept. 1914.

Art. 8.31 Strafwetboek en liet arrest over lt;len valwelien retupaH

DOOK

Mr. JOU J. BELINFANTE.

Heeft de Hooge Raad bij zijti arrest van 21 April 1913 (W. 9501) den burgeineester van Zaandam terecht ontslagen van rechtsvervolging ter zake van het valschelijk doen opmaken van een reispas?

Met allen eerbied voor ons hoogste rechtscollege komt het mij voor dat die vraag niet anders dan ontkennend beantwoord kan worden.

Het zij mij vergund, in onderstaande regelen die meening kortelijk toe te lichten.

De quaestie waarom het ging is, door al het geschrijf en gewrijf waartoe zij aanleiding heeft gegeven, genoegzaam bekend. Men weet dat de Zaahdamsche burgemeester in de opgave, gevoegd bij de missive waarin hij ten behoeve van zijn zoon, ingezetene van Zaandam, den Commissaris der Koningin in Noordholland een reispas aanvroeg voor een reis naar Rusland, den leeftijd van zijn zoon als 21 jaar in plaats van als 17 jaar had doen vermelden, waardoor de Commissaris der Koningin te goeder trouw, op die opgaaf afgaande, een reispas met die valsche leeftijdsvermelding had opgemaakt en afgegeven.

De Hooge Raad heeft dit feit niet strafbaar geacht op grond van de volgende overwegingen, welke ik, om het belang der zaak, hier woordelijk afschrijf:

121

„dat art. 231 Strafr. twee voorschriften inhoudt en naast elkander strafbaar stelt:

• 1°. het valschelijk opmaken of vervalscheu van een reispas, veiligheidskaart of reisorder met het oogmerk om zoodanig stuk te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, als ware het echt en onvervalscht;

• 2°. het zoodanig stuk op een valschen naam of voornaam of met aanwijzing eener valsche hoedanigheid doen afgeven met het oogmerk om het te gebruiken als ware de inhoud in overeenstemming met de waarheid;

dat, naar algemeene beginselen, gelijk die hierboven zijn ontwikkeld, het doen afgeven van een reispas met een valschen naam enz. — hetgeen onderstelt, dat het opmaken met een onjuisten naam enz. aan de afgifte is voorafgegaan — krachtens de eerste bepaling in verband met art. 47, 1°. en 2°. reeds strafbaar zoude zijn als het valschelijk doen opmaken of als uitlokking tot het valschelijk opmaken, en er voor den wetgever een reden moet zijn geweest, om dat „doen afgeven” nog eens afzonderlijk met straf te bedreigen ;

dat het voor de hand ligt, die reden hierin te zoeken, dat de wetgever zich in 1886 heeft aangesloten bij hetgeen toenmaals gold krachtens den Code Pénal, waarin in art. 153 de valscheid in reispassen in het algemeen werd strafbaar gesteld en in art. 154 een afzonderlijke regeling werd gegeven van een bijzonderen vorm van zoodanige valschheid, bestaande in het voeren van een valschen naam in een pas of het medewerken daartoe als getuigen en dus betrekking hebbende op het doen afgeven van een op dit punt valschen pas;

dat de wetenschap en de rechtspraak toen ten tijde, in overeenstemming met de bedoeling van den wetgever, zooals die uit de wordingsgeschiedenis bleek, uit het bestaan van die bijzondere regeling ten aanzien van het

122

zich doen afgeven van een reispas afleidde, dat zoodanig zich doen afgeven straffeloos kon geschieden, als de valsche opgave iets anders betrof dan den naam ;

dat art. 231 Strafr. zonder twijfel is ontstaan uit een samenvoeging van de vroeger geldende artt. 153 en 154 en dan ook moet worden aangenomen, dat de stof, vroeger behandeld in art. 154, thans in haar geheel regeling vindt in het 2e voorschrift van art. 231, waarbij dan de grenzen van die afzonderlijke regeling deze wijziging hebben ondergaan, dat zij niet enkel betrekking heeft op den eigenlijken belanghebbende, die zelf den valschen naam aannam en de getuigen, die tot het doen afgeveu van den pas hadden medegewerkt, maar toepasselijk is op allen, die de afgifte hebben teweeggebracht, en voorts, dat het doen afgeven, behalve op valschen naam, ook op valschen voornaam en valsche hoedanigheid is strafbaar gesteld ;

dat het doen opmaken van een reispas met vermelding van on waren leeftijd, gelijk ten laste van den requirant is bewezen verklaard, als vormende een onderdeel vanen begrepen in het doen afgeven van zoodanigen reispas, valt binnen de grenzen van de bijzondere regeling, ten aanzien van het doen afgeven van een reispas op onware gegevens, neergelegd in het 2« voorschrift van art. 231 en dus door deze aan de werking van de in het 1« voorschrift gegeven meer algemeene strafbepaling wordt onttrokken ;

dat dit feit echter ook in die bijzondere regeling niet strafbaar is gesteld en daarop noch in eenige andere wet of wettige verordening straf is bedreigd.”

Bij het lezen van bovenstaande overwegingen blijkt dat het ontslag van rechtsvervolging feitelijk berust op de redeneering dat het doen opmaken van een reispas met vermelding van onwaren leeftijd valt binnen de

123 grenzen van de bijzondere regeling ten aanzien van het doen afgeven van een reispas op onware gegevens, neder-gelegd in het tweede voorschrift van art. 231 en dus daardoor aan de werking van de meer algemeens strafbepaling van het eerste voorschrift van dat artikel wordt onttrokken; dat echter óók in die bijzondere regeling dit feit niet strafbaar is gesteld.

Ik kan mij met deze redeneering in geenen deele vereenigen.

Het schijnt dat de stellers van dit arrest hebben gedacht aan den rechtsregel : lex specialis derogat legi generali. Maar die regel kan toch nimmer iets meer betee-kenen dan dat do algemeene bepaling niet geldt voor-zooverre de bijzondere bepaling zich uitstrekt. ICn nu van tweeën een. Of de Ilooge Raad nam terecht aan dat het doen opmaken van een reispas met vermelding van onwaren leeftijd binnen de grenzen viel van de regeling, nedergelegd in het tweede voorschrift van art 231 Swb. Maar dan moest de Zaandamsche burgemeester ook krachtens dat tweede voorschrift van art. 231 Swb. zijn veroordeeld. Of de Hooge Raad besliste terecht dat dit feit krachtens die bijzondere regeling niet strafbaar was. Maar dan viel dat feit ook niet binnen de grenzen van die bijzondere regeling en was het dus niet onttrokken aan de werking der meer algemeene strafbepaling van het eerste voorschrift van art. 231.

De Hooge Raad kan zich voor zijn rechtsbeschouwing ten deze bezwaarlijk beroepen op de bepaling van art. 55, tweede lid van ons Strafwetboek: „Indien voor een feit „dat in eene algemeene strafbepaling valt, eene bijzondere „strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking”. Het is immers niet geoorloofd, dit artikel te lezen alsof er stond : „indien een feit, dat in eene algemeene straf-„bepaling valt, bij eene bijzondere strafbepaling niet

124

„strafbaar is gesteld, komt de algemeene strafbepaling „niet in aanmerking, maar loopt de dader vrij”. Men mag voorts niet voorbijzien dat men juist in het strafrecht, blijkens art. l van ons Strafwetboek, elk voorschrift zoo strikt mogelijk moet interpreteeren en in geen geval door analogieredeneering de grenzen van eene bepaling mag uitbreiden ; dat men dus niet mag zeggen : dit feit (het opgeven van een valschen leeftijd) is analoog aan de feiten, genoemd in de bijzondere bepaling van art. 231 en valt dus binnen de grenzen van dat bijzonder voorschrift. Neen; het valt er juist buiten. Want nogmaals, viel het er binnen en was het daardoor krachtens art. 65 Swb. onttrokken aan het algemeen voorschrift van art. 231, dan ware het ook strafbaar volgens dat bijzonder voorschrift, dan bestond ook inderdaad voor dat feit een bijzondere stra/bepaling. Alleen in dàt geval ware het krachtens de algemeene strafbepaling niet strafbaar.

Hoe kwam nu echter de Hooge Raad tot zulk een miskenning van de duidelijke bewoordingen der wet en van de logische toepassing van eenvoudige rechtsregels?

Het antwoord op die vraag wordt gegeven door de overwegingen in don aanhef van het hierboven geciteerd stuk van ’s Hoogen Raads arrest.

Daaruit blijkt dat de Hooge Raad van meening is geweest dat de afzonderlijke regeling omtrent het doen afgeven van een reispas in art. 231 Swb. eigenlijk overbodig en zonder zin was, tenzij men aannam, dat de wetgever daarmede, op het voetspoor van den Franschen wetgever bedoeld heeft, dat zoodanig zich doen afgeveu straffeloos kon geschieilen als do valsche opgaaf iets anders betrof dan de in die bijzondere regeling genoemde gevallen.

De Hoofdredacteur van het Weekblad van het Recht,

125

Prof. Simons, heeft in een aanteekening op dit deel van het arrest reeds een bescheiden woord van critiek doen hooren ; bescheiden, in zooverre hij niet rechtstreeks deze beschouwing bestrijdt, maar „in het midden latende of deze uitlegging juist is”, er alleen op wijst „dat de quaestie naar ons recht eeue geheel andere is, dan zij was en is onder den C. P.” Hij betoogt n.l. dat het „valschelijk opmaken” in ons art. 231 Swb. een veel ruimere beteekenis heeft dan het „fabriquer” van art. 153 C. P. Onder dit „fabriquer” was en is alleen de materieele valschheid begrepen en daarom viel een inteUectueele valschheid die niet uitdrukkelijk genoemd werd in art. 154 ook niet onder de bepaling van art. 163. Maar het „valschelijk opmaken” van ons art. 231 omvat (evenals in art. 225) óók de inteUectueele valschheid en derhalve is ook het „doen opmaken” van een reispas met valschen inJioud volgens die bepaling strafbaar.

Ik kan mij met deze beschouwing volkomen vereenigen maar wensch nog een stap verder te gaan en de opvatting te weerleggen, als zou de bijzondere regeling van art. 231 naast de algemeene van dat artikel ongemotiveerd, overbodig of zonder zin zijn, wanneer men haar niet precies dezelfde strekking of dezelfde rechtsgevolgen toekent als in het Pransche recht.

Vooraf echter deze opmerking. Zelfs al ware de bijzondere regeling omtrent het „doen afgeven” naast de algemeene omtrent het „valschelijk opmaken” in't algemeen overbodig, dan nog ware dit geen reden om nu maar óók deze algemeene regeling als niet geschreven te beschouwen in een geval waarin die overbodige bijzondere regeling juist niet kan worden toegepast en alleen de algemeene regeling toepassing kan vinden. Met andere woorden : de beschouwingen van den Hoogen Raad omtrent de schijnbare overbodigheid van de regeling

126

omtrent het doen afgeven doen juist in het geval dat ons bezighoudt, niet ter zake.

Maar dit nu daargelaten, ben ik van oordeel, dat de bijzondere regeling van art. 231 volgens ons geldend Nederlandsch strafrecht wel degelijk zin en beteekenis heeft naast de algemeene regeling van dit artikel zonder dat men voor haar interpretatie zijn toevlucht behoeft te nemen tot de regeling van een vroeger strafrecht van geheel anderen inhoud en strekking. Waar de woorden der wet duidelijk zijn en men ze ongedwongen zóó kan interpreteeren dat ze inhoud hebben en niet overtollig maar volkomen gemotiveerd zijn te achten, daar is het onnoodig, ik zou zelfs meenen ongeoorloofd, met een beroep op de geschiedenis er iets anders uit te halen dan er in te lezen staat.

Welnu, de woorden „of die zoodanig stuk op een valschen naam of voornaam of met aanwijzing eener valsche hoedanigheid doet afgeven” enz. benogen niets anders, dan dengeen, die zich aan dat feit schuldig maakt, onder alle omstandigheden strafbaar te stellen, m. a. w. niet slechts indien hij dit feit opzettelijk uitlokt door een der middelen genoemd in art. 47, 2°. Strafwetboek, of indien hij het feit doet plegen door een niet-aansprakelijken persoon, maar evenzeer, indien hij een ambtenaar, die weet, dat de opgegeven naam, enz. valsch zijn, beweegt zoodanig stuk af te geven, ook al maakt hij daarbij niet gebruik van een der middelen speciaal genoemd in art. 47, 2quot;. Swb.

De wetgever heeft derhalve zoo iemand in elk geval strafbaar willen stellen, zonder het vaak moeilijk bewijs te eischen dat hij den ambtenaar heeft omgekocht, die zijnerzijds zelfstandig stratbaar blijft wegens het valschelijk opmaken van het stuk, indien blijkt dat hij met de valschheid van de opgaaf bekend was. Voor een veroor-

127

deeling wegens het doen afgeven wordt dus alleen geëischt, dat de dader den ambtenaar blijkt te hebben verzocht om zoodanig stuk en zich door te voldoen aan de daarvoor geëischte formaliteiten in het bezit daarvan te hebben gesteld, zonder dat de dader straffeloosheid kan pleiten door te betoogen dat de ambtenaar zich evenzeer aan een strafbaar feit schuldig heeft gemaakt en geenszins onder zijn pressie gehandeld heeft.

Dat deze opvatting van het artikel de juiste is, blijkt uit een eenvoudige vergelijking van art. 231 met de artt. 226, 1“. en 227 Strafwetboek. Art. 226 stelt sub 1®. strafbaar valschheid in authentieke akten ; art. 227 het doen opnemen in zoodanige akte van een valsche opgaaf aangaande een feit, van welks waarheid die akte moet doen blijken.

Volgde men nu de redeneeriug van den Hoogen Raad, dan moet men zeggen : art. 227 is ten eenenmale overbodig; immers het valt reeds geheel onder art. 226, 1®. Strafwetboek. Wie een valsche opgaaf omtrent een essentieel punt in een authentieke akte doet opnemen, zou volgens de redeneeriug van den Hoogen Raad reeds strafbaar zijn wegens valschelijk doen opmaken of uitlokking tot het valschelijk opmaken van een authentieke akte. Bij een dergelijke interpretatie wordt dan echter over het hoofd gezien dat voor veroordeeling wegens valschelijk doen opmaken moet blijken dat de malerieele dader strafbaar opzet miste en dat voor veroordeeling wegens uitlokking moet blijken van het bezigen van giften, beloften of een der andere met name genoemde uitlokkingsmiddelen, terwijl toch ieder gevoelt dat het niet aangaat om hem die willens en wetens aan een notaris omtrent hoofdpunten valsche opgaven doet bij ’t opmaken van een authentieke akte te doen vrijloopen omdat in casu niet is vast te stellen of die notaris, toen

128

hij de akte opmaakte, al dan niet van ’t geknoei afwist, dan wel of hij al dan niet tot’t opmaken van dat valsche stuk is omgekocht.

Precies diezelfde overweging rechtvaardigt het opnemen van de bijzondere regeling van art. 231. Daarbij komt nog dit, dat het geenszins juist is dat het „doen afgeven” in wezen volkomen gelijk is te stellen met het „doen opmaken”. Wel is het „doen afgeven” zonder voorafgaand „opmaken” onmogelijk; wel zal het „doen afgeven” met het „doen opmaken” zoo goed als altijd gepaard gaan, omdat het laatste zonder het eerste voor den falsaris weinig waarde heeft; maar juridisch is toch het „doen afgeven” iets anders, omvat het andere feiten dan het „doen opmaken”. Om wegens „doen afgeven” iemand te straffen, is noodig dat wordt bewezen dat het stuk werkelijk is afgegeven. Is eenerzijds dus voor een veroordeeling minder vereischt dan bij het „valschelijk doen opmaken”, anderzijds is daarvoor meer vereischt. Men heeft hier inderdaad te doen met tweeërlei delicten, wel zeer nauw met elkaar verwant, maar geenszins identiek; het schijnt in elk geval minder juist ze van elkander te onderscheiden als „algemeene” tegenover „bijzondere” regeling, gelijk de Ilooge Raad deed.

Een vraag, die men nog stellen kan, is deze: hoe komt het, dat in de bepaling betreffende het „doen afgeven” in art. 231 wèl sprake is van „valschen naain, voornaam of hoedanigheid”, maar niet van „valschen leeftijd”?

Ik meen dat men hier met een eenvoudige omissie te doen heeft. Toen men het artikel redigeerde, heeft men aan dit geval niet gedacht of misschien gemeend, dat het te brengen was onder het begrip „valsche hoedanigheid”. Wat hiervan zij, de omissie doet tot de strafbaarheid van het geval, dat ons bezighoudt, niet af,

129

omdat, gelijk ik meen te hebben aangetoond, de requi-rant strafbaar bleef wegens het valschelijk doen opmaken van den bewusten reispas. Al zou ik de argumenten, door den Hoogen Kaad in een ander deel van zijn arrest aangevoerd ter weerlegging van de opvatting dat nu de requirant de qualiteit miste om het feit te plegen, hij ook niet wegens doen plegen strafbaar mocht zijn gesteld, niet gaarne alle voor mijn rekening nemen, het standpunt zelf, waarop do Hooge Raad zich te dien aanzien heeft gesteld, komt mij volkomen juist voor. Het is een dwaling, te meenen dat degeen die doet plegen, de manus domina, zoozeer te vereenzelvigen is met een rechtstreek-schen dader, dat indien hij een der persoonlijke quali-teiten mist, die een element van het strafbare feit vormen, hij straffeloos is, hoezeer ook die qualiteit bij de manus nimstra, die onder zijn in voed het materieele feit pleegt, aanwezig is. Overigens blijft liet de vraag of in easa ook deze quaestie wel ter zake dienende was; of met andere woorden de redactie van art. 231 niet medebrengt dat ook de niet-ambtenaar het daarin strafbaar gestelde plegen kan en dus, ook indien men de qualiteitstheorie aanhangt, strafbaar kan zijn wegens het doen plegen van dit feit; een vraag, welke ik geneigd zou zijn bevestigend te beantwoorden. Maar een nadere uiteenzetting van de gronden voor mijn o])vatting zoowel ten aanzien van de qualiteitstheorie en de juistheid der argumentatie, door den Hoogen Raad daartegen aangevoerd, als ten aanzien van de toepasselijkheid van art. 231 op niet-ambtenaren, zou mij te ver voeren. Mijn doel was alleen, ten aanzien van de hoofdzaak, de aandacht te vestigen op enkele punten waarin ’s Hoogen Raads beschouwingen — salva omni reverenUa — mij voorkomen den toets der critiek bezwaarlijk te kunnen doorstaan.

’s-Gravenhage, November 1913.

'i'lii'iiiis LXXVIc ,n. 0915) ip st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;9

De Gemeentewet en hare toepassing, door J. W. A. C. VAN LoENEN, secretaris der gemeente Beverwijk, met medewerking van Mr. S. J. Blaupot ten Cate, directeur van het Bureau voor Staats- en Administratiefrechtelijke Adviezen te ’s-Gravenhage.

In het voorwoord van dit belangrijke geschrift wordt gezegd, dat ondanks de vele en voortreffelijke werken over gemeenterecht behoefte bestaat aan eene uitgave, waarbij de stof, vooral die der laatste jaren, artikels-gewijze systematisch is verwerkt. Ook bij de uitlegging der Gemeentewet vertoont zich het vermogen der rede tot het maken van quaesties. En aangezien die geesteswerkzaamheid, welke van tijd tot tijd verseh voedsel krijgt door wijziging van wetten, nooit ophoudt, zullen er altijd weder nieuwe boeken over gemeenterecht noodig blijven, al ware het maar voor de behandeling, niet enkel voor de systematische verwerking, van de quaesties der laatste jaren. Evenwel de uitlegger, die zijn taak behoorlijk vervult, mag zich tot dien laatslen tijd niet bepalen en wij vinden hier dan ook eene zee van vragen behandeld, reeds door vroegere schrijvers over gemeenterecht besproken. Op vele plaatsen wordt vooral uitvoerig weergegeven, soms ook bestreden, wat in bekende werken van Staatsraad Oppenheim en Professor Krabbe is betoogd. Niet zelden bepaalt de schrijver zich ook tot eene verwijzing naar andere geschriften, hetgeen lastig kan zijn voor hen die deze geschriften niet bezitten, maar dit

131

kon wel niet anders, wilde tiet boek niet al te uitvoerig worden.

Ouder de massa twistvragen, hier naarstiglijk bijeengezocht uit administratieve beslissingen, boeken, weekbladen, enz., zijn er, die mijns inziens hadden kunnen worden voorbijgegaan, als onzinnig of al te onbeduidend. Zoo wordt verteld, dat in verschillende reglementen van orde de bepaling voorkomt, dat de raadsvergaderingen eerst na een verloop van een kwartier of een half uur na het door den voorzitter bepaalde uur van bijeenkomst mogen worden geopend. Vreemd mag het heeten — zegt de schrijver deftiglijk — dat eene dergelijke bepaling door hen, die voorstanders zijn van des burgemeesters onbeperkt recht tot bepaling van dag en uur der vergaderingen, geacht wordt niet in strijd met de wet te zijn. Was het noodig över eene zoo malle bepaling te spreken? Zij is immers niet anders dan eene uitnoodiging tot den burgemeester om den aanvang der vergadering een half uur of een kwartier vroeger te stellen dan hij bedoelt. Een belaugrijker vraag is, of het reglement van orde mag bepalen, dat raadsleden, die, ondanks de aanmaningen van den voorzitter, halstarrig de orde blijven verstoren, uit de vergadering mogen worden verwijderd. Ik zou meeuen, dat zulk eene bepaling volkomen thuis behoort in een reglement van orde, omdat zoodanig reglement bestemd is verstoring der orde te beletten en daarvoor verwijdering van obstrueereude raadsleden noodzakelijk kan zijn. De schrijver meent, dat de vergadering niet meer als „wettig samengesteld” zou zijn te beschouwen, wanneer zoo’n kopP’g ^''^ i® verwijderd. Dit kan ik niet inzien. Hij is eenvoudig door eigen schuld afwezig en de vraag is m. i. slechts, of er buiten hem genoeg leden overblijveu om een quorum te vormen. Maar de schrijver zegt ook,

132

dat de voorzitter, die uitzet, zieh zou blootstellen aan eene strafvervolging op grond van art. 123 van het Wetboek van Strafrecht. Dit kan ik niet tegenspreken.

Met de beschouwingen van den heer van Lobnen over het ambt van gemeente-secretaris, kan ik mij niet in allen deele vereenigen. Over de positie van dezen ambtenaar zegt de wet weinig. Zij laat de regeling daarvan in hoofdzaak over aan eene door den raad vast te stellen instructie. Maar het karakter van het ambt wordt toch duidelijk aangegeven in art. 101, waar staat te lezen, dat de secretaris den raad, burgemeester en wethouders, den burgemeester en de raadscommissies en alles, wat het hun opgedragen bestuur betreft, behulpzaam is. De schrijver erkent, dat, waar het bestuur nauwkeurig over drie machten — den raad, burgemeester en wethouders en den ‘burgemeester — verdeeld is, de taak van den secretaris „aan alle zelfstandigheid vreemd moet zijn”. Niemand zal bezwaar hebben tegen zijne meening, dat de rol van den secretaris er niet eene mag zijn van „kruipend knechtschap en slaafsche ondergeschiktheid”, maar dat de secretaris alleen ondergeschikt is aan den gemeenteraad ; dat hij staat niet onder, maar nevens den burgemeester; dat zijne instructie hem niet ondergeschikt mag maken aan den burgemeester en aan burgemeester en wethouders, schijnt mij minder juist. De schrijver vergeet, dunkt mij, hier dat de burgemeester en het college van burgemeester en wethouders eene leidende rol hebben te vervullen, terwijl de positie van den secretaris ondergeschikt en „aan alle zelfstandigheid vreemd” is. Ik zie daarom ook niet in, waarom de instructie hem niet in hierarchische ondergeschiktheid tot den burgemeester zou mogen brengen. De heer van Loenen acht het zelfs ongeoorloofd den secretaris voor het bekomen van verlof van de „goedertierenheid” van den burgemeester

133

afhankelijk te maken. Mr. Oppenheim, die bij dit punt niet wordt vermeld, zegt daarentegen terecht, dat de instructie de plaats is voor bepalingen over het den secretaris te verleenen verlof, dat in het aan de Staten aangeboden ontwerp, op het voorbeeld van het bestuursreglement ten platten lande, was voorzien, doch in de wet is voorbijgegaan als eigenaardig in de instructie te huis behoorende.

Ondanks den hoogen dunk, dien hij van het ambt heeft, betwijfelt de heer van Loenen, of het wenschelijk is den secretaris raadgevende stem te geven in den raad en in het college van burgemeester en wethouders. Mijns inziens is dit niet noodig. Een goede secretaris heeft, ten minste als hij zijne positie niet bederft door den baas te willen spelen, vanzelf eene raadgevende stem. Het spreekt vanzelf, dat het gevoelen van een secretaris als bijvoorbeeld de heer van Loenen, die zoo uitnemend op de hoogte is van de Gemeentewet en hare toepassing en die door het schrijven van dit werk — zij het ook met medewerking van een bekwaam jurist — zoo doorslaande blijken geeft van gezond verstand, helder inzicht en scherpzinnigheid, niet licht ongevraagd en zonder invloed blijft. Die invloed zal in de eerste plaats uitgeoefend worden op of door tusschenkomst van den burgemeester, wiens rechterhand de secretaris behoort te zijn, althans in andere dan zeer groote gemeenten, waar een staf van bekwame gemeenteambtenaren aanwezig is. Het kan natuurlijk voorkomen, dat de burgemeester nalaat van den bijstand van den secretaris een behoorlijk gebruik te maken, maar ook voor dat geval lijkt het mij niet geraden dezen eene zelfstandigheid toe te kennen, die bij het ambt niet past. De schrijver acht het bedenkelijk den secretari.s een raadgevende stem te geven, omdat hij dan te veel gemoeid zou worden in quaesties van

134

gemeentepolitiek en meent ook, dat het gebruik, dat de burgemeesters wel eens van hunne raadgevende stem in den raad maken, niet uitlokt tot het geven van dergelijke stem aan den secretaris. Wèl zou hij echter den raad en het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid willen geven aan den secretaris eene raadgevende stem toe te kennen. Dit schijnt mij bedenkelijk, omdat te vreezen is, dat van die bevoegdheid gebruik zou worden gemaakt juist in gevallen, waarin eene meerderheid in die colleges met d«n burgemeester in strijd is. De secretaris zou dan allicht de helper worden eener oppositie, die wellicht goeden grond mist. Overigens merk ik op, dat de wet ook volgens den heer van Loenen den raad of burgemeester en wethouders niet verbiedt den secretaris uit te noodigen het woord te voeren.

De artikelen 121 en 122 der Gemeentewet handelen over de regeling van gemeenschappelijke zaken, belangen, inrichtingen of werken door besturen van twee of meer gemeenten. Zij gaven aanleiding tot eene menigte vragen. De geleerden zijn het ook over deze materie volstrekt niet eens. Zoo zegt bijvoorbeeld Mr. Oppenheim, dat hij tenauwernood behoeft op te merken, dat art. 121 uitsluitend het oog heeft op gemeenschappelijke regelingen, uitvloeisels van de publiekrechtelijke taak der gemeenten, van hare overheidszorg, en is daarentegen in De Gemeentestem betoogd, dat noch de woorden noch de geschiedenis der wet eenig recht geven om privaatrechtelijke aangelegenheden uit te sluiten van toepassing van art. 121. De heer van Loenen acht de laatste meening juist.

Een andere quaestie is, of er een geschil van bestuur ontstaat, wanneer een der gemeenten, die de gemeenschappelijke regeling maakten, weigert mede te werken tot opheffing daarvan en of bij de beslissing der Koningin

135

de opheffing kan worden uitgesproken. Het spreekt mijns inziens vanzelf, dat eene gemeenschappelijke regeling de gemeenten, die haar vaststelden, bindt en dat die band niet vervallen kan, omdat eene der partijen van de regeling niet langer gediend is. Toch zijn er twee Koninklijke beslissingen — een van 1891, genomen in afwijking van het gevoelen van de afdeeling van den Raad van State voor de geschillen van bestuur — waarin het tegendeel is aangenomen. In het besluit van 1890 wordt overwogen, dat de gemeenschappelijke regeling niet mag geacht worden getroffen te zijn voor längeren tijd dan tot op het oogenblik, waarop een der partijen ervaart, dat zij daardoor niet langer kan gebaat worden. Deze besluiten zijn, gelijk de schrijver vermeldt, echter op verschillende gronden krachtig bestreden en ik had wel gewild, dat hij van zijne instemming met die bestrijding had blijk gegeven.

Volgens art. 122 worden de kosten, uit eene gemeenschappelijke regeling voortvloeiende, do.or de kassen der betrokken gemeenten, naar het belang, dat elk er bij heeft, gedragen en zijn op de daarover gerezen geschillen de artikelen 147 en 161 der Provinciale wet van toepassing. Nu ligt het voor de hand, dat in de gemeenschappelijke regeling bepaald wordt, hoe de kosten over de gemeenten zullen worden verdeeld. Daardoor is uitgemaakt, welk belang elke barer geacht wordt bij de zaak te hebben, zoodat dan voor toepassing van het tweede lid van het artikel geen grond bestaat. Intusschon kunnen omtrent de uitlegging der regeling geschillen ontstaan en de vraag is herhaaldelijk gerezen, of zulke geschillen op grond van art. 70 der Grondwet door den Koiiing kunnen worden beslist. De heer van Loenen vermeldt enkel Koninklijke besluiten van 1883 en 1908, maar er zijn er nog andere, die onderling niet geheel overeenstem

136

men, zooals men kan zien uit de nummers 3222 en 3223 van De Gemeentestem. Het besluit van 1908 betrof een geschil tusschen twee gemeenten over het aandeel in de kosten van het onderwijs, volgens eene overeenkomst door de eene aan de andere te betalen. Er worden hier eenige overwegingen uit dit besluit medegedeeld, maar bestreden wordt het niet. Voor eene bestrijding ware mijns inziens reden geweest. Vooreerst wordt in het besluit botweg beweerd, dat volgens art. 153 der Grondwet alle twistgedingen over schuldvordering tot de kennisneming van den burgerlijken rechter behooren. Men heeft hier intusschen niet met een privaatrechtelijk, maar met een publiekreehtelijk geschil te doen en het mag verwondering wekken zoo zonder eenige motiveering eene uitlegging van art. 153 gehuldigd te zien, welke in lijnrechten strijd is met die, welke enkele jaren tevoren was gegeven in de Memorie van Toelichting van het ontwerp-Wetboek van Administratieve Rechtsvordering. In § 35 van dat stuk wordt gehandeld over de vraag, of de burgerlijke rechter alleen van burgerrechtelijke rechtsvorderingen heeft kennis te nemen. „Voor zoover art. 153 der Grondwet betreft, is” — zegt de toelichting — „twijfel vrijwel uitgesloten. Maar art. 2 R. 0. geeft aan eene afwijkende opvatting voet. Alle geschillen over eigendom en schuldvorderingen, onverschillig of zij publiekrechtelijk of privaatrechtelijk zijn, zouden, zoo beweren sommigen, tot de bevoegdheid van den burgerlijken rechter behooren. Nu administratieve rechtspraak in den ruimst mogelijken omvang wordt ingevoerd (?), dient deze opvatting, die bovendien principieel volkomen onhoudbaar is, te worden afgesneden.” Men kan zeggen, dat hier meer wordt gedecreteerd dan geargumenteerd, maar dit is voor een ander Minister geene reden om hetzelfde te doen en in elk geval had de schrijver kunnen opmerken, dat en waarom de

137 uitlegging van art. 153, in het Koninklijk besluit van 1908 nedergelegd, zeer betwistbaar is. In de tweede plaats-wordt in het besluit gezegd, dat het geschil alleen de vraag betreft, of de eene gemeente volgens de bestaande overeenkomst verplicht was de door do andere geëischte som te betalen en „dus” niet is een geschil van bestuur. Dit „dus” is mij onbegrijpelijk. Ook op publiekrechtelijk terrein kunnen toch overeenkomsten worden gesloten. De overeenkomst, welke het hier gold, is daarvan een duidelijk bewijs en van alle niet-gemeentelijke tractaten mag hetzelfde gezegd worden. In een na het uitkomen van dit gedeelte der commentaar genomen Koninklijk besluit van 17 Dec. 1912, vermeld in De Gemeentestem n». 3223, is trouwens op deze beide, m. i. onjuiste, meeningen teruggekomen.

Op hoe ruime wijze de schrijver zijne taak heeft opgevat, blijkt uit hetgeen bij art. 121 omtrent het jus consti-tuendum wordt opgemerkt.

Eene bekende twistvraag is, of onder de uitdrukking „strijd met het algemeen belang” naar de Grondwet ook strijd met het gemeentebelang begrepen is. In dezen commentaar wordt de vraag met verwijzing naar een betoog van Mr. Oppenheim in bevestigenden zin beantwoord. De heer Oppenheim meent, dat de verdedigers der tegenovergestelde meening redeneeren uit een niet in de Grondwet geworteld, vooropgesteld begrip van autonomie. Intusschen in de Grondwet wordt dan toch duidelijk verklaard, dat aan den raad de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeente wordt overgelaten. Buus zegt in zijn bekend werk, deel II, blz. 176, dat art. 140 der Grondwet van 1848 in een zeer beknopten vorm en in éénzelfde wetsartikel het groote beginsel van do plaatselijke zelfstandigheid heeft gevestigd en tevens het middel heeft aangewezen om te waken, dat die zelf-

138

standigheid niet uitloope op een prijsgeven van de recliten en belangen der staatseenheid. Mijns inziens is dan ook de Rijksregeering tot vernietiging wegens strijd met het algemeen belang alleen gerechtigd, wanneer daarbij een grooter belang dan dat van de gemeente zelve is betrokken. Of eene verordening in strijd met het huishoudelijk belang eener gemeente is, moet de Regeering mijns inziens „overlaten” aan de beslissing van het gemeentebestuur. Het is, meen ik, aan de kiezers van den gemeenteraad raadsleden, die in strijd met het gemeentebelang handelen, door anderen te vervangen, en niet aan den Minister op het torentje om zijn oordeel over zoodanig belang te stellen boven dat van het plaatselijk bestuur.

Ik houd op met grasduinen. Het werk van den heer VAN Loenen mag mijns inziens aanbevolen worden aan allen, die met de toepassing der Gemeentewet te maken hebben ; ook aan alle anderen, die zich van de gemeenteadministratie en het gemeenterecht op de hoogte willen stellen. Moge de uitgave spoedig voltooid zijn.

A. R. Arntzenius.

RecJd en RecMsc/evoel^ een kritisclie beschouwing over den huidigen stand der Rechtsphilosophie, door Mr. de Beneditty, advocaat te Amsterdam. 77 bladz. tJitgave A. H. Kruijt, Amsterdam, 1913.

I.

Mr. DE Beneditty doet een aanslag op de leer, die de bron van het recht meent te vinden in het rechtsgevoel. Hij beweert, dat die leer fiasco heeft gemaakt en zoekt de oorzaak van dat fiasco daarin, dat men de kategorie „recht” niet genoegzaam heeft doordacht (blz. 77, 57, 58). Het doel van zijn boekje is dan ook om voor te doen, hoe men moet dóórdenken en te onderzoeken „het algemeen karakter van alle recht” (blz. 8). Met „recht” bedoelt Mr. de B. blijkbaar positief recht.

Gouden bergen belooft de schrijver als belooning van dit dóórdenken: . . . „wie aard en w’ezen van het recht „begrepen heeft, heeft daardoor tevens een krachtigen „steun gevonden bij het zoeken naar den oorsprong van „het recht; de verhouding van het recht tot de andere „doelen der ethiek wordt gemakkelijker doorzien ; het „begrip „onrecht” leert men juister waardeeren ; op tal „van vraagstukken, waarvan men den bodem nog niet „gepeild heeft, zooals „rechter en wet”, „gewoonterecht „of codificatie”, valt een helderder licht; eerst dan „wordt „het rechtsbewustzijn” begrepen” (blz. 6 en 7).

Een vijftigtal coquet gedrukte bladzijdjes worden vervolgens gevuld met paraphases op aanhalingen van vele autoriteiten, waarna de schrijver in niet zeer fraai

140

Nederlandsch besluit: „bet bovenstaande resumeerende „hebben wij het recht dus leeren kennen als het nood-„zakelijk ongerechtige” (waarom dit Germanisme i.p.v. onrechtvaardige?), „doch voor hooger leven onontbeerlijke „en daarom iveder zedelijke recht” (biz. 57).

Met zeker welgevallen noemt hij dan deze geheimzinnige woorden bet resultaat van zijn doordenken.

In de volgende bladzijden moet nu de knoop van het betoog worden toegehaald en de onmogelijkheid, dat het rechtsbewustzijn bron van ’t recht kan zijn, bewezen. De gedachtengang is mij niet geheel duidelijk. Er wordt hier geschermd met de termen „rechtsbewustzijn”, „rechtsgevoel”, „zedelijk gevoel”, „gerechtigheid” en „zedelijkheid”, zonder dat blijkt, welke beteekenis aan elk van deze woorden wordt toegekend en eene vage omschrijving van hot begrip „gerechtigheid” in de noot op blz. 27 geeft niet veel licht. Vermoedelijk is des schrijvers redeueering eenvoudig deze: bet rechtsgevoel is uit zijn aard specialiseerend, differentieerond, persoonlijk en subjectief werkend; het rechtsgevoel kan natuurlijk geen onrecht vóórtbrengen. Ergo kan het algemeen „ongerechtige” recht niet uit het rechtsgevoel voortvloeien.

Het geschriftje van Mr. de B. schijnt mij een merkwaardig staaltje van de klassieke begrippenrechtswetenschap, een redeneering uit bot beweerd „wezen” van een zeker recbtsverschijnsel, om met behulp van het wezen van een ander verschijnsel de incompatibiliteil van beide aan te toonen. Nu behoeft er tegen zulk een methode geen bezwaar te bestaan, als het „wezen” dan maar eerst nauwkeurig empirisch is opgespoord. Doch meestal wordt in dergelijke betoogen gewerkt met begrippen door een of ander geleerde of wijsgeer geformuleerd overeenkomstig goed of slecht waargenomen feiten en verhoudingen uit zijn tijd. Deze begrippen worden verstijfd en

141

dan geeft men een zekeren historischen verschijningsvorm voor het wezen van een verschijnsel in alle eeuwen uit.

Dat men er toe kan komen het positieve recht als het algemeene tegenover de rechtvaardigheid als het bijzondere te stellen, is begrijpelijk, omdat in vele gevallen, waarin do toepassing van het positieve recht bedenking ontmoet, beweerd wordt, dat de positieve regel wel in het algemeen rechtvaardig, maar voor het concrete geval onbillijk is. Men vergete echter niet, dat de onbillijkheid voor dit concrete geval meestal volgt uit eene toetsing daarvan aan algemeene beginselen, die vaak nog algemeener zijn dan de positieve rechtsregels. Men zou daarom met even veel of even weinig juistheid ook kunnen beweren, dat het positieve recht onbillijk schijnt, juist- vanwege zijne specialiseering ! Mr. de B, vrage zich eens af, of positieve rechtsregels van onze sociale wetgeving (Arbeidscontract, Veiligheidsbesluit, Arbeidsbesluit, Verzekeringswetgeving) niet veel specialer zijn dan de sociale moraal en of ook b.v. ons Strafwetboek zich tegenover de correspondeerende moraalregels niet kenmerkt door sterke verbijzondering. En is het omgekeerd niet waar, dat de wetsbepalingen, die rechter en bestuur bevoegd verklaren naar billijkheid te oOrdeelen, daardoor een algemeen karakter hebben ?

II.

Het vereischt niet veel moeite om de onjuistheid aan te toonen van de bewering dat het positief recht (dus alle positief recht) noodzakelijk onrechtvaardig is. Men behoeft slechts te zien naar de vele gevallen, waar een wettelijk voorschrift den rechter of het bestuur vrijlaat naar omstandigheden te beslissen en waar in de practijk dan steeds in elk bijzonder geval ook de rechtvaardigheid in overweging komt; hiertoe behooren b.v. alle Strafrechtsnormen, althans voor zooveel de door den

142

rechter op te leggen straf betreft (algemeen Strafminimum en soms alternatieve strafsoort). Het moge voorts waar zijn, dat de normen van het strafrecht in concreto veroordeelingen kunnen eischen in strijd met het algemeen heerschend rechtsgevoel ; maar wie het positief recht in het algemeen bespreekt, behoort ook de normen, die het gratierecht regelen, in het strafrecht mede te denken en door de daarin aan de rechtvaardigheid toegestane en hare ook zeer dikwijls in practijk gebrachte doorwerking, verliest het strafrecht, indien het aan de eene zijde iets onrechtvaardigs aan zich mocht hebben, dit euvel op hetzelfde oogenblik, dat men het instituut der gratie als deel van het strafrecht beschouwt.

Denkt men zich bovendien het opportuniteitsbeginsel van het 0. M. in ons strafrecht ingevlochten of ondersteld, dan is er nog minder reden om aan het strafrecht in zijn geheel het brandmerk van uoodzakelijke onrechtvaardigheid op te drukken.

Met lette verder op de vele administratiefrechtelijke normen, die juist om de onrechtvaardigheid van een algemeen verbod te voorkomen, gelegenheid schenken tot afwijkingen, vergunning, dispensatie, enz. En hoe kan men met eenigen grond de ook in ons recht voorkomende, zooeven reeds aangestipte, normen, die met zoovele woorden de rechtvaardigheid of billijkheid voor hare toepassing onderstellen (b.v. B. W. 1375, 16377, 1637lt;, 1637a:, 1638c enz.), „noodzakelijk” onrechtvaardig noemen ?

Toegegeven moet natuurlijk worden, dat in de practijk herhaaldelijk aan positiefreclitelijke voorschriften onrechtvaardigheid, strijd met het rechtsbewustzijn, ten laste wordt gelegd. Vaak i.s hot dan een bepaalde groep personen, die zulke beweringen uitspreekt, waartegenover anderen hunnerzijds de rechtvaardigheid van het gewraakte

143

rechtsvoorschrift betoogen. Zulk een meeningsverschil is echter niet iets, dat speciaal door het positieve recht veroorzaakt wordt, maar het doet zich ook in de sfeer van de rechtvaardigheid voor. Daarom is het van Mr. DE B. niet goed gezien, indien hij op blz. 30 e. v. het verlangen van Prof. Meijers naar meer rechtvaardigheid in het positieve recht tot het ongerijmde tracht te herleiden, door oplossingen van casusposities voor te stellen, die z. i. afkeurenswaardig zijn. Uit zijne voorbeelden kan hoogstens blijken, hoe moeilijk het is den juisteu regel van rechtvaardigheid te vinden, geenszins, dat meerdere rechtvaardigheid van het positieve recht ongewenscht is.

111.

Dikwijls echter — en dit geldt vooral voor het burgerlijk- en handelsrecht, voor het civiel procesrecht en het belastingrecht — wordt wèl algemeen toegegeven, dat een wetsbepaling niet overeenkomt met het rechtsgevoel, of wel in concrete tot een onrechtvaardige beslissing kan leiden, zonder dat wijziging van de bepaling noodzakelijk wordt geacht.

Veelal wordt in die gevallen dan tegenover het rechtsgevoel, waarop beroep gedaan wordt, een hooger belang gesteld — bij voorkeur het belang dor rechtszekerheid, der orde, de vrees voor willekeurige beslissingen, indien men bij groote latitude van de bepalingen aan rechter of administratie .meer vrijheid zou geven. Met andere woorden, tegenover het onmiddellijk gevoel wordt verwezen naar het meer reflecteerend denken. Wat derhalve aanvankelijk in strijd met het rechtsbewustzijn scheen, blijkt bij nadere overweging daarmede niet te disharmonieeren.

Het is nu, naar ik meen, de hier aangegeven dubbelzinnigheid van het woord rechtsbewustzijn of rechts-

144

gevoel, die aan Mr, de Benbdittv parten gespeeld heeft.

Het onmiddellijke rechtsbewustzijn vertoont zich n.l. als een tot gewoonte geworden wijze van oordeelen, een gegeven voorraad van opvattingen omtrent be-hooren en niet belmoren, een complex van meer of minder algemeene, ten deele met elkaar strijdende, regelen, die men onmiddellijk bij de hand heeft om het behoorlijke of niet behoorlijke van gedragingen te toetsen. Misschien is het nog beter om te zeggen, dat het rechtsbewustzijn in zijne onmiddellijkheid niets anders is dan een zekere psychische toestand, die in gelijksoortige gevallen gelijksoortige gedragingen doet verwachten, en tengevolge van het niet of in strijd met de verwachting voorvallen van gedragingen eene psychische reactje met een bepaalden gevoelstoon veroorzaakt, die men onrechtsgevoel noemt. De uitgebreidheid en differen-tieering en aard van dit om zoo te zeggen parate rechts-bew’ustzijn is voor ieder allereerst afhankelijk van zijn aangeboren neigingen en intellect, van zijne opvoeding, milieu, kennis en ervaring. Maar verder ook van de frequentie en kracht, waarmede iemands reflecteerend denken werkt, omdat overtuigingen en oordeelen, die verkregen worden door herhaald nadenken, ten slotte a. h. w. een neerslag vormen, die den inhoud van het onmiddellijk gevoel of bewustzijn aanvult of wijzigt. Zoo is het bijv, te verklaren, dat het onmiddellijk rechtsbewustzijn of gevoel van een koopman, jurist of een orga-niseerend talent, anders werkt dan dat van niet-kooplieden, niet juristen of minder verziende breinen, omdat n.l. de koopman, do jurist of de organisator bij het beoordeelen van hetgeen recht of onrecht moet heeten, ook gezichtspunten van rechtszekerheid en orde of een door hem uit hoofde van zijn speciale kennis doorzien oorzakelijk verband in overweging pleegt te nemen, die in het

145

complex van on middellijke rechtsovertuigingen, welke de heerschende cultuur bevat en met de opvoeding worden opgenomen, geen of een geringe rol spelen.

liet onmiddellijke rechtsbewustzijn nu en het reflec-teerendo hebben uiteraard gemeen dat algemeenste element, dat hun inhoud tot rechtsopvatting stempelt, namelijk den regel, het beginsel of de idee, dat het gelijke gelijk en het ongelijke ongelijk behandeld moet worden en wel naar juiste evenredigheid. Het uitspreken van een rechtspos-tulaat is tegelijk een oordeel over de onderlinge waarde van twee of meer belangen of belangengroepen. Daar toch elk rechtsbeginsel rechtstreeks of zijdelings vrijheidsbeperking impliceert, is zulk een postulaat tevens de uitspraak, dat het eene belang voor het andere moet wijken.

Een rustig weloverlegd oordeel omtrent hetgeen in een bepaald geval rechtvaardig of onrechtvaardig is, dient dus de belangen, die in aanmerking komen, grondig te kennen, en op hun juiste waarde te schatten. Het onmiddellijk rechtsbewustzijn nu, het zgn. rechtsgevoel, is als blooto neerslag van vroeger voorafgegane be-langenwaardeeringen in vele opzichten eenigszins achterlijk; het heeft correctie noodig, in dien zin, dat door grondiger kennis der feiten of een betere verhouding van iemands neigingen de belangenrelatiën in een ander licht verschijnen; vroeger in oorzaak of werking gelijk geachte omstandigheden blijken ongelijk, vroeger ongelijk geoordeelde openbaren zich als gelijk. De waardeverhouding der belangen kan daardoor verschuiven. De verschuiving kan haar grond vinden in een verandering van de voorstelling, die een persoon zich van de te heoordeelen omstandigheden maakt: betere waarneming, juister begrip van samenhang en verband kan tot een wijziging in de belangenwaardeering leiden. De verschuiving kan ook

Themis' LXXVIe lt;11. (1915) le st.

146 veroorzaakt worden door een verandering van het criterium, dat de beoordeelende persoon aan de omstandigheden of individuen aanlegt, d. w. z. de onderlinge sterkteverhouding van zijne neigingen kan zich wijzigen. Vroeger latente of onderdrukte neigingen (menschenliefde, kunstzin, godsdienstzin) kunnen opvlammen en over te voren heerschende neigingen (eigenbelang, eerzucht, chauvinisme) zegevieren. Dit laatste is de gevoelszijde in de rechtsvorming, die het mogelijk maakt, dat door een inmiddels ingetreden wijziging van het gansche gemoeds-, cultuur- of geestesleven, ook bij gelijke kennis van feiten, de belangenwaardeeringen veranderen (1).

Noemt men nu ook de reflecteerende functie van den menschel ij ken geest, zoover zij op een regeling van menschelijke verhoudingen gericht is, rechtsbewustzijn,

(1) Zoo kan b.v. iemand, afkomstig uit een milieu met weinig liefde voor kunst of historie, aanvankelijk vijandig staan tegenover het streven naar een staatsbescherming van voorwerpen van kunst of geschiedenis, doch later, na zin voor kunst of geschiedenis te hebben opgevat, een ijverig propagandist van monumentenbescherming worden. Zoo kan het voorkomen, dat iemand, gewoon aan een oppervlakkig en weelderig leven in mondaine kringen, voor sociale maatregelen slechts een hoonlach heeft, maar tengevolge van rampspoed of verdeemoediging diep voor zijn medemensch gaat voelen. Maar wie voor kunst of geschiedenis volstrekt niels voelt, zal een beperking van eigendomsrecht ten bate van deze belangen nimmer met overtuiging als een eisch van recht kunnen erkennen, en wie ten eenenmale ontbloot is van alle altruïstische of sociale neigingen, zal koud of vijandig blijven tegenover sociale maatregelen. Een en ander sluit echter niet uit, dat beiden de wetsbepalingen, die in hun rechtsovertuiging geen weerklank vinden, zonder morren kunnen verdragen en misschien zelfs verdedigen, hetzij gedreven door bloote zucht tot napraten van anderen of door zuiver egoïstische motieven, wanneer b.v. hun eigenbelang toevallig dooi' de maatregelen is gebaat of wel andere egoïstische neigingen, als b.v. politieke eerzucht, in het spel zijn.

147

dan is er geen reden waarom niet alle positief recht uit rechtsbewustzijn kan voortvloeien. Het is trouwens tegenwoordig wel een algemeene rechtsovertuiging, dat alle recht in ’s menschen oordeel over behooren zijne rechtvaardiging moet vinden. De burger, die naar de rechtvaardigheid of wenschelijkheid van een wetsbepaling vraagt, zou raar staan te kijken, als men hem antwoordde, dat die vraag niet te pas komt, maar dat hij de bepaling heeft te aanvaarden, omdat zij er nu eenmaal is. De ervaring van alle dagen leert trouwens toch ook, dat oude regelingen, omtrent welker onrechtvaardigheid ieder het eens is, door de wetgevende macht worden opgeruimd en dat nieuwe, die door het algemeen rechtsbewustzijn worden geëischt, haren weg door de wetgevende rechterlijke of administratieve organen weten te vinden. Wordt een positief rechtsvoorschrift, welks onrechtvaardigheid ieder zonder aarzelen erkent, niet door den wetgever afgeschaft, dan geraakt het toch feitelijk buiten toepassing.

Wil men het voorgaande scherper en meer in ’t bijzonder formuleeren, dan kan men zeggen, dat alle positief recht moet steunen op of althans niet in strijd mag zijn met het rechtsbewustzijn van hen, die de macht bezitten om hunne rechtsovertuiging in positief recht en de toepassing daarvan te doen overgaan en aan eene van de hunne afwijkende rechtsovertuiging den toegang tot het positieve recht te ontzeggen.

Na het bovenstaande zou men een' oordeel over Mr. DE Beneditty’s theorie betreffende het wezen van het positieve recht als volgt kunnen weergeven. Zijn meening, dat het positieve recht noodzakelijk onrechtvaardig is, moet voor een stuk van het positieve recht beslist onjuist heeten, wijst voor een deel op oordeelen, die het positief recht niet als positiviteit, maar als recht in het algemeen treffen en steunt voor de rest op een

148 zeer beperkte opvatting van het begrip rechtsgevoel of rechtsbewustzijn.

IV.

Mr. DB B.’s boekje doet nog de andere, algemeen bekende vraag rijzen, of men het rechtsbewustzijn nu ook bron van recht mag noemen in dien zin, dat de geldende kracht van het positieve recht daarvan afhankelijk is, dat dit recht met het rechtsbewustzijn overeenkomt?

4. Let men op de feiten, dan is het antwoord, dat de practijk aan het positief recht in vele gevallen een zelfstandige geldingskracht toekent, maar eveneens in vele gevallen rechtsbewustzijn doet prevaleeren. In den regel achten rechter en administratie een wettelijk voorschrift voldoenden titel voor eene beslissing en de ervaring toont ook, dat de menschen door de Overheid gestelde regelen gehoorzamen, hoewel zij ze afkeuren. Voor zoover die gehoorzaamheid ontspruit uit de overtuiging, dat de wil der Overheid gehoorzaamd moet worden, kan men ook hier van een zeker rechtsbewustzijn spreken. Daarentegen behoeft men slechts op onze litteratuur betreffende de verhouding tusschen wetgever en Grondwet te wijzen ten betooge, dat rechtsovertuigingen het bij den wetgever zeer vaak winnen van zijn eerbied voor de Grondwet. En dat zeer dikwijls rechter en administratie hun eigen rechtsbewustzijn voor de wet in de plaats schuiven is ook geen geheim meer. Het is echter zeer moeilijk dit bij onze rechterlijke macht te constateeren, daar zij aan haar rechtsovertuiging steeds bet masker van de legaliteit voorbindt. Beslissingen als die van de Haarlerasche rechtbank van 13 Januari 1910, W. 8946 (eed), en van het Leeuwardensche Hof van 24 April 1912,

149

W. 9373 en 9416 (kracht van gewijsde), zijn zeldzaam. Wil men weten, hoever de rechterlijke macht op dit gebied is voortgeschreden, men onderzoeke niet, waar de recliter de heerschappij der wet erkent en waar niet — het resultaat zou teleurstellend zijn —, maar men vrage, wat de rechter zooal voor den wil der wet uitgeeft en hoe de reclitvaardigheidsverhoudingeu zijn in de gevallen, waarin de oplossing afhangt van de keuze, die de rechter deed in rechtscontro-versen. Interessant is in dit opzicht een in W. 9356 geplaatst artikel van een oud-president van den Hoogen Raad, waarin o. m. deze van een arrest van het Hof te Amsterdam (9 October 1911, W. 9341) trachtte aan te toonen niet in de eerste plaats, dat het juridisch juist was, doch dat het met het rechtsbewustzijn overeenkwam.

De feitelijke toestand ten onzent laat zich niet in een schema brengen.

B. De vraag „rechtsbewustzijn of positief recht” heeft echter ook nog de beteekenis van een postulaat voor de toekomst. Het is reeds door anderen opgemerkt, dat zij in dien vorm dan slechts eene andere fonnuleering is voor de meer concrete vraag, of de overheidsorganen, die ter handhaving van het recht moeten optreden, hun richtsnoer behooren te vinden in de wet, dan wel in het rechtsbewustzijn. De moeilijkheid, waarop hierbij steeds gewezen wordt, is, hoe uitgemaakt moet worden, welke der waarneembare uiteenloopende rechtsopvattingen de Overheid als de Hare moet kiezen.

Voor een antwoord op dergelijke vragen moet een grondig empirisch onderzoek naar de verhouding tusschen rechtsovertuigingen en rechtsbewustzijn voorafgaan. Op enkele punten, die ra. i. daarbij in aanmerking komen, wil ik hier wijzen.

150

Vooreerst dient men eindelijk eens de vage, zwevende, mystieke, massa, die de menschen voor den geest staat, als zij van rechtsbewustzijn of rechtsgevoel, rechtsovertuiging spreken, nauwkeurig te onderzoeken. Hierboven (blz. 144 e. v.) wees ik reeds op tweeërlei beteekenis, die men aan genoemde woorden kan hechten en op de intellectueele en gevoelszijde van de rechtsopvattingen. Ik zou er gaarne bij voegen dat het m. i. verder een groote vraag is, of de inhoud van het rechtsbewustzijn zoodanige geaardheid heeft, dat die eenvoudig voor het positieve recht in de plaats kan treden. Wij zijn gewoon aan uitdrukkingen en beweringen, alsof het rechtsbewustzijn een stel systematisch uitgewerkte regelen zou bevatten, die eigenlijk zoo maar geboekstaafd zouden kunnen worden, alsof m. a. w. een stuk positief recht, dat men nu een uiting van het rechtsbewustzijn noemt, ook precies zoo in het rechtsbewustzijn te vinden is. Maar' is dit wel juist? (1) Is het rechtsbewustzijn, ook het reflecteerend rechtsbewustzijn, eigenlijk meer dan eene onstelselmatige verzameling van deels algeraeene tendenties, deels soms zeer concrete belaugenwaardeeringen ? Zou men b.v. kunnen zeggen, dat de zeer ges[)ecificeerde bepalingen van de Koninklijke besluiten ter uitvoering van de Arbeidswetgeving, van de Stoomwet, van de Mijnwet (men denke aan het 287 artikelen sterke mijnreglement en aan het 264 artikelon omvattende Veiligheidsbesluit 1913), dat de Accijnswetgeving zoo maar in het rechtsbewustzijn liggen? Is het een eisch van rechtsbewustzijn, dat de regel van den weg in Nederland rechis houden voorschrijft? Is het niet een ongeoorloofde uitbreiding van het begrip rechtsbewustzijn, indien men beweert, dat de tallooze soms eerst na wetenschappelijk onderzoek

(1) Vgl. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, blz. 141.

151. naleefbare en controleerbare bepalingen, de quantita-tieve voorschriften en formaliteiten, inhoud van het rechtsbewustzijn vormen? Doet men niet beter te zeggen, dat zij aan den niet-deskundige het vertrouwen inboezemen dienstbaar te zijn aan een doel, dat het rechtsbewustzijn billijkt? Dit is niet bloot een verschil in terminologie, maar ook een verschil van practischen aard, omdat de erkenning er van de aanvaarding impliceert van door de Overheid te stellen regelen, waarvan het individu uit eigen overtuiging of aanschouwing de rechtvaardigheid dikwijls absoluut niet kan beoordeelen. Hier zal men dus nooit een zelfstandige gelding van den overheidsregel kunnen ontgaan. „Zelfstandig” althans in dien zin, dat het feit, dat de Overheid hem vaststelt, het vertrouwen wekt dat de regel een middel is tot een begeerd doel.

Bovendien, als men erkent dat het rechtsbewustzijn ontwikkeld wordt door intellect en gemoed, dan kan men niet loochenen, dat er steeds menschen zullen gevonden worden, bij wie het inzicht in de gegrondheid van zekere rechtsnormen ontbreekt en voor wie de rechtsnorm haar beteekenis ontleent aan haar Gezag, al of niet gepaard met vertrouwen.

Een tweede te onderzoeken punt is dat betreffende de psychische oorzaken, die de menschen er toe leiden de wetten na te leven. We bezitten hierover reeds eenige gegevens in Mr. Kkanenburg’s studie „Positief recht en Rechtsbewustzijn”. Zooals bekend is, ziet hij in de ver; houding tusschen de psychische grondeigenschappen „emotionaliteit”, „activiteit” en „secundaire functie” een sleutel voor de oplossing van de vragen, waarom de menschen zich zeker recht laten welgevallen of tot verandering dwingen. Intusschen is verdere specialiseering noodig, zooals b. v. ten deele Bryce deed in zijn verhandeling „Obedience” in deel II van zijne „Studies in history and

•152

jurisprudence” (blz. l—48). Deze merkt m. i. terecht op, dat „political obedience” niet een afzonderlijk op zich zelf staand verschijnsel is, maar een vorm van wat men in ’t algemeen „compliance” (inschikkelijkheid, onderwerping) zou kunnen noemen. Als gronden of motieven van compliance vermeldt hij Indolence, Deference, Sympathy, Fear en Reason. Verder acht hij ook gewoonte (habit) en nabootsing machtige factoren en hij wijst er op, hoe in ’t algemeen de meeste menschen zich in een houding van onverantwoordelijke ondergeschiktheid veel lekkerder en gemakkelijker voelen, dan in eene verantwoordelijke heerschende positie. Soortgelijke gedachten vindt men ook bij Ehrlich in zijn in de noot op blz. 151 aangehaald werk (blz. 63 e. v.).

Van groot gewicht is ook de rol, die de belangen en de psychische reactie op belangenschending spelen bij de verhouding van den mensch tot het hem omringend positieve recht.

Het komt mij voor, dat inderdaad het probleem van de verhouding tusschen positief recht en rechtsbewustzijn met enkele philosophische beschouwingen niet is uitgeput en dat men den weg der sociaal-psychologische verklaring moet opgaan om hier meer helderheid te krijgen. Die verklaring moet niet beperkt blijven tot de verhouding van individuen tot overheidsregel, maar zij zal ook het terrein moeten betreden, waar de individuen, in volle vrijheid handelende, zichzelf normen stellen, die, eenmaal met inachtneming van zekere normen gesteld, volgens de bedoeling der individuen bindend blijven. Ik doel hier op het vereenigings- en vennootschapswezen, op het collectief arbeidscontract. Een speciaal soort van contracts-normen is uit rechtspsychologisch oogpunt de belangstelling overwaard; het zijn die complexen voorschriften, waaraan contractanten zich onderwerpen, zonder dat zij

153

bij de contracteering de volle beteekenis der normen kunnen of willen overwegen, maar die zij aanvaarden in vertrouwen op ben, die vroeger na zorgvuldig nadenken of na uitvoerige beraadslaging de nonnen wenschelijk verklaarden. Van dien aard zijn b.v. de York-Antwerp rules voor de avary-grosse, beurscondities bij verzekeringen, de aanbestedingsvoorwaarden door den Minister van Waterstaat vastgesteld, electrotechnische voorschriften van de electrotechnische afdeeling van het Kon. Instituut van Ingenieurs.

October 1913. J. J. Boasson.

VerdeeUng van het kapitaal der vennootschap onder firma. Proefschrift van A. J. MoLL. Utrecht, 1913.

Het is moeielijk om in deze tijden — ik schrijf, als ik liet ook eeus zeggen mag, min of meer met ’t geweer op schouder — zich te zetten aan de lezing en overdenking van geschriften over een enkele vraag rakende een paar wetsartikelen, terwijl de flarden van geheele wetboeken ons om de ooren vliegen. Eenmaal begonnen, blijkt de taak evenwel een onverwacht aangename, al was het alleen maar om het zenuwstillende van eene lectuur zonder vetgedrukte hoofdlijnen, uitroepleekens en nijdige cursiveeringen. Wanneer er dan nog bijkomt, dat men bij het lezen hier en daar wordt gedwongen tot ware belangstelling in het onderwerp, en er zelfs toe komen kan voor een oogenblik de krant te laten wachten, dan moet men al een zeer onaangenaam mensch zijn om het aangeboden boek niet in een jegens den schrijver welwillende stemming weer neer te leggen.

Zoo is het mij gegaan bij de lectuur van het bovenvermelde boekje, en wanneer ik straks, wellicht, eenige aanmerkingen maak, zal ik dat slechts kunnen doen met het gevoel dat ik, bedoelend den Schrijver een bewijs van mijn waardeering te geven, hem eigenlijk onrecht aandoe.

De auteur van dit helder on duidelijk, ofschoon hier en daar ietwat breedsprakig geschreven werkje, verdeelt zijn boek in vier hoofdstukken. Van het tweede hoofdstuk lees ik in zijne inleiding, dat hij, dien het niet om

155

details of documentatie te doen is, zich de lezing daarvan kan besparen. Een heerlijk bewijs voor de jeugd van den Schrijver houdt deze opmerking in ! Het moet U bekend zijn, jonge rechtsgeleerde, dat er boeken zijn, die men leest maar niet koopt; omgekeerd, dat er boeken zijn, die men koopt maar niet leest. Een dissertatie echter is geen van beide, en veelmeer een boek, dat men noch leest, noch koopt, doch slechts schrijft. Ik voeg er direkt bij, dat dit lot benijdenswaard is, vergeleken bij dat van de aankondiging der dissertatie, daar deze meestal slechts bestemd is om gedrukt te worden. Maar indien iemand werkelijk een proefschrift ter hand neemt om er in te lezen, dan zal het hem doorgaans juist om détails en documentatie te doen zijn. Uwe détails en documenten zijn dor en distelachtig, maar een door ezels zeer gezocht voedsel. In werkelijkheid zal het hoofdstuk, dat de auteur ons raadt over te slaan, meer opgeslagen worden dan de andere, waarvoor hij in de eerste plaats onze aandacht vraagt.

