THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Mrs L. de Hartog, A. R. Arntzenius, H. Zillesen, D. Simons, S. J. M. van Geuns, C. O. Segers, J. Ph. Suyling

ACHT-EN-ZEVENTIGSTE DEEL

□ 1917 □

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE

bedrukt bij Firma F. 1. BELINFANTE, voorli. A. D. SCHINKEL

M E D E A R B E I Ü E R S

1 N 11 0 U 1)

lüailz.

i^nvii/iii/, door Mr. H. A. Koc.kkma, president van Ind Cle-rcchlslior te Lecuwanlen

'r/ieo^'ie en werkelijkliei'l, door .Ihr. ^Ir. B. C. nu Savokkin Lobman, hougiceraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht . . 37

Iliiilrtiijen lot de geschiedenis der Sederlandsehe finuncien, \ l\, iloor Mr. E. N. SlcKKNGA (-1-), te, Dordrecht

Hel begrip lt;ionrec/it)nntig», in art. l''i()l B. U'., door Mi'. W.

Z1SVKNHEHGEN, te Putterslioek. Eerste gedeelte

Artikel 11112 can het Burgerlijk Wetboek, door Mi'. Br. B. I.

ZiJi.sTiiA, rechter in de Arr.-Rechtbank te Zierikzee .... 17!)

De Sederlandsehe Slantsbmiw, door Mr. l)r. II. W. C. Bohuewijk, leeraar aan de Rijks Hoogei e Land-, Tuin- en Boschhouwschool te Wageningen

Benige opmerkingen betreuende hel juridisch karakter der ambtenaarsverhouding,door Mr. 11. .1. Mokken,alt;ljunct-commies, te ’s-Gravenhage

lets over wetsuitlegging, door Mr. G. Wttewaall, raadsheer in

het Gerechtshof, te Arnhem

Twee practische vragen betreffende den inhoud van het audiëntie-blad, door Mr. A. .1. Marx, substitunt-griflier bij de Arron-disseinents-Rechtbank, te Amsterdam

liet arrest van den Hoogen Baad van 31 Decendter Hllü, W. v. h. B. no. llll'iT, aangaande de bevoegdheid van de rechterlijke machl krachtens art. 2 der Wet op de Jtechlerlijke Organisatie, door Mr. G. W. DE Vries, commies van Staat, te ’s-Gravenhage . 337

De Wetgevende Hechter (art. 1, al. 2, slot Schw. Z. G. B.), door Mr. .1. C. Eredekiks. te Deventer.........391

H lad Z.

liet hei/rip «iinrec/ttmali(pgt; in aii. I‘'il)l II IV., dooi' Mr. \\.

ZEVENHEHiîEN, te Puttershopk. Tweede gedeelte

Hecht en Wel, naar aanleiilintj der aril. IHOI, 1:102 en I:1O:gt; H. IP., door Mr. B. .1. Polenaar, advocaal-pnipuretir te Ainsterdani

Hewijn nit j/cnchri/'l letjen dertien, door Mr. B. Wttewaai.l, raadsheer in het Gerechtshof te. Arnhem

Til. 1’. J. Mastiioee, De Ülrnfrechtelijke htth(inileli)iii van iniKilatlii/e pgi/chopal/ienj procfschrirt, verdeiligd te Beiden, 17 Beeemher 1915; — beoordeeld door Mr. S. .1. M. van Geiins, advoeaat-generaal hij het Gerechtshof te Amsterdam 121

.hiridiction et droit international public (La juridiedion nationale d’après te droit inlernalional publie coutumier en temps de paie), door .Mr. B. VAN Praao, Dm Unaf/, Geiir. Belineante; — aangekondigd door Prol'. Mr. I). .fosEPiius .liTTA, lid van den Baad van State..........133

économie en Techniek. Bede uitgesproken hij gelegenheid van ile aanvaarding van het Iloogleeraarsamhl aan de Technische Hoogeschool te Delft op Woensdag den 4 October 1916, door .Mr. P. .1. Al. Aalreuse, Leiden, Naaml. venn. nitgevers-vennootschap «Enturar, 1916; — beoordeeld door S.....142

Ontwikkeling en inbond der yederlandsche Iraetaten sedert 181:1, door .Ihr. Mr. W. J. M. VAN Bysinga, Hoogleeraar te Leiden,— 's-Gravenhaije, Martinus Nijiioee, 1916; — beoordeeld door Mr. W. 11. RE Beaufort, oud Mininisier van Buitenlandsche Zaken, lid der Tweede Kamer, te Leusden.......187

Het zesde hoofdstuk onzer Grondwet, door .Mr. A. J. M. II. Borret S. J.; — beoordeeld door Mr. D. P. I). Farius, hoog-leeraar aan de Vrije Universiteit, raadsheer-plaatsvervangcr in het Gerechtshof te Amsterdam...........192

yiilitairc straf- en tuchtklassen, academisch proefschrift, door .Mr. G. H. K. NoRD Thomson, Amsterdam 1916; —beoordeeld door .Mr. L. M. Rollin Gouquerque, administrateur hij het Ministerie van Koloniën, Ie ’s-Gravenhage........223

De Ned.-lndische «Wetboeken'i) enz. Lions rechtsboek, tweede vermeerderde en bijgewerkle druk (zonder jaarteekening).

Bladz.

• L. nbsp;nbsp;nbsp;J. Veen, Amsterdam, G. G. T. van Dom* amp;nbsp;Go., Sninarang, Soerabaia, ’s-Gravenbage; — beooirieeld floor Mr. Pii. Kleintjes, hoogleeraar aan de Kijks-Uriiversiteit le Groningen . . . . 232

Orerlmidszory voor waterslaatsiverken, academisch proefschrilt door Mr. P. G. Sciieltema; — beoordeeld door Mr. A. K. AiiNTzE.vius, te ’s-Gravenhage............230

(imvhtelijke Veeartsenijkunde door J. Westek, leeraar voor inwendige ziekten en gerecbtelijke veeartsenijkunde aan ’s Rijk.s Veeartsenijschool te Utrecht, —f/trecAt, .1. L. Bevers, 1917 ;— beoordeeld door S.................242

.Mr. L. Gaksten, Maatreyelen ter handliaviny otizer omijdiyheid in den huidiyen oorloy, Academisch proefschrift, — Leiden-, beoordeeld door Mr. B. f). H. Tellegen Azn, adjunct-commies, te Groningen..................362

• M. nbsp;nbsp;nbsp;van Blerkom, De ontwikkeliny van de politierechtspraak in Nederlandsch Indië, Academisch proefschrift, — Leiden, 191(1; - beoordeeld door Mr. Pii. Kleintjes, hoogleeraaraan de Rijks-Universiteit te Groningen...........365

«liet veenrecht in de provincie Utrecht van 1592 —1916», Proefschrift van Mr. Tii. F. .1. A. Dolk.— {Utrecht 1916), 359 biz.;

• — beoordeeld door Mr. ,1. van Kuyk, ad vocaal-procureur, te ’s-Gravenhage..................363

• U. .1. VAN Apeldoorn, De kerkelijke yoederen in Friesland, Proeischrift, — Utrecht, 1915; — beoordeeld door Mr. A. S. nu BLÉcounT, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Leiden. . 371

Over samenloop en strijd ran eiyen wetten in hel Buryerlijk Itecht. Rede, uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Groningen op 23 Juni 1917 door Mr. 11. van Goudoever. — Groningen, NooBDiiOEE, 1917; — beoordeeld liooi- S. ....... . 387

De Normaal-Arheidsdag, Academisch Proefschrift, door L. 11. van Winkkliioe, — Rotterdam (19161, 348; — beoordeeld door Mr. P. .1. M. Aalreuse, hoogleeraar aan de Technische I longe-school te Delft..................488

VIII

Bladz.

Hechlskarakler der hegroolinç/swel, door A. N. Molknaar, Acadeiniscb proefschrift, Leiden 1916; — beoordeeld door *\Ir. B. I). II. Tellegen Azn, te Groningen.......491

De Nederlandsehe Mijnwetgeving, iveUen, besbiilen, beschikkingen, regelingen betreuende het Mynwezen, verzameld door Mr. N. C. Couvée en Mr. B. IL Ritter .in — Haarlem, IL 1». Tjeenk Willink amp;nbsp;ZooN, 1916; — beoordeeld door Mr..L Pii. SouLiNO, hoügleeraar aan de Bijks-Universiteit te Utrecht. . 494

Handboek voor het Nederlandsehe Handels- en HaiUissements-recht, door Mr. M. Polak, Vice-President der Arrondisseinents-Bechtbank te Rotterdam, Eerste deel, vierde stuk: Faillissement en Surséance van Betaling; — beoordeeld door Mr. Eli. .lAGORKON, advocaal-procureur, te Rotterdam.......497

He Zeeverzekering tegen molest en wij van molest, .Academisch Proefschrift van P. 1. Prinsen Gkerling.s, — Amsterdam 1916;

He Verzekering tegen tnolest in het zeerecht, /Academisch Proefschrift van A. F. Zwaardemaker, -- Utrecht 1916; — beiden beoordeeld door Mr. I). Ellis van Raalte, advocaat-procureur, rechter-plaatsvervanger te Rotterdam..........50o

K/fectenbeheer, door Mr. 0. B. W. de K at. — Haarlem, de Erven F. nbsp;nbsp;nbsp;BoilN, 1916; — beoordeeld door .Mr. .1. PH.Stii.ii.iNG, boog-leeraar aan de Bijks-Universiteit te Utrecht.......512

He wet op de voorwaardelijke veroordeeling, door Mr. G. T. I. de loNGii, - P. NoORDliOFE, Groningen, 1916. — 200(122-1- 77 biz.); — beoordeeld door Mr. J. SlxiON van her Aa, hoogleeraar aan de Bijks-Universiteit te Groningen..........517

He Hollecticve Psyche in Hecht en Staat, door Mr. 11. L. A. Visser, — Haarlem, 11. l). Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon, 1916, 250 blz.; — beoordeeld door Mr. .1. Slingenberg, rechter in de Arr.-Rechtbank te Amsterdam...........o91

• G. nbsp;nbsp;nbsp;M. Böhtlingk, Vergoedingsrechten,— Academi'Cb proefschrift. Leiden 1917; — beoordeeld door Mr. S. 1. M. van Gehns, advocaat-generaal bij het Gerechtshof te Amsterdan........

He Advocaat, door Mr. 1. M. van Stipriaan I.tlïscitis, advocaat te 's-Gravimhage, — Roekb. vb. GebR. Bei.INFANTE, Hen Haag, 1917, derde druk; — beoordeeld door S.........541

THEMIS

LXXVIllste deel — EERSTE STEK

( Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. i5.)

Savlgny

„Wij moeten terug voor de verhouding van Volk, Rechtspraak en Recht naar Savignï”. (Mr. -1. A. Levy, Weekblad van het Recht n°. 10.000).

De persoon van Savigny is ten voorwerp geworden van een hevigen strijd. Terwijl niemand minder dan Mr. Levy in de bovenvermelde woorden ons het „Terug naar Savigny” toeroept, betoogt in hetzelfde jubilee-nummer van het 17. v. h. R. Mr. Van Liek, Substituut-Officier van Justitie te Almelo, dat men zich tevergeefs afvraagt, waarin Savigny beteekenis voor den tegen-woordigen tijd kan hebben.

Dezelfde vraag is in 1912 gesteld en in gelijken geest beantwoord ter herdenking van den sterfdag van Savigny door den toenmaligen privaatdocent, thans hoogleeraar te Freiburg (Baden), Herman U. Kantorowicz, in een geschrift, hetwelk als antwoord heeft uitgelokt een der beste werken, welke over Savigny zijn geschreven, namelijk het uitnemende boek van Prof. Dr. Alfred Maniok te Königsberg, „Savigny und der Modernismus im Recht”.

Themis, LXXVIII (1917), le st.

2

Alvorens in bijzonderheden te treden over de brochure van Kantorowicz eenige algemeene opmerkingen.

Men is dikwijls gewoon bij de critiek ten aanzien van beroemde personen uitvoerig de vraag te beantwoorden aan welke hoedanigheden zulke personen niet hebben beantwoord, wat zij niet hebben geweten, waarin zij zijn te kort geschoten, in plaats van de vraag te stellen waarin hun waarde was gelegen, waarin zij beteekenis voor ons hebben. Ten aanzien van niemand is dit in hooger mate geschied dan ten aanzien van Savigny. Men heeft b.v. geconstateerd dat hij de beteekenis van de Bartolus-school en van den usus modernus Pandectarum niet heeft gekend, dat hij zich met historie, maar weinig of niet met het tegenwoordige heeft bezig gehouden. Men heeft op allerlei wijzen aangetoond dat zijn weten, zijn kennen, zijn werken begrensd was. Is het noodig om daarop zoo bijzonder de aandacht te vestigen? Is het niet waar, wat van verschillende zijden daartegen is opgemerkt dat nooit één persoon alles vermag en o. a. dat men in het begin der vorige eeuw zelfs van een Savigny niet mocht verwachten, dat hij kennis zou dragen van hetgeen eerst latere onderzoekingen aan het licht zouden brengen?

Dan heeft men Savigny gesignaleerd als philosoof en als „Romantiker” en hem als verwijt voor de voeten geworpen misgrepen welke zouden zijn begaan door de Philosophen, bij wier school hij wordt ingedeeld of door romantiker, bij wie hij zich zou hebben aangesloten.

Ten aauzien van de wijsbegeerte van Savigny doet Mr. Van Lier een beroep op den bekenden brief van Wilhelm von Humboldt van 1808, waarin hij zegt dat Savigny uitmunt door „philosophische Behandlung seiner Wissenschaft”. Weinig woorden hebben tot zoovele corn-

meutareii aanleiding gegeven als deze woorden, die den Pruisischen staatsman in zijn schrijven aan Frederik Willem III uit de pen zijn gevloeid. Vele philosophen hebben betoogd, dat Humboldt hier ten eenen male heeft gedwaald, dat Savigny van allen philosophischen aanleg was ontbloot. Anderen hebben deze bewering tegengesproken, hebben staande gehouden dat Savigny niet van aanleg of belangstelling voor philosophie was verstoken, maar dat hij zich door geen der philosophische systemen, die gedurende zijn lang leven om de heerschappij hebben getwist, geheel heeft bevredigd gevoeld (1) en dat hij in verdienstelijke zelfbeperking de philosophie bij zijn levenswerk heeft ter zijde gesteld.

Als 20-jarig jongeling heeft Savigny kennis genomen van de philosophie van Schelling en sporen van diens philosophie meent men in sommige zijner geschriften te bespeuren. Sporen, die allicht van weinig beteekenis zijn, omdat zij niet betreffen het speciaal domein van Schelling. Voorzoo ver Schelling het leven van een volk geschiedkundig trachtte te verklaren en een weg betrad, die ook Savigny heeft bewandeld, was daarbij in Schelling geen originaliteit. Herder en anderen waren hem daarin voorgegaan.

’Savigny schrijft als 20-jarig student aan de vrienden te Marburg dat hij als practische philosofen slechts kent GÖTHE en Jacobi (2).