Dit kapittel dan houdt in een overzicht van de verschillende meeningen in zake verdeeling van het kapitaal. Nadat hij in het eerste hoofdstuk zijne meening omtrent enkele begrippen van kapitaal en wat daarmee samenhangt heeft uiteengezet, houdt hij hier een revue over de verschillende oplossingen, welke voor het probleem der liquidatie onder gewezen firmanten zijn gegeven. Deze parade — het is ónmogelijk soldateske beelden te vermijden — wordt knap en verdienstelijk door hem gecommandeerd, en hij geeft blijk veel en met een goed oordeel te hebben nagelezen. In de twee volgende hoofdstukken neemt hij deze bestaande oplossingen critisch onderhanden. Wat ik bij het opnemen van het boek gevreesd had : — hij keurt ze alle af en mengt zich in den strijd met eene nieuwe, zelfbedachte, — gebeurt

J 56

evenwel niet. Twee oplossingen worden als onbruikbaar ter zijde gelegd, de derde — de meest gangbare — wordt, zij het ook niet met onverdeeld enthousiasme, aanvaard. De afgekeurde verdeelingen zijn die naar hoofdelijk gelijke doelen, en die naar winstaandeelen, de verdeelings-wijze, die voor den dienst wordt aangewezen, is die naar den inbreng.

Het eerste hoofdstuk, waarin de auteur ons wil duidelijk maken, wat men te verstaan heeft onder vermogen, kapitaal, eu winst of verlies, bevat veel, dat de moeite waard is om overdacht te worden. Als geheel is het echter niet krachtig. Er zijn voor de bepaling van deze begrippen juridische, economische en comptabele gezichtspunten'. Deze liggen echter niet in hetzelfde denkvlak, en al moge de kennis van economische feiten soms helpen tot het verkrijgen van een juist inzicht in een juridisch vraagstuk, dit kan veel minder gelden van de comptabele routine. Toch brengt de Schrijver de' praktijk der boekhouding niet alleen hier, maar ook later, op de batterij alsof daarmede het pleit kon worden beslist. Ik geloof dan ook, dat het resultaat van de gezamenlijke, in dit hoofdstuk aangeboden bespiegelingen, die elk op zichzelf beschouwd niet onjuist zijn, geen bevrediging zal schenken aan hem, die gedacht heeft hier een toetssteen te kunnen vinden. Trekken wij het geestelijk kroost van den auteur de fraaie kleeren uit en zetten wij het naakt in de zon, dan komen wij tot a 4- b = c, of kapitaal -)- winst = vermogen. Kapitaal moet dan zijn : de waarde van hetgeen door de vennooten is ingébracht, berekend naar het tijdstip van den inbreng; winst moet zijn : bedrijfsresultaat. Derhalve zijn a en b ongelijksoortige grootheden, die niet bij elkaar kunnen worden opgeteld. Het gevolg is, dat de Schrijver zich nergens duidelijk uitlaat omtrent hetgeen dan onder vermogen zou moeten

157

worden verstaan. Nemen wij, met als basis het gangbare begrip, de proef op de som, en vragen wij aan een koopman: „wanneer gij van het vermogen uwer firma het bedrijfsresultaat aftrekt, krijgt gij dan de toenmalige waarde van den inbreng?” — ik vrees, dat hij zal wedervragen : „hoe heb ik het met U ?”

Het komt mij voor, dat ik als volgt de quintessence van het betoog der beide overige hoofdstukken kan weergeven. De wijze van liquidatie tusscheu gewezen veunooten onder firma zal worden bepaald door de opvatting, die men heeft omtrent het wezen hunner associatie. Twee verschillende grondgedachten zijn aan te wijzen, en wel deze: vennootschap ontstaat — vooropgezet het doel van voordeel behalen — door gemeenmaking van zaken, en deze andere: zij ontstaat door een verbond van personen. Ik zou als typen tegenover elkaar willen stellen de definities van den Code Civil : un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter, en die van de Partnership Act: the relation which subsists between persons carrying on a business in common with a vieuw of profit. Wie voor de eerste opvatting gevoelt, komt gereedelijk tot de gedachte aan een buiten de veunooten staand fonds; wie de zaak van de andere zijde bekijkt, ziet slechts personen met tijdelijk vereenigde hulpmiddelen. Met de tweede opvatting is aanstonds al onvereenigbaar het denkbeeld van een mede-eigendom voor gelijke deelen van die hulpmiddelen. Het verschil in opvatting correspondeert met een onderscheiding, rechtens, tusscheu de renteniers-associatie en de koopmansassociatie. Volgens de tegenwoordige begrippen moet de firma worden beschouwd als een zoodanige groep van persoonlijk samenwerkende ven-nooten, waarbij dus, om de schoone woorden van de wet

158

te gebruiken, een ieder nijverheid inbrengt, van welke nijverheid in de eerste plaats de winst-resultaten worden verwacht. Een gevolg hiervan is, dat de winstverdeeling, al naar mate de waarde van ieders werkzaamheid aan den dag komt, zich gaat bewegen in de richting van belooning naar verdiensten, en zich verwijdert van een toebedeeling naar geld- of credietmacht, terwijl de aanspraken van de inbrengers van kapitaal daarnevens naderen tot die op eene gebruiksvergoeding uit de winst gepreleveerd. Wanneer aldus in de praktijk bij de koop-mansassociatie de quota van de winstverdeeling neiging hebben om zich te verwijderen van die van den inbreng, dan is daarmede tevens uitgedrukt, dat van een direct verband tusschen de winst en het kapitaal niet meer kan worden gesproken, ergo, dat de winstverdeeling de kapitaals verdeel ing niet op sleeptouw mag nemen. Er blijft dan niet veel anders over dan repartitie van het kapitaal op dezelfde wijze als het is gevormd, een ver-deeling, die dan ook algemeen in den handel als de eenig juiste wordt aangenomen, en in de gangbare akte van vennootschap met de stereotype uitdrukking, dat de ven-nooten voor hun inbreng in de boeken der vennootschap zullen worden gecrediteerd, pleegt te worden vastgelegd.

Ik ben het hiermede volkomen eens, en kan met gerustheid een ieder, die voor het laatste systeem ook de meer positieve argumenten wil leeren kennen, naar het vierde hoofdstuk verwijzen, waar ze allen op een heldere en overtuigende wijze zijn aangevoerd. De oplossing is echter niet geheel en al de consequentie van het eerste hoofdstuk en somtijds heb ik er een weinig verlegen mee gezeten hoe het een geheel met het andere kon worden gerijmd. De weifeling van den schrijver, of de geleidelijke verschuiving van zijn basis, komt vooral uit aan het slot van zijn werk, wanneer hij een proeve wil afleggen eener theoretische

159

constructie van de verhouding, waarin de vennooten tot het vermogen der vennootschap staan. Hij is bescheiden genoeg om voorop te stellen, dat de door hem gevonden constructie misschien weinig passend en verwerpelijk zal schijnen. Ik vind ze noch het een noch het andere, maar zij doet mij sterk denken aan het bekende postscriptum bij den brief waarin een 1er zijn vriend liet weten, dat hij hem morgen bezoeken zou, en dat luidde: „Ik open dit schrijven nog even om je mede te deelen, dat ik verhinderd ben”. Want zijn voorstelling van de zaak is deze, dat gedurende het bestaan van de firma, de vennooten, die geld of goed inbrachten, den totaalinbreng in mede-eigeudora hebben, volgens aandeelen aan hun inbreng evenredig, terwijl de vennooten, die nijverheid of genot van zaken inbrachten, geen eigendom van het vermogen mag worden toegekend. Aan dezen komt slechts toe het aan alle vennooten gemeene recht op aanwending van het vermogen voor de vennootschapsdoeleinden. Ik herhaal, dat ik deze opvatting gaarne een plaats gun in de onbestemde atmosfeer, die de wetgever over de firma heeft laten hangen. Maar ik zie met eenige verwondering, dat onze auteur hiermede zijne laatste pagina besluit in tegenspraak met zijne eerste, waarop hij gewaagt van het handelskapitaal als kern van het eigen vermogen der vennootschap, en aldus doet blijken, dat men over verdeeling van het kapitaal der firma geen boek behoeft te schrijven, aauge-zien zulk een kapitaal niet bestaat.

G. VAN SlOOTEN AZN.

Injuria en de Actio Injimarum. Proefschrift, Amsterdam, 1913, 159 pag., dopr Mr. Leonard Vos.

Een goed idee van S. om zijn proefschrift in twee deden te verdoelen: een historisch deel in 72 pag. en een systematisch of theoretisch (door den S. genaamd beschrijvend.) deel in 87 pag’.

De Romanist toch is een amphibie, moet het althans zijn, n.l. half historicus, half dogmaticus.

In het historisch gedeelte begint de S. met de delicten bekend in de XII Tafelen en is dus geen aanhanger van Prof. Lambert, die de heele XII Tafel wetgeving voor een falsificatie houdt. De delicten zijn: occentatio (malum carmen), membrum ruptum, os frac-tum en injuria, waarbij hij blijkt voor te staan dat reeds in de XII Tafelen de verdeeling der delicten bestond zooals wij die uitdrukken door delicta privata en delicla pubtica (met executie van staatswege). Pag. 7—13 worden os fractum en membrum ruptum behandeld, pag. 13—20 occentatio en pag. 20—33 injuria. Daarna wordt de lex Aquilia de damno onderzocht in pag. 33—39, waarna in pag. 40—66 de praetorische injuria wetgeving wordt nagegaan en de S. meent dat de praetorische wetgeving de XII Tafel wetgeving afschafte (o. a. pag. 46)1 Op pag. 67—70 wordt nagegaan wat voor nieuws de lex Cornelia Injuriarum van Sulla bracht en hoe deze het jus praetorium verbeterde!

Pag. 70 geeft ons een overzicht van de regeling op het eind van het Klassieke Recht.

Daarmee is het historische deel afgeloopen en begint het beschrijvende, het systematiseerende. Het woord be-

161 schrijvende acht ik gelukkig gekozen, wanneer men systematiseert beschrijft men op bepaalde wijze, n.l. op een zoodanige kunstige wijze, dat de lezer en wij zelf gemakkelijker een overzicht over de stof krijgen en moet men feitelijk afstand doen van historische uitweidingen. Terecht zegt Duncan in zijn Voorrede van zijn wereldberoemd boek The new knowledge : The historical method of treatment is the death of clear exposition, doch wij juristen zijn daar meestal niet van thuis en vlechten gewoonlijk historische bespiegelingen ook in het systematische deel of willen systematiseeren een reeks bepalingen die in ouderdom eenige eeuwen verschillen, hetgeen jammer genoeg de S. ook doet.

De beschrijvende Afdeeling begint op pag. 73. In § 1 merkt de S. m. i. terecht op, dat de praetor bij zijn edictsregeling : ne quid infamandi causa fiat, het begrip niet heeft willen fixeeren. Volkomen terecht, alleen begrijp ik dan niet hoe de S. er toe kwam om ook bij het Rom. Recht aan te nemen het eerst in de 18e eeuw veroverde rechtsprincipe : nulla poena sine praevia lege poenali, terwijl hij bovendien zelf erkent dat de praetor strafbaar stelde handelingen adversus bonos mores.

In § 2, pag. 75—79, wordt door S. nagegaan of het criterium van injuria in een objectieven inhoud kan gezocht worden, zooals eerst Walter, steunende op Ulpianus D. 47, 10 L. 1 pr., heeft geopperd, en wien Wrninö Ingenheim en Windscheid (zie pag. 98 volgden, welker leer feitelijk de heerschende is gebleven. S. ontkent dit.

In § 3, pag. 79—84, behandelt de S. de vraag of dan injuria in het praetorisch edict een persoonlijkheidsdelict is, en vooral of er een slavenrecht bestaat gelijk Pernice en Huschke dit aannemen. De S. ontkent dit enism.i.

Tbcinis LXXVIe lt;11. fini51 le st.

11

162 geslaagd in het bewijs van het tegendeel in § 4, pag. 84—98, volkomen juist: men kan evengoed van een „muizen-recht” spreken bij onze felis domestica.

Voor den S. is convicium (malum carmen) slechts een ideëele krenking (pag. 84), omdat hij niet gelooft aan gezond- of doodbidden (pag. 16 vlg.), maar voor den ouden Romein lag dat heel anders, waarom had hij er anders kort en goed de doodstraf (pag. 15) op gezet?

In § 5 wordt de contumelia-theorie vervolgd bij de Romeinsche juristen en moderne schrijvers. Zoo vermeldt S. de wanhoopsdaad van Landsberg, die wanhopende één algemeene definitie te zullen vinden van het monisme tot het dualisme overgaat en 2 belangenspheren aanneemt: zware beschadiging van lichaam of geest en wederrechtelijke krenking van een affectiebelang (liefst met 12 onderafdeelingen !). Besproken worden voorts de beschouwingen van Mommsen (pag. 95), Walther (pag. 97), Landsberg (pag. 99 vlg.), VoN Ihering (pag. 100), Pernice (pag. 102) en Maschke (pag. 103). Van Mainzer (pag. 104) wordt nog de treffende opmerking gerelateerd :

„Waar het geheel aan den Rechter (lees : Praetor, aldus „goed veranderd op pag. 159) is overgelaten de actio „injuriarum te geven of te weigeren, is het nutteloos om „uit de bronneneasuistiek een algemeen injuriebegrip af „te leiden.”

Gelukkig en goed gezien is het dat de S. tot pag. 142 wacht met dit voluit te beamen, na deze uitspraak zou er anders geen denkbeeldig gevaar bestaan hebben dat de lezer zich thans voldoende ingelicht gevoelde en het boek dichtklapte.

Met Mainzer echter, Pucitta, Dernburg en Pernice komen wij volgens S. tot de theorie der bewuste minachting van den subjectieven kant (§ 5, pag. 105 — 107), een leer, die ook al niet opgaat.

163

In § 7 (pag. 108 vlg.) releveert S. dat anderen weer de animus injuriandi als criterium nemen, welke foutieve opvatting hij reeds on middellijk den kop indrukt. Tn § 8 (pag- 109—118) wordt VoN Ihering’s theorie onderhanden genomen, deze stelt ook de animus injuriandi, doch hecht daaraan een andere beteekenis, en bovendien zegt hij zelf dat zijn theorie niet op de bronnen berust (pag. 110).

In § 9 (pag. 118—122) acht de S. het van de grootste beteekenis te weten wat dan wel onder injuria is te verstaan, d. w. z. hij wil blijkbaar hebben één enkel criterium en niet een subjectief maar objectief (ik zou willen voorstellen de uitdrukking: mechanisch criterium). Hij meent dit te hebben gevonden in de wederrechtelijkheid, en vindt deze ook daar waar het uitgedrukt wordt door adversus bonos mores, met memoreering (pag. 122) dat aan den Rechter (lees Praetor, pag. 159) wordt overgelaten in het concrete geval te beslissen.

In § 10 (pag. 122 vlg.) leeren wij dan plotseling dat er twee eischeu zijn ;

• a. nbsp;nbsp;nbsp;opzet (dolus malus) ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;voltooide handeling.

In § 11 (pag. 123—133) wordt nu geconstateerd dat animus injuriandi en dolus m-alus identiek zijn en wil S. aantoonen dat allerlei uitdrukkingen bestaan in het Romeinsche Recht, die alle beteekenen : dolus malus. Daar voor den S. (zie beneden) het Romeinsche Recht nog één en ondeelbaar is, onverschillig of het jus honorarium of jus Quiritium is, moet, geloof ik, de S. onaangenaam getroffen worden door de lex Aquilia, die ook culpoze injuria strafbaar stelt: Ga.ius III, § 292 .... cum per legem Aquiliam quae de damno lata est etiam culpa puniatur.

In § 12 (pag. 133—140) wordt nagegaan de beteekenis

164 der met de actio injuriarum beschermde (sic!) wederrechtelijkheid, d. w. z. (en een commentaar acht ik niet overbodig): of de actio injuriarum een objectief recht beschermt (sic!) dan wel een subjectief recht of dat zij beschermde tegen handelingen adversus bonos mores (pag. 133).

Ik moet bekennen dat ik het eerste niet versta, tenzij het identiek is met wat S, op pag. 136 zegt: dat deze actie nooit steunt op eenig objectief rechtsvoorschrift, maar dan begrijp ik weer het woord objectief niet.

In § 13 (pag. 140—142) wordt gehandeld over omstandigheden die injuria opheffen.

Na al deze uitvoerige en naar ik vrees objectief weinig belangrijke uitweidingen, komt de S. op pag. 142 tot zijn hoofdconclusie:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;de steen der wijzen is niet te vinden;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;het is wonderlijk dat zoovelen er naar gezocht hebben één enkele definitie te vinden.

In § 14 (pag. 142—145) komt de S. tot de conclusie dat de actio injuriarum steeds subsidiair was, in § 15 (pag. 148—152) somt hij vele gevallen van electieve en cumulatieve acties in deze materie op en in § 17 wordt gehandeld over de toepasselijkheid der actio injuriarum bij het gebruik van res communes. Daarna volgt de resumptie op pag. 158 en 159:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;een enkele definitie is niet te vinden;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;de animus injuriandi = dolus malus is steeds noodzakelijk ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;de actio injuriarum steunt niet op schending, hetzij van een objectief recht of van een subjectief recht, doch op schending der boni mores (sic !) ;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;in de gevallen I, IV, VI en VII van het praetorisch edict is de actie subsidiair (d. w. z. is er een speciale

165 actie dau kan de algemeene actie (actio injuriarum) niet gebruikt worden);

e. de Praetor (hier staat het goed, het is niet de Rechter als op pag. 104 en 122) kan steeds de actie toestaan of weigeren.

Het spijt mij voor het met veel zorg en goed verzorgde boek, dat ik het op zooveel punten met den S. oneens moet zijn, hoewel het voorzeker in den S. hoogelijk geloofd moet worden, dat hij in het „beschrijvend” gedeelte niet in een zoo vaak voorkomend systematiseerend delirium geraakt, dat blind is voor alles wat niet in zijn kraam te pas komt en door dik en dun zijn systeem vasthoudt. Was daarvoor eeuige kans in § 9 (pag. 118—122), hij heeft er zich gelukkig weer aan ontworsteld door zijn uitspraak op pag. 142 die wij vermeldden. Maar toch heeft onze hedendaagsche systematiek- den S. parten gespeeld. Naar ik meen overdrijft men nog steeds de beteekenis der systematiek. Niet dat ik een verachter daarvan ben, in het minst niet, doch ik moet opmerken dat ingeval van elk mensch de hersenen zóó krachtig waren dat een ieder de geheele wetenschap als chaos zou kunnen beheerschen, geen mensch zoo dom zou geweest zijn om systematiek of theorie uit te denken!

Dit is een kunstvorm waarin men de chaotische en oneindig vaak samenhangende wetenschap giet, waardoor wij menschen — die een pons asinorum niet kunnen ontberen — met ons zoo kleine bevattingsvermogen een betrekkelijk groot wetenschapsgebied kunnen leeren beheerschen. Een hoogst belangrijk ding dus. Maar deze drang naar systematiek kan ons ook leelijk parten spelen. Prof. R. voN IiiERiNG heeft groot gelijk waar hij zegt (Entwickelungsgeschichte des Römischen Rechts 1894, Einleitung pag. 10):

166

Aber selbst das abstracte Recht der Vergangenheit gelangt in der heutigen römischen Rechtsgeschichte nicht zur freien Entfaltung: Es wird von vornherein auf das Prokrustusbett der heutigen Dogmatik gespannt. Die Kategorien nach denen der Dogmatiker das Recht der Gegenwart behandelt : ötfentliches Recht, Privatrecht, Civilprozess, Kriminalrecht, Kriminalprozess werden einfach auf die Rechtsgeschichte übertragen.....Bei beiden Methoden (chronologische und synchronistische) muss alles in das von vornherein durch das System vorgezeichnete Fach hinein, es ist das Gesetz der logischen Subordination dem jedes sich fügen muss, etc.

Dit voor een recht, dat gedurende zijn groei voortgebouwd word door juristen als de Romeinsche, die door en door practici waren en die nooit ofte nimmer zich druk maakten over iets onlogisch in het recht en natuurlijk dezelfde minachting (alleen in nog veel grooter mate) zouden gehad hebben voor de dogmatiek, die ook tegenwoordig de practici zoo scherp onderscheidt van de theoretische juristen, heeft natuurlijk allerlei verkeerds tengevolge. De voorbeelden daarvan zijn er in schrijvers boek vele, terwijl de S. eigenlijk zelf wel weet, hoe de Rom. juristen alleen zagen op practisch goede werking en het systematische hen geheel koud liet (bijv. pag. 73). Maar desniettegenstaande houdt de S. onderscheiding van private en publieke delicten vol (pag. 1, 7, 11, 18,19, 22, 26, 34), o. a. op grond dat de een aan den ander de doodstraf niet kan voltrekken en dit moet geschieden door de Overheid: N.B. in een recht (jus Quiritium — het eenig bestaande tijdens en nog langen tijd na de XII Tafelen) waar elk vonnis (ook een civielrechtelijk vonnis ter waarde van één as) privatim wordt geëxecuteerd met dood van den veroordeelde of verkoop als slaaf in het buitenland !

167

Soms helpt deze onderscheiding hem mooi uit de klem (bijv, bij occentatio op pag. 19), maar daardoor wordt hare waarde niet verhoogd.

Zoo ook is m. i. voor dien tijd geheel fout wat het ideaal is van onze tegenwoordige dogmatici (pag. 143): „Waar elk positief rechtsvoorschrift in het Romeinsche „Recht zijn eigen sanctie heeft, werd bij schending daar-„van steeds de actie gegeven, behoorende bij het delict, „waardoor dit rechtsvoorschrift werd geschonden. Was „echter een doleus gepleegde handeling, die men be-„schouwde als strijdig met de boni mores, niet geregeld, „dan moest ook dit onrecht gewroken kunnen worden „en gaf men (sic!) den Praetor het recht (sic!) den „gelaedeerde in dat geval met de actio injuriarum te „beschermen”.

Afgezien van andere onjuiste opvattingen is de hoofdgedachte ook fout, de Romeinen zagen geen been in cumulatie van acties en dat blijkt ook in schrij vers boek (§15, pag. 148—152). Geen een practicus heeft daartegen bezwaar, deze ondervindt steeds aan den lijve hoe nooit eenige wetgever zich zoo volkomen kan uitdrukken dat de praktijk er geen kunstje op vinden kan en de theorie steeds onvolledig is. Welke aanleiding zou er dan daarvoor bestaan bij een Kom. jurist of Rom. Praetor zich daarover gechoqueerd te gevoelen. Zulk een denkrichting komt bovendien in den regel eerst op in tijden van verval. In den goeden tijd doet men als de Romeinen en legt zich liever voor 3 ankers dan voor 2! Zie ik het goed in, dan zou een nog onbedorven Rom. jurist van 100 v. Chr. de hierboven aangehaalde uiting van den S. (pag. 143) heel eenvoudig gehouden hebben voor eene van een systeemmaniac of van een luiwammes.

Wat ik het ergste vind, is dat over het algemeen het proefschrift nog staat op de hoogte der Romanistiek van

■ t

168

30 à 40 jaar geleden, toen het Rom. Recht ook door de coryphaeën als „einheitlich” werd beschouwd en het „harmonisieren” nog hoogtij vierde.

De meesterwerken van Prof. Lenel hebben daaraan voorgoed een einde gemaakt.....dóórgedrongen tot allen is het nog niet.

Door Prof. Mitteis’ werken is eindelijk het juiste begrip ontstaan, dat ons uit de Justiniaansche (Modificatie, speciaal ook door de Pandekten, het echt-Romeinsche Recht nog volstrekt niet voor oogen wordt gesteld. Prof. Mitteis’ Privatrecht T, 1908, waarschuwt ons uitdrukkelijk:

Die weitgehende Entstellung der römischen Denkweise, welche die Byzantiner durchgeführt haben ist hier, wie überall, noch nicht in ihrer vollen Tragweite erkannt, und es wird noch langjähriger Arbeit bedürfen den antiken Boden freizulegen ; aber damit dass unsere überkommenen Begriffe noch lange nicht überall die römischen sind, und wir allerarts auf Umlernen gefasst sein müssen, wird auf Schritt und Tritt zu rechnen sein.

Geheel • verkeerd stelt zich S. ook de verhouding voor van het praetorische recht en dat voortvloeiende uit „leges” (het jns Quiritium). Hij begrijpt niet, doet althans meesterlijk alsof hij geheel onkundig er van is, dat jus Quiritium en jus honorarium een geheel van elkaar onafhankelijk bestaan hebben (zie o. a. pag. 17, 19, 43, 44, 46, 51 enz.). S. stelt het voor alsof het praetorisch edict invloed heeft op het recht voortvloeiende uit de XII Tafelen en of de lex Cornelia w’eer invloed heeft op het jus honorarium. Zoo wil bij hem (pag. 19) de Praetor XII Tafelregelingen afschaffen. Praetorische en civiele acties worden samen één hutspot.

S. heeft zich ook niet in de herinnering teruggeroepen dat vóór het Edictum Perpetuum van Hadrianus door Salvius Julianus; 1quot;. de Praetor door een Edictum

169 repentinum steeds kon afwijken van zijn Edictuin perpetuum, m. a. w. totaal vrij is, en 2“. het edict steeds een annua lex was.

Voor den tijd der XII Tafelen schnflelyke beleediging te stellen tegenover mondelinge, is volkomen onromeinsch : het heele recht en de heele religie was mondeling. Dit is wel is waar nog niet algemeen aangenomen, ik hoop dit binnenkort uitvoeriger te bewijzen.

In elk geval is het onjuist aan carmen malum (occen-tatio) het begrip te hechten van poëtische beleediging (pag. 7} of lied (pag. 15, 19, 20). Wel is waar zegt Varro (Festus) dat bij carmen malum de woorden op zekeren zangerigen toon worden uitgesproken, „opdat ze ver te hooren zijn”, maar dat houdt geenszins in dat het in de taal der XII Tafelen een poëtisch stuk is. Hij die op onze strafzittingen den substituut-griffier den doopceel hoort opdreunen van de verdachten, kan meestal dienzelfden toon hooren. Carmen beteekent hier wets-of ander formulier. Zoo spreekt de Praetor bij de Legis-acties ook de woorden : Do, Dico, Addico en dat noemen de oude Romeinen [de antiqui (Varro), de veteres (Gajus)] ook een carmen! (zie Wlassak, Ztschr. der Sar. St. R. A. 1904, pag. 81 vig.).

Dat vroeger niet reëel veroordeeld werd in het vonnis en dit steeds op geld gewaardeerd zou zijn, is voor den XII Tafeltijd vrijwel onmogelijk op algemeene gronden, doch bovendien was daarvan tot zelfs in Gajus’ tijd (toen het anders was) de herinnering nog volkomen levendig (IV § 48 ... . judex non ipsam rem condemnat eum cum quo actum est, sicut olim lieri solebat).

Op pag. 29 en 30 heeft S. zich het zware misnoegen van eiken waren Latinist op den hals gehaald door te spreken van arbores succisi; persoonlijk vergeef ik hem die gaarne geheel. Eheu, jam satis.

170

Eén verzachtende omstandigheid voor het te ver drijven van zijn systematiseeren en dogmatiseeren wil ik gaarne nog in het helle licht plaatsen :

Met de moedermelk der Alma Mater wordt den jurist het systematiseeren meestentijds zoo volop ingegeven dat er een indigestie op volgt. Ik twijfel niet of S. zal die alma-maternale melkindigestie spoedig te boven komen.

Nog één opmerking: S. verwondert zich (pag. 142) waarom er zooveel pogingen gedaan zijn om één alge-meene definitie te vinden van injuria. Blijkbaar heeft hij daarmee voornamelijk de Duitschers op ’t oog. Kan het ook zijn dat dat volkomen natuurlijk was, omdat zij waren Duitsche docenten, die het hun leerlingen zoo makkelijk mogelijk wilden maken, want dezen moesten met het injuriabegrip in het dagelijksch leven werken, m. a. w. het moest voor hen (vóór 1900) tot parate kennis worden en als dan de docent één algemeene definitie kon vinden, zou hij honderden en duizenden gemak hebben aangebracht.

Het boek is goed verzorgd, van flinken druk en goed gecorrigeerd, het laat zich aangenaam lezen.

Utrecht, Jan. 1914.

De bemoeienis van den psychiater in strafzaken, door Mr. M. G. Piepers. — Brochure. ’s-Gravenhage, 1912.

In eene critische nabetrachting over de z. i. zeer onvoldoende behandeling van bovengemeld onderwerp.op de vergadering der Ned. Juristenvereeniging in 1911, stelt de Schr. voorop, dat juristen als regel de beteekenis van psychiatrische bemoeienis in strafzaken niet goed begrijpen, terwijl biologische studiën, hem. Sehr., veel meer bevoegd hebben gemaakt hierover te oordeelen. Daarom rekent hij zich „wel bijzonder bevoegd om tegen misbruik op dit gebied te waarschuwen”. En dan waarschuwt hij* tegen wat men genoemd heeft „de hypertrophie der zielsgenees-kunde in de rechtszaal”, en tegen het feitelijk terugdringen door den psychiater van den rechter van zijn plaats in het strafgeding.

Ik voor mij heb moeite een glimlach te onderdrukken, zoo vaak ik van dat „terugdringen” van den rechter hoor gewagen. Uit een onderzoek in onze gerechtelijke statistiek bleek mij dat, zoo men de laatste 15 verslagjaren verdeelt in drie periodes van 5 jaar ieder, gemiddeld per jaar in de eerste periode ontoerekenbaar zijn verklaard 15, in de tweede 36, in de derde 60 personen ongeveer. 60 ontoe-rekenbaarverklaringen op een totaal van 14 à 17000 ver-oordeelingen is toch zeker nog niet onrustbarend. Langs dien weg worden er dan toch nog niet velen aan de .lustitie onttrokken. En tegenover de bewering dat in de laatste periode de rechter van zijn zetel werd gedrongen.

172

stel ik een krachtiger vermoeden, dat in de voorafgegane tijdvakken een aantal beklaagden met gevangenisstraf zijn gestraft, die in goede justitie hadden moeten zijn ontslagen van rechtsvervolging.

Doch Mr. Piepers verklaart zich niet gerustgesteld, al heeft de Juristenvereeniging dan ook de fameuse vraag : „Behoort in strafzaken de voorlichting van den psychiater „als zoodanig beperkt te blijven tot vragen van psycho-„pathologischen aard, dus zich niet uit te strekken tot „vragen, welke de normale psychologie betreffen?” met overgroote meerderheid bevestigend beantwoord. Hij vindt dit geen oplossing: immers, wie zal de grenzen tusschen normale psychologie en psychopathologie aangeven? De jurist kan het niet, en het aan den medicus over te laten, ware absurd, omdat deze dan „op zich zelven toezicht zal moeten houden, en de waarde van zijn eigen advies beoordeelen”.

Het ambt van den rechter brengt ongetwijfeld mede om van alles wat hem als zoodanig wordt voorgelegd, met een gematigd wantrouwen kennis te nemen; doch een zoo ver gaand wantrouwen als Schr. hier ontwikkelt, schijnt mij onjuist en door de aangevoerde gronden geenszins gerechtvaardigd. Waar het technische vragen betreft, zal de rechter geloof schenken aan den deskundige, in wien hij zijn vertrouwen heeft gesteld, zoolang dat vertrouwen niet wordt geschokt of de onjuistheid van het deskundig oordeel niet wordt aangetoond. De opvatting van Mr. P. zou er toe leiden de deskundigen uit de rechtspleging geheel te verbannen, waar zij echter niet kunnen worden gemist.

De Schr. is gaan zoeken naar een meer bevredigend antwoord op de vraag, welke invloed aan den psychiater in strafzaken behoort te worden toegekend ; daartoe heeft hij de over deze vraag uitgebrachte praeadviezen nage- ,

173 gaan en aan een uitvoerige critiek onderworpen. Deze beschouwingen geven hem aanleiding tot een aantal practische wenken aan den rechter (blz. 23), die ongetwijfeld behartiging waard zijn. „Maar de meest doeltreffende verbetering moet van den wetgever komen”. In tegenstelling met andere plaatsen (b.v. blz. 15 : „de zoo-„genaamde verdediging draagt inderdaad dikwijls geen „ander karakter dan dat van een toegelaten streven om „den in het algemeen belang noodigen gang der strafrechts-„pleging te belemmeren”), geeft Schr. bij de uiteenzetting van dit jus constituendum blijk van zeer vooruitstrevende beginselen. Het oude boete- en vergeldingssysteem moet volstrekt worden verworpen, en met de straf moet alleen de beveiliging der maatschappelijke orde worden beoogd. Straf wordt een bloote maatregel van dwang, ter wille van de algemeene orde. De begrippen „veroordeelen” en „toerekenbaarheid” vervallen. De maatschappelijke geschiktheid van den dader zij criterium voor de wijze, waarop tegen hem „dwangmaatregelen van orde” zullen worden genomen. Art. 37 Swb. heeft geen zin meer en quaesties van toerekenbaarheid en overdreven bemoeienis van psychiaters zullen vanzelf vervallen.

Het zou de grenzen eener aankondiging verre overschrijden, zoo ik op de brslangrijke gezichtspunten, die Mr lhEPERS hier vluchtig beroert, wilde ingaan, en ik zou daartoe ten minste zooveel bladzijden behoeven, als de Schr. regelen druks. Ik kan er alleen van zeggen, dat hij mij zeer onvoldaan heeft gelaten. Want juist als men zou meenen dat hij ons in de nieuwe wereld, die hij voor onzen geest heeft opgeroepen, zal binnenleiden, laat hij het scherm zakken, en den lezer met zijne overpeinzingen alleen.

J. Slingenberg.

Formulierboek voor de Inlandsche rechts-plegijig {in Ned.-Indië}, door Mr. F. C. Hek-MEYER; tweede herziene druk. — Batavia, G. KoLPP amp;nbsp;Co., 1910.

Over dit nuttige boek behoeft weinig gezegd te worden dan dat het in enkele opzichten van den eersten druk verschilt.

Vooreerst zijn nu alleen de formulieren overeenkomstig het voor Java en Madoera geldend Inlandsch Reglement gegeven. Dit zal voor de ambtenaren op de Buitenbezittingen van Ned.-Indië, waar afzonderlijke maar bijna geheel met het Inlandsch Reglement overeenkomende regelingen gelden, geen groot bezwaar opleveren en komt ten goede aan den overigen inhoud en den omvang van het boek. Daarentegen zijn aan de formulieren tal van nuttige aanteekeningen toegevoegd.

Formulieren speciaal voor het Residentiegerecht zijn om m. i. goede redenen niet opgenomen.

Een formulierboek als hier bedoeld geeft geen stof tot kritiek, waar de eerste druk reeds gebleken is een welkome gids te zijn voor de velen, die in Ned.-Indië met werkzaamheden bij de rechtspraak over Inlanders betrokken zijn, vooral wanneer het hun aan juridische opleiding ontbreekt. De vervaardiger staat bovendien bekend als een nauwgezet werker, wien het niet ontbreekt aan Indische ervaring. Hij kan dus overtuigd zijn van de erkentelijkheid dergenen, voor wie hij dezen meer nuttigen dan aange-namen arbeid heeft ondernomen.

Mr. J. A. Nederburgii.

De Grondwet van 1887, door Mr. J. Sybrnga, vijfde uitgave.

Van dit werk verscheen weder eene nieuwe uitgave. Met een variant op een veel gebruikt citaat, zou ik kunnen zeggen : houd op met overwinnen of ik houd op met aankondigen. In de nieuwe uitgave is, gelijk de schrijver in zijn voorbericht zegt, doorloopend gewezen op de voorstellen der Grondwetscommissie van 1910 en nader onder de aandacht gebracht wat door de commissie van 1905 en door de Regeering in 1907 was voorgesteld.

De schrijver heeft meer gedaan en op tal van punten zijne beschouwingen aangevuld.

Iedere nieuwe uitgave geeft nieuwe blijken van zijne kunde en belezenheid.

A. R. Abntzenius.

Zeitsell rift für das Gesainte llaiidelsreelit

und Koiikiirsrcelit.

Band 66, Heft 1, versehenen 1909.

Prof. Dr. C. Wieland te Bazel opent met een artikel „Der Entwurf eines Weltwechselrechts und die Budap,ester Regeln vom September 1908” (blz. 1—21). Bedoeld worden het ontwerp voor een algemeene wisselwet, door Felix Meyer in zijn in 1909 verschenen werk „Das Weltwechselrecht” gegeven en de op de conferentie van de International Law Association in 1908 opgestelde regelen. Sehr, heeft deze beide met elkaar vergeleken en bespreekt nu de enkele punten, waarop zij van elkaar afwijken of waarop hij tegen beider gemeenschappelijk standpunt bedenkingen heeft. Schr. verklaart zich allereerst tegen de al te groote beperking van de stof (tot het wisselrecht in engeren zin), door Meyer voorgestaan. Zoo kan niet gemist worden een bepaling, waarbij excepties ex persona indossantis uitgesloten worden ; eveneens moet uitdrukkelijk opgenomen worden het beginsel, dat de eischer zich slechts op den wissel heeft te beroepen en de gedaagde even-tueele causale betrekkingen of andere bevrijdende daadzaken moet opwerpen en bewijzen; voorts een omschrijving van de rechten van den houder van een verjaarden wissel.

Van de speciale punten wordt o. a. vermeld de wissel-clausule; de Budapest-rules schrijven haar gebiedend

voor, het ontwerp van Meyer laat vervanging door andere uitdrukkingen, als de orderclausule, bij de invoeringswetten der afzonderlijke staten toe. — Omtrent het protest geeft het ontwerp van Meyer een aantal voorschriften, de Rules houden wel aan het vereischte van protestatie vast, doch laten de uitvoering geheel aan de landswetten over, — Omtrent aval sluit het ontwerp van Meyer zich aan bij de in Duitschland heerschende opvatting, dat de avalist slechts formeel accessoir verbonden is, in werkelijkheid zelfstandig, de Rules echter kennen den avalist de positie van een werkelijken borg toe, d. w. z. dat zijne verplichting zich niet verder kan uitstrekken dan die van den hoofdschuldenaar. Aan het standpunt der Rules geeft Sehr, begrijpelijkerwijze hier de voorkeur. — Bedenkingen heeft Sehr, ten slotte tegen de zoowel door Meyer als door de Rules aanbevolen verjaring van alle wisselacties, ook de regresacties, in een tijdsverloop van twee jaar (resp. 18 maanden) te rekenen van den vervaldag. Bijzondere bezwaren zou deze regeling o. a. opleveren, waar een regresplichtige door zijn naman werd aangesproken onmiddellijk voor het verstrijken van den termijn, dus feitelijk te laat om zijnerzijds de noodige stappen te doen. Sehr, is daarom voor het behoud der successievelijk beginnende verjaringstermijnen, doch zou die zoo kort mogelijk willen zien. — In verreweg de meeste punten kan Sehr, zich echter met het ontwerp van Meyer vereenigen en kent hij daaraan groote waarde toe.

In het volgend artikel „Die Haftung des Führers eines Kraftfahrzeuges nach deutschem Recht” (blz. 22—33) bestrijdt E. Holzenthaler, Landgerichtsrat te Offenburg i. B., de door Vox Randa elders (1) in het tijdschrift

(1) In zijn opstel «Das künftige deutsche Gesetz über den Verkehr mit Kraflfahrzeugen» Z. Bd. 64, blz. 433 v.v., aangekondigd in Themis dl. 72, blz. 498.

Themis LXXVIe ill. (1915) le st. 12

178 verkondigde meening, dat de chauffeur van zijne verplichting tot schadevergoeding bevrijd zou zijn, wanneer het met den door hem bestuurden wagen veroorzaakt ongeval is te wijten aan den toestand van den wagen. Zeer duidelijk stelt de wet van 3 Mei 1909 in § 18, verwijzende naar § 7, al. 1, den chauffeur als regel voor alle automobielongevallen aansprakelijk, terwijl, volgens dezelfde paragraaf, slechts het bewijs, dat het ongeval niet aan zijn schuld te wijten is, hem van die aansprakelijkheid ontheft; dat een gebrek aan den wagen de schuld van den chauffeur niet behoeft uit te sluiten, is wederom duidelijk, indien men bedenkt, dat juist deze in den regel belast zal zijn met de zorg voor en het controleeren van de goede conditie van het voertuig.

Dr. Hans Pasquay te Straatsburg geeft het vervolg van zijn verhandeling over „Die Rechtsstellung der Gläubigerversammlung im Konkurse und ihre Befugnisse (1) (blz. 34—100). De crediteurenvergadering kan, volgens Sehr., niet als een rechtsbegrip beschouwd worden. Doch het iuridisch eigenaardige, waardoor de crediteurenvergadering in den zin der wet zich onderscheidt van een bloote bijeenkomst, is ten eerste de bijeenroeping en de leiding der vergadering door het gerecht en ten tweede het nemen van besluiten. Door het nemen van besluiten treden voor het eerst de schuldeischers, tusschen wie tot dusver slechts een gemeenschap van belangen bestond, tot elkaar in een rechtsverhouding, welke hierin uitkomt, dat de minderheid aan den wil der meerderheid gebonden is. Geldige besluiten kunnen

(1) Zie voor het eerste gedeelte Z. Bd. 65, blz. 409 v.v., aange-kondigd in Themis dl. 73, blz. 613.

179

niet worden genomen, dan waar de voorgeschreven vorm, bijeenroeping en leiding door het gerecht is in acht genomen.

De vergaderingen, die niet voor het nemen van besluiten door de crediteuren bijeenkomen, zijn geen „Gläubigerversammlungen” in den zin der wet. Hieronder vallen de „Prüfungstermin” (verificatievergadering) en de vergaderingen, die alleen belegd zijn voor het doen van mededeelingen door den curator.

Sehr, bespreekt nu de verhouding der crediteurenvergadering tot den curator en den boedel, tot de commissie uit de schuldeischers en tot het gerecht. De besluiten der vergadering betreffende het beheer van den boedel kunnen nooit de beteekenis hebben van een beschikken over den boedel, doch slechts van instructies aan den curator, die zich daaraan te houden heeft, zonder dat echter de geldigheid zijner rechtshandelingen van het nakomen dier instructies afhankelijk wordt. In de verhouding tusschen de crediteuren en de commissie uit de schuldeischers ziet Sehr., iu tegenstelling met het Reichsgericht, een mandaat, doch een eigenaardig en wettelijk beperkt mandaat. Het eigenaardig, publiek karakter van dit mandaat komt hierin uit, dat de commissie niet alleen tegenover de crediteuren, maar ook tegenover den curator verantwoordelijk is; de wettelijke beperkingen, haar opgelegd, vinden hare verklaring in het feit, dat het mandaat niet berust op een beschikkingsrecht der lastgevers, doch op hun belang bij een deugdelijk beheer, op grond waarvan hun door de wet een nauwkeurig omschreven invloed op dat beheer is toegekend. Voor de mandaatstheorie pleit, dat de commissie door de crediteuren zelve wordt ingesteld en opgeheven. In de verhouding tot het gerecht is eigenaardig, dat de vergaderingen slechts worden gehouden

180

na uitschrijving door en onder leiding van het gerecht en voorts het veto, dat de rechter over de besluiten der meerderheid kan uitspreken. Een en ander past geheel in het systeem, door Schr. ontwikkeld : tusschen de crediteuren slechts een gemeenschap van belangen; de crediteurenvergadering geen rechtsorgaan, doch daaraan slechts zooveel invloed toegekend als in het gemeenschappelijk belang wenschelijk geacht wordt.

De bevoegdheden der crediteuren vergadering zijn nauwkeurig in de wet vastgelegd. De voornaamste zijn: de benoeming van een commissie uit de schuldeischers, het voordragen van een curator, de beslissing omtrent aan den gefailleerde uit te keeren levensonderhoud, voortzetting van het bedrijf, deponeeren en beleggen van geld en andere waarden, omtrent de wijze, waarop rekening en verantwoording zal worden afgelegd. Waar geen commissie uit de schuldeischers is benoemd, moet de crediteurenvergadering toestemming verleenen o. a. tot onderhaudschen verkoop van onroerend goed, tot overdracht van rechten op periodieke uitkeeringen, tot het aangaan van leeningen of het verpanden van voorwerpen tot den boedel beboerende. De belangrijkste functie van de crediteurenvergadering is echter liare medewerking bij accoord ; ofschoon van groot belang is zij intusschen rechtens slechts negatief, in zooverre de rechter de homologatie niet kan uitspreken, wanneer de daarvoor ver-eischte meerderheid in de vergadering niet verkregen is ; wat den aard van het accoord betreft, beaamt Schr. de theorie van Schultze, die het zwaartepunt zoekt in de rechterlijke uitspraak, de „Vertragstheorie” kan nooit tot bevredigende resultaten leiden.

Aan het slot van zijn opstel vermeldt Schr. nog de „Gläubiger-Schutzverbände”, die in verschillende plaatsen van Duitschland zijn opgericht en zich ten doel stellen

181

het bevorderen van buitengerechtelijke accoorden en het aansturen op wettelijke regeling van het gerechtelijk accoord buiten faillissement. Hunne eerstverraelde werkzaamheid is van groot belang; wat de beoogde wettel ij ke regeling betreft, deze bracht in andere landen, waar zij ingevoerd werd, steeds teleurstelling; een gerechtelijk accoord buiten faillissement zal praktisch niet veel verschillen van een faillissement.

Dr. Eugen Josef, advocaat te Freiburg i. Br., schrijft over „Versicherungsverträge nicht konzessionierter Versicherungsunternehmungen” (blz. 101—115) en behandelt de vraag, of een verzekeringscontract, aangegaan met een onderneming, die de vereischte concessie niet bezit, al of niet geldig is. De vraag wordt in verschillenden zin beantwoord. Volgens Sehr, hangt de beantwoording er van af, of § 134 B. G. B., luidende: „Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Gebot verstösst, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt”, toepasselijk is te achten. Dit artikel is echter niet toepasselijk. De wet toch stelt wel strafbaar het uitoefenen vau het verzekeringsbedrijf zonder concessie, doch niet de rechtshandeling, het sluiten van een verzekeringscontract, op zich zelf. En bovendien zal in den regel § 134, gelijk ook in de M. v. T. is uiteengezet, niet toepasselijk zijn, waar het verbod slechts een der contractanten aangaat: hier moet de bedoeling der wet in ieder bepaald geval worden nagegaan. Van een bedoeling nu, dat de hierbedoelde contracten nietig zouden zijn, blijkt geenszins; integendeel zou het algemeen belang, dat de wet op het oog heeft, door zulk een nietigheid ongetwijfeld geschaad worden, te meer waar het dikwijls zeer questieus is of voor bepaalde ondernemingen al dan niet concessie vereischt is en dan ook veelzins te goeder trouw gezondigd wordt tegen de bepalingen der

182 verzekeringswet. Een ander geval is het, volgens Sehr., met verzekeringen, gesloten bij buitenlandsche maatschappijen, die de vereischte toestemming van den Rijks-kanselier om in Duitschland hun bedrijf uit te oefenen, niet hebben verkregen ; hier geldt het een bepaling van staatkundige beteekenis, die tevens is op te vatten als een verbod aan Duitsche onderdanen om met niet toegelaten buitenlandsche ondernemingen te contrac-teeren.

In een opstel over „Die Stundung der ersten Jahresgebühren für die deutschen Patente” (blz. 116 — 127) beveelt Regierungsrat Dr. Carl Forch te Gross-Lichterfelde aan gedurende de eerste vijfjaren van het bestaan van een patent uitstel van betaling der patentrechten te geven en, indien het patent na die vijf jaar niet blijft voortbestaan, geen betaling te vorderen.

De afdeeling „Rechtsquellen” bevat „Gesetze etc. des Deutschen Reichs” (blz. 128 — 132), te weten de voorliet handelsrecht belangrijke artikelen van het Gesetz,.betreffend Aenderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Zivilprozessordnung, des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte van 1 Juni 1909 en den tekst van de Bekanntmachung, betreffend Aende-rung der Postscheckordnung vom 6. November 1908 van 22 October 1909. Voorts den tekst van de Börsenordnung für die Börse in Frankfurt am Main (blz. 132—142).

Volgen „Rechtssprüche” (blz. 143—151), medegedeeld door IJ. WiTMAÄCK, Reichsgerichtsrat a. D. te Leipzig, en „Literatur” (blz. 152—185).

Ten slotte een in memoriam van Felix Hecht, overleden 18 October 1909, door Prof. Dr. H. Rehm (blz. 186—188) en van Dr. Ernst Friedrich Sievering, overleden 13 November 1909, door Dr. G. G. Schaps (blz. 189—191).

183

Heft 2 en 3, verschenen 1910.

Onder den titel „Konkursrechtliche Erörterungen” geeft Prof. Dr. Friedrich Oetker te Würzburg (blz. 193—304) een aantal opmerkingen op het gebied van het faillietenrecht, welke hem in de pen gegeven werden door de verschijning van liet leerboek van Hellmann. Het artikel leent zich door zijn vorm moeilijk tot het geven van een overzicht ; het is ingedeeld in drie deelen : a. Zur Lehre vorn Zwangsvergleich ; b. Fragen des Nachlass- und des Gesamtkonkursverfahrens; c. Zum internationalen Konkursrecht.

Dr. EiCHARD Fränkel, Gerichtsassessor te Trebbin, geeft het eerste deel van een artikel „Zur Zessionslehre der Glossatoren und Postglossatoren” (blz. 305—347). Het woord van Jhering, aldus Sehr., dat het recht niet als een schoone veldbloem wild is opgegroeid uit den bodem van het nationaal rechtsgevoel, maar slechts onder voortdurende zorgen van de zijde der iuristen is opgekweekt, geldt in het bijzonder van de cessie. Zij is een van de latere producten der rechtsontwikkeling.

Nauwkeurige kennis van de ontwikkeling der cessie bij de oudere volken is voorloopig nog niet te verkrijgen. Wel mag aangenomen, dat zij althans in de latere stadiën van hun ontwikkeling haar gekend hebben. Van den toestand onder het Komeinsehe recht hebben wij een duidelijker beeld. Een speciaal Romeinsche wijze van overdracht werd door de verleening van een actio utilis geschapen. Een cessie echter in dien zin, dat de verkrijger der vordering schuldeischer werd en de oorspronkelijke schuldeischer ophield dit te zijn, werd door de actio utilis niet in het leven geroepen. Eigenlijk raakte men met de cessie eerst vertrouwd, toen de glossatoren zich met haar gingen bezighouden.

184

Ook voor de glossatoren, die zieh aan de Romeinsche rechtsbeschouwing aansloten, was de actio het substraat van de cessie. De oorspronkelijke opvatting van de Romeinsche iuristen, dat vorderingsrecht en actio zonder samenhang naast elkander staan, had tijdens Iustinianus reeds plaats gemaakt voor de beschouwing van de obligatio als de moeder der actio. Ook bij de glossatoren vindt men deze opvatting; hunne taak was het nu de causale relatie tusschen recht en actio dieper door te denken en te verklaren. Eerst de postglossator Petrus DE Bellapertica trachtte werkelijk tot het wezen van het ius petendi door te dringen. Hij meende, dat uit het contract eigenlijk slechts een recht ontstond, dat twee extremitates had, de actio of facultas agendi aan de zijde van den schuldeischer, de obligatio aan de zijde van den schuldenaar., Juister Baldus, die het ius obli-gationis (de moeder) van het ius actionis (de dochter) gescheiden acht, ofschoon zij naturaliter dezelfde zijn ; zij verhouden zich als vuur en warmte.

De Romeinen kenden echter ook acties, die niet uit een bestaande verbintenis geboren waren, maar onmiddellijk door den wetgever verleend. Deze noemden de glossatoren actiones dativae in tegenstelling met de actiones nativae. Deze acties hadden dus geen moeder! Hier kwam echter Petrus de Bellapertica te hulp met de stelling, dat een actio twee moeders kon hebben, n.l. een mater immediata of proxima, de obligatio, en een mater mediata of remota, het contract. Zoo hadden dus de z.g. actiones datione toch een obligatio tot moeder en deed men eigenlijk beter te spreken van obligatio nativa en dativa.

Volgt een opstel van Dr. Otto Schreiber, privaatdocent te Güttingen, getiteld „Der Scheck im Konkurse des Ausstellers” (blz. 349—371). De heerschende meening

185

is, dat de betrokkene den chèque niet meer mag uitbetalen, nadat hij van de faillietverklaring heeft kennis gekregen ; droeg hij daarvan geen kennis, zoo wordt hij beschermd door § 8 K. 0.; betaling toch, met bewdlliging van den gefailleerde aan den houder van den chèque geschied, staat voor de toepassing van § 8 met betaling aan den gefailleerde gelijk. Deze heerschende meeningis aangevallen door Herzfeld en door Breit.

Herzfeld meent, dat de houder van den chèque een eigen recht verkrijgt en concludeert hieruit, dat de betrokkene ook na faillissement van den trekker veilig kan uitbetalen.

Breit onderscheidt den „freien Scheck” en den chèque „im Rahmen eines Giroverhältnisses”. In het eerste geval moet weer onderscheiden, of de trekker een tegoed heeft bij den betrokkene of slechts crediet. Heeft hij een tegoed, dan wordt dit (dus de schuld van den betrokkene) ingevolge § 787 met het betaalde bedrag verminderd en § 8 K. 0. is hier toepasselijk. Betaalt de betrokkene den chèque uit op crediet, zoo is geen sprake van het voldoen eener schuld, die eigenlijk aan den boedel had moeten worden voldaan, en de betrokkene krijgt dan ook niet eens een vordering op den boedel, doch slechts eene op den gefailleerde, ontstaan na de faillietverklaring. Met den girocheque staat het geheel anders. Hier is een lastgeving aanwezig, die door het faillissement teniet gaat, doch krachtens § 674 B. G. B. voor den lasthebber blijft gelden, tot hij van het teniet gaan kennis kreeg of behoorde te hebben. § 8 K. 0. is niet toepasselijk, daar geen schuld wordt voldaan, doch een tegen vordering verkregen door den bankier. Het tegoed dient slechts als zekerheid voor de bank. Voor zoover er een tegoed is, is de bankier, die een chèque betaalt, dus minstens preferent crediteur; voor een be-

186 taling op crediet is hij concurrent crediteur van den boedel.

Sehr, kan zieh noch met de heerschende meening, noch met de beide hier vermeide vereenigen. Men moet, om tot. een resultaat te komen, zich allereerst een klaar begrip vormen omtrent de vraag: „wat is de juridische beteekenis van het uitgeven van een chèque?” Deze nu ligt hierin, dat de chèque-uitgifte is een poging tot betaling. Het is nog niet geheel zeker, dat betaling het resultaat zal zijn, maar voor zoover betreft den uitgever is zij het begin van betaling; hem toch staat geen rechtsmiddel meer ten dienste om den loop der gebeurtenissen, die op betaling moet uitloopen, te stuiten. Sehr, spreekt hier van een „zeitlich geteilte Verfügung”. Voor de behandeling van zulke beschikkingen (in geval van faillissement) geeft de wet ^ene bijzondere voorschriften. Echter biedt het geval, bedoeld in § 878 B. G. B., eene analogie : „Eine von dem Berechtigten in Gemäszheit der §§ 873, 875, 877 abgegebene Erklärung wird nicht dadurch unwirksam, dasz der Berechtigte in der Verfügung beschränkt wird, nachdem die Erklärung für ihn bindend geworden und der Antrag auf Eintragung bei dem Grundbuchamte gestellt worden ist”. Hetzelfde beginsel, dat uit deze bepaling spreekt, wijst ook voor den cheque zeer duidelijk den weg. Schr. komt dus tot de conclusie, dat op een chèque, vóór de faillietverklaring uitgegeven, het faillissement geen invloed heeft, wanneer hij tijdig ter betaling wordt aangeboden, m. a. w., dat, zoo de bankier uit een tegoed van den gefailleerde betaalt, hij een vordering op den boedel tot dat bedrag verkrijgt. Tot het honoreeren van een credietchèque zal de bankier ingeval van faillissement echter nooit verplicht zijn (§ 610 B. G. B.).

„Zur Haftung des Führers eines Kraftfahrzeugs nach

187 deutschem Recht” verklaart Dr, Anton Ritter von Randa te Praag (blz. 872—373), dat hij in tegenstelling met de in een vroeger opstel (Z. Bd. LXIV, blz. 433 vv.) door hem uitgesproken meening, dat de bestuurder zonder meer van zijn schadeplicht bevrijd zou zijn, indien het ongeval aan een gebrek van den wagen te wijten was, het thans eens is met E. Holzenthaler, waar deze (Z. Bd. LXVI, blz. 22) betoogt, dat ook in zulk een geval de bestuurder steeds zal moeten bewijzen, dat hij geen schuld had.

’ De afdeeling „Rechtsquellen” geeft onder „Gesetze etc. des Deutschen Reichs” (blz. 374—406) den tekst van het Gesetz wegen Aenderung des Reichsstempelgesetzes van 15 Juli 1909; voorts een aankondiging van de Oesterreichische Verordnung des Eisenbahnministeriums im Einvernehmen mit dem lustizministerium und dem Handelsministerium vom 11. November 1909, betreffend das Betriebsreglement für die Eisenbahnen der im Reichsrate vertretenen Königreiche und Länder door 0. Frankl (blz. 406-413).

De afdeeling „Literatur” bevat een twintigtal boekaankondigingen .

Heft 4, versehenen 1910.

In een artikel „Das Handlungsgehilfengesetz [Gesetz vom 16. Jänner 1910, R.G.Bl. Nr. 20, über den Dienstvertrag der Handlungsgehilfen und andere Dienstnehmer in ähnlicher Stellung (Handlungsgehilfengesetz)], blz. 453—545, geeft Dr. Oskar Pisko, privaatdocent aan de Universiteit te Weenen, een overzicht van de bepalingen dezer wet. Behandeld worden achtereenvolgens het gebied, door de wet bestreken en hare verhouding tot andere rechtsbronnen, de verplichtingen van den werkgever en van den werknemer, de wijzen waarop de dienstbetrekking eindigt, concurrentiebedingen, rechterlijke compe-

188 tentie en do geldigheid der wet, wat den tijd betreft. Veel herinnert uiteraard aan de bepalingen van ons B. W. betreffende het arbeidscontract. In tegenstelling met onze wet wordt duidelijk onderscheiden tusschen verbreking van de dienstbetrekking en terugtreden, vóórdat de dienstbetrekking een aan vang heeft genomen; de verschuldigde schadeloosstelling, indien een van beide onrechtmatig plaats vindt, kan eenigszins verschillen. Eigenaardig is het den handelsbediende door de wet toegekend recht op vacantie; deze bedraagt ten minste tien dagen, na vijfjarigen dienst veertien dagen’ na vijftienjarigen dienst drie weken per jaar. Volgens Sehr, zouden echter, om de uitvoering van dit voorschrift in alle gevallen te verzekeren, zeer belangrijke waarborgen door de wet geëischt moeten zijn.

Het volgend artikel, getiteld „Der Begriff des Versicherungsvertrags” (blz. 546—588) is van den Weenschen hoogleeraar Dr. Joseph Hupka. Tot voor korten tijd heeft men algemeen de verzekering opgevat als een bescherming tegen dreigende schade. Hiervan uitgaande moest men ook de levensverzekering beschouwen als een schadeverzekering of wel haar het karakter van verzekering ontzeggen. Men deed het eerste ; ten onrechte : immers bij de levensverzekering is het geheel onverschillig of uit het sterfgeval voor den begunstigde al of niet schade voortvloeit. — Het inzicht, dat het onmogelijk is langs dezen weg tot een juist resultaat te komen, heeft de Italianen Vivante en Gobbi geleid tot het opstellen van andere theorieën. Vivante meent, dat het kenmerkende der verzekering gelegen is in de vaststelling der premie op technischen grondslag, volgens de waarschijnlijkheidsberekening. Dit is echter onjuist; de verzekeringsovereenkomsten zijn veel ouder dan het technisch georganiseerd verzekeringsbedrijf en ook thans

189 komt op het gebied van de zeoassurantie nog risico-ovememing voor door personen, die de verzekering niet als bedrijf uitoefenen. Vivante’s eisch, dat de premie volgens de waarschijnlijkheidsrekening moet zijn vastgesteld, sluit overigens niet alleen deze geïsoleerde verzekeringen uit, maar voert tot de slotsom, dat de contracten, afgesloten door jonge maatschappijen, wien het aan statistisch materiaal ontbreekt en wier premiën daarom naar een min of meer willekeurige schatting zijn vastgesteld, niet als verzekeringsovereenkomsten zijn te beschouwen. — Gobbi ziet het wezen der verzekering hierin, dat zij voorziet in een economische behoefte, ontstaande in het geval, met het oog waarop zij is gesloten ; deze opvatting is juister dan de Schadetheorie, in zooverre zij ruimer is. Gobbi wil echter uitsluiten de levensverzekeringen, waarbij geen of een in verhouding tot het verzekerd bedrag gering economisch belang voor den begunstigde met het leven van den verzekerde gemoeid is. Ook zijn theorie brengt dus geen eenheid van hetgeen wij als verzekeringen beschouwen.

Zelf acht Sehr, het criterium van de verzekeringsovereenkomst gelegen in het doel, dat er mede beoogd wordt, het motief van den verzekeringnemer. Dit doel nu is zichzelf of anderen tegen kwade kansen in de toekomst te beschermen, hetzij die kwade kansen bestaan in eventueele bepaalde nadeelen of wel, gelijk bij levensverzekeringen in de algemeene wisselvalligheid der toekomst. Dit is, aldus Sehr., het eenige aan alle verzekeringen gemeenschappelijke kenteeken, het eenige ook, dat ze onderscheidt van weddenschappen over dood en leven of andere onzekere gebeurtenissen.

De afdeeling „Rechtsquellen” bevat den tekst van

190

het Oostenrijksche „Gesetz vom 10, Jänner 1910 über den Dienstvertrag der Handlungsgehilfen und anderer Dienstnehmer in ähnlicher Stellung (Handlungsgehilfengesetz)”, blz. 588—605, terwijl een register van de aangehaalde wetsbepalingen en een zakenregister, bewerkt door den Referendar Dr. H. Sawitz te Rostock (blz. 606—618) de aflevering besluiten.

G. J. H.

Dociiinenten voor de eeoiioiiiiselie crisis van Xederlaiilt;l in oorlogsgevaar.

De Koninklijke Bibliotheek (Afdeeling Documentatie, conservator Dr. H. E. Greve, 34 Lange Voorhout, den Haag) heeft van de Regeering de opdracht gekregen om in samenwerking met het Nederlandsch Registratuur-bureau (directeur de heer J. A. Zaalberg) de besluiten en maatregelen genomen door de Hooge Regeering, door Besturen der Provincies, door Gemeenten, door Vereeni-gingen, door Comité’s, door particuliere inrichtingen enz. in zoover ze gedurende den tijd van het oorlogsvaar betrekking hebben op den economisrJien en financieelen toestand, in den ruimsten zin opgevat, te verzamelen en op systematische en overzichtelijke wijze te registreeren, zoodat daarvan zoowel door wekeUjksche publicaties in uittreksel geregeld kennis kan worden gegeven, als op aanvraag daaromtrent informaties kunnen worden verstrekt.

De Koninklijke Bibliotheek rekent hierbij op de medewerking van allen om de omvangrijke door haar te ondernemen taak op bevredigende manier te volvoeren. Het is daarom dat de vraag wordt gericht aan alle besturen van vereenigingen en comité’s, aan de banken en firma’s, aan de redacties van dag- en weekbladen, vooral ook die van patroons- of vakvereenigingen, om hun circulaires en oproepen, hun mededeelingen aan het publiek of aan clientèle, hun bladen en publicaties geregeld mee te deelen en te zenden aan de Koninklijke Bibliotheek, Afd. Documentatie, 34 Lange Voorhout, Den Haag, terwijl de

]92

Koninklijke Bibliotheek van haar kant op zich neemt om van haar wekelijksche publicaties in brochurevorm telkens een exemplaar aan bovengenoemde lichamen en redacties kosteloos in ruil te zenden. Opdat door deze samenwerking tusschen Kegeering en de over het land verspreide lichamen en vereenigingen met den verzamelenden, registreerenden en systematiseerenden arbeid der Koninklijke Bibliotheek een zooveel mogelijk volledig beeld tot stand kome der economische en financieele verhoudingen in het Koninkrijk der Nederlanden, tijdens het oorlogsgevaar van het jaar 1914, en daardoor afdoende informaties aan ieder die ze noodig heeft, kunnen worden verleend.

Op aanvraag aan de Koninklijke Bibliotheek (Afd. Documentatie) is de geheele reeks der publicaties verkrijgbaar tegen oversturing van frankeer-en verzendingskosten ad ƒ 0.50.

's-Graveuhage, September 1914.

De Bibliothecaris der Koninklijke Bibliotheek, W. 0. C. Byvanck.

IN MEMORIAM

De redactie van „Themis” gevoelt behoefte om te dezer plaatse een woord van warme hulde en van hartelijken dank te wijden aan de nagedachtenis van haren mede-redacteur Mr. M. de Pinto.

Gedurende eeue lange reeks van jaren heeft de overledene, als secretaris-administrateur van de redactie, de belangen van het tijdschrift op uitnemende wijze behartigd. Hij heeft dit gedaan met ijver en toewijding en niet ’t minst met eene blijmoedigheid, welke hem over de moeilijkheden en kleine teleurstellingen, welke aan het waarnemen van eene dergelijke functie onafscheidelijk zijn verbonden, deed heenstappen en hem in staat stelde voortdurend de voor de vervulling zijner taak zoo noodige opgewektheid te bewaren. Hij heeft het gedaan met hart en ziel, met een gevoel van piëteit tegenover de nagedachtenis van zijn oom Mr. A. de Pinto, uit wiens handen hij destijds het secretariaat der redactie op diens verzoek had overgenomen. Zóó was hij jarenlang als ’t ware de incarnatie van het tijdschrift, daaraan verbonden door banden vau traditie en door de overgave van zijne geheele persoonlijkheid.

In dankbare herinnering blijft onze sympathieke De Pinto, onze goede en trouwe vriend, bij ons voortleven !

De Redactie

Theinis bXXVI« dl. (1915) 2e-3(gt; st.

THEMIS

LXXViste deel — TWEEDE en DERDE STEK (Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 15.)

Over het recht van henoeiiiing van de Voorzitters der Tweede Kamer en der Eerste Kamer van de Staten-Generaal (1).

De bepalingen van de Grondwet betreffende het aan het hoofd gestelde recht van benoeming luiden :

„Art. 88. De Voorzitter (van de Tweede Kamer) wordt door den Koning benoemd voor het tijdperk eener zitting, uit eene door de Kamer aangeboden opgave van drie leden.

Art. 92. De Voorzitter (van de Eerste Kamer) wordt door den Koning uit de leden benoemd voor het tijdperk eener zitting”.

Hoe was het vroeger hiermede gesteld ?

Laat ik beginnen met de Grafelijke Regeering.

Tot den vroegsteu oorsprong der Staten-Generaal kunnen worden gebracht de vergaderingen der Algemeene Staten, die van tijd tot tijd door hun Laudsheeren werden opgeroepen.

(1) Ik volg de orde van de Grondwet: eerst de Tweede Kamer, daarna de Eerste Kamer.

196

De Landsheeren bemoeiden zieh echter niet met de benoeming van een Voorzitter, maar lieten haar aan de Staten-Generaal over. Later geschiedde hetzelfde door de Koningen van Spanje, toen deze Heer der Nederlanden waren. De Voorzitter werd door de Staten-Generaal benoemd uit elke provincie, waar zij bij afwisseling samenkwamen. De Pensionaris van Brabant bekleedde meestal dezen post, daar de Staten doorgaans te Brussel werden te zamen geroepen (1).

Onder de later volgende Stadhouderlijke Regeeringen was de benoeming van een Voorzitter mede aan de Staten-Generaal opgedragen.

Een van de eerste werkzaamheden van de na de omwenteling van 1795 bijeengeroepen Nationale Vergadering was, nadat zij Pieter Paulus, gecommitteerde uit ’s-Gravenhage, tot haar eersten Voorzitter had benoemd, het maken van een Reglement van Orde. Ten aanzien van het presidium werd in art. 23 bepaald : „De president zal benoemd worden voor den tijd van veertien dagen; die benoeming zal des Vrijdags geschieden ; het presidium van den benoemde gaat in des nachts ten 12 uur, tusschen Zaterdag en Zondag daaraanvolgende”. Bij art. 30 was bepaald: „De afgetreden president zal niet weder verkiesbaar zijn, dan na verloop van twee maanden of vier verkiezingen”. Verder was bij art. 29 voorgeschreven: „Ingeval van ziekte of noodzakelijke afwezigheid van den president zal de laatst afgetreden president zoolang deszelfs plaats bekleeden”.

Men weet, dat van de herhaaldelijk ontworpen constitutie niets kwam.

(I) Gachard, Actes des Etats-Généraux des Pays-Bas, 1576 — 1585. Tome I, pag. 440. Règlement des Etats-Généraux sur l’ordre à observer dans leurs assemblées, 27 Mars 1577,

197

Ue Staatsregeling van 1798 volgde.

Bij art. 52 was bepaald, dat het in het vorige artikel genoemd vertegenwoordigend lichaam zich verdeelt in twee Kamers, genaamd : Eerste Kamer en Tweede Kamer. Art. 55 luidde: „Elke Kamer stelt hare eigene ministers en bedienden aan ’.

Van Voorzitters werd niet gesproken. In art. 45 wordt echter melding gemaakt van „de beurtelingsche orders der tijd lijke Voorzitters”.

Bij art. 54 was bepaald, dat beide Kamers zich gelijktijdig constitueeren, en bij art. 55, dat elke Kamer haar eigene Ministers en bedienden aanstelt.

Met „constitueeren” en „Ministers” zal wel niets anders zijn bedoeld, dan het samenstellen van het bureau, allereerst het benoemen van de Voorzitters.

Dit zou trouwens ook kunnen blijken uit de artikelen 57 en 66. In beide artikelen toch wordt onderscheidenlijk gesproken van „de Voorzitters” der beide Kamers en „van den Voorzitter” van elke der beide Kamers.

Over den Voorzitter der, volgens art. 53, jaarlijks te houden algemeene vergadering wordt wel is waar het stilzwijgen bewaard. Blijkens het Dagi'erhaal der handelingen van hei Vertegenwoordigend lichaam (1) werd deze algemeene vergadering voorgezeten door het oudste lid in jaren, totdat de vergadering een Voorzitter had benoemd.

Wat echter alles afdoet, is, dat in het reglement van orde van iedere Kamer de wijze van benoeming van haar Voorzitter werd geregeld. Het geschiedde evenzoo als voor de op blz. 196 genoemde Nationale Vergadering was bepaald.

(1) Deel 1, blz. 249.

198

Wèl opmerkelijk, dat in de hierop gevolgde Staatsregeling van 1801 geen enkele bepaling voorkomt betreffende het voorzitterschap van het bij art. 49 ingesteld Wetgevend lichaam. Alleen werd bij art. 3 bepaald, dat de twaalf leden van het Staatsbewind een „praesident” verkiezen. Het schijnt echter, dat gewoonlijk op den laatsten dag van elke zitting de Voorzitter voor de volgende zitting werd benoemd (1).

Bij de vier jaren later vastgestelde Staatsregeling van 1805 werd omtrent het voorzitterschap het volgende bepaald: „Dadelijk nadat de zitting der Vergadering van hun Hoog Mögenden zal geopend zijn, hetgeen door den Raadspensionaris verrigt wordt, gaat dezelve Vergadering over tot het benoemen van een President voor die zitting, welke uit haar midden gekozen wordt”.

In de nu volgende Constitutie van 1806 voor het Koningrijk Holland werd een nagenoeg gelijkluidende bepaling omtrent de benoeming van een Voorzitter van Hun Hoog Mögenden opgenoinen.

Na de inlijving van het Koningrijk Holland bij Frankrijk verviel de Constitutie van 1806 en tegelijk daarmede hield ook de Vergadering van Hun Hoog Mögenden op te bestaan.

Het jaar 1813 kwam. Nederland herkreeg in November zijn onafhankelijkheid onder den Prins van Oranje, als Souverein Vorst. In het volgende jaar werd een nieuwe Grondwet vastgesteld. Bij haar art. 86 werd bepaald : „Het beleid van de Vergadering der Staten-Generaal (‘2) wordt opgedragen aan een president, die door den Sou Vereinen Vorst benoemd wordt uit eene nominatie

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. G. M. VAN DER Linden, Over de gevolgen van ontbinding en sluiting der Kamers van de Staten-Generaal. Themis 1852, blz. 523.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Toen nog alleen Tweede Kamer.

199

van drie leden, door haar te maken, en zulks gedurende den tijd van het openen tot het sluiten dier Vergadering”.

Deze bepaling was een terugtred.

De Staten Generaal, aan wie onder de vroegere regee-ringen steeds het recht was toegekend, zelven uit hun midden een Voorzitter te benoemen, zagen zich nu dit recht ontnomen, en zóó is het bij de latere Grondwetten, die van 1815, 1840, 1848 en 1887, gebleven, in weerwil van haar meer democratisch karakter en van de, als gevolg hiervan, den Staten-Geueraal toegekende meerdere bevoegdheid.

Bij de Grondwet van 1815 werd ook een Eerste Kamer ingesteld.

Het sprak als vanzelf, dat, waar bij de Grondwet van 1814 aan den Souvereinen Vorst en bij die van 1815 aan den Koning het recht van benoeming van den Voorzitter der Tweede Kamer was verleend, thans voor de Eerste Kamer gelijke bepaling werd gemaakt.

Te meer, daar de leden van dit Staatslichaam door den Koning werden benoemd.

Voor de Eerste Kamer was de Koning echter niet aan een nominatie gebonden.

Bij de Grondwetten van 1848 en 1887 werd de bepaling gehandhaafd. Wel werden van 1848 af de leden der Eerste Kamer niet meer door den Koning, maar door de Staten der onderscheidene provinciën benoemd. Het zou echter geen verandering brengen in het vroeger den Koning verleend onbeperkt recht van benoeming van den Voorzitter.

De Staatscommissie voor de Grondwetsherziening van 1848 had het anders gewild. Zij had voorgesteld, den Voorzitter van de Eerste Kamer te doen benoemen op gelijke wijze als voor den Voorzitter der Tweede Kamer

200

was bepaald. Het kwam er evenwel niet toe, zonder dat voor de afwijking van het voorstel der Staatscommissie van eenig ernstig motief bleek.

Mr. .J. Heemskerk Az. en Prof. Mr. Buys hebben niet verzuimd, de bepaling af te keuren.

Eerstgenoemde schrijft (1): „Het schijnt niet rationeel, dat ’s Konings keuze voor het presidium der Eerste Kamer onbeperkt is, terwijl de Voorzitter der Tweede Kamer (art. 84) uit een drietal moet worden benoemd. De reden zal gelegen zijn in art. 103, bepalende, dat de Voorzitter der Eerste Kamer in de Vereenigde vergaderingen der Staten-Generaal voorzit. De Grondwetgever oordeelde daarom, dat die Voorzitter reeds vóór den derden Maandag in September (sedert 1887 den derden Dinsdag) moet benoemd zijn”. Wat de Tweede Kamer betreft, wilde Mr. Heemskerk geheele vrijheid van keuze van haar Voorzitter. „Is het billijk en goed, en voor het gezag, dat hij wezenlijk moet uitoefenen, ook wezenlijk noodig” vraagt hij (2), dat de voorzitter in den volsten zin des woords het vertrouwen geniete van de Vergadering, welker beraadslagingen hij moet leiden, dan late men haar ook de keuze met de daaraan verbonden verantwoordelijkheid. Meent men omgekeerd, dat die Voorzitter tevens de vertrouwde van de Regeering zijn moet, dan stelle men deze ook voor de mogelijkheid, werkelijk van dit vertrouwen te doen blijken, en bepale alzoo, dat de voordracht van de Kamer in alphabetische orde den Koning zal worden voorgelegd”.

En Prof. Buys schrijft (3): „Aan beide Kamers behoorde de vrije keuze van haren Voorzitter te worden over-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Praktijk onzer Grondwet, blz. 144 1881.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De Grondwet. Toelichting en Kritiek. Eerste deel, blz. 41)8. 1883.

201 gelaten. In geen geval kan het wenschelijk zijn, hier tusschen beide Kamers onderscheid te maken. Ook zelfs de schijn moet vermeden worden, als ware de Eerste Kamer nauwer aan de Regeering verwant, dan met de Tweede Kamer het geval is”.

Waarom kwam men in 1814 er op terug?

Volgens Mr. Heemskerk (1) lag de schuld vermoedelijk bij HoGENDORP, die zich ook hier door zijn voorliefde voor het oude staatsrecht liet verleiden tot het voorstellen van een regeling, weinig passende in de nieuwe orde van zaken. Volgens zijn Schets (artt. 35—37)zoun.l. het beleid van de Vergadering der Staten-Generaal berusten bij den Raadspensionaris, door den Koning uit een voordracht van drie personen voor den tijd van vijf jaren gekozen.

Bij Hogendorp woog ook nog de vrees, dat men het hoofd van de Staten-Generaal, rechtstreeks door dezen gekozen, mocht gaan aanmerken als de Volksvertegenwoordiger bij uitnemendheid, die, gelijk de President van de Fransche Nationale Vergadering onder Lodewijk XVI, in dat karakter wel eens als mededinger van den Vorst zou kunnen optreden. Omtrent dezen President was n.l. bij Decreet bepaald; „Le président de l’Assemblée nationale sera placé à la droite du Roi et sans intermédiaire entre le Roi et lui”. De commissie, belast met het ontwerpen der Grondwet van 1814, deelde blijkbaar noch in de voorliefde, noch in de vrees van Hogendorp. Zij ham uit zijn voorstel alléén over, dat de Voorzitter der Tweede Kamer door den Koning zou worden benoemd uit een voordracht van de Staten-Generaal.

Wèl opmerkelijk, dat noch door de Negenmannen in 1844, noch door de Staatscommissie voor de grondwets-

(t) T. a. p.

202 herziening van 1848 op verandering van de bestaande regeling is aangedrongen. Alleen Graaf Schimmelpenninck pleitte er voor in zijn „Open brief aan den Koning” (1), en later geschiedde hetzelfde door „sommige” leden der Tweede Karher bij het voorloopig onderzoek van de voorstellen tot grondwetsherziening, De Regeering wilde er nochtans niets van weten. Daar slechts door „sommige” leden op verandering was aangedrongen, had zij geen vrijheid gevonden, de door dezen verlangde verandering aan te brengen.

Opmerkelijk vooral ook, omdat Thorbecke, het hoofd der Negenmannen, zich in zijn geschriften voor de benoeming van den Voorzitter der Tweede Kamer door deze zelve had verklaard. Allereerst in zijn Aanteekening op de Grondwet (2), waarin hij de vraag stelt: „Waarom deze benoeming door den Koning? Waarom niet het vertrouwen, dat het Collegie welligt in sommige leden stelt, geraadpleegd?” En verder: „Men moet alles vermijden, wat aan de Eerste Kamer den schijn eener Gouver-nementskamer kan geven”.

En later, in zijn Bijdrage tot de herziening der Grondwet, verklaarde hij zich wel is waar niet tegen de benoeming van den Voorzitter der Eerste Kamer door den Koning, maar dan toch tegen het voorstel der Regeering, dat deze benoeming onverdeeld aan den Koning liet. Hij schreef daarin (3) : „Zoodanig eene benoeming kan slechts den voor de Eerste Kamer verderfelijken dunk versterken, alsof er tusschen haar en de Kroon eenige andere betrekking, dan tusschen deze en de Tweede Kamer worde bedoeld. Het is daarenboven onbillijk, aan zulk een

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 19.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ulz. 131.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Rlz. 49. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;»

203

ligchaam geene medewerking tot de keuze van zijnen Voorzitter te laten. Het is belemmerend voor den Koning, waarin hij, alleen meester van de benoeming, dezen of genen moeijelijk, zonder teleurstelling, kan voorbijgaan, of zich verpligt acht, ten einde geene gevoeligheid te krenken, telken jare bij denzelfden te blijven”.

Een enkel woord over de boven medegedeelde veronderstelling van Mr. Heemskerk, dat de reden, waarom den Kouing de onbeperkte benoeming van den Voorzitter der Eerste Kamer is gelaten, zou zijn gelegen in de bepaling, dat bij een Vereenigde Vergadering van de beide Kamers der Staten-Generaal de Voorzitter der Eerste Kamer de leiding heeft.

Naar mij voorkomt, kan dit geen bezwaar zijn. Er zou in kunnen worden voorzien door een bepaling, gelijk aan die van art. 1 van het Reglement van Orde voor de Tweede Kamer, dat, zoolang de Voorzitter nog niet door den Koning is benoemd, en het Voorzitterschap nog niet heeft aanvaard, het aanwezige oudste lid in jaren de vergaderingen belegt en daarin het Voorzitterschap bekleedt.

Wat voorts de Tweede Kamer aangaat, zou men kunnen zeggen, dat de benoeming van haar Voorzitter door den Koning geheel op een vorm neerkomt, daar de Kouing is gebonden aan het door de Kamer opgemaakt drietal, waarvan de eerste candidaat als vanzelf voor de betrekking is aangewezen en die dan ook steeds door den Koning wordt benoemd (1). De macht des Konings is hier dus meer schijn dan wezen. Dit doet hier echter aan het beginsel niets af. Men moet niet vergeten, dat het voor

tij Slechts eenmaal is in de verloopen jaren hiervan afgeweken. Het was in 1831, toen de eerste candidaat 0. Baron van Randwijck het verlangen had te kennen gegeven, niet te worden henoemd.

204 zitterschap èii van de Tweede Kamer èn van de Eerste Kamer geenszins is een stoatsnmbt^ evenmin als dit het geval is met lidmaatschap van een dezer Kamers.

Vóór de scheiding van België in 1830 werden de Voorzitters van beide Kamers beurtelings uit de leden van Nederland en België benoemd. Dit stond in verband met art. 98 der Grondwet van 1815, dat in tijd van vrede de zittingen der Staten-Generaal beurtelings om het andere jaar in een stad der noordelijke en in een stad der zuidelijke provinciën werden gehouden. Dit geschiedde het eene jaar te ’s-Gravenhage, het andere jaar te Brussel.

Na de scheiding had de benoeming jaarlijks beurtelings plaats uit een der onderscheidene provinciën.

Tot 1848 hadden er vooraf weinig voorafgaande samen-sprekingen plaats en speelde het toeval soms een rol bij het opmaken van het drietal candidaten (1). Na 1848

(1) In 1844 was Noordholland aan de beurt. De leden hadden zich te voren niet over de zaak verstaan. Ieder vioeg zich af, wien te stemmen? Tot de leden uit genoemde provincie behoorde Jhr. Mr. PiETER VAN Akerlaken, een hoogst achtenswaardig man, doch nu juist niet een van de meest geschikte en meest bekwame leden. Dien kon men echter toch wel eens stemmen, dachten sommigen. Al heel toevallig, dat de meerderheid — zij het ook geen groote--zóü er over dacht, met het gevolg, dat .Ihr. Mr. Van Akerlaken bij de eerste stemming dadelijk de volstrekte meerderheid verkreeg. Niemand was meer verbaasd dan hij-zelf. Hij bezat genoeg zelfkennis om te weten, dat hij alles behalve de aangewezen man was. Het was een geheime stemming geweest, ieder lid ontkende met het ernstigste gezicht, hem de kool te hebben gestoofd.

Jhr. Mr. Van Akerlaken was niet alleen verbaasd, ook de vlammen sloegen hem uit, want het kon niet uitblijven, of de Koning zou hem, als eersten candidaat, fot voorzitter benoemen. Wel waren de vergaderingen der Tweede Kamer niet zoo rumoerig als dikwijls in latere jaren het geval was, doch hij moest toch het reglement van orde weten toe te passen. Ten einde echter zijn prestige bij zijn

206

had de verkiezing, altliaus van den eersten candidaat, bijna altijd een politieke kleuren vertegenwoordigde deze de meerderheid.

Sedert 1903 zijn we achtereenvolgens „verrijkt” geworden met 'niet minder dan zes voorstellen tot grondwetsherziening, als van : 1“. de negen vrijzinnig-democra-tische Kamerleden (Mr. Drucker c. s.), van 28 Februari 1903 ; 2°. de zeven sociaal-democratische Kamerleden (Mr. Troelstra c. s.), van 4 Augustus 1903 ; 3“. de Staatscommissie, van 23 October 1905, met zeven afzonderlijke adviezen ; 4°. het Ministerie De Meester-Rink, van 11 October 1907; ö”. de Staats-Commissie van 18 April 1910, met negen afzonderlijke adviezen ; 6°. het Ministerie Heemskerk, van 5 Februari 1913.

De Staats-Commissie van 1905 en, met haar, het Ministerie De Meester-Rink stelden voor, de artikelen 88 en 92, waarbij onderscheidenlijk is bepaald, dat de benoeming van den Voorzitter èn van de Tweede Kamer kiezers, de Provinciale Staten van Noordholland, niet te verliezen, begreep hij, bet verzoek, hem niet te benoemen, te moeten terughouden.

Voor den Koning viel er niets anders te doen, dan Jhr. Mr. Van AKERLAKEN tot Voorzitter te benoemen, en voor hem-zelfniets anders, dan de benoeming aan te nemen.

Gedurende het zittingjaar had hij zich weten te redden zoo goed en zoo kwaad als het kon. Hij werd ook, zooveel noodig, gesteund door de leden, die de zonde op hun geweten hadden.

De afgetreden voorzitter ontving steeds een Koninklijke onderscheiding. Als hij nog niet de ridderorde van den Nederlandschen Leeuw had, werd deze hem verleend; anders werd bij tot commandeur in die orde bevorderd. Soms ook werd hij tot gouverneur eener provi cie of tot lid van de Eerste Kamer benoemd. Deze laatste onderscheiding werd thans den afgetreden voorzitter verleend.

Hij maakte er later voor niemand een geheim van, dat het genoemde zittingjaar voor hem een der zwaarste jaren zijns levens was geweest.

206 èn van de Eerste Kamer door den Koning geschiedt, te doen vervallen, en art. 99, bepalende, dat elke Kamer haar Griffier benoemt, o a. te lezen als volgt :

„Elke Kamer benoemt voor het tijdvak eener zitting haren Voorzitter en hare Onder-Voorzitters uit haar midden. Zoolang die benoeming niet heeft plaats gehad, bekleedt het oudste lid in jaren, dat aanwezig is, het Voorzitterschap en belegt (het) de vergaderingen.

Elke Kamer benoemt haren Griffier en hare Commiezen-Griffier.

Elke Kamer stelt haar reglement van orde vast”.

In het ontwerp van Mr. Drucker c. s. werd over dit zoo belangrijke punt een volkomen stilzwijgen bewaard.

Bij het ontwerp van Mr. Troelstra c. s. werd voorgesteld afschaffing van de Eerste Kamer en haar vervanging door een Referendum. Bijgevolg zou er dan slechts één Kamer zijn, onder den naam van Staten-Generaal. De benoeming van haar Voorzitter lieten zij aan den Koning blijven.

Dit laatste werd door de Staats-Commissie van 1910 ten aanzien van de Voorzitters van beide Kamers gehandhaafd.

Volgens het sedert ingetrokken wetsontwerp van 1913 zouden de artikelen 88 en 92 vervallen en zou de benoeming van beide Voorzitters in één artikel (99) worden geregeld. Ze zou aan den Koning blijven, wat echter de Eerste Kamer betreft, eveneens geschieden uit een voordracht van drie leden. Verder werd voorgesteld benoeming door elke Kamer van een of meer onder-Voorzitters en vaststelling van een reglement van orde (1).

(1) Naar mij voorkomt, worden twee op het drietal voor het voorzitterschap der Tweede Kamer gestelde candidaten ten onrechte vice-president genaamd. Ze zijn het evenmin als het oudste lid in jaren, dat jaarlijks bij de opening van het zittingsjaar het voorzitterschap der Tweede Kamer waarneemt, dit is en dat ook nooit zoo wordt genoemd. De Grondwet kent trouwens ook geen vice-presidenten.

207

Wat de Staats-Commissie van 1905 tot aanbeveling van baar voorstel aanvoerde, sluit zich geheel aan bij wat hiervoor door mij is aangehaald uit de geschriften van Mrs. Thoiïbecke, Heemskerk en Buys, die het echter nog alléén hadden over het recht van benoeming van den Voorzitter der Tweede Kamer. Het geldt echter evenzeer voor de benoeming van den Voorzitter der Eerste Kamer.

„De keuze van een Voorzitter”, schreef de Commissie, „behoort uit den aard der zaak tot de bevoegdheid van elke Kamer. Voor de Tweede Kamer is de benoeming door de Kroon tot nog toe altijd geweest de bekrachtiging van de keuze der Kamer. Ten aanzien van de Eerste Kamer brengt zij ten onrechte een deel der verantwoordelijkheid voor de goede leiding bij den Minister van Binnenlandsche Zaken. Het komt derhalve gewenscht voor, inmenging der Regeering bij de samenstelling van het bureau der Kamer te doen ophouden”.

In alle constitutioneele landen wordt trouwens op deze wijze te werk gegaan.

Men wijze mij niet op Engeland, waar de benoeming van den Speaker van het Lagerhuis aan de goedkeuring van de Kroon wordt onderworpen. Ook dit is echter alweer niets dan een formaliteit, in verband staande met de bijzondere rechterlijke attributen, aan den Speaker opgedragen, en als zoodanig is hij, gelijk Van Hogendorp het ergens in zijn Bijdragen noemde, „een ambtenaar en dienaar, een minister ; en de president is het hoofd” (1).

(1) De president van het Wetgevend lichaam in Frankrijk werd volgens de Constitutie vroeger benoemd uit een nominatie van vijf leden, door het lichaam opgemaakt. In het laatst van November 1813 bepaalde Napoleon eigenmachtig bij Senatus Consultus, dat de president voortaan rechtstreeks door hèm zou worden benoemd. Toen nu op zekeren dag de op deze wijze benoemde president een der leden

208

Wel is waar worden in Engeland, Oostenrijk-Hongarije, Italië, Pruisen, Beijeren, Wurtemberg, Hessen, Saksen en Spanje de leden van de Eerste Kamer (Hoogerhuis, Heerenhuis, Senaat) door de Kroon benoemd (in Italië gedeeltelijk). In al deze landen is ecbter de toestand geheel anders dan in Nederland.

In Engeland bestaat het Hoogerhuis uit erfelijke pairs en andere hoog-aristocratische personen. In al de andere landen worden de leden van het Heerenhuis of den Senaat door de Kroon benoemd voor hun geheele leven.

In Nederland nochtans, waar de leden van de Eerste Kamer door het Volk worden gekozen, zij het met een trap, is er daarom, even als voor de Tweede Kamer, niet de minste grond, om den Voorzitter niet door de Kamer zelve, maar door den Koning te doen benoemen.

In de Memorie van toelichting van het Wetsontwerp van 1913 «werd tot vervanging van de artikelen 88 en 92 door een nieuw artikel 99 aangevoerd : „De verantwoordelijkheid van de voorziening in dit voorzitterschap (dat der Eerste Kamer) behoort niet uitsluitend bij de Regeering te berusten”.

Op grond van wat hierboven door mij is aangevoerd, zou de toelichting volkomen juist zijn, indien slechts het woord „uitsluitend” niet ware geschreven.

In de Memorie van toelichting wordt intusschen toegegeven, dat benoeming zonder voordracht den indruk zou wekken, dat de Voorzitter der Eerste Kamer zou zijn te beschouwen als een Koninklijk Ambtenaar.

Evenals door de Staats Commissie van 1905 werd bij het Wetsontwerp van 1913 voorgesteld : 1“. benoeming door toeriep, dat wat dit lid tegen het Keizerrijk en Napoleon had gesproken inconstitutioneel was, riep een ander lid: «S’il y a quelque chose d’inconstitutionel ici, c’est votre présidence».

209 elke Kamer van een of meer onder-Voorzitters; 2°. vaststelling door elke Kamer van een reglement van orde.

Beide aanvullingen komen mij niet alleen _gewensclit, maar zelfs noodig voor.

Beide-punten hangen nauw samen.

Volgens de artikelen 88 en 92 worden de Voorzitters van beide Kamers door den Koning benoemd.

Dit sluit in zich, dat, bij afwezigheid of ontstentenis van den Voorzitter, ook door den Koning wordt aangewezen de persoon, die den Voorzitter in genoemde gevallen vervangt.

Wat echter hebben beide Kamers vroeger en later gedaan ?

Zij hebben zich bij haar reglementen van orde in de plaats van den Koning gesteld.

De Tweede Kamer, door de bepaling van artikel 10, „dat in genoemde gevallen het voorzitterschap wordt waargenomen door een der leden, die met den Voorzitter op de laatst aangeboden opgave aan den Koning zijn gebracht, dat het lid, wiens naam in de volgorde der opgave vroeger is geplaatst, vóór het andere met deze waarneming wordt belast, en dat, bij ontstentenis der beide aangeduide leden, de Voorzitter door het oudste lid in jaren wordt vervangen”.

De Eerste Kamer, door de bepaling van artikel 7, „dat in genoemde gevallen het voorzitterschap wordt waargenomen door den laatst afgetreden Voorzitter, die in de vergadering tegenwoordig is, of, bij ontstentenis van dien, door het aanwezig oudste lid in jaren, en dat, wanneer de Kamer niet is vergaderd, bij ontstentenis van den Voorzitter, diens taak op gelijke wijze wordt waargenomen”.

Door bij de te wachten grondswetsherziening op de èn door de Staats-Commissie van 1905 èn bij het wetsontwerp van 1913 voorgestelde wijze in de zaak te voorzien, zal

Themis LXXVIe dl. (1915) 2e-3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;14

210 mede een einde worden gemaakt aan de bij beide reglementen van orde, mijns inziens, in strijd met de Grondwet gemaakte regeling.

Of de tegenwoordige Regeering, op het voorbeeld van die van 1913, bij de van haar te wachten voorstellen tot Grondwetsherziening zich daarbij niet zal bepalen tot het Derde Hoofdstuk : Fan de 8taten-Generaal, zal de tijd moeten leeren. De hoofdzaak zal echter wel zijn wijziging van onderscheidene bepalingen van dat hoofdstuk.

Het Ministerie, dat wij thans het voorrecht hebben te bezitten, zal intusschen, naar men mag vertrouwen, behalve de nadere regeling van het kiesrecht, mede de door mij betoogde noodzakelijkheid van wijziging der bepalingen betreffende het recht van benoeming van de Voorzitters der Tweede Kamer en der Eerste Kamer inzien.

Door overneming van de daartoe strekkende, nagenoeg gelijkluidende, voorstellen van de Staats-Commissie van 1905 en van het Regeeringontwerp van 1907 zal geheel in de zaak worden voorzien.

Het betreft daarbij allerminst een ^artoj-zaak.

„Rechts” zal er zich even goed als „Links” mede kunnen vereenigen.

Amsterdam. A. Duparc.

Over de beleekeniw van liet GriekMeh voor onze Juristen

Etenim omnes artes, quae ad humani-tatem pertinent, habent quoddam commune vinculum et quasi cognatione quadam inter se continentur.

Cicero. Pro Archia poeta.

De tijden zijn lang voorbij, dat de kennis van het Grieksch het kenmerk van eene verfijnde beschaving was, dat de kenner van het Grieksch de drager van eene niet alledaagsche, van eene voorname geestesontwikkeling geacht werd. Mogen ontboezemingen van femmes savantes, van eene Armande en eene Philaminte getuigenis afleggen van eene te ver gedreven voorliefde voor het Grieksch, wij moeten het niettemin Philaminte nazeggen, wanneer zij in extase uitroept; j’ai pour les livres grecs un merveilleux respect, een eerbied, die ten onzent zoo groot is dat slechts philologen Grieksche boeken ter hand nemen, iu de bestudeering van de geschriften der Grieken belangstelling en voldoening vinden.

Van inbreuk op de bekende spreuk: graeca sunt, non leguntur hebben de meesten onzer zich vrij weten te houden. Hoe weinigen zijn er, die, nadat zij zich de taal der Grieken hebben eigen gemaakt en zich daardoor de mogelijkheid geopend hebben om den letterkundigen schat der Grieken te verstaan en te begrijpen, hoe weinigen zijn er, die, na hunne toelating tot de Universiteit,

212 hun geest trachten te verruimen en te verdiepen door den machtigen en veelzijdigen Griekschen geest.

De vele uren en de vele moeiten om zich het taaleigen der Grieken in te prenten schijnen verspild, wanneer wij niet onzen geest met het inzicht in de Grieksche cultuur hebben verrijkt, door den invloed der Grieksche litteratuur hebben verfijnd.

Is niet Hellas de bakermat geweest van de beschaving van Europa (1), is niet Hellas een onzer geestelijke voorouders? Is ’t niet Hellas geweest, zoo houdt ons PiERSoN voor, dat het leven der menschen tot epos en drama, het leven der volkeren tot geschiedenis, waarneming tot wijsbegeerte, steen tot gedacht heeft omgeschapen ?

Het spreekt tot ons uit oude tijden met eene bezieling, die de ijskorst om ons gemoed doet smelten, met een streven naar erkenning van waarheid en werkelijkheid, dat bij onzen tijd niet achterstaat. Zijn geestenoog, door geen belemmerende geloofsleer of benevelende vakwetenschap verduisterd, drong in al de geheimen van ’s menschen zieleleven en zijn drang om door zijn kunst uitdrukking te geven aan wat omgaat in zijn ziel, heeft zich geopenbaard in een onvergelijkelijken rijkdom van vormen, verrassend door oorspronkelijkheid (2). Schoonheid en harmonie in denken en gevoelen, in vorm en uitbeelding hebben ten doel den mensch te veredelen, de wereld in samenstemming te brengen met ’s menschen edelst binnenste, iets waars te scheppen. Die scheppende kracht der Grieken, waardoor zij de idée in realiteit wisten om

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;C. W. VoLGRAFF. Gids 1905. Over den oorsprong onzer Europeesche bescliaving.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. H. J. PoLAK. De aesthetische waardeering der Grieksche letteren.

213

te zetten, is ook voor ons een navolgenswaarclig voorbeeld ; hun kunst is ook voor ons een bron van genot en leering. De offers, aan de studie der Helleenscbe cultuur gebracht, zijn de cijns, dien wij moeten betalen voor de beschaving van onzen geest, voor de ontwikkeling van ons beeldend vermogen.

Dien cijns heeft inzonderheid de jurist te betalen, die, geplaatst in het volle leven der menschen, de drager is van de cultuur van zijn volk in zijn tijd, en haar vertolker tevens. Hij, de beoefenaar der rechtswetenschap, die, naar het woord van Ulpianus, divinarum atque humanarum rerum notitia (1) omvat, hij heeft zich te doordringen van de geestelijke stroomingen, waartusschen hij zich beweegt, hij heeft ze te beoordeelen en te toetsen, daaraan richting en leiding te geven ; hij heeft de rechtsovertuigingen, die zich baanbreken, te bespieden, aan haren inhoud vorm en uitdrukking te geven. Dat is het, wat de Romeinen bedoelen met hunne, van den grooten Celsus afkomstige „elegante” definitie van iii,s als ars boni et aequi. De taak van den jurist is het goede eu billijke uit idée om te zetten in realiteit, om het goede en billijke uit te beelden in figuren, artistiek van gestalte (2).

Gedachtig aan zijn grooten voorganger Labeo, wiens veelzijdige geest door Pomponius zoozeer op den voorgrond wordt gesteld, — Labeo, ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris operis sapientiae operam dederat etc. — wende de jurist zich voor zijne algemeene ontwikkeling tot de Grieken, voor zijne speciale juridieke vorming tot de Romeinen; niet om met Cicero te zeggen, dat alle recht behalve dat der Romeinen belachelijk is, incredibile est enim, quam sit omne ius civile, praetor

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;L. 10 D. 1. t.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie VoN liiERiNG. Geist des röm. Rechts IP, p. 397 vlg.

214

hoc nostrum, inconditum ac paene ridiculum (1), maar omdat zij de kunst verstonden den klimmenden eischen van hun steeds ingewikkelder wordende rechtsleven op zoo onovertroffen wijze voldoening te geven. „Die römischen Juristen”, zegt VoN Ihering terecht, „haben diese Kunst der Vermittlung des praktisch Neuen mit dem theoretisch Alten in hohem Grade verstanden” (2). Het Romeinsche recht te willen leeren kennen, zieh het rechtsleven der Romeinen te willen indenken, zonder het Grieksche recht binnen den gezichtskring te trekken zoude ons menigmaal voor de moeilijkheid plaatsen den boom niet te kunnen vinden, aan welks vruchten wij ons vergasten ; wij kunnen het Romeinsche recht niet waardeeren, zonder den Griekschen invloed te kennen, waaronder het heeft geleefd, wij kunnen het nationaal-Romeinsche in het ius Romanoruni niet aanwijzen zonder het van Grieksche elementen te zuiveren.

Maar, zoo mag gevraagd, mogen wij wel spreken van een Grieksch recht, moeten wij ons niet veeleer bepalen tot het Attische, het Spartaansche, het Thebaansche, het Kretische recht? De wetten van het Kretische Gortyu blijken tal van bepalingen van Attisch recht te bevatten, de talrijke stedelijke wetgevingen blijken op gelijke juri-dieke grondslagen te rusten, en gelijke instituten blijken zich aldaar te hebben ontwikkeld (3). Uit het Gortynsche recht zelf kunnen wij opmaken, dat er een gemeen Grieksch recht bestaan heeft op Indo-Germaanschen grond: slag (4). Hoe zouden anders rechters uit het buitenland

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;CiCEito. De orat. I. 44. 197.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;VoN InERiNG. Geist des röm. Rechts IP, p. 403.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;MiTTEis. Reichsrecht und Volksrecht, p. 61.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Das Stadtrecht von Gortyn von Josef Kohler und Erich ZiEBART 1912, pag. VIII. Von der Bedeutung des Griechischen Rechts, Prof. I. II. Lipsius, p. 10 vlg.

215 kunnen worden genoodigd om geschillen te beslechten indien er geen eenheid van recht was (1) in de verschillende staten. Het recht van Gortyn, ontcijferd uit opschriften op 171 cellablokken is wel is waar niet het absoluut oudste fragment van Grieksche wetgeving dat wij hebben, maar doordien dit fragment een groot en samenhangend geheel vormt, heeft die vondst groote waarde voor de Grieksche rechtsgeschiedenis.

Behalve opschriften op muurblokken van tempels, op tempelzuilen, op munten, opschriften, in een woord op steen of metaal leveren ons rijk materiaal voor de kennis van het Grieksche recht een andere groep van gegevens, die tot ons gekomen zijn op tabletten en papyri; daarnaast lichten ons de Grieksche schrijvers in, de dichters en de prozaschrijvers en bovenal ook pleitbezorgers, de redenaars. Uit den aard dient de eerste groep om aan verordeningen algemeene bekendheid te geven (2), terwijl was en papyrus ons mededeeling doen over de werking van de wet in concrete gevallen, over hare uitlegging en hare toepassing in het klein, over het rechtsleven in bijzonderheden. De Egyptische papyri zijn het, die in de laatste jaren in steeds wassend aantal onze wetenschappelijke laboratoria bereiken, en die met uitvoerigheid ons de trekken van het Grieksche recht schetsen in de meest verschillende nuanceeringen, en ons het sociaal en economisch leven in heldere kleuren schilderen. „Sie führen”, zegt Prof. Wbnger, „den Romanisten aus dem nüchternen römischen Westen mit seinem ehernen Recht hinaus und zeigen ihm die heitere griechische

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die Bedeutung des all-griechischen Rechtes für die vergleichende Rechtswissenschaft, Prof. H. F. Hitzig 4906. pag. 7 vlg. Rede van Prof. Pappülias vertaald door Prof. J. G. Naber, Themis 1913.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gradenwitz. Einführung in die Papyruskunde, Einleitung.

216

Kultur auf dein altehrwürdigen Boden Aegyptens” (1).

Moeilijk zijn die papyri te ontcijferen, niet alleen door het slechte schrift maar ook doordien ze slecht geconserveerd zijn. Meermalen zijn ze in fragmentarischen toestand ons in handen gekomen en behoort er een groote mate van vernuft, maar ook een gelukkig gesternte toe om de elkaar aanvullende fragmenten op te sporen. Zoo is het den grooten papyroloog Ulrich Wilcken, thans professor te Bonn, gelukt in de Münchener papyrusverzaïneling het eene gedeelte van een papyrus te vinden, waarvan het andere gedeelte te Geneve is bewaard ; er ontbrak evenwel nog een smalle strook om dien papyrus compleet te hebben ; die strook ontdekte Wilcken te Oxford. Dat die papyri vaak zich in slecht geconserveerden staat zich bevinden behoeft geen verwondering te baren, wanneer men bedenkt, dat zij zijn opgedolven uit het woestijnzand of uit plaatsen, waar men gewoon was afval, lompen enz. neer te werpen. De papyrologen Flinders Petrie, Grenfell en Hunt hebben aan het licht gebracht, dat tal van papyri op elkaar zijn geplakt om als mummiën-sakropha-gen te dienen. Met groote omzichtigheid werden die kar-tonnages losgeweekt en papyri voor den dag gebracht, die belangrijke akten bleken in te houden. Grenfell en Hunt ontdekten een geheel krokodillenkerkhof, waarin duizenden kleinere en grootere krokodillen begraven liggen, gewikkeld meermalen in ellenlange papyri, die voor ons het graeco-aegyptisch rechtsleven documenteeren. Engelsche, Duitsche en Italiaansche geleerden wijdden en wijden nog hunne beste krachten om het geschrift te ontcijferen en den inhoud te verklaren. Hun pionier-arbeid werpt een schitterend licht op het Romeinsche, Grieksche en Aegyptische recht zoo op zich zelf als in

(t) L. Wenger. Römische und Antike Recbtsgeschiciite p. 15.

217 onderling verband. Hun publicaties dingen als in ouderlingen strijd naar den voorrang. En Nederland — dit is zeker een gebied, waarin een klein land groot kan zijn — wat heeft Nederland gedaan voor de papyrologie? Waar zijn onze papyrusverzamelingen, zooals wij die in groote en kleine steden van Duitschlaud vinden, zoo b.v. te Berlijn, Heidelberg, München, Leipzig, Straatsburg, Halle, Giessen, Freiburg? Zeker, Leiden heeft ook eene verzameling, waarvan de eerste publicatie in 1843 en de tweede in 1885 verscheen, maar wat werd van den rijken oogst der laatste jaren in Nederland binnengehaald? Niets.

Men meene niet, dat voor ons de aankoop van papyri eene overtollige weelde is, omdat in de musea van Frankrijk, Engeland en Duitschland nog zoovele onuitgegeven papyri geborgen zijn, die, naar men zoude kunnen onderstellen, voor ons wel toegankelijk zullen zijn. Daargelaten nu of die onderstelling juist is, is een eenigszins langdurig verblijf in het buitenland voor velen, indien al mogelijk, in elk geval zeer bezwaarlijk maar bovendien vergete men niet, dat wij als gasten komen, die hebben af te wachten, wat onze goedgunstige gastheer ons wil aanbieden. Zeer zeker heeft Nederland zich niet onbetuigd gelaten op papyrologisch juridisch gebied (1); maar, waar vinden wij hier dat enthusiasme onder de juristen voor papyrusstudiën, dat zich in Duitschland openbaart ?

De taal der Egyptische papyri is bij voorkeur Grieksch. Zeker, er zijn tal van papyri in het demotisch (2), d. i.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. in de nes. 370 en 371 in Mitteis’ en Wilcken’s Papyruskunde II, 2. Hälfte de nieuwe lezingen en conjecturen van Prof. J. C. Naber naar aanleiding van zijne bestudeering van den origineelen text.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. Les origines égyptiennes du droit civil romain par E. Revillout 1912, door mij aangekondigd in Themis 1913.

218 hefc populaire schrift der Egyptenaren en het koptisch, d. i. de sterk afgeslepen vorm van de Egyptische landstaal, er zijn er zelfs, die èn deraotische èn Grieksche texten bevatten, die Egyptische texten met Grieksche vertalingen inhouden, verder zijn er, die in het arameesch, syrisch, hebreeuwsch, in het arabisch, perzisch en ook in het latijn zijn gesteld. Maar in hoofdzaak is het Grieksch, speciaal het Attische dialect, Ionisch getint dat we in de papyri aantreffen ; dat was de xmvij SiaXexTot; die zich tot de wereldtaal van het Oosten ontwikkelde. De Grieksche taal was door Alexander de Groote naar Egypte overgebracht en werd gesproken in de hellenistische rijken, die op den door hem veroverden grond ontstonden. De Egyptische papyri geven ons een beeld van de ontwikkeling van het publiek- alsook van het privaatrecht in Egypte sedert die verovering door Alexander van Macedonië, gedurende de periode der Ptolomaeën, gedurende de heerschappij der Komeinen.

Vóór en door de ptolomaeische regeering is het principe van de personaliteit des rechts gehuldigd : Egyptenaren werden naar Egyptisch, Grieken naar Grieksch recht berecht; het rechtsspreken naar Egyptisch recht was toevertrouwd aan de rechtbank der Laokrieten, het Grieksch recht aan de chrematisten (1). In geschillen tusschen Grieken en Egyptenaren moet in de 3e eeuw v. Ch. een gemeenschappelijk gerecht — xoivoSixiov — bestaan hebben. Onder Euergetes II is het beroemde edict uitgevaardigd, dat de taal van de oorkonde waaruit geageerd wordt beslissend zou zijn èn voor de competentie van het gerecht èn voor het toe te passen recht ; wellicht een laatste poging om de Laokrieten-rechtbank te

(1) Zie MiTTEis. Reichsrecht p. 47 vlg. Grundzüge II, erste Hälfte, Einleitung p. 3.

219 redden (1). Het Grieksche recht trad allengs meer en meer naar voren en plaatste zich naast het Egyptische recht ook in het buitengerechtelijk rechtsverkeer. De Grieksche notaris concurreerde met den Egyptischen notaris, die door de Grieken daarom luovoypa^oç genoemd werd, omdat hij alleen de akte moest teekenen. Toen er evenwel rechten op contracten geheven werden, werd elk contract, dat niet in het districtsregister —yfaipiov — geboekt was, ongeldig, zoodat voor de registreering elk Egyptisch contract in het Grieksch vertaald moest worden. Menigeen gaf er natuurlijk de voorkeur aan oumiddellijk voor den Griekschen notaris te contracteeren.

Zoo dringen wij door de papyri over de papyri heen in het Grieksche recht zelve in, dat eerst bij leemten in het inheemsche-enchorische recht als subsidair recht gegolden heeft, daarna het Egyptische recht heeft verdrongen en het overheerschende recht is geworden ; doch die receptie van het Grieksche recht was niet volkomen ; de gehechtheid van de Egyptenaren aan hun oude zeden en gebruiken bleef steeds invloed oefenen en bood aan het Grieksche recht een tegenstand, die niet onderschat moet worden. Het Egyptische volksrecht is ondanks de receptie van het Grieksche recht uit Egypte niet verdwenen (2).

Het Grieksche recht zelve voldeed aan de eischen der practijk, die het Grieksche volk stelde; dit is voorwaar geen geringe lof, dien het Grieksche recht wordt gebracht. Het Grieksche volk had zich eene eerste plaats op het gebied van handel en industrie veroverd, het onderhield een druk verkeer in de steden aan de Grieksche kusten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Stefan Waszvnski. Die Laokriten in Archiv, fur Papyrus-forschung V, pag. 2 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mitteis. Reichsrecht p. 59.

220 eu op de eilanden. Hel Grieksche privaatrecht kent vele instituten, die wij ook in hel Romeinsche privaatrecht aantretfen, maar daarnaast ook instituten, waaruit blijkt, dat het op het gelijktijdige Romeinsche recht vooruit (1) was, ja zelfs, dat het reeds aan moderne rechtsideeën uiting heeft gegeven, waarop nog heden ten dage onze aandacht is gevestigd. Men komt in de verleiding om te gelooveu dat de moderne jurist dichter staat bij de hellenistische practijk dan bij het Romeinsche recht (2). Ik wil slechts noemen de zorg voor publiciteit der rechtshandelingen.

Een algemeen Grieksch gebruik was ’t den eigendom door steenen tafels af te scheiden, waarop de namen van de bezitters waren gebeiteld; veelal waren daarop ook de lasten vermeld, die op het goed drukten; we lezen van hypotheeksteenen, van Horoi, die op in pand gegeven onroerende goederen waren geplaatst, en die vermeldden het bedrag van de schuld en den naam van den schuld-eischer; meestal ook de plaats, waar de van de rechtsbetrekking opgemaakte akte in bewaring was gegeven. Immers er waren stedelijke archieven, waar acten van den meest verschillenden aard werden gedeponeerd, een gebruik, dat als de voorlooper van het grondboek-instituut kan worden beschouwd (3), hetwelk in het Rom. recht onbekend, in Egypte zeer verbreid was.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. de directe vertegenwoordiging; in het Rom. recht gold de regel; per extraneam (liberam) personam nobis adquire non polest; de verjaring van rechten.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Hitzig zegt in Zeilschr. v. Savigny Stiftung, Band 18. p. 151 : Er — d.i.Prof. Beauchet — betont mit Recht,dassin vielen Materien das Griechische Recht modernen Ideen näher komme als das römische etc.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mitteis. Grundzüge II. I p. 90 vig., Antinoupolis door B. Kübi.er 1914, p. 27 vlg , die het Grondboek «eine der wichtigsten und nützlichsten Einrichtungen der modernen Rechtsordnungen» noemt.

221

We liooren van officieele registers waarin leeningen werden geboekt, waarin koopovereenkomsten en huwelijksgiften werden geregistreerd ; en dit alles geschiedde om de belangen van derden zekerheid te geven (1), de rechten van de contractanten te doen vaststaan (2).

En wanneer wij ons een vluchtigen blik in het rijke gebied van het Grieksche privaatrecht veroorloven, wanneer wij ontwaren, hoe voor het pachtcontract reeds vaste reglementen en formulieren waren samengesteld, waarnaar in die contracten verwezen werd, hoe het erfpachts-contract-emphyteusis zoo veelvuldig voorkwam, dat eene speciale wet, die rechten en plichten van partijen omschreef, was uitgevaardigd, hoe vrijlatingen van slaven in den vorm van verknopen geschiedden om op den vrijlater de plichten van den verkooper te doen rusten, hoe huur van zaken en huur’ van diensten uitvoerig waren geregeld, waarbij het opmerking verdient, dat de werknemer, die den arbeid niet praesteert, niet alleen aansprakelijk is voor het bedrag, waarvoor de werkgever diens arbeid door een ander doet verrichten maar ook voor de helft van dit bedrag daarenboven, hoe schuldbekentenissen de clausule konden bevatten, dat de schuld-eischer bij wanpraestatie van den schuldenaar tot inpand-neming kon overgaan als hadde hij een rechterlijk vonnis, hoe de schuldeischer daarbij door een ander naar zijne vrije keuze kon vertegenwoordigd worden, hoe tal van zaken niet voor beslag vatbaar waren verklaard, hoe uitvoerige regelingen waren tot stand gekomen omirent het familie- en erfrecht, over de hypotheka, hyperocha, antichresis, de arrha {xppxj3xv') (3) parapherna e. a. dan

(h 'ivo. ol trwaWdtrn'ovTeq pi^ kut’ ciyvoiav êveSfevavrai.

(2) Zie Papyrusforschung und Rechtswissenschaft, L. Wenger 1903.

(3; Zie Partscu in Göttingsche gelehrte Anzeigen 1911, p. 713 vlg.; Mariano San Nicolo in Kritische Vierteljahresschrift 1914, p. 52.

222

zeggen wij het Kohler en Ziebarth na: Das griechische Recht is ein Recht ersten Ranges, ein Kulterrecht von feiner Entwicklung.

Ligt op den beoefenaar van het Rom., recht de plicht om zijne vergelijkende studiën ook uit te strekken tot het Grieksche recht, een andere taak is het om aan te toonen, welke de invloed is geweest, dien het Grieksche recht op het Rom. recht in concreto, op zijne instituten uitgeoefend heeft. Het moge zijne bezwaren hebben, waar het Grieksche recht ons nog niet volledig bekend is, het Rom. recht daaraan te toetsen, toch kunnen de rechtsinstellingen der Grieken, die ons in wezen en strekking bekend zijn, ons den weg wijzen om het nationaal Romeinsche in daarmede overeenkomende Rom. instellingen te onderkennen en daardoor die instellingen zelve beter te doorgronden.

In Rome had men sympathie voor alles wat Grieksch was. Men gevoelde de superioriteit der Grieksche beschaving, men zocht de verheldering van den geest, die de Grieksche philosophie bracht. De Romeinsche letterkunde is van den Griekschen geest doortrokken, zoo getuigde nu wijlen Prof. S. A. Naber (1), niemand minder dan Horatiüs wilde onvoorwaardelijk helleniseering der in-heemsche letteren. Cicero verklaart in zijne verdedigingsrede pro Archia poeta : Graeca leguntur in omnibus fere gentibus, Latina suis finibus, exiguis sane, continentur. In hun besten tijd ondergingen de Romeinen den invloed van den Griekschen geest.

Het juridisch denken werd door Grieksche ideeën (2) be-heerscht, Grieksche rechtsgedachten kwamen in Romeinsche

(1) Gids 1889.

(2j MiTTEis. Römisches Privatrecht 1908, p. 10.

223

rechtsregels tot uiting (1). Het is geen toeval, dat het gezantschap helleensche wetten ging bestudeeren en naar Griekenland toog teneinde wetten voor Rome te ontwerpen en de Ephesiër Hermodorus de Decemviri inspireerde (2). Het is niet dan natuurlijk, dat de XH tafelen in niet geringe mate Grieksch recht bevatten (3). De juristen, die het recht zouden interpreteeren, gingen ter schole bij Grieksche leermeesters; de gerechtelijke rheto-riek en haar onderwijs met inbegrip van de praktische oefeningen hebben de Romeinen aan de Grieken ontleend; de gerechtelijke welsprekendheid als vak van wetenschap en onderwijs is uit Griekenland naar Rome overgeplant en daardoor is het Grieksche recht en proces de bodem geworden, waarin de grondslagen voor de juridieke opleiding der Romeinen werden gelegd (4). „Auf Rechnung der Griechischen Wissenschaft”, zegtVoN Ihering, „kommt die neue Aera der römischen Jurisprudenz, welche am Ende der Republik mit Ciuintus Mucius Scävola einsetzt und in der Kaiserzeit ihren Höhen punkt erreicht”(5). We hebben trouwens slechts de pandekteu (6) op te slaan om ons de overtuiging te schenken, hoe menige plaats van. Grieksch recht gewaagt, hoe menige plaats in de Grieksche taal is vervat. Het is wellicht te banaal om er aan te herinneren, dat om het ruilkarakter in de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Entwicklungen und Rückschläge in der Rechtsgeschichte von RoBEiiT VON Mayr 1909, p. 14.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;L. 2, § 4 D. 1, 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;MiTTEis. Privalrecht p. 15.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Max Conrat. Over het rechtsonderwijs in het Romeinsche Rijk. Amsterd. jaarboek 1895—1896, p. 103 vlg.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;R. v. Ihering. Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts 1894, p. 40.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Griechische Tatbestände in den Werken der Kasuistischen Literatur von B. Kübler. Zeitschrift v. Savigny Stiftung, Band 28, p. 174 vlg.

224

koopovereenkomst te betoogen, uit Homerus’ gedichten wordt geargumenteerd (1), dat de stipulatie in Grieksche termen tot stand gebracht inter cives romanos geldig was (2), hoe de indeeling van het recht in ius scriptum en in ius non scriptum van de Grieken afkomstig is (3). Dat Caius Latijnsche woorden door Grieksche opheldert, en zich van Graecismen heeft bediend, is bekend (4). Zelfs de grootste van Rome’s groote juristen, Papinianus, geroemd als iuris asylum et doctrinae legalis thesaurus, wordt verdacht van „einen der ersten gräzisierenden Juristen Roms” (5) te zijn geweest ; van Modestinus hebben wij tal van uitspraken in de Pandekten in het Grieksch vervat, van hem hebben wij een Grieksch werk over voogdij. Wat den Codex Justinianus betreft, mogen we zeggen, dat ongeveer het een vijf en twintigste deel in het Grieksch is gesteld, waarvan de oudste constitutie door Septimius Severus is uitgevaardigd. Van de novellen zijn slechts vijftien in het Latijn, drie in het Latijn en in het Grieksch, alle overige uitsluitend in het Grieksch.

Egypte nam sedert zijne verovering door Augustus eene bijzondere positie in het Rom. rijk in; het was niet onderworpen aan de staatsinrichting, die wij met duarchie plegen aan te duiden, maar was als het ware een kroondomein, waarover de princeps te Rome als autokratische heerscher den scepter voerde evenals zijne

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gaii. Inst. III, § 141. L. 1 pr. D. 18. 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cau. Inst. III, § 93.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. 6, n. 1. 1., 3 Inst. 1. 1.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bremer. Die Rechtslehrer und Rechtsschulen p. 58. Huscuke’s Jurisprudentie door Seckel en Kübler, p. 108, noot 1.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;B. These. Aus dem Gräko-.Aegyptischen Rechtsleben 1909, p. 11. Papinianus schreef een klein Grieksch werk, ’Acrwo/juxit; getiteld, hetwelk voor municipaal aedilen bestemd was. L. u. D. 43, 10.

225 voorgangers uit liet Huis der Ptolomaeën. Kenschetsend is de mededeeling van Sdetonius dat Nero een oogenblik moet hebben gedacht om het volk te vragen de heerschappij over Egypte te mogen houden (1). Wij weten, dat Hadkianüs een reis naar Egypte maakte om zijn rijk uit eigen aanschouwen te leeren kennen (2) en dat hij veel aan de helteensche praktijk van Egypte ontleende om de economisch zwakken op te heffen (3). En in Egypte was het Grieksche recht gerecipieerd, al bleven de Egyptische rechtsgebruiken steeds invloed oefenen; aan die receptie werd meer en meer afbreuk gedaan, sedert tusschen Egypte en Rome wat beider staatsinrichting betreft nauwere betrekkingen ontstonden. Zoo werd in 202 n. Chr. de kurienindeeling in Egypte ingevoerd, terwijl de procurator rei privatae den band van Rome met Egypte onderhield. Caracalla gaf in 212 n. Chr. aan hen, die in het Rom. rijk woonden de civitas romana met uitzondering van de dediticii. Een papyrus uit de verzameling van Giessen (4) geeft ons den authentieken text van die wet, die de romaniseering van Egypte een stap verder heeft gebracht. Wij vinden in oorkonden melding gemaakt van Aurelii, personen, naar den gentielnaam van den keizer genoemd, menigmaal van eene vermenging van Grieksch en Romeinsch recht. Doch met en door die verleening van het Rom. burgerrecht werd de Grieksche practijk niet weggevaagd en vervangen door de Romeinscho. Het aanzien en het gezag van het Rom. recht werden verhoogd, het werd nu Rijksrecht en het plaalselijk recht werd subsidiair

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;E. KoRNEMANN. Einleitung in die Altei tiimswissenscliaft 1914, Til, p. 282 vig.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Anlinoupnlis door B. Kühler 1914.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. Ii'x. ÜADRIANA in Brunr-Graiiexwitz, Ediiles. no. 115.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Grundzüge 11'. MiTTErs EinleiTung XVll, p. 288.

Themis LXXVIe «11. (1915) 2e-3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;15

22G

toegepast (1). De papyri, de handschriften van liet Syrisch rechtsboek bewijzen, dat het Grieksche recht, ook na de constitutio Antonina, is blijven voortleven met eene taaiheid en een doorzettingsvermogen, die alleen kunnen worden verklaard door eigen voortreffelijkheid en praktische bruikbaarheid. De receptie van het Rom. recht had met groote moeilijkheden te kampen (2); noch de Grieksche taal noch het Grieksche recht zijn uit Egypte geweken, integendeel het HeUeensche recht heeft ondanks Romein-schen invloed zijn karakter bij voortduring bewaard.

Tot de tijden van Diocletianius poogde men van regeeringswege het Grieksche recht terug te dringen om aan het Rom. recht de alleenheerschappij toe te kennen ; de bureaucratie, die hij bracht, had eene fundamenteele hervorming der staatsinrichting ten gevolge ; in het burg, procesrecht was het Rom. proces merkbaar, de ofïicieele taal werd Latijn, de munten van Alexandria droegen niet meer Grieksche maar Latijnsche opschriften (3), maar spoedig ward die tegenstand tegen het Grieksche recht zwakker, de wetgeving van Constanti.tn vertoont zeer beslist Grieksche trekken (4), de verheffing van Byzantium tot residentie des Keizers (5) droeg er toe bij het Grieksche element te versterken ; immers, daar was het middelpunt der Grieksche beschaving, daar was de zetel der wetgevende macht. Door contact met het Oosten traden de zuiver Romeinsche denkbeelden meer en meer op den achtergrond en veranderde het klassieke recht, dat in het Westen het best bewaard bleef, in Constantinopel en het Oosten meer en meer van karakter;

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;MiTTEis. Iteichsrecht, p. I(i4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mitteis. Reichsrecht, p. 490, 200.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;.1. Partscii. Papyrusforsctmng 1914, p. 19.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mitteis. Iteichsrecht, p, 548 vig.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;H. Schiller. Geschichte des röm Kaiserzeit II, p. 223.

227

de Romeinsche kuituur kwam in botsing met de Grieksche en de Oostersche kuituur, alle doordrongen zieh meer en meer van de beginselen van het Christendom (1). Hesseling merkt op, dat de versmelting van Romeinsche met Grieksche en Christelijke denkbeelden het ontstaan van een nieuw volk aankondig! (2). Voor dit volk codificeerde JusTiNiANUs het recht. Wel is waar trachtte hij het klassieke recht te doen herleven en ontleende zooveel mogelijk zijne bouwstoffen daaraan, maar de maatschappelijke behoeften, waarvoor het recht zoude gelden, waren Oostersch, het territoir lag in het Oosten, geen jurist uit Rome had zitting in de commissies, die de wetgeving voorbereidden.

Men moge de Justinianeïsche codificatie noemen de samenvatting van het Romeinsche recht, men houde we! in het oog, dat haar inhoud is het Byzantijnsche recht. Haar aard en wezen wordt miskend door haar te behandelen als het middel om het klassieke recht te recon-strueeren ; de codificatie, die de bron is geworden, waaruit het moderne recht zijne levenssappen zoude putten, eischt de volle aandacht voor zich zelve op. Haar op te helderen en te verklaren in de lijst van haar tijd, de sociale, economische en politieke toestanden te ontvouwen, waaronder zij is ontstaan en opgegroeid, is een onafwijsbare plicht; langs dezen weg wordt het heden met het verleden verbonden (3). Vermoedelijk heeft de omstandigheid,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;P. CoLLiNET. Etudes historiques sur le droit de Justinien 1912, p. 16 vlg. S Riccobono. Cristianesimo en dintto private. Milan 1911. G. Bavikra Concetto e limiti dell’ iniluenza del Ci istianesimo sul diritto romano in melanges P. E. Girard, 1912.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;D. G. Hesseling. Byzantium, p. 103.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo is de Byzantijnsche ultro citroque obligatio do voorloopster van den modernen contractus bil ,teralis. Partsch. Studien zur Negotiorum gestio, 1913, p 11. Gf. Geschichte des Griechisch-römischen Rechts von K. E. Zaciiariae von Lingenthal, 1892, p. VTTT vlg.