En de romantici? Zeer zeker is Savigny ook op 20-jarigen leeftijd opgenomen in een kring van begaafde jonge mannen, die zich lieten inspireeren door de romantiek. Met sommigen heeft hij een vriendschap

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo VoN Bethmann Hollweg in zijne nekrologie van Savigny.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Over de verhouding van Göthe tot Fritz Jacobi ; Bielschowsky (Göthe) I bl. 212 v.

voor het leven gesloten, in het bijzonder met den lateren hoogleeraar te Heidelberg, EßinnRiCH Ckeuzer. Ik geloof intusschen dat Prof. Maniok in zijn bovenvermeld werk terecht betoogt, dat Saviony te veel was man van de realiteit, dan dat de romantiek duurzaam vat op hem zoude hebben gehad. Merkwaardig is dan ook dat de jonge Saviony reeds in den tijd, toen hij tusschen de romantici leefde, zijn lateren zwager VoN Aenim waarschuwde voor den „romantischen Venusberg” (1).

Het bovenstaande zij genoeg om aan te toonen, dat men niet het recht heeft Saviony te qualificeeren of te discredi-teeren door een greep te doen uit hetgeen een of ander philo-soof van de richting van Schellino of een romanticus mocht hebben gezegd of geschreven. Saviony moet naar eigen daden en naar eigen geschriften worden beoordeeld.

Tegen een tweede fout bij beoordeeling van beroemde personen — en speciaal van Saviony — moet worden gewaarschuwd. Tegen het haastig vormen van een beeld, zooals dit zich het best leent tot bestrijding. Het daarna brengen van al het in dit beeld niet passende onder de rubriek van inconsequenties en afdwalingen van den behandelden persoon. Men zie ook daarover het werk van Prof. Maniok.

Kantorowicz, die volle hulde brengt aan de genialiteit van den historicus Saviony, acht hem als jurist voor den tegenwoordigen tijd volstrekt waardeloos. De schrijver bedient zieh bij zijne disqualificatie in ruime mate van de boven omschreven meer gebruikelijke middelen. Op een paar speciale punten in zijn betoog moet de aandacht worden gevestigd. De schrijver betoogt (blz. 10)

(1) Ter kenschetsing van de romantiek van dien tijd zij verwezen naar de voortreffelijke artikelen van Mevrouw Knüttel-Fabius in «Onze Eeuw», October en November 1916.

5

dat de stellingen van Savigny over het ontstaan van het recht een gebrekkige reproductie zijn van hetgeen anderen voor hem gedacht hadden. Speciaal van Montesquieu, die den invloed van den volksgeest op het recht had betoogd, maar daarnaast had gesteld dat het recht omgekeerd ook op het volksleven zoude kunnen inlluenceereu en die daarmee de autonomie van den wetgever op den voorgrond had gesteld. Savigny zou het laatste hebben weggelaten.

De wetgeving zoude volgens hem slechts strekken tot vastlegging van het gewoonterecht en beslissing van controversen. De hulp tegen gebreken in het bestaande recht zoude liggen buiten de taak van den wetgever. De rechtsvorming zoude moeten plaats hebben door stilwerkende krachten zonder „eigentliche Absicht” (blz. 9). Zoo zoude Savigny door een integreerend deel van de juiste stelling van Montesquieu weg te laten een waarheid tot een onwaarheid hebben gemaakt.

Dit alles is ten eeneumale onjuist. Dit blijkt o. a. uit het volgende citaat van Savigny’s System d. h. R. R. I, blz. 41 :

„Nog gewichtiger echter als op de oorspronkelijke rechtsvorming, is de invloed van de wetgeving op het voortschrijden van het recht. Wanneer namelijk door veranderde zeden, opvattingen, behoeften een verandering in het bestaande recht noodig wordt, of wanneer bij den voortgang van den tijd geheel nieuwe rechtsinstituten tot behoefte worden, dan kunnen wel is waar in het bestaande recht deze nieuwe elementen door dezelfde innerlijke, onzichtbare kracht ingevoegd worden, welke oorspronkelijk het recht verwekte. Echter is het hier dat de invloed van de wetgeving uiterst heilzaam, ja zelfs onontbeerlijk kan worden”, enz.

Nog zij gewezen op de groote grief van Kantorowicz

6

tegen Savigny, zijn „Abkehr vorn Leben”, de begeerte om zieh slechts te bewegen in den exclusiven kring van geleerden, het op den voorgrond stellen van dien kring, gequalificeerd als het voorstaan van een coteriebelang.

Om dien af keer van de practijk ten aanzien van Savigny in het licht te stellen, wordt verwezen naar zijn „Anreger” Hugo, die geweigerd had zitting te nemen in het Spruchcollegium (1) „het orgaan, waarmee de Duitsche wetenschap tot dien tijd werkelijkheidszin had ingezogen en rechtidealisme had uitgestraald”.

Nu leest men in bijna alle biografieën van Savigny, dat deze in 1810 bij de organisatie van de juridische faculteit te Berlijn met het oog op het noodige verband tusschen theorie en practijk, had gesteld en doorgedreven den eisch van de instelling van een Spruchcollegium en dat hij jarenlang met ijver daarin heeft zitting gehad. Bovendien dat hij nog andere rechterlijke functies op zich heeft genomen door de aanvaarding van eene plaats in den Revisionshof voor de Rijnprovinciën.

Hoe kan Kantorowicz, die toch zeker wel met enkele van de voornaamste biografieën is bekend geweest, de verhouding tot het Spruchcollegium naar voren brengen ten bewijze van Savigny’s afkeer van het werkelijke leven?

Bovendien de ongegrondheid van het verwijt treedt van allerlei zijden naar voren op tal van plaatsen in de werken van Savigny.

Ik citeer — als het kortst en duidelijkst — een zinsnede uit een brief van Savigny aan G. A. Heise, hoog-leeraar te Heidelberg. (Savigny-Zeitschrift XXXVI). Deze brief, gepubliceerd na het verschijnen van de brochure van Kantorowicz, is door K. waarschijnlijk niet gekend,

(1) Aan het Spruchcollegium werden door de rechterlijke colleges adviezen gevraagd. Men was verplicht die adviezen te volgen.

maar zegt niet anders dan hetgeen wij langs andere wegen met zekerheid weten.

Heise voelt meer voor de practijk dan voor een professoraat en zal spoedig te Hannover een practischen werkkring aanvaarden. Savigny tracht de hoog gewaardeerde medewerking van Heise voor de Berlijnsche universiteit te winnen. Hij verzoekt hem een plaats in het Obertribunal te Berlijn te aanvaarden om dan tevens tot heil van de studenten in de rechten één college te geven. Het komt aan op „Vermittlung der Theorie und Praxis. Ich weiss nicht was unserer Wissenschaft mehr Noth seijn könnte als eben dieses” (1).

Zoo schrijft Savigny (22 Juni 1817), de man, die door Kantorowicz beschuldigd wordt, gedreven door een onoverwinuelijken afkeer en door coteriebelang allen invloed van de practijk systematisch geweerd te hebben.

Doch genoeg over Kantorowicz. Die meer van hem weten wil, leze zijn brochure en het boek van Prof. Manigk.

Het zou onnut zijn aan Kantorowicz zooveel aandacht te wijden, wanneer hij niet behoorde tot een categorie van brochureschrijvers, die een verderfelijken invloed oefenen en tegen wie ernstig moet worden gewaarschuwd. In de goed geschreven verhandeling van een der beste leerlingen van de Leidsche hoogeschool (Mr. FocKEMA Andrbæ, Moderne Praetuur) treedt ook Kantorowicz ten tooneele onder de talrijke schare „vooruitstrevende mannen met nieuwe denkbeelden”, waarbij licht wordt gezocht (toen onder het pseudoniem Gnaeus Flavius).

De weinige woorden, aan Savigny gewijd in de Moderne Praetuur. schijnen ontleend aan een vroeger

(t) .Zoude het voor een eeuw door Savigny geuite denkbeeld niet thans ten onzent verwezenlijkt kunnen worden ?

geschrift van Kantorowicz of aan even onzuivere bron.

Wij, mannen van de practijk, hebben weinig tijd beschikbaar om —■ naar den eisch door Savigny aan ons gesteld — althans eenige voeling te houden met de mannen der wetenschap. Wij mogen eischen dat mannen als Kantorowicz e. a. niet dan na zorgvuldige overweging en na schifting van waarheid en leugen het woord tot ons voeren. Ofschoon het zeer zeker aan voortreffelijke brochures niet ontbreekt, is de goede en slechte waar zoo moeilijk te onderscheiden, dat wij beter doen „de vooruitstrevende mannen met nieuwe denkbeelden” aanvankelijk ter zijde te laten. Wij moeten ons niet door valsche en eenzijdige voorstellingen op een dwaalspoor laten brengen.

Wij hebben, zoo wij bij onze oostelijke naburen te gast willen gaan, ook in nieuwere schrijvers beproefde leidslieden. Zoo in het door mij aangekondigde boek van den bekwamen Marburger hoogleeraar Enneccerus (1) en het kortelings verschenen werk van Prof. Manigk. Door hen binnengeleid in den tegenwoordigen tijd, door hen voorgelicht, kunnen wij zonder gevaar ook van sommige meer speciale lectuur, zelfs van stokpaardjes-berijders, kennis nemen.

In zijn boven geciteerd artikel in het IK v. h. R. zegt Mr. Van Lier terecht, dat Savigny moet worden geplaatst in de lijst van zijn tijd. Het is intusschen zeer moeilijk die lijst te vinden. Wij beschikken ten aanzien van Savigny niet over „Gedanken en Erinnerungen” als bij Bismarck. De feitelijke toestanden en de geestesbewegingen van het begin der vorige eeuw vormen aller-

(1) Mr. R. A. FocKEMA, «Varia».

minst een gemakkelijk te oveizien terrein. Een groot werk over Savigny ontbreekt.

Toch zal in de volgende bladzijden worden getracht op een en ander althans eenig licht te werpen, waarbij een dankbaar gebruik wordt gemaakt van de verschillende biografieën,- van de hier en daar gepubliceerde brieven van Savigny, van de niet gepubliceerde brieven, mij in afschrift ter leen verstrekt door Prof. Enneccerus te Marburg en ook van het uitnemende boek van Prof. Manigk.

Ten aanzien van Savigny’s eerste ontwikkeling is de beste bron de „Sächsische Studienreise” van Prof. Adolf Stoll te Cassel. Een verzameling brieven, in 1799 door den 20-jarigen student gericht tot de Marburger vrienden, door Prof. Stoll voorzien van zeer waardevolle toelichtingen.

De jeugdige Savigny was iemand van hooge ontwikkeling, van groote liefde voor de natuur, van volle ontvankelijkheid voor warme vriendschap, van groote toewijding aan de reeds toen gekozen levenstaak. Hij is ons voorgesteld als iemand, in wien een sterk godsdienstig leven is ontwaakt door den invloed zijner moeder, die hij op 13-jarigen leeftijd verloor. Intusscheu klare voorstellingen ontbreken hem ten aanzien van den godsdienst. Hij schrijft: „Mir ist grade in diesem Punkte alles finster geblieben”.

Vindt hij bevrediging in de philosophie? Neen. Hij citeert : „Die Pflicht der Kantianer verhält sich zu der Stimme der Gottheit in uns wie die getrockenete Pflanze zur frischen Blume am lebenden Stamm”. Savigny was destijds in volle bewondering voor Göthe. Wanneer hij te Weimar komt, schrijft hij 29 Juli 1799: „Es war Nacht als ich in die heilige Stadt einzog”. En wij zagen

het reeds boven, als practische philosophen kent hij alleen Göthe en Jacobi. Reeds destijds is hij — ook daarin volgeling van Göthe — de man van realiteiten. Hij heeft een afschuw van het vormen van „Schneemänner aus Abstractionen”.

Gelijk het godsdienstig leven bij Groen- van Prin-STERER is ontwaakt door den invloed van Merle d’Aübigné, zoo schijnt in dit opzicht een nieuwe geest over Savigny te zijn gekomen door zijn twee-jarigen omgang (Landshut 1808—1810) met zijn ambtgenoot, den lateren bisschop, Sailer. Dertig jaren later — den 7den Maart 1840 — schrijft Savigny aan den predikant Bang, dat hij sinds langen tijd leest „Sailers Homilien”. En verder: „Ich habe den Verfasser geliebt und verehrt wie wenige Menschen, und obgleich er weit höherstand als alle seine Bücher, so ist mir doch jenes Buch durch Einfalt, Innigkeit und entschiedene tiefgehende Gesinnung so werth, dass ich es nie müde werde” (1).

Sedert de kennismaking met Sailer bespeurt men in Savigny’s brieven, dat hij een innerlijke verandering heeft ondergaan. Een diep godsdienstig gemoedsleven is in hem ontwaakt. Hij paradeert echter niet met den godsdienst, daarin geestverwant van den Freiherr VoM Stein, met wien hij later in beti'ekking zal treden, den man, die volgens Arndt een vijand was van wat hij op heftige wijze als „Maul und . Mund-Christenthum” betitelde. Wanneer Stahl zijne philosophie des Rechts publiceert, is Savigny vol bewondering, maar aan Bluntschli, die aanmerking maakt op de inmenging van het theologische element, schrijft hij : „Ich finde diese

(1) Deze brief is afgedrukt in Mr. R. A. Fockema : „De beteekenis van Von Savigny voor den tegenwoordigen tijd”, blz. 66 v., en met andere zeer interessante brieven in de lezenswaardige brochure „Prof. Enneccerus over Savigny”.

Einmischung nicht sowohl zu gross als zu roh” (1).

De 20-jarige Savigny is cosmopoliet. Hij spreekt zijne afkeuring uit over iemand, die de Franschen haat.

Wanneer wij thans een sprong doen van den 20-jarigen student tot den 35-jarigen professor, die in 1814 voor het Duitsche volk trad met zijne beroemde brochure „Vorn Beruf”, dan zien wij in plaats van den cosmopololiet een warm Duitsch vaderlander.

De organisator van de juridische faculteit aan de nieuwe universiteit te Berlijn was in 1813 door den Koning tot rector benoemd. Spoedig echter kon het corpus juris worden ter zijde gesteld. De rector der universiteit wordt tot oorlogsdiensteu opgevorderd, treedt ijverig op in de commissie tot organisatie van landweer en landstorm, terwijl een gedeelte van den dag wordt ingenomen door exercitie en schijfschieten.

In Augustus 1813, toen tusschen de strijdende partijen wapenstilstand was gesloten, onderneemt de met zooveel werk overladen Savigny midden door de kampeerende legerscharen de zeer bezwaarlijke reis naar het aan de Boheemsche grens gelegen Reichenbach. Ernst Moritz Arndt deelt ons mede (2), hoe Savigny bij hem aanklopt met het verzoek hem nachtkwartier te verschaffen in het door hem bewoonde, met zeer schamele meubels voorziene, vertrek van den nachtwachter. Het doel van de reis was volgens Arndt: „Sich die Sachen mahl anzusehen und Stein kennen zu lernen”, Wij hebben geenerlei verslag van het daar door en met Savigny verhandelde. Wanneer we echter weten (door mededeelingen van VoN BETHMANN

d) Briefwechsel Bluntschli’s mit Savigny v. a., uitgegeven door Wilhelm Oeciisli, Frauenfeld, Verlag van Hobert amp;nbsp;Co., blz. 47.

(2) Wandelungen und Wanderungen mit dem Reichsfreiherrn VOM Stein.

12

Hollweg en Eudorek, na Savigny’s dood), dat Stein Savigny tot Minister van Justitie had bestemd, zoo krijgen wij toch eenige voorstelling van hetgeen te Reichenbach is voorgevallen.

De Reichsfreiherr VoM Stein werd door Arndt genoemd „der Mann des Sturmwindes”. En zeker niet alleen om zijn opbruisend karakter, maar ook om de overweldigende snelheid van zijn optreden, wortelende grootendeels in den door Arndt vermelden karaktertrek, dat niemand Stein in dadelijk parate kennis overtrof. Op het gebied, waarop Stein zich bewoog, was hij altijd geheel toegerust en tot oumiddellijk ingrijpen gewapend. Wij zien dit in 1807, in de dagen van Pruisen’s diepe vernedering. Bij een conflict met den Koning is Stein als Minister ontslagen en met de meest beleedigende woorden weggejaagd.

Enkele maanden later overtuigt men Frederik Willem III, dat bij den diepen val van Pruisen slechts één man de redder kan zijn: SteiSi. Van den uitersten oosthoek van Pruisen worden koeriers gezonden naar Nassau, naar het stamslot van Stein, om een beroep te doen op Stein’s offervaardigheid en vaderlandsliefde. Stein geeft aan die roepstem gehoor, te gereeder, omdat hij in de maanden van rust een volledig plan voor de reorganisatie van den Pruisischen Staat heeft uitgewerkt. Den 14den October 1807 — drie dagen nadat Stein de teugels van het bewind in handen heeft genomen — wordt bij Koninklijk Besluit de lijfeigenschap van ^/s van Pruisen’s bevolking opgeheven, wordt een van de meest ingrijpende hervormingen uit Pruisen’s geschiedenis tot stand gebracht. De Städteordnung volgt spoedig. In-tusschen Pruisen — in naam een vrije staat — zuchtte onder de Fransche overheerschiug en binnen het jaar wordt door een decreet van Napoleon Pruisen’s Minister-

13

President — gesignaleerd als „le nommé Stein” — vogelvrij verklaard. Stein moet vluchten. Na den Kussischen veldtocht keert Stein naar Pruisen terug, Hardenberg is kanselier, is de opvolger van Stein, doch de door Napoleon verjaagde, de „Mann des Sturmwindes”, heeft in do weinige maanden zijner regeering niet den tijd gehad zijne hervormingsplannen te voltooien. Thans, nu hij op last van een vreemden heerscher is weggejaagd, schijnt de kans om weer aan de regeering te komen gunstiger dan in 1807, toen hij door den eigen Koning met woorden van smaad en beleediging was ontslagen. „De kanselier moet zich van de bemoeiing met de binnenlandsche aangelegenheden geheel terugtrekken”, schrijft Stein in die dagen aan graaf Münster. Het is duidelijk dat de groote staatsman in de bewustheid van zijn kracht destijds besprekingen heeft gehouden om onmiddellijk klaar te zijn, wanneer de roepstem des Konings hem mocht wekken.

Wanneer in 1814 Savigny naar de pen grijpt, dan is niet aan het woord de cosmopoliet van 1800, doch de warme Duitsche patriot, wiens geestvermogens tot het uiterste zijn gespannen door het pas doorleefde: de verlossing van het vaderland van vreemde onderdrukking. Dan spreekt niet de kamergeleerde, maar de vertrouweling van den man, die bestemd schijnt het werk der krijgslieden te voltooien, die Pruisen en Duitschland tot hooger ontwikkeling zal brengen. En het woord wordt gevoerd onder gunstige omstandigheden, omdat de ontvankelijkheid voor indrukken is verhoogd, nu de gewone gang van het professorale leven voor lange maanden is onderbroken geweest door practische werkzaamheden in verband met het verdrijven van den vijand van het Duitsche erf.

14

Ten einde „Vom Beruf” en de zich daarbij aansluitende geschriften van Savigny te verstaan, moeten we ons nog even ophouden bij den binnenlandschen toestand van Duitschland.

Het vaderland van Savignv had in den loop der laatste eeuwen de normale ontwikkeling gemist. Een reeks van ingrijpende gebeurtenissen — vooral de 30-jarige oorlog — waren een vernietigende kracht geweest. Slechts hier en daar werden nog belangrijke sporen gevonden van een gezonde aansluiting aan het verleden, waarbij een warme krachtige burgerzin de stormen des tijds had getrotseerd. Het was Stein, die in het begin van zijn ambtenaarsloopbaan in Westfalen belangrijke overblijfselen van op het oude stoelende instellingen had aangetroffen. Nu had laatstelijk Duitschland — en vooral ook Pruisen — zwaar geleden door de Fransche overheersching. Niet alleen geleden -door materieele verliezen, door verwoeste en verbrande landstreken en gebouwen, maar ook door de moreele inzinking, welke met dit alles samenhing. Een deel der burgers had zich volgens Thibaut (in zijne brochure van 1814) den Duitschen naam onwaardig getoond. Juist in de regeeringskringen had de smetstof het sterkst haar verderfelijken invloed doen gelden. Velen waren om met Stein te spreken „gehuurde verdedigers van vorsten-willekeur” (Pertz V, 165). Tegen hen wendde zich Stein, wiens streven was gericht op het wekken van een gezond volksleven. De deelneming aan de openbare zaak schreef hij o. a. (Pertz VI, 296) „wird dem Einzelnen ein Gefühl seines Werthes geben, indem sie seine besseren Kräfte in Anspruch nimmt”. En ook in J814: Duitschland schijnt mij tot een standpunt van inzicht en rijpheid te zijn gekomen, welke alle „weisen Einrichtungen” toelaat.....men is nooit meer waard als na een

15

heiligen en gelukkigen oorlog, zooals die juist is geëindigd ; men moet handelen zoolang de invloed van zoovele en zoo goede gevoelens nog duurt”.

Wanneer Tkeitschke meent, dat na 1813 alleen in de kringen van de universiteit en onder officieren sprake kan zijn van eenigen lust om aan de openbare zaak deel te nemen, wanneer hij zegt, dat de jammerlijk verarmde bevolking alleen dacht aan de eigen materieele belangen, zoo geloof ik, dat hij zich daaromtrent een onjuiste voorstelling heeft gevormd. Een zoo scherpzinnig en zoo in het volle leven staand man als Stein kan zich bezwaarlijk ten eenenmale vergist hebben. Wanneer SïEiN, en later mede Saviüny, spreekt van een optreden van de democratie in de monarchie, van een versterking der monarchie door de democratie, dan is er bij hen echter geen sprake van een deelneming van de groote menigte (1), doch slechts van een wel ruimen, maar toch beperkten kring van de beste burgers, van elementen, die onafhankelijk konden staan tegenover de bureaucratie.

In dien strijd voor volksinvloed en tegen de bureaucratie was Sa VIGNY met zijn beroemde brochure een medewerker van Stein. Dit is het licht van den tijd, waarmede „Vorn Beruf” moet worden bezien. Ongetwijfeld niet alleen met dit licht.

In de brochure kwam- tot uiting wat in Savigny’s hoofd onder verschillende invloeden reeds vroeger grooten-deels was gerijpt, maar dit alles onderging wijzigingen

(1) Van algemeen kiesrecht kon destijds geen sprake zijn. Een groot deel dei’ bevolking was zoo juist eerst tot persoonlijke vrijheid gekomen (14 Oct. 1807) en kon dus niet dadelijk met een laak in den Staat worden belast.

16

en verkreeg een bijzondere gestalte door de diep aangrijpende gebeurtenissen van den laatsten tijd.

Er valt nog op een episode in den strijd te wijzen. Het conflict Saviunv-Gonner. De laatste signaleert Savigny wegens zijn brochure „Vom Beruf” als een demagoog, die het gezag van den vorst aantast. Gönnbr was zeker in de oogen van Stein „een gehuurde dienaar „van Vorstenwillekeur”, de schildknaap van den be-ruchten Beierschen Minister-President graaf Montgelas. De strijd Savigny contra Gönner was feitelijk een conflict Stein contra Montgelas. De anders zoo gematigde Savigny treedt tegen Gönner op met een volstrekte minachting, spreekt over, niet tot hem, zegt dat men onder bepaalde omstandigheden soms de aanraking met het onreine niet kan vermijden. Hij verwijt o. a. aan Gönner, dat deze — als echte Deutschfranzos (1) — was voor eenheid van wetgeving, toen hij meende met den Franschen Code Duitschland onder vreemden invloed te kunnen brengen, maar dat hij is voor afzonderlijke wetgeving in de bijzondere staten, nu hij meent daarmee de Duitsche eenheid te kunnen bestrijden.

„Ich sehne mich hinaus”, zeide Stein na 1815 tot een vriend, toen hij zag dat de strijd verloren was, dat de bureaucratie zegevierde, dat van mobilisatie van de in het Duitsche voik sluimerende krachten geen sprake kon zijn.

En Savigny? Het hoogtepunt van zijn leven was met

(1) Onder deze uitdrukking verstond men de Duitschers, die dienaars waren geworden van de Fransche overweldigers. Pastor Bang schrijft in 1813, na de verdrijving van de Franschen, dat men te Marburg een avondje heeft georganiseerd, waarbij men de «Deutsch-franzos’n” uit hun huizen heeft gehaald en op het tooneel heeft gebracht. «Eigenlijke mishandeling» — schrijft hij vergoelijkend — «is niet voorgekomen». Aangenaam is het blijkbaar voor de patiënten niet geweest.

17 het jaar 1814 bereikt. Hij heeft na dien tijd hard gewerkt en veel tot stand gebracht. Ook voldoening gesmaakt, doch alles ver beneden zijne verwachtingen van 1814 en telkens spreekt uit zijne brieven een sombere toon. De tijd, waarin men geestdriftig overlegde, waarin men plannen smeedde voor een schoone toekomst, waarin zijn huis een vereeuigingspunt was voor de eerste mannen van Duitschland (1), die tijd is spoedig voorbijgegaan en telkens en telkens klaagt hij over de groote eenzaamheid, die hem drukt (2).

Laat ons uit het denken en streven van Savigny op een en ander de aandacht vestigen.

In de eerste plaats dau op het beginsel van evolutie (3),

d) M. A. v. Bethmann Hollweg (Erinnerungen an Savigny, blz. 42) ontmoette als gewone gasten destijds bij Savigny o. a. : Wilhelm von Humboldt, Niebuhr, Eichhorn, Stegemann en de Generaals Gneisekau, Grolmann en Clausewitz.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;IiiËRiNG verkeerde in dwaling, toon bij in zijn biogratie van S. zeide, dat S. — alsGöTiiE — koud heelt gestaan tegenover degebeur-tenissen van 1813 en dat hij in het genot is geweest van een door niets gestoord levensgeluk. Bij het overlijden van S. beschikte men nog over weinig bronnen. Men staarde op den rijken edelman, den Oud-Minister, het lid voor het leven van het Pruisische Heerenhuis (waarin hij nooit een voet heeft willen zetten), den kanselier van de orde «pour le Mérite», den jurist van de allen overschaduwende reputatie. Eerst later is gebleken in welke mate het leven van S. is gedrukt geweest door bittere teleurstellingen, o. a. doordat hij vergeefs trachtte in de jaren na 1813 Berlijn te maken tot de groote werkplaats voor Duilsch recht. Eichhorn verliet Berlijn, Heise weigerde te komen, enz. Reeds 1817 schrijft S. aan Göschen naar Verona, dat hij in de Berlijnsche professorale wereld niemand heeft om mee te converseeren. En over bittere eenzaamheid klaagt hij 20 jaren later in een brief aan Bluntschli. Het huiselijk leven stelde hooge eischen aan zijn plichtsgevoel, maar blijkt hem weinig rust, ontspanning en geluk te hebben gebracht.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Hierin heeft waarschijnlijk ook Götiie invloed gehad.

Themis, LXXVIU il'J17i, le st.

18

hetwelk Savigny met nadruk op den voorgrond stelt. Door Maniok wordt terecht betoogd dat men omstreeks 1814 oververzadigd was van philosophie, dat men tot de werkelijkheid wilde worden teruggevoerd en datSAviONY daarin zijn tijd heeft begrepen.

„Ons lichaam”, zegt Saviony (Zeitschr. für gesch, R. W. III) „is niet onveranderlijk, maar groeit en ontwikkelt zich. Zoo beschouw ik het recht van het volk als een deel van het lichaam van het volk, maar niet als een kleed, dat willekeurig is gemaakt en even-zoo willekeurig kan worden afgelegd en verwisseld.” Saviony verzet zich tegen het streven van de Fransche revolutie, tegen wat hij reeds in 1800 noemde het bouwen van „Schneemänner” uit abstracte beginselen, maar hij verzet zich met niet minder kracht tegen hen, die uit reactie tegen de Fransche revolutie tot conservatisme werden geleid. Hij wil ingaan op de werkelijkheid, hij wil feiten doen spreken en door het indringen in de werkelijkheid, in de feiten, wil hij de feiten beheerschen. Ook het recht, zooals het zich geschiedkundig heeft ontwikkeld, is een hoogst gewichtig element in het volksleven. Wendt men zich af van hetgeen in langzamen groei is ontstaan, wil men alleen weten „van het recht, waarmee wij geboren worden”, dan dwaalt men door gemis aan menschenkennis en aan psychologisch inzicht. Wij meuschen, zegt Savigny, zijn tegelijk gebonden en vrij, d. i. wij hebben slechts een beperkte mate van vrijheid, die zich tot de grootste proporties ontwikkelt naar mate wij een juister inzicht hebben in onze positie. En dit ware inzicht ontbreekt, wanneer wij niet begrijpen hoe wij door allerlei krachten van het verleden worden beheerscht en gedreven. Ons streven moet zijn het kennen van die krachten om niet blindelings medegesleept te worden. Hoe hoogmoediger wij onze geheele zelfstandig-

19

heid proclameeren, hoe meer wij weigeren kennis te nemen van hetgeen niet in eigen brein is ontsproten, hoe dieper wij zinken in afhankelijkheid van krachten, waarvan wij liet bestaan niet vermoeden.

Wij moeten het evolutie-, het ontwikkelingsproces gadeslaan, zooals het zich in de geschiedenis heeft geopenbaard om bij het voortschrijden der ontwikkeling de rol te spelen, waartoe onze geestvermogens — bij doeltreffend gebruik — ons in staat stellen.

„Het recht is het leven van het volk van een bijzondere zijde bezien.”