228

dat het geglosseerde recht gerecipieerd is, de studiën van de ontwikkeling van het Byzantijnsche recht afgeleid, doch het behoeft nauwelijks gezegd, dat het recht eerst dan wordt gekend, wanneer men het ontleedt in de elementen waaruit het is samengesteld. Hoe zoude men trouwens interpolaties kunnen coustateeren, wanneer het Byzantijnsche recht in den Justinianeïschen text tot uitdrukking gebracht ons niet voor den geest stond? Het werk van Justinianus is niet zuiver Grieksch, maar het Grieksche element, waaruit de Byzantijnsche wetgeving bestaat, maakt de kennis van het Grieksch voor den jurist onontbeerlijk; de meeste novellen, die door Justinianus in het Grieksch zijn gesteld, opdat, gelijk hij zeide, de wet voor allen gemakkelijk verstaanbaar zou zijn (1), zijn voor den jurist ontoegankelijk, die het Grieksch niet machtig is, de Grieksche commentaren en de Grieksche bewerkingen van het Rom. recht, waarvan ik slechts noem de Basilica, gaan voor den jurist verloren, die het Grieksch niet kent.

Terecht zegt Mr. Levy (2), Grieksch is niet noodig voor hen, die legisten willen worden, voor beunhazen, praktizijns en gagneurs de cause maar wel voor juris-consulten en causorum patroni.

Wie wil doordringen in het wezen van het recht, waartoe hem de rechtsgeschiedenis- en de vergelijkende rechtsstudiën de poorten ontsluiten, kan het Grieksch niet missen.

Het heeft daarom onze sympathie niet om de lessen in het Grieksch op het gymnasium te besnoeien. Het

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Nov. vil, cap. 1, et non paterna voce legem conscripsiinus, sed bac comninni et graeca, nt omnibus sit nota propter facilem interpretationem.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen van het eerste Nederlandscbe Philologen-Congres 1898, p. 64.

22!)

belangrijke Gids-artikel van wijlen Prof. S. A. Naber (1) en het adres van zestien hoogleeraren bij de rechtsgeleerde faculteit (2), die zich in gelijke richting als Prof. S, A. Naber bewogen, vonden gelukkige bestrijding door Prof. Van DEN Es (3) en in do algemeene vergadering van het eerste Noderlandsche Philologencongres.

Toch werd nog onlangs de stem vernomen van Prof. PocKEMA Andreae om het Grieksch van de plaats te stooten, die het in de juridieke opvoeding inneemt. Het is mijne overtuiging, dat, zoolang het Romeinsch recht tot de pijlers behoort, waardoor het .gebouw van het moderne recht wordt geschra.agd, zoolang het Rom. recht rechtshistorische en paedagogische waarde heeft voor den jurist, zoolang zal het Grieksch als propaedeutisch leervak niet kunnen worden gemist.

J. Hamburger A.Dzn.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Latijn en Gi-iekscli. Gids 1889.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Paleis van Justitie ISSU, nos. 51 en 52, 1887, no. 2. Prof. J.C. Naukb en Prol. Max. Gonkat toekenden het adres niet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Waarom Grieksch? door Piof. Dr. A. II. G. P. van den Es, 1898.

Op merki Ilgen omtrent lt;le beteekeniH lt;ler spreuk „le mort saisit Ie vlfquot; in liet Nelt;lerlanilselie reelat.

IL

Do leer dat uit de rechtsspreuk „le mort saisit le vif” moest worden afgeleid, dat door het overlijden van den erllator (de eujus) onmiddellijk en ipso jure diens rechten en verplichtingen op de erfgenamen overgingen was vooral ook omdat men zich op een autoriteit als Pothier kon beroepen bij de practici in de laatste helft der XVIIIde eeuw in Frankrijk zeer in eere, al werd zij ook niet algemeen gehuldigd.

Vandaar dan ook dat de ontwerpers van den Code, Tronchet, PoRTALis, Bigot-Préameneu en Maleville haar waren toegedaan,

In Hoofdstuk I van den titel „Des successions” van Boek HI van hun ontwerp vindt men toch eene sectie met het opschrift „de la saisine légale des héritiers”.

Achtereenvolgens nu worden tot de nalatenschap geroepen 1°. les héritiers du sang, 2“. l’époux survivant en 3“. la république.

231

Alleen zij, die tot de eerste categorie behooren waren in den vollen omvang héritiers, erfgenamen — bij de beide andere categorieën sprak men van eene succession irréguliere — en alleen aan hen werd de saisine toegekend.

Maar, waar zij toepasselijk werd, bracht de saisine bij het open vallen der nalatenschap een onmiddellijken over-gang én der rechten èn der verplichtingen mede. De tekst van het ontwerp laat geen plaats voor twijfel (1).

Nu kent h^ ontwerp voorzeker, zóó de aanvaarding — zoowel zuiver als ouder voorrecht van boedelbeschrijving — als de verwerping, maar voor de héritiers réguliers — wat zij was voor de héritiers irréguliers en légataires à titre universel blijve in het midden — was de aanvaarding niets anders dan afstand van het recht om te verwerpen. Immers à l’instant même de l’ouverture des successions, ils sont tenus de toutes les charges de la succession.

Het ontwerp is niet ongewijzigd wet geworden maar de grondgedachte is niet veranderd. Wel is het opschrift van sectie II „de la saisine légale” verdwenen, maar wat

(1) Art 13. A l’instant même de l’ouverture des successions les héritiers du sang sont saisis de plein droit de tous les biens, droits et actions du délunt; et ils sont tenus de toutes les charges de la succession.

Art. quot;14. Cette saisine légale n’est pas accordée à l’époux survivant ni à la république, ils doivent se faire envoyer en possession de la succession par justice, et dans les formes déterminées ci-après.

Natuurlijke kinderen gaf het ontwerp in scherpe tegenstelling met het revolutionaire recht geen erfrecht. Livr. 1TI, lit. I, Gh. IV, sect. I, 54 en 56. Testamentaire erfgenamen waren onbekend, wel kende men den légataire à titre universel — Livr. III, tit. IX, Ch. V,sect. II, 108, die comme l’héritier est tenu personnellement pour sa part et portion, et hypothécairement pour le tout, des dettes et des charges de la succession du donateur.

232 de artt. 13 en 14 bepaalden vindt men in art, 724 C.C. terug (1).

En men kan zelfs zeggen, dat wat in dit artikel bepaald werd zonder veel tegenstand is aangenomen. Wel is er in den Raad van State strijd gevoerd, maar deze betrof niét de beteekenis der saisine, die immers zoowel in bet pays du droit coutumier als in bet Zuiden bekend was, maar de vraag of ook aan een testamentaireu erfgenaam, gelijk in bet pays du droit écrit rechtens was, de saisine zou worden toegekend (2).

Maleville, die dit wenscbte, beeft den slag verloren maar zóóveel verkreeg bij toeb, dat een bemiddelend voorstel van den consul Cambacérès instemming vond waardoor bet ook voor den héritier institué mogelijk werd om onder zekere omstandigheden de saisine deelachtig te worden.

Ten slotte is de „héritier institué” in den Code niet erkend, doch de légataire universel heeft zijn plaats ingenomen en de saisine verkregen, wanneer er geen „héritiers réservataires” zijn.

De toestand is dus, dat de saisine toekomt aan de legitimarissen altijd, aan de andere erfgenamen ah intestato, wanneer zij inderdaad tot de nalatenschap

(1) Art. 72i G. N. Los héritiers légitimes sont saisis de plein di'oil des biens, droits et actions du défunt sous l’obligation d’acquiter toutes les charges de la succession — les enfants naturels, l’époux survivant et l’Ktat doivent se faire envoyer en possession par justice dans les formes, qui sont déterminées. Sedert de wel van ‘25 Maart 1890 zijn uit bel artikel de woorden «les enfants naturels» verdwenen en leest men voor «héritiers légitimes»; «héritiers légitimes et les héritiers naturels».

(‘2) LoenÉ, Législation X, hlz. 09 en vigg. In de zitting van den K. v. S. van ‘25 Frimaire an XI is art. 724 ter tprake gekomen, maar de behandeling verdaagd tot ^21 Veritóse an XL Zie LocuÉ op. cit. blz. 245 en vgl., ‘284 en vgl.

233 geroepen zijn en niet door een légataire universel worden uitgeschakeld. Héritiers irréguliers, zooals vóór 1896 natuurlijke bloedverwanten en thans nog de overlevende echtgeuoot(e) en de Staat hebben de saisine niet.

Van de bij testament tot de nalatenschap geroepenen komt het recht alleen den légataire universel toe, wanneer er geen legitimarissen zijn; de légataire à titre universel heeft het nimmer (1).

Het kan ten einde niet in herhalingen te vallen hier niet de plaats zijn om de beteekenis van de saisine na te gaan, voldoende zij het om er de aandacht op te vestigen hoe nauw in art. 724, op voetspoor van Pothiek, het verband is, dat gelegd is tusschen de voldoening der schulden en den overgang der rechten. L’héritier est saisi.... sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la succession”. Waar men in de XVIde eeuw nog onderscheid maakte tusschen de opvolging in de activa, die onmiddellijk en die in de passiva die eerst na aanvaarding, zij het, dat aan deze terugwerkende kracht werd toegekend, plaats greep is thans voor zulk eene distinctie geen plaats meer. De ce que dans notre droit, schrijft DuRANTON, les héritiers légitimes sont saisis ipso jure par la mort du défunt, il résulte que les créanciers de celui-ci peuvent aussitôt les poursuivre à proportion de la part héréditaire de chacun (2).

Dat nu de beteekenis der saisine, gelijk die in den Code geregeld is, dadelijk door alle commentatoren juist zou zijn begrepen zal ik allerminst beweren, maar één

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. lOOti C. N. Lorsqu’au décès du testateur il n’y aura pas d’héritiers auxquels une quotité de ses biens soit réservée par la loi, le légataire univei'sel sera saisi de plein droit par la mort du testateur sans être tenu de demander la délivrance.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Duranton, Droit civil succession no. 58, Belg. ed. no. 58; Tüullier, Le droit civil IV, blz. 79/80, Belg. ed. 1820.

234

ding staat toch vast, dat men zich hewust was, dat met de oude leer van TiraqueLlus was gebroken; dat met het recht op de activa de verplichting tot betaling als onvermijdelijk corrolaat samenvloeide (1) (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;TouLLiER loc. cit. On avait douté dans l’ancienne jurisprudence, si la saisine pouvait être rétorquée contre l’héritier, la saisine légale que la loi lui défère n’rst pas seulement établie en sa faveur, elle l’est également en faveur des créanciers de la succession.

Veel verwarring is in den eersten tijd ontstaan, doordat men den erfgenaam, die nog niet aanvaard had, als héritier présomptif qualificeerde. Zie Delvincourt III, blz. 268, Belg. ed. 1823, Toullier loc. cit., Chabot, Commentaire sur la loi des successions II, blz. 233, aanteekening op art. 784. Men zag voorbij, dat art. 724 van den Code, sprekende van héritier, den tot de nalatenschap geroepene, wien de saisine wordt toegekend, ook vóór de aanvaarding reeds als erfgenaam beschouwde. De aanvaarding is dan ook in het Kransehe recht niets dan een afstand van bet recht om te verwerpen. Baudry-Lacantinerie en Wahl, Successions II, blz. 81. L’acceptation pur et simple n’a donc aucun effet particulier, la saisine produit les effets d’une dévolution parfaite et l’acceptation n’y ajoute rien. Zie ook Laurent IX, 346—348; Aubry en Rau VI, pag. 396, § 611 bis.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aan den anderen kant wordt de beteekenis der saisine verre overschat, wanneer men de grond der vei’plichling van den erfgenaam tot betaling der schulden van den overledene ook ultra vires hereditatis daarin meent te vinden. De onjuistheid dezer leer in tliesi generali — door veel schrijvers, speciaal door Baudry-Lacantinerie en Wahl, Successions I, no. lb'S, verdedigd — volgt reeds nit de omstandigheid, dat het Romeinsche recht, dat voor de heredes sui wél, voor de heredes voluntarii de saisine niet kende, toch, wanneer door deze laatsten de nalatenschap eenmaal aanvaard was, beide categorieën gelijkelijk tot betaling der schulden ultra vires heredilatis aansprakelijk achtte. Met recht leeil Iluc V, blz. 51 : Entre la saisine et l’obligation indéfinie d’acquitter les charges, il y a plutôt j)arallélisme que relation de cause à cet effet. Ce qui est un effet propre de la saisine, ce n’est donc pas l’obligation zelle même, quant à son principe, mais seulement la date de son point de départ, qui est l’ouverture même de la succession et non celle de l’acceptation. Il est vrai que

235

Heeft nu de Nederlandsche wetgever met dit systeem willen breken?

Dat J. M. Kemper dit gewild heeft, schijnt moeilijk te betwisten; het ontwerp 1820 laat daaromtrent geen twijfel over (1). Niet alleen vindt men van den Franschen l’héritier ne peut être condamné pendant les délais pour faire inventaire et délibérer, mais cela ne signifie pas qu’il n’est pas encore débiteur. C’est seulement en vertu d’une exception dilatoire, qu’il repousse les poursuites. Mais, les délais expirés, il pourra être forcé à prendre qualité, et sur son refus, il sera condamné comme héritier pur et simple.

Intusschen, de mogelijkheid zou kunnen bestaan, dat de hier bedoelde leer, schoon op zich zelf onjuist, toch in den Code was gehuldigd. Laurent IX, no. 226 meent, dat dit uit den tekst volgt, maar uit de omstandigheid, dat in art. 724 C. N. de saisine gegeven wordt «sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la succession», volgt nog niet argumente a contrario, dat wie de saisine niet heeft, daarom niet zou kunnen zijn een opvolger titulo universal! en als zoodanig ook niet ultra vires hereditatis tot het dragen der schulden verbonden.

Uit de geschiedenis volgt de juistheid dezer leer nog minder. Het is volkomen waar, dat Pothier onderscheid maakte tusschen den héritier dien hij de saisine toekent en ultra vires hereditatis tot voldoening der schulden van den overledene verplicht acht en den légataire à titre universel, die geen saisine heeft en slechts verbonden was tot op het bedrag dat hij ontving. Maar dit was niet, omdat hij de saisine miste, maar omdat hij geen erfgenaam was. Deus solus heredem facere potest.

De rechtspraak is dan ook niet in den door de communis opinio verdedigden zin. Zie Cassation 13 Augustus 1851, SiREY 51, 1, 057; Toulouse Hof 16 Maart 1882, Sirey 83, 2, 73; Lui li 22 Januari 1885, Pasicrisie Belge 1885, 2, 76,

Het is echter voor ons van minder belang, wat in de eerste viei' decenniën der XIXl« eeuw in Frankrijk rechtens was, dan wel hoe men toen het bestaande recht opvatte.

(1) Of juister het ontwerp van 1816 (art. 2277). De trgenstand der Belgische commissie had geen resultaat. Vergl. Voorduin 1, blz. 54 en 157.

236 rechtsregel geen spoor, maar, wanneer in art. 1556 wordt geleerd wie erfgenaam is, wordt uitdrukkelijk gezegd, dat men zonder aanvaarding der erfenis geen erfgenaam kan zijn (1).

Het is dan ook door de aanvaarding van den tot de nalatenschap geroepene dat op hem de rechten — het bezit inbegrepen — en de verplichtingen van den overledene overgaan. Voorzeker, de aanvaarding der nalatenschap heeft terugwerkende kracht, maar daardoor verandert die nog niet van karakter (2).

Strikt Romeinsch is — daargelaten nog hetgeen omtrent het bezit bepaald is (3) — het ontwerp reeds daarom niet, wijl bij overlijden van den tot de nalatenschap gerechtigde vóór diens aanvaarding toch reeds diens

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Alt. 1556 ontwerp 1820; «Erfgenaam is, aan wien eenig recht «van erfopvolging wettig is toegevallen, en. door of voor wien dal «regt behoorlijk aanvaard is, volgens hetgeen daaromtrent hieronder «in den vijfentwintigsten titel van dit boek nader zal gezegd «worden».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1999. Het gevolg der aanvaarding eener erfenis is, dal de erfgenaam voor het geheel of voor dat gedeelte waarvoor hij erfgenaam is, Ireedt in al de regten van den overledene, die door deszclfs afstorven zijn te niet gegaan.

Art. 2000. Daarentegen is hij, die als erfgenaam eenen boedel aanvaardt, verpligt, indien hij eenige erfgenaam is, voor het geheel, en anderszins naar evenredigheid van zijn aandeel in de erfenis, lot voldoening der schulden, legaten en andere lasten door den testateur aan zijne erfgenamen opgelegd, en zulks zonder onderscheid, of de boedel toereikende is, of niet, tenzij hij denzelven onder benelicic van inventaris mögt hebben aanvaard.

• (3j nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1170. De bezitter van een zaak stervende, gaat het bezit op den erfgenaam niet over, zonder aanvaarding der nalatenschap.

Bij aanvaarding wordt het bezit gerekend dadelijk bij het overlijden te zijn overgegaan.

237 recht op zijne erfgenamen overging (1). Intusschen sedert het Roineinsche recht zelf de transraissiones erkend had, was daar met het oude systeem gebroken en kan men zeggen, dat slechts, maar nu nog consequenter, als recht werd aangenomen, wat ook in het Justiniaansche recht reeds menigmaal rechtens was.

Trouwens, het was niet het Romeinsche, maar het Roomsch-HoUandsch recht dat Kemper wilde invoeren. Nu was dit zeker niet identisch met hetgeen werkelijk als recht hier te lande vóór de invoering van het Wetboek Napoleon voor het Koningrijk Holland had gegolden, maar wel was het het vaderlandsche recht, zooals het op het einde der XVIIIde eeuw door de mannen der wetenschap werd geleerd.

Ook hier vertoonde Kemper zijn talent om het bestaande recht te codificeeren, want — de geschiedenis van het te boek stellen der coutumes bewijst dit — goed kan men dit niet doen door eenvoudig te boek te stellen, wat rechtens geldt, maar wel degelijk moet rekening worden gehouden met de richting in welke de rechtsontwikkeling zich beweegt. Zijn fout was slechts, dat hij Holland met het Koningrijk der Nederlanden identificeerde. Op die klip — de algeheele verwaarloozing van het rechtsgevoel, zooals dit in de Zuidelijke provin-

(1) Art. 1578. Men bekomt ook dit erfgenaamsregt door regts-overgang bij doode, wanneer de tot de erfenis onmiddelijk geroepene, na dat de erfenis aan bcni vervallen is, sterft, en alzoo zijne regten op zijnen erfgenaam overdraagt. En art. 1998. Wanneer iemand, aan wien eene erfeni.s bij uitersten wil, of bij verslei f is opgekomen, overleden is, zonder dezelve aanvaard of verworpen te bebben, gaat bet regt tot aanvaarding of verwerping op zijne erfgenamen over; dit beeft ook dan plaats, wanneer bij bij zijn overlijden niet geweien beeft, dat bem eene erfenis opgekomen was.

238

ciën bestond, — moest zijn arbeid stranden en is die dan ook gestrand (1).

(!) Dat het oud-vaderlan Isch recht op tal van punten niet in overeenstemming was met het Roomsch-Hollandsch recht kan hier niet worden aangetoond : men vetgl. KnoM’s uitnemende dissertatie Ond-Nederlandsch Erfhuisrecht (Leiden 1878) en Prof. Eockema ■Andreae,Oud-Nederl. liurgl. Recht II, hlz. 335, 337 en vlgg.,348en vigg. en diens aanleekeningen op De Groots Inleidinghe II, blz. 59 en vIgg. en 98 en vIgg. In de XVIde eeuw was intusschen de receptie van het Romeinsche recht reeds zóó volledig geweest, dat Van Leeuwen, Roomsch-llollandsch recht III Boek, tit, X met recht mocht schrijven. «Tot de uitwerkende kragt van iemands uiterste-«wil of anders van het verslerf-regt is niet genoeg, dat de uiterste «willen behoorlijk verleden, en met de dood van den verlijder zijn «bevestigt : of dat hij afgestorven is, maar moet bij den erfgenaam «de erfenis, hetzij bij uiterste-wil, of bij versterf-regt op hem ver-«vallen, aanvaard werden bij duidelijke veiklaring of andersins bij «dadelijke vermenging, en ondervinding van den boedels saken, eer «hij het regt des Boedels kan verkrijgen of daaruit aanspreeklijk is». De aanvaarding doet dus de rechten overgaan. Geldt dit ook voor het bezit ? De Groot, Inleidinghe 11, 2lt;1« deel, § 12 (14), zegt hieromtrent : «’t Bezit werd verloren door de dood : zulcks oock dal «het bezit niet verstaen en werd over le gaen op den erfghenaem, «tenzij daer dadelicko aenvaerdinghe bij kome», waaruit men kan afleiden dat het antwoord toestemmend moet luiden, maar dat dan ook met de aanvaarding der nalatenschap kan worden volstaan. In dien zin is Van Leeuwen in zijn Censura Eorensis II, c. IX, 2, III, X, 6 Adeoque nee legitimus, nee teslamentarius heres per judicem in possessionem inducitur, sed quilibet sua sponte heredi-tatem adiré potest et solo possidendi animo possessor inteUigitur absque ulla alia bonorum apprehensione. Johannes Voet, Commen-tarius ad Pandectas lib. XXVIII, tit. 2, n°. 18 denkt daarover anders. Et quamvis multis in locis obtineat aditione non dominia solum sed el possessiones heredi acquiri ipso jure, ubi scilicet paroemia, quod mortuus saisit aut saisinat vivum, recepta est, tarnen Hollandis et Gelris plerusque, nee non Frisiis, hac in parte jus civile etiamnum placere, et possessionem apprehensione opus esse, tradit ex Crotio manuduct. ad jurisprud. Holl. libr. 2, c. 2 n'im. 14. aliisque Anton.

239

Toen het toch duidelijk was geworden, dat het ontwerp, zooals het was ingediend, nimmer wet kon worden en de regeering door het stellen der bekende vraagpunten zich zekerheid wilde verschaffen omtrent de in de Tweede

Matthaeus de succession disp, ult de divertio.legum et usus num. 70. Petrus Bort de feudis Holl, pars 5 cap. 10. quaest 5., met welke opvatting Van der Keesee in Thesis 182 zieh vereenigt. Vergl. ook Lamrertus Goris, Ad versapor urn Tract. 111, Pars II. 28.

Dat vóór de aanvaarding de erfgenaam niet tot betaling der schulden verplicht is leert Van Leeuwen R.-II. Recht III, X, 1 uitdrukkelijk en zoowel Huber, Hedendaegse Rechtsgeleerdheid c. 24, als Dë Groot, Inleidinghe 11, 21, § 7 verbinden de verplichting lot betaling aan de aanvaarding der nalatenschap. Wat echter wanneer men noch aanvaardt, noch verwerpt? Volgens De Groot loc. cit. §4 heeft «wie niet en verlaet nochte aenvaeri, sijn beraed een jaer lang, «welck beraed hij oock binnen ’sjaers stervende overlaet aen sijne «nakomelingen magen ofte vrienden». Wat echter wanneer dit jaar verstreken is? Waarschijnlijk zal men moeten aannemen, dat zoolang de erfgenaam niet uitdrukkelijk of stilzwijgend aanvaard heeft hem het recht tot verwerping bleef toekomen. Men zal echter, zoodra zich een erfgenaam activa der nalatenschap had aangetrokken, spoedig tot eene aanvaarding hebben geconcludeerd, vooral waar oudtijds op tal van plaatsen wel het recht tot verwerping werd erkend, maar een termijn werd gesteld waarbinnen van dat recht gebruik gemaakt moest worden. Zie de aanteekeningen van Prof. Fockema Andreae op De Groot, II, 21 § 3 en vlgg.

Ook thans komt in de practijk zulk een geval weinig voor, immers aanvaardt men in dubieuse gevallen onder voorrecht van boedelbeschrijving.

«Wie de erfenisse heeft aengevaei t is ghehouden in alle schulden, «oock boven ’t vermogen van de erfenisse: door dien des overledenes «goed en ’t zijne zijn vermengt, ende hij getreden is in de plaetse «van den overledene. Doch dit kan ontgaen werden door het recht «van boedelbeschrijvinge, welk recht nu niet anders en werd gepleegt, «dan na daer toe verlof van de landoverheid is verkregen». De Groot op cit. II, 21, §§ 7 en 8.

Merkwaardig is het echter, dat voor kinderen van den eersten graad de aanvaaiding niet steeds werd gevorderd. «Ditgezondert

240

Kamer der Staten-Generaal bestaande stroomingen, werd het 23ste vraagpunt aldus geformuleerd;

„Zal men eenvoudig het beginsel aannemen, dat de „levende dadelijk in de plaats van den overledene treedt,

«dat kinderen van het eerste lid tot haer voordeel het regt van «erfenis niet er daad en stilzwijgende, met en van het oogenblik «des afslervens verstaan werden te verkrijgen» — Van Lkeuwen, n.-H. Recht III, X, 1. Aan het Romeinsche recht valt hier niet te denken. Ileredes sui erkent men niet. Sed moribus nostris singularis illa Romanorum patria potestas ejusque peculiaris elfectus in desuetudinem abieruni, snos heredes won agnoscimus. Groenewegen, Traclalus de leg. abrog. ad Dig. XXXVIII, tit. 16, sub '14 en ad Inst. Lib. lI, tit. XIX, § 2. Van Leeuwen verwijst dan ook niet naar tiet Romeinsche recht, maar naar «de manier van Frankrijk «onder welk de erfenis in de regle lijn met er daad overgaat». Geheel in overeenstemming met de Fransche practijk, zooals zij door TiRAQUELLUS was verdedigd, geldt deze rechtsireeksche over-gang echter niet voor de schulden «niet genoeg is, dat. zij kinderen «zijn geweest van den afgestorven, maar moet bovendien bewezen «werden dat sij derzelver Boedel en Erfenis aanvaard hebben of haar «als Erfgenamen gedragen hebben».

Is nu ten onzent de regel dat «der doode den levendighe becleidt «oft in zijn bezit stelt» erkend? Men vindt de spreuk slechts in het ('leMersch Landrecht in ’t Overkwartier, II, tit. I, no. 12 en in de rechten van l'iel, I, 8, art. 9, en Antonius Mattuaeius Jr. achtte de regel dan ook toepasselijk. Cf. Veteris aevi Anelecla p. 268. Hij vond echter veel tegenstand. Lambeutus Gonis, de Nijmeegsche syndicus, Adversariorum, Tract. III, pars II, c. 8, bestrijdt die zienswijze uitdrukkelijk. In Holland was zij dan ook tengevolge van den tegenstand van Rort en Vort niet gevolgd, maar achtte meii, gelijk wij zagen, do aanvaarding noodzakelijk.

Opmerkelijk is het echter, dat op één punt het Romeinsche recht het landrecht niet heeft kunnen verdringen. Wanneer toch een erfgenaam overleed zonder aanvaard te hebben, droeg hij zijn recht op zijn erfgenamen over. Zie Van her Keksei,, Thesis 321 : Post Grolii actatem usu fori apud no.s receptum esse videlur ut haeredes ((ualescunque heredilatein sibi, eliani ignoranlihus, delatam Irans-mittunt in quolibet e.xtraneos successores. Boei, ad Loenicum, cas. 56,

241

„„le mort saisit le vif”, of zal men den middenweg „kiezen bij art. 1998 van het ontwerp gevolgd?” Het antwoord was, dat twee afdeelingen het eerste stelsel verkozen, één voor den „middenweg” — dat het zuiver Romeinsche recht geen kans had, zag men bij het for-mnleeren der vraag wel reeds in — partij koos en in twee de stemmen verdeeld waren. Vermoedelijk waren deze laatste afdeelingen slecht bezocht, want toen de zaak in comité-generaal behandeld werd, werd met 46 tegen 14 stemmen beslist, dat het beginsel zou aangenomen worden „dat de levende dadelijk in de plaats van den „overledene treedt” (1).

Dank zij de aanteekeningen van het Kamerlid Daam-Fockema is het mogelijk ons eenigszins een denkbeeld te vormen van de motieven welke de meerderheid tot deze beslissing bracht. En dan blijkt, dat „die van Vlaanderen enz.” de quaestie, hoe de overgang der rechten en verplichtingen zou zijn, minder als een nee invita, ut videtur, juris nostri analogia. Uit de zeer interessante beschouwingen van Kro.m op cil. biz. 27 en vgl. blijkt duidelijk, dat men hier niet met nieuw-, maar integendeel met oud-vaderlandsch recht te doen had. Zelfs in Friesland, waar de receptie van het Romeinsche recht zoo volkomen is geweest, gold hetzelfde, waar een erfenis van ouders aan kinderen ten goede kwam. Ulricus Hurer, Hedendaagse Rechtsgeleerdheit II, c. XX1II, 47-51.

Het Wetboek Napoleon voor het Koningrijk Holland — artt. 920, 923, 924, 934, 997 — volgt geheel het Rooinsch-Hollandsch recht. Speciaal art. 923 doet dit uilkomen: «Het gevolg der aanvaerding «van eene erfenis is, dat de erfgenaam voor het geheel of voor dat «gedeelte waarvan hij erfgenaam is, treedt in alle de regten van «den over ledene, die door deszelfs afslerven niet zijn te niet gegaan», terwijl art. 997 de verplichting tot betaling der schulden en art. 924 tot voldoening der legaten aan de aanvaarding vasiknoopt.

(1) VooRDUiN IV, bl. 8; NooRDZiEK 1822/23 1, 93 en vig.

Themis LXXVIe dl. (1015) 2e-3e st.

242

vraagpunt, dat op zieh zelf stond, beschouwden, dan wel ip nauw verband brachten met de inderdaad veel gewichtiger vraag of men, evenals in den Code, het erfrecht bij versterf zou doen voorgaan, dan wel in overeenstemming met de oud-Hollandsche rechtswetenschap het testamentair erfrecht als het erfrecht beschouwen, terwijl het erfrecht bij versterf slechts subsidiaire betee-kenis zou hebben.

De eerste meening —Minister Van Maanen moge haar als „eene wanstaltige voorkeur” hebben gequalificeerd — vond, en terecht, de meeste instemming, maar men ging zoover, dat men nu ook alleen den erfgenaam ex lege de saisine wilde geven. Dat de saisine met de prioriteit van het erfrecht bij versterf eigenlijk niets te maken had, werd slechts door een enkel lid ingezien,

„Barthélémy”, zoo schrijft Daam-Fockema, „die meer-„ malen toonde minder bekrompen regtsbegrippeu te „hebben, konde aan den heres testamentarius ook wel „de saisine toestaan ; maar men hield vol en gaf voor, „dat men ook eene groote vrijheid van testeren wilde „admitteren. Deze assortie werd in de gevolgen gelogen-„straft; en thans werd bij meerderheid besloten, dat „men het beginsel zoude aannemen „le mort saisit 1e vif” „en dat de successie ab intestate zoude worden beschouwd „als de algemeene regel.”

Hoe werd nu deze beslissing door den Minister Van Maanen beoordeeld? Ongunstig, maar begrijpende, dat men geen ijzer met handen kan breken, zag bij er „geen overwegende zwarigheid in, waarom ook niet uit „inschikkelijkheid wederom dienaangaande aan den „wenscli der Kamer zoude kunnen gehoor gegeven „worden, mits de commissie van redactie door Zijne „Majesteit gelast worde om omtrent bet aanvaarden „van erfenissen en de regten van testamentaire erfge-

243

„namen dezelfde bepalingen [te] volgen, welke in tiet „Fransche recht voorkomen, doch tevens die bepa-„lingen als duidelijke uitzonderingen van den regel voor „te stellen” (1).

(1) NooRDZiKK 1822/23 II, blz. 427—428. Pro memorie van den Minister van Justitie aan den Koning naar aanleiding der vraagpunten 23 en 24. Tot recht verstand van de slotconclusie van het betoog zij het vergund ook het voorafgaande hier te vermelden. «De Minister heeft zeer lang in twijfel gestaan of hij aan Zijne «Majesteit zoude kunnen aanraden, om het beginsel aan te nemen «dat de levende dadelijk in de regten treede van den overledene (le «mort saisit le vif) en dat alzoo (?) de erfstelling ab intestate zoude «moeten worden beschouwd als de regel en de beschikking bij «uitersten wil als eene wijziging van den regel . . . Maar men kan «ook verder gaan en tot een betoog brengen, dat de Fransche wet-«gever van zijnen zoozeer geliefkoosden regel of beginsel «le mort «saisit le vif» bij alle gelegenheden in de toepassing is afgeweken. «Indien men toch het met dien wetgever voor een waarheid moet «aannemen, dat door den dood van een persoon zijne natuurlijke «erven onmiddellijk en door den dood alleen in deszelfs plaats treden, «dan wil men wel eens de beantwoording kennen der vraag, hoe «dat stelsel is overeen te brengen met art. 775 van het Fransche «wetboek «nul n est tenu d’accepter une succession qui lui est échue», «llij had, wanneer hij zich ware gelijk gebleven, wel kunnen be-«palen, dat men zich van een erfenis kon ontdoen, dat men door «het bénéficié van inventaris tot die renunciatie een zekeren tijd «zou hebben, doch nimmer moest hij in zijn systema gesproken «hebben van iets hetwelk den erfgenaam als het ware tegen wil en «dank wordt opgedrongen.»

«Even onmogelijk is het om een voldoend antwoord te geven op ile «vraag, hoe dat systeem van het Fransche recht kan worden overcen-«gebracht met art. 1004, waarbij bepaald wordt, dat algeheele lega-«tarissen —en niet alzoo le vif, dat is de heres ab intestate — sont «saisis de plein droit de ta succession, wanneer er geen legitima-«rissen bestaan. Men ziet derhalve, dal de geheele zaak in den geest «der voorstanders van dien regel voor het grootste gedeelte op een «woordenspel neder komt en dat men uit een in Frankrijk welligt ' eerbiedwaardig vooroordeel voor voorvaderlijke gemoenspreuken.

244

En zoo zag men dan dat de commissie in Boek II, tit. XI (van erfopvolging bij versterf, algemeene bepalingen) een art. 4 voorstelde, luidende:

„De erfgenamen-treden van regtswege in het bezit der „goederen, regten en regts vorderingen vau den overledene.

„De Staat moet zich door den regter doen in het bezit „stellen volgens de vormen welke daaromtrent bij het „wetboek van burgerlijke regtspleging zijn vastgesteld. „De Staat is enz.”, in den Franschen tekst luidende:

„Les héritiers sont saisis de plein droit des biens, droits „et actions du défunt. L’état etc.”

terwijl art. 72, tit, XII, Boek II, van erfstellingen, luidde ;

„Bij het overlijden van den erflater, treden van regts-„wege in het bezit van de nagelaten goederen zoowel de „bij uitersten wil benoemde erfgenamen als degenen „aan wien de wet een gedeelte in de nalatenschap toe-„kent. De artt. 5 en 6 van den titel van erfopvolging „bij versterf zijn op hen toepasselijk”. In den Franschen tekst :

„Au décès du testateur, les héritiers institués sont „saisis de plein droit de tous ces biens coucurrement „avec les héritiers légitimes auxquels une quotité de la „succession est reservée ou dévolue par la loi. D’articles „5 et 6 du titre des successions ab intestat leur sont „applicables.”

Intusschen hier bleef het niet bij. In den titel II van Boek II vond men een artikel 12, luidende : „Het bezit „van alles wat een overleden persoon heeft bezeten, «den regel heeft ter neder gesteld, doch dooi' de bepalingen op het «stuk denzelven in de toepassing heeft omgekeerd en zich alleenlijk «heeft bepaald tot de wanstaltige voorkeur der rangschikking van «den titel der erfenissen ah intestato vóór dien der testamentaire «beschikkingen.»

245 „gaat van het oogenblik van diens overlijden over tot „zijne erfgenamen.

„Dat bezit wordt verkregen met al de hoedanigheden „en al de gebreken van hetzelve”. In den Franschen tekst: „La possession de tout ce que le défunt possédait „passe dès l’instant de sa mort en la personne de ses „héritiers.

„Cette possession est transmise avec toutes ses qualité „et tous ses vices” (1).

De Minister was met die voorstellen wel ingenomen. Iii zijn Pro memorie aan den Koning, ingezonden bij brief van 22 Augustus 1823 (2), leest men toch „dat „door de bepalingen opzigtelijk de regel 1e mort saisit „1e vif in dezen titel en in dien der testamenten voor-„komende, en door de aanneming van het stelsel, dat „er ten opzichte der in het bezitstelling geen onder-„scheid tusschen wettelijke en bij uitersten wil geroepen „erfgenamen bestaat, alle nadeelen van dien regel zijn „uit den weg geruimd”. Edoch, in de Kamer was die instemming niet algemeen. Maar, en hierop mag wel de aandacht gevestigd, het bezwaar betrof niet zoozeer de regeling der saisine als wel, dat men deze alleen aan erfgenamen bij versterf wilde doen toekomen. Op dit punt voelde echter de Minister zich sterk. „Men acht „het als een werkelijke verbetering om zoowel de wet-„telijke als de testamentaire erfgenamen op een lijn te „plaatsen en geen onderscheid te maken, welke door „geen gronden hoegenaamd zoude worden geregtvaar-„digd”, zoo antwoordde hij op een opmerking in een

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;NOOKUZIBK 1823/24 II, 152-153 en 1823/24 II, blz. 30 en 31.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;NooRDZiEK 1823/24 II, blz. 140, 3».

246 der sectiën gemaakt en het antwoord lokte geen tegenspraak meer uit (1).

Ook bij de openbare discussie is de gelijkstelling tusschen de testamentaire erfgenamen en die bij versterf niet bestreden.

Toch is het opmerkelijk, dat de tekst van het ontwerp niet weinig van dien van den Code afweek. Waar deze in art. 724 den héritiers légitimes de saisine toekende „sous l’obligation d’acquitter toutes les charges de la „succession”, zijn deze laatste woorden in art. 14, hoewel anders de Fransche tekst geheel aan den Code gelijk is — n.l. voor zooverre het begin van het artikel betreft—, verdwenen.

Opzettelijk?

Het lijkt mij moeilijk om te bewijzen, dat men hier bloot met eene onachtzaamheid te doen zou hebben. De commissie heeft niet steeds nauwkeurig gewerkt, maar dat men de verwijzing naar de schulden zou hébben weggelaten bij vergissing, zonder te weten wat men deed, is toch vreemd. Heeft men dus willen afwijken van het Fransche recht en heeft de Kamer die zienswijze gedeeld?

Dit is een geheel andere vraag, want men kan ook

(I) NooHDZiEK 1823/24 11, blz. 478 en 583. VooiiuuiN IV ad art.1002, blz. 176 vermeldt nog deze opmerking van den heer Van Chombrughe. La cinquième section, intitulée de l’Institution d’héritier définit cette institution et ne contient qu’une disposition nouvelle que la raison justifie, c’est que les héritiers institués ayant un titre universel, seront saisis de plein droit de tous les biens du testateur, concunement avec les héritiei’s légitimes auxquels une quotité de la succession est reservée par la loi. Redeneeringen steunende op het argumentum a contrario zijn steeds gevaarlijk. Hier echter mag men m. i. toch wel aannemen, dat de heer Van Crombrugiie zich niet bewust was, dat de wet ook nog op een ander punt, n.l. dat dei’ betaling der schulden, geheel van den Gode zou afwijken.

247

de meening verdedigen, dat, ook al komt de verwijzing naar de verplichting tot betaling der schulden in de artt, 4 en 72 van het ontwerp niet voor, toch in werkelijkheid het Fransche recht ongewijzigd is overgenomen.

Geeft nu de geschiedenis hieromtrent eenig licht?

Prof. Melters, die, gelijk bekend is, betoogt dat waarschijnlijk onder invloed der Belgische leden der commissie van redactie men den onmiddellijkeu overgang tot de activa beperkt heeft, wijst op eene redevoering van NicoLAÏ in de zitting der Tweede Kamer van 5 Januari 1824 gehouden (1).

NicoLAÏ nu was Zuid-Nederlander en lid der commissie van redactie. Wanneer hij nu in zijne redevoering „geheel in overeenstemming met de geschiedenis” inderdaad eene uiteenzetting had gegeven van de aansprakelijkheid der erfgenamen voor de schulden van den erflater en dan duidelijk had doen uitkomen, dat men van den Code was afgeweken om tot het oud-Vlaamsche of Brabandsche recht terug te keeren, dan zou de bedoeling der commissie niet meer in nevelen gehuld zijn.

Maar in zijne rede, niet gehouden naar aanleiding der hier behandelde aitikelen, maar als inleiding op den titel van het recht van beraad en het voorrecht van boedelbeschrijving, vindt men van zulk eene historische uiteenzetting van het oude Belgische recht geen spoor (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;VooRituiN IV, 232.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;liet kan ook hier de plaats niet zijn die te geven. Volstaan kan met de opmerking, dat de regel le mort saisit Ie vif in tal van Vlaamsche en Brabandsche costnymen voorkomt. Verg, de coutume van Gent (1503) Rubrica XXVI, art. 1; Brugge (1619) Rubr. art. 1; IJperen (1619) Rubr. X, 1 en 2; Brussel (1607) ari. 272, en Antwerpen (de zoog, gedrukte coutume van 1582 tit. ’41). — Voor het Luiksche recht zij verwezen naar de studie van Crahag in het Recueil des

248

Na betoogd te hebbeu dat uit de leer, dat niemand verplicht kan zijn om de schulden van een ander te voldoen, volgt, dat de erfgenaam „naturellement” slechts

anciennes coutumes de Belgique (Pays de Liège) III, Preface, blz. 69 en vlgg. De regel heeft voornamelijk betrekking op den bezitsovergang. — art, 274 der Brusselsche coutume. Item den doode ervt ende saiseert den levenden, sijnen naesten Hoir ende Erfghenaern, bequaem wetende om te succederen ende wort de possessie bij den doodt op denzelven ghecontinuert. Zoo vat ook DAMHOUDEn, Praxis rerum civilium c. XXXIII, n°. 9 de zaak op. De saisine sluit de apprehensio possessionis van het Romeinsche recht uit. Dat de erfgenaam zonder meer tot betaling der schulden gehouden zou zijn wordt niet aangenomen. Het is waar, een voorschrift dat zoo duidelijk de aanvaarding vordert, zooals de coutume van IJperen behelst, vindt men zelden. Rubr. X, I. Bij de costume van IJpre den doode erft den levenden zijn naeste apparenfste hoir capable om te succedeeren. H. Dies en wort niemand hier gherekent, dan die hem hoir fundeert bij verclaere ofte apprehensie van goede. Maar aldus is toch in de XVII'lc eeuw de opvatting en de tekst der voornaamste coutumes is met deze leer niet in strijd. Cf. Gudelinus, Gommentarii de jure novessimo ed. 1644, n“. 15. Ghristianeius, Dec. curiae Belgicae 173 beweert, dat de regel in Braband slechts in Antwerpen zou gelden. Dit is echter onjuist. In Decisio 26 gaat hij mede met Tiraquellus, dat alleen dan de erfgenaam tot betaling der schulden is gehouden, wanneer hij aanvaard heeft en wordt den ci’editeuren, zoo de aanvaarding ontkend wordt, de bewijslast opgelegd. Zie ook Stockmans, Decisiones curiae Brabantiae Dec. 131. Itaque nemo recte convenitur ut heres patris vel matris nisi probetur attigisse res hereditarias vel alia ratione professas sit se heredem esse. Ha 28 augusti 1651 in causa loanius Franquart contra Florum Lammonier et alias saepe. Dat neemt echter niet weg, dat hij ter aangehaalder .plaatse het navolgende leert. Nemo tarnen his quae memoravimus dicat esse, consequens hereditatem hodie a filio non transmitti ad heredes suos nisi declaraverit se adiré, aut sese inmiscuerit nam generalim hereditas delata etsi non adita, hodie transmittitur vi consuetudinis Ie mort saisit le vif, non tantum a filio sed a caeteris cognatis, hoe est, proximus qui expresse non abstinuit hereditati sibi delata; hoc ipso earn tamquam acquisitam ad heredem suum transfert, data

249

verplicht is de schulden vau den erflater te voldoen tot op het bedrag dat hij verwerft en dat een verder gaande verplichting slechts het gevolg is der samensmelting van de vermogens van erflater en erfgenaam, zoodat de crediteuren niet meer de goederen van hunnen debiteur van die van diens erfgenaam kunnen scheiden, wijst hij er op, dat de wet veronderstelt, dat de nalatenschap voldoende is om alle lasten te voldoen.

Die veronderstelling gaat echter niet altijd op, het recht tot verwerping is evenmin als de bevoegdheid om, alvorens te aanvaarden, na te gaan wat er is, voor den erfgenaam voldoende. Vandaar, dat Keizer Justinianus bepaalde, dat hij, die op wettige wijze de waarde der goederen, die eene nalatenschap vormden, deed consta-

tamen rursus facultate heredi uti si voluerit hereditatem repudiandi, ne quis specie beneficii implecetur invitus oneribus et debitis defuncti absque in summo transmiltilur hodie hereditas non adita, ab igno-ranti et tacenti in ignorantem et tacentem, non tarnen ab invito vel in invitum. —

Het Brabandsche recht verschilt niet veel van het Fransche, en de Belgische juristen staan allen onder den invloed van den door hen geciteerden Tiraqueau. Dat het recht om te verwerpen wel medebrengt, dat men geen erfgenaam de bevoegdheid om zulks te doen kan ontzeggen, tenzij bewezen wordt, dat hij uitdrukkelijk of stilzwijgend heelt aangenomen, maar dat daaruit nog niet volgt, dat de aanvaarding gesteld moet worden als eene voorwaarde om de aansprakelijkheid vooi' de schulden aan te nemen, ontgaat hun.

De reden is zonder twijfel, dat het practisch weinig zal zijn voorgekomen, dat iemand noch verwierp noch aanvaardde.

Voor zoover ik kan nagaan vindt men in de Zuidelijke Nederlanden in de XVIINb eeuw niet een soortgelijke ontwikkeling der denkbeelden als in Frankrijk. Maar daaruit volgt natuurlijk niet, dat de Belgische leden der Nederlandsche ID” Kamer, die het Fransche tusschenbestuur hadden medegemaakt, nog allen op het standpunt van hunne voorgangers in de XVId» en XVlhle eeuw zouden gestaan hebben.

250

teeren, de schulden slechts tot op het hedrag der waarde dier activa heeft te voldoen. „Cette institution avait été „adopteé dans nos provinces, elle a été admise dans le „Code et vous avez décidé, qu’elle fut consacrée de „nouveau par la législation qui se préjtare”.

Uit dit betoog valt m. i. al zeer weinig af te leiden, althans zeker niet een wensch om van den Code afwijkende tot het oud-Vlaamsche en Brabandsche recht terug te keeren.

Heeft die wensch desniettemin toch bestaan ? Het is inogelijk, maar geuit is hij dan niet. Wel is er een uiting die op het tegendeel wijst.

Toen namelijk voorgesteld werd art. 36 van titel XVI (van boedelscheiding) van Boek H (ons thans vigeerend art. 1146 B. W.) te doen luiden: „De erfgenamen, die „eene erfenis hebben aanvaard, moeten in de betaling „der schulden, legaten en andere lasten zooveel dragen „als in evenredigheid staat met hetgeen ieder uit de „nalatenschap ontvangt”, merkte de heer Daam Fockema in zijne afdeeling op, dat het wenschelijk was hier te bepalen, dat op grond, dat de erfgenamen uit kracht van de wet recht op de nalatenschap hebben, ook de schuldeischers van den boedel recht hebben tegen de erfgenamen, behoudens dan het recht van deze tot verwerping (1).

De Vde afdeeling ging met den heer Fockema mede en men leest in het verslag: „De afdeeling, in aanmer-„king nemende dat de erfgenamen onmiddellijk regt op „de nalatenschappen hebben, en dat dus ook de schuld-„eischers der nalatenschappen zeker recht van aanspraak „tegen de erfgenamen behooren te hebben, geeft in

(1) NooRDZiisK 1823/24 II, blz. 380 en 333.

251 „overweging de navolgende wetsbepalingen voor art. 36 „te plaatsen :

„a.' de wettelijke en bij acten van uitersten wil ge-„roepen erfgenamen zijn aansprakelijk voor de schulden „der erflaters ;

„b. zij kunnen die aanspraak opschorten, door eene „verklaring uit te brengen wegens het recht van beraad „of het voorrecht van boedelbeschrijving;

„c. zij kunnen die aansprakelijkheid doen vervallen „door de erfenis te verwerpen”, terwijl art. 36 volgens de afdeeling zou moeten luiden ;

„De erfgenamen, die een erfenis zuiver hebben aan-„vaard, moeten in de betaling der schulden, legaten en „andere lasten zooveel dragen als in evenredigheid staat „met hetgeen ieder uit de nalatenschap ontvangt. Onder „erfgenamen worden in deze afdeeling ook begrepen zij, „die onder den titel van legaat geroepen zijn om een „aandeel over den geheelen boedel te genieten”.

Dat de afdeeling zich met de voorgestelde inlassching op het standpunt van den Code plaatste, schijnt mij niet twijfelachtig. Het is moeilijk dit duidelijker te doen uitkomen.

Wat antwoordde nu de Kegeering? Dat de afdeeling zich op een onjuist standpunt plaatste, dat men het systeem van den Code verlaten had, dat in overeenstemming mot het Zuid-Nederlandsche recht, zooals dit zich ook nog tijdens het in werking zijn van den Code in de jurisprudentie had geopenbaard, de erfgenamen alleen tengevolge der aanvaarding verplicht waren de schulden der nalatenschap op zich te nemen? (1)

(t) Mr. Meijers wijst op een tweetal arresten van het Hof te Luik, van 4 Januari 1812; Dali.oz, Successions nquot;. 435 en 4 Mei 1813, eudem loco n°. 72. Inderdaad wordt daar de leer verkondigd, dat

252

Niets van dat alles. Het voorstel tot invoeging van een nieuw artikel werd doodgezwegen en het voorgestelde art 36 onaannemelijk verklaard, „in de eerste „plaats omdat dezelve (n.l. de voorgestelde redactie) „ounoodige herhalingen bevat van hetgeen in den „vorigen titel reeds gezegd is; en ten andere omdat „daarbij aan de hoedanigheid van legataris een zin is „gegeven geheel verschillende van het stelsel, hetwelk „bij den 13den titel is aangenomen”.

Wanneer de Minister Van Maanen dus werkelijk het oud Zuid-Nederlandsch recht heeft willen invoeren — iets wat bij dezen bewindsman al zeer weinig waarschijnlijk is —, dan heeft hij het toch uiterst clandestien gedaan.

Tevreden was dan ook de heer Daam Fockema geenszins — uit zijne aanteekeningen blijkt dit duidelijk — en al is ook de afdeeling, waarin hij zitting had, op de zaak niet teruggekomen, dat deze overtuigd was geworden iets voorgesteld te hebben, dat in strijd zou zijn een erfgenaam die ontkende de nalatenschap te hebben aanvaard niet tot betaling der schulden gehouden is, tenzij die aanvaarding is bewezen : «attendu que les intimés, quoique appelés par la loi à la succesasion des débiteurs originaires de la rente ont toujours nié d’avoir «accepté leur succession et de s’èli'e portés pour leurs héritiers ; que «l’appellant n’a fait aucune preuve à cet égard ; qu’aussi d’après le «principe n’est héritier qui ne veut les intimés ne sont obligés per-«sonnellement à payer les arrérages de la rente».

De raadsheeren, die dit arrest hebben gewezen en zeer waarschijnlijk nog het oude recht van vóór den Code gekend hebben, zijn blijkbaar door den twijfel bevangen, die onder het oud-Fransche recht sommigen beving of «la saisine pourrait être rétorquée contre l’héritier». In overeenstemming met het Hof te Bordeaux antwoordden zij ontkennend, doch, zooâls Dalloz opmerkt, ten onrechte en in strijd met de jurisprudentie van het Hof-van Cassatie.

Dat men hier echter speciaal te doen zou hebben met den invloed van Belgisch costumier recht betwijfel ik.

253 geweest met het aangenomen stelsel, blijkt weder allerminst. — Men is over de zaak heengegleden, toen èn later bij de openbare beraadslagingen.

Wat volgt nu uit dit overzicht van wat bij het tot stand komen van ons Wetboek gebeurd is?

Naar het mij voorkomt slechts dit negatief resultaat, dat voorzeker de tekst onzer wet van dien van den Code afwijkt, dat men noch in art. 880 noch in art. 1002 B. W. gesproken vindt van eene verplichting tot betaling van de schulden van den erflater, maar dat niet blijkt, dat men van den Code heeft willen afwijken en nog veel minder dat men heeft willen terugkeeren tot oud-Vlaamsch of Brabandsch recht, dat over ’t algemeen in de eerste decenniën der XlXde eeuw aan de Noord-Nederlanders onbekend en door de bewoners der Zuidelijke provinciën vergeten was (1).

(1) Prof. Meijers meent — zie «Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie», nquot;. 2259, noot blz. 167, dat uit de parlementaire geschiedenis zou blijken van een opzet om zijn zienswijze in de wet neder te leggen. «Men vergelijke hetgeen de Minister «omtrent de bepaling Nul n’esl tenu d’accepter une succession qui «lui est échue in zijne missive aan den Koning heeft opgemerkt; hoe «de Minister wenschte, dat duidelijk uitkwam, dat dit voorschrift als «uitzondering op den regel van «le mort saisit 1e vif» bedoeld zou «zijn en hoe hij door het ontwerp der Commissie geheel voldaan «was». — De memorie van den Minister vindt men hierboven in de noot op blz. 243 aangehaald. Daaruit blijkt wel van zeer weinig sympathie met het beginsel neergelegd in de woorden «le mort «saisit le vif» en met juistheid wordt opgemerkt, dat art. 775 van den Code bepalende: «Nul n’est tenu d’accepter une succession qui «lui est échue» in het systeem niet past en men zieh had kunnen bepalen tot het verleenen aan den erfgenaam van het recht tot verwerping {of aanvaarding onder beneficie van inventaris), gelijk in de XX^to eeuw dan ook in het nieuwe Zwitsersche Wetboek geschied is, maar dat het wenschelijk zou zijn voor den overgang der

254

Ik erken het — ik kan niet bewijzen dat men de woorden van art. 724 C. N. „sous l’obligation d’acquitter „toutes les charges de la succession” heeft geschrapt, omdat men ze, als van een vanzelf sprekende verplichting gewagende, onnoodig oordeelde, maar deze oplossing lijkt mij in elk geval minder gewaagd dan die van den heer Meijbrs.

Diens leer kan steun vinden — dit zal ik geen oogen-blik willen betwisten — in de letter der wet, maar alleen door gebruik te maken van het argumentum a contrario. Art. 880 spreekt, zoo m'oet men dan argu-menteeren, van verplichtingen van den erfgenaam al evenmin als art. 1002 B. W. Art. 1146 heeft het bloot over erfgenamen, die eene erfenis hebben aanvaard. Omtrent de verplichtingen van erfgenamen, die nog niet aanvaard hebben, laat de wet zich niet uit. Atqui ergo — deze zijn tot niets verplicht.

Nu is een argumentum a contrario een gevaarlijk wapen. M. i. blijkt dit ook bij deze materie.

Stel, zoo mag ik wellicht vragen, dat art. 1146 B. W. eens niet in onze wet voorkwam, öf wel, dat in dit artikel eens, gelijk in art. 1029 van den Italiaanschen

schulden iets anders vast te stellen dan voor die der activa, zegt de heer Van Maanen nergens. Ik vermoed, dal hij, groot voorstander van het Roomsch-Hollandfch recht, deze inbreuk op het beginsel der‘acquisitio per Universitäten! als een concessie aan «voorvaderlijke gemeenspreuken» zou hebben beschouwd. Van oud Zuid-Neder-landsch recht rept bij althans geen woord, wat ti'ouwens bij zijne minachting voor alles wat Belgisch was begrijpelijk is. Nu is het waar, hij verklaarde zich met bel ontwerp der commissie voldaan, maar die commissie zeide. al evenmin, dat zij tot het oud Zuid-Nederlandsch recht wilde terugkeeren Dat zij dit gedaan heeft is echter juist quod est demonstrandum.

255

Codice Civile, zonder meer sprake was van erfgenamen (1).

Zou men nu moeten aannemen in het eerste geval, dat in ons vaderlandsch recht erfgenamen voor de schulden van den erflater 7iiet aansprakelijk zijn, wijl dit niet ipsis verbis wordt gezegd en in het tweede geval, dat in het Italiaansche recht de erfgenamen ook zonder aanvaarding der nalatenschap de schulden van den erflater hebben te voldoen, omdat in art. 1029 bloot sprake is van „gli eredi”.

Ik zou meenen, dat men in beide gevallen beter zou doen met ook eens na te gaan wat het systeem van den wetgever kan zijn geweest, waarbij dan een onderzoek naar het oudere recht, speciaal naar dat wat geldende was, toen het thans vigeerend wetboek tot stand kwam, niet overbodig is.

Maar er is meer. Wanneer eene opvatting slechts steun kan vinden in de letter der wet — en dit is met de leer van Prof. Melteks het geval, omdat, m. i. althans, zijn beroep op de geschiedenis niet opgaat —, dan is het zaak de bekende spreuk „non sunt mutanda quae „semper eandem interpretationem habuerunt” niet uit het oog te verliezen. Eene wetsinterpretatie die 75 jaar is gevolgd, is ook een historisch feit geworden, dat men niet uit het oog mag verliezen.

Waar wij gaan verwerpen, wat Diephuis, Opzoomer, Land, Veegens en, als ik hem goed begrijp, ook De Pinto eenstemmig hebben geleerd, is het toch zaak om ook

d) Art. '1029, Godice Civile gli eredi sono tenuti a dehili e pesi ereditari personalmente in proporzione della loro quota . . .

Merkwaardig is liet, dat arf. 925 van dit wetboek correspondeerende met art. 724 van den Code Napoleon evenals onze wet in de artt. 880— 1002 niet van schulden spreekt.

11 possesso dei beni del defunto jiassa di diretio nella persona deU’ erede senza bisogno di materiale apprehensione.

256 te overwegen of men deze communis opinio, die voor zieh kan doen gelden, dat zij logisch en practisch is, wel moet verwerpen (1).

Immers wat Mr, Meijers wenscht is een stap achteruit (2). Het is toch een tot dusverre algemeen erkende verdienste van het Romeinsche recht, dat het de hereditas beschouwde als een eenheid ; de overgang van bet vermogen van den overledene op diens erfgenaam of erfgenamen als eene acquisitie per universitatem. Logisch is het in zulk systeem de activa en passiva op een zelfde oogenblik en tengevolge van een zelfde feit te doen overgaan.

Nu kan men, en het Romeinsche recht zelf geeft daarvan een frappant voorbeeld, dien overgang knoopen aan het feit, dat men erfgenaam is op het oogenblik van het overlijden van den erflater. Dit gold voor de erfopvolging der heredes sui et necessarii ; dit is het systeem van den Code en van de nieuwe Duitsche en Zwitsersche wetboeken, maar men kan evenzeer den overgang het gevolg doen zijn van het overlijden, gepaard aan de uiting van den wil van den erfgenaam om als zoodanig op te treden. Dit gold jure Romano voor de heredes voluntarii, is in het Oostenrijksche wetboek aangenomen (3) en zou ook ten onzent rechtens zijn geweest, ware het ontwerp van 1820 aangenomen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;üiEPHDis VIII 26, IX, 5; Opzoomer IV, 156; Land I1I, 11; Veegens II, 236; De Pinto II, § 666.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn Handleiding blz. 227 erkent hij dil nog, in n°. 2259 van het «Weekblad voor het Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie» noot I geeft hij, begrijp ik het wel, de inferioriteit — wat natuurlijk niet identisch is met onjuistheid — van zijn systeem niet ineei' toe. Het gewone verschijnsel, dat een stelling die men verdedigen moet den auteur slechts te dierbaarder- wordt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Oostenrijksch Wetboek (ed. Ehrenreich Kastner, Kraus 1911) § 547. Der Erbe stellt, sobald er die Erbschaft angenommen hat, in

1

257

Maar beide systemen erkennen de eenheid der nalatenschap.

Ten onzent is dit — een enkele uitzondering nu daargelaten — , dank zij de receptie van het Romeinsche recht, sedert eeuwen rechtens, in Frankrijk heeft het langer geduurd voor men zoover was en is het voornamelijk PoTHiER geweest, die, zij het aarzelend, aannam wat de Code duidelijk heeft vastgesteld. Moet men nu ter wille van de letter der wet een leer gaan aanvaarden, die een breuk maakt met die eenheidsgedachte, door den over-gang van activa en passiva op een ander tijdstip te plaatsen, een leer die, totdat de aanvaarding heeft plaats gehad, de positie van den erfgenaam, die den erfgenaam heet voort te zetten, en die inderdaad in al diens rechten, voor zooverre zij voor overgang vatbaar waren, is getreden, in de lucht laat hangen ?

Jure Romano leverde de vraag wat rechtens gold na het open vallen en vóór de aanvaarding der nalatenschap geen moeilijkheid op. Men hielp zich met de constructie der hereditas jacens.

Daarvoor is echter in het systeem van den hoogleeraar geen plaats, immers de baten zijn dadelijk op de erfgenamen overgegaan en nu schijnt mij eene hereditas jacens enkel bestaande uit verplichtingen van den overledene, afgescheiden van diens rechten, een zeer zonderling rechtsinstituut.

Rücksicht auf dieselbe den Erblasser vor. Beide werden in Beziehung auf einen Dritten für eine Person gehalten. Vor dei’ /Annahme der Erben wird die Verlassenschaft so betrachtet als wenn sie noch von dem Verstorbenen besessen würde.

§ 809 erkent echter de transmissio. Stirbt der Erbe eher als er die angefallene Erbschaft angetreten oder ausgeschlagen hat, so treten seine Erben, wenn der Erblasser diese nicht ausgeschlossen oder nicht andere Nacherben bestimmt hat in das Recht die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen.

Tliemis LXXVIe lt;11. (1916) 26-3« .st.

258

Men heeft de leer van Tiraquellus jarenlang gehuldigd, maar men gevoelde de juridische bezwaren tegen zijn stelsel wel. Bij den grooten invloed van het Romeinsche recht, dat voor de heredes voluntarii den overgang vastknoopte aan de aditio hereditatis, kon men de bezwaren ondervangen door den onmiddellijken overgang der activa te laten rusten op eene soort gepraesu-meerde, voor tegenbewijs door eventueele verwerping vatbare acceptatie of wel door den rechtsovergang als niet voltooid voor te stellen. Op den duur liet zich zoo iets echter niet verdedigen. Het systeem, dat zijn weerklank vindt in de spreuk „1e mort saisit 1e vif”, eischt in zijne consequentie ten slotte toch onmiddellijken rechtsovergang zóó van activa als passiva op het oogenblik van het overlijden van den erflater, behoudens het recht van den erflater om door verwerping die gevolgen niet te doen intreden. De aanvaarding is in dit systeem feitelijk niets anders dan eene renunciatie van het recht van verwerping. Die aanvaard heeft, derft voortaan dit recht.

,Nu is op dit punt noch de Code noch ons Burgerlijk Wetboek duidelijk en ondubbelzinnig geredigeerd. Zelfs het nieuwe Duitsche Burgerlijk Wetboek is nog niet zoo consequent in zijne redactie als het Zwitsersche, dat inderdaad de gedachte het meest correct heeft uitgedrukt (1). Met Prof. Meijers zelf, blz. 225 der Hand-

(1) Prof. Mbuurs betoogt, in W. v. P., N. on B., n“ 2259, blz. PiO, dat de Duitsebe wetgever zich niet geschroomd zou hebben de door hem verdedigde loer in zijn wetboek vast te leggen. Een beroep wordt dan gedaan op § 19.58: Vor der Annahme der Erbschaft kann ein Anspruch, der sich gegen den Nachlass richtet, nicht gegen den Erben gerichtlich geltend gemacht worden.