Deze stelling van Savigny heeft diep ingeslagen, mede in verband met het betoog dat het de volksgeest is, die zich in het recht openbaart. Op allerlei wijzen en van de meest verschillende zijden treden de denkbeelden van Savigny, voorzoover die dit terrein betreffen, op den voorgrond. Zelfs van de zijde van hen, die niets van Savigny weten willen en blijkbaar van Savigny’s geschriften geen kennis hebben genomen. Men heeft een gezelschapsspelletje waarbij b.v. een 8-tal personen zich langs den muur van een vertrek opstelt. No. 1 doet met duisterende stem een verhaal aan no. 2 en zoo vervolgens. No. 1 heeft zijn verhaal op schrift gesteld en zoo doet ook no. 8. De ervaring leert dat bij het passeeren van het verhaal door het achttal het oorspronkelijke tot onherkenbaar toe is verminkt. Daaraan valt te denken, wanneer men juristen — soms zelfs mannen van onbetwistbare verdienste — de denkbeelden van een Savigny hoort reproduceeren.

In de eerste plaats is „de volksgeest” bij Savigny — ook volgens het eenstemmig getuigenis van zijn vrienden en leerlingen — een uitdrukking om door één woord bij wijze van beeldspraak aan te geven dat bij een volk

20

van gelijke afstamming en gelijke levensomstandigheden tot zekere hoogte gemeenschappelijke kenmerken zijn aan te treffen. Die „volksgeest” wordt in ruimen kring geheel in strijd met de bedoeling van hem, die de uitdrukking gebruikte, verheven tot een afzonderlijk geestelijk wezen, tot een ziel met eigen onafhankelijk bestaan, een ziel, die vonken van zijn geestesleven uitstraalt, vonken, die alleen door de volksgenooteu kunnen worden opgevangen. In dien zin is de „Volksziel” of „Volksgeest” een populair artikel geworden, waarmede zelfs professoren (1) ten tooneele verschijnen en waardoor jammerlijk misverstand wordt geprovoceerd.

Dan wordt het recht — naar de vermeende voorstelling van Savionv — voorgesteld als een plant van zoo buitengewone levenskracht, dat zij groeit tegen alle verdrukking, dat zij zich onder alle omstandigheden ontwikkelt tot volledigen bloei. Ook in onze Nederlandsche professorale wereld staart menigeen met onverdeelde bewondering naar de taaie levenskracht van dit gewas. Velen zijn verontwaardigd tegen den rechter die niet plukt de schoone vruchten, welke hem in zoo ruimen overvloed tot heil van het volk worden aangeboden. Men is aandoénlijk over het jammerlijk verschijnsel van de vervreemding tusschen het volk en zijn recht, omdat de rechter het monopolie hoeft van blindheid, omdat hij niet opneemt, hetwelk allen voor zich zien. In dien geest ook eenigermate Mr. Fockema Andreæ in zijn Moderne Fractuur op het voetspoor vau de door hem opgevangen jammerklachten.

Nu lag het voor de hand dat Savigny in „Vom Beruf”, bij den strijd van volksinvloed tegen bureaucratie sterk den nadruk legde op het feit, dat oorspronkelijk alle

(t) Zoo ook Stammler.

21

redit onmiddellijk door het volk werd geproduceerd en dat de rechtsvormende kracht — voorzoover die zich in bet toenmalige volksleven openbaarde — op den voorgrond werd gesteld. Doch reeds in „Vorn Beruf” komt uit, dat een toestand, zooals velen die thans als bestaande schetsen, door Savigny bijna wordt teruggebracht tot den tijd „toen de dieren nog spreken konden”. Men ziet — alles van Savigny lezende en overdenkende —, dat hij allerminst gelooft aan die onverwoestbare groeikracht van het volksrecht. Er komen volgens hem tijden van volstrekte steriliteit op dit gebied. Zulke tijden heeft volgens hem ook Rome gekend en alleen wetgeving kon toen eenig heil brengen. Hij verplaatst in den klassieken tijd van het Romeinsche recht de productie van het volk naar den juristenstand, althans wat betreft „das ungeheure Detail”, en daarop komt het meest aan. Hij wijst er op hoe een samenloop van gelukkige omstandigheden destijds — toen de produceerende kracht van het volk als geheel ophield — in een schitterenden juristenstand, waarvan men het evenbeeld niet weer heeft gezien, een orgaan schiep, dat het recht in goede banen leidde.

Het recht is volgens Savigny een integreerend deel van een gezond volksleven. Gezond, doordat het volk als geheel recht produceert of doordat het uit zijn midden voortbrengt de krachtige organen, zooals in den bloeitijd van de Romeinsche juristen.

Het volksleven kan echter zeer ongezond zijn en ölechts met scherp geopende oogen kunnen de leiders van Staat en Maatschappij het vervallen tot een bedenkelijken ziektetoestand voorkomen. Men moet steeds waakzaam zijn om de goede krachten aan te kweeken en de beschikking te krijgen over rechtsvormende organen.

Daartoe wordt o. a. achtereenvolgens gesteld:

1°. Samenwerking van professoren ;

22

• 2°. Samenwerking van juridische faculteiten met de hoogere gerechten ;

• 3°. Een commissie van mannen van wetenschap en practijk ;

• 4°. Een hoogste rechtscollege, eenigerraate in den geest van het Eransche Hof van Cassatie.

Van stilzitten, van afwachten, van juichen over de onbedwingbare groeikracht van het recht is geen sprake. Wel van diepe klachten, dat zoowel de geleerden als de rechters jammerlijk in hun plicht te dien opzichte te kort schieten, (Inleiding System). De invloed van Savigny heeft ten slotte op dit gebied wel vruchten gedragen. Zijn Ministerie werd volgens Manigk (blz. 84) de school voor de later steeds bijgehouden zorgvuldige voorbereiding van de Pruisische en Duitsche wetten (1).

In Nederland is men nog niet zoover gekomen dat de ernstige vraag, door Savigny opgeworpen, in overweging wordt genomen.

Leest men „De Moderne Staatsidee” van Prof. Krabbe, dan ziet men daar stellingen verkondigen lijnrecht tegenovergesteld aan het streven van een Savigny, zonder dat het blijkt dat de denkbeelden van Savigny tot over de Nederlandsche grenzen zijn doorgedrongen, tenzij misschien in den vorm, die door Rudorfe in 1862 in zijne nekrologie van Savigny de toen reeds bekende populaire vervalsching daarvan wordt genoemd. Prof. Krabbe — zich aansluitende aan vele nieuwe schrijvers — juicht over „het bereiken van een trap van cultuur, waarin een levend rechtsbewustzijn onder de volksgenooten voortdurend werkzaam is”.

Wanneer men kennis neemt van de uitnemende cri-tiek in de brochure van Prof. Struijcken, zal men zien

(1 ) Men zie daarover Themis 1914, blz. 630 e. v.

23

wat er van dit alles overblijft, zoo de professorale beschouwingen uit het rijk der wolken worden getoetst aan de feiten, zooals die van alle zijden duidelijk tot ons spreken.

„Hoe staat het met het werkelijk rechtsbewustzijn ten aanzien van concrete vraagstukken ?” vraagt Prof. Struij-CKEN. Het antwoord kan niet anders zijn dan dat de volksgenooten vervallen in een bonte spraakverwarring, zoodra zij geroepen worden omtrent concrete vraagstukken een oordeel uit te spreken. En dit is de tragische consequentie van de hoogere trap van cultuur, zooals Saviqny dit zeer juist heeft ingezien.

Nu ligt het in de natuur dat bij het verrijzen van groote gevaren ook de krachten naar voren treden, waardoor die gevaren kunnen worden bestreden. Ïen aanzien van het recht zijn het — om met Erhlich te spreken — de „rechterzeugende Kräfte in der Gesellschaft”, Deze door- eigen drang zieh verheffende krachten op te sporen en te mobiliseeren was de taak, waartoe volgens een Stein, een Savigny e. a. de Staat geroepen was.

Prof. Krabbe ziet noch het gevaar, noch het geneesmiddel (1). Hij zoekt zijn heil bij de Kamerleden, de

ft) Wel constateert Prof. Krabbe dat het rechtsbewustzijn zoo sterk is, dat het nieuwe wegen zoekt en vindt, zoodra de normale bedding (het Parlement) den stioom niet opneemt. Dit is echter bij den professor slechts een stelling, geuit zonder voorafgaand onderzoek, of het moest zijn het bewijsmiddel dat het rechtsbewustzijn zelfs Koningen van hun troon verwijdert. Men leze daarvoor Prof. Struijcken. Een vraag in aansluiting aan diens opmerkingen. Wanneer moordenaars het Oostenrijksch gezinde Koningspaar van het huis Obrenowitsch verwijderen en wanneer daardoor ruim baan wordt gemaakt voor het Russisch gezinde huis Karageorgewitsch, is men dan zeker dat daarmede zich realiseerde het volksrechts-bewustzijn?

Een tweede opmerking. Moordenaars huren om een Vorst uit den weg te ruimen is — althans in zuidelijke landen — misschien ge-

24 personen „aan wier rechtsbewustzijn met aansluiting van „elk ander de normen zullen worden getoetst”. Doch bij een kijkje in het Parlement schijnt ook Prof. Krabbe iets te voelen van hetgeen den 20-jarigen Savigny deed spreken over „Schneemänner aus Abstractionen”. „Op „den geest der Kamerleden wordt — zegt de professor— „te veel beslag gelegd door phrases. Het Kamerlid „wordt geroepen een oordeel te vellen over hetgeen „buiten zijn gezichtskring ligt” (blz. 132).

Prof. Krabbe verkondigt in zijn stellingen gezichtspunten, die in ruimen kring heerschen. Het formuleeren van die stellingen is het beste middel om de innerlijke zwakheid ervan naar voren te brengen.

Neen, het Parlement kan niet zijn de eenige drager van het rechtsbewustzijn, het veelhoofdig wezen, waaruit makkelijk. Is daarom een eenvoudige maatregel ten aanzien van het burgerlijk recht — hetgeen men als het mindere beschouwt — ook gemakkelijk zonder wet te realiseeren ?

Schrijver van deze regelen ziet jaar in jaar uit voor zich tal van processen, die door de invoering van een handelsregister zouden kunnen worden voorkomen, is getuige van de demoralisatie, die het gevolg is van de omstandigheid, dat de evolutie ten aanzien van het burgerlijk recht is stopgezet.

Wat ziet men van de werking van het rechtsbewustzijn ten aanzien van deze en honderd andere onderwerpen, nu de normale bedding van Prof. Kkabiïe, hel orgaan van de lechtsovertuiging, hier een valsche bodem blijkt?

Het Parlement ontaart meer en meer in een bijwagen van de bureaucratie en leeft bij voorkeur op de zoogenaamde groote lijnen, op grondwetsherziening, kiesrechthervorming, enz.

De heer Nierstrasz is opgetreden met onzachte hand, doch hij zoude niet zulk een ontroering hebben gewekt, wanneer hij die hand niet had gelegd op de wondeplek van ons staatsleven. Een wondeplek, waarop reeds van andere zijde vruchteloos is gewezen. 0. a. in bovenvermelde brochure «Varia» van den schrijver van deze bladzijden (blz. 19 en 74 v.).

25 klare gedachten en gevoelens ontspruiten. De heldere inzichten, de juiste denkbeelden moeten verrijzen uit de maatschappij, uit den kring van hen, die onafgebroken in het volle leven staan, uit de organen, die in natuurlijken groei zich ontwikkelen. Het Parlement heeft ten taak om dien groei en die ontwikkeling gade te slaan en mede te werken om de voortbrengselen van dien groei en die ontwikkeling in juiste banen te leiden. Een moeilijke en dankbare taak.

Treedt het Parlement in het spoor van Prof. Krabbe, beschouwt het zich als de uitsluitende drager van het rechtsbewustzijn, als het hoofd en hart, waarin het recht moet groeien en rijpen, dan vervalt het noodzakelijk tot onmacht, dan moet het worden beheerscht door de phrases, die Prof. Krabbe reeds thans op het Binnenhof hoort klinken.

„Ein Jurist (1) der nichts ist als ein Jurist ist ein arm Ding” (Luther).

Het beroep van den jurist is gevaarlijk. Er is een put, waarin de jurist dreigt te verzinken. „Van niets houden wij goede rechtsgeleerden zooveel — schrijft Thibaut in zijne brochure van 1814, blz. 21 — dan van het aanwenden van alle krachten om de meeningen van anderen te bestrijden, juist omdat zij van anderen afkomstig zijn.”

En Ihering verheft spottend deze woorden tot het motto van menig jurist: „Lieber eine unsinnige Ansicht für sich allein, wie eine vernünftige getheilt mit Anderen”.

(t) Jurist wordt hier genomen in den meer gebruikelijken ongun-stigen zin.

Zie Mr. R. A. Fockema, «Varia», blz. 17.

26

Ook in onze Nederlaudsche professorale wereld pleegt men dikwijls de geleerden op oorspronkelijkheid te keuren en een jong geleerde wordt allicht afgeleid van de taak die hem zon passen, door het zoeken naar een nieuw licht, waarmee hij de wereld wenscht te verrijken.

Het is dit kwaad, waartegen Savigny den strijd opneemt. Men moet volgens hem afzieu van alle streven om de eigen persoonlijkheid op den voorgrond te plaatsen als den drager van nieuw licht. Men moet zijn de eenvoudige arbeider, wien bij goeden aanleg en ernstigen zin een prijs ten deel valt, die ontglipt aan hem, bij wien het koesteren van het eigen ik verduistert den blik op het leven en op het recht. In iederen ernstigen arbeid drukt de persoonlijkheid ten slotte op het werk een eigen stempel en- de verborgen schatten openbaren zich het eerst aan hem, die niet door eigenwaan wordt verblind.

Savigny wil den jurist verheffen boven hetgeen Lutiier : „ein arm Ding” noemde. De juristen moeten in noodzakelijke arbeidsverdeeling op verschillend gebied werkzaam zijn, maar zij moeten steeds begrijpen dat zij bij verschil van taak toch te zamen medewerkers zijn bij het optrekken van een schoon gebouw. De bij den arbeid in groepen gesplitsten moeten steeds doordrongen zijn van het in maatschappij en staat noodzakelijke gevoel van saamhoorigheid. Het is zeker een der groote teleurstellingen geweest voor Savigny, dat naar zijn roepstem weinig is geluisterd. Wanneer een zijner geliefde leerlingen, Bluntschli, in zijne brochure van 1839 een strijd tusschen Romanisten en Germanisten noodzakelijk acht, wanneer hij niet voelt, dat zij als medewerkers kunnen optreden bij het optrekken van het nieuwe gebouw •-het Duitsche nationale recht — dan wordt Savigny,

27

blijkens zijn brieven aan Bluntschli, daardoor diep pijnlijk getroffen (1).

De vraag is ook thans te stellen : Moeten de juristen zijn een twistend gezelschap, dat de taak — de leiding van het rechtsleven van het volk — uit het oog verliest? Een groep mannen, gedreven door den lust om alles te bestrijden, wat een vakgenoot mocht zeggen. Een groep, waarin de lust om met wat nieuws — hoe belachelijk ook — voor de menigte te paradeeren overheerscht. In hoever de Nederlandsche juristenwereld als „ein arm Ding” moet worden gequalificeerd, w’ordt hier ter zijde gelaten. Alleen mag worden geconstateerd, dat de roepstem van Savigny, de ernstige aanmaning om zich tot het hoogere te verheffen, ook in Nederland is een geluid, hetwelk onafgebroken in aller ooren moet klinken.

Bij het recht zijn twee stroomingen, die gelijkelijk ten verderve voeren. Die van den Vader van Pieter Stastok, welke bewonderend staart op de wijsheid der Vaderen en voor het heden de oogen sluit en die van den Heer Nieuwlicht, welke eiken terugblik op het verleden uit den booze acht en met forschen greep uitsluitend ziende op het heden en vooral op „de groote lijnen”, den vooruitgang wil leiden.

Stastok en Nieuwlicht — hoe verschillend in schijn — zijn in aard en wezen verwante zielen, trage geesten, die op de vleugels van algemeene gezichtspunten triomfen willen behalen of althans figuur willen maken. Het verschil tusschen Stastok en Nieuwlicht bestaat hierin, dat beiden met den slaap in de oogen gelijkelijk voortdommelende de een rechts, de ander links uit bed zijn gestapt. Beiden sluiten hunne oogen voor de werkelijk-

d) Bluntschli’s briefwisseling bovenvermeld blzz. 73 en 89.

28

heid, onthouden zich van inspannenden arbeid en leven — ziende op de fouten van hun tegenvoeter, in den grond hun geestverwant in traagheid — in de hoop op een schoone overwinning.

De meerderheid van ons wordt niet uitsluitend be-heerscht door den invloed van de bovengeschetste figuren, onderzoekt en werkt wel tot zekere hoogte, doch ondervindende dat iedere bergbestijging slechts langzaam vordert, vermoeid van de inspanning, grijpt men telkens de hand van Stastok of van Nieuwlicht, voelt men zieh snel tot hooger opgevoerd aan de hand van zulke leiders, die ons van de moeite van den arbeid ontheffen en op de vleugelen van algemeene gezichtspunten naar boven leiden.

Het is de verdienste van Savigny en van zijne beste volgelingen, dat zij de realiteit met nadruk op den voorgrond hebben geplaatst, dat zij hebben doen begrijpen dat slechts ernstige arbeid rijpe vruchten kan opleveren. Ook dat zij hebben doen gevoelen — dat het historisch gewordene — naast onkruid — in zich bevat stof tot levende kracht voor de toekomst; dat men dus het verleden moet kennen om het onkruid en het afgestorvene te verwijderen en op het levenskrachtige voort te bouwen.

Nu de herinnering aan Savigny en aan den doorhem gevoerden strijd is verflauwd of verloren gegaan, hernemen de oude dwalingen heerschappij. Het is daarom dat het de behoefte des tijds is, die in Duitschland en Nederland bij velen luide den kreet doet aanheffen : „Terug tot Savigny”.

„Terug tot Savigny”. Niet in den zin, alsof wij van den grootsten jurist der negentiende eeuw een antwoord willen vernemen op alle vragen van het heden. De evolutie, die Savigny in alles bespeurde, heeft ook na

29 hem doorgewerkt. Voortgezette studie heeft ander liolit verspreid op menig gebied. Nieuwe behoeften hebben zich geopenbaard en naar het voorschrift van Savigny moeten deze nieuwe behoeften ernstig worden onderzocht als stof tot vorming van nieuw recht.

Savigny blijft onze leermeester in zijne methode van onderzoek, in zijn steeds herhaald waarschuwen tegen het onder het motto van „groote nieuwe gezichtspunten” afdwalen tot phrases, in zijn aanmaning om steeds alles te toetsen aan de realiteit.

Prof. Manigk, wiens voortreffelijk boek een afzonderlijke bespreking vereischt, wijst op Savigny als den man, die van het gevaar van vervluchtingen in algemeene beschouwingen heeft teruggevoerd tot de ernstige observatie van het werkelijk leven.

Een tegenwoordig ruim verspreide dwaling beslaat hierin, dat men Savigny beschouwt als een „Romanist pur sang” (zoo ook Mr. Fockema Andbeæ in zijn Moderne Praetuur), iemand die als onze Friesche Ulrich Huber en als Prof. Vangerow in de vorige eeuw bewonderend neerknielt voor het Romeinsche recht en onzen tijd door de Romeinen wil laten be-heerschen. Nu was dit standpunt aan Savigny ten eenenmale vreemd. Wel was hij Romanist in dien zin dat hij het Romeinsche recht — en speciaal het toen in Duitschland geldende Romeinsche recht (1) —tot zijn arbeidsveld had gekozen. Doch hij was zoo weinig exclusivist, dat hij voortdurend streefde naar het vinden van krachten om het gebied van het zuiver Duitsche recht te ontginnen. Dit blijkt ook uit de onlangs

U) En juist omdat het was in Duitschland geldend recht, een stuk van het Duitsche rechtsleven.

30

gepubliceerde briefwisseling met Heise. In Juli 1810 trachtte hij Hbise als medewerker aan de nieuwe Berlijnsche universiteit te verbinden voor Komeinsch recht, als Heise wil, maar liever voor Duitsch recht, want juist daarvoor zijn vooral krachten noodig.

Het ideaal van Savigny was niet een herleving van het Romeinsche recht, doch iets anders. Ik citeer woordelijk (Vom Beruf 133): „Een eigen nationaal recht.... Het Romeinsche recht kunnen wij dan aan de geschiedenis overgeven en wij zullen niet slechts hebben een zwakke nabootsing van „Römische Bildung sondern eine ganz eigene und neue Bildung” (1).

Bij het lezen van Savigny moeten wij letten op de in den aanvang besproken lijst des tijds. Wij moeten begrijpen dat „Vom Beruf” wel is de verkondiging van een wetenschappelijk program, doch ook — en in hooge mate — een wel overwogen optreden in den politieken strijd dier dagen. Het geldt daarbij, om met Ehelich te spreken, o. a. een streven om invloed te verzekeren aan de „rechtserzeugende Kräfte in der Gesellschaft”. Krachten waarop, naar Stein en Savigny begrepen, geenerlei acht werd geslagen. In het over „Vom Beruf” gevoerd debat constateert Savigny als vrijwel vanzelf sprekend, dat de regeeringen van den gevoerden belangrijken strijd wel niets zullen bespeurd hebben.

De predikant Bang schreef in 1813 uit Marburg na de verdrijving der Franschen : „Das souverainisiren fängt wieder au”. Hieronder werd verstaan het laatdunkend heerschen van een bureaucratie, die-van het „beschränkte

(1) De eei’ste stap tot vorming van het eigen nationale rechtzette Savigny als Minister door het doen voorbereiden van de Duitsche Wechselordnung.

31

Unterthanenverstand”, ook wanneer het zich soms in oen Savigny mocht uiten, geenerlei notitie nam.

Ook in allerlei andere opzichten moet met de lijst des tijds worden gerekend. Savigny is volgens Manigk binnen zekere grenzen de eerste „Freirechtler”, doch aan den anderen kant valt te constateeren dat Savigny de vorming van geheel nieuw recht niet als een taak voor den rechter heeft beschouwd. Er wordt op gewezen dat hij den rechter van zijn tijd daartoe onbekwaam achtte. Intusschen dergelijke overweging was van zijn standpunt onnoodig. Men had in die dagen in Pruisen nog geen volledige zelfstandigheid van de rechterlijke macht en ten aanzien van controversen werden aan de rechterlijke colleges voorschriften gegeven bij ministerieele aanschrijving. Nu zoude het zonder twijfel in de lijst des tijds in het geheel niet hebben gepast, het zoude zeer onpractisch zijn geweest om een beweging in te leiden ten einde de regeering plotseling van haar macht te berooven. Er werden andere middelen door Savigny aangegeven ; aan een hoogstaand college zoude de taak van de vorming van nieuw recht worden toegewezen, een college eenigermate gelijkende op het Fransche Hof van Cassatie.

Vragen wij thans of het lezen van de werken van Savigny voor den tegenwqordigen jurist nog bijzondere waarde kan hebben. Door Ihering, die volstrekt niet in alle opzichten een bewonderaar is van Savigny, is deze vraag in 1861 (Jahrbücher für die Dogmatik V, blz. 372) bevestigend beantwoord.

Hij ziet de Verdiensten van Savigny’s werken daarin dat altijd wordt gevraagd naar het in de practische doeleinden en gronden van het instituut gelegen innerlijke waarom. „Daarom is dit werk” — zegt hij — (ofschoon

32

niet bestemd voor on middellijk practisch gebruik) „een in eminenten zin practisch work, een middel tot vorming van den practischen jurist als geen ander”.

Als zoodanig wordt bet ook thans nog door sommige hdogleeraren aanbevolen. 0. a. vertelde mij Prof. Karl Binding, dat hij aan zijne leerlingen steeds den raad gaf een paar deelcn van Savigny’s System met volle aandacht te bestudeeren. Schrijver van deze bladzijden kan zich op eigen ervaring beroepen, daar hij voor meer dan 40 jaren met sommige van Savigny’s werken heeft kennis gemaakt.

Men leze Savigny niet zoozeer om wat nieuws te vernemen, dan wel om zich te vormen doordat men iets van het geestesproces, dat in Savigny rijpte, voelt nawerken.

Als leeraar, zeide Savigny, streefde hij er naar dit te bereiken. En hij ondervond ten aanzien daarvan succes bij zeker percentage van zijn leerlingen.

Uit Savigny’s brieven blijkt, dat hij de akademische studie hoofdzakelijk als een school tot vorming en ontwikkeling beschouwde. Een vorming waarbij voortdurend levendig moest worden gehouden het besef, dat men steeds het oog had te richten op het werkelijke leven, dat men de feiten tot zich moest doen spreken en zich moest wachten voor van het werkelijk leven losgerukte algemeene beschouwingen.

De kennis, die de advocaat, de ambtenaar, de rechter voor de uitoefening van zijn levenstaak zoude behoeven, deze moest men zich volgens Savigny hoofdzakelijk verschaffen na voleindigde akademische studie.

In ons vaderland is het misschien niet van belang ontbloot daarop te wijzen, omdat velen meenen, dat de aanstaande advocaat en de aanstaande rechter volledig toegerust met de doctorale bul uit het akademiegebouw moet treden.

33

Saviony is ten onzent bij de nieesten een absoluut vergeten persoon. Men wordt soms zelfs professor zonder iets van den eersten jurist van de 19de eeuw te weten, zonder ooit een woord van hem gelezen te hebben. Er is echter een kentering. Het „terug tot Savigny”, hetwelk door velen bij onze oostelijke naburen wordt aangeheven, klinkt ook binnen de Nederlandsche grenzen en niet alleen uit den mond van den grijzen Mr. Levy, Ook bij jongere juristen (o. a. Prof. Paul Schölten) ziet men, dat Savigny ijverig wordt geraadpleegd.

Moge men luisteren naar hetgeen Ihering heeft gezegd en begrijpen dat sommige van Savigny’s werken zijn : „ein Bildungsmittel wie kein anderes”.

NASCHRIFT

In IP. 10012 memoreert de oud-president van den Hoogen Raad, Mr. Eyssell, zijn werkzaamheid in drie staatscommissies voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek, de commissies van 1880, 1887, 1899. Hij constateert de algemeene moedeloosheid bij de leden der verschillende commissies, toen zij moesten constateeren, dat al hun arbeid vergeefsch was, dat het was een werken voor de prullenmand. Ook voor de eerstvolgende tientallen van jaren voorziet de geëerde jurist ten aanzien van de wetgeving op dit gebied een periode van absolute steriliteit. Be Redactie van het W. r. Ji. R. wijst in haar hoofdartikel (IP. 1001) mede op het troostelooze van den toestand.

Be kwaa,l, waardoor ons volk in zijn edelste levenssappen wordt aangetast, is helaas oud.

Reeds in 1866 werd door den Utrechtschen professor

Tlieiuis, LXXVni (1917), b: «t. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

34

Fruin in een rectorale oratie de alarmklok te dien opzichte geluid en wederom te Utrecht deed Prof. MOLEN-GRAAFF in 1903 in een rectorale oratie eenzelfde geluid hooren onder verwijzing naar de rede van 1866 (Rechtsgeleerd Magazijn 1903, blz. 191).

In ander verband besprak de Tweede Kamer (Afd. verslag over het wetsontwerp op de coöperatieve vereeni-gingen bijl. ‘28, 187.5/76) het onderwerp, waar men klaagde dat bij het Ministerie van .Justitie ten aanzien van wetsherziening ontbrak een vast plan, een esprit de suite; dat allerlei onderwerpen werden ter hand genomen on in stilte weer werden vergeten.

Prof. Molengraaff zegt in zijn bovenvermelde rede (blz. 192) terecht; „Maar de daad van het wetgeven, de handeling van het wetgevend orgaan van den Staat is niets anders dan het besluit, de slothandeling van een daaraan voorafgaand dikwerf langdurig proces” en verder : „De vorming van het recht als maatschappelijke gedragsregel is de resultante van de samenwerking van zeer verschillende in de maatschappij werkzame geestelijke krachten”.

Terwijl dus van verschillende zijden — en door de meest bevoegden ■— telkens wordt geconstateerd, dat de slaapmuts reeds meer dan een halve eeuw het embleem is, waardoor men de werkzaamheid op justitieel gebied in Nederland het best signaleert, is de kern van de kwaal op zeer juiste wijze aangegeven door Prof. Molen-GRAAFF.

Gezonde justitieele wetgeving — en niet deze alleen — is de resultante van de in de maatschappij levende psychische krachten. Deze krachten op te sporen en den groei daarvan te bevorderen is een der voornaamste

35 plichten van den Staat. Een plicht, die helaas op het besproken terrein in ons Vaderland ten eenenraale wordt uit het oog verloren.

Een Stein en een Savigny streefden naar bevordering van den groei — om met Prof. Molengraapp te spreken — van de in de maatschappij levende krachten. Zij verzetten zich tegen het „souveränisiren” van een absolute regeering en een bureaucratie, maar zij waren zeker niet minder gekant tegen het „souveränisiren” van een parlement, hetwelk zich inbeeldt (systeem Prof. Krabbe), dat het rechtsbewustzijn der natie uitsluitend in zijn leden is samengevloeid. Van die zijde begreep men dat een regeering en een parlement een hoogst belangrijke taak hadden te vervullen, ook waar die grootendeels bestond in het opvangen, verzamelen en controleeren. Naar de samenwerking van alle in het volk levende krachten moest volgens hen worden gestreefd. In dien geest sprak Savigny van democratie in de monarchie.

Wij kunnen, wijzende op de woorden van Mr. Eijssrll, Prof. Fruin, Prof. Molengraapp, e. a. voornamelijk het wegsterven van krachten constateeren. Daarbij een bijna volstrekte steriliteit bij de samenwerking van regeering en parlement, die buiten staat blijken uit eigen kracht die vruchten te produceeren, welke door natuurlijken groei met hunne medewerking in het volksleven zich zouden kunnen ontwikkelen (1).

Toen de Freiherr VoN Stein zijn schitterende loopbaan in Westfalen begon, vond hij daar — zeldzaam overblijfsel van oud-Duitsche instellingen — vertegenwoordigende lichamen van zeer gebrekkige samenstelling.

tl) Zie brochure «Varia», biz. 7 en v.