Inderdaad deze § vindt men in de wet, maar § 1942 zogt uitdrukkelijk : Die Erbschaft geht auf den berufenen Erben unbeschadet des Bechlos über, sie auszuschlagen, terwijl § 194,3 luidt ; Der

259

leiding, mag men echter zeggen : „De voorschriften der „aanvaarding zijn geformuleerd als leefden wij nog „onder de heerschappij van het Romeinsche recht. Er „bestaat dientengevolge eene disharmonie tusschen de „artikelen 880 en 1002 B. W. eenerzijds en de artikelen „1090—1102 anderzijds. Gelukkig voor den uitlegger heeft „deze disharmonie geen ernstige gevolgen”.

Erbe kann die Erbschaft nicht mehr ausschlagen, wenn er sie angenommen hat oder wenn die für die Anschlagung vorgesehriebene Frist verstrichen ist. Mit dem Ablaufe der Frist gilt die Erbschaft als angenommen.

De aanneming is, gelijk Endemann, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts Ilf, biz. 344, het uitdrukt, die rechlsgeschäftliche Betätigung des gesetzlichen Anfalls durch Aufsetzung der Auschlagereehtes.

In overeenstemming met de communis opinio in Duitschland kan dan ook CosACK, Lehrbuch des Deutschen Bürgerlichen Rechts § 375 schrijven. «Der Anfall der Erbschaft an den Erben geschieht kraft-«gesetzes, sobald der Erblasser gestorben ist. Es ist also nicht er-«forderlich, dasz der Erbe die Erbschaft ausdrücklich oder still-«schweigend annimmt. Im GegenIheil der Anfall geht sogar auch dann «von Statten, wenn der Erbe von der Erbschaft gar nicht weisz oder «wenn er sie gar nicht haben will .... Der «Anfall» der Erbschaft «bedeutet, dasz die Erbschaft von Erblasser auf den Erben oder vom «Vor-auf den Nacherben übergeht. Der Erbe wird also sofort Eigen-«thümer der Nachlassachen ; Schuldner der Nachlassverpflich-«tungen u. s. w. Die Folge ist dasz die Erbschaft keinen Augenblick «erblos oder herrenlos bleibt, eine «ruhende» Erbschaft gibt es nicht». Edoch. «Durch Gewährung der Ausschlagungsrechtes kennzeichnet «das Gesetz den Erbschaftei werb als einen noch nicht endgültigen. «Kommt es zur Ausschlagung (§§ 1943 f. f ) so wird fingiert, dasz «ein Erwerb überhaupt nicht stattgefunden habe. Solange mithin «der Erbe sich noch nicht für Annahme oder Ausschlagung entschieden «hat besteht trotz des ipso jure geschehenen Uebergangs ein Schwebe-«zustand. Cf. Das Bürgerliche Gesetzbuch erläutert von Hoffmann, «Brückner, E.\ler etc. (Reichsgerichtsräte) ed. Seralu.

Dat het Pruisische Allgemeine Landricht, zie Dkhnrurg, Preusz. Privatrecht 111, S 99, het Romeinsche systeem niet aangenomen bad

260

Dit is echter alleen het geval, wanneer die uitlegger vasthoudt aan hetgeen tot dusverre vrij algemeen werd aangenomen. Bij aanneming der nieuwe leer komt men in de praktijk voor niet geringe moeilijkheden te staan.

Wat toch zullen de schuldeischers van den overledene moeten doen, wanneer de erfgenamen zich omtrent de aanvaarding der nalatenschap niet uitlaten of willen uitlaten, zich wel in het bezit der activa weten te stellen, maar door een sluwen raadsman geholpen zich hoeden bewijsbare handelingen te verrichten, waaruit de rechter de conclusie kan trekken, dat zij aanvaard hebben?

Volgens Prof. Meukhs is dit bezwaar niet groot.

is echter een gewichtig motief geweest om het ook niet in het nieuwe wetboek op te nemen. Van een splitsing van den oyergang der activa en passiva gelijk prof. Meijers die wil, blijkt echter uit het Duitsche recht niets.

Voor het Zwitsersche recht vergelijke men art. 560, Die Erben erwerben die Erbschaft als ganzes mit dem Tode des Erblassers kraft-gesetzes.

Mit Vorbehalt des gesetzlichen Ausnahmen gehen die Forderungen, das Eigenthum, die beschränkten dinglichen Rechte und das Besitz des Erblassers ohne weiteres auf sie über und die Schulden des Erblassers werden zu persönlichen Schulden der Erben.

Der Erwerb der eingesetzten Erben wird auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges zurückbezogen und es haben die gesetzlichen Erben ihnen die Erbschaft nach den Besitzes-Regeln herauszugehen.

Nu kent het Zwitsersche recht de verwerping en de «ambtliche Liquidation» — in welk geval de erfgenamen voor de schulden der nalatenschap niet aansprakelijk worden en slechts recht verkrijgen op een eventueel batig saldo, artt. 593 juncto 573, zoodat de rechts-overgang ipso jure niet onherroepelijk is, maar het beginsel is hetzelfde als dat van het Fransche recht.

Ook de Spaansche Code Civil van 2 Juli 1889 (vertaling 1890) is in overeenstemming met de Fransche wetgeving. Art. 061. Par le seul fait du décès, les héritiers succèdent aux droits et obligations du défunt.

261

Immers hebben vóór de aanvaarding die scbuldeiscbers en legatarissen een recht van verhaal op de nalatenschap. Wordt dit recht binnen één jaar na het overlijden van den erflater uitgeoefend, dan moeten de daartoe noodige exploiten aan de gezamenlijke erfgenamen en in eens, zonder eenige verdere aanduiding van naam en woonplaats, ter laatste woonplaats van den overledene uitgebracht worden.

Is men hiermede geholpen? Art. 1147 B. W. spreekt inderdaad van een recht der schuldeischers — van de legatarissen is geen sprake — op de geheele nalatenschap, zoolang die nog onverdeeld is en art. 4, 6“. Rv. vergemakkelijkt de wijze van dagvaarding (1).

Edoch, art. 4, 6°. Rv. spreekt niet van de dagvaarding van een overledene, evenmin van die eener nalatenschap, maar geeft de bevoegdheid tot de zoogenaamde collectieve dagvaarding der erfgenamen. Is na het overlijden een jaar verstreken, dan bestaat trouwens die bevoegdheid niet meer.

Wat zal men nu moeten doen, wanneer de erfgenamen in rechte verschijnen en niet betwisten inderdaad tot de nalatenschap te zijn geroepen, maar beweren nog niet

(•1) Art. 1147 B. W. Zij (de erfgenamen, die eene nalatenschap hebben aanvaard) zijn tot die betaling persoonlijk, en ieder naar mate van de hoegrootheid van zijn erfdeel, gehouden, onverminderd de regten der schuldeischers op de geheele nalatenschap, zoolang die nog onverdeeld is, mitsgaders die der hypothecaire schuldeischers.

Art. 4, 0°. Rv. De dagvaardingen en andere exploiten zullen gedaan worden op de wijze als volgt.

6quot;. Ten aanzien van overledene aan de gezamenlijke erfgenamen en in ééns zonder uitdrukking van namen of woonplaatsen, ter laatste woonplaats van den overledene; edoch niet langer dan gedurende een jaar na het overlijden.

262 aanvaard te hebben, dus nog niet tot betaUng van schulden of legaten te zijn gehouden?

Zal men hen dan veroordeelen tot op het bedrag der nalatenschap ?

Dit gaat echter bezwaarlijk, want die tot niets verplicht is, is ook niet verplicht tot op zekere limiet.

Hoe is dit recht van verhaal op de nalatenschap te realiseeren, wanneer men tegenover erfgenamen, die zulk eene houding aannemen, machteloos staat? (1)

„De nalatenschap” of „den overledene” kan men niet in rechte betrekken en tegen de erfgenamen staat men machteloos.

Vermoedelijk zal men repliceeren, dat zulk een houding niet zal en niet mag worden aangenomen.

Wie de Nederlandsche rechtspraktijk kent, weet wel beter. Het „omnia licita sunt” is maar al te zeer het richtsnoer van ettelijke praktizijns.

Men kan echter zulke erfgenamen dwingen zich te verklaren, zal Prof. Meijers vermoedelijk tegen voeren (2).

De aldus procedeerende erfgenamen zullen die verplichting echter pertinent ontkennen en inderdaad een voorschrift in den geest van art. 1005 van het Spaansche Burgerlijk Wetboek zoekt men in onze wetgeving vruchteloos (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In sommige gevallen zullen de artt. 1153 of 1172 B.W. uitkomst kunnen geven. Niet echter altijd, terwijl deze weg voorzeker een mijl op zeven mag worden genoemd.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Weekblad voor P., N. en li., 2259. «Ook de bepaling, dat de «erfgenaam kan worden genoodzaakt de erfenis te aanvaarden of te «verwerpen krijgt thans beteekenis.»

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 1005 Spaansch Wetboek. Si un tiers intéressé à ce que l’héritier accepte ou répudié la succession intente une action le juge devi'a assigner audit héritier un delai no dépassant par trente jours pour faire sa déclaration en l’avertissant que s’il ne le fait on considéra la succession comme acceptée.

263

Art. 1075 B. W. legt die verplichting in. i. zeker niet op, daar hier alleen sprake is van erfgenamen, die van het recht van beraad gebruik gemaakt hebben en de in art. 1070 B. W. bedoelde verklaring ter griffie hebben afgelegd.

In casn zullen de gedaagde erfgenamen zich wet gehoed hebben zulk eene verklaring af te leggen.

Aangenomen echter dat deze objection niet'opgaan, dat Prof. Meijers gelijk heeft, wanneer hij deze verplichting aan iederen erfgenaam oplegt (1), wat zal men dan doen, wanneer de erfgenaam zich weigert uit te laten? De hoogleeraar is spoedig met een antwoord gereed: „Wanneer de erfgenaam niet verschijnt of geen „keuze doet, zal hij van de keuze verstoken moeten „worden verklaard en geacht worden zuiver aanvaard te „hebben: de wet kent immers niet een stilzwijgende „verwerping”.

Wanneer dit betoog in de pleitzaal zal worden gehouden, zal m. i. stellig daartegen worden aangevoerd : „Van alles wat gij daar in de wet leest, behelst deze „geen spoor. Zij legt misschien eene verplichting op, „maar daar blijft het bij. Wij hebben te doen met eene „lex imperfecta en deze door den rechter te doen aan-„vullen is ongeoorloofd” (2).

Nu wil ik wel erkennen, dat ik voor eene dergelijke argumentatie, geliefd bij chicaneurs, niet veel gevoel. Maar . . . men mag niet meten met twee maten. Het gaat niet aan, waar het de interpretatie der artt 880, 1002 en 1146 B. W. betreft, zich te houden aan de letter der wet en op grond daarvan eene interpretatie

(I ) Zie Handleiding, blz. 235.

(2) Land II, 2lt;io stuk, blz. IGC, 107.

264

die meer dan 70 jaar heeft gegolden — wat op zich zelf ook een historisch feit is — te verwerpen, maar wanneer nu de nieuwe leer op moeilijkheden stuit, het met de letter zoo nauw niet te nemen. — Dit gaat niet.

Entweder oder!

Houdt men vast aan de bestaande leer, dan verdwijnen de meeste der boven gesignaleerde bezwaren. Men kan dan door de erfgenamen in eens of individueel te dagvaarden en te stellen, dat zij erfgenamen zijn èn als zoodanig tot betaling der schulden van den overledene èn tot voldoening der door hem gemaakte legaten, tegen hen vonnis verkrijgen. Zeker, de vraag of een erfgenaam aanvaard heeft is niet zonder gewicht, een beweren, dat hij wèl tot de nalatenschap geroepen is, maar verworpen heeft, kan men, wanneer men de aanvaarding bewijzen kan, ontzenuwen. Bij bewezen aanvaarding zonder meer, kan van aanvaarding onder voorrecht van boedelscheiding of inroeping van het recht van beraad geen sprake meer zijn. Men kan daardoor een verweer ontzenuwen; voor de actie zelve is het niet uoodig de aanvaarding te stellen.

Tegen listige kenners van ons procesrecht is men veel beter gewapend.

Zeker, ik erken dat erfgenamen, die legatarissen en schuldeischers willen te kort doen, nog op andere meer gemakkelijke, maar dan ook gevaarlijker wijze hun doel kunnen bereiken dan. door een processueele houding, hun aan de hand gedaan door een weinig scrupuleus raadsman.

Mijn hoofdbezwaar tegen de leer van Prof. Meijeks is dan ook niet gelegen in het feit, dat deze tot prac-tische moeilijkheden zal leiden. Dit bezwaar is het feit, dat men zonder noodzaak breekt met de rechtsontwikkeling en een systeem verwerpt, dat op zich zelf niet

265 alleen juridisch volkomen verdedigbaar is, maar ook in overeenstemming met de billijkheid en waarin de positie van den erfgenaam als zoodanig het beste wordt geregeld (J).

Slechts wanneer men mede mocht willen gaan met de in de laatste jaren door enkele Fransche schrijvers verdedigde leer, dat een erfgenaam nooit verder aansprakelijk mag zijn — althans in den regel — dan tot het beloop der activa der nalatenschap, wanneer men de aansprakelijkheid ultra vires hereditatis verwerpt — en deze leer zal zonder twijfel hier te lande spoedig adepten vinden, die haar als absoluut juist zullen aanprijzen — verandert de zaak.

Dan is er inderdaad aanleiding om de oude spreuk „1e mort saisit 1e vif” naar den zolder te verwijzen niet alleen, waar het den overgang van de passiva, maar ook waar het dien der activa van de nalatenschap betreft. Maar dan brengt men tevens eene wijziging in de rechtspositie van den erfgenaam, waardoor men de verdediging van een in onzen tijd reeds zoo sterk bestreden instituut als het erfrecht noodeloos bemoeilijkt (2).

(t) Of het in de toekomst niet noodzakelijk zal blijken om voor bepaalde soort goederen een ander erfrecht in te voeren bijv, door de invoering eener homestead wetgeving — invoering van Anerbenrecht zal bier te lande wel steeds onmogelijk blijken — is een andere vraag. Ik kan mij vo ^stellen, dat dan voor deze goederen de onraiddellijke overgang niet kan plaats grijpen. Edoch dan make men voor die gevallen een uitzondering op den regel, wat te gemakke-lijker gaat, wanneer Dernburg inderdaad gelijk heeft — wat ik betwijfel —, waar hij betoogt, dat het begrip der «Universalsuccession» in het rechtsbewustzijn der leeken slechts weinig wortel zou hebben geschoten.

(2) De leer dat de aansprakelijkheid der erfgenamen voor de schulden van den overledene ultra vires hereditatis behoort te ver-

266

Natuurlijk volgt hieruit geenszins, dat het bestaande recht niet voor technische verbeteringen vatbaar zou zijn. Zóó is de regeling van de aanvaarding onder voorrecht van boedelscheiding verre van volmaakt en zou er mijns inziens alle aanleiding bestaan om het in de artikelen 1153 en vlgg. van het B. W. omschreven recht der schuld-

dwijnen is o. a. verdedigd door Jallu, Essai critique sur la continuation de la Personne (Parijs 1902). Gazelles, De l’idée de la continuation de la Personne (Parijs 1905). Perceron, La liquidation du passif héréditaire en droit français. Revue trimestrielle de droit en Saleilles, «La responsabilité de l’héritier quant aux dettes de la «succession dans l’histoire du droit français».

Inderdaad in een recht als het Engelsche, waar het testamentaire erfrecht op den voorgrond staat, waar geen legitieme portie erkend Avordt, waar in de meeste gevallen bij nalatenschappen van eenige beteekenis het feit, dat men erfgenaam wordt een buitenkansje is, dat men te danken heeft aan den wil van den erflater, is het niet alleen begrijpelijk dat zulk een voorschrift bestaat en instemming vindt maar het heeft daar ook vele practische voordeelen. Inderdaad daar is het verstandig het buitenkansje practisch te doen zijn een recht op het netto bedrag der nalatenschap, op het batig saldo van den geliquideerden boedel. Dat de erfgenaam daarop en niet bloot op de activa, zonder rekening te houden met de schulden aanspraak heeft, volgt reeds uit het bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno. Slechts rijst de vraag of niet bij deze regeling van het erfrecht een van de krachtigste, ook op den niet-jurist indruk makende, argumenten die voor de handhaving van dit instituut pleiten wegvalt. Waarom toch moet de wetgever dien wil van den overledene eerbiedigen, waar toch vaststaat, dat de Staat, de gemeenschap, die buitenkansjes voor de gewichtige taak die door hem vervuld moet worden uitnemend kan gebruiken ? Is het niet opmerkelijk, dat, zoodra de overheid onder den invloed komt van de auri sacra fames, gelijk in den tijd der heerschappij der Jacobijnen, men van een testamentair erfrecht maar weinig wil weten. Denkt men, dat hun geestverwanten thans andere opvattingen zullen huldigen? Ilet erfrecht van den testamentairen erfgenaam zal langzaam maar zeker voor het Staalserfrecht van den Staat het veld moeten ruimen.

267 eischers en legatarissen te veranderen in een recht om ambtelijke liquidatie van den boedel, de „Nachlaszver-waltuug” van § 1981 van het Duitsche Burgerlijk Wetboek — art. 593 van het Zwitsersche Wetboek — te vorderen.

Zulk eene liquidatie kan, gelijk in § 1976 D. B. G.

In ons recht staat echter niet het testamentair, maar het erfrecht bij versterf op den voorgrond. Onder het regime van het Roomsch-Hollandsch recht moge dit bij de juristen anders geweest zijn, liet rechtsgevoel van het volk was met dat der juristen niet in overeenstemming en nimmer heeft de natie de invoering van het op dit punt op Germaanschen bodem wortelende Fransche recht als onrecht gevoeld. Wat Kemper wilde, is ook na 1830, toen men met de oppositie der Belgen niet meer te rekenen had, geen recht kunnen worden.

Met het erfrecht bij versterf is nu de gedachte der opvolging van den erfgenaam in de vermogenspersoonlijkheid van den overledene geheel in overeenstemming, wanneer slechts het begrip vermogen als een universitas, een complex van rechten en verplichtingen, wordt erkend. Waar het erfrecht steunt op de gedachte van een latent familie-eigendom, dat van slapend levend wordt door het verdwijnen van den erflater wiens plaats zijn erfgenamen innemen, daar is het niet zonderling maar integendeel logisch, dat de erfgenamen de verplichtingen van den overledene, voor zooverre die door een ander dan door dezen zelf vervuld kunnen worden, ook vervullen. Wanneer Napoleon zeide : «II est contre les mœurs qu’un fils opulent «ne paie point les dettes de son père» zeide hij slechts wat duizende fatsoendelijke lieden, arm of rijk, dachten en ook thans nog denken.

Voor het intestaat erfrecht geldt m. i. nog steeds de bekende leer van Paulus.

Is de verplichting tot betaling der schulden eene plicht, die uit het wezen van het intestaat erfrecht volgt, onbeperkt is deze nog niel, juist omdat den erfgenaam gedurende de periode van zijn latent eigendomsrecht alle zeggingskracht ontbreekt. Met recht kan daarom de Leuvensche hoogleeraar Van Biervliet, Les sujets collectifs en droit privé (Brussel 1912) blz. 24 leeren : «Sans doute

268

bepaald is, vanzelf ten gevolge hebben, dat de erfgenaam slechts aansprakelijk is tot het beloop der nalatenschap, hoewel het m. i. niet bepaald noodig is dit te bepalen, bijv, niet wanneer het verzoek tot het instellen der Nachlaszverwaltung van een of meer der erfgenamen

«l’obligation ultra vires ne doit pas être imposée aux proches parents «du défunt d’une manière absohie. Si bien motivée qu’elle soit, il «y a des cas oii elle doit céder devant les droits et des devoirs «supérieurs. L’héritier a le droit de veiller raisonnablement à son «bien personel, il n’est par tenu de se ruiner pour honorer la mémoire «d’un parent défunt; bien plus ses devoirs envers ses parents vivants «ou envers ses propres créanciers, peuvent s’opposer à ce qu’il «prenne à sa charge personelle le passif d’une succession obérée. «Voilà pourquoi, très justement, l'héritier à le choix entre l’accep-«tation pure et simple, l’acceptation bénéficiaire et la renonciation».

ilet erfrecht bij versterf — mits beperkt tot die bloedverwanten, dien men onder normale omstandigheden bij het leven van den erflater een slapend mede-eigendom op diens vermogen kan toekennen —, is m. i. volkomen gerechtvaardigd en gaat verre boven het Staats- . erfrecht. Maar dit erfrecht brengt niet in de middeneeuwsche maatschappij maar wel in de onze logisch ook eene opvolging in de schulden van den overledene, als regel, met zich mede.

Voor het testamentair erfrecht zou men een systeem als Saleilles voorstaat kunnen aannemen, maar waar men ten onzent nu eenmaal sedert eeuwen den testamentairen erfgenaam heeft erkend en op één lijn geplaatst met dien bij versterf, ware dit toch niet aanbevelingswaardig. Zeker men zou kunnen terugkeeren tot een recht, gelijk nog Pothieu dit ontwikkelde, maar waarom ? Waarom zulk eene reactie tegen de rechtsontwikkeling gelijk die nu eenmaal hier te lande is geweest? Als onrecht gevoelt ons volk die gelijkstelling zeker niet, waarom dan daarop terug te komen? Eindelijk bevrijd van den waan, dat het Romeinsche recht de ratio scripla zou zijn, moeten wij toch waarlijk niet het Engelsche recht als zoodanig gaan beschouwen. De receptie van het Romeinsche recht was, ofschoon in de gegeven omstandigheden onvermijdelijk, toch een fout. Laat men die niet door receptie van Britsch recht, omdat het Engelsch is, thans zonder noodzaak herhalen.

269

zelf is uitgegaan en deze zulk eene beperking hunner aansprakelijkheid niet tevens verlangd hebben.

Verbeteringen zijn zeker mngelijk en van de in Duitsch-land en Zwitserland verkregen ervaring kan men gebruik maken. Maar daarbij mag, ja moet het principe onzer wet gehandhaafd blijven wijl dit beginsel juist en wijziging onnoodig, zelfs schadelijk is.

Minister van Staal.

Toen aan Mr. Cort van der Linden eenige maanden geleden de waardigheid van Minister van Staat ten deel viel, heeft menigeen zich wellicht afgevraagd, waaraan deze titel zijn ontstaan te danken heeft en waarin zijn heteekenis ligt. Terwijl toch onze ridderorden ingesteld zijn bij wettelijke bepalingen, zal men vergeefsche moeite doen zoo men naar een wet of een Koninklijk Besluit gaat zoeken, waarbij de titel, de waardigheid, die nu onlangs aan onzen Minister van Binnenlandsche Zaken werd verleend, in het leven geroepen werd of de be-teekenis er van omschreven is.

Opvallend is tevens, dat de bekendste schrijvers op het gebied van ons Staatsrecht met een in het oog loopende geheimzinnigheid over het ministerschap van staat spreken. Ken geheimzinnigheid, die veelal ontaardt in een zoo korte beschouwing over deze instelling, dat men zou gaan meenen, dat het hier slechts een zaak van weinig of geen belang gold. En toch die oppervlakkige behandeling verdient de „Minister van Staat” allerminst. Ik hoop in het volgende recht te doen wedervaren aan mijn bewering, dat het wel degelijk gewenscht is om wat moer licht over dit — zij het ook kleine — gebied van ons staatsrecht te laten schijnen.

Lo allereerste taak, die een onderzoek naar het ontstaan en de geschiedenis van het ministerschap van staat ons oplegt, is na te gaan, wanneer voor het eerst in ons staatsrecht de naam, de titel „Minister van Staat”

271

wordt aangetroffen. Wij moeten daarvoor in onze historie teruggaan tot 1806.

In dat jaar n.l. werd het Koningrijk Holland onder Lodewijk Napoleon geordend door de Constitutionneele Wetten, waarvan art 5 luidde: „De algeineene bestiering des Koningrijks is, onder ’t onmiddellijk beleid van vier Ministers van Staat, door den Koning te benoemen, te weten : Een Minister van Buitenlandsche Zaken ; een Minister der Zee- en Landmagt ; een Minister der Einan-tieën ; en een Minister der Binnenlandsche Zaken”. Spoedig op deze Constitutionneele Wetten volgde de invoering van de Constitutie voor het Koningrijk Holland, in welke staatsregeling in art. 27 was bepaald : „Het Generaal Bestuur des Koningrijks is onder het onmiddellijk toevoorzigt van Ministers van Staat; de Koning benoemt dezelve en bepaalt hun getal en werkzaamheden”. Het zal een ieder duidelijk zijn, dat in deze bepaling — gelijk het geval ook was in art. 5 van de Constit. Wetten — met Minister van Staat niets anders bedoeld is, dan : hoofd van een departement. Den titel mogen we dus reeds in 1806 vermeld vinden, van het ministerschap van staat in een eenigszins gelijke hoedanigheid, als wij het heden ten dage kennen, is in dien tijd nog geen sprake. Het duurt tot 1815, voordat wij het ambt ontmoeten, dat op min of meer direkte wijze de voor-looper is geweest van de huidige waardigheid, waarvan — ah origine — het kenmerk is geweest, dat het was een ministerschap zonder portefeuille, zonder departement. Wanneer we nu trachten na te gaan, op welke wet of op welk K. B. dit ambt berustte en hoe men in ons staatsrecht aan het idee van een ministerschap zonder portefeuille is gekomen, dan zijn wij, gelijk wel vanzelf spreekt, in de allereerste plaats op de besprekingen der grondwetscommissies van 1814 en 1815 aangewezen.

272

Wel zwijgt de grondwet zelf op dit punt, maar de beraadslagingen, die aan baar ontstaan zijn voorafgegaan, leveren toch nog eenig materiaal op. En nu is het merkwaardig, dat in genoemde commissies — één geval (zoo dadelijk te vermelden) uitgezonderd — aan een eventueel ministerschap zonder portefeuille, door geen der leden zelfs maar gedacht schijnt te zijn.

Men vindt in „Het ontstaan van de (Grondwetten van 1814 en 1815” door Dr. H. T. Colbnbrandrr, verschillende malen beschouwingen weergegeven, die de leden der grondwetscommissies over het ambt van minister hebben gehouden. Doch, typisch genoeg, schijnt men onder minister nooit iets anders verstaan te hebben, dan : hoofd van een departement. .Slechts eenmaal deed zich het geval voor, dat er een ministerambt ter sprake kwam, waaraan geen departement verbonden zou zijn. Ik denk hier n.l. aan het voorstel uit Van Hogendorp’s Schets overgenomen, om de waardigheid van Raadpensionaris in te stellen. Het bleek echter, dat de meerderheid van de commissie (voor de Grondwet van 1814) van deze halfslachtige functie, die in zich moest ver-eenigen èn het ambt van Minister èn van President der Staten-Generaal, niets wilde weten. Een dergelijke minister zonder portefeuille kwam er niet: 5 leden verklaarden zich n.l. voor het in het leven roepen van „een ministerieel ambtenaar, de functieën van Raadpensionaris uitoefenende” en 7 voor „een President met de gewone presidiale attributen”. (Ontstaan G. W. I, blz. 149.) Hiermee is het Raadpensionarisschap voorgoed van het tooneel verdwenen en tevens de gedachte aan het bestaan van een minister, die geen hoofd van een departement zou zijn. En ziet, niettegenstaande dit alles, komt er op 16 September 1815 een Kon. Besh, waarbij de Koning de hoofden der

273 departernenten benoemt en tot staatsministers (1) Van Hogendorp en De Thiennes.

Als men wil nagaan hoe dit K. B. tot stand is gekomen, dan is daarvoor een belangrijk gegeven, de vermelding in Falck’s gedenkschriften, dat hij in Augustus 1815 van den Koning een lijst te „despicieren” kreeg, waarin diegenen vermeld waren, die aan het hoofd zouden staan van de Departementen van Algeméén Bestuur. (Gedenkschriften van A. R. Falok, uitgegeven door Dr. H. T. CoLENBRANDER, blz. 172.)

Die lijst, welke zich thans in het Rijksarchief te ’s-Gravenhage bevindt, is — voor zoover ik kon nagaan — het eenige, bestaande geschrift, dat op het K. B. van 16 Sept. 1815 betrekking heeft.

Het stuk is door den Koning geschreven en bevat de namen van de te benoemen personen met de opgave van de functiën, die ze zouden verkrijgen.

Zoo vonden we daarin, wat Van Hogendorp en De TiriENNEs betreft, het volgende:

„Vice President van de Raad v. State G. C. VAN Hogendorp blijft met vorige attributieën.

Commissaris Generaal van Justitie Graaf De Thienne rang van minister, zitting in de Cabinets Raad en Commissaris voor cene of andere bezigheden te Brussel”.

Raadpleegt men vervolgens de Staatscourant van 20 September 1815 (no. 223), dan ziet men, dat bij K. B. van 16 September 1815 do graven Van Hogendoep en De Thiennes benoemd werden tot staatsministers. „Tevens zijn tot ministers benoemd.....”, aldus gaat

(1) Ik wijs er op dat Staats-Minister en Minister van Slaat een en iietzelfde ambt is, wat o. a. blijkt uit het straks te vermelden K. B. van 19 Maart 1818.

Thenns LXXVIe dl. (19151 2e.3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18

274

het besluit voort, en vermeldt dan de verschillende namen van de ministers mèt portefeuille, waarna volgt: „Voormelde staatsambtenaren formeeren des Konings Kabinets Raad”.

Men kan dus uit dit K. B. concludeeren, (en men lette daarbij vooral op de plaatsing van het woordje „tevens”) dat men in een staatsminister, evenals in de hoofden van de departementen, een minister zag in de beteekenis, die thans algemeen aan dezen titel toegekend wordt. Ook de hierboven, uit het K. B. geciteerde slotzin, bevestigt nog eens deze conclusie.

Met opzet heb ik even stilgestaan bij de interpretatie van het K. B. van 16 September 1815, omdat — ik wees er reeds op — een nadere verklaring, in den vorm van een bespreking of een voordracht, welke tegenwoordig aan Kon. Besluiten plegen vooraf te gaan, niet te vinden is. Willen we ons dus eenigszins een begrip vormen van de positie van den Minister van Staat, dan zijn we — naast de praktijk natuurlijk, die straks besproken zal worden — vanzelf aangewezen op den inhoud van het besluit des Konings.

Dat ontbreken van een voordracht, aan den Koning gedaan, en het feit, dat Willem I eigenhandig het lijstje met de namen der te benoemen personen schreef, wijzen er al op, dat we hier vermoedelijk te doen hebben met een persoonlijken daad van Zijne Majesteit. En wanneer we dit vermoeden nu eens bekijken in het licht van de toestanden, die er in dien tijd op constitutioneel gebied heerschten, dan lijkt het mij, dat met deze veronderstelling niet eens zoo iets gewaagds naar voren wordt gebracht. Het is een feit, — en de verklaringen van verschillende zijner partijgenooten zijn er, om het te staven — dat Willem I weinig voelde voor het constitutioneele koningschap, zooals we dat heden ten dage in zijn vollen

275 vorm kennen, en zooals het toen reeds in Engeland bestond.

Misschien heeft de Koning over den titel nog met anderen overlegd, maar dat het geheele denkbeeld van het benoemen van een staatsminister louter en alleen uit zijn brein is gesproten, lijkt mij wel zeer waarschijnlijk. En ik beroep mij hierbij ook nog op een zeer merkwaardige uitlating van niemand minder dan V an Hogendorp, die n.l. in zijn Gedenkschriften (V, blz. 134), enkele jaren later over deze benoeming schrijvende, opmerkt: „Wat een Minister van Staat eigenlijk was, begreep ik toen, noch naderhand”. Dat Gijsbert Karel, een man, die toch wel het meest van al zijn tijdgenooten in ons staatsrecht thuis was, over het ministerschap van staat in bovenstaande bewoordingen schreef, acht ik een bewijs te meer voor mijn bewering, dat we hier te doen hebben met een zuiver persoonlijk optreden van den Koning. Willem I ging nu eenmaal vaak eigenmachtig te werk; daarvan getuigt menige regeeringsdaad in deze jaren door hem verricht. En ik geloof, dat in het bovenstaande voldoende aannemelijk is gemaakt, dat de benoeming van de eerste staatsministers ook onder deze kategorie van persoonlijke daden des Konings valt.

Schiep echter Willem I met het ministerschap van staat een geheel nieuwe instelling, een ambt, dat nergens ter wereld vóór dien bekend was geweest? Neen, reeds ten tijde van de Fransche monarchie zag men menigmaal, dat de vorst zich een raadsman koos en dezen den titel van Ministre d’Etat verleende (1). Een nauwkeurige

(1) «Le titre ministre d’Etat était accordé à des personnages considérables comme récompense de services réputés exceptionnels. A parlii' d’une certaine date du règne de Louis XIV, cette qualification, qui était antérieurement conférée par lettres patentes, fut

276

omlijning van zijn werkzaamheden was niet te geven. En waar men toen de splitsing in verschillende departementen van bestuur nog niet kende, was zijn taak in elk geval een zeer omvangrijke: wèl was hij niet speciaal met het beheer der verschillende departementen belast, maar toch moest hij op velerlei gebied in het bestuur van het land thuis zijn, om den Koning met zijn raad bij te staan. Ook in Engeland bestond — en bestaat nog steeds — iets dergelijks; daar kent men n.l. den Lord President of the Council en den Lord Privy Seal als leden van het Kabinet, die niet met een portefeuille belast zijn (1) (Bijdrage tot de kennis van het Staats-, Prov.-en Gem.best. in Nederl., Nieuwe serie XIII, blz. 203, „Ministers zonder portefeuille”, door Mr. H. Verkouteren).

Vermoedelijk is nu de Koning op het denkbeeld gekomen om een soortgelijke instelling ten onzent in te voeren, doordat hij den Graaf De Thiennes op een bijzondere wijze wilde onderscheiden. Deze was namelijk een der weinige Belgen, met wien de Koning goed overweg kon, en aangezien Willem I gaarne de gelegenheid aangreep om de Zuidelijke Nederlanders tevreden te stellen door een der hunnen een eervol ambt te verleenen, was De Thiennes daartoe wel de aangewezen persoon.

Anders stond h,et met Van Hogendorp’s benoeming; nadat deze eerst aan het departement van buitenlandsche acquise par la seule volonté du monarque, décidant que tel personnage, jusque là é ranger au Conseil d’Etat d’en haut, y siégera désormais.»

(P. ViOLLKT. Histoire des institutions politiques et administratives de la France, pag. 172.)

(1) Ik kan hier nog aan toevoegen, dal de Chancellor of the Duchy of Lancaster somwijlen lid van het Kabinet is, hetgeen echter voor dezen minister zonder portefeuille niet al.s vaste regel geldt. (Handbuch des ölfentlichen Hechts; Hatscheck, Englisches Staatsrecht 1, blz. 178.)

277

zaken niet had voldaan, was hij achtereenvolgens Secretaris van Staat en Vice-President van den Raad van State geworden. Doch ook hierbij ontstond er spoedig wrijving tusschen hem en den Koning. Dat Willem I nu weinig lust had om Gijsbekt Kabel aan het hoofd van een departement te plaatsen is zeer begrijpelijk ; maar het ging toch evenmin aan, om hem zoo geheel en al te passeeren, vooral waar Van Hogendorp toen ter tijd zich in een vrij groote populariteit mocht verheugen en men in den lande allicht onaangenaam bevreemd zou zijn geweest, wanneer Van Hogendorp géén bijzondere onderscheiding had verworven en de Belg, DeThiennes wèl. Er bleef dus niets anders over, dan hem dezelfde waardigheid te verleenen als De Thiennes.

Wanneer men nu even de geschiedenis van den Minister van Staat Van Hogendorp nagaat, dan ziet men, dat hij in 1816 den Koning ontslag vroeg uit ’s lands dienst. Reeds vroeger had hij het plan daartoe gekoesterd, aangezien er van een goede samenwerking tusschen hem en Willem 1 geen sprake was. Hij wilde echter eerst de vereeniging met de Zuidelijke Nederlanden afwachten. Toen die eenmaal tot stand was gekomen, trad Gijsbekt Kabel spoedig terug ; nadat de verhouding met den vorst er steeds op achteruit was gegaan en zijn slecht gestel hem meer en meer was komen plagen, diende hij zijn verzoek om ontslag op den 27sten October 1816 bij Zijne Majesteit in. Bij K. B. van 7 November 1816 wordt het hem door den Koning verleend, onder bepaling „dat hij den titel en rang van Staats-Minister zal behouden; ons reserveereude om hem tot onzen Kabinetsraad of andere Raadsvergaderingen te doen roepen”. (Brieven en Gedenkschr. Van Hogendorp VI, blz. 368.)

De gelegenheid tot zitting in den Kabinetsraad is dus voor hem opengesteld ; maar permanent lid gelijk de

278

andere Minister van Staat De Thiennes, bleef bij niet.

En nu kom ik aan een gebeurtenis, die ik met leedwezen moet vermelden. Ik bedoel zijn ontslag als Minister van Staat.

Van HoGENDOKP en Willem I hadden speciaal één eigenschap gemeen : dat zij geen van beide vrij van koppigheid waren. Van Hogendorp ontzag zich niet om zijn meening, zijn opvatting dikwerf aks de cenige juiste te beschouwen en, onafhankelijk persoon als hij was, liet het hem onverschillig of hij op zijn weg als tegenstander zijn collega’s ontmoette, dan wel den Koning. Dat dit tot moeilijkheden met Willem I moest leiden, is duidelijk; deze voelde zich toch reeds alles behalve thuis in het hem veel te enge keurslijf: het constitutio-neele koningschap. Geen wonder dus, dat hij een oppositie als die van Van Hogendorp allerminst kon velen.

Toen G. K. nu in 1819 tegen ’s Konings verlangen in, herkozen werd als lid van de Tweede Kamer, waarin Willem I gaarne zijn invloed gemist had, ging de vorst kort daarna tot het ontslag over.

Den 22*^*®quot; Mei 1819 komt hij terug op het K. B. van 7 November 1816, wat betreft het gedeelte omtrent het ministerschap van staat: „omdat er redenen en omstandigheden bestaan, die ons verhinderen aan het bepaalde van dat besluit eenig gevolg te geven”. (Br. en Gedenkschr. Van Hogendorp VI, blz. 407.)

Een gelukkig resultaat heeft deze koninklijke ouder- • scheiding, de eerste keer dat ze verleend werd, dus allerminst gehad; nog eenmaal kreeg een Minister van Staat ontslag. Doch toen was dat op eigen verzoek van den bedoelden persoon: tijdens den opstand der Belgen, werd bij K. B. van 18 October 1830 (Staatscour. 22 October 1830, no. 252) aan den hertog van Ursel het gevraagde ontslag verleend. In verband met het verlies van het ministerschap van staat van Van Hogendorp is nog wel de

279 volgende episode, die zieh in 1828 tifspeelde, de vermelding waard.

GijsBEBT Kabel ontving van den toen maligen Minister Van Pallandt van Keppel een offieieele nitnoodiging tot het bijwonen van eene of andere plechtigheid; de nitnoodiging was geadresseerd aan „den Minister van Staat” Van Hogendorp. En ziet, deze kleine vergissing was voor Van Hogendorp de aanleiding om een briefje te verzenden, waarvan de inhoud — hoe zakelijk hij mocht lijken — blijkbaar ingegeven moest zijn door een zeer verbitterden geest van den schrijver.

Van Hogendorp bedankte.....omdat hij uitge-noodigd was in een kwaliteit, die hij niet meer bezat, en in verband hiermede, drukte hij er zijne verwondering over uit, dat Van Pallandt niet bekend was met het K. B. van 22 Mei 1819, dat Van Hogendorp, gelijk hij het gelieft te noemen, indertijd thuis gestuurd had gekregen. (Br. en Gedenkschr. Van Hogendorp VII, blz. 84.) Is het een te boute veronderstelling zoo ik behalve verbitterdheid over het ontslag, ook nog uit dit briefje lees, dat Minister van Staat in v. H.’s oogen wel een zeer bijzondere onderscheiding was, want waartoe anders zoo verontwaardigd over het verlies van dien titel?

'lot zoover over de eerste Ministers van Staat, wier werkzaamheid gelijk uit het bovenstaande blijkt, niet nauwkeurig omschreven was. Het K. B. van 16 September 1815 — dit ter recapitulatie — deed mij concludeeren, dat men den Minister van Staat als staatsambtenaar beschouwde.

Reeds daaruit en nog beter uit de praktijk kan men opmaken, dat de titel niet alleen een eervolle onderscheiding met zich meebracht, maar tevens verplichtingen, zij het dan ook, dat deze niet in het positieve staatsrecht omschreven waren.

280

Dit alles leert ons de verdere geschiedenis nog duidelijker, waarom ik dus in het kort zal stilstaan bij den eerstvolgenden benoemden persoon, Mr. W. F. Köell. Toen deze n.h na oneenigheden met Falck was afgetreden, verleende de Koning hem het ministerschap van staat (1817) (1). Hij is de eerste van de velen, wien deze onderscheiding door den Koning verleend wordt, als een pleister op de wonde, in het politiek strijdperk opge-loopen. Dat er echter in dien tijd van een man met deze waardigheid bekleed, werk kon worden verwacht en ook werd, zien wij zoowel uit Röbll’s herinneringen, als uit die van Falck. Bij het vermelden van het feit, dat men in 1819 rondzocht naar een geschikt persoon ter vervulling van een diplomatieke zending naar Weenen, zegt de laatste n.l. (Gedenkschr. Falck, blz. 239): „Ik deed toen de aandacht op Röell vallen, die Staatsminister was zonder eenige bezigheden”.

En Röell zelf, verhaalt in z’n autobiografie, (Gedenkstukken der Algemeene Geschiedenis van Nederland van 1795 tot 1840, uitgeg. door Ur. II. T. Colenbrander, V, blz. 578) dat hij als Minister van Staat heel wat functies te bekleeden had.

Zoo zijn wij nu langzamerhand genaderd tot de gebeurtenissen, die ons, gelijk wij het zouden willen noemen, de geschreven bron voor de beteekenis en de bedoeling van het ministerschap van staat hebben opgeleverd. De Koning trad in vele gevallen — ik wees er reeds vroeger op — zeer zelfstandig op. Die zelfstandigheid bracht hem dikwijls in conflict met zijn raadslieden en onder hen niet het minst met zijn ministers. Ik kan mij hiervoor wederom op de voor deze jaren zoo belangrijke (en daarom door mij dikwijls aangehaalde) Gedenkschriften van Falck

(1} In 1818 kreeg hij als zoodanig zitting in den Kabinetsiaad.

281 beroepen, waar we op blz. 199 lezen, dat Zijne Majesteit Groot-officieren van het Paleis niet zoo gauw versleet als ministers en directeurs-generaal.

Welnu, het is weer het persoonlijk ingrijpen van Willem I geweest, dat in 1818 een geheele reorganisatie teweeg bracht in de verdeeling der departementen, waarmee natuurlijk de verwijdering van eenige ministers gepaard ging. Voorwendsel voor den maatregel was bezuiniging, doch in werkelijkheid speelden persoonlijke sympathieën en antipathieën van den Koning een groote rol.

Den 8sten Maart 1818 deed de Koning een „eigenhandig schriftuurtje” op Falck’s tafel leggen, (Gedenkschr. Falck, blz. 203) dat een omschrijving van de verschillende wijzigingen en nieuwe instellingen bevatte. En daarin vinden wij nu de voor ons onderwerp zoo belangrijke omschrijving van Minister van Staat (Gedenkschr. Falck, blz. 410):

„Ministers van Staat. Deze titel is te bepalen voor ministers, welke geene Departementen hebben, dog als in activen dienst beschouwd worden. Zij houden zich op in eene der twee residentieën en wonen den Kabinetsraad bij, alwaar zij kunnen zitting hebben als gelijk in rang zijnde met de overige met portefeuille belaste ministers. Zij worden naar omstandigheden gebruikt tot temporaire commissies, zoo binnen-als buitenslands, advi-seeren den Kouing daartoe bijzonder geroepen zijnde, en worden benoemd tot presidenten van commissies van gewigt, evenals dezelve gezamentlijk een consultative commissie formeeren, wanneer meerdere zich ophouden in dezelfde residentie. Ilun tractement wordt bepaald op lO.OOü ft., dog wanneer zij uit andere hoofden tractementen genieten, komt zulks in competitie in welk geval de te maken bepaling hiernaar bij iedere benoeming zal gewijzigd worden. De grave De Thiennes is eu blijft Minister van Staat eu wordt naar deze bepalingen behandeld, verlie-

282

74ende de Directie van liet Departement aan hem tot nu toe toevertrouwd, De heer Repelaer van Dkiel wordt tot Minister van Staat benoemd en is hem te kennen gegeven, dat de Koning zich voorbehoudt hem in ’t vervolg weder meerdere werkzaamheden te bezorgen, wanneer zulks ’s lands dienst verlangt of toelaat.”

Als direkt uitvloeisel van het hierboven — gedeeltelijk — aangehaalde „schriftuurtje” heeft men het K. B. van 19 Maart 1818 (Staatscour. 25 Maart 1818, no. 71) te beschouwen. Daarbij wordt — naast de wijzigingen, die in de verdeeling der departementen plaats hebben, geheel volgens het programma van’s Konings nota — Repelaer benoemd tot Minister van Staat, „op denzelfden voet” als De Thiennes van wien gezegd wordt, dat hij „behoudt den titel en den rang van Minister van Staat, met zitting in den Kabinetsraad”.

Wat is nu die Kabinetsraad? De meeste schrijvers volstaan met de definitie : De Kabinetsraad wordt gevormd door de Ministers, vergaderd onder voorzitterschap van den Koning. (Tn dien geest o. a. Buys in „de Grondwet” I, blz. 365; Sybenga in „de Grondwet van 1887” 5e uitgave, blz. 123; Db Boscii Kemper, „Nederlandsch Staatsrecht” blz. 384; Tellegen, uitgave Colenbrander, „De Wedergeboorte van Nederland”, 2e dr., blz. 279.)

Geheel en al juist is deze omschrijving echter niet; wanneer men oude staatsalmanakken raadpleegt, dan ziet men, dat de Kabinetsraad is samengesteld uit den vice-president van den Raad van State, de Ministers, hoofden van departementen èn Ministers van Staat voor zooverre dezen bij hun benoeming speciaal zitting in den Kabinetsraad is gegeven.

Oorspronkelijk werden alle belangrijke zaken in dezen Raad besproken, doch reeds zeer gauw raakte dit lichaam in verval. Ik volsta met te verwijzen naar Tellegen’s

2S3

„Wedergeboorte van Nederland”, 2e druk (bewerkt door Dr. H. T. Colenbrander), alwaar men op blz. 280 leest omtrent de taak van den Kabinetsraad, dat zij „in elk geval niet van dien aard [isj geweest, dat de ministers daardoor bekend werden met den gang van het gebeele Staatsbestuur”. En dan volgen er treffende voorbeelden van de onwetendheid der ministers in heel wat belangrijke aangelegenheden. Nog sterker zijn de woorden van l^ALCK, die in zijn Gedenkschriften (blz. 128) schrijft: „na een verveling van bijkans tien jaren heeft de koning opgehouden een kabinetsraad bij te wonen en denzelven afgeschaft”. Wat dit laatste betreft: ik meen, dat Falck zich hier vergist. Afgeschaft is de Kabinetsraad niet. (Zoo vond ik hem b.v. nog genoemd in de Residentie-alraanak van 1841 en in die van 1842, welke vermelden, dat de Kabinetsraad is, de Ministerraad onder voorzitterschap van den Koning.) Ja, het bleek mij zelfs, dater na 1842 sprake is van een „concurrentie” tusschen Ministerraad en Kabinetsraad, waarbij eerstgenoemde menigmaal het onderspit schijnt gedolven te hebben („Kroon en Ministers” door Bosscha, blz. 43). Doch het spreekt wel vanzelf, dat de Kabinetsraad (of gelijk hij wel genoemd werd „Kroonraad”) in onbruik geraakt, wanneer de volle ministe-rieele verantwoordelijkheid wordt ingevoerd (1848). „Het personeel regeeren des Konings” (Tijdgenoot II, blz. 254), waartoe de Kabinetsraad waarin hij het voorzitterschap bekleedde, een schoone gelegenheid bood, moest nu voorgoed van de baan. Intuaschen kan men in dezen slechts van een vervorming tot, of, zoo men dat nog juister acht, met Dr. A. Kuyper (Pailementaire Redevoeringen TV, blz. 654), van een samensmelting met den Ministerraad spreken.

Ik meende een en ander omtrent den Kabinetsraad te moeten uiteenzetten, omdat een der voornaamste rechten

284

vau de Ministers van Staat was, dat zij zitting kregen in dien Kabinetsraad. Tot 1823 is dat althans het gebruik, gelijk de Koning dan ook, blijkens zijn nota aan Falok, gewild heeft. In dat jaar krijgen we echter naast den Kabinetsraad een Raad van Ministers, welks Reglement van Orde (van 19 September 1823; zie Staatsalmanak 1825) als zijn leden vermeldt; „de in de residentie aanwezige ministers, die aan het hoofd van eenig departement staan”, waarmee dus de Ministers van Staat van deze vergadering waren uitgesloten. Geen wonder dus, dat deze waardigheid, die niet het recht van toegang tot den Ministerraad met zich mee bracht, sinds 1823 zooveel van haar heteekeuis verloor, te meer, waar de Kabinetsraad in verval was geraakt, gelijk ik boven mededeelde (na 1823 schijnen er trouwens slechts enkele Ministers van Staat zitting in den Kabinetsraad te hebben gekregen). Wanneer Falok dan ook zegt, dat hij met zijn ontslag als Minister, op 23 September 1832, tot den ambteloozen kring werd teruggebracht, geeft hij daarmee stilzwijgend te kennen, dat aan het ministerschap van staat, hem bij deze gelegenheid verleend, geen drukke bezigheden waren verbonden (Falck’s Gedenkschr. blz. 315) (1). Oorspronkelijk eeliter, n.l. in de jaren 1818 tot 18-3 (eigenlijk ook reeds van 1815 af) was het èn door de zitting in den Kabinetsraad, èn door het gebruik, dat

(1) Toch blijkt, wanneer men den inhoud van hel K. B. (gedateeid 1 Oct. 1832) nagaat, dat het ministerschap van staat nog steeds een ambt was, in zooverre dat er op den drager van dezen titel verplichtingen rustten. Art. 2 van genoemd K. B. (dooi- mij in het archief van de Algemeene Rekenkamer geraadpleegd) luidt n.l.: «Wij behouden ons wel uitdrukkelijk voor, om van de diensten van onzen voornoemden Minister van Staat, ten nutte van den Lande verder gebruik te maken, zoodra zich daartoe eene geschikte gelegenheid zal voordoen».

285 van de Ministers van Staat werd gemaakt voor temporaire commissies, allerminst een sine cura geweest, maar veeleer een belangrijk ambt.

Daar wijzen nog twee andere factoren op: 1“. het feit, dat de Ministers van Staat als in actieven dienst beschouwd zouden worden: 2’. dat zij tractement zouden genieten (zie „het schriftuurtje des Konings”).

Wat het eerste betreft : daarvoor is nog een aanduiding gelegen in de debatten in de Kamer op 4 en 12 Mei 1819 gehouden. Den 4en Mei werd door het Kamerlid Dotrenge een aanmerking gemaakt op het bij wonen der vergaderingen door Ministers van Staat, aangezien art. 91 van de Grondwet alleen aan hoofden van de departementen toegang tot de zittingen gaf. Doch acht dagen later vroeg en verkreeg Van Hogendorp formeel de toestemming der Kamer om ook de Ministers van Staat de vergaderingen te laten bijwonen, aangezien praktische belangen dit wenschelijk maakten. Alleen Dotrenge bleef er zich tegen verzetten.

Kn nu het tweede punt : het tractement. De Tijdgenoot van 1842 deelt hierover op blz. 181 mede: „Op de begroeting hebben we te vergeefs onder het hoofdstuk van Algemeen Bestuur naar het tractement van Minister van Staat gezocht. Eindelijk echter hebben wij op de pensioen lijsten voor verschillende personen met de titulatuur van Minister van Staat, pensioenen uitgetrokken gevonden ; zoodat wij tot het besluit kwamen, dat Minister van Staat niets anders was dan f 6000”.

Ik was in zooverre gelukkiger dan de Tijdgenoot, dat ik op de staatsbegrooting voor 1819 voor de Ministers van Staat De Thiennes en Repelaer f 10.000 voor elk zag uitgetrokken, het bedrag in ’s Konings nota bepaald. Voor 1829 wordt op de begroeting in Hoofdstuk IX, afd. 1, art. 1 de som van f 10.000 voor De Thiennes

286

uitgetrokken en in 1830 genoot hij hetzelfde tractement, dat toen kwam uit de kas van het Amortisatiesyndicaat.

Een onderzoek op het archief van de Algemeene Rekenkamer gedaan, leverde mij geen enkel resultaat op; alleen ontdekte ik nog, dat Mollerus als Minister van Staat een jaarwedde van f 10.000 kreeg, doch verder was er dan ook betreffende het tractement, aan dit ambt verbonden, niets te ontdekken. De opmerking van den Tijd genoot stelt twee mogelijkheden open : öf dat bedoelde f 6000 ’t bedrag was, dat louter als pensioen uit anderen hoofde door enkele personen, die tevens Minister van Staat waren, werd genoten, öf dat het inderdaad het tractement was, dat hun in deze functie ten deel viel, waarbij dan het oorspronkelijke bedrag van f 10.000 verminderd was door aftrek van pensioenen enz. die ze op andere gronden trokken. Dat n.l. posten voor jaarwedden op die voor pensioenen voorkwamen was geen vreemd verschijnsel ; Fai ck vermeldt dit reeds, wanneer hij het heeft over de „bezuinigingsmaatregelen” van den Koning (Gedenkschr. blz. 213). Sinds het ministerschap van staat ophield een ambt te zijn, kan er natuurlijk geen sprake meer geweest zijn van een tractement, dat er eertijds aan verbonden was.

Wij hebben dus gezien, dat in 1815 het ministerschap van staat een ambt van gewicht bleek te zijn, al is er geen nauwkeurige officieele aanduiding te vinden van de verplichtingen, die het met zich meebracht. Die aanwijzing krijgen we in 1818, in den vorm van de nota van Willem I, waarin hij een omschrijving geeft van het ministerschap van staat, gelijk het reeds in de praktijk van het ontstaan af, was opgevat. Doch na 1823 zien wij, dat het ambt door verschillende omstandigheden sterk in beteekenis afneemt; immers in den Ministerraad kreeg de Minister van Staat geen zitting, en in den Kabinets-

287

raad kau hem toegang verleend worden, hetgeen oorspronkelijk een bevoegdheid had zullen zijn, aan het ambt, ipso jure, verbonden. Dat die toegang bovendien slechts een enkele maal sinds 1823 aan het ministerschap van staat verbonden is geweest, vermeldde ik reeds hierboven. Nog een korte opflikkering kan men waarnemen van 1842 tot 1850, een opflikkering, die echter velen — en m. i. te recht — bevreemd heeft.

Als een uitvloeisel van de nieuwere denkbeelden, die ons staatsrecht, met het optreden van Thorbecke binnendrongen, kregen wij in 1840 de gedeeltelijke ministerieele verantwoordelijkheid. In verband hiermee kwam bij K. B. van 31 Maart 1842 (St.cour. 2 April 1842, no. 78) een nieuw Reglement van Orde voor den Ministerraad tot stand, hetwelk in overeenstemming gebracht diende te worden met de nieuwe beginselen.

Doch ziet, daar treffen we in art. 2 plots de Ministers van Staat aan, die in sommige gevallen zouden kunnen deel uitmaken van den Ministerraad ; art. 2 zegt n.l. ; „Wij behouden ons voor, om, ter behandeling van een bepaald onderwerp, alsmede een tijdelijke zitting in den Raad der Ministers te geven aan één of meerdere Ministers van Staat, die geen Hoofden van departement van algemeen bestuur zijn”.

Meerdere schrijvers en bladen achtten dit artikel in strijd met de beginselen van ministerieele verantwoordelijkheid en homogeniteit van het Ministerie. Zoo Mr. P. F. Hubrecht in zijn artikel over den Ministerraad (Bijdragen tot de kennis van Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur I, blz. 285), zoo ook de Tijdgenoot van 1842 (blz. 182), waar o. a. beweerd wordt, dat het een verkeerd beginsel was om aan afgetreden Ministers — immers, dat waren de Ministers van Staat in de meeste gevallen — zitting in den Ministerraad te geven, die toch veelal zal

288 bestaan uit personen van tegenovergestelde politieke principes, dan hun voorgangers.

Nadat wij dan ook in 1848 de volle ministerieele verantwoordelijkheid hadden gekregen en het idee van ministerieele homogeniteit meer en meer veld had gewonnen, verviel de mogelijkheid voor Ministers van Staat om in den Ministerraad geroepen te kunnen worden. Het Reglement van Orde voor den Ministerraad, gelijk dit is vastgesteld op 26 Augustus 1850, zegt in art. 1: „De Raad van Ministers is zamengesteld uit do „hoofden der Ministerieele departementen”. Een artikel, waarin sprake is van buitengewone leden van den Ministerraad, zooals het geval is in het hierboven aangehaalde art. 2 van het Reglement van Orde van 1842, komt er niet meer in voor (1).

En hiermede ben ik gekomen aan den mijlpaal op den weg van het ministerschap van staat.

Sinds dien is het — wat oorspronkelijk slechts bijbedoeling was geweest, doch reeds meer en meer op den voorgrond gekomen — louter een eervolle onderscheiding. Een onderscheiding, die met mindere of meerdere mildheid is verleend: meestal aan afgetreden Ministers, die tijdens hun ministerschap blijken van bijzondere hoedanigheden hadden gegeven. Directeuren van het Kabinet des Konings, vice-presidenten van den Raad van State, voorzitters van Eerste en Tweede Kamer, hebben na

d) liet K. H. van 26 Augustus 1850, waarbij eenige wijzigingen in 1849 door den Ministerraad aangebracht in het Reglement van Orde van 1842, werden goedgekeurd, is nooit gepubliceerd. Ik vind het bestaan er van vermeld in Bosscha’s Kroon en Ministers (biz. 71 en 72). Dank zij de welwillendheid van den Minister van Rinnen-landsche Zaken weid mij afschrift verstrekt van het Reglement van Orde van den Ministerraad, gelijk dat is vastgesteld op 26 Augustus ■1850.

289 hun aftreden ook. wel eens het ministerschap van staat verworven, doch in de meeste gevallen waren het toch end-Ministers, die benoemd werden.

Een enkele maal viel de onderscheiding ten deel aan Ministers in functie (b.v. Bergansius, Gort v. n. Linden), en, vergis ik mij niet, dan was wijlen Staatsraad Asser de eenige, die den titel verwierf, zonder zich ooit op politiek-parlementair terrein bewogen te hebben.

Bevoegdheden noch verplichtingen zijn tegenwoordig aan deze onderscheiding verbonden. Het komt wel voor, dat Ministers van Staat bij kabinetscrisissen geraadpleegd worden, maar zeer goed mogelijk is het natuurlijk, dat zij dat niet zoozeer aan hun ministerschap van staat te danken hebben als wel aan het feit, dat zij bekende politici zijn.

Dc Staatsalmanak voor 1863 vermeldt de tot en met dat jaar benoemden ; ik geef hieronder een lijst, opgemaakt volgens de opgaven van de Staatsalmanakken 1864—1915. Wanneer wij de afgeloopen honderd jaar in vier gelijke perioden verdeden, dan zien wij bij het beschouwen van de opgave van de Staatsalmanak 1863 en van bijgaande lijst, dat tot Minister van Staat benoemd worden gedurende de jaren :

1815—1840 .... 25 personen

1841—1865 .... 28

1866—1890 .... 17

1891—1915 .... 11

De sterke daling in het aantal benoemingen, die men dus sinds 1865 kan waarnemen, acht ik een gelukkig verschijnsel ; men is er van teruggekomen al te kwistig met deze onderscheiding rond te springen en verleent het ministerschap van staat slechts aan diegenen, welken men wegens hun zeer bijzondere verdiensten een buiten-wone eer wil bewijzen. De toekenning van den titel

Themis LXXVte dl. (1915) 2e-3e st.

290

Minister van Staat berust, gelijk uit het voorafgaande blijkt, noch op de Grondwet, noch op eenige andere wet of op een Koninklijk besluit.

Moeten wij er daarom een geringere waarde aau toekennen? Neen; want, behalve dat men meerdere malen in ons staatsrecht instituten zal kunnen aantreffen, die zich in een zelfde — juridisch scheeve — positie bevinden, er zijn andere factoren, die aan het ministerschap van staat wel degelijk aanzien en beteekenis verleenen. Dat zijn de historische antecedenten, aan den eeretitel verbonden, en voorts het feit, dat deze waardigheid in exceptioneele gevallen wordt toegekeud.

Waar toch ridderorden door haar ruime toekenning het karakter van iets bijzonders verloren hebben, daar is het verblijdend, dat er ten minste nog één onderscheiding verleend kan worden, die — zoo al niet meer in overeenstemming met haar oorspronkelijk karakter — toch nog altijd met zich voert den stempel eener buitengewone hulde, die haar steeds eigen is geweest.

Leiden, Maart 1915. E. van Kaalte,

jur. cand.

Ministers van Staat 1863—1915.

1863 Jhr. Mr. F. L. W. de Koek.

1865 Mr. Æ. Baron v. Mackay v. Ophemert en Zennewijnen.

1866 nbsp;Mr. J. R. Thorbecke.

1867 nbsp;Mr. L. A. Lightenvelt.

C. .Baron Nepveu.

1871 nbsp;Mr. J. A. Philipse.

1872 nbsp;Mr. P. P. v. Bosse.

J. D. B. A. Baron v. Heeckeren v. Beverwaard.

291

1877 Mr. J. A. Mutsaers.

L. G. A. Graaf v. Limburg Stirum.

1881 Mr. M. H. Godefroi.

1883 Mr. C. Th. Graaf v. Lijnden v. Sandenburg. Mr. A. E. J. Modderman.

1885 Mr. J. Heemskerk Azn.

Jhr. Mr. P. J. A. M. v. d. Does de Willebois.

1887 Jhr. Mr. F. J. J. v. Eysinga.

Mr. E. J. J. B. Cremers.

1889 Jhr. Mr. G. C. J. v. Reenen.

Mr. J. P. P. Baron v. Zuylen v. Nyevelt.

1891 Mr. Æ. Baron Mackay.

1895 Mr. J. L. H. A. Baron Gericke v. Herwijnen.

1896 Jhr. Mr. J. Æ. A. v. Panhuys.

1898 Mr. G. de Vries Azn.

Mr. J. G. Gleich man.

1903 J. W. Bergansius.

1904 Mr. T. M. C. Asser.

19Ó8 Dr. A. Kuyper.

1909 Jhr. Mr. A. P. 0. v. Karuebeek.

Jhr. Mr. A. F. de Savornin Lohman.

1915 Mr. P. W. A. Oort v. d. Linden.

Heilige besclioHwiiigt^ii over de

DOOR

Mr. A. J. MARX.

Gelijk op zoo menig ander punt, zoo draagt ook in de materie der aanvaarding na koop onze wetgeving het stempel van den goeden ouden tijd, waarin ze ontstond. We moeten haar daarom prijzen, want zoo er één eisch is, waaraan eene wet moet voldoen, dan is het die, dat ze „zeitgemäss” zij en dat was ze ten tijde van haar ontstaan op het onderhavige punt ten volle. Intusschen : de tijden zijn veranderd en daardoor zijn de voorschriften, die eenmaal geheel voldoende waren, ongeschikt geworden om aan de eischen van het rijke verkeersleven onzer dagen te kunnen beantwoorden.

Wat toch dacht zich de wetgever bij de regeling van des verkoopers verplichtingen? Hij zag voor zich een kooper, die het hem zoo juist ter hand gestelde met aandacht beschouwt, en wikt en weegt, of het aan de contrac-tueele eischen beantwoordt. De verkooper staat er bij en ziet het resultaat dier beschouwing met spanning tegemoet. Bij afkeuring toch wordt het object weer dadelijk teruggegeven ; bij goedkeuring daarentegen behouden.

Zeer begrijpelijk in het licht der tijdsomstandigheden van 1838, maar geenszins in dat der tegenwoordige, is dan de gedachtengang: na het behouden geen vrijwaring dan die wegens het rustig en vreedzaam bezit en wegens verborgen gebreken !

293

Behouden immers was toenmaals bewijs van goedkeuring en dus aanvaarding. Maar juist in dat opzicht is het nu anders geworden. Geen verkooper kan nu met de terhandstelling wachten, totdat de kooper er eens rustig bij gaat zitten, om te zien, of het geleverde conform overeenkomst is. Verkooper moet a. h. w. blij zijn, als kooper tijd heeft, het gekochte in ontvangst te nemen. Te zijner tijd volgt dan wel het onderzoek, dat bij gunstig resultaat tot aanvaarding, d. i. die houding des koopers voert, welke juridisch de levering doet voltooid zijn.

Kortelijk gezegd: onze tijd denkt feitelijke aanneming en aanvaarding niet In één, doch uit één. Daarmede werd noodig eene leer omtrent de kenmerken der aanvaarding, die vroeger geheel overbodig was.

Onze wet vooronderstelt, dat er eene aanvaarding moet zijn en regelt daarvan de gevolgen. Zeer consequent echter bij de identificeering van de aanvaarding met de feitelijke aanneming, mist ze voorzieningen voor de tallooze, 71 u voorkomende, gevallen, dat de feitelijke aanneming geen aanvaarding is. Noch beproeft ze ons te zeggen, wanneer we het er voor hebben te houden, dat er aanvaard werd, noch ook zegt ze welke rechten de kooper tusschen feitelijke aanneming en aanvaarding heeft boven de luttele bescherming, die hij na laatstgenoemde nog geniet,

Eene schoone gelegenheid voor rechtvormende rechtspraak werd dus hier geboden.

Ten aanzien der laatste vraag, des koopers rechten vóór de aanvaarding, mogen we bij het stilzwijgen der wet aannemen, dat de kooper volslagen onbeperkt is zoowel in zijn recht, wanpraestatie te bewijzen als in dat, op grond dier wanpraestatie ontbinding en schadevergoeding of nakoming te vragen. Het eerste is toe te juichen, het tweede niet.

Onbeperkt recht, eens anders wanpraestatie te bewijzen.

294

laat hem, die dit recht heeft, dau nog altijd in de natuurlijke, maar daarom toch feitelijk niet gemakkelijke positie, dat bewijs inderdaad te leveren. Licht is het hem dus toch niet gemaakt, zijn doel te bereiken. Te minder nù, waar immers feitelijke aanneming en aanvaarding uit één worden gedacht en op den kooper ook nog het bewijs drukt, dat rééds op het oogenblik der feitelijke aanneming het goed niet deugde. Wie gevoelt dus niet, dat het eene schromelijke onbillijkheid zou zijn, zoo men deze feitelijk reeds zoo moeilijke positie des koopers nog ging verzwaren door a priori zijn recht op bewijslevering aan banden te leggen?

Heel iets anders echter is het, of elke eenmaal vaststaande wanpraestatie den verkooper moet kunnen schaden, nadat haar bestaan eenmaal bewezen is. De wet onderscheidt niet; men zal dus moeten aannemen, dat vóór de aanvaarding elke wanpraestatie den verkooper schaadt en in zooverre mag men wel zeggen, dat ze den kooper meei’ geeft dan hem in redelijkheid toekomt!

De aanvaarding draait die machtsverhoudingen op slag om. Geen wanpraestatie, hoe groot dan ook, behoudens die, welke onder de verborgen gebreken kan worden gerangschikt, kan den verkooper meer schaden ; de kooper mist zelfs het recht van bewijs!

Gelijk gezegd : de aanvaarding ons denkende zóó, als de wetgever ze zich dacht, kunnen we ons in die consequenties indenken, maar onmogelijk is het, er nu nog vrede mede te hebben. De rechter beseft het te-veel aan rechten des koopers vóór de aanvaarding al even pijnlijk als het te-weinig daarnà en moet nu middelen en wegen vinden, aan die onbillijkheden een eind te maken. En dat moet geschieden met eerbiediging der wet!

Het uit-één-denken van feitolijke aanneming en aanvaarding gaf het middel aan de hand. De aanvaarding

295

moet telkens zoo worden gesteld, dat het voordeel aan de zijde is van hem, die zulks naar des rechters meening verdient. Onnoodig te zeggen, dat de opvattingen omtrent dit laatste punt zeer uiteen kunnen loopen en dat er dus zeer talrijke discrimina voor den toestand van aanvaard-hebben bestaan.

Naarmate het rechterlijk bewustzijn het voorrecht des koopers vóór en des verkoopers na aanvaarding meer onbillijk ging vinden, maakte het ruimer gebruik van de zich uit het verkeer biedende gelegenheid, feitelijke aanneming en aanvaarding uit éêu te denken en laatstgenoemde tot een soort hulpmiddel van zijn billijkheidsgevoel te maken. In sommige uitspraken wordt aldus het verkoopers-voorrecht der beperkte vrijwaring tot nihil teruggebracht, in andere blijft het nog in vrij sterke mate bestaan. Tusschen die uitersten ligt eene rij tusschen-opvattingen, die zich in langzame gradatie van de eene naar de andere zijde voortbewegen. Hier geldt het te trachten, die opvattingen te systematiseeren. Dan óók naar leidende gedachten te zoeken, die wellicht achter die opvattingen liggen als de drijfveeren, die haar bij alle onderlinge verscheidenheid gemeen zijn.

Al mochten we vaststellen, dat er een begrijpelijke tegenzin bij onze rechters voelbaar is, meer dan noodig steun te bieden aan het abstracte, door geen bepaalde omstandigheden gewettigde „prae” des verkoopers na aanvaarding, zoo sluit dit toch allerminst in zich, dat er geen sympathie zou bestaan voor billijke verkoopers-belaugen. Niemand zal wenschen, zelfs al drukt op den kooper een nog zoo moeilijk bewijs, dat de verkooper ad calendas graecas bloot sta aan acties wegens wan-praestatie; dat zijne onzekerheid zonder einde zij en de gevaren en gevolgen uit die wanpraestatie, door geaccu-

296 muleerd lucrum cessans buiten alle verhouding tot de oorspronkelijke tekortkoming uitgedijd, hem ten eeuwigen dage boven het hoofd zweven.

Er moet zoo iets zijn van een evenwicht in de weder-zijdsche belangenbehartiging des koopers eener-, en des verkoopers andererzijds. De omstandigheden in ieder geval doen beslissen, waar de balans overslaat; waar coulance tegenover den kooper dezen een recht zou geven, dat niet zonder naar verhouding te groot onrecht voor den verkooper kan bestaan en dus ophoudt in hoogereii zin nog recht te wezen.

Die omstandigheden, welke uitteraard eeno eindelooze verscheidenheid bieden, moeten ons dus zijn de bron der boven aangekondigde proeve van systematiseering. In hoeverre deze laatste juist, in hoeverre minder juist is ; of we niet veelal moeten erkennen, dat de daaruit gewonnen algemeene gezichtspunten te grof zijn, om te kunnen dienen voor leiddraad bij de beoordeeling van de houding van partijen in elk bijzonder geval, dat alles blijve voorshands buiten bespreking. Eerst aan het einde van dit opstel zal eenigszius nader worden onderzocht, welke diepere waarheid er achter die gezichtspunten leeft en welke derhalve hunne waarde is.

Do vraag, of er al dan niet aanvaard is, kan natuurlijk enkel dan rijzen, wanneer de kooper niet uitdrukkelijk zijne bereidwilligheid tot aanvaarding heeft te kennen gegeven. Zulks ligt zoo voor de hand, dat de rechter maar zelden geroepen geworden is, in een geval van onmiskenbare aanvaarding uitspraak te doen. In de, voorzoover schrijver dezes bekend, eenige uitspraak op dit punt van de Arr.-Rb. te Haarlem d.d. 9 Maart 1897, W. 7042, werd natuurlijk ten gunste van den verkooper beslist. De strijd betrof eene dorschmachine, die in het

297 bijzijn van eenen monteur des verkoopers werd beproefd en bij die gelegenheid door den kooper deugdelijk bevonden. Twee dagen later ontstond er een defect. Kooper reclameerde direct, doch het mocht niet baten. Hij moest betalen, „van welke verplichting hij zich niet kan losmakeu door het door eischeres (verkoopster) erkend en dus vaststaand feit, dat er 2 dagen na die beproeving en goedkeuring, een defect aan de machine is gekomen”.

De grondgedachte is : Terhandstelling plus goedkeuring = juridische levering, welke laatste de aanvaarding van de zijde des koopers in zich sluit.

In dit opzicht heerscht groote eenstemmigheid, mits men bedenke, dat de goedkeuring wordt vastgeknoopt nu eens aan dit, dan weer aan dat feit.

We komen dan nu tot de talrijke gevallen, waarin het beslissende woord der goedkeuring niet uitgesproken werd; allereerst tot die, waarin bij of zeer kort na de terhandstelling een duidelijk protest vernomen werd zonder meer. Het kan geen verwondering wekken, zoo we onder zoodanige omstandigheden den rechter ten gunste des koopers zien beslissen, noch ook, dat ook op dit punt de vonnissen niet over-talrijk zijn. Want het spreekt toch eigenlijk vanzelf!

Onder het weinige materiaal, dat hier dienen kan, zij genoemd een vonnis van de Arr.-Iib. te Amsterdam van 6 Mei 1904, W. 8187. De kooper ontdekte kort na de afgifte van een aantal ijzeren platen een gewichtsmanco en gaf daarvan den verkooper omgaand schriftelijk bericht. Ook de vonnissen der Rb. te Amsterdam van 14 Februari 1878, W. 4279 en van het Kantongerecht te Botterdam van 8 Februari 1884, W. 5048 kunnen wel onder dit gezichtspunt worden beschouwd.

In gelijke richting wijzen nog de vonnissen van de Rb.

298 te Dordrecht d.d. 23 Februari 1881, W. 4643 en Amsterdam d.d. 12 Januari 1883, W. 4878.

Heel wat belangwekkender zijn de gevallen, waarin trots uitdrukkelijk en op zich zelf niet ontijdig protest het bestaan van goedkeuring werd aangenomen, op grond van met het protest strijdige gedragingen.

Als zoodanig werden aangemerkt :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;beschikking door ingebruikneming van het gekochte ;

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;verbruik van het gekochte, met de wetenschap, dat er wanpraestatie plaats had ;

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;gebrek aan activiteit des koopers, om den toestand in het leven te roepen, waaronder hij met verlof des verkoopers het gekochte mag teruggeven ;

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;gebrek aan nauwkeurigheid bij het omschrijven van koopers bezwaren tegen het gekochte.

Ad 1 (beschikking door ingebruikneming van het gekochte). Hier mag worden gewezen op een arrest van het Hof te Den Bosch d.d. 14 November 1882, W.4844. Er was in dat geval eene machine geleverd, die al dadelijk zoo weinig beviel, dat de kooper niet slechts voortdurend klaagde, maar ook dreigde den tegen de leverantie getrokken wissel niet te zullen voldoen. Hij betaalde echter niettemin en ging al dien tijd rustig voort, de machine te gebruiken! Later ging hij, steeds maar doorgaande met het gebruik, allerlei tegemoetkomingen vragen en eindigde met eene actie tot vernietiging van den koop wegens wanpraestatie. De verkooper beriep zich daartegen op aanvaarding van het gekochte en won het proces. Het Hof overwoog daarbij :

„dat zoo al uit de betaling van den eersten termijn na gebruik van het toestel gedurende 2 maanden en ondanks klachten tot dan toe en aanzegging van weigering, niet reeds blijkt eene erkenning, dat men tot weigering niet gerechtigd was, de geint, dan toch door het weder in

299 gebruik nemen van het toestel 2 volgende campagnes voor de dagvaarding, al is het dan ook onder het blijven vragen van concessies .... en door het bij voortduring blijven gebruiken daarvan, met daden aantoont, dat het toestel door haar voldoende wordt gehouden en in tegenspraak is met hare vordering van vergoeding”.

Opmerkelijk is, dat het Hof laat dóórschemeren, dat het desnoods het gebruik gedurende de eerste 2 maanden en de betaling van den eersten termijn nog zou hebben toegelaten. Het later gebeurde echter was te bont. De nuance tusschen vroeger en later is, dat in de eerste plaats tijdsverloop de intensiteit van het aanvaardingsvermoeden vergroot en voorts een kort gebruik allicht nog als proef-gebruik nag worden aangemerkt, dat aan de aanvaarding vooraf mag gaan. In verband hiermede zegt het Hof dan ook nog uitdrukkelijk, dat men ter wille van het beproeven toch niet duurzaam met schade kan willen blijven doorwerken en dus zeer lang gebruik noodwendig niet meer „op proef” kan wezen, maar integendeel aanwijzing van aanvaarding is.

Betaling durft het Hof zeer terecht toch niet als bewijs van aanvaarding aan te merken : dat eene der partijen hare verplichtingen nakomt is toch ten slotte slechts hare plicht en bewijst niet, dat nu ook de tegenpartij geen wanpraestatie gepleegd heeft.

Voorts zij hier geciteerd een vonnis van de Arr.-Rb. te ’s Hage d.d. 3 October 1882, W. 4849, hetwelk overweegt :

„dat, ook al mogt een koopman bij ontvangst der levering, eenige aanmerkingen hebben gemaakt, deze hunne beteekenis verliezen, ingeval hij maanden lang over het ontvangen goed blijft beschikken en geen ernstige stappen doet, om den verkooper tot terugname of richtige levering te noodzaken”.

300

Ad 2 (verbruik van het gekochte, met de wetenschap, dat er wanpraestatie plaats had). Hier is aan te halen een vonnis van de Arr.-Rb. te ’s-Hertogenbosch d.d. 2 Juni 1911, W. 9211. Er was daar door den eischer echte Peru Guano verkocht en een surrogaat geleverd. Kooper zendt een telegram, en wel direct bij ontvangst van het surrogaat, waarin hij vraagt Guano van andere qualiteit te zenden. Evenwel neemt hij niettemin het surrogaat in gebruik of liever verbruik, bewerende, dat de vertraging in het toezeuden van echte Guano anders den verkooper op hooger kosten zou jagen en het dus in zijn belang was, dat hij het surrogaat maar alvast aanwendde. De Rb. overweegt echter:

„dat niet alleen, zooals vaststaat, de gedaagde terstond na ontvangst, de geleverde Peru Guano is gaan gebruiken, d. i. in casu verbruiken, maar dat hij dit heeft gedaan, ofschoon hij weet, dat de Guano met ammoniak vermengd was en dat hij daarmede is voortgegaan, toen hij uit de analyse .... vernam, dat de geleverde Guano niet echt was”,

en wijst daarop de vordering des verkoopers toe, daarbij ook nog opmerkend, dat het telegram „de feitelijke acceptatie niet ongedaan maakt en hoogstens zou kunnen worden beschouwd als een protest in woorden, terwijl door de ondubbelzinnige daad aanvaard werd”.

Het is een weinig twijfelachtig, wat de Rb. zou gedaan hebben, als het verbruik had plaats gehad vóór het bekend worden van het resultaat der analyse. Het feit, dat ze op het doorgaan met het verbruik wijst, doet er aan denken, dat ze vóór het bekend worden der. analyse wellicht geen aanvaarding zou hebben willen aannemen. Daartegen spreekt echter weer, dat toch het verbruik direct bij aankomst van het goed ook eene rol in de overwegingen speelt.

301

Ad 3 (gebrek aan activiteit des keepers, em den toestand in het leven te roepen, waaronder hij met verlof der verkoopers het gekochte mag teruggeven). Kenmerkend is ten dezen een vonnis van de Arr.-Rb. te Amsterdam d.d. 24 Juni 1904, W. 8248.

Dé verkooper had op herhaaldelijke reclamaties des koopers, die stellig reeds aanvaard had, zich bereid verklaard, die vroegere aanvaarding als niet geschied te beschouwen en het geleverde terug te nemen ; kooper verklaarde zich tot medewerking bereid, mits verkooper hem zekere op het verkochte betrekking hebbende modellen zou terugsturen. Verkooper ging daarop in en verzond die modellen. Door de eene of andere vergissing kwamen ze evenwel niet in koopers handen en deze bleef, zonder eenige activiteit zijnerzijds, rustig wachten en zond zijnerzijds het geleverde niet terug.

Nadat de verkooper eenige malen tevergeefs om terugzending van het geleverde verzocht had, vroeg hij betaling ■—• er dus van uitgaande, dat de kooper de facto zijne propositie niet had aangenomen. Verkooper won op de overweging:

„dat gedaagde, als gevolg van dit stilzitten geacht moet worden van hare vroegere reclames ... te hebben afgezien en de goederen te hebben willen behouden”.

Ad 4 (gebrek aan nauwkeurigheid bij het omschrijven van koopers bezwaren tegen het gekochte). Ten dezen moet worden gewezen op een vonnis van de Arr.-Rb. te ’s-Hage d.d. 30 Juni 1897, W. 7090. Hier zij gememoreerd de navolgende overweging :

„dat ged. gedurende ruim eene maand de toegezonden goederen onder zich gehouden heeft, zonder de eischores mededeeling te doen, dat het geleverde niet aan het verkochte voldoet, terwijl zelfs de toen gedane mededeeling, .... ten eenenmale ontbloot was van gepreciseerde aanmerkingen”.

302

Wij komen tot de groote groep van gevallen, waarin de kooper zich niet uitdrukkelijk er over geuit heeft, dat hetgeen verkooper hem leveren wilde, niet voor aanneming vatbaar was. Daar moet dan de aanneming worden afgeleid uit des koopers houding of den indruk, dien verkooper daarvan krijgt. De navolgende nuancee-ringen werden opgemerkt.

Aanvaarding werd afgeleid uit :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;het feit, dat kooper het goed behield ;

• ö. nbsp;nbsp;nbsp;het feit, dat kooper het goed behield na des ver-koopers aanvraag, of er iets te reclaraeeren viel, terwijl kooper bovendien eene nabestelling deed ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;het feit, dat kooper het goed gedurende eeuigen tijd behield ;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;het feit, dat kooper het goed gedurende langen tijd behield ;

• e. nbsp;nbsp;nbsp;het feit, dat verkooper te laat hoort, dat kooper in eenig opzicht gereclameerd heeft ;

• f. nbsp;nbsp;nbsp;het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek had moeten zijn ontdekt (objectief) ;

• g. nbsp;nbsp;nbsp;het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek door kooper had kunnen zijn ontdekt (subjectief) ;

• h. nbsp;nbsp;nbsp;het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek is ontdekt ;

• i. nbsp;nbsp;nbsp;betaling van het gekochte,

• j. nbsp;nbsp;nbsp;verbruik van het gekochte,

• k. nbsp;nbsp;nbsp;poging tot beschikking over het gekochte,

• l. nbsp;nbsp;nbsp;beschikking over het gekochte,

• m. nbsp;nbsp;nbsp;keuring met positief resultaat van het gekochte, alles (van i tot m) door den kooper.

De lezer ziet, dat de opeenvolging van nuanceeringen min of meer gesystematiseerd is: eerst tijdsverloop op zich zelf, dan ontdekking van het gebrek, eindelijk andere handelingen. En in elk dezer afdeelingen, waarvan de

303 eerste van a tot d, de tweede van e tot m loopt, is er naar gestreefd, eene climax in de rechterlijke coulance jegens den kooper daar te stellen.

Toch zou het gevaarlijk zijn, eene aldus voor een bepaald geval geuite meening al te zeer te willen beschouwen als algemeen beginsel des rechters, die de uitspraak, waarin ze voorkomt, deed. Te zeer zijn rechterlijke vonnissen gewoonlijk beïnvloed door den feitelijken stand van zaken, dan dat men zou kunnen verwachten, dat telkens wordt genoemd de uiterste grens, waarbinnen de kooper volgens dien rechter moet blijven, om niet zijne rechten te verspelen.

Wanneer er b.v. gezegd wordt, dat de kooper dan toch tenminste dadelijk na de ontdekking van het gebrek reclameeren moet, dan ligt daarin eenigszins opgesloten, dat de kooper zich volstrekt niet te haasten heeft om tot die eventueele ontdekking te komen. Maar niettemin zou ik er mij niets over verwonderen, wanneer dezelfde rechters, welke die zooeven gestelde grens aangaven, eens in een ander geval uitmaakten, dat de kooper toch binnen een redelijken tijd het hem ter hand gestelde móet inspec-teeren.

Een vonnis is nu eenmaal geen theoretische verhandeling ; het beoogt integendeel een praotisch doel en alle wetenschappelijkheid der rechters kan dit laatste niet veränderen en evenmin het gevolg daarvan, dat steeds die argumenten naar voren worden gebracht, die in het onderhavige geval het meest spreken.

Eu moet men zelfs niet zeggen, dat de behoeften der rechtzoekende gemeente op deze wijze het best bevredigd worden ? Zij zoekt geen breede motiveering, die voor haar besef eigenlijk buiten de zaak staat ; haar is het meest concrete het beste en meest sprekende, al is het dan ook enkel een sprekendheid door onbewust gevoel, niet door bewust erkennen I

304

Ad a (het feit, dat kooper het goed behield). Van deze jegens den kooper zeer strenge opvatting, werd slechts een enkel geval aangeteekend, belichaamd in de navolgende overweging van de Arr.-Rb. te Haarlem d.d. 5 .Januari 1897, W. 6956 :

„dat acceptatie moet worden aangenomen, omdat de ged. buiten medewerking en zelfs buiten toezicht des eischers een deel van het geleverde voor zich heeft behouden (en een deel heeft teruggezonden).”

Min of meer straalt dezelfde gedachtengang ook nog door in het arrest van het Hof te Amsterdam d.d. 22 Juni 1883, dat mij echter toch beter zelfstandig onder c gerangschikt schijnt.

Ad b (het feit, dat kooper het goed behield na des verkoopers aanvraag, of er iets te reclameeren viel, terwijl kooper bovendien eene nabestelling deed). Hier moge vermeld worden een arrest van het Hof te Arnhem d.d. 16 December 1896, W. 6942. De overwegingen zijn niet zeer praegnant, doch het komt er op neer, dat des koopers aanvaarding wordt afgeleid uit zijn stilzwijgen op des verkoopers vraag, of nu alles in orde was, alsmede uit eene nabestelling.

Het laatste lijkt zeer problematisch, daar men zich toch best voorstellen kan, dat iemand eene nabestelling, n. b. van een heel ander voorwerp, doet en toch met het vroeger geleverde geenszins tevreden is.

Ad c (het feit, dat kooper het goed gedurende eenigen tijd behield). Dit is dan het sub a bedoelde arrest gewezen door het Hof te Amsterdam d.d. 22 Juni 1883, P. v. J. 1883, no. 37, overwegende;

„dat appellant, die het hout heeft ontvangen en doen opslaan zonder eenig protest, die zelfs geen aanmerking heeft gemaakt na het ontvangen der factuur, maar gezwegen heeft, totdat hem de betaling werd gevraagd.

305 door die houding moet worden geacht, de ontvangen waar te liebben goedgekeurd”.

Ad d (het feit, dat kooper het goed gedurende langen tijd behield). We mogen hierbij herdenken een vonnis van do Rb. te Groningen d.d. 30 December 1881, W. 4766. Het betrof eene partij dameshoeden. De kooper had eerst in zoo vage termen zijn misnoegen over het geleverde te kennen gegeven, dat de verkooper daaruit geenszins de niet-aanvaarding af kon leiden. Eerst 4 maanden later, na afloop van het zomerseizoen, liet de kooper zich duidelijk uit, dat hij niet wenschte te aanvaarden. Zulk een lange tijd werd voor reclames niet toelaatbaar geacht.

Van belang bij deze beslissing is, dat „lange tijd” hier niet absoluut wordt opgevat, • doch veeleer in verband met de omstandigheden. In casu was het lang, d. w. z. te lang, omdat terugneming door verkooper na afloop van het saisoen, dezen een groote schade zou hebben berokkend. Over het beginsel van evenwicht, dat aan dezen gedachtengang ten grondslag ligt, is reeds iets gezegd en er zal later nog op worden teruggekomen.

Nog zij hier gewezen op een vonnis van de Arr.-Rb. te Leeuwarden van 2 Juni 1910, W. 9074, waarin kategorisch, zonder eenige reden aan te geven, verklaard wordt :

„dat eene reclame gedaan 5 maanden na ontvangst der goederen, nu het hier niet geldt verborgen gebreken, stellig tardief is”.

Ad e (het feit, dat verkooper te laat hoort, dat kooper in eenig opzicht gereclameerd heeft). Daarvan is een voorbeeld te vinden in een vonnis van de Arr.-Rb. te Amsterdam d.d. 2 November 1906, W. 8560. Het betrof eene partij gedroogde appelen. De kooper reclameerde heel vlug, doch niet bij den verkooper, maar veeleer bij

Tliemis LXXVIe dl. (1915) 2e-3e .st.

306 diens représentant. Door ziekte van dezen laatste vernam de verkooper de reclamatie eerst een paar weken later.

De rechtbank maakte uit, dat het vernemen der reclamatie door den verkooper het beslissende moment is, doch besliste dat dit in casu nog tijdig genoeg was geschied.

De ad ƒ (het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek had moeten zijn ontdekt (objectief) te noemen gevallen zijn zoo talrijk en de daarbij op den voorgrond tredende beginselen van zooveel belang, dat het aanbeveling te verdienen schijnt, deze gevallen na de andere te behandelen, vermits de daarbij gewenschte onderverdeeling hier verwarrend zou kunnen werken.

Ad g (het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek door kooper had kunnen zijn ontdekt (subjectief). Onder de talrijke voorbeelden dezer groep zij allereerst gewezen op een oud vonnis van de Arr.-Rb. te Amsterdam van 16 Mei 1878, P. v. J. 1878, no. 34. Daarbij wordt beslist :

„dat de gedaagde moet geacht worden van alle aansprakelijkheid wegens het door hem geleverde werk te zijn ontheven,......omdat het gebrek.....voor ieder en althans voor een deskundige, gelijk de eischer zieh qualificeerd, uiterlijk zeer goed waarneembaar schijnt te zijn.”

Dan nog een oud vonnis, van dezelfde rechtbank d.d. 4 Mei 1883, W. 4992 waarin we vernemen, „dat de ged. heeft erkend, dat hij na ontvangst der door de eischeres hem toegezonden goederen, deze in een entrepot alhier heeft opgeslagen, dat ged. alzoo volkomen in de gelegenheid was, na deze ontvangst het geleverde te onderzoeken”.

Weer was het de Rb. te Amsterdam, die op 31 Mei 1883, W. 4952 in een vonnis overwoog:

„dat op 7 November blijkt, dat zij (d. i. gedaagde) de

307 voomoemde kist heeft ontpakt en dus op dat tijdstip heeft moeten, althans kunnen ontdekken, dat het gezondene ook in soort niet voldeed aan hetgeen zij den eischer zou besteld hebben”.

Acht jaar later toonde dit college zich nog getrouw aan zijne oude opvattingen in een vonnis van 16 October 1891, P. v. J, 1892, no. 14. Het geschil liep over eeue lading transportgoed, dat verpakt franco boord geleverd werd. Bij aankomst ergens overzee bleek het geleverde niet goed te wezen, de verkooper beriep zich op aanvaarding, doch slaagde met dit verweer uiet, o. a. op deze overweging :

„dat slechts kan worden aangenomen, dat de bevoegd, heid, om later nog aanmerkingen te maken, vervalt voor den kooper, indien hij in de gelegenheid is geweest en die heeft laten voorbijgaan, om aan boord van den staat van het goed zich te vergewissen”, wat in casu niet het geval was geweest.

Denzelfden gedachtengang vinden we een half jaar later weer bij deze Rechtbank terug in een vonnis van 1 April 1892, F. v. J. 1892, no. 82, hetwelk beslist, dat bij goederen, die voor Ned.-Indië bestemd, verpakt in eeue zeeboot worden geladen, den kooper alle gelegenheid ontbreekt, om het gekochte te onderzoeken en zich omtrent den staat er van te vergewissen, terwijl uit de feiten in casu niet valt af te leiden, dat aan de gedaagde de gelegenheid tot onderzoek is aangeboden.

Kort daarop alweer dezelfde opvatting in een vonnis van altijd weer ditzelfde college van 15 April 1892, P. v. J. 1892, no. 94. De rechtbank onderstelde in dat geval, dat de levering had plaats gehad te Amsterdam, waar het goed door koopers schipper was in ontvangst genomen. Zij zag daarin echter geen aanvaarding, omdat een schipper, die van hetgeen is overeengekomen, niets afweet en enkel

308 met het vervoer is belast, niet in staat is te onderscheiden, of de door hem in ontvangst genomen goederen aan hetgeen is bedongen, voldoen, daar hij die bedingen niet kent.

Dan zien we ook andere colleges deze leer aanvaarden. Zoo zij hier gewezen op een arrest van het Hof te Arnhem d.d. 7 Maart 1900, W. 7463, waar object van den strijd waren een bepaald soort potten, die aan zekere uitwendig niet onmiddellijk zichtbare eischen hadden te voldoen. Betaling had reeds plaats gehad en de verkooper liet natuurlijk niet na, dit als hem bevrijdende omstandigheid aan te voeren. Het mocht hem evenwel niet baten, want het Hof overwoog:

„dat nu geleverd moesten worden potten, die aan zekere niet uitwendig waarneembare eischen voldeden, aan de koopster oen bekwame termijn toekwam, om te onderzoeken, of het geleverde aan die eischen voldeed, welke termijn uit den aard der zaak niet afhankelijk is van dien, waarop de betaling is bedongen en dat hierom uit het betalen .... niet volgt goedkeuring van het geleverde, tenzij vóór dien betalingstijd de koopster gelegenheid had gehad, dat gekochte te onderzoeken”.

Die gelegenheid bestond niet en dus was er volgens het Hof niet goedgekeurd.

Voorts een vonnis van de Arr.-Rb. te Rotterdam d.d. 15 Februari 1903, W. 7991, dat later door het Hof te ’s-Hage vernietigd is. Hierop zal hieronder nog worden teruggekomen. In dit verband treft ons de overweging:

„dat .... niet over het hoofd mag gezien worden, dat van de bemanning van een stoomschip, dat zich in de haven gereed maakt voor de afreis (bij de leverantie van steenkolen) niet die controle kan geëischt worden als bij eene leverantie op den vasten wal”.

Dan komt de Arr.-Rb. te Amsterdam met een vonnis

309 van 6 Mei 1904, W. 8187 weer aan het woord en zegt: „dat aan een kooper, die eene vrij groote partij ijzeren platen ontvangt, waar het eene klacht over afwijkende dikte der platen betreft, voldoende tijd moet worden gelaten, om zich van de dikte, wel niet van alle, maar toch van een genoegzaam aantal platen op de hoogte te stellen, om rnet kennis van zaken de resultaten van zijn onderzoek te constateeren.”

liet subjectieve beginsel spreekt niet al te duidelijk; zoo is dit citaat dan ook nog hieronder onder f—x te vinden.

Dan eindelijk verkondigt deze Rechtbank in een vonnis d.d. 2 Maart 1906, W. 8416, in een geval veel lijkend op dat van 16 October 1891, 1’. v. J. 1892, no. 14, opnieuw als hare meening:

„dat (die) levering aan (dat) boord de verantwoordelijkheid des verkoopers doet eindigen,

dat immers daar ter plaatse, op dat oogenblik de kooper het hem ter levering aangebodene kan onderzoeken en zijne bezwaren kan doen gelden,

dat als die kooper dat oogenblik ongebruikt laat voorbijgaan, terwijl hem de gelegenheid tot onderzoek (in de fabriek des verkoopers) was geboden, maar hij den kooper vertrouwt, dat deze hem wel goed zal leveren conform de overeenkomst en hij de goederen accepteert, er vervolgens over beschikt door ze te vervoeren naar eene ver verwijderde plaats, hij niet meer ontvankelijk is.”

Eene groote verscheidenheid van casusposities werd in deze rubriek onder des lezers aandacht gebracht. Docli in één opzicht heerschte overeenstemming: de rechter vroeg zich telkens af, niet of de verkooper reeds mocht verwachten, dat het goedgekeurd was, maar of feitelijk de kooper in staat was, te keuren. In de beslissingen van Amsterdam v. 16/5 ’78 en 15/4 ’92 speelt de persoon des

310

ontvangers daarbij eene rol, in de andere gevallen beslisten de zakelijke omstandigheden.

Ad h (het feit van het behouden van het goed, nadat het gebrek is ontdekt). Een voorbeeld van de onder deze letter genoemde opvatting is te vinden in het arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 13 November 1911, W. 9288, waarbij de kooper van een automobiel werd geacht gebonden te zijn, omdat hij door de automobiel aan te nemen en ook na beweerde gebreken en onvervulde voorwaarden te hebben ontdekt, te blijven behouden, genoegen heeft genomen met de levering.

Voorts ook een vonnis van de Arr.-Rb. te Maastricht van 25 Juli 1911, W. 9300, waarin de navolgende overweging de aandacht trekt;

„dat in elk geval deze reclame was tardief, vermits zoowel gebruik als goede trouw medebrachten, dat ged. onmiddellijk na de ontdekking, dat in gemeld opzicht niet was geleverd, hetgeen was verkocht, daartegen had moeten reclameeren en zij, dat niet doende, haar recht, van dit alsnog te doen, heeft verwerkt”.

Eenigszins in deze rubriek behoort ook een arrest van het Hof te Arnhem van 12 Juli 1898, W. 7174, dat van belang is, wegens de overweging, dat koopster, die na ontdekking van het gebrek, de rijwielen, waarover geschil, niet tot verkoopers beschikking stelde, „geacht moet worden, haar recht, om de leverantie dier 6 rijwielen af te keuren, te hebben verwerkt”.

Heel sprekend is dit arrest niet, omdat in casu de kooper niet slechts de rijwielen na ontdekking van ’t gebrek behouden had, doch ze ook betaald en er over beschikt had.

Zie voorts ook « hieronder.

Evenmin is sterk sprekend het eenige arrest van den H. R. dat over deze zoo bij uitstek feitelijke vraag ge-

311 vallen is, en wel op 9 Juni 1899, W. 7293. Weliswaar is de bekendheid met het gebrek in dat arrest medebeslissend, maar ze ging gepaard met beschikking.

De overweging luidt: „dat beschikken, niettegenstaande bekendheid met de beweerde gebreken, door het Hof terecht is aangemerkt als tengevolge hebbende het prijsgeven van alle rechten, gegrond op de wanpraestatie van den verkooper.

We worden dus in het onzekere gelaten, omtrent de vraag, of reeds bekendheid alleen voldoende zou zijn geweest, om den kooper, die niet direct daarop het geleverde den verkooper ter terugneming aanbood, in het ongelijk te stellen.

Ook behoort in deze rubriek thuis een arrest van het Hof te Amsterdam van 20 Mei 1904, P. v. J. 1905, no. 408 waar dit college zich geroepen gevoelde, met vernietiging van een vonnis der Amsterdamsche Rechtbank, uit te spreken :

„dat de 3 door de Rb. aangevoerde vermoedens voor goedkeuring der machine, steunende op langdurig gebruik, te laat gedane klachten en het niet blijken van vroeger en voortdurend gedane aanmerkingen — den Hove niet afdoende voorkomen, om die goedkeuring aan te nemen, wanneer mocht blijken, dat de machine ook bij levering niet voldoen kou ....., en wel omdat dit alles er ook op kon wijzen, dat de kooper eerst de geschiktheid wilde beproeven en hij dus al dien tijd slechts poogde, om tot eene goede werking der machines te geraken”.

In deze beslissing ligt m. i. opgesloten, dat het Hof in het algemeen wèl het behouden ua ontdekking van het gebrek in het nadeel des koopers uitlegt; enkel meende het in casu, die ontdekking op een later tijdstip te moeten stellen dan de Rechtbank deed, welke reeds ontdekking aannam, toen er nog twijfel bestond.

312

Men zie ook nog het arrest Den Bosch van 13 October 1882, W. 4842, onder l hieronder aangehaald.

Ad i. (betaling van het gekochte). Voorzoover is nagegaan, is er gelukkig geen beslissing, waarin enkel en alleen wegens de gedane betaling de kooper niet-ontvan-kelijk werd geacht, zijne reclamaties wegens het geleverde voor te dragen. Wel is de betaling zoo nu en dan eens als hulpgrond aangevoerd, waar het gold de goedkeuring te constateeren. Zoo zij hier gewezen op een vonnis van de Arr.-Rb. te Rotterdam d.d. 15 November 1890, W. 5997. Hier werden een aantal stukken flanel behouden, naar ludië gezonden en betaald.

Voorts moge hier worden herinnerd aan een arrest van het Hof te Arnhem van 12 Juli 1878, W. 7174, in hetwelk de betaling samenging met behouden en beschikken.

Ad 7 (verbruik van het gekochte). Een voorbeeld hiervan vinden we in een vonnis van de Arr-Rb. te Amsterdam van 16 Januari 1906, M. v. H. 1906, blz. 12.

In dat geval was er zelfs dadelijk gereclameerd, doch niet bij den verkooper, veeleer enkel bij den reiziger en dit had, volgens de Rb. geen waarde. Overigens had kooper het geleverde grootendeels verbruikt en dat deed hem het geding verliezen. Vgl. de overweging:

„dat ged. het hem ingevolge overeenkomst geleverde papier zonder rechtsgeldig protest behouden en grootendeels verwerkt hebbende, niet meer gerechtigd is tegen de leverantie op te komen”.

Een vonnis, dat min of meer onder deze rubriek behoort, maar toch beter onder l (beschikking) zou zijn te brengen, is dat van de Arr.-Rb. te Rotterdam van

16 October 1907, P. v. J. 1909, no. 812, waarbij werd uitgemaakt:

„dat al zou nu het geleverde ondeugdelijk zijn geweest

313

en minder waard dan eischer had aangenomen te leveren, de ged. door de stof te accepteeren en te verwerken en daarover verder te beschikken zonder protest, in de levering, zooals die is geschied, heeft berust en geacht moet worden, daarmede genoegen te hebben genomen, tenzij dan dat die ondeugdelijkheid alstoen was een verborgen gebrek.

Ad k (poging tot beschikking over het gekochte). Geen vonnis of arrest heeft inderdaad in de poging tot verkoop een reden ontwaard, om den kooper af te wijzen. Wel is het eens beproefd, een dergelijke beslissing uit te lokken, doch zonder succes. De hier bedoelde zaak werd beslist door de Rb. te Groningen, bij vonnis van 30 Januari 1891, P. v. J. 1891, no. 64.

Hier zij er slechts op gewezen, dat de Rb. hare meeuing motiveerde, door er op te wijzen dat poging tot beschikking (n.l. tot verkoop) in het belang des verkoopers kon zijn geschied en dus volstrekt niet bewees, dat de kooper had goedgekeurd.

Ad l (beschikking over het gekochte). Hier mag nog eens aan het boven aangehaald arrest van den H. R. d.d. 9 Juni 1899, W. 7293 worden herinnerd. Dan voorts, eenigszins „beiläufig”, een arrest van het Haagsche Hof d.d. 23 Juni 1884, W. 5099, waarbij eigenlijk zonder motiveering wordt vooropgesteld, dat beschikking den kooper bindt, maar dan feitelijk verder wordt uitgemaakt, dat beschikking over een deel nog niet bewijst de aanneming van het geheel.

Ook het Hof te ’s-Hertogenbosch heeft zich lang geleden eens geuit ter zake van deze vraag en wel bij het reeds onder h genoemde arrest van 13 October 1882, W. 4842, waarin overwogen wordt :

„dat (koopers) houding inderdaad eeue stilzwijgende goedkeuring in zich bevat, vermits de gedaagde, die in

314 zijne brieven schrijft de afwijkingen van het monster dadelijk bespeurd te hebben, en ze opvallend noemt, geacht moet worden, die afwijkingen voor zijne relipning te nemen, nu hij, wel verre van den eischer met zijne bevinding in kennis te stellen, niets van zich hooren liet en over het goed beschikte, door het aan het Dep. van Koloniën aan te bieden”.

Zie ook het laatste der beide onder j genoemde vonnissen.

Ad m (keuring van het gekochte met bevredigend resultaat). Daar treft ons allereerst een vonnis van de Arr.-Rb. ie Amsterdam d.d. 19 Maart 1883, Rechtsgel. Bijblad 1883, blz. 305.

Daarbij wordt overwogen:

„dat de wetenschap van den gedaagde (verkooper) dat deze voorwerpen vanwege het Dep. van Marine moesten gekeurd worden, dan ook ten gevolge heeft in de eerste plaats, dat de levering der voorwerpen aan de eischeres te Hull, daargelaten, dat ze niet meer was dan eene inbezitstelling, niets beslist betrekkelijk de goed- of afkeuring van het goed”.

Gelijk de lezer ziet, een zeer negatieve beslissing, waarin echter m. i. voelbaar genoeg is, dat de rechtbank de aanvaarding eerst na de keuring door het Dep. van Marine mogelijk acht.

In het zoo juist vermelde proces was de keuring aan een derde toevertrouwd ; tot geen ander resultaat komt echter ook dezelfde Rechtbank, voor eene zaak waar keurig door den kooper bedongen is. Dit zien we duidelijk uit haar vonnis van 16 November 1888, P. v. J. 1889, no. 32. Het ging daar om eene met recht van keuring gekochte partij schoenen en laarzen. Kooper had eenigen tijd laten voorbijgaan, zonder zich uit te laten ; verkooper hield dit voor aanneming en liet zich

315 de later volgende niet-aanvaarding niet welgevallen. De rechtbank gaf hem evenwel ongelijk, overwegende :

„dat het stilzwijgen van gedaagde hier niet als goedkeuring van het geleverde moet aangemerkt worden, daar.. . hier niet buiten aanmerking behoort te blijven, dat door ged. een onderzoek betrekkelijk een vrij aanzienlijke partij schoenen en laarzen moest ingesteld worden, hetgeen uit den aard der zaak eenig verloop van tijd na zich sleept”.

Mede behoort onder deze rubriek een nieuwer vonnis derzelfde Rechtbank d.d. 11 Maart 1910, W. 9179, waarin de kooper zonder uitdrukkelijk verklaard te hebben, de litigieuse machine niet te willen aanvaarden, voortging ze, na keuring te gebruiken. Hij had daarbij allerlei moeilijkheden, die den verkooper niet onbekend bleven. Het behoud na keuring was echter ten nadeele des koopers beslissend.

Ook de Rechtbank te Rotterdam heeft zich eens in dezen zin uitgelaten. In dat geval was uitdrukkelijk afgesproken „goedkeuring door de Behörde” en er werd begrijpelijkerwijs beslist, dat het aannemen en doorzenden aan die Behörde nog geen goedkeuring is (Vonnis van 9 Januari 1897, W. 7004).

Onder de oudere jurisprudentie op dit punt mag niet worden voorbijgegaan, een arrest van het Hof te Arnhem van 9 Juli 1884, W. 5183, waarbij eene partij basalt niet werd geacht aangenomen te zijn zonder voorafgaande keuring door de directie der koopende N. V., welke keuring in casu bedongen was. Vrachtbetaling en lossing door de werklieden der N. V. werd niet als aanneming beschouwd.

Voorts ook een vonnis van de Arr.-Rb. te Haarlem van 5 Mei 1885, W. 5236, hetwelk vaststelt, dat bij koop op keur, dus bij koop onder eene opschortende

316 voorwaarde, uit een bloot vervoeren niet de gevolgtrekking mag worden gemaakt, dat de kooper het vervoerde zou hebben goedgekeurd.

Dezelfde Rechtbank heeft zich ook in later tijd nog eens op dit punt doen vernemen en wel bij haar vonnis van 13 Maart 1900, P. v. J. 1900, no. 33.

Do gedachtengang is zoo specieus, dat het niet ongeschikt schijnt, hem hier woordelijk weer te geven. Weer betrof het op keuring gekochte basalt. Verkoopster eischte betaling en beriep zich op aanvaarding. Zij mocht evenwel niet slagen, op de overweging;

„dat de eischeres voorbijziet, eerstens, dat zij de basalt moest aanvoeren, niet leveren voor den wal en tweedens, dat de ged., de aangevoerde basalt lossende op het werk, wat te doen gebruikelijk en noodig is, teneinde de basalt door de directie te kunnen laten keuren, geen daad van aanvaarding van de basalt als de verkochte deed ;

dat geen tijdstip voor de keuring is bedongen en de eischeres verwart hare verplichting om aan te voeren en die om te leveren, welke beide verplichtingen met het oog op de keuring door de directie streng zijn te onderscheiden ; dat dan ook omtrent de vervanging van het eventueel afgekeurde-na het verstreken zijn van den leveringstermijn, niets is overeengekomen;

dat keuring en levering weliswaar gelijktijdig zouden moeten plaats hebben, evenwel alleen dan, als de directie goedkeurde, omdat goedkeuring eo ipso levering medebrengt, hoedanige goedkeuring evenwel in casu niet heeft plaats gehad”.

Bij deze voorbeelden, waarbij aangenomen werd, dat de keuring het moment daarstelt, waarop omtrent de aanneming de beslissing valt, kan men 2 groepen onderscheiden : eenerzijds die, waarbij keuring uitdrukkelijk bedongen is; anderzijds die, waarbij dit niet het geval is.

317 helaas slechts door één vonnis (Amsterdam 11 Maart 1910) vertegenwoordigd. Eigenlijk zijn enkel de laatstgenoemde van helang, want waar keuring tot heding is gemaakt, daar kan men er zich toch niet over verwonderen, zoo er uitgemaakt wordt, dat geen aanvaarding mag worden aangenomen, zoolang de keuring niet heeft plaats gehad. Wel kan er nog verschil zijn in de beantwoording van de vraag, wanneer men moet geacht worden gekeurd en dus aangenomen te hebben. Een overzicht van die jurisprudentie (zoo ze in eenigszins rijkelijken om vang bestond) zou dan op verkleinde schaal eenige overeenstemming toonen met wat in dit opstel behandeld wordt.

Belangrijk inderdaad is dat eene vonnis omtrent de niet uitdrukkelijk gestipuleerde keuring. Wordt toch de keuring, hoewel niet uitdrukkelijk bedongen, tot discri-mineerend moment verheven, dan ligt daarin min of meer opgesloten, dat de keuring als noodwendige daad des koopers wordt voorondersteld. En is dat zoo, dan is er in dien gedachtengang ook geen aanvaarding denkbaar, voordat er gekeurd is.

Wel te onderscheiden is dit laatste van het bloote behouden. Het staat er zelfs diametraal tegenover.

Aanvaarding aannemen op grond van behouden immers is wel de meest strenge opvatting, die de rechter tegenover den kooper huldigen kan, terwijl integendeel hier des rechters gestrengheid tot het uiterste tegen den ver-kooper gericht is.

Zoo zijn we dan nu genaderd tot die groep van beslissingen in deze afdeeling (groep f), welke heel anders dan al de tot dusver besprokene, de ons bezighoudende vraag niet beantwoorden door na te gaan, hoeveel tijd er verliep of wat de kooper deed of subjectief vermocht te doen, maar door zich er in te verdiepen, wat hij van verkoopers standpunt gezien, had moeten doen. De vraag.

318

of de kooper iets verzuimd heeft, wordt geïdentificeerd met deze tweede, of de verkooper ter beveiliging van zijne belangen eene andere wijze van optreden des koopers mocht verlangen dan deze feitelijk aan den dag heeft gelegd. Dit beginsel schijnt toe te juichen. In bijna geheel de tot dusver vermelde jurisprudentie werd steeds des koopers houding op zich zelf beoordeeld. De eene rechter verlangt meer van hem dan de andere, doch wat er dan verlangd wordt, staat daar als eene abstractie. Theoretisch moot hiervan het gevolg zijn, dat daarmede den verkooper nu eens te veel, dan weer te Weinig gegeven wordt, niet slechts naar gelang van de opvatting des rechters omtrent des koopers verplichtingen in abstracto, maar ook en bovenal, omdat des verkoopers positie eenvoudig uit beginsel vergeten werd. Practisch is het bezwaar natuurlijk zeer gering, daar eene billijke beslissing als zuiver gevoelsproduct ook dan dikwijls gegeven wordt, als de redeneering gebrekkig is.

Op kooper en verkooper beiden te letten, hunne strijdige belangen naar billijkheid „ausgleichen”, dat is de groote verdienste der nu volgende jurisprudentie, hoe onderling onderscheiden ze dan ook overigens moge wezen.

De navolgende groepen konden worden opgemerkt en wederom is er bij de opsomming naar gestreefd, ze in den vorm eener climax met betrekking tot de^toegevend-heid voor den kooper te geven. Ook hier zij men voorzichtig bij het trekken van algemeene gevolgtrekkingen. Want wat de kooper had moeten doen, hangt feitelijk ook van des verkoopers toestand af. Die toestand brengt nu eens mede, dat hij spoedig beslissen moet, dan weer dat hij zich meer tijd nemen kan. Wat gelijkt op beslissing naar sterk op den vooigrond gebrachte beginselen, is feitelijk vaak beoordeeling naar hoogst feitelijke omstandigheden.

319

liefe gebrek moefe zijn onfedekfe — wil reclame daarna nog feijdig zijn — ;

«. eenigen redelijken feijd na de feifeelijke feerhand-sfeelling ;

ß. bij het doen van nieuwe bestellingen;

• 7. nbsp;nbsp;nbsp;vóórdat de waar gaat bederven of minder verkoopbaar wordt of in het algemeen des verkoopers rechten kunnen verloren gaan;

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;bij het bereiken der den verkooper bekende of generiek door hem vermoede plaatselijke bestemming en onderzoek aldaar (behoudens gelegenheid voor den kooper vroeger te onderzoeken) ;

• f. bij het verkrijgen van feitelijke aanwijzingen der wanpraestatie ;

• lt;. bij beschikking over het gekochte;

!{. bij betaling;

• amp;. nbsp;nbsp;nbsp;voordat kooper iets deed, waardoor de schijn van aanvaarding kan worden opgewekt.

Alvorens tot het doen van grepen uit deze jurisprudentie over te gaan, zij in het algemeen opgemerkt, dat we menigmaal op reeds vroeger genoemde vonnissen, ja zelfs op vroeger aangehaalde overwegingen zullen moeten wijzen. Dit is zeer voor de hand liggend, want waar een plicht des koopers genoemd is, daar wordt allicht ook een dien plicht motiveerend recht des verkoopers voelbaar en uitgesproken.

Ad « (eenigen redelijken tijd na de feitelijke terhandstelling). Hier moet weer herdacht een vonnis van de Arr.-Rb. te Amsterdam van 16 November 1888, P. v. J. 1889, no. 32, reeds sub m genoemd en dat ook ouder / nog een plaats kan vinden.

Het betrof eene partij schoenen en de verkooper had zich tegen, te late reclames trachten te wapenen, door op de facturen te doen drukken, dat reclames uiterlijk

320 na 8 dagen sedert de levering moeten plaats hebben.

De Rechtbank was hem echter niet ter wille en deed hem verliezen, ook op de overweging:

„dat... de eigenmachtige handeling van den verkooper, om reclames van het geleverde te beperken binnen den tijd, welke hem goeddunkt, nimmer den kooper kan binden, terwijl uit den tweeden grond (verkooper had ook beweerd, dat de 14 dagen, welke kooper, alvorens te reclameeren had laten voorbijgaan, in alle gevallen een te lange tijd waren) niet kan worden afgeleid, dat het stilzwijgen van gedaagde hier als goedkeuring van het geleverde moet aangemerkt worden, daar.... hier niet buiten aanmerking behoort te blijven, dat door ged. een onderzoek betrekkelijk een vrij aanzienlijke partij schoenen en laarzen moest opgesteld worden, hetgeen uit den aard der zaak eenig verloop van tijd na zich sleept, en waardoor de belangen van den eischer ook niet gekrenkt werden, nu de eischer in zijne dingtalen niet heeft tegengesproken, dat de monsters eerst voor den verkoop in het voorjaar van 1888 dienst moesten doen.”

Eenige overeenstemming in gedachtengang met het zoo juist aangehaalde vonnis vinden we in een arrest van het Hof te ’s-IIage van 30 Juni 1911, W. 9284, waarin wordt overwogen :

„dat de koopovereenkomst mede, wafde levering betreft, in redelijkheid dient uitgevoerd en het als vereischte van behoorlijke levering noodzakelijk moet worden geacht, dat aan den geïnt. in redelijkheid tijd en gelegenheid werd aangeboden, om zich van de deugdelijkheid der bussengroenten te overtuigen en zich te beraden, hoe met de zending te handelen”.

Ietwat zonderling doet het aan, dat in casu het tijd-laten voor onderzoek als deel der levering wordt beschouw’d en dan wordt uitgemaakt, dat wegens het niet-tijdlaten de

321 levering niet behoorlijk geschied is. Beter ware het s.o.r., zoo gezegd ware, dat het ter hand stellen niet tot levering geworden was, omdat de verkooper het recht miste, zoo spoedig reeds de aanvaarding of eene uitdrukkelijke weigering derzelve te verlangen.

Nog dient gewezen op een reeds sub ^r geciteerd vonnis der Arr.-Rb. te Amsterdam van 6 Mei 1904, W. 8187, dat zijn zwaartepunt heeft in de navolgende eveneens reeds geciteerde overweging:

„dat aan een kooper, die eene vrij groote partij ijzeren platen ontvangt, waar het eene klacht over afwijkende dikte der platen betreft, voldoende tijd moet worden gelaten, om zich van de dikte, zoo niet van alle maar toch van een genoegzaam aantal platen op de hoogte te stellen, om met kennis van zaken de resultaten van zijn onderzoek te constateeren”.

Uit de dubbele aanhaling blijkt wel reeds de twijfel, of hier meer op den plicht des koopers dan wel integendeel meer op het recht des verkoopers is gelet.

Voorts nog een vonnis derzelfde Rechtbank van 5 Februari 1912, W. 9384; het betrof een kachel, die prima vista goed scheen, doch bij het eerste, zeer spoedig na de bezorging plaats hebbende branden, niet deugdelijk bleek te wezen.

De Rechtbank overwoog:

„dat het feit, dat geïnt. de kachel een oogenblik in zijn bezit had en haar heeft laten branden (niet aan koopers recht in den weg staat), daar een kachel nu eenmaal behoort tot de zaken, die men niet als geleverd aanneemt of geacht wordt, als zoodanig te hebben aangenomen, zonder in de gelegenheid te zijn geweest, een onderzoek te doen naar de algemeene bruikbaarheid, evenmin als aan hem, die een kleedingstuk laat maken, de bevoegdheid kan worden ontzegd, om, nadat het hem

Thenns LXXVIe dl. (1915) 2e-3e st. 21

322

is thuis gezonden, het te passen en, wanneer liet niet blijkt te zitten, de levering af te keuren;

dat de verkooper slechts kan eischen, dat de kooper zoodra mogelijk tot zijn onderzoek overgaat en, wanneer het ongunstig uit valt, hem onverwijld daarvan in kennis stelt, welke verplichting in dezen door geïnt. is nagekomen”.

Het spreekt vanzelf, dat in deze vonnissen, hoezeer dan ook in beginsel des verkoopers standpunt sterk medegedacht wordt, er nog niet zeer uitdrukkelijk van wordt gewaagd. Daartoe is des koopers recht nog te begrensd. Slechts deze ééne vrijheid heeft deze laatste, dat hij zich niet onmiddellijk over de aanvaarding heeft uit te laten, doch eerst, mits zoo spoedig als men in redelijkheid van hem mag verwachten, met onderzoek mag beginnen en dat met bekwamen spoed ten einde doorvoeren. Men lette op de nuance met het vroeger besproken geval van stilzwijgende aanvaarding na eenigen tijd van behouden. Daar was aanvaardingsgroud het feit van het tijdsverloop; hier, dat de verkooper volgens den rechter mag eischen, uit de onzekerheid te zijn, zoodra de kooper een redelijken (objectief fix eerbaren) tijd gehad heeft, om zich omtrent het hem aangebodene op de hoogte te stellen.

Ad ^ (bij het doen van nieuwe bestellingen). Een enkel geval viel op ; het is belichaamd in een arrest van het Hof te Arnhem van 16 December 1896, W. 6-gt;42. De strijd liep over de aanneming eener machine; onder de vele aanwijzingen van die aanneming wordt ook genoemd, dat de kooper bij den verkooper later nog eeiie nieuwe bestelling deed, zonder ook maar met een enkel woord van zijne bezwaren tegen de vroeger gekochte machine te gewagen. Cf. ook sub 6.

Ad / (voordat de waar gaat bederven of minder ver-

323 koopbaar wordt, of in het algemeen des verkoopers rechten kunnen verloren gaan). In de eerste plaats zij hier herinnerd aan het vonnis der Arr.-Rb. te Amsterdam van 16 November 1888, P. v. J. 1889, no. 32, waarvan de hier interesseerende overweging reeds onder m werd medegedeeld.

Reeds vroeger was eene dergelijke overweging gegeven door de Arr.-Rb. te Den Bosch van 25 November 1881, W. 4770, waarbij ten aanzien eener waar, die 14 dagen onder den kooper was blijven liggen, gezegd wordt:

„dat die termijn, zonder meer, daarvoor (d. i. voor verwerking der reclamerechten) te kort is, vooral bij goed, als in quaestie, dat niet aan bederf onderhevig is en dat in elk geval courante waar is”.

In datzelfde jaar 1881 viel ook de navolgende Groning-sche beslissing van 30 December 1881, W. 4766, welke reeds vroeger onder d werd genoemd.

De kooper reclameerde eerst 4 maanden na levering. De Rechtbank schijnt dit tijdsverloop reeds op zich zelf lang te vinden, maar overweegt verder, dat daardoor „vooral in casu, waar de rede is van zomerhoeden, die in den zomer behooren te worden verkocht en die hunne waarde na afloop van het seizoen grootendeels verliezen, de gedaagde alle recht heeft verloren, om nu nog grieven tegen de toegezonden goederen te berde te brengen, zoodat hij rechtens moet geacht worden, die goederen te hebben goedgekeurd.”

Voorts zij gewezen op eene andere beslissing van de Arr.-Rb. te Groningen van 30 Januari 1891, P. v. J. 1891, no. 64, hetwelk te kennen geeft :

„dat eischer heeft gesteld, dat hij heeft geleverd op 30 of 31 Juli, doch gedaagde slechts erkent, de goederen in de eerste dagen van Augustus te hebben ontvangen en dat een tijdvak van 10 dagen, vermits het niet

324 aannemelijk is, dat lamsvellen bij eene zorgvuldige behandeling in erge mate aan bederf onderhevig zijn, te kort is om daaruit tot goedkeuring van het ontvangene te besluiten”.

Uit een vonnis van 30 Juni 1897, W. 7090 ontwaren we, dat de Arr.-ßb. te ’s-Hage terzake van eene leverantie wijn ten nadeele van den kooper beslist heeft, o. a. op de overweging:

„dat .... eischer (verkooper) derhalve door gedaagde’s verder stilzwijgen de gelegenheid werd benomen die maatregelen te nemen, die hij allicht tot staving en bewaring zijner rechten had kunnen en moeten nemen, indien hij geweten had, dat ook betwist werd, dat de geleverde wijn was de bestelde”.

Dit is eene interessante nuance. Er is geen sprake van, dat de qualiteit of verkoopbaarheid des wijns door koopers vertraging achteruitging. Enkel de kans op handhaving van verkoopers rechten werd er door bemoeilijkt en wegens dit gebrek aan „Rücksicht” moest kooper het proces verliezen.

De Rechtbank te Amsterdam heeft in eene latere periode, den 2en November 1906, W. 8560 beslist, dat de kooper met zijne reclame, die eerst na 14 dagen den verkooper ter oore kwam, niet tardief was, vermits het in casu betrof gedroogde appelen, die dus niet aan spoedig bederf onderhevig waren, terwijl voorts bleek, dat gedaagde de waar onaangeroerd ter beschikking van den verkooper stelde.

Eindelijk treffen we gelijken gedachtengang aan in een vonnis der Arr.-Rb. te Breda van 27 October 1908, W. 8819, die na beweerd te hebben, dat het van omstandigheden afhangt, of men eene waar voor aanvaard wil houden, ten aanzien van het geval in quaestie, dat kachels betrof, overweegt:

325

„dat men te doen heeft met een winkelier, die gelijk de meeste winkeliers in kachels de hun toegezonden kachels niet dadelijk plegen te beproeven, doch die eenig vertrouwen schenken in de verzekeringen der fabrikanten ; dat dit nu niet wegneemt, dat eene reclame, wanneer het saisoen reeds is voorbijgegaan, tardief is, doch dat in casu tusschen levering en reclame niet zooveel tijd is verloopen”.

Ad § (bij het bereiken der den verkooper bekende of generiek door hem vermoede plaatselijke bestemming en onderzoek aldaar (behoudens gelegenheid voor den kooper vroeger te onderzoeken). Deze rubriek omvat een aantal gevallen van groote overzee-transporten, bij welke de beslissing der ons bezighoudende vraag van het meest ingrijpende belang is.

Hier treft ons allereerst een vonnis der Amsterdamsche Rechtbank van 16 October 1891, P. v. J. 92, no. 32,

Er was een aantal koopwaren franco boord verkocht en betaald. De verkooper beriep zich natuurlijk op die betaling, maar slaagde daarin niet. De rechtbank overwoog:

„dat het feit, dat de eischeres zonder eenig voorbehoud den koopprijs betaald heeft, vaststaat, doch de eischeres .....zieh beroepen heeft op het beding betaling à contant, in verband met het beding franco boord ;

dat het beding franco boord te kennen geeft, dat de kosten van vervoer tot aan boord zijn voor rekening van den verkooper; dat daaruit allerminst volgt, dat de verkooper, door het verkochte te bezorgen aan het aangewezen boord aan al zijne verplichtingen heeft voldaan, noch ook, dat na de bezorging aan boord, de kooper per se het recht verliest, om later alsnog aanmerkingen op het verkochte te maken ;

dat het laatste te minder aannemelijk is, waar als in casu geëmbaleerde goederen geleverd werden, ten aanzien

326 waarvan juist door het beding franco boord het den verkooper bekend kon zijn, dat het verkochte naar elders vervoerd moest worden”;

daarna :

„dat slechts kan worden aangenomen, dat de bevoegdheid, om later nog aanmerkingen te maken, vervalt voor den kooper, indien hij in de gelegenheid is geweest en die heeft laten voorbijgaan, om aan boord van den staat van het verkochte zich te vergewissen”.

Het beginsel geldt dus hier a. h. w. slechts subsidiair, gelijk trouwens bij het eerste noemen van het beginsel reeds aangestipt werd, n.l, zoo er geen vroegere gelegenheid tot onderzoek was. Dit is maar zelden uitdrukkelijk gezegd, doch de gevallen, waarin het principe aanwending gevonden heeft, geven recht tot het vermoeden, dat zulks wel bijna altijd de bedoeling was.

De evengenoemde Rechtbank gaf eene beslissing met soortgelijken gedachtengang in haar vonnis van 6 October 1905, W. 8421. Het gold daar de aflevering eener schrijfmachine, die eerst door den fabrikant aan den groothandelaar gezonden was en door dezen direct doorgestuurd was aan den detaillist, die er op zat te wachten, vermits hij er een afnemer voor had. Eerst deze laatste onderzocht de machine ; de detaillist had slechts uitgepakt ; de grossier zelfs dat niet. De afnemer zond het stuk dadelijk terug en zeer spoedig werd den fabrikant de machine weer via den detaillist door den grossier aangeboden, als zijnde niet goed geleverd. De fabrikant beriep zich nu op aanvaarding, doch dit baatte hem niet, daar de Rechtbank overwoog :

„dat echter de machine, ook blijkens de overeengekomen korting van 20 pCt. was bestemd om door ged. weer te worden verkocht en het enkele feit, dat ged. haar, spoedig na ontvangst ten verkoop aan een zijner afnemers toe-

327 zond (welke afnemer haar als ondeugdelijk terugzond) niet als aanvaarding kan worden beschouwd”.

Eindelijk nog een vonnis van Amsterdam van 29 April 1910, W. 9171, waarin overwogen wordt:

„dat toch het handelsgebruik medebrengt, de goederen niet bij de inlading, doch bij de aankomst te onderzoeken”, waaraan dan nog wordt toegevoegd, en hier nog gewicht in de schaal legt dat het monster „zich bij den kooper te Schiedam bevond”.