3G

Doch in dit gebrekkig organisme constateerde liij iets zeer kostbaars : publieke geest en gezond leven.

Thans loopen de debatten bij grondwetsherziening en kiesrecht bijna uitsluitend over de techniek van de samenstelling van een parlement. Voor zoover aan het gezond leven iets of zeer veel ontbreekt, wordt de discussie daarover ter zijde gesteld.

En om te eindigen met öavigny. Men vraagt zich af met welk nieuw systeem hij de wereld heeft verrijkt, welke nieuwe denkbeelden wij aan hem danken. En wanneer men zich daarbij — veel voorbijziende — onbevredigd voelt, vergeet men dat de hoofdverdiensto van de grootsten jurist der vorige eeuw lag in het verdrijven van den slaap, in het opwekken van leven, de „lebendig fortschreitende Jurisprudenz”, waarvan zijn leerling en vriend VoN Bethmann Hollweg in 1876 sprak, toen hij, het laatst het woord voerende, den vereerden leermeester herdacht.

Savigny heeft er naar gestreefd om het recht te verrijken, om den juristenstand te verheffen boven hetgeen LuTHER noemde : „ein arm Ding”. Zijn streven heeft rijke vruchten gedragen en in onze armoede mogen wij den blik richten op de kracht, die van hem is uitgegaan.

Tlieorie en werkelijkheid.

Wanneer Mr. Van Idsinga in het tweede deel van zijn standaardwerk over de administratieve rechtspraak handelt over het moderne staatsbegrip, teekent hij naar aanleiding van een opmerking van Opzoomer, dat diens theorie een „positieve” zou zijn, in een noot aan; „ditis „een onschuldige ijdelheid waarmede leeraars van de meest „uiteenloopende leeringen zichzelven gevleid hebben” (1). In den tegenwoordigen tijd is het bij de schrijvers minder gebruikelijk hun theorieën met het praedicaat „positief” te voorzien — wellicht omdat deze term niet van dubbelzinnigheid is vrij te pleiten — maar hecht men er aan zijn denkbeelden als „reëel” te betitelen. Uitdrukkingen als „het recht der werkelijkheid”, „het „levende recht”, hoewel van over de grenzen ingevoerd, hebben bij ons burgerrecht verkregen. Zoodat hetgeen Mr. Van Idsinga schreef over het in de mode zijn van het adjectief „positief”, gevoegelijk voor de tegenwoordige rechtsgeleerde litteratuur van den term „reëel” kan worden opgemerkt.

Nu zou men verwachten, dat in een tijd, waarin zóó groote waarde gehecht wordt aan een realistische beoefening der rechtswetenschap, de beginselen der historische rechtsschool groote waardeering zouden ondervinden. Indien immers de omschrijving die b.v. Bergbohm geeft van de hoofdleer dier school: „nur das ist Recht,

(1) Mr. Van Idsinga, «De administratieve rechtspraak en de consti-tutioneele monarchies II, blz. 199, n. 4.

38

„was in einem geschichtliolien Werden wirkliches Recht „geworden ist” (1), waarheid bevat — en het oordeel van Bergbohm heeft te meer waarde, waar deze zelfde schrijver niet nalaat er op te wijzen dat z. i. zelfs de historische school niet van natunrrechtelijke smetten is vrij gebleven — dan toch, zoo zou men denken, is de historische school de realistische bij uitnemendheid.

Evenwel zien wij juist het tegenovergestelde gebeuren ' en staat de historische school aan de heftigste aanvallen bloot juist van de zijde van hen, die leven en leer nauwer met elkander in verbinding begeeren te brengen. Het zou de moeite waard zijn deze kritiek nader te bezien. De uitkomst van dat onderzoek zou o. i. in veel gevallen niet anders kunnen zijn dan een rehabilitatie van de bestreden school. Immers wordt hij, die kennis genomen heeft van de geschriften b.v. van VoN Savigny zèlf en die niet slechts over dezen hoofdman der school heeft gelezen, slag op slag getroffen door de volkomen onjuiste voorstelling, welke zoo dikwijls van de beginselen der historische school gegeven wordt. Hoe is het b.v. mogelijk aan deze school verdediging van de „Allgesetz-ligkeit” of van de „logische Geschlossenheit des Rechts” in de schoenen te schuiven — gelijk niet zelden geschiedt — zonder volkomen miskenning harer bedoelingen. Dat het positieve recht, wet en gewoonte, „leemten” vertoont en men dus een concrete vraag lang niet altijd kan oplossen door deductie uit een positiefrechtelijken regel, is een gedachte, juist geheel en al in den geest van de school die men bestrijdt. Heeft niet reeds Hugo opgemerkt, dat naast de wet niet slechts het gewoonterecht geldt, maar ook recht „was sich ohne Gesetzgebung so ganz von

(1) Dr. K. Bergbohm, «Jurisprudenz und Rechtsphilosophie)) I, blz. 143 (wij cursiveeren).

39

„selbst macht’’ (1)? En is niet veeleer de „scholastiek” in de rechtswetenschap, de „Begriffsjurisprudenz” die met de gewraakte opvatting nauw samonhangt en óók aan de historische school verweten wordt, kenmerkend voor het achttiende-eeuwsche natuurrecht, waartegen juist de historische school zich keerde? Eenige voorbeelden uit vele ten bewijze van de onbillijkheid der bezwaren die meer dan eens tegen de historische school worden aangevoerd (‘2).

Vanwaar die in meer dan één opzichtscheeve voorstelling' en die onbillijke bestrijding, welke bovendien gepaard gaat meteen oplevende sympathie voor de toch allesbehalve „realistische” school van het natuurrecht (3), een voorkeur die men op haar beurt niet anders rechtvaardigen kan dan door ook de leer van het natuurrecht niet zuiver weer te geven door juist datgene wat deze theorieën boven alles typeert — b.v. het aannemen van een voor alle tijden en plaatsen geldend absoluut recht — daaruit weg te construeeren ?

Is de onderstelling geheel onjuist — ook Dr. Maniok in zijn aangehaald werk (blz. 7, 8) wijst in die richting — dat de historische school daarom in den hoek wordt gezet, omdat men gewend is geraakt haar volgelingen voor te stellen als lieden, bezield met een bijzondere voorliefde voor het recht van het verleden en met een ingewortelden afkeer van de eischen die het heden aan de rechtsontwikkeling stelt en de toekomst stellen zal, kortom als

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;E. LANDSBKnu, «Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft», 111, 2 blz. 20.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie vooral Dr. Alfred Maniok «Savigny und der Modernismus im Recht» (1914) die op tal van punten de critiek op de hist, school refuteert.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Men denke o. m. aan den titel van het bekende werk van E. JuNo: «Das Problem des natürlichen Rechs» ('1912).

40

reactionaire tegenstanders van den „vooruitgang” ? En dat de herleefde waardeering van het oude natuurrecht verband houdt met den roem van vooruitstrevendheid, waarin zich de mannen der „Aufklärung” steeds hebben mogen verheugen ? Zoodat wie zich voorstolt aan wetenschap en politiek nieuwe banen te wijzen, liever niét in het compromitteerend gezelschap van de historische schoot en bij voorkeur wèl in het aanbevelenswaardige gezelschap van de school van het natuurrecht wordt aangetroffen ? Iets dergelijks zou meer zijn vertoond en zou tenminste een verklaring geven van het wonderlijke verschijnsel, dat b.v. niet zelden van de zijde der zoog. „Freirechtler” alle verwantschap wordt ontkend met Savigny, „den ersten originalen Freirechtler”, zooals Maniok hem niet zonder reden betitelt ! (1)

Hoe dat zij, in elk geval is deze miskenning niet zonder bezwaar. Immers als waar mocht zijn, hetgeen wij boven beweerden en als de mannen van „het levende recht” inderdaad in veel opzichten de geestelijke navolgers zijn van de historische school, dan verloochenen zij zoodoende hun oorsprong. Dit kan niet straffeloos geschieden. Het zou toch beteekenen dat men, in plaats van zich in te denken in de beginselen dier schoot, om aldus haar denkbeelden te kunnen aanvullen en waar noodig verbeteren, opnieuw van voren aan begon zonder gebruik te maken van den gedachtenschat, door de historische school aan het licht gebracht. Waarbij men uit den aard der zaak gevaar zou loopen, omdat niet aan ieder het geniale inzicht vaneen Savigny is gegeven en bovendien het natuurrecht zich in do tegenwoordige wetenschap in minder naieve en dus zooveel verleidelijker gedaante vertoont dan eertijds, zich niet voldoende los te maken van het

(1) Maniok, I.c. p. 16.

41

doctriuarisme eu de uatuurrechtelijke constructies, waarin blijkens de ervaring de rechtsgeleerde nu eenmaal „van nature” zoo gemakkelijk vervalt.

Die bedenkelijke gevolgen zijn dan ook o.i. inderdaad te bespeuren bij meer dan één voorvechter van „het recht der werkelijkheid”. Eenerzijds brengt men — zijns ondanks — metterdaad hulde aan de historische school door zich het begrijpen van de werkelijkheid ten doel te stellen, anderzijds begaat men telkens de natuurrechtelijke fout van het leven te bezien niet zooals het is, maar zooals het naar onze idealistische subjectieve opvatting zou be-hooren te zijn en maakt men zich schuldig aan aprioris-tische constructie. En zoo ontstaat er een tegenstelling tusschen theorieen werkelijkheid, hoewel toch een juridische theorie alleen in zooverre van waarde is als zij geschikt is om de werkelijkheid beter te leeren verstaan.

„Chassez 1e droit naturel, il revient au galop”, zoo zou men met een variatie op een bekende spreuk kunnen zeggen. Hoe komt dat? Omdat wij voortdurende zelfcontrole en zelfverloochening behoeven om aan de bekoring van de natuurrechtelijke methode te ontkomen.

Men doet de natuurrechtsleeraars van de achttiende eeuw geen onrecht, wanneer men hun verwijt, dat zij doorloopend de categorieën van het zoo-zijn en het zoo-behooren verwarren. Welnu, als zedelijk gevoelende wezens komen ook wij telkens in de verzoeking, waar verschijnselen der menschelijke samenleving voorwerp van onderzoek zijn, onze helderheid van waarneming te laten vertroebelen door onze ethische waardeering der verschijnselen. Dat is misschien niet geheel te vermijden, in zooverre als reeds het ordenen van de stof schifting, dus het aanleggen van zekeren maatstaf onderstelt (1). Maar

0) Cf. Prof. Mr. Paul Scholten, «Recht en Levensbeschouwing» 1915 (biz. 22).

42

men behoort toch voor zichzelf zooveel mogelijk na te gaan in hoeverre een beoordeelend subjectief element in de redeneering is opgenomen, en zijn lezer daaromtrent niet in het duister te laten. Daarvoor is echter nauwlettende zelfcontrole eisch.

Evenmin geeft men een tendentieuse voorstelling van de natuurrechtelijke methode, als men in haar laakt, dat zij, vanuit één of meer aprioristische praeraissen dedu-ceerende, de werkelijkheid naar vooropgezette meeningen verwringt. En nu hebben ook wij alweer als wetenschappelijke onderzoekers de behoefte zooveel mogelijk den samenhang der verschijnselen op te sporen, in het schijnbaar gecompliceerde zooveel het kan eenheid op te merken, hetgeen ons in de verleiding brengt terwille van de eenheid de tegenstellingen, die het werkelijke leven te zien geeft, uit te wisschen. De vlag van het monisme moet dan somtijds dienst doen om de lading van eenzijdigheid te dekken. En het kost soms wetenschappelijke zelfverloochening voldoende rekening te houden met de waarheid, die niet slechts voor den natuurwetenschappe-lijken onderzoeker geldt, dat eenvoudigheid lang niet altijd kenmerk is van het ware (1). Immers dat beteekent dat wij niet zelden, althans voorloopig, ons moeten neerleggen bij een testimonium ignorantiae.

Het gevaar is dus niet denkbeeldig, dat men, door na te laten zich te verdiepen in den gedachténgang van de historische school, welke onder den sterken indruk van het onbevredigende eener natuurrechtelijke methode welbewust en met onovertroffen genialiteit getracht heeft zich daaraan te ontworstelen, als vanzelf telkens weer terugvalt in de „original sin” van het natuurrecht: ver-

il ) Cf. de onder den titel «Simplex non veri sigillunio op

13 Maart 1913 door Prof. Eykman te Utrecht uitgesproken diesrede.

43

' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;warring van zoo zijn en zoo-behooren en aprioristische constructie met miskenning van de werkelijkheid. En liet zijn waarlijk niet de minsten die in dit opzicht het meest gevaar loopen. Naarmate toch iemand sterker doordrongen is — terecht — van de noodzakelijkheid de menschelijke handelingen te toetsen aan een ethischen maatstaf en naarmate bij den wetenschappelijken onderzoeker zich sterker de gerechtvaardigde behoefte openbaart in de verschijnselen zooveel mogelijk eenheid te bespeuren, neemt voor hem de moeilijkheid toe deze klippen te ontzeilen.

De hooggeleerde schrijver van „De moderne staatsidee”, ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Krabbe, houde on.s ten goede, dat bestudeering van zijn ons ter aankondiging toegezonden werk telkens bovenstaande gedachten bij ons deed opkomen. Prof. Krabbe heeft liefde voor de werkelijkheid : voortdurend houdt hij ons voor, dat zijn bedoeling is de realiteit te schetsen. Maar dat gaat gepaard met een houding tegenover de historische methode, die niet te sterk met het woord „afkeer” is gekenschetst. Men leze zijn hartstochtelijke ontboezeming op blz. 112: „Een beroep op het historisch gewordene verwerpen wij ten eenenmale” . . „ons voelen, denken en willen [moet vrijgemaakt worden] van het juk der geschiedenis, traditie en overlevering”. Wat wonder, dat althans o. i. —■ ondanks de pretensie van het tegendeel — het geschrift in stede van de realiteit weer te geven, een illustratie is van het gevaar, de werkelijkheid ten offer te brengen aan de theorie, d. i. aan het ethisch en wetenschappelijk ideaal van den auteur.

' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Reeds uit dien hoofde scheen het ons wenschelijk

dieper op den inhoud van het genoemde werk in te gaan dan een uiteraard beknopte aankondiging toelaat. Wij zijn dan tevens vrij het werk vanuit een bepaald oogpunt te bezien en behoeven den schrijver niet op

44

den voet te volgen. Zoo blijft buiten bespreking het laatste hoofdstuk over de internationale rechtsgemeenschap. Trouwens ook om andere redenen kan moeilijk met een korte aankondiging worden volstaan. Neder-landsche geschriften over algemeene staatsleer zijn zeldzaam en verdienen derhalve de volle aandacht. En als dan de schrijver iemand is van de wetenschappelijke nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;(

beteekenis van Prof. Krabbe en zijn geestesproduct zoo nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;j

uitermate belangrijk, wordt men vanzelf gedrongen tot uitvoerige behandeling. Dat bij die bespreking de kritiek op den voorgrond, uiteenzetting van eigen denkbeelden — al blijft ze niet geheel achterwege — op den achtergrond zal staan, zal de schrijver ons, naar wij hopen, niet euvel duiden. Hij moge daarin zien een uiting van de bescheidenheid van den criticus die volkomen beseft, dat wanneer iemand van het gezag van den schrijver

er z. i. niet in geslaagd is een buitengewoon moeilijk nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,.

vraagstuk in een opzettelijk daaraan gewijde studie bevredigend op te lossen, het vermetel zou zijn zoo hij zelf zoo maar terloops een oplossing aan de hand deed.