Doch die toevoeging is een op zich zelf staande grond ; ook zonder deze is volmondig erkend, dat volgens handelsgebruik de plaats van aankomst degene is, waar de keuring en dus ook de aanvaarding moet plaats vinden.

Zoo was trouwens reeds vroeger beslist in een reeds in ander verband sub g aangehaald vonnis der Amsterdamsche Rechtbank, van 1 April 1892, P. v. J. 1892, no. 82.

Er was vleesch in bussen naar Ned.-Indië verladen, hetwelk bij aankomst bleek, minder deugdelijk te zijn. De inlading werd niet als goedkeuring beschouwd, „vermits zoodanige goedkeuring niet kan ondersteld worden, waar als ten deze afgeleverd worden, om terstond in een zeeschip geladen te worden, goederen bestemd voor Ned.-Indie en verpakt in dichtgekuipte vaten ;

„dat toch in zoodanig geval den kooper alle gelegenheid ontbreekt van het gekochte te onderzoeken, en zich omtrent den staat er van te vergewissen, terwijl uit het relaas in casu niet valt af te leiden, dat aan de gedaagde de gelegenheid tot onderzoek van het vleesch is aangeboden”.

Hier nogmaals het voorbehoud van vroegere gelegenheid tot onderzoek.

Ad e (bij het verkrijgen van feitelijke aanwijzingen der wanpraëstatie). Daarvan is een voorbeeld te vinden in een arrest van het Hof te Arnhem van 12 Juli 1898,

328

W. 7174, reeds sub h aangebaald, hetwelk overweegt: „dat bij de meest gewone oplettendheid ged. hare dwaling had moeten bemerken en hare aanmerkingen op de thans beklaagde leveranties had moeten maken ; o., dat geïnt. zulks niet gedaan hebbende, en ook thans de 6 rijwielen niet ter beschikking van app. steUetide, de gevolgen van haar te groot vertrouwen moet dragen en geacht moet worden, haar recht, om de leverantie dier 6 rijwielen af te keuren, te hebben verwerkt”.

Het geval is zeer teekenend, omdat er bij den ver-koopor in casu zelfs zeker niet veel minder dan kwade trouw bestond, vermits hij opzettelijk verkeerd geleverd had.

Even weinig coulant jegens den kooper als het zooeven aangehaalde arrest is, even tegemoetkomend is het nu, gelijk reeds vroeger vermeld vonnis van de Rotterdamsche Rechtbank, van 18 Februari 1903, W. 7991, hoewel hetzelfde beginsel er aan ten grondslag ligt, tiet betrof eene leverantie van kolen aan een schip dat bunkerde en na inlading ook vertrok. Op reis bij het gebruik werd bemerkt, dat de kolen niet deugden en daarop direct terug-gevareu en gereclameerd.

De Rechtbank overwoog daarbij ;

„naar aanleiding van de vraag, of eischer deze kolen heeft goedgekeurd en geaccepteerd, dat vooropgesteld moet worden, dat in het algemeen aan een kooper van eene waar, wier deugdelijkheid alleen kan blijken door het gebruik, ook de gelegenheid moet gegeven worden, eenig gebruik te maken, zonder dat dit gebruik als acceptatie mag worden beschouwd”.

Een kantonrechterlijk vonnis moet met meerder of minder recht in dit verband mede eene plaats vinden.

Dit is eeue beslissing van het tweede kanton te Rotterdam d.d. 3 Maart 1893, P. v. J. 1894, no. 95. In dat geval

329

was er eerst eene machine geleverd, welke niet deugde en communi consensu der partijen door den verkooper was teruggenomen. Deze leverde toen eene andere machine, die direct eenige constructièfouten aanwees. Het is de vraag, of de kooper daarop alleen, na de levering en eenig behouden, het proces zou hebben gewonnen. Doch gelukkig voor hem bleek, dat er ook omtrent het warmte-vermogen iets was geconditioneerd en dat de kooper do machine op dat punt nog niet had kunnen onderzoeken, in allen gevalle, dat dit warmtevermogen nog moest worden onderzocht, waaruit volgt, dat ged. niet grif en onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd.

Belangwekkend is dit vonnis derhalve, omdat hier eigenlijk wordt aangenomen, dat de aanvaarding een zich geleidelijk ontwikkelend geestelijk proces is, welks phases eerst geheel doorloopen kunnen zijn, wanneer het onderzoek op alle punten heeft plaats gehad of althans heeft kunnen plaats hebben. Dan eerst derhalve is er eene volledige aanvaarding, die rechtens beteekenis heeft.

Ad Ç. (bij beschikking over het gekochte). Hier zij in de eerste plaats vermeld een kantourechterlijk vonnis van Alkmaar van 3 November 1909, W. 9084, dat kategorisch overweegt :

„dat toch het recht, om tegen de deugdelijkheid eeuer in ontvangst genomen leverantie te reclameeren verwerkt wordt door onvoorwaardelijke beschikking als eigenaar (i. c. door verzending naar Engeland)”.

Dezelfde gedachtengang ligt ook ten grondslag aan een arrest van het Hof te Arnhem van 24 Februari 1909, W. 8926, waarin wordt beslist:

„dat app. (kooper) door daarna (d. i. na de levering aan den wal) de waren verder te doen expedieeren, zonder voorafgaand onderzoek, geacht moest worden in goed vertrouwen op geïnt. ze te hebben aanvaard en

330

haar recht om verhaal te nemen wegens onvoldoende levering, te hebben verwerkt”.

Het Hof vond het noodig, deze opvatting nog eens nader toe te lichten, door de woorden :

„dat de overeenkomst medebrengt, dat geïnt. er op moest kunnen rekenen, dat app. (kooper) op de door haar op te geven kaden de waren al of niet zou aanvaarden en niet op eenige willekeurige, niet bij de overeenkomst bepaalde plaats, waar dan ook, waarheen zij die waren van die kaden zou gelieven te zenden”.

Dit geval is dus eene ontkenning der onder § verkondigde leer. De kracht er van schijnt te liggen in het feit, dat de onbepaalde bestemming van het goed eenen onbepaald langen tijd van onzekerheid voor den ver-kooper meebrengt. Men kan er allicht tegen aanvoeren, dat exportgoed nu eenmaal dit iuconveniënt van nature voor den verkooper oplevert.

Ad »j (bij betaling). Als op zich zelf staande grond van verlies der reclamerechten is de betaling nergens genoemd. Echter speelt ze eene rol in het reeds genoemde vonnis van het Hof te Arnhem d.d. 12 Juli 1898, W. 7174.

Ad 3- (doordat hij iets deed, waardoor de schijn van aanvaarding kan worden opgewekt). Het hier te noemen vonnis van den Kantonrechter in Amsterdam IV van 19 Augustus 1887, P. v. J. 1887, no. 38, mag wel als apotheose dienst doen, bijaldien het een breed principe aaugeeft, waarnaar van geval tot geval te oordeelen is. Immers overweegt het:

„dat in de Nederlandsche wet alle voorschriften ten eenenmale ontbreken, hoe de kooper moet handelen, wanneer hem goederen worden geleverd, terwijl hij in het geheel niets heeft gekocht (een kooper die niets heeft gekocht is wel een zonderling creatuur!) of die niet zijn zooals hij ze gekocht heeft;

331

dat dus de kooper in die gevallen volgens de wet vrij is te handelen, zooals hem goeddunkt, en alleen uit voorzichtigheid niet den schijn op zich moet laden, dat hij het gezondene heeft geaccepteerd, niettegenstaande het niet was, zooals hij het besteld had”.

In casu acht de Kantonrechter dien schijn niet opgewekt. Het betrof een japon, die op het laatste moment, voordat ze benoodigd was, bij de koopster aan huis bezorgd werd. De aanneming op dat moment leek niet op aanvaarding. Voorts laat de Kantonrechter dóórschemeren, dat het onder sommige omstandigheden geoorloofd is, niet direct tot de keuring over te gaan, doch rustig af te wachten, totdat zich bij gelegenheid het gekochte als bruikbaar of onbruikbaar ontpopt. Hij zeide dit aldus;

„dat bovendien gedaagde (koopster) het volste vertrouwen had in den grooten naam van eischers en het daarom in den aanvang niet bij haar opkwam, een nauwkeurig onderzoek in te stellen”.

Alvorens we trachten uit het voorafgaande eenige meer algemeene regels te putten, dient nog gewezen te worden op enkele bijzondere beginselen.

Allereerst zij hier aangestipt, dat bij sommige rechterlijke uitspraken, waar het gebruik als aanvaardings-aanwijzing genoemd is, tevens eene omstandigheid genoemd is, die de kracht dier aanwijzing opheft. Als zoodanig is genoemd het beproeven.

Zoo in het vroeger reeds genoemde arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 14 November 1882, W. 4844.

Daarin wordt voor het daar besproken geval overwogen, dat een zeer lang gebruik juist wegens zijnen langen duur geen proefgebruik kan zijn, vermits dit, als het geleverde niet voldoet, te schadelijk voor den kooper zou wezen. Daarin ligt opgesloten, dat eenig gebruik wel proefgebruik kan zijn. En dat zou natuurlijk niet gezegd

332 zijn, als niet de rechter in die beproeving iets bevrijdends voor den kooper gevoeld had.

Voorts een arrest van het Hof te Amsterdam van 20 Mei 1904, P. v. J. 1905, no. 408, hetwelk zich in dezer voege uit:

„dat toch die vermoedens (scil. van aanvaarding) steunen op feiten en omstandigheden, die evenzeer plaats kunnen hebben, als het door appellant werken met de machine, wat noodig was om de geschiktheid er van te beproeven, een voortdurend pogen was, om tot goede werking daarvan te geraken, in welk geval daaruit geen goedkeuring door appellant zou blijken”.

Eindelijk is er eene kategorie uitspraken, waarin de rechter het, naar het schijnt, opgegeven heeft, de aan-vaardingsvraag naar een vast beginsel te beantwoorden, doch er de voorkeur aan geeft, te verklaren, dat de beslissing van omstandigheden afhangt. De kracht dier rechterlijke bewering ligt dan hierin dat geen der principes op zich zelf voor absoluut beslissend wordt geacht, doch veeleer des rechters gevoelen is, dat hetzelfde detail hem onder andere bij-omstaudigheden tot ander resultaat zou kunnen voeren. M. a. w. het onderling verband is het in laatste instantie beslissende. Feitelijk is deze ge-dachteugang verwant aan den sub 9- genoemde, doch nog ruimer. Daar toch ligt in den opgewekten schijn toch nog iets beslissends, hier daarentegen wordt elk positief vereischte ter zijde gesteld.

Overigens komt het vaak voor, dat, hoewel het dan eigenlijk op de omstandigheden aankomt, toch beginselen worden genoemd, die in het algemeen z.g. de beslissing van het geschil beheerschen.

Zoo zij hier gewezen op een vonnis van de Arr.-Rb. te Amsterdam van 18 December 1908, W. 8949. Kooper had couverts en gros gekocht, van welke hem de goraming

333 niet aanstond. Reclame eerst eene maand na levering. De Rechtbank vond dit te laat, maar vond het noodig, in haar vonnis nog te doen uitkomen, dat zeer zeker in casu het onderzoek vroeger had moeten plaats hebben, omdat kooper zelf in de vooronderstelling zeide verkeerd te hebben, dat zijne order wel onjuist zou worden uitgevoerd. Daarin ligt min of meer, dat de Rechtbank aan de alge-meene geldigheid van het vooraf verkondigde beginsel — spoedig onderzoek — twijfelt.

Zeer duidelijk spreekt een vonnis van de Rb. te Breda d.d. 27 October 1908, W. 8819, hetwelk vroeger reeds herdacht werd. De in dat vonnis aaugehaalde beginselen worden ingeleid met de woorden :

„dat de vraag of eene reclame tijdig is geschied, geheel afhankelijk is van de omstandigheden”.

In het voorafgaande is dan, naar schrijver hoopt, een eenigszins gesystematiseerd overzicht gegeven van de opvattingen der rechtspraak in de laatste drie decennia ten aanzien van het punt, dat ons bezighoudt. Eene rij zeer uiteenloopende beginselen werd hier ontvouwd en men zou geneigd zijn, te vermoeden, dat sommige daarvan den kooper, andere weer den verkooper veel meer geven dan hem billijkheidshalve toekomt. Anders gezegd : vrees ligt voor de hand, dat de rechtvaardigheid veelal aan het een of ander dogma is opgeofferd.

Zoo hier en daar zal deze overtuiging, bij aandachtige lezing der vonnissen en arresten, die hier slechts op het springende punt zijn vermeld, zich zeer zeker van den lezer meester maken. Doch waarlijk niet zoo heel vaak. We mogen wel zeggen, dat al die vele uiteenloopende beginselen voor de gevallen, waarin elk hunner telkens aanwending vond, gewoonlijk tot moreel recht bevredigende resultaten leidden en de verhouding tusschen par-

334 tijen door de op zoodanig beginsel opgebouwde uitspraak aldus geregeld werd als men het, oordeelend als goed man naar billijkheid, gaarne zou wenschen. .

Dit nu is slechts dan mogelijk, wanneer we ons deze beginselen niet denken als axiomata, die hunne rechtvaardiging in zich zelf hebben en voor geen nadere motiveering meer vatbaar zijn, doch veeleer als uitvloeisels van in het menschelijk en rechterlijk bewustzijn sluimerende diepere waarheden, die bij het streven naar concreetheid, gelijk dit zich uitteraard bij het beoordeelen van concrete feiten van ons meester maakt, niet tot in vaste trekken omschreven uiting hebben vermogen te komen. Slechts het naaste, oppervlakkige, is gezegd ; het verdere, dieper liggende, algemeenere is als niet tot het leekengemoed sprekende, weggelaten. Laat ik dan nu ten slotte beproeven, deze sluimerende waarheden, die als onbewuste krachten werkten, nader aan te duiden.

Hel in de tijdsomstandiglieden van 1838 wortelend beginsel des wetgevers is — het w’erd reeds in den aaii-vang van dit opstel op den voorgrond gesteld — dat feitelijke aanneming niet denkbaar is, zonder den wil te aanvaarden. In dien gedachtengang werden aanneming en aanvaarding met elkander geïdentificeerd en de gevolgen, die wellicht voor de laatste niet geheel onpassend waren, aan de eerste vastgeknoopt.

Mettertijd bleek het, dat aanneming in vele gevallen aan de aanvaarding voorafgaat en het dus ook kan ge beuren, dat het tot de laatste in het geheel niet komt. Daarmede werd de noodzakelijkheid geboren, eene leer der aanvaarding te scheppen, opdat niet aan het onbe-teekenende feit der bloot feitelijke aanneming een rechtsgevolg zou verbonden blijven, dat als gevolg dier aanneming alleen inderdaad meer dan onbillijk is.

De voorafgaande bladzijden toonen aan, welk eene

335

staalkaart van opvattingen uit deze wijziging der ver-keersgewoonten ontstaan is. Nu eens werd dit, dan weer dat beschouwd als het kenmerkend symptoom van het zuiver psychisch feit der aanvaarding of dan toch als eene duidelijke uiting van den wil daartoe, die geen loochening der daarmede correspondeerende gezindheid toelaat

Feitelijk is door deze aanvaardingsjurisprudentie het belang der wetsvoorschriften ter beperking der vrijwaring tot nihil teruggebracht, immers de rechter tot vrije be-oordeelaar gemaakt omtrent de vraag, of den kooper al dan niet alsnog een onbeperkt beroep op des verkoopers wanpraestatie vrijstaat.

De aanneming in feitelijken zin is van beslissenden factor tot min of meer gewichtig „moment” geworden, in rang gelijk met tal van andere momenten, die in beginsel onbegrensd in aantal zijn.

flebben we nu elk der gevonden discrimina van aanvaarding te beschouwen als een kenmerk, dat volgens den rechter, die het vonnis in casu wees, ook heeft te gelden en a priori beslissend te zijn voor alle gevallen, die in het vervolg nog aan zijn oordeel zullen zijn onderworpen? Of is er een dieper beginsel, dat telkens achter de uitspraak verscholen ligt, zoodat slechts een bloote loop van omstandigheden er toe leidde, het in casu genoemde discrimen op den voorgrond te schuiven? De veelheid van principes doet het laatste vermoeden. Niet minder spreekt voor de laatste opvatting, dat ze bij en trots het groote onderlinge verschil toch slechts zelden onbevredigend zijn, voor het geval, waarin ze elk juist aanwending vonden.

Moeten we nu voorts aannemen, dat de rechter inderdaad gewoonlijk in zóó hooge mate van de psychologische beteekenis der aanvaarding als wilsuiting doordrongen was, dat het hem er werkelijk in ernst om te doen was.

336 het ai- of niet bestaan van deze vast te stellen en daarvan zijne beslissing afhankelijk te maken?

Zien we, wat in den loop der jaren zoo al voor aanvaarding doorgegaan is, dan lijkt dat niet heel waarschijnlijk !.Immers waarom zou de rechter die aanvaarding zoo hoog houden? Er is toch in ’t algemeen geen grond denkbaar, weshalve de kooper, onder eene niet-juiste voorstelling aanvaardend, daardoor billijkheidshalve moet vei-stoken zijn van de middelen, die hem te voren open stonden. Waarom moet die ééne kleine onberadenheid alle vroegere wanpraestatie des verkoopers uitwisschen ? Het is waarlijk niet in te zien! Eene nieuwe wilsovereenstemming van partijen, om de praestatie, niet zooals ze gestipuleerd, doch zooals ze gedaan werd, als grond der betaling te beschouwen .. . aldus wordt vaak geleerd. Maar zijn er niet talrijke gevallen denkbaar, waarin de wanpraesteerende verkooper moet begrijpen, dat er van een wil bij den kooper, om met minder dan te voren overeengekomen was genoegen te nemen, geen sprake kan zijn; dat het moet zijn eene zuivere vergissing, nalatigheid, misplaatst vertrouwen of wat dan ook. In allen gevalle niet een wil, om met minder tevreden te zijn dan wat kooper eerst begeerde. Is het in onzen tijd van concurrentie en tot op het uiterste gedreven marchan-deeren en stipuleeren niet zeer onwaarschijnlijk, dat een kooper licht mindere waar voor een prijs zou wenschen aan te nemen, tot welken hij betere waar te krijgen bedongen heeft? Het gaat waarlijk niet aan, dien wil grifweg te vooronderstellen I

Niet gemakkelijk derhalve mag de z.g. nadere overeenkomst worden aangenomen, niet licht dus ook uit het gedrag des koopers worden afgeleid, dat hij moet geacht worden, den indruk van tevredenheid met het geleverde te hebben gevestigd.

337

En waarom bovendien moet het vestigen van den indruk, dat kooper heeft willen aanvaarden, bevrijdend voor den verkooper werken? Omdat hij dan toch te eeniger tijd eens van de verantwoordelijkheid van het geleverde af moet zijn? Vrage, waarom nu juist dit groote moment doen intreden als gevolg van dien gevestigden indruk? Er ligt iets sentimenteels in deze opvatting, dat anders aan het civielrecht vreemd is. Waarom is het zóó verschrikkelijk, den verkooper te leur te stellen, dat geen Rücksicht tegenover den kooper vermag kracht te behouden, nadat hij dat heeft gedaan?

Zeer zeker, de ivetgever heeft gewild, dat de verkooper, nadat de kooper toonde te willen aanvaarden, bevrijd zal zijn. Het is echter onaannemelijk, dat de rechter, die zich vrijgevochten heeft van de opvatting, dat in de aanneming de aanvaarding begrepen is en die nu feitelijk volkomen vrij is van deze laatste te maken, wat hij billijk acht, in werkelijkheid de aanvaarding zal aannemen op grond van de aanwezigheid van het zuiver dogmatische vereischte, dat de wil tot aanvaarding geuit zij, zelfs dan, als de aanvaarding, eenmaal aangenomen zijnde, moet leiden tot de onbillijkste consequenties.

Neen, veilig mag worden voorondersteld, dat tegenwoordig de psychologische aanvaarding of de gevestigde indruk, dat deze heeft plaats gehad, -zeer vaak opzettelijk wordt voorbijgegaan en liever de aanvaarding met willekeur wordt beschouwd aanwezig of niet aanwezig te zijn, al naarmate het voor de oplossing des geschils doelmatig en billijk schijnt.

En welk leidend beginsel geldt daarbij. Niet — we zeiden het reeds — dat teleurstelling in den aanvaar-dingswaan den verkooper niet mag treffen. Zulke factoren hebben geen bestaansrecht in het civielrecht van onzen tijd. Nuchterder moeten we zijn, om tot de waarheid te

Themis LXXVIe dl. (1915) 2e-3e st. 22

338

komen. We moeten erkennen, dat de fout, door den verkooper gemaakt, blijft bestaan, wat ook de kooper later moge doen of nalaten. En dus moet ook des ver-koopers aansprakelijkheid uit die fout in stand blijven. Verdwijnen kan ze niet: hoogstens kan ze in hare gevolgen gecompenseerd worden door eene daartegenover staande grootere fout des koopers.

Hoe nu kan die ontstaan? Om dit te begrijpen, hebben we ons zelve tot bewustzijn te brengen, dat het handelsverkeer steeds en nu bovenal staat in het teekeu der orde. Orde moet er zijn in de productie, orde ook in de distributie, opdat deze beide groote functies vau het menschdom zooveel mogelijk ongestoord kunnen worden verricht. Alle terugkomen op gedane stappen, alle herstel van verzuimen geeft stoornis en werkt beperkend op het scheppen van nieuwe levensbronnen. Vooruit, niet achterwaarts ligt de weg. Over denken en over doen, die passen niet in ons sociaal systeem. De orde nu, die er heerschen moet, is slechts mogelijk bij alzijdige medewerking. Van niemand kan feilloosheid in al zijne praestatiën worden verlangd ; het tempo van den arbeid zou daaronder lijden. En het is ook ter vermijding van groote stoornis niet noodig, dat elkeen feilloos werkt. Want brengt het verkeer niet noodwendig mede, dat steeds meerdere personen aan de afwikkeling van elk eenigszins belangrijk onderdeel daarvan betrokken zijn en is er dus niet ex natura rerum een contrôle? Ergo: onze maatschappelijke organisatie is er op berekend, dat elkeen wel eens fouten maakt, maar ook, dat die fouten niet blijven doorwerken tot gemeen nadeel vau alle betrokkenen. Integendeel: op zeker moment behooren ze door anderen dan die ze maakten te worden ontdekt.

Wanneer is dat moment bij koop en verkoop daar? Dat

339

is niet zoo in ’t algemeen te zeggen. Op z’n vroegst dan, wanneer die anderen door de sociale organisatie op het onderhavige punt in de natuurlijke mogelijkheid zijn gekomen, de fout te ontdekken ; doch veelal later. In allen gevalle ook niet eerder dan wanneer er uit het bestendigen der fout vergrooting van nadeel kan ontstaan voor den verkooper. Doch veelal ook zelfs dan nog niet, wanneer dat nadeel voor den verkooper feitelijk reeds bezig is te ontstaan en zou kunnen zijn ontdekt, mits slechts de verkooper nog geen reden heeft, uit de bestaande gewoonten in den socialen kring zijner tegenpartij af te leiden, dat deze zijn praestatie al reeds controleert.

De fout des koopers bestaat dus daarin, dat hij bij de controle der door hem gekochte waar niet in acht neemt de normale zorg, die op zijne schouders wordt gelegd door het feit, dat de waar uit het bereik der verkoopers in het zijne overgaat; zulks met het gevolg dat daardoor nadeel voor den verkooper ontstaat.

Het aldus veroorzaakt nadeel moet tegen de wan-praestatie des verkoopers worden opgewogen. Is het grooter dan de den kooper berokkende schade, dan is er zeker alles voor, dat de kooper geen vergoeding der waii-praestatie erlangt. Is het kleiner, dan kan men twijfelen. In beginsel lijkt het onbillijk, dat de verkooper ongestraft de grofste wanpraestatie zal kunnen hebben begaan, zoodra de kooper maar met eene kleinigheid in verzuim was en hem een klein nadeel heeft toegebracht. Aan-nemen mogen we bij de gaandeweg meer in het voordeel des koopers neigende jurisprudentie, dat het beslissende oogenblik niet daar zal moeten worden gezocht, waar het eerste kleine verzuim des koopers bestaat, doch dit eerst intreedt, wanneer hij in belangrijke mate in gebreke is. Aldus krijgt natuurlijk de kooper iets te veel, evengoed als, zoo de verkooper den vollen koop-

340

aanzien van de bepaling van het oogenblik van bet aanvaarden. Maar ergens moet hij de aanvaarding toch stellen en al naardat het oogenblik, waarop hij het aanwezig acht, in het voordeel van kooper of verkooper is, heeft kooper of verkooper er de volle bate van zonder dat daartegen het nadeel wordt opgewogen. Voor een deel zou dat misschien kunnen veranderen, wanneer de verliezende partij er eens aan dacht een tegenactie in te stellen wegens het haar berokkende nadeel Aldus zou wellicht de verloren hebbende verkooper, die door des koopers schuld de waar na de ontbinding minder waardevol terugkrijgt dan bepaald noodig is, voor dien onnoodigen achteruitgang vergoeding kunnen krijgen. Dat de in het ongelijk gestelde kooper, die ten volle betalen moet, hoewel de als aanvaard beschouwde waar niet geheel deugt, er nog iets uit zal kunnen slaan, is moeilijk denkbaar. Hoe kan zulks bij onze wetgeving gemotiveerd worden?

Eeue billijke oplossing der quaestie schijnt dus inderdaad enkel mogelijk bij wetswijziging in dier voege, dat de rechter vrijelijk kan bepalen, welke schade de partijen elkaar wederkeerig hebben berokkend en alsdan de ontbinding der overeenkomst of de veroordeeliug tot betaling van het niet betaalde deel van den koopprijs uitsprekend, aan den meest benadeelden kooper enkel het saldo tusschen de door hem geleden en veroorzaakte schade kan toekennen, resp. ten laste van den meest benadeelden verkooper tegenover het onbetaalde deel van den koopprijs in vergelijking vermag te brengen het in eene geldsom uitgedrukte nadeel, dat door den verkooper aan den kooper is toegebracht, doordat eerstbedoelde toch ook eenigszins in zijne plichten te kort schoot. Dat daarbij geen grens moet gesteld worden aan de schadebepalende factoren en dus ook dezulke in aanmerking moeten komen, die slechts schattingsgewijze in geldelijke be-

341 dragen kunnen worden uitgedrukt, ligt in de lijn. Doch dat is nu eenmaal niet te vermijden. De rechter heeft zich vrijgemaakt ten wetgeving, die meer dan de vroegere gegrond is op vertrouwen in den rechter dan op nimmer bereikbare volmaaktheid harer bepalingen.

Doch dit is ius constituendum, meer of min vrome wenschen, die eigenlijk buiten het terrein liggen, waarop dit opstel zich beweegt. Laat ons dus tot dit terrein terugkeeren.

We mochten tot nu toe vaststellen, dat de geest der aanvaardingsjurisprudentie is :

• 1“. zich los te maken van het wettelijk denkbeeld : feitelijke aanneming = aanvaarding;

• 2“. die aanvaarding naar billijkheid uit de omstandigheden af te leiden ;

• 3quot;. daarbij niet streng er op te letten, of de kooper door zijne gedragingen den wil tot aanvaarding geuit of den indruk van aanvaarding gewekt heeft, doch veeleer na te gaan, hoe het met de wederzijdsche toerekenbare schadeveroorzaking van partijen gesteld is ;

• 4“. alsdan aanvaarding of niet-aanvaarding aan te nemen, zóó, dat het resultaat is, dat degeen, die de geringere beuadeeling op zijn geweten heeft, het proces wint.

Bedacht dient hierbij te worden, dat dus niet alle benadeeling telt, maar enkel die, welke een gevolg is v.an de schuld der wederpartij. Gradatie in schuld (opzet, grove en lichte, schuld) speelt verder geen rol. Theoretisch kan uit opzet een kleine, uit lichte schuld eeue groote schade geboren worden ; daar is niet de mate der schuld, doch de mate der schade beslissend. Practisch zal natuurlijk schade en schuld veelal samenhangen en de eerste groeien met de laatste. Groote schade is gewoonlijk gemakkelijk te voorzien. En als dit het geval is, is er

342

allicht grove schuld bij het uiet-voorzien. Voor de kleine schade geldt veelal het tegenovergestelde.

Kan schuld bestaan tegenover dengeen, die opzettelijk wanpraesteert? Ja, want schuld is niet voortspruitend uit de gezindheid der tegenpartij maar uit eigen houding, zijnde algemeen uitgedrukt gebrek aan de minimum zorg die van de sociale groep, waartoe de ,,schuldige” behoort, mag worden verwacht. Behoort echter die schuld tegenover den opzettelijk wanpraesteerende te wegen? Het hangt er van af. Betreft het zeer geringe tekortkomingen aan de zijde van den „opzetteling”, dan kan de schuld des anderen hem wel baten. Immers te eeniger tijd moet hij wel eens er op rekenen, dat zijne fout geen gevolgen meer heeft, en dan is het een niet-oorbare inbreuk op zijne bedrijfsorde, hem daarna nog met reclamaties lastig te vallen. Gaat het echter om iets belangrijks, dan moet hij wel worden geacht blijvend op reclamaties ingericht te zijn en daarmede te rekenen. Dat is de consequentie van opzettelijke groye wanpraestatie. Wat voor een ander eene bedrijfsstoring en schade is, dat is voor den aldus handelende wel veri’e van eene schade eene normale gebeurtenis in het bedrijf en het gevolg eener gewilde risico !

Waar de schuld des koopers begint, dat kan — gelijk reeds in de voorafgaande bladzijden voelbaar werd — niet wel in het algemeen worden gezegd. Zeker niet gedurende den tijd, dat de kooper niet in redelijkheid kon worden verwacht, zijne aandacht aan het goed te geven, hetzij, omdat zulks absoluut ónmogelijk of in het verkeer althans ondoenlijk is, of wel, omdat, al was het mogelijk, de kategorie van personen, waartoe kooper behoort, niet zoo spoedig hare attentie pleegt te geven. Men denke hier ten voorbeeld van het eerste aan goederen, die voor rekening van den kooper reizen en nog niet ter plaatse van bestemming zijn aangekomen; van het tweede aan

343 exportgoed, dat door den kooper gekocht, direct door hem naar overzee wordt vervoerd ; van het derde aan damesclienteele van een modemagazijn.

Evenmin bestaat er schuld, wanneer alle attentie niet voldoende is, om het voorwerp te doorgronden, zoolang er daarnaast geen gelegenheid bestond tot beproeving (kachels, die eerst branden moeten); of wanneer er nog eene uiterlijke omstandigheid is, die ingetreden moet zijn, om de beoordeeling mogelijk te maken (machines, wier bedienend personeel moet zijn getraind).

Moeilijker wordt de vraag, of er schuld is, wanneer de verkooper mocht aannemen, dat er aanvaard is en sedert In t oogenblik, waarop hij zulks mocht aannemen, het goed in waarde verminderd is, terwijl de kooper door verontschuldigbare omstandigheden zich niet tijdig met zijne bezwaren gemeld heeft. Men denke aan ziekte des koopers en dergel. M. i. heeft de kooper dan geen schuld en derhalve ook niet door schuld schade aan den verkooper veroorzaakt. Dit strookt met de vroeger verkondigde gedachte, dat de gevestigde indruk en daaruit afgeleide verwachtingen geen alles beslissende bron van rechten des verkoopers mogen zijn. In zulk een geval zal voor de vraag, wie de dupe wordt, naast het resultaat van het onderzoek naar des verkoopers wan-praestaties, de leer omtrent het periculum moeten beslissen.

In het vereischte, dat er orde in de gemeenschap zij en elkeen zich houde aan de plichten, die door den natuurlijken loop van zaken op zijne schouders worden gelegd, ligt opgesloten dat elkeen -opkome voor de door zijn verzuim ontstane schade, voor zoover die door zijne schuld is veroorzaakt.

Dat is het eenvoudige beginsel, dat m. i. aan de aan-

344

vaardingsjurisprult;Jeiitie ten grondslag ligt. Geheel kan dit beginsel niet tot zijn recht komen. Of den verkooper, óf den kooper moet meer worden gegeven, dan hem toekomt. Dat teveel moge dan, nu het niet weg te werken valt, worden beschouwd als de sociale straf, die preventief moet werken tegen opzet of lichtvaardigheid van partijen. In de toekomst zouden we het liefst missen.

De aanvaarding, gesteld, nù cens op een moment, waarop het den kooper, dàn weer op een, waarop het den verkooper baat, mist materieele kenmerken. Identiek met de aanneming is ze reeds lang niet meer. Zelfs mag niet gezegd worden, dat meer dan in schijn de indruk van te willen aanvaarden, beslissend voor het vooronderstellen van haar bestaan is. De overtuiging heeft zich baangebroken, dat die indruk feitelijk niet van overwegend belang mag zijn voor de verhouding van partijen, zooals het vonnis die regelt. Op de weder-zijdsche gedragingen, met schuld bedreven, en op-de daaruit gesproten gevolgen komt het aan. En de aanvaarding is niet anders dan het middel, door beide partijen te baat genomen, om aan hunne verlangens wettelijkeu steun te geven. Zoo moet ook de rechter met haar rekening houden, naar den vorm eerbied betonnend aan de wet, die hem heet te binden, naar het wezen, haar voorschrift in dienst stellend aan een dieper in zijn bewustzijn wortelend beginsel: vereffening van wederzijdsche benadeeliug.

Dezelfde eerbied voor de wet, welken de re vera zoo onbelangrijke aanvaarding in de rechterlijke uitspraken toch telkens weer doet meespreken, brengt den rechter er toe, dat beginsel niet met nadruk op den voorgrond te doen treden. Tusschen de regels moeten we het lezen. Doch daar staat het, als een symbool der in ons

345

levende Gerechtigheid, die zoo diep wordt gevoeld, dat geen wetsbepalingen haar vermogen te onderdrukken.

Langzaam is de vrijmaking gegaan. Meer gevoeld dan bewust ontstonden hare vruchten. We zien beslissingen, waarin we koopersplichten in abstracto opgesomd zien, alsof de verkooper er eigenlijk niet mee te maken heeft. We ontwaren andere, waar dit absolute standpunt verlaten is en gezegd wordt, wat de kooper „had moeten” doen, waarbij dan min of meer zijne feitelijke verhouding tot den verkooper, de toestand in concreto is meegedacht. Eindelijk zien we er enkele, waarin gulweg erkend is, dat aanvaarding van omstandigheden afhangt. Verder mocht de rechter niet gaan. Anders zou hij hebben moeten verkondigen, dat de aanvaarding niet zonder willekeur voor geschied of niet geschiedt wordt gehouden, naarmate zijn rechtsbewustzijn voor het onderhavige geval eischte den verkooper of den kooper gelijk te geven.

Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip. (Academisch Proefschrift van W. Zevenbergen, Amsterdam 1913.)

Al wachtten wij lang, te lang met gevolg te geven aan de uitnoodiging, door de Redactie van Themis tot ons gericht, zulks mag allerminst worden geweten, — wij stellen er prijs op het aanstonds te verklaren — aan geringe belangstelling, die het ons ter beoordeeling gezonden proefschrift zou hebben gewekt. Integendeel ; juist de omstandigheid, dat een oppervlakkige kennisneming ons aanstonds tot het inzicht bracht, dat de hier geleverde arbeid aanspraak mocht maken op aandachtige, nauwgezette bestudeering, waarvoor ons gedurende vele maanden de noodige tijd ontbrak, liet het hiervolgend artikel langer op zich wachten dan wij zelf ons aanvankelijk hadden voorgesteld.

Maar nu is het ons dan ook aangenaam te kunnen zeggen, dat wij met groote belangstelling en met groote voldoening dit proefschrift hebben gelezen en herlezen, een proefschrift, dat zoowel den schrijver tot eere strekt als de Vrije Universiteit van Amsterdam, waar hij zijne studiën volbracht.

En al zullen wij, gelijk hieronder blijken zal, meer dan eens ons veroorloven bemerkingen te maken op het ons ter beoordeeling gebodene, zulks neemt allerminst weg, dat wij den hier geleverden arbeid als degelijk, wetenschappelijk meenen te mogen qualiticeeren.

Deze rechtsgeleerde dissertatie — het gekozen onder-

347

werp moest er noodwendig toe leiden — is mede voor een deel van wijsgeerigen aard.

Wij kunnen ons niet anders dan verheugen over het feit, dat zulke onderwerpen worden gekozen voor een academisch proefschrift. Wellicht zal langs dien weg bereikt kunnen worden, dat de philosophie weder ten grondslag komt te liggen aan de wetenschappelijke vorming, en zóó ons hooger onderwijs meer werkelijk dien naam verdienen gaat, onze Universiteiten niet langer slechts hoogere vakscholen zullen wezen, gelijk thans voor een groot deel het geval is.

Schrijver merkt dan ook terecht op (p. 84), dat mela-physica, niet is „maar metaphysica”. Integendeel, zoo zegt hij „zonder haar is geen wetenschap in strengen zin mogelijk”. En zijn proefschrift geeft allerwege blijk, dat hij het niet bij dat woord gelaten heeft, doch het zijn ernstig streven geweest is de wetenschap in dien strengen zin te beoefenen, een streven, dat met goed succes werd bekroond.

Waarmede niet zij gezegd, dat wij alle door hem geuite stellingen en uitspraken zonder eenig voorbehoud voor onze rekening zouden willen nemen.

Wèl gaan we, wat de hoofdlijnen betreft, geheel met schrijver mede, maar hier en daar blijkt toch verschil te bestaan tusschen hem en ons, iets, waarop we echter in dit artikel niet zullen ingaan, waar toch van ons slechts gevraagd wordt te beoordeelen, op welke wijze schrijver het door hem gekozen onderwerp van het door hem in-genomen standpunt behandeld heeft.

Al lijkt de titel „Eenige beschouwingen over het strafrechtelijk schuldbegrip” sober, schrijver geeft heel wat meer dan de titel zonder meer zou doen verwachten.

Gegeven wordt ons eene vrijwel uitvoerige uiteenzetting

348 der beginselen en grondslagen van ons strafreebt, waarbij stelling genomen wordt tegen de moderne richting, iets waarbij schrijver ons geheel aan zijne zijde vindt.

Toch worden reeds aanstonds hier een paar bemerkingen gemaakt.

Het in dit proefschrift ingenomen standpunt is het beslist geloovig standpunt; erkend wordt het Godsbestaan, erkend het Goddelijk Wereldbestuur met de logische consequentiën daarvan.

Toch had o. i. schrijver het blijkbaar door hem inge-nomen standpunt wat forscher kunnen accentueeren, eigen opvattingen en meeningen op wijsgeerig terrein wat scherper en precieser kunnen uitdrukken. Ook zoude een meer samenvatten van eigen meeningen en beschouwingen de zaak voor den lezer gemakkelijker gemaakt hebben dan thans, nu ze door het werk zijn verspreid. Vooral voor hen, die zich wellicht minder gemakkelijk dan ondergeteekende kunnen verplaatsen in ’schrijvers gedachtengang, zal niet aanstonds bij eerste lezing diens standpunt zóó duidelijk aan het licht treden als door hem zelf toch noodwendig is bedoeld en gewild. Wij zullen hieronder gelegenheid vinden op een en ander nader terug te komen.

In 2 afdeelingen wordt het proefschrift gesplitst, elk op zich zelf een afgerond geheel vormend met inleiding en slot.

Handelt de 2de over het „Schuldvraagstuk”, de 1ste is aan de „Wilsvrijheid” gewijd, en beslaat niet minder dan 93 van de 219 bladzijden. Reeds dit beeld toont, dat schrijver zich plaatst tegen de moderne richting, en bovendien overtuigd is, dat, gelet op de stijdwijze der modernen, aan eene bespreking der strafrechtsbeginselen eene uitvoerige behandeling van het vraagstuk der wilsvrijheid vooraf moet gaan.

349

Bij de beantwoording tocli der vraag naar ’s menschen vrijen wil gaan de wegen uiteen der modernen en van hen, die principieel tegenover hen staan. Of deze laatsteu daarom allen tot de „klassieke richting” moeten worden gerekend? Ook schrijver gebruikt een enkele maal die uitdrukking. Toch zouden we voor het gebruik er van willen waarschuwen. Ook zij toch, die daarin het eens zijn, dat zij principieel staan tegenover de moderne richting, zijn niet allen volkomen eenstemmig in hun oordeel omtrent wezen en doel der Staatsstraf; door niettemin die allen onder één naam saam te vatten loopt men zoo licht gevaar aan sommigen meeningen toe te dichten, die niet door hen worden gedeeld.

Wel echter brengt de vrije-wilsquaestie de, splitsing tusschen de beoefenaren der strafrechtswetenschap.

liet groote geschilpunt tusschen de modernen en allen, die tegenover hen staan, is en blijft gelegen in de al of niet erkenning van ’s menschen vrijen wil.

En schrijver heeft zulks niet alleen volkomen juist gevoeld, maar bij den geheelen opzet en de uitwerking der door hem behandelde stof steeds daarmede rekening gehouden.

Treffend juist en kort lezen we op p. 97 als het ware de samenvatting van de in dit proefschrift uitgewerkte gedachte: ,,Geen straf zonder schuld, zooals er geen schuld is zonder wilsvrijheid”.

En deze juiste stelling moest noodwendig leiden tot het in de eerste plaats geven van eene uiteenzetting van het leerstuk der wilsvrijheid, gelijk zulks dan ook is geschied.

liet standpunt der modernen op strafrechtsgebied, die öf wel den vrijen wil verwerpen, óf wel het vrije-wils-vraagstuk, als zijnde voor het strafrecht van geen belang, eenvoudig ter zijde stellen, wordt zakelijk en helder

350

uiteengezet, en met onverbiddelijke gestrengheid worden hun voorgehouden de noodzakelijke consequentiën, die daaruit voortvloeien zoowel op het gebied der strafrechts-beginselen als op dat der strafrechtspraktijk.

Of eigen meening ook met eenzelfde vastberadenheid gegeven wordt? Wij durven niet te verklaren, dat zulks overal geschiedt.

Wat wij boven reeds in het algemeen opmerkten, meenen wij hier nog eeus in het bijzonder te moeten herhalen, dat eigen meening o. i. wat scherper geaccentueerd had kunnen wezen, en zulks te meer, wijl schrijver het eenmaal door hem ingenomen standpunt uitnemend weet te verdedigen.

Niettemin betreedt hij met eenige schuchterheid het terrein.

„De vraag naar de vrijheid van’s menschen wil” — zoo lezen we op p. 7 — „is zoo oud als het wijsgeerig denken. „Nog steeds komt het vraagstuk aan de orde. Een aan „alle partijen bevredigende oplossing is nog niet gevonden. „Kant meende dan ook, dat hier het denken met een „non liquet moest eindigen.”

En schrijver zelf blijkt ook van meening, dat in het door hem geleverde werk van een „probleem oplossen” niet gesproken worden mag.

Wij zouden willen vragen: Is hij wellicht onwillekeurig al te zeer onder den invloed gekomen der Kantiaansche Wijsbegeerte? Te verwonderen ware het niet.

Maar daar is meer. Wie ontwaart de groote belezenheid, waarvan schrijver blijk geeft èn in den inhoud van zijn proefschrift èn in de aan den voet der bladzijden aangehaalde litteratuur, begrijpt geraakkelijk, dat dat alles nog niet ten volle kan zijn geschift en verwerkt, en zoo allicht aanleiding heeft kunnen geven tot eenige onvastheid, tot een zich niet geheel zeker gevoelen, waar-

351

van hier en daar in het proefschrift dan ook de sporen worden gevonden. Maar daartegenover staat — het zij met vreugde geconstateerd, — dat blijkbaar voldoende voorlichting, leiding en steun bekomen werd om telkens daar uit te komen, waar hij krachtens de ook in dit proefschrift naar voren tredende en door hem beleden beginselen noodwendig uitkomen moest.

.Juist echter met het oog daarop had gerustelijk van „oplossing” van het vraagstuk gesproken mogen worden.

Na toch verklaard te hebben, dat vrijheid is „redelijke zelfbepaling” gaat schrijver voort (p. 17):

„Vrij is voor ons de wilsbeslissing, die tot stand is „gekomen onder bemiddeling van het hooger kenver-„mogen. liet verstand staat voor een verzameling van „feiten, van motieven, die ons tot de handeling bewegen. „Het verstand overziet deze ; bij de wilsbeslissing vooral „worden allerlei overleggingen van het verstand er tusschen „geschoven. Tenslotte beslist het verstand. Het doet „een keuze, die echter nooit van de motieven onaf-„hankelijk is.

„Zoo blijft de vrijheid en oorzakelijkheid intact. „Vrij is de wil, wijl de beslissing niet eenzijdig wordt „bepaald door karakter en de tot handelen bewegende „motieven, doch het verstand de keuze doet.

„Het oorzakelijkheidsbeginsel blijft gehandhaafd, wijl „de mensch zelf beslist, de concrete mensch, die zoo is „en niet anders, die uit bepaalde ouders geboren en in „een bepaald milieu is opgevoed, en onder bepaalde „omstandigheden geworden is, wat hij is.

„Zoo wordt ook aan karakter en motieven etc. eene „belangrijke rol toegekend.”

Wij zouden willen vragen : Mag, na dergelijke uitspraak niet van „oplossing” gesproken worden.

En zulks te meer, waar het boven aangehaalde niet

352

slechts wordt neergeschreven, maar uitvoerig en helder wordt toegelicht en gemotiveerd.

En daarnaast wordt dan duidelijk in ’t licht gesteld, hoe bij niet-aanvaarding dier leer van ’s menschen vrijen wil of bij buiten rekening laten daarvan, niet slechts de strafrechtsbeginselen ontwricht worden, maar de gansche strafrechtspraktijk gevaar loopt, — hoe van schuld, van zedelijke verantwoordelijkheid, van vergelding geen sprake meer kan wezen, hoe ten slotte gansch het strafrecht ten val wordt gebracht.

Ook verzuimt schrijver niet de aandacht te vestigen hierop, dat de modernen met verwerping der beginselen niettemin blijven vasthouden aan de oude terminologie, en daardoor schromelijke verwarring stichten.

Toch had ook hierop nog scherper de aandacht kunnen gevestigd worden — de zaak is immers van zóó groot belang — onder mededeeling desnoods, dat men niet schroomt te verklaren die taktiek opzettelijk te volgen, om op die wijze te trachten eene nieuwe theorie ongemerkt bij het volk ingang te doen vinden.

Bijzonder gelukkig geslaagd is schrijver, waar hij het oorzakelijkheidsbeginsel bespreekt, dat voortdurend tegen de voorstanders van den vrijen wil wordt aangevoerd.

Neen, ook zij, die den vrijen wil aan nemen, aanvaarden wel degelijk een oorzakelijkheidsbeginsel, een wet der causaliteit, beweren allerminst, dat vrije handelingen de zoodanige zijn, die gesteld worden onafhankelijk van motieven.

Daarin is dus ten deze allerminst de tegenstelling te zoeken tusschen de modernen en hen, die tegenover hen staan. Neen, hierin is de zaak gelegen, dat de moderne alles wil bezien en verklaren van zuiver natuurwetenschappelijk standpunt: de natuurwetenschappelijke methode. Zij „identificeeren wet met mechanische natuurwet”.

1

353

„Dank zij de belangrijke resultaten, waartoe de inecha-„nische beschouwing der zinnelijk waarneembare voor-„werpen en verschijnselen leidde, kwamen velen er toe, „de mechanische natuurbeschouwing om te zetten in een „mechanische wereldbeschouwing, in de natuurwetenschap „dè wetenschap, in de mechanische verklaring dè ver-„klaring van alle verschijnselen te zien” (p. 20).

Zulks is volkomen juist weergegeven.

Reeds vroeger zeide de in dit proefschrift zoo vaak geciteerde Prof. Beijsens (1): „Dit mechanisch oorzake-„lijkheidsbegrip brengen zij zonder meer over op het „gebied van het vrije verstandelijke wilsleven, vergetend „dat het vrij heids vraagstuk juist ook de vraag is, of er „op het hoogtepunt van ons psychisch leven niet een „andere oorzakelijkheid bestaat, die aan ruimer wet „gehoorzaamt, de vraag, of de verstandelijke wil misschien „een oorzakelijkheid bezit, welke niet door de éénzijdig-„wettelijke gedwongenheid der niet-redelijke oorzaken is „gebonden”.

Het is een zeer groote verdienste van schrijver op zóó bevattelijke, tevens overtuigende wijze dit zoo voornaam onderdeel van het vraagstuk der wilsvrijheid besproken te hebben ; aangetoond te hebben, welke fout in deze door de modernen wordt gemaakt, en tot welke rampzalige gevolgen ze leidt op religieus en wijsgeerig terrein.

„Zoo heeft natuuron^^'OÄ^' ons gebracht tot natuur-„vergoding en is de koninklijke vrijheid van den mensch „omgeslagen in fatalistische onderworpenheid......Dat „is de zegepraal van het fatalisme, dat zijn de gevolgen „van de identificeering van natuur- en wereldbeschou-„wing, van oorzakelijkheid en natuurcausaliteit” (p. 33).

(1) Pag. 23 der Annalen 1908, aflevering 1 van de Vereeniging tot het bevorderen van de beoefening der Wetenschap onder de Katholieken in Nederland.

Themis LXXVIe dl. (1915) 2e-3e st.

354

’t Is goed, dat zulke zaken kloek en onomwonden worden gezegd ter leering en ter waarschuwing.

De zoo vaak opgeworpen moeilijkheid, dat de vrijheid van den menschelijken wil kwalijk is overeen te brengen met het zijn van God als eerste oorzaak, met de Goddelijke Voorzienigheid en het Goddelijk Wereldbestuur, wordt in het hier besproken geschrift allerminst ontweken, maar flink onder de oogen gezien en tot bevredigende oplossing gebracht. Wel zouden wij, vooral in deze, op eene enkele plaats nadere verklaring behoeven, alvorens geheel met schrijver mede te gaan, doch wij gaan daarop niet verder in. Genoeg zij te vermelden, dat tegenover hen, die in deze steeds onoplosbare tegenstrijdigheid meenen te bespeuren, schrijver zijn standpunt scherp uiteenzet en op goede gronden verdedigt. En wanneer wij het door hem geschrevene aandachtig nagaan, dan zouden we durven zeggen, dat nadere be-studeering en nadere overweging hem nog sommige zaken ongetwijfeld duidelijk zullen maken, die hem thans onbegrijpelijk nog zijn (p. 92).

Wij mogen hem — die allerminst afkeerig blijkt te wezen van de scholastiek — daartoe o. a. verwijzen naar deze even sobere als heldere uitspraak van den H. Thomas VAN Aquino, om te betoogen dat er geen onoplosbare tegenspraak is tusschen Gods souvereine al-oorzakelijk-heid en de zelfbepaling van een schepsel ; „De vrije wil „is oorzaak van zijn eigen beweging, omdat de mensch „zich door zijn vrijen wil zelf tot handelen aanzet. „Maar het behoort geenszins tot het begrip van vrije „keuze, dat het vrije wezen de eerste oorzaak is van zijn

(1) S. Th. 1. 83. 1 ad 3um. Vertaling, ontleend aan «Thomas van Aquino», door Prof. Dr. J. Hoogveld, p. 131.

855

„eigen werking, evenmin als iets, wat iets anders ver-„oorzaakt, ook de éérste oorzaak hiervan moet zijn. God „is de eerste oorzaak, die natuurlijke en noodzakelijk-„werkende oorzaken en evenzeer de vrij-werkende oor-„zaken beweegt. Zooals God nu, doordat Hij natuurlijke „oorzaken beweegt, haar geenszins de natuurlijke werk-„zaamheid ontneemt, zoo heeft zijn bewegende invloed „op de vrij-werkende oorzaken evenmin tot gevolg, dat „hare werkingen het karakter van vrijheid verliezen. „Integendeel brengt Hij deze door zijne beweging in deze „wezens juist te weeg, want Hij werkt in ieder ding „volgens zijn eigen aard”.

Wij zullen, waar we niet geheel de behandelde stof kunnen nagaan, thans van de leer der „wilsvrijheid” afstappen, om onze aandacht te schenken aan het „schuld-vraagstuk”, dat in de 2de afdeeling behandeld is.

Behandeld wordt de strafrechtelijke schuld en wel het materieelrechtelijk begrip. Zoowel de privaatrechtelijke als de processueele schuld blijven derhalve buiten bespreking.

Hat de begrippen moreele schuld en rechtsschuld elkaar niet dekken, wijl het gebied van het recht niet geheel samenvalt met dat der moraal, wordt verder met juistheid betoogd.

Na alzoo van alle zijden het terrein goed afgebakend te hebben, gaat schrijver uitvoerig na, wat schuld is, waarin het wezen en karakter van schuld gelegen is, bij welk onderzoek aan de vragen naar het wezen en het doel der straf de noodige aandacht geschonken wordt. Maar waar hij eenmaal de zaak zóó breed en zóó diep opvatte — iets wat we van harte toejuichen — en bovendien tegen principieele studie blijkbaar allerminst opzag, had het onder alle opzichten o. i. aanbeveling

356

verdiend een hoofdstuk in te lasschen, gewijd aan de leer van den Staat en het Staatsgezag.

Wij komen hierop later nader terug.

Sprekend over schuld, bedoelt men de laakbaarheid der handeling (p. 104): „aan het schuldbegrip ligt een „gebrek ten grondslag, er ontbreekt iets, wat de rechts-„orde juist verwachtte” (p. 107).

Tot zoover gaan allen samen.

Bij de waardeering van dat „gebrek” echter gaan de meeningen uiteen, en schrijver, eigen weg vervolgend, komt na uitvoerige uiteenzetting tot de conclusie van het begrip „schuld” te moeten geven deze omschrijving {p. 209):

„Een bepaalde geaardheid, een gebrekkigheid of laak-„baarheid van den wil, zooals die zich in de handeling „objectiveerde, en die hierop berust, dat in het moment „der overlegging niet of niet in die mate zijn werkzaam „geworden bepaalde remmingsvoorstellingen, welke de „rechtsorde van het individu krachtens zijn redelijk-„zedelijke natuur verwachtte en verwachten kon.”

Wij willen gaarne schrijver hulde brengen voor de scherpzinnige wijze, waarop hij tot deze omschrijving kwam en voor de zakelijke toelichting, maar duchten toch geen tegenspraak, wanneer we zeggen, dat de bekende definitie van Cathrein : „Schüld ist jede frei-„willige Pflichtverletzung” (1), eenvoudiger en toch niet minder volledig is.

„Zur Schüld gehören hiernach drei Stücke” — aldus Cathrein —: „1. eine Pflichtverletzung oder eine Ge-„setzesübertretung ; 2. das Bewusztsein der Pflichtwidrig-„keit bei Begehung der Tat, und endlich 3. die freie „Selbstbestimmung bei Ausführung derselben.”

(t) Die Grundbegriffe des Strafrechts, von Viktor Cathrein S. .1., p. 86.

357

Bij nauwkeurige overweging zal men spoedig tot het inzicht komen, dat het verschil in beide omschrijvingen, hierin vooral uitkomend, dat bij Mr. Zevenbergen het moment der overlegging zoo naar voren treedt, meer schijn dan werkelijkheid is — eenmaal de leer van den vrijen wil als vaststaand aangenomen zijnde.

Gaan wij thans met den schrijver terug tot boveu-genoemden tweesprong, bij de waardeering n.l. van het „gebrek”, om dan met hem de modernen te volgen op hun weg.

Scherp doet hij hen gevoelen, dat zij, die op wijs-geerig terrein de vrije-wilsleer verwierpen, op het terrein van het strafrecht wèl van straf, schuld, vergelding kunnen blijven spreken, doch er feitelijk niets van overhouden, alsmede tot welke bedenkelijke consequenties, ook op stoffelijk en maatschappelijk gebied, zulks leiden moet.

De modernen stellen het steeds voor, alsof de tegenstelling tusschen hen en ons hierin is gelegen, dat wij uitsluitend letten op de daad, zij hun volle aandacht schenken aan den dader. Terecht wordt die bewering als onjuist teruggewezen. Zij, die tegenover de moderne richting staan, zien niet alles in den dader in de be-teekenis, waarin de modernen dat doen, maar houden niettemin met den dader wel degelijk rekening. Zij beschouwen den dader, gelijk die zich in ’t begaan van de daad openbaart.

De modernen daarentegen, die de schuld meenen te mogen zien in de „anti-sociale gezindheid” van den dader, worden door de onverbiddelijke logica gedreven tot de erkenning, dat in hun systeem ook reeds gestraft moet worden, vóórdat een strafbare handeling is gepleegd, als maar de anti-sociale gezindheid kan worden vastgesteld. Dat toch de daad niet het eenig middel is tot onthulling

358

der anti-sociale gezindheid, terwijl anderzijds evenmin uit elk plegen van een strafbaar feit tot de anti-sociale gezindheid mag worden besloten, — de schrijver toont het glashelder aan. Vermeld had nog kunnen worden, dat dan ook onder de modernen er gevonden worden, die de vérstrekkende consequentiën durven aanvaarden ; de vergaderingen der Internationale Kriminalistische Vereeniging bewijzen het.

De meesten echter deinzen er, om wille der praktijk, nog voor terug.

Tot een bevredigende oplossing van het schuldvraagstuk komt men evenmin, wanneer men, gelijk sommige modernen doen, de schuld zoekt in de „gevaarlijkheid”. Beter nog dan door het houden van principieele beschouwingen kan men hen het onjuiste van hun beweren doen inzien door hen te wijzen, gelijk schrijver dan ook doet, op de hoogst bedenkelijke, ja ónmogelijke consequenties, waartoe hun stelling noodwendig leiden moet.

Evenmin toch als bij de „anti-sociale-gezindheidleer” behoeft bij het zoeken van de schuld in de „gevaarlijkheid” met ingrijpen gewacht te worden, totdat eene bepaalde daad is gepleegd. Het is voldoende, als maar de gevaarlijkheid — op welke wijze dan ook — kan worden vastgesteld.

Dat door deze theorie ’s menschen vrijheid, zoowel wat betreft het tijdstip, waarop gestraft wordt, als de duur der op te leggen straf, groot, zeer groot gevaar loopt, is duidelijk. Reeds vroeger heeft ook Cathrein daarop met nadruk gewezen.

En al is het waar, dat ook hier de meesten terugdeinzen voor de practische doorvoering hunner beginselen, vaststaat — de congressen, gewijd aan de bespreking der moderne strafrechtsleer bewijzen het — dat er modernen

359 gevonden worden, die de ijzingwekkende consequentie geheel durven te aanvaarden.

En ook zij, die alleen de daad willen aanvaarden als bewijs voor de gevaarlijkheid, zullen toch moeten toegeven, dat in hun systeem voor zedelijke verantwoordelijkheid geen plaats meer is ; de niet-toerekeuingsvatbare staat met den toerekeningsvatbare op één lijn. De vraag naar de schuld is een vraag naar het daderschap zonder meer.

Met een aantal citaten en met verwijzing naar tal van bronnen wordt dit alles helder en duidelijk gedemonstreerd, tevens ons aangetoond, hoe de mensch door eene dergelijke theorie zich zelf berooft van zijne hooge waardigheid als redelijk schepsel Gods, bestemd om hier God te dienen en hem hiernamaals eeuwig te aanschouwen.

En met voldoening zegt schrijver dan ook : „Utiliteit „of geloof in de ethische norm, dat is ook hier dekeuze „van hen, die van geen Openbaring willen weten. Ons „is het rechtsdoel in het algemeen een te creëeren basis, „waarop een gemeenschap van zedelijk-redelijke wezens „zich kan ontwikkelen tot hun zedelijke bestemming als „burgers van een hoogere wereld.

„Gemeenschap van zedelijk-redelijke wezens! Hierin ligt „èn de erkenning van een geestelijk corporatieve eenheid „eenerzijds, der individualiteit, wil men persoonlijkheid „anderzijds, èn de erkenning van ’s meuschen eeuwige „bestemming. Het thema ook voor het Becht blijft, om „in de taal van Augustinus te spreken : de Civitas Dei” (p. 146).

De moderne schuldleer zal eindelijk, wat het strafrecht zelf betreft, moeten voeren tot algeheelen ondergang daarvan.

„De anthropologische en sociologische beschouwing van „het delict leidt tot vernietiging van het strafrecht” aldus

360

schrijver (p. 128) eii bij het bewijzen van die stelling wordt ons, gelijk we boven reeds opmerkten, heel wat meer gegeven dan de titel ons zou doen verwachten.

Maar, eenerzijds daarvoor onze dankbaarheid uitsprekend, moeten we anderzijds de opmerking maken, dat, naar het ons voorkomt, schrijver bij de uiteenzetting der beginselen omtrent wezen en doel der straf niet altijd in voldoende mate voor oogen heeft gehouden, dat in casu alleen sprake is van (SVaatsstrafrecht. En dit zoude allicht wèl het geval geweest zijn, naar we meenen, indien, gelijk we boven reeds opmerkten, vooraf gegaan ware eeue uiteenzetting van de leer van den Staat en het Staatsgezag.

Zeker, — wij stemmen het den schrijver onvoorwaardelijk toe — straf is en blijft vergelding. En naarmate de moderne leer veld wint, moet dit steeds meer voorop gesteld, steeds luider verkondigd worden. Ook geven wij gaarne toe, dat, gelijk schier op elk terrein in onzen tijd, men ook op het terrein van het strafrecht, nu de moderne theorieën alom verwaring stichten, in dubbele mate voorzichtig moet zijn met het gebruiken van uitdrukkingen, die somwijlen voor tweërlei uitleg vatbaar zouden kunnen zijn.

Maar dat alles neemt niet weg, dat we, schrijvend over de Stoatestraf, de doelmatig heid niet verwaarloozen mogen.

Zeker, straf is en blijft vergelding, maar of er gestraft zal worden door den Staat, hangt af van de beantwoording der vraag, of het voor den Staat noodig is of niet. Alleen door zich dit steeds voor oogen te houden blijft het ook immer duidelijk, waarom het eeue kwaad door den Staat wèl, het andere niet wordt gestraft.

Cathrein, de grooto bestrijder toch der moderne richting in het strafrecht schrijft (1) : „Zum Ausgangspunkt

(tj Die Grundbegriffe des Strafrechts, p. 125.

361

„unserer Darlegungen nehmen wir den unumstöszlichen „Grundsatz, dasz das staatliche Strafrecht, wie die Staats-„gewalt überhaupt, den Grund seines Daseins einzig und „allein in seiner Notwendigkeit für das öffentliche Wohl „hat. „Die Wahrung des öffentlichen Wohles” sagt Papst „Leo XIII, „ist nicht nur das oberste Gesetz, sondern „auch der ganze Daseinsgrund das Staatsgewalt”. — Die „Staatsgewalt hat alle jene, aber auch nur jene Rechte, „die ihr zum Zweck des öffentlichen Wohles notwendig „sind. Das gilt auch von der staatlichen Strafgewalt”. ’

Nu treft het echter sterk, dat schrijver, die toch allerminst blind kan zijn voor de juistheid van deze beschouwingen, niettemin uitermate angstig is aan de doelmatigheid in het strafrecht eenigen toegang te verleenen, blijkbaar bevreesd door de moderne theorieën te worden meegesleurd. Dit laatste streven is toe te juichen, het gekozen middel niet. Neen, een afdoend middel om tegen de moderne theorieën krachtig gewapend te zijn, ligt in de aanvaarding der juiste leer omtrent Staat, Staatsdoel en Staatsgezag. Op p. 51 wordt het door schrijver zoo j uist gezegd :

„De Overheid, optredende als vergeldster, is reeds naar „de onmiddellijke uitspraken van ons bewustzijn als „zoodanig — althans ten deele — gelegitimeerd.

„Haar vasten steun kan dit bewustzijn vinden in de „overtuiging, dat juist die Overheid is ingesteld tot hand-„haafster dier algemeen geldige ordening. De Overheid „heeft gezag. Gezag is voorwaarde voor straf. Doch dan ook „een gezag, dat niet zijn oorsprong vindt in den mensch, „dat niet kan rusten in zijn physieke of zedelijke gesteld-„heid, maar een, dat rust op een orde bóven den mensch”.

’tis jammer, dat deze gedachten nietverderuitgewerkt zijn, vooral in verband met de leer van Staat, Staatsgezag en Staatsdoel.

362

Het zoude ons nu echter te ver voeren, indien we al het door schrijver gegevene aan eene bespreking gingen onderwerpen.

Laat ons daarom nog bij één punt — een der allervoornaamste — even stilstaan.

Wil er sprake zijn van schuld, dan moet, aldus volkomen juist, er zijn een plicht, die niet nagekomen is.

Waarin ligt nu in het algemeen die plicht voor den mensch besloten? En het antwoord luidt: „De norm, de plicht ligt in de rechtsorde’', p. 187.

Ronduit gezegd, wij hadden verwacht, dat schrijver hier niet zou blijven staan, maar dieper op de zaak was ingegaan.

Wel is waar, is uit andere uitlatingen duidelijk op te maken, welke ten deze schrijvers beginselen zijn, maar we hadden ze juist daarom wat nader uitgewerkt verwacht.

Voorkomen zou dan ook geworden zijn, dat sommige vage uitdrukkingen zouden kunnen leiden tot gevolgtrekkingen, die door schrijver toch allerminst kunnen zijn gewild en bedoeld.

Zoo lezen we op p. 97 : „Altijd zal de wetgever zijn „conceptie moeten aan passen aan den geest van hen, „tot wie de normen zijn gericht” en op p. 207 : „De „wetgever zal immers zijn conceptie aansluiten aan het „gevoelsleven en de zedelijkheidsbegrippen van een volk”.

Zijn zulke uitdrukkingen nu niet gevaarlijk in een tijd, waarin elk hooger richtsnoer door vele modernen verworpen wordt, Gods wil wordt ter zijde gesteld, en de volkswil tot souverein verklaard ook op gebied van recht en moraal ?

En wij meenen die vraag zóó terecht tot schrijver te mogen richten, die op p. 155 zoo juist opmerkt: „Doch „daarmee wordt dan ook erkend ten volle, dat het pro-„bleem der „Richtigkeit” verlegd is naar het terrein der

363

„metaphysica; deze alleen kan ons uitsluitsel geven over „de bron en het volstrekt gezag der richtsnoeren op ieder „gebied van het geestelijk leven, ook voor het recht”.

Wij zouden verder nog willen opmerken, dat in onzen tijd van vaagheid en oppervlakkigheid het niet zonder gevaar is al te veel te schermen met uitdrukkingen als „volksrechtsbewustzijn, traditioneele individueel-ethische opvattingen” (p. 98) enz., een gevaar, dat door hen, die de beginselen voorstaan, welke door schrijver worden beleden, toch zeker niet mag worden onderschat.

Gaarne hadden wij daarom gezien, dat schrijver niet bij het begrip „rechtsorde” was blijven staan, zijne beginselen ten deze wat nader had uitgewerkt, en zóó blootgelegd had de voor hem geldende grondslagen van recht en moraal.

Ook omtrent het „geweten” hadden we dan allicht iets meer vernomen dan deze sobere uitspraak (p. 188): „Het „karakteristieke van dit geweten bestaat hierin, dat in „den mensch, onafhankelijk van zijn wil, een stem „spreekt, die over zijn daden zonder medelijden oordeelt, „die geen erbarmen maar slechts waarheid kent”.

Wij zouden schrijver daarom gaarne in overweging geven eens kennis te willen nemen van de magistrale dissertatie van Mr. Dr. W. H. Nolens, waarin hij veel van hetgeen door hem in dit proefschrift werd aangestipt, zal behandeld vinden en wèl op logische, heldere wijze. Slechts een enkele aanhaling er uit mogen we ons veroorloven (1) :

„Immers reeds bij de dichters en wijsgeeren der „heidensche oudheid vinden we herhaaldelijk de duide-„lijkste erkenning dezer natuurwet. Het moge voldoende

(1) W. H. NoLENS, De leer van den II. Thomas van Aquino over het Recht, p. 105. Utrecht, 1890.

364

„zijn het heerlijke getuigenis van Cicero, een fragment „uit het 3de boek „De Republica” bewaard bij Lactantius, „Instit. VI, 8, hier in zijn geheel te vermelden : „Est „quidem vera lex recta ratio, naturae congruens; diffusa „in omnes, constans, sempiterna, quae vocet ad officium „jubendo, vetando a fraude deterrent, quae tarnen neque „probos frustra jubet aut vetat, nec improbos jubendo „aut vetando movet. Huic legi nec abrogari fas est „neque derogari ex hac aliquid licet, neque tota abrogari „potest; nec vero per senatum aut per populura solvi „hac lege possumus; neque est quaerendus explanator „aut interpres ejus alius; nec erit alia lex Romae, alia „Athenis, alia nunc, alia posthac, sed et omnes gentes „et omni tempore una lex et sempiterna et imrauta-„bilis continebit, unusque erit communis quasi magister „et imperator omnium Deus; ille legis hujus inventor, „disceptator, lator; cui qui non parebit, ipse se fugiet „ac naturam hominis aspernatus hoe ipso luet maximas „poenas, etiamsi cetera supplicia, quae putantur, effu-«gerit”.

„In deze schoone woorden ligt in ’t kort de geheele „scholastieke leer van de natuurwet, hare onverauder-„lijkheid, hare algemeenheid van tijd en plaats, haar „oorsprong enz. opgesloten.”

En verder;

„Ook dit deel derhalve der zedelijke orde, dat wij „rechtsorde noemen, namelijk de meuschelijke hande-„lingen, voor zoover zij voorwerp zijn van de virtus „justitiae in strikten zin, wordt beheerscht door de „natuurwet.”

Nu zullen wij niet beweren, dat deze beginselen uit het hier besproken proefschrift niet zijn op te diepen. Ongetwijfeld ja; maar gelijk we reeds meermalen opmerkten, de beginselen, door schrijver voorgestaan en

365 die o. a. aan het slot zoo onomwonden worden uitgesproken, gaan in den loop van het betoog nu en dan al te zeer schuil. Ja zelfs wordt nu en dan ook de indruk gevestigd, alsof schrijver zelf eenigermate dupe zou zijn geworden van de vage, vluchtige uitdrukkingen en beschouwingen, waaraan onze tijd zoo rijk is, totdat echter in den regel ten slotte de door hem voorgestane beginselen weer naar voren komen.

Een meer stelselmatige, bijeengebrachte uiteenzetting van eigen beginselen, van de leer van den Staat, Staatsdoel en Staatsgezag, van de grondslagen van het recht in ’t algemeen en van het strafrecht in 't bijzonder, zou voor den lezer derhalve aangenamer, voor den schrijver veiliger geweest zijn en de waarde van het werk nog hebben verhoogd.

Toch weerhouden de door ons gemaakte bemerkingen, die we in alle openhartigheid meenden te moeten geven, ons allerminst om den schrijver nogmaals onze oprechte hulde te brengen voor den door hem geleverden arbeid, van welks vruchten, naar we hopen en wenschen, velen kennis zullen nemen.

Op uitnemende wijze is door hem uiteengezet de moderne richting in het strafrecht, en zijn tegenstanders zullen zich zeker niet mogen beklagen, dat hij hun niet genoeg recht liet wedervaren, hun geen voldoende plaats heeft ingeruimd, of hen niet in voldoende mate aan het woord gelaten heeft. Neen, ware er een grief te maken, ’t zou — gelijk we reeds vermeldden — deze zijn, dat schrijver ten opzichte van eigen standpunt al te bescheiden is geweest.

De moderne theorie is door schrijver blootgelegd. Glashelder heeft hij aangetoond, tot welke droevige gevolgen ze leiden moet op religieus, wijsgeerig, politiek, sociaal terrein.

366

Het laatste woord zal echter omtrent de verschillende stroomingen op strafrechtsgebied nog wel niet gesproken zijn.

„Het wil ons toeschijnen’' — aldus terecht schrijver op p. 159 — „dat alleen van theïstisch standpunt een op-„lossing van het „Verbrechersproblem” kan verwacht „worden.”

Welnu, laat- ons dan de hoop mogen uitspreken, dat schrijver, die blijk heeft gegeven van lust tot streng-wetenschappelijken arbeid, de groote talenten, blijkbaar hem geschonken, moge in dienst blijven stellen van de verdediging van dat standpunt, en zoo mogen blijven dienen, gelijk hij het in dit proefschrift deed èn de Wetenschap èn het Geloof.

A. VAN Wijnbergen.

Arnhem, 17 November 1914.

De beteekenis der rechtsvergelijking voor de rechtsphilosophie, door Mr. R. Kranenburg.

Dit geschrift bevat eene rede, uitgesproken bij de aanvaarding van het hoogleeraarsambt aan de Amsterdamsche universiteit. Zulke redevoeringen behooren in den regel niet tot de rijpste vruchten van den wetenschappelijken arbeid. De nieuwe professor heeft het druk met zorgen, uit het nieuwe ambt voortvloeiende, vaak ook met de voorbereiding van zijne verhuizing naar de universiteitsstad en spoedige aanvaarding van het ambt wordt zoowel door den hoogleeraar als door de universiteit gewenscht. De benoemde is ook dikwijls nog niet zoo op de hoogte van zijne nieuwe taak, dat hij in staat is binnen korten tijd eene belangrijke redevoering, zijne leervakken rakende, samen te. stellen. Zoo geven dan deze stukken vaak niet de volle maat van des sprekers verdiensten. Naar mijn gevoelen is de rede van den heer Kranenburg eer breed dan diep en ontbreekt het daarin op verschillende plaatsen aan eene juiste en nauwkeurige formuleering der vraagpunten.

De rede begint met eene beschouwing over de verhouding van wet en recht, meer bepaald van wet en rechtspraak. De spreker vermeldt de vragen: „wat is de staatswil; waarom beschouwt gij de wet als staatswil; waarom geldt die staatswil?” zonder daarop in te gaan. Voorts onderscheidt hij niet duidelijk tusschen de vraag, of de rechter bevoegd is de wet terzijde te stellen met een beroep op het recht en de vraag, of de rechter enkel heeft te maken met de woorden der wet of ook met de

368 bedoeling van den wetgever. Uitdrukkelijk verklaart bij intusscben, dat het niet „voldoende” is met een beroep op de billijkheid van het recht of de „solidarité sociale”, de wet daar te laten en los daarvan de meest bevredigende oplossing te zoeken, zooals, gelijk hij zegt, de moderne Fransche theorie neiging heeft te doen.

In verband hiermede bespreekt Mr. Kranenburg een opstel van Professor Duguit over de verantwoordelijkheid, welke ter gelegenheid van eene wet kan ontstaan. Volgens Mr. Kranenburg zou Professor Duguit (1) tegenover, althans naast de wet of verordening, den algemeenen regel aanvaarden, dat de speciale schade, veroorzaakt door handelingen ten bate der gemeenschap, ook ten haren laste komt, en hij stelt de vraag, of een beginsel als hier als algemeen geldend wordt ondersteld, mag worden aangenomen? „Bij zelfwaarneming blijkt ons de gegeven rechtsgrond reeds dadelijk zeer aan-

(1) «La loi», zegt de heer Duguit, «est l’expression ou la mise en œuvre d’une règle de droit; elle est une disposition par voie générale et n’a de valeur et de force que dans la mesure où elle est l’expression ou la mise en œuvre d’une règle de droit». Verder zegt hij: «Ainsi M. Barthélémy semble opposer le droit à l’équité. Nous ne pouvons admettre cette opposition; ce qui n'est pas équitable n’est pas juridique et ce qui n’est pas juridique n’est pas équitable». Men kan hieruit afleiden, dat niemand, althans niet de rechter, verplicht is eene wet als geldig te beschouwen, wanneer hij die in zijne wijsheid voor strijdig met het recht of voor onbillijk houdt. Dit is echter niet in overeenstenlming met eene andere verklaring, waarin staat te lezen: «On ne peut invoquer, ni par voie d’action ni par voie d’exception, l’illégalité d’une loi formelle, par ce qu’elle émane d’un organe, dont on ne peut critiquer les décisions devant aucun tribunal. Mais l’action en re.=ponsabilité est quelque chose de tout différent; elle implique le respect et l’acceptation de la loi; elle tend seulement à mettre à la charge du patrimoine collectif un préjudice, qui a été occasionné à un patrimoine individuel dans l’intérêt de la collectivité».

369

nemelijk, maar wij zullen toch moeten erkennen, dat het nader bewijs behoeft dat wij hier te doen hebben met een algemeenen regel, dien ieder onbevooroordeelde dadelijk bereid zal zijn te erkennen”. Mijne „zelfwaarneming” leidt mij tot een ander resultaat en ik zie niet, waarom alle „onbevooroordeelden” hieromtrent van dezelfde meening zouden moeten zijn. Dat er gevallen zijn, waarin de Staat behoort te vergoeden de speciale schade, die hij aan bepaalde personen toebrengt door zijne wet, is in het positieve recht van alle landen erkend. Maar dat dit voor alle dergelijke gevallen zou gelden, zal ook Mr. Kranenburg wel niet meenen.

Professor Duguit zegt uitdrukkelijk, dat hij het alleen heeft over handelingen, die vroeger geoorloofd waren, maar door eene wet ongeoorloofd zijn verklaard en hij is van oordeel, dat schadeloosstelling door den Staat niet behoort te worden gegeven, wanneer de verboden handelingen onrechtmatig kunnen worden geacht. Gaat eene wet bijvoorbeeld de uitoefening van het bedrijf van souteneur verbieden en daardoor aan bepaalde personen speciale schade toebrengen, dan vindt Duguit niet, dat hun deswege eene vergoeding moet worden verstrekt. Natuurlijk blijft naar dit betoog de vraag open, welke handelingen als onrechtmatig zijn te beschouwen. Behoort bijvoorbeeld de Staat, de slavernij afschaffende, aan de eigenaars van slaven eene schadeloosstelling te geven? (1)

ft) In het Voorloopig Verslag en de Memorie van Antwoord betreffende het wetsontwerp op de militaire inundaties (Gedrukte Stukken 2de Kamer 1889—1890, 79) vindt men interessante mede-deelingen over de ten aanzien van oorlogszaken door Bynkersiioek gestelde vraag, of alle schade, die bijzondere personen lijden voor gemeenen nood of nut, uit de openbare schatkist vergoed behooren te worden. Die rechtsgeleerde zeide, dat schade, door oorlogsrampen

Tliemis LXXVIe dl. (1915) 2e-3e st.

370

Dit brengt mij tot eene andere vraag, door Professor Kranenburg gesteld, namelijk deze, of er algemeene criteria zijn, die bij de rechtswaardeering worden toegepast; of er in hel positieve recht eene algemeene wettelijkheid in de functie van het rechtsbewustzijn valt te ontdekken. Op het eerste gezicht is volgens den redenaar deze vraag slechts in ontkenuenden zin te beantwoorden, omdat in verschillende tijden en omstandigheden de „rechtswaardeering” der menschen zoozeer uiteenloopt, dat er geeuerlei eenheid schijnt te ontdekken. Zijnsinziens bedriegt hier echter de schijn en hij tracht met een voorbeeld aan te toonen, „dat het positieve recht, met name het belastingrecht, in verschillende tijden wel zeer verschillend is geweest, maar dat toch de rechtsgrond gelijk, het rechtvaardigingsbegiusel hetzelfde is”. Dit voorbeeld betreft de belastingvrijheid van den adel en de geestelijkheid. Hij vermeldt, dat die vrijheid is verdedigd op grond dat adel en geestelijkheid reeds zooveel goeds deden in anderen vorm, dat ook niet ook nog geld van deze standen mocht worden gevraagd en hij citeert een „adagium”, luidende; „de adel betaalt met zijn bloed, de burger met zijn goed en de geestelijke met zijn gebed”. Professor Kranenburg meent, dat de feiten, waarop men zich beroept ter verdediging der belastingvrijheid, „misschien” in het zuiver feodale recht juist konden „schijnen”, maar dat door de algemeene vrijstelling van den stand als zoodanig de rechtsgrond steeds minder gedekt werd door de werkelijkheid en dat zelfs elke „schijn” van juistheid verdween, toen de feitelijke omstandigheden door „de verandering in de militaire ontstaan, door alle onderdanen met gelatenheid moet worden gedragen en dat daarvoor nimmer vergoeding wordt gegeven. Ook omtrent deze rubrieken van schade is er blijkens deze stukken ruimte voor verschil van gevoelen.

371

organisatie, in de religieuse opvattingen en de levenswijze van vele edellieden en geestelijken” geheel waren gewijzigd. Vat ik het wel, dan wil hij zeggen: aanvankelijk waren er voor de vrijstelling plausibele gronden, maar die vervielen door de gewijzigde omstandigheden.

Deze redeneering lijkt mij niet sterk. Ik kan niet inzien, dat er in het gebed der geestelijken ooit een plausibele grond kan zijn gelegen om hen van betaling van belasting aan den Staat vrij te stellen en meen, dat, indien die grond ooit plausibel is geweest, de vrijstelling door de verandering van omstandigheden of de levenswijze van geestelijken niet minder plausibel kan zijn geworden, zoolang de geestelijken met gebed „betalen” (1). Elk argument, dat de een of ander voor eenige wettelijke bepaling moge hebben aangeveerd, is nog niet vermeldenswaard, valabel of oprecht gemeend. Dat de rechtsgrond der belastingvrijheid steeds gelijk, het rechtvaar-

(1) Bij Winkelmann, Kaiser Friedrich II, II blz. 199, leest men: «Lm dem Papste HoNonius III eine Gefälligkeit zu erweisen, hatte Friedrich auf dem Kongresse zu Veroli am 23 April 1222 zum Schutze der Geistlichkeit gegen manche Uebergriffe der Behörden verordnet, dasz in Bezug auf ihre Exemtion vom weltlichen Gerichte in Civilsachen und ebenso in Bezug auf ihre Verpflichtung zu staatlichen Steuern und Leistungen durchaus die Praxis, wie sie unter dem letzten Normannenkönig gewesen, auch fernerhin maszgebend sein solle, und in Ergänzung dieser Bestimmung über die Steuerpflicht war am 27 Januar 1224 bestimmt worden, dasz der Klerus, abgesehen von besonderen auf einzelnen Kirchen ruhenden Lasten und von den in ihrem Besitze befindlichen Lehen, nicht mit den Laien zusammen zu den Steuern zu veranlagen sei, sondern wie bisher die von der Krone verlangte Summe durch Selbstbesteuerung aul zu bringen habe. An dem Grundsätze aber, dasz die Geistlichkeit die öffentlichen Lasten mit zu tragen und in Kriminalsachen sich vor den weltlichen Gerichten zu verantworten verpflichtet sei, war bisher nicht gerührt worden, bis jetzt plötzlich die Kirche mit ihrem Verlangen auftauchte, beides in Fortfall kommen zu lassen.

372

digingsbeginsel hetzelfde is geweest, vind ik in het betoog des redenaars niet aangetoond.

„De rechtsvergelijking”, zegt Mr. Kranenburg verder, „beeft voor de rechtsphilosophie, d. i. het deel der rechtswetenschap, hetwelk de grondslagen van het recht tot onderwerp van onderzoek heeft, deze beteekenis, dat zij in slaat stelt de reacties onder verschillende feitelijke omstandigheden naast elkaar te leggen, de werking van bizondere factoren waar te nemen, den invloed daarvan na te gaan en zoo het gemeenscha])pelijke element ten slotte aan het licht te brengen”. Indien werkelijk uit het positieve recht, van alle tijden en landen, in den geheelen omvang, het belastingrecht incluis, een gemeenschappelijk element kan worden afgeleid, dan geloof ik, dat dit element uiterst vaag en van zeer geringe waarde zal zijn. Meer gevoel ik voor de meening, dat uit het positieve recht, al is het ook vaak onrechtvaardig of dwaas, blijkt van het bestaan van een „rechtsbewustzijn”. Of het gebruik van dezen term aanbeveling verdient, laat ik daar. Een Duitsch schrijver drukt dezelfde gedachte uit in deze woorden: „Die Rechts-Ideen werden erst instinctmässig im Leben befolgt und wirken gleichsam als Naturkraft auf dasselbe, wie es auch bei Sprache und Sitte zugeht. Dann aber zieht sie das organisirte menschliche Gemeinleben in den Kreis seines Bewustseins und giebt ihnen durch seine schöpferische That erst ihre Gestalt und Wirksamkeit”. Ook onderschrijf ik, althans met betrekking tot de beschaafde Staten, het gevoelen van Mr. Kranenburg, dat het positieve recht in den loop der tijden is verbeterd. Maar, zooals hij zegt, is het positieve recht, nu meer dan minder, beïnvloed door de feitelijke machtsverhoudingen en heeft het individueele stands-, stam- en volksegoïsme herhaaldelijk tot overschatting van bepaalde groepen van belangen geleid. Met enkele woorden zijn

373

hier kernachtig verschillende oorzaken van de gebrekkigheid van het positieve recht aangewezen. Die oorzaken liggen natuurlijk buiten het positieve recht zelf. Daarom kan mijns inziens de rechtsvergelijking niet doen ontdekken, in welke opzichten het positieve recht onvoldoende is te achten. Voor de critiek op dat recht zijn daarentegen noodig: „Rechts-Ideen”, uitspraken van het rechtsbewustzijn of met anderen naam aangeduide beginselen en mijn.s inziens ligt daarom de rechtsvergelijking buiten het gebied der rechtsphilosophie, die, gelijk Mr. Kranenburg zelf zegt, de grondslagen van het recht heeft te onderzoeken.

In een geschrift, getiteld „Positief recht en rechtsbewustzijn”, uitgegeven in 1912, heeft Mr. Kranenburg dezelfde quaesties behandeld als waarvan hierboven sprake is. Hij tracht daarin langs inductieveu weg uit het positieve recht algemeene rechtsregelen te ontwikkelen en formuleert eene „laatste wet van het rechtsbewustzijn”, welke in zijne professorale redevoering niet is herhaald. In dit geschrift doet hij telkens een beroep op „primaire” en „evidente” wetten van het rechtsbewustzijn. Mijns inziens leidt hij echter die wetten niet af uit het positieve recht, maar geven zij hem gelegenheid in het positieve recht te onderscheiden tusschen hetgeen hij al dan niet goedkeurt. Die „wetten” zijn de uiting van het „rechtsbewustzijn”, zooals het zich heeft ontwikkeld niet in het hoofd van een Minang-Kabauer, Romein, Batavier enz., maar in het hoofd van een kundig Europeesch jurist van den tegenwoordigen tijd. Dit geschrift dwingt overigens een woord van hulde af voor de scherpzinnigheid en belezenheid van Mr. Kranenburg en staat naar mijne bescheiden meening in vorm en inhoud ver boven zijne inaugureele redevoering.

A, R. Arntzenius.

Buüenlandsche Noodwetgeving, uitgegeven door Mr. A. Nicol-Speyer en Dr. C. H. HußERicn. — ’s-Oravenhage, Martinus Nijhoff, 1914.

Onder bovenstaanden, zeker weinig Nederlaudsch klinkenden titel geven de heeren Speyer en Hubericii een overzicht van de bizondere wetgeving, die de oorlog in de verschillende oorlogvoerende landen noodzakelijk heeft gemaakt. Het eerst verschenen deeltje, 98 bladzijden groot, bevat een beredeneerd verslag van de oorlogswetgeving van het Duitsche Rijk tot het midden van Januari 1915; het tweede, 108 bladzijden, is een herdruk van het Gesetz- und Verordnungsblatt für die okkupierten Gebiete Belgiens. De laatste daarin versehenen overgedrukte verordening dateert van 23 December 1914.

Het nut van dergelijke uitgaven voor de praktijk schijnt gering. Immers heeft een noodwetgeving als de hier bedoelde de eigenaardigheid van telkens te worden gewijzigd. Het werkje is reeds verouderd, wanneer het is verschenen. Men zal het dus nimmer als een veilig kompas kunnen bezigen, maar telkens toch weder in de ofhcieele publicatiën hebben na te gaan of er geen wijziging of aanvulling het licht heeft gezien. Het niet „up to date” zijn, het groote gebrek, dat de anders zoo voortreffelijke uitgave der Nederlandsche wetgeving van Luttenberg aankleeft en waarvoor de uitgevers van dat werk eenigzins blind schijnen, vertoont eene publicatie als de hier bedoelde in zeer sterke mate.

375

Voor deu practicus heeft het werk derhalve weinig nut. Wel vindt een nieuwsgierig lezer er op gemakkelijke wijze allerlei wat zijne aandacht zeker waard is. Vandaar, dat men met zeker verlangen de noodwetgeving ook van Frankrijk en het Vereenigd Koninkrijk te gemoet ziet. Daarbij moge dan dezelfde wijze van bewerking als voor Duitschlaud worden gevolgd.

De Troonrede, door V. A. Six. Academisch proefschrift. — Leiden, 1914.

Dit proefschrift heeft ontegeuzeggelijk één ding voor op zijn lotgenooten: nieuwsgierigheid om te weten te komen, wat de schrijver toch wel over de troonrede, that most unmeaningly evasion of human composition ' volgens Macaulay, heeft kunnen zeggen, noopt tot lezing, ook hem op wien geen obligatio naturalis of andere rust. Dat men het boekje, na volbrachte lezing, niet onbevredigd ter zijde legt, is ongetwijfeld een aanbeveling. De schrijver weet hetgeen hij te zeggen heeft, den lezer op aangename, onderhoudende wijze in veelal verzorgde taal (1) op te disschen en zoo hij hierbij al eens verder afgedwaald is als strikt noodig was, is meer te wijten aan onderwerp dan aan bewerker (2).

Na een inleidend hoofdstuk, waarin in ’t kort de oorsprong der troonrede wordt behandeld, zoowel als de vorm, waarin dit staatsstuk — of wat daarmede gelijkgesteld kan worden — elders voorkomt, bespreekt de schrijver in zijn tweede hoofdstuk geschiedenis, vorm en inhoud der troonrede hier te lande. Het derde hoofdstuk is gewijd aan de „zoogenaamde” troonrede in de Nederlandsche koloniën en bezittingen buiten Europa. Als bijlagen volgen dan verschillende toespraken op

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Alleen moet een «meer dan beslist geluid» (blz. 44) iets zeer onaangenaams zijn om te hooren, terwijl «een loutere traditie» (blz. 42) misschien een zuivere traditie is, maar zeker niet, wat de schrijver toch bedoelt, enkel en alleen een traditie.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo b.v. op blz. 136 en 137 en noot 1 aldaar.

377

onderscheiden tijdstippen, zoo hier te lande als elders, gehouden en dienende tot illustratie van des schrijvers betoog.

Het eerste hoofdstuk is onderverdeeld in vier paragrafen, waarvan de eerste uitsluitend over de troonrede in Engeland handelt, waardoor schrijver gelegenheid vindt, om aan de hand van het Engelsche staatsrecht de geschiedenis der troonrede in ’t algemeen na te gaan. De drie andere paragrafen behandelen : andere monarchieën, republieken en vreemde koloniën.

Het tweede hoofdstuk vormt uitteraard den hoofdschotel van het werk. Men mag van meening zijn, gelijk söhrijver dezes, dat hier wat al te veel verdeeld en onderverdeeld is, wat al te veel de systematiek en classi-ficeeringslust hoogtij gevierd hebben, van den anderen kant geeft des schrijvers arbeid blijk van nauwgezette en toegewijde studie.

De eerste der twaalf paragrafen, waaruit dit hoofdstuk bestaat, behandelt de geschiedenis der troonrede ten onzent. In deze paragraaf ware, wellicht beter dan in de volgende, op hare plaats geweest de opmerking, dat ons formeel staatsrecht de troonrede niet kent en dat wij hier te doen hebben met een der talrijke conventions of parliament, die naast en soms boven de formeele voorschriften ons staatsrecht beheerschen.

In de tweede paragraaf gaat de schrijver na, wie in de troonrede spreekt en in verband daarmede de vorming en vervorming van het antwoord door de Staten-Geueraal op de troonrede gegeven. Terecht wordt hier een onderscheid gemaakt tusschen de troonredes vóór 1848 en die na dat jaar. Ik zou zelfs verder willen gaan dan de schrijver doet, en vóór 1848 de troonrede on voorwaardelijk als het woord des Konings beschouwd willen zien. Immers, de vraag is niet waar de Koning

378 zijn gegevens vandaan kreeg. Het omnia scire nefas is, zij het eenigszins anders, ook voor Vorsten geschreven. Maar toetssteen is de vraag of een minister in staat was eigen denkbeelden, strijdig met die des Konings, in de troonrede te doen opnemen. Hiervan was tot 1848 zeker geen sprake en dit geeft ons, m. i., het recht de troom rede als het woord des Konings te beschouwen.

In de volgende paragraaf komt de schrijver bij de beantwoording van de vraag of de troonrede moet zijn program van beginselen of werkprogram tot het, ook m. i. juiste, antwoord, dat de praktijk geleid heeft tot een werkprogram, waarin, vooral bij het optreden van een nieuw ministerie en nog meer, wanneer dit samenvalt met den aanvang van een nieuwe wetgevende periode, min of meer duidelijk de door de Regeering beleden beginselen aan den dag treden. In een beknopte, doch lezenswaardige beschouwing, wijst de schrijver er verder op, hoe de troonredes, naarmate ze op het punt der beginselen scherper geformuleerd waren, ook sterkeren weerklank vonden in den boezem der Kamers.

De vierde paragraaf bevat een niet onvermakelijke beschouwing over de litteraire waarde der troonrede en het adres van antwoord door den loop der jaren, terwijl de verhouding tusschen Kroon en Volksvertegenwoordiging, gelijk die, te hooi en te gras, in de troonrede wordt aangeroerd, het onderwerp der vijfde paragraaf uitmaakt.

In de vijf volgende paragrafen behandelt de schrijver den inhoud der troonrede, waarbij allereerst onderscheiden wordt het beschrijvend gedeelte, waarmede bedoeld zijn de van oudsher in den aanhef voorkomende mededee-lingen omtrent den toestand van het rijk en zijn koloniën in het afgeloopen jaar, alsmede de vermelding van belangrijke dynastieke of nationale gebeurtenissen. Terechtwijst

379 de schrijver er op, dat deze opmerkingen door hare algemeenheid, door hare eenzijdige, vaak gewild eenzijdige, belichting der feiten, meer kwaad dan goed doen, terwijl de onmogelijkheid om alles te vermeiden, wat vermeldenswaard is, aanleiding geeft tot het doen eener keuze, waarbij de leading principles voor den oningewijde vaak verre van duidelijk zijn. De groote woorden, welke op verschillende tijdstippen gebruikt zijn, hetzij slechts om binnenlandsche of buitenlaudsche gebeurtenissen in de herinnering terug te roepen (1), hetzij om kostbare, het volk in zijn verschillende lagen weinig welgevallige, maatregelen aan te kondigen (2), worden lichtelijk ironisch door den schrijver vermeld.

In aansluiting hierop behandelt de schrijver de, door hare telkens wederkeerende algemeenheden, al even waardelooze loftuitingen voor de burgerlijke en militaire ambtenaren, om dan te komen tot dat gedeelte der troonrede, waarin de politiek van het zittend kabinet besproken wordt.

Onderscheid makend tusschen kabinetspolitiek in staats-aangelegenheden (buitenlaudsche zaken en marine) en kabinetspolitiek in rijksaangelegenheden (3), geeft de schrijver een, wat hij zelf noemt uiterst oppervlakkig overzicht van hetgeen verschillende troonredes hebben vermeld betreffende: financiën, landmacht, waterstaat, onderwijs, sociale wetgeving, kiesrecht en grondwetsherziening. Gelijk men ziet, een bont allerlei, waaraan ongetwijfeld nog wel eenige onderwerpen waren toe te voegen. Doch tegenover bovenvermelde rondborstige bekentenis van den schrijver past den beoordeelaar ge-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. blz. 79.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. blz. 80.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deze scheiding in staats- en rijksaangelegenheden is mij hielen aldus geformuleerd, niet duidelijk.

380

matigdheid, een gematigdheid, die te gemakkelijker te betrachten valt, waar des schrijvers beknopte aantee-keningen, door hetgeen zij in lengte missen, ongetwijfeld winnen in leesbaarheid. Wie b.v. in ’t kort wil zien, op hoe verschillende wijzen de toestand van ’s lands financiën besproken, resp. niet besproken wordt, zal ongetwijfeld de daaraan gewijde bladzijden met genoegen lezen. Ook voor de meeste andere onderdeden van deze paragraaf geldt hetzelfde. En heel scherp weet de schrijver hun die dit nog niet wisten, voor oogen te stellen, dat bij ons te lande veelal een lang tijdsverloop ligt tusschen de eerste aankondiging van een nieuwe gedachte en hare belichaming in een wet; dat ten onzent ook hiervan geldt: the mill of the gods grinds slowly.

Een volgende paragraaf behandelt de kabinetspolitiek in koloniale aangelegenheden (1). Hier doen zieh wellicht nog het sterkst de bezwaren gevoelen van het door den schrijver gekozen onderwerp. Valt uit den aard der zaak, in de elkander opvolgende troonredes al geen leidende, voortgezette gedachte te ontdekken, nog minder is dit het geval in de bloemlezing der koloniale paragrafen. En een parafrase óp die bloemlezing, gelijk de schrijver levert hangt, om met den volksmond te spreken, als droog zand aan elkander. Indien er iets uit blijkt, dan is het wel dit, dat allereerst en gedurende langen tijd, de rechten die een groot koloniaal bezit geeft, voorop stonden en pas later en nog zeer langzaam aan het denkbeeld in de troonrede tot uiting kwam, dat onze positie in Azië en elders ook plichten medebrengt (2).

Ten slotte stelt de schrijver zich de vraag, wat het

(E Vallen deze noch onder staats-, noch onder rijksaangelegenheden?

(2) blz. 153 noot 1.

381 essentieele is in, wat het nut van de troonrede. Het essentieele zoekt hij, en terecht, niet in de vermelding van wat voorbijging, maar van hetgeen in aantocht is. Het nut van de troonrede is dan, dat „het uitspreken door den persoon des Konings van de rede, die het program van het Ministerie vormt, een openlijke demonstratie (is) van de beteekenis van het begrip kroon, dat de ineenweving van twee organismen beduidt” (1). Indien dit zoo is, en ik heb geen grond tot bestrijding, zoomin als ik een meer klemmend betoog ten deze zou kunnen leveren, dan blijft toch de vraag of werkelijk alleen hiervoor de jaarlijksche omhaal op den derden Dinsdag in September nood’g is, nog daargelaten, dat deze verduidelijking van het begrip kroon, hoe juist ook op zichzelve, voor hen die gewend zijn staatsrechterlijke begrippen te hanteeren overbodig, voor de leekeu op publiekrechtelijk gebied onbegrijpelijk is.

In de slotparagraaf van dit hoofdstuk behandelt de schrijver de sluitingsrede, die als het ware de proef op de som is, hoeveel van de gedane beloften tot werkelijkheid is geworden. Dat het resultaat in ’t algemeen weinig bevredigend blijkt, zal niemand, die eenigszins met de toestanden op de hoogte is, verwonderen.

Het laatste hoofdstuk geldt, gelijk gezegd, de troonrede, of hetgeen daarmede overeenstemt, in de Nederlandsche koloniën en bezittingen. Nu het grootste gedeelte daarvan in het geheel geen, het overige slechts een zeer beperkten vorm van vertegenwoordiging bezit, bepaalt de schrijver zich tot een bespreking van de artikelen der verschillende regeeringsreglementen, die dit punt regelen en die in groote trekken een navolging zijn van de hier te lande geldende voorschriften. Gewezen wordt nog op het on-

(1) blz. 455.

382

eigenlijke gebruik van het woord troonrede, voor de rede welke door den Gouverneur-Generaal op den verjaardag der Koningin gehouden wordt, zoowel als op het feit, dat, niettegenstaande geheel andere omstandigheden, ook hier gelegenheid bestaat, plannen voor de toekomst den volke kond te doen, zoodat wij het essentieele eener troonrede hier bij tijden aantreffen.

En hiermede heeft de schrijver zijn zelf gekozen taak volbracht. De lezer echter mist noode, al ligt het in den aard der dingen, een bespreking der jongste troonrede. Deze rede, zuiver beschrijvend, zonder eenig programma van werkzaamheden, ware een unicum in de lange reeks geweest, welke de schrijver ons voor oogen voert. En waar hij overigens het beschrij vend gedeelte der troonrede niet als het voornaamste beschouwd, ja zelfs met den heer Marchant het historisch gedeelte der troonrede overbodig noemt, daar zoude hij ongetwijfeld hier het wijze beleid hebben erkend, dat wist te zwijgen over de toekomst, die nu, meer nog dan anders, buiten onze berekeningen valt, en slechts in enkele sobere woorden vermeldde, hoe in een tijd van ten top gevoerde beschaving het lang gevreesde onheil losbarstte.

Mr. B. D. H. Tellegen Azn.

Rechtshistorische Opstellen, aangeboden aan Mr. S. J. FocKEMA Andreae. — llaarlem, De Erven F. Bohn, 1914.

Bijdragen tot de Nederlandsche Rechtsgeschiedenis, door Mr. S. J. Fockema Andreae. 5e bundel. — Haarlem, De Erven F. Bohn, 1914.

Deze beide bundels, van inhoud rijk en veelsoortig, op 4 Juni 1914 aan Mr. S. J. Fockema Andreae ter gelegenheid van zijn zeventigsten verjaardag aangeboden, zijn een dubbele en waardige erkenning van de verdiensten van den aftredenden hoogleeraar, hem ten deel gevallen van de zijde der beoefenaars van het vak dat hem lief is en uit den kring zijner ambtgenooten. De „Opstellen” geven een beeld van den stand der rechtshistorische wetenschap ten onzent, waarvan de jubilaris met recht als pionier erkend wordt; de „Bijdragen” een indruk van zijn veelzijdige en vruchtdragende eigen studie.

Men verwachte, wanneer ik op verzoek der Redactie van Themis in de volgende bladzijden een aankondiging dier bundels schrijf, geen critische bespreking, maar een korte vermelding van den inhoud, waarbij van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om enkele mededee-lingen in te vlechten.

Mr. Fruin opent de rij der opstellen met Opmerkingen over de oudste bewaarde keur van Zeeland. De schrijver herinnert er aan, dat in de middeleeuwen de ambachts-heeren in Zeeland een belangrijke rol speelden bij het

384

opbrengen van de grafelijke beden, en in het algemeen hun beteekenis iu Zeeland grooter was dan elders. Opmerkelijk is het daarom dat in de oudste keur, die van Florens DEN Voogd uit het midden der 13e eeuw, van hen geen gewag wordt gemaakt. De verklaring daarvan wordt op deze wijze gezocht, dat in verschillende artikelen van die keur het woord „scultetus” niet moet worden opgevat in den gewonen zin van schout, maar in dien van ambachtsheer. Daaraan worden opmerkingen vastgeknoopt om aan te toonen, dat de keur bestaat uit twee gedeelten, een jonger en een ouder. — E'nkele leenrechtelijke aanteekeningen van Jhr. Mr. Beelaerts van Blokland vestigen de aandacht op eenige middeleeuwsche acten, die voor de kennis van het leenrecht van belang zijn. — Schrijver dezes schetst aan de hand van de geschriften van Cornelius Neostadius en Wilhelmus Radelantius, voorzitter van den Hoogen Raad en van het Hof van Utrecht in de eerste dagen onzer Republiek, den strijd tusschen Germaansch- en Romeinsch recht in de 16e eeuw. De aandacht wordt hoofdzakelijk gevestigd op het huwelijksgoederenrecht. — In een uitvoerig artikel over Het vierendeelen en zevendeel leggen na doodslag geeft Jhr. Mr. Van Riemsdijk een hoogst belangrijke aanvulling tot zijn vroeger opstel over het zevendeel leggen na doodslag iu Kennemerland en Westfriesland (1). Belangrijk vooral door de resultaten waartoe hij door archiefstudiën geleid is ten aanzien van de rol der maagschap van den doode en van den dader, en ten aanzien van het zoengeld.

Wandelend land, door Mr. De Blécourt besproken, is land met gras (riet) begroeid, dat aan meer dan één persoon behoort en waarvan het gebruik op eigenaardige

(t) Kon. Akademie van Wetenschappen, 1897.

385

wijze is geregeld, in dier voege dat het hooirecht tusschen de eigenaren omwisselt. Mr. De B. verdedigt de meening dat hier onverdeeld gemeen eigendom bestaat ; slechts van het geheele stuk, het complex der wandelende deelen, en niet van het deel, dat wordt overgedragen, worden de grenzen (zweiten) vermeld in de acten van overdracht, die geraadpleegd werden en in het opstel beschreven zijn. Ieder deelgenoot heeft ieder jaar een bepaald deel (mat) in gebruik. — Oevelganck in Drente wordt door Mr. Wessels Boer in verband gebracht met den strijd tegen het brengen van te veel vast goed in de doode hand. Hij beschouwt „oevelganck” als euvele, slechte gang, omdat het goed in een klooster gebracht wordt, en beschrijft het recht der erfgenamen om daartegen op te komen en den oevelganck van onwaarde te doen verklaren.

Een kijkje op Onze koloniale autonomie vóór honderd jaar geeft Mr. Rollin Couquerque bij de bespreking van de beteekenis van de artt. 47 en 48 der Westindische regeeringsreglementen. De vraag of de daarin in 1901 tot stand gekomen wijziging iets nieuws heeft ingevoerd dan wel slechts verduidelijkte wat vroeger reeds bestond, wordt door het voor oogen stellen van de geschiedenis dier bepalingen in laatstbedoelden zin beantwoord. — Mr. JoosTiNG bespreekt eenige ernstige gebreken, waaraan de kerkelijke rechtspraak in de middeleeuwen heeft geleden en welke leidden tot den Ondergang der kerkelijke rechtspraak in het bisdom Utrecht. Schrijvers beschouwingen sluiten zich aan bij zijn bronnenuitgaven in de Vereeni-ging tot uitgave der bronnen van het oude vaderlandsche recht. De grieven waren in hoofdzaak, dat de rechters voortkwamen uit de geestelijkheid en het oordeel over haar zeer ongunstig is ; dat vooral de hoogere rechtsmacht veelal berustte bij buitenlanders, zoodat voldoende

Themis LXXVIe lt;11. (1915) 2e-3e st.

386

toezicht op de lagere rechters ontbrak, terwijl het geldelijk belang bij de rechtspraak een prikkel was om niet te scherp toe te zien ; dat door hooge gerechtskosten en het sleepend ’ houden der processen de inkomsten uit de rechtspraak zoo hoog mogelijk werden opgevoerd en dat ten slotte het proces- en bewijsrecht (berustend op het kliksysteem) tot gegronde klachten aanleiding gaf. Zoo groeide bij het volk meer en meer afkeer van de kerkelijke rechtspraak, waarbij het een bondgenoot vond in de regeering, omdat de kerk zich daarboven plaatste en naar uitbreiding van macht streefde. Zoo is in de 16e eeuw met het baaubreken van nieuwe denkbeelden op godsdienstig gebied de rechtspraak door de kerk van het tooueel verdwenen. — Het lijkt mij, dat dit laatste meer het gevolg is van den door den staat, wiens macht onder de Bourgondisch-Oosteurijksche vorsten grooter en grooter werd, met de kerk aangebonden strijd over de rechtspraak en van de ondermijning van het algemeen erkend gezag der kerk door humanisme eu hervorming, dan van de aan de kerkelijke rechtspraak klevende gebreken. Dergelijke, vaak dezelfde gebreken had ook de wereldlijke. De rechtspraak door de kerk en de strijd die daarover gevoerd is, is ten slotte niet meer dan een schakel uit den algeraeenen machtsstrijd tusschen kerk en staat.

Mr. Van dek Heyden schrijft — in aansluiting aan zijn in 1908 verschenen proefschrift over de ontwikkeling der uaamlooze vennootschap in Nederland vóór de codificatie — Over den juridischen oorsprong der naamlooze vennootschap. Lehmann’s stelling was : „Die Aktiengesellschaft ist eine zur Corporation erhobene Rhederei”. De principieele verschilpunten tusschen uaamlooze vennootschap eu reederij zijn dat de eerste heeft collectieve aansprakelijkheid voor verbintenissen der associatie, de tweede directe persoonlijke aansprakelijkheid. Anderzijds bestaat

387

bij de naamlooze vennootschap een beperkte aansprakelijkheid van den aandeelhouder, terwijl bij de reederij een nastortingsverplichting aanwezig is. De overgang van het eerste punt zocht Lehmann in de publiekrechtelijke incorporatie. Wat het tweede punt betreft, zou de scheiding tusschen reederij en naamlooze vennootschap eerst langzaam zijn voltrokken : de nastortiugsplicht zou eerst geleidelijk zijn verdwenen, de abandon-gedachte als overgangsmoment te beschouwen zijn en pas de Code de Commerce zou de beperkte aansprakelijkheid van den aandeelhouder tot kenmerk van de naamlooze vennootschap hebben gesteld. Tegen die theorie komt de schrijver — ik geloof terecht — in verzet. Hij betoogt, dat van de langzame en geleidelijke ontwikkeling van de interne aansprakelijkheid der reederij tot de naamlooze vennootschap geen sprake is. Met de Vereenigde Oost-Indische Compagnie was in ons land een vast type geboren van de naamlooze vennootschap in het eerste ontwikkelingsstadium. Bovendien is het reederijbegrip aan de vóór-compagnieën, waaruit de 0. I. C. gegroeid is, vreemd. Naar een verder liggend tot heden onbekend gebleven vóórvorm mag het ontstaan der naamlooze vennootschap niet worden teruggeschoven. De vóór-compagnieën ontwikkelden zich uit vennootschappen van firmanten, die elk oorspronkelijk een aantal hen persoonlijk aangaande geldschieters achter zich hadden. Uit deze participaties, uit het deelnemen van kapitaal van participanten aan de firma, groeit de naamlooze vennootschap. Niet de reederij, niet de firma, maar de participatie is „de verwekker van de actie-gedachte en de participanten-organi-satie is uitsluitend en primair de oorsprong van de actiën-compagnie”.

Mr. Van Brakel, die zich in zijn eveneens in .1908 verschenen proefschrift over de Hollandsche Handels-

388

compagnieën der zeventiende eeuw op hetzelfde terrein bewoog als Van der Heyden, doet dit ook thans door het zoeken van Ontbrekende schakels in de ontwikkeling van ons vennootschapsrecht. Ook deze schrijver richt zich tegen Lehmann’s onderstelling van de ontwikkeling van de beperkte aansprakelijkheid bij de naamlooze vennootschap uit het abandon-recht van den reeder (1). Toch beweegt hij zich in zijn opstel in eenigszins andere richting dan Van der Heyden en zoekt hij naar oudere vennootschapsvormen, waaruit zich bij de geweldige economische revolutie, die in de 16e eeuw begon, onze handelscompagnieën ontwikkelden, een en ander door de bespreking van een zestal als bijlagen afgedrukte notariëele archiefstukken. Deze bijdrage is een uitstekende illustratie van de slotwoorden, die als vereischte stellen : „dat de rechtshistorie, zal zij iets meer zijn dan het verzamelen en beschrijven van „Rechtsaltertümer” moet steunen op een samengaan met de studie der economische geschiedenis” (2).

De Amsterdamsche hoogleeraar Bodenstein zoekt de oplossing van Een paar vragen betreffende het recht van arrest om jurisdiktie te funderen. De eerste is de in Zuid-Afrika verschillend beantwoorde vraag of de bezetting op zich zelf reeds voldoende is om den rechter bevoegd te maken, afgezieu van eenigen verderen grond voor zijn bevoegdheid. Het antwoord luidt, dat onze oude bronnen en de mededeelingen van de schrijvers uit den tijd der Republiek doen aannemen, dat „arrest juridictie fundeert” zelfs al was de rechter uit anderen hoofde niet bevoegd. De tweede vraag is deze: mag ook een vreem-

d) Vgl. hierover ook: Voet, Comm. ad Pandectas, XVII, II § 15.

(2) Zie over dï ontwikkeling van «commenda» en «participatie» thans ook: Kist-Visser, Beginselen van Handelsrecht, 111, blz. 329—333 en 391-399.

389 deling (een gast) een anderen vreemdeling op die wijze bezetten ? In beginsel moet men de bevoegdheid daartoe aannemen. Het bezetten van vreemdelingen was geen bijzonder „voorrecht” alleen aan ingezetenen verleend; te dien aanzien is tusschen vreemdelingen en burgers geen onderscheid aanwezig.

Tot dit, o. i. juiste, resultaat komt ook het meer algemeen gehouden opstel van Prof. Kosters over De recJits-macht ovei' vreemdelingen naar Oud-Nederlandsch redd, waarin wij dit onderwerp besproken vinden in verband met de gesteldheid van de Germaansche samenleving en hare verbrokkeling in een groot aantal zelfstandige rechtskringen. Daarin is de verklaring te vinden van den Germaanschen oorsprong en de Germaansch-rechte-lijke ontwikkeling van het instituut der „bezetting”. Een punt dat in het in een volgende aflevering te bespreken boek van Guino Kiscii uitvoerig wordt ontwikkeld, welk werk door Kosters’ artikel op gelukkige wijze met Neder-landsche bronnen wordt aangevuld.

Wij onderbraken om dit artikel te noemen de volgorde der bijdragen en vermelden thans nog die van Mr. Muller over de reden van het ontbreken van Het Forum acade-micum der Utrechtsdie hoogesehool. De gebeurtenissen, die er toe leidden dat de academische senaat te Utrecht niet, zooals elders, de bevoegdheid had om recht te spreken over kleine overtredingen van studenten en over klachten van burgers over studenten, zijn, hoewel weinig bekend, zeer belangwekkend. De schrijver gebruikt de gelegenheid, die het schetsen dier gebeurtenissen biedt, om ons een kijkje te doen nemen in de practijk der constitutio-neele toestanden in de provincie Utrecht in het midden der zeventiende eeuw. Dit kijkje op het Nederland uit den tijd der Republiek is wel een der aantrekkelijkste doelen uit den bundel, — Zonder in een niet-gewilde

390

„critische” bespreking te vervallen, mogen wij het dan volgend stuk van Mr. De Bussy over Het tiendrecht van den eigenaar een uitmuntend stuk noemen. Het bevat eene bestrijding van de leer, die als uitvloeisel van den aard van het tiendrecht als zakelijk recht, den dood der oude tiendgerechtigdheden door vermenging met den grondeigendom uitspreekt. „De confusie” — ziehier wat uit een uitgebreid onderzoek uit ongedrukt bronnenmateriaal voortvloeit — „had in het middeleeuwsch tiendenrecht geen plaats.” En ook de Romeinsche confusie vermocht de aloude vereenigbaarheid van tiendrecht en eigendom niet te verdringen. Schrassebt zegt het met onmiskenbare klaarte; „res sua.....nemini servit; décimas vero et de suis praediis percipiet decimator”. De leer van Mr. De Bussy schijnt mij alleszins juist, en waar zwaar geschut zal noodig zijn om de breede schaar van uitspraken, die haar loochenen, te overwinnen, wijs ik op een Hollandsche plaats in dezelfde richting, die in schrijvers aan Utrecht ontleende bewijsplaatsen niet paste. Men vindt ze bij Fruin, De oudste rechten der stad Dordrecht en van het baljuwschap van Zuidholland, II, blz. 182.

Met opstel van Mr. De Bussy lijkt mij een gelukkig moment uit den strijd tegen het leerstuk der vermenging en haar vernietigende werking. Dat leerstuk is een product van theoretische logica, door den Romein ontdekt omdat hij het niet mogelijk achtte, dat recht en plicht in één hand samenbleven. Maar het is meer theoretische vinding dan streng beginsel gebleven, waarvoor artikelen als 748, 752, 753, 1250 B. W. een vingerwijzing mogen zijn, de vernietigende werking der confusie opheffend zoodra zich een practisch „belang” doet voelen om het recht te doen voortbestaan (1). Van bijzondere beteekenis

(D Zie Mr. W. Modderman, De leer der vermenging, in Opmerkingen en Mededeelingen, XVII, blz, 81 v.v.

391

is dit voor oude gerechtigdheden, waarvan het karakter als zakelijk recht niet zonder grond in twijfel getrokken kan worden. Men denke bijvoorbeeld aan de herstelde heerlijke jachtrechten (1).

(1) Dat bij het heerlijk jachtrecht vóór de Revolutie van geen tenietgaan dooi- vermenging sprake is, kan wel niet betwijfeld worden. De aard en de historische ontwikkeling van het recht, dat van een eigenaarsbevoegdheid groeide tot een jachtbevoegdheid ook met uitsluiting van den eigenaar, leiden daartoe. Ten aanzien van do herstelde heerlijke jachirechten zou ik hetzelfde willen aannemen. Het argument, dat de aard ervan als «zakelijk recht» tol de vernietiging in geval van vermenging moet doen besluiten, lijkt mij niet beslissend: het is ten slotte een petitie principii, wanneer men zakelijk recht gelieft te gebruiken als recht op eens anders zaak.— De Hooge Raad in zijn arrest van 28 Maart 1890, W. 5858 overweegt dat deze rechten voorzoover zij gevestigd waren op gronden aan anderen toekomende, behooren tot de zakelijke rechten in art. 543 C. N. omschreven. — In processen uit het zich als zakelijk recht. Wanneer de rechtspraak steeds aanneemt, dat de herstelde heerlijke jacht- en vischrechten zijn zakelijke rechten, wil zij — dunkt mij — meer aangeven dat zij niet zijn persoonlijke rechten dan positief hun karakter als zakelijk aanduiden. De vraag of die rechtén ook op eigen grond van den jachtheer bestaanbaar zijn, heeft men zich daarbij niet willen stellen; het kwam er op aan een tegenstelling aan te geven met b.v. de eigenaarsbevoegdheid van art. 641 B. W. Vergelijk Diephuis VI, blz 8 en VII, blz. 29; Kosters, Eenige medcdeelingen over Oud-Nedeid. Jachtrecht, blz. 111, waar het begin het einde schijnt tegen te spreken; conclusie adv.-gen. Patijn voor H. R. 23 Mei 1893, W. 6351. Onjuist lijkt ons dan ook laatstelijk Rechtb. ’s-Hertogenbosch 15 Oct. 1913, W. 9606.

Wijst men als argument er op, dat de rechten hersteld zijn als «gewone vermogensrechten» — zooals de rechtspraak pleegt te doen — dan dient de vraag gesteld: waren zij vóór de herstelling iets anders? Ook toen waren het vermogensrechten, die gingen van hand tot hand ; het karakter van hoogheidsrecht had het jachtrecht ook vóór de Revolutie niet, al had de omstandigheid, dat de jachtrechthebbende tevens was heer en als zoodanig publiek gezag oefende en wacAfhebber was, op de ontwikkeling en op den omvang van de jachtbevoegdheid invloed; zie de juiste beschouwing van Kosters, t. a. p., blz.25.

392

Aaii bet strafrecht ontleent Mr. Meerkamp van Emeden het onderwerp van zijne beschouwingen over Het Appèl in Zeeuwsche strafzaken tijdens de repuldiek. Naast tal van belangrijke opmerkingen over het oude strafproces in bet algemeen, vinden wij in deze bijdrage een beschrijving van de voortdurende conflicten, die veroorzaakt werden door bet streven van bet Hof van Holland om op te treden als appèlrechter in Zeeuwsche strafzaken, De verschillende pogingen om deze moeilijkheden door een afdoende regeling te ondervangen, zijn mislukt. Een kijkje in de practijk schenkt de schrijver ons door een in 1704 spelend geschil nader in bijzonderheden mede te deelen en ons met de van beide zijden, gerecht en Hof, bijgebrachte argumenten te doen kennis maken. — Als economisch-juridische bijdrage levert Mr. Ovekvoorde een beschrijving van De Leidsche ambachtsbroederschappen, waarin tal van nieuwe gegevens uit bet Leidsche archief verwerkt zijn. Het opstel is verdeeld in twee afdeelingen, waarvan de eerste de oudste periode vóór de gereglementeerde broederschappen en de tweede die der gereglementeerde broederschappen omvat. De laatste geeft den schrijver gelegenheid om uitvoerig stil te staan bij de regeling volgens de Ordonnanties en de daarmede verband houdende bepalingen der Leidsche Keurboeken. Ten slotte wordt geschetst boe de broederschappen te Leiden, die aanvankelijk van mindere beteekenis waren en minder invloed hadden dan elders de gilden, geleidelijk daarmede op één lijn kwamen te staan en na den afval van Spanje de verdere ontwikkeling samenviel met die der gilden.

In de bijdrage van Prof. Kengers Hora Siccama Over welgeborenschap en schotbaarheid wordt gewezen op de tegenstelling onder de bevolking in de middeleeuwen tusschen „welgeborenen” en „huislieden”. Het kenmerkend

393

onderscheid ligt in hun betrekking tot den landsheer, met name de mate eu wijze waarop zij dien heer dienen door deelneming aan regeering, rechtspraak, heervaart en het opbrengen van lasten. Over de landsheerlijke belastingen en haar karakter worden uitvoerige beschouwingen gegeven. De enkele schotbaarheid was niet het stempel der onvrijheid; vrij man was men ook al bezat men geen bede- of schotvrijheid ; als landsheerlijke belasting werden bede en schot zoowel van vrijen als on-vrijen geheven. Schotvrijheid kan zijn persoonlijk en zakelijk. Van het laatste zijn voorbeelden: geestelijke goederen en goed te leen gehouden van den landsheer; persoonlijke vrijheid hadden krachtens hun geboorte de welgeboren lieden, terwijl zij ook door den landsheer kon worden verleend. — Van den op de gemeenten rustenden heervaartplicht waren de welgeborenen vrij ; zij waren individueel dienstplichtig en trokken niet met de huislieden op onder den ambachtsheer, maar stonden rechtstreeks onder den baljuw. Krachtens zijn geboorte was de welgeborene verplicht als knaap, schildknaap te dienen : elke welgeboren man was geboren schildknaap ofschild-boortig. Schrijver wijdt vervolgens nog zijn aandacht aan de „dienstlieden” en bespreekt de leer van De Groot en van latere schrijvers omtrent den stand der welgeborenen ten tijde der Republiek.

Het slot van den bundel vormt een opstel van Mr. WoLTEKBEEK MuLLER getiteld: Actueele toepassing van het oud-HoUandsch recht. Vestiging van servituten. De aanleiding tot bespreking van dit practisch zeer belangrijke vraagstuk, was een proces over een in de 18e eeuw in het ambacht Gooi gevestigde erfdienstbaarheid, dat ten slotte beslist werd bij een arrest van den Hoogen Raad van 17 April 1914, W. 9697, waarmede de schrijver

394

— advocaat van den eischer in cassatie — zieh niet vereenigt (1).

In verband niet de in het laatstgenoemde artikel ter sprake gebrachte vragen zij hier gewezen op het stuk van Prof. Fockema Andreae in den vijfden bundel der „Bijdragen” over: Het recht van den hooper in het oude Nederland, met name op de beantwoording der vraag welke, in den tijd dat verkoop en investituur naast elkaar staan, de juridische beteekenis van het eerste is (blz. 292 V.V.). — Wij meenen met een gelukwensch aan lederen beoefenaar van het oud-Nederlandsch recht te kunnen volstaan, dat wij thans de voortreffelijke opstellen in één bundel vereenigd bezitten. De bijdrage over De gezamende hand zal daardoor nog meer geraadpleegd kunnen worden dan reeds voorheen geschiedde; de ten onzent minder bekende Duitsche opstellen over Die Frist von Jahr imd Tag en Den Ursprung der niederländischen Rechte mit Rücksicht auf ihre Stammeszugehörigkeit zullen bekend kunnen worden; het zal den schrijver een voldoening zijn te weten dat de resultaten, waartoe hij kwam, thans als juist erkend worden. Maar al deze bijdragen tot de geschiedenis van ons publiek- en privaatrecht hebben een te erkend gezag dan dat uitvoeriger aankondiging hier op haar plaats zoude zijn.

J. VAN KUYK.

d) Er zij volledigheidshalve gewezen op de noot onder het arrest van Prol. Meyers en het uitvoerige stuk van Mr. L. A. Micheels in W. 9704. Thans kan bovendien genoemd worden het proefschrift van A. Herman, Het karakter van ons hypotheekrecht, historisch heschouivd, o. a. blz. 59 v. v.

Bevoegdheid van den rechter om ongestraft te laten. Academisch proefschrift, te Amsterdam verdedigd 9 Juli 1913 door L. G. KORTENHOKST.

Een merkwaardig onderwerp, behandeld in een in menig opzicht merkwaardig geschrift. Ziedaar de quali-ficatie die ik na de lezing daarvan van harte daaraan toeken. Gaat men uit van de gedachte, dat hier een student aan het woord is, die aan het einde is van zijn academische loopbaan, dan mag hem den lof niet onthouden worden, dat hij dit merkwaardig onderwerp met veel liefde en zorg heeft behandeld en daaraan veel, ook historischen arbeid heeft besteed.

Het werk is verdeeld in 9 hoofdstukken, tal van wetenswaardige bijzonderheden bevattende. Zij zijn over het algemeen goed geschreven, meer bepaald het 7de hoofdstuk over het gratie-recht door de Kroon, en het afzien van straf door den rechter. Behalve tegen de conclusie, waarvan ik ten eenenmale verschil, is mijn hoofdbedenking dat er veel in staat, hetwelk stellig had kunnen worden gemist. Hoe vreemd dit oordeel ook moge klinken, het wordt gemotiveerd doordat de schrijver zich niet heeft gehouden aan zijn onderwerp. Hij had zich tot taak gesteld de bevoegdheid te bespreken van den rechter om van straf af te zien. Dat wil mijns inziens zeggen om, waar de rechter iemand schuldig verklaart aan een door de wet strafbaar gesteld feit, hij den toerekenbaren dader geen straf behoeft op te leggen.

396

Dat is iets geheel anders dan straffeloosheid krachtens de wet, want, is er die, dan zou het feit niet ter kennis van den rechter hebben mogen komen. Komt het niet strafbare feit desniettegenstaande tot zijn kennis, dan mag hij den dader geen straf opleggen en is er dus geen sprake van het afzien van de straf, die de wet op het strafbaar feit stelt. Men behoort m. i. een en ander scherp te onderscheiden.

Nu bevat het 4de hoofdstuk der dissertatie niet minder dan 23 gevallen van straffeloosheid in het Nederlandsche recht. Daaraan worden 37 bladzijden door den schrijver gewijd.

Gevraagd moet worden, of men hier werkelijk te doen heeft met gevallen waarin de rechter de bevoegdheid heeft om van straf af te zien?

Die vraag moet m. i. nagenoeg voor alle gevallen ontkennend worden beantwoord. In de eerste plaats wordt gewag gemaakt van den Koning, die niet strafbaar is op grond van art. 149 der Grondwet, dat bepaalt : „Er wordt alom in het Rijk recht gesproken in naam des Konings” en van art. 68 der Grondwet: „De Koning heeft het recht van gratie van straffen door rechterlijk vonnis opgelegd”. Daar de Konlng mitsdien niet strafbaar is volgens de wet, kan een rechter, als hij voor dezen moest verschijnen, wegens het ontbreken der strafbaarheid van het hem te laste gelegde feit van geen straf afzien. Trouwens, de Koning kan niet eeus voor den strafrechter gedagvaard worden wegens het ontbreken van een analoog artikel in het Wetboek van Strafvordering van art. 4, 1“. Wetboek vau Burgerlijke Rechtsvordering. De rechter zou zich dus onbevoegd moeten verklaren tot berechting eener strafzaak tegen den Koning.

Voorts noemt de schrijver de parlementaire immuni-

397 teit als een grond van straffeloosheid, maar ook dan is er geen strafbaar feit krachtens de wet en heeft de rechter niet van straf af te zien.

Hetzelfde is het geval ten aanzien der in de artt. 53 en 54 van het Strafwetboek vastgestelde wettelijke straffeloosheid van de uitgevers en drukkers in de daarin aangegeven gevallen van. deelneming aan misdrijven door middel van de drukpers gepleegd. Die personen zijn dan niet strafbaar, tenzij in de gevallen van artt. 418 en 419.