Stahl, sprekende over het natuurrecht, maakt onderscheid tusschen het natuurrecht „als wissenschaftliche Staatstheorie” en het „System der Revolution”. „Das Naturrecht — zoo verduidelijkt hij zijn bedoeling — sucht aprioristische Erklärung und Rechtfertigung des Staates, die Revolution dagegen aprioristische Errichtung und Gestaltung des Staates” (1). M. a. w. de oudere natuurrechtsleeraars trachtten den hesiaanden staat natuurrechtelijk te verklaren, de nieuwere, met name Rousseau en zijn opvolgers, deduceerden uit hun natuurrechtelijke nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;#

praemisse een ideaalstaat en vorderden dat de bestaande rechtsorde naar dat ideaal werd omgevormd.

(1) F. J. Stahl, «Geschichte der Rechtsphilosophie», blz. 2iX).

45

Intusschen is bekend, dat de natuurrechte!ijke schrijvers niet altijd duidelijk deden uitkomen of zij het een of het andere bedoelden. B.v. is in dit opzicht de leer van Rousseau verre van helder en is het begrijpelijk dat velen meenden ze te hebben weerlegd door aan te toonen dat het sluiten van contrat social feitelijk niet heeft plaats gegrepen, terwijl anderen betoogden — en o. i. met meer recht — dat een dergelijke argumentatie langs Rousseau heenging, omdat hij niet de bestaande staatsorde heeft willen verklaren uit haar wijze van totstandkoming, maar integendeel de beginselen heeft willen uiteenzetten volgens welke een staat zou behooren te worden ingericht, om zich voor de rechtbank der rede te kunnen handhaven. . Dat meeningsverschil toont echter wel aan, dat het Rousseau niet gelukt is met volkomen helderheid de categorieën van het zoo-zijn en het zoo-behooren uit elkander te houden. En wat van hem geldt kan ook van andere natuurrechtsleeraars worden gezegd, hun abstracte methode gaf voortdurend aanleiding tot onduidelijkheid.

Boven werd reeds aangestipt dat een dergelijke verwarring ook bij hen, die zich niet rekenen tot de school van het natuurrecht, niet ongewoon is. Staatstheorie en staatsphilosophie, rechtstheorie en rechtsphilosophie, staatsbegrip en staatsidee, loopen bij vele auteurs soms ongemerkt in elkander over. Terecht is opgemerkt, dat „diese unbewusste Einwirkung von Zweck- und Wertgedanken ein charakteristisches Merkmal [ist] der Sozialwissenschaften” (1). Dit geschiedt b.v. telkens als in de staats-definitie het staatsdoel wordt opgenomen, b.v. wordt gesteld, dat doel van den staat is bescherming en bovorde-

(!) Adolf Menzel, «Begriff und Wesen des Staates», in Handbuch der Politik, le Ausg. I, blz. 36 n. 2.

46

ring van de belangen der onderdanen. Op hetongewenschte van een dergelijke wijze van doen werd reeds gewezen. Waar toch de schrijver niet aankondigt, wànneer hij een sprong maakt van de beschrijvende wetenschap der staats-of rechtstheorie naar de normatieve wetenschap der staats- of rechtsphilosophie, loopt de argelooze lezer gevaar als werkelijk bestaand aan te nemen, hetgeen niet meer is dan een ideaal naar het subjectief inzicht van den auteur. Waardoor hij wellicht zijns ondanks gewonnen wordt voor een opvatting omtrent het zoo-behooren, waarmede hij zicli als ze opzettelijk en uitdrukkelijk was voorgedragen, niet zou hebben kunnen vereenigen, omdat zijn grondbeginselen niet met die van den schrijver overeenstemmen. Hoezeer intusschen dit gevaar bestaat, ondervindt elk die zich b.v. met de studie van het staatsrecht bezighoudt : welk een verleiding volkomen te goeder trouw politiek en staatsrecht in dien zin te vermengen, dat men als constitutioneel aandient hetgeen men alleen maar zou wenschen dat staatsrechtelijk vaststond. .Juist op dit gebied, waar b.v. telkens de vraag rijst of bepaalde gebruiken verdienen als bron van gewoonterecht te worden beschouwd, is het noodig, zich telkens nauwlettend af te vragen, of men zich door positiefrechtelijke dan wel door politieke motieven bij de beslissing heeft laten leiden.

Het wil ons nu toeschijnen, dat Prof. Krabbe èn waar hij handelt over het recht, èn waar hij spreekt over den staat, in de uatuurrechtelijke fout vervalt van zoo-zijn en zoo-behooren te verwarren.

Ik spreek eerst over zijn rechtsopvatting.

Oppervlakkig beschouwd schijnt Prof. Krabbe uitdrukkelijk de vraag naar het zoo-behooren uit te schakelen uit zijn betoog. Met nadruk wordt ons ingeprent, dat alleen het „geldende recht” in onderzoek is en met

47

zooveel woorden wordt verklaard (blz. 37) dat „de vraag „naar het gerechtigheidsgelralte, de vraag dus of het „aangelegde criterium bij de uitvaardiging of erkenning „der rechtsnorm juist was of niet” buiten bespreking blijft. Behandeling van dit probleem wordt aan de rechtsphilosophie overgelaten. Daaruit zou men geneigd zijn af te leiden, dat de schrijver bij de uiteenzetting van zijn denkbeelden zich nauwlettend bepaalt tot het terrein van het zoo-zijn.

Echter blijkt o. i. als wordt nagegaan welke beteekenis de schrijver aan het begrip „geldend recht” hecht en welke plaats hij aan dat recht wil zien toegekend, dat hij toch niet heeft kunnen vermijden zich telkens op het gebied der rechtsphilosophie — in den zin van de wetenschap van het zoo-behooren op het terrein van het recht — te begeven.

Wat is voor Prof. Kbabbe het kenmerk van de gelding van het recht? Beslissend is niet de feitelijke uitoefening. Ook niet de wil van een overheid, die een bepaalden regel tot recht heeft gestempeld, evenmin de wil van den „staat”, of van het volk, ook niet de „Anerkennung” (Biekling) door degenen tot wie de regel zich richt: in al deze laatste gevallen zou de maatstaf van de gelding in den wil worden gezocht en het recht zijn ethisch karakter verliezen (blz. 39). Neen, in het recht dat alleen dien naam verdient openbaart zich een norm, waaraan onze wil juist onderworpen is, daardoor onderscheidt het zich van willekeur. Die norm vloeit voort uit ons rechtsbewustzijn. Krachtens dat bewustzijn onderzoeken wij het rechtsgehalte van de menschelijke handelingen, op juist dezelfde wijze als onze schoonheidszin ons normen ter onderscheiding van schoon en leelijk aan de hand doet. Het resultaat van die toetsing is „geldend recht”. Volkomen onverschillig is, of inderdaad de voorschriften

48 van ons rechtsbewustzijn worden gevolgd door onszelf of door anderen die ons bevelen geven, „Een wet die „niet op deze basis (n.l. van het rechtsbewustzijn) steunt „is geen recht, ook al wordt zij nageleefd, vrijwillig of „gedwongen” (blz, 44).

Tot zoover zal de schrijver de weergave van zijn denkbeelden niet wraken. Hij zal echter volhoudeu, dat hij hierdoor het gebied van de feiten niet heeft verlaten, waar immers de gelding van het recht wordt teruggevoerd op een „algemeen menschelijke neiging”, op „een gevoel [dat wijj stellig als gegeven mogen aan-„merken” (blz. 42), op een feit derhalve. Met den neerslag van ons rechtsbewustzijn geldend recht te noemen doet men dus niet anders dan een verschijnsel uit het werkelijke leven een bepaalden naam te geven. Over de juiste keuze van dien naam kan men twisten, maar men kan toch niet beweren dat hierdoor een stap gedaan wordt op het terrein van het zoo-behooren, dat een waardeerings-oordeel wordt geveld !

Dat zou inderdaad zoo zijn, indien de schrijver hierbij bleef staan. Maar hij doet meer dan alleen een zeker verschijnsel met een bepaalden naam aan te duiden. Over dit verschijnsel velt hij een oordeel en daarmede betreedt hij het gebied van de rechtsphilosophie.

Wat toch is het geval. De ervaring leert ons, dat wij niet altijd volgens ons rechtsbewustzijn handelen, en dat ook de autoriteiten in den staat die met de rechtsvorming en de rechtstoepassing zijn belast, soms andere regelen, desnoods met den sterken arm, handhaven, dan die uit het rechtsbewustzijn der volksgenooten voortvloeien. Er bestaat dus een tegenstelling tusschen de regelen die feitelijk worden toegepast en de normen welke op het rechtsbewustzijn zijn gebaseerd. Beide normenreeksen vallen niet altijd samen. Het karakteristieke van Krabbe’s

49

beschouwing nu is, dat beide rechten wèl behooren samen te vallen. D. w. z. niet slechts de wètgever mag geen bindende regelen geven die niet uit het rechtsbewustzijn voortvloeien, maar ook de réchter „Æenlt; (1) rekening te „houden met de werking van het rechtsbewustzijn, en „naar het aldus gevonden recht recht te spreken” (blz. 114).

Zoodra men echter de vraag stelt en beantwoordt : welke regelen moeten worden toegepast, bevindt men zich op rechtsphilosophisch terrein. Volkomen terecht zet b.v. Mr. M. Meyers uiteen in zijn „Dogmatische Rechtswetenschap” (blz. 60), dat wanneer men onder positief recht — gelijk hij doet en hetzelfde geldt van Prof. Krabbe als hij spreekt van „geldend recht” — verstaat niet een geheel van zekere regelen die feitelijk worden toegepast, maar het geheel van regelen die, b.v. door den rechter, moeten worden toegepast, men het antwoord alleen kan vinden op het gebied van de rechtsphilosophie. Die waarheid wordt verborgen door de dubbelzinnigheid van den term „geldend” recht, waarbij men geneigd is te denken aan regelen die feitelijk worden opgevolgd, terwijl men er in dit verband onder verstaat regelen die door de daartoe bevoegde autoriteiten behooren te worden gehandhaafd.

De vraag naar de gelding van het recht — in dezen zin — is dus een rechtsphilosophische. En dat onverschillig of mon den grondslag van de gelding van de norm zoekt in de rechtvaardigheid van den inhoud van de norm, of wel zoo men den grondslag der gelding elders zoekt. Het is niet geheel zonder belang dat op te merken, omdat in het laatste geval licht uit het oog wordt verloren, dat de vraag naar den grondslag van de gelding van het recht nooit anders dan langs rechtsphilosophischen weg kan worden beantwoord. Indien men toch den grondslag

(1) Wij cursiveeren.

Themis, LXXVIII 11917), Ic st. 4

50

van de „gelding” in iets anders zoekt dan in het recht-vaardigheidsgehalte van de norm, is men gemakkelijk geneigd alleen de vraag naar het al of niet i'echtvaardige van haar inhoud voor een philosophische te houden, en niet die naar de „gelding” van de norm zonder meer. Evenwel ten onrechte. Dat wordt b.v. zeer juist ingezien door Stahl. Hij erkent eenerzijds beginselen van rechtvaardigheid, waaraan de Overheid bij het vaststellen van het recht gebonden is. Maar anderzijds is z.i. de onderdaan verplicht de door de Overheid vastgestelde normen te gehoorzamen, ook at heeft de Overheid op die beginselen niet voldoende acht geslagen. Of zijn opvatting juist is, doet hier niet ter zake. Echter wel de omstandigheid, dat hij niet slechts langs recbtsphilosophischen weg de rechtsbeginselen zoekt waarnaar de rechtvaardigheid van den inhoud der norm moet worden beoordeeld, maar dat hij evenzeer en los daarvan een philosophischen grondslag geeft voor zijn bewering, dat het door de overheid vastgestelde recht, al is het onrechtvaardig, „geldend recht” is. M a. w. dat hij beseft dat de vraag naar het bindend karakter van het positieve recht niet minder dan de vraag naar den al of niet rechtvaardigen inhoud van dat recht ligt op het gebied van het zoo-behooren.

Wellicht doen wij Mr. Krabbe onrecht, maar geeft hij geen aanleiding tot de onderstelling, dat hij, sprekende over de rechtsphilosophie die ter deure wordt uitgewezen, alleen gedacht heeft aan dat deel dier wetenschap dat zich bezighoudt met het beoordeelen van den inhoud der rechtsnormen, en niet heeft gedacht aan dat deel dier wetenschap dat zich bezighoudt met liet opsporen van de criteria waaraan de gelding van de normen — daargelaten haar inhoud — moet worden getoetst ? Zoodat hij, handelende over de vraag van de gelding van het

51

recht, zieh heeft voorgesteld het rechtsphilosophisch terrein te hebben vermeden, en op den veiligen bodem van de feiten zich te hebben bevonden ? Eu is die onderstelling onjuist, dan blijft toch de vraag haar recht behouden, waarin dan het bijzonder „realistische” •van Krabbe’s stelsel gelegen is.

Intusschen moet nader worden aangeioond, dat inderdaad de schrijver . van een rechtsphilosophische praemisse uitgaat, ook dan als hij den indruk geeft eenvoudig de werkelijkheid weer te geven. Dat n.l. zijn uitganspunt is de rechtsphilosophische stelling, dat wij zedelijk verplicht zijn volgens de normen die ons rechtsbewustzijn ons stelt te handelen, en dat er dus z. i. een hoogste absoluut bindende norm bestaat luidende: gij zult u door uw rechtsbewustzijn laten beheerschen.

Allereerst wijst daarop de strekking van het boek als geheel genomen. Immers alleen die staat uit het heden of het verleden kan genade vinden in de oogen van den schrijver, die volkomen op het individueele rechtsbewustzijn is gebaseerd. Waarom? Het wordt ons niet meegedeeld. Mogen wij echter aannemen dat Prof. Krabbe van de bovengestelde praemisse uitgaat, dan is zijn voorkeur verklaard, al kan dan nog verder worden gevraagd, hoe hij aan die hoogste norm komt.

Maar ook afgezien van de algemeene strekking van het boek meenen wij te moeten volhouden, dat de schrijver telkens aanleiding geeft tot de onderstelling, dat zijn werk berust op de bovengenoemde philosophische onderstelling.

Meermalen raakt de schrijver het vraagstuk aan van den titel van het Overheidsgezag. Nu kàn alweer die vraag zóó bedoeld zijn, dat men ze beantwoorden kan zonder het terrein van de rechtsphilosophie te betreden, indien n.l. alleen gevraagd wordt naar den feitelijken oorsprong

52 van de macht der Overheid. Maar in den regel bedoelt men te vragen naar den zedelijken grond van haar gezag. In welk geval de quaestie geheel en al behoort tot het domein van de rechtsphilosophie.

Het is duidelijk dat zij, die bij de beantwoording van do gestelde vraag verwijzen naar eene souvereiniteit Gods, of wel eene souvereiniteit van het volk, de vraag in rechtsphilosophischen zin opvatten. Wear nu Mr. Krabbe deze denkbeelden bestrijdt, mag worden aangenomen, dat ook hij de vraag opvat als een vraag naar het zoo-behooren van zeker verschijnsel.

Is dat juist, dan komt het verwijt, door Prof. Krabbe aan de verdedigers van Gods- resp. volkssouvereiniteit gericht, dat zij zich op een „fictie” beroepen, terwijl hij op den bodem van de feiten blijft staan, in «m eigenaardig licht te staan.

Krabbe ontkent dat de Overheid een titel heeft : niemand is bevoegd uit eigen hoofde over anderen te heerschen, een „eigengerechtigde” overheid is een onding. Maar voor het gezag der Overheid schuift hij een ander gezag in de plaats, waaruit dan wèl de nu eenmaal „in den staat besloten heerschappij” kan worden verklaard en dat wèl een behoorlijken titel heeft, n.l. het gezag van het „geldende recht”. Dat geldende recht dat immers zijn grond vindt in het rechtsbewustzijn.

Het blijkt derhalve, dat Krabbe voor het probleem van den titel van het Overheidsgezag het probleem van den titel van het rechtsgezag heeft gesubstitueerd. Dit heeft alleen zin, als beide problemen van denzelfden aard zijn. Derhalve mag worden aangenomen dat ook de vraag naar den titel van het geldende recht in rechtsphilosophischen zin moet worden verstaan. Wat echter beteekent dat het beroep op het rechtsbewustzijn als titel van het recht dezelfde beteekenis heeft voor Krabbe als

53

het beroep op Gods wil als titel van de Overheid voor den verdediger der Godssouvereiniteit. Doen deze tenslotte een beroep op een autoriteit (God), wier uitspraak voor hen absolute wet is, hetzelfde mag van het beroep van Krabbe op zijn autoriteit (het menschelijk rechtsbewustzijn) worden verondersteld. Zoodat Krabbe uitgaat van de praemisse: „de mensch is zedelijk verplicht aan de voorschriften van het rechtsbewustzijn te gehoorzamen”, evenals de verdedigers der Godssouvereiniteit uitgaan van de praemisse: „de mensch is zedelijk verplicht aan de geboden Gods te gehoorzamen”. Welnu, de eene stelling is al even aprioristisch als de andere : geen van beide zijn voor bewijs vatbaar. En er is dus niet de minste reden bij voorkeur aan de verdedigers van de Gods- resp. de volkssouvereiniteit te verwijten, dat zij zich in een fictieve wereld bewegen.

Hoe de schrijver daaraan komt, is intusschen wel te begrijpen. Voor het syllogisme van den verdediger van de Godssouvereiniteit : Gods geboden zijn zedelijk bindende — het Overheidsinstituut berust op Gods gebod — dus heeft de Overheid zedelijk gezag, wordt — zien wij juist — door Krabbe het syllogisme in de plaats gesteld : de voorschriften van het rechtsbewustzijn zijn zedelijk bindende — het recht is neerslag van het rechtsbewustzijn — dus heeft het recht zedelijk gezag. En nu kan men misschien vol houden dat de minor uit het eerste syllogisme zich aan de waarneming onttrekt, de minor van het tweede syllogisme daarentegen ervaringsfeit is. Vandaar dat zoo men niet tot den maior opklimt, de tweede redeneeriug realistisch, de eerste fictief — in Krabbe’s terminologie — schijnt. Echter komt het in beide redeneeringen juist op den maior aan, onverschillig of men dezen met zooveel woorden stelt of stilzwijgend veronderstelt. En de maior is in de eene en de andere

redeneering een geloofsdogma, d. w. z. in de terminologie van Krabbe, een fictie. Want dat ook de maior in Krabbe’s syllogisme ervaringsfeit zon zijn, kan niet worden toegegeven. „Uit het rechtsbewustzijn, zooals wij het als psychisch verschijnsel waarnemen, vloeit hij [n.l. de regel, dat wij zedelijk verplicht zijn ons rechtsbewustzijn te volgen] zoo weinig voort, dat niemand er aan denkt zich ernaar te gedragen : geen verstandig mensch zal steeds zijne gedragingen door zijn rechtsgevoel of rechtsbewustzijn laten bepalen”, zooals o. i. volkomen terecht door Prof. Struycken in zijn critiek op het werk van Krabbe wordt opgemerkt (1).

Het scheen ons de moeite te loonen uitvoerig uiteen te zetten waarom o. i. het boek van Prof. Krabbe op een philosophische praemisse berust omdat, is dat het geval, tenslotte hier gelijk altijd, waar sprake is van het vellen vaneen waardeeringsoordeel, de levensbeschouwing den doorslag geeft. M. a. w. dat wordt uitgegaan van een onderstelling die niet kan worden bewezen, maar die men alleen kan aannemen of verwerpen, dat dus Mr. Krabbe zich beweegt in de wereld van het „Bekennen”, niet van het „Erkennen”, een geloofsdogma verkondigt (2). Indien het dus onwetenschappelijk zou zijn — wat er op zichzelf weinig toe doet omdat het afhangt van de uitgebreidheid die men aan het begrip „wetenschappelijk”

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie De Gids van September 4916, «Recht en Gezag», door Prof. Strcyi'.ken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gf. G. Radbruch, «Grundzüge der Rechtsphilosophie» 1914, blz. 2: «Es ist nun aber ein im weiteren Verlaufe dieser Erörterungen zu befestigender Grundgedanke, dasz Werturteile nicht der Erkenntnis, sondern nur des Bekenntnisses fähig sind. Und so musz dieses Buch, wie es denn vor den entscheidenden Fragen immer wieder die Unerkennbarkeit, die blosze Bekennbarkeit ihrer Beantwortungen wird zugestehen müssen, sofort mit einem unbeweisbaren Bekenntnis beginnen».

55

toekent — uit te gaan van onbewezen stellingen, dan is het stelsel-KBABBE niet minder onwetenschappelijk dan b.v. de theorie van het „droit divin”. Maar dan gaat het ook niet aan in ’t bijzonder van deze theorie in tegenstelling tot de leer der rechtssouvereiniteit te beweren — gelijk geschiedt op blz. 146 en uitvoeriger in zijn „Lehre des Rechtssouveränität” — dat zij in de wetenschap niet thuis behoort omdat zij niet bewezen kan worden en rust op een „Glaubensartikel” [dasz] folglich blosz für solche gilt, welche einer gleichen religiösen Ueberzeugung zugetan sind” {Rechtssouveränität blz. 147), alsof van de leer van Mr. Krabbe niet juist hetzelfde kan worden gezegd. Alleen is zijn geloofsdogma niet religieus maar philosophisch, doch wij vermögen niet in te zien wat dat ten opzichte van de aanhangige quaestie voor onderscheid maakt fl).

Ook ten opzichte van de staatsleer van Prof. Krabbe

(t) Het schijnt wel, dat verhandelingen die bedoelen de bron van het recht op te sporen, uit haar aard gevaar loopen het zoo-zijn en het zoo-behooren niet scherp uit elkander te houden. In zijn kritiek op hel bovengenoemde werk van E. ,(ung, «Das Problem des natürlichen Rechts», wijst FniTz MüNCii (Zschr. für Rechtsphilosophie I, 1 blz. 123 v.v.) er op, dat de schrijver niet voldoende onderscheidt de «genetische» en de «kritische Fragestellung”. Jung zou verward hebben de «psychologische Frage nach den empirischen Ursachen des Daseins des Rechts* met de «transzendentale Frage nach der Geltung des Rechts und deren Gründen». Of uitgedrukt in de juridische terminologie, hij zou de «quaestio facti» en de «quaestio juris» nu niet binnen de grenzen van een bepaalde rechtsorde, maar «in Bezug auf das Kulturfaktum« Recht» selbst», met elkander hebben vermengd. De denkbeelden van Krabbe wijken in veel opzichten van die van Jung af. Toch zijn wij geneigd een dergelijke kritiek ook op hem toepasselijk te achten. Ook hij geeft eigenlijk alleen een verklaring van het psychologische proces dat het recht doet geboren worden, maar vestigt daarbij tevens den indruk alsof hij daarmede achtte te hebben aangetoond, waarom het recht ons zedelijk bindt.

56

— dit ten slotte — kan o. i. worden aangetoond, dat hij de natuurrechtelijke font, het verwarren van het zoo-zijn en het zoo-behooren, niet heeft weten te vermijden.

Hij zal handelen over de moderne „staatsidee”. In welken zin wordt dat laatste woord door hem gebruikt? Neemt hij dezen term in den zin van „staatsöf^rfp”, d. w. z. wil hij een constructie geven van het verschijnsel in de menschelijke samenleving dat wij staat noemen, zooals het zich in de werkelijkheid voordoet, of denkt hij daarbij aan een staatsideaaZ, d. w. z. construeert hij zich een staat zooals die zou beboeren te zijn ingericht? Zijn polemiek tegen verschillende staatstheorieën, die trachten een constructie te geven van don staat zooals hij is^ doet het eerste vermoeden. De omstandigheid echter, dat hij — gelijk wij reeds aanstipten — telkens en wel aan de hand van zijn „staatsidee” een waardeeringsoordeel velt over den staat zooals die in het verleden gevonden werd en over den staat waarin wij thans leven, doet tot de tweede opvatting neigen. Hoe kan men b.v. stellen, dat „juist in den togenwoordigen tijd de eigenlijke idee van den staat als rechtsgemeenschap naar voren komt” (blz. 158), zoo daarbij niet gedacht wordt aan een ideaal dat meer en meer zijn verwezenlijking nadert?

Een onduidelijkheid derhalve van denzelfden aard als waaraan meer dan een natuurrechtelijk stelsel (Rousseau) mank gaat. Misschien kan echter in de volgende richting een oplossing gevonden worden van de schijnbare tegenstrijdigheid. Boven bleek, dat de dubbelzinnigheid van den term „gelden” aanleiding was tot misverstand. Hier is de beteekenis, die de schrijver aan het begrip „reëel” hecht, oorzaak van onduidelijkheid. Op blz. 109 lezen wij dat het rechtsbewustzijn „alleen een macht en de eenige

57

reëels (1) macht [is], omdat de gehoorzaamheid aan haar bevelen niet opgelegd maar gegeven wordt”. De feitelijke machtsverhoudingen, die in den staat worden aangetroffen, zijn dus niet „reëel” behalve wanneer zij op het rechtsbewustzijn kunnen worden teruggevoerd. Daarmede wordt in de terminologie het ideaal tot werkelijkheid verheven. In welke omzetting o. i. de verklaring ligt van de omstandigheid, dat de schrijver tegelijk met theoretici die over het staatsbegrip handelen polemiseeren kan en tevens op grond van zijn staatsidee een waardeeringsoordeel kan uitspreken over den staat zooals hij was of is. Indien immers Mr. Krabbe schrijvers bestrijdt die een theorie geven ter constructie van den staat zooals hij zich in de werkelijkheid voordoet, kan hij volhouden, dat hij over dezelfde zaak spreekt als zij, immers evenals zij handelt over den „reëelen staat”. Maar inderdaad handelt Krabbe over wat die schrijvers zouden noemen een staatsideaaZ. En als Mr. Krabbe voortdurend zegt, dat hij alleen de realiteit op het oog heeft en toch de werkelijk bestaande staten uit verleden en heden niet verklaart maar beoordeelt, beteekent dit, dat waar ieder ander zou zeggen dat Mr. Krabbe den staat zooals hij was of is toetst aan zijn staatsfdeaaZ, hij zal formuleeren, dat hij onderzoekt of het verschijnsel dat men staat noemt inderdaad dien naam verdient, een reëels staat is, d. w. z. of zich daarin al dan niet uitsluitend de „eenige reëele macht” van het rechtsbewustzijn openbaart.

Als wij nu in het vervolg over de „staatsidee” van Krabbe spreken, maken wij ons los van de eigenaardige beteekenis, die hij aan het begrip „reëel” hecht en beschouwen wij zijn staatsleer als een leer van den staat zooals deze behoort te zijn ingericht. Wanneer wij dan

(t) Wij cursiveeren.

58

verder dat ideaal aan de „werkelijkheid” gaan toetsen, zijn wij ons bewust, onder dat laatste begrip iets anders te verstaan dan de schrijver. Wij meenen echter dat doende dichter bij het gewone spraakgebruik te staan àm hij.

Van de natuurrechtelijke fout van het verwarren der categorieën van het zoo-zijn en het zoo-behooren scheen ons het werk van Krabbe een typisch voorbeeld. Hoe staat het met die andere natuurrechtelijke zonde, de aprioristische doctrinaire constructie, die ook op het gebied van den staat tot verwijding van theorie en werkelijkheid moet leiden ? Vóór deze vraag ten opzichte van het geschrift, dat in het bijzonder het onderwerp is in dit opstel, kan worden behandeld, moeten aan het probleem zelf eenige woorden worden gewijd.

Reeds de eenvoudigste waarneming leert ons, dat in den staat, waarin wij leven, sommigen de macht bezitten hetzij individueel, hetzij in onderlinge samenwerking, hun wil met dwingend gezag aan anderen op te leggen. M. a. w. dat er in den staat zijn „gouvernants” en „gouvernés” — zooals een Fransch schrijver het uitdrukt — regeerders en geregeerden. Maar evenzeer springt onmiddellijk in het oog, dat die „gouvernants” bij het uitoefenen van die bevoegdheid niet vrij zijn, immers aan vaste regelen gebonden. Een theorie ter verklaring van den staat zal dus met beide elementen, hei machts- en het rechtselement hebben rekening te houden.

Het is overbekend, dat juist die laatste eisch bij de verklaring van den staat tot de grootste bezwaren heeft aanleiding gegeven.

Langen tijd heeft men gemeend, den staat te kunnen begrijpen door eenzijdig op het machtselement het oog te vestigen. De souvereiniteit en wel in de absolutistische beteekenis van „le pouvoir absolu et perpétuel d’une

59

„république” (Bodin) werd beschouwd als een subjectief recht op heerschappij dat aaii eeii bepaald wilssubject toekwam. Over de vraag, wie als subject van die raachts-volkomeuheid was te beschouwen, werd in den loop der tijden een verschillend antwoord gegeven. Achtereenvolgens deden de theorieën van de heerscherssouverei-niteit, de volkssouvereiniteit en de staatssouvereiniteit opgang, een opvolging ’die ook verband hield met de veranderde staatsinrichting, daar de leer van de heer-scherssouvereiniteit (niet te verwarren met de leer van hen die meenen dat in de constitutioneele monarchie de vorst de hoog.ste, wat niet hetzelfde is als de „gesamte „Staatsgewalt” bezit) het best paste ter verklaring van de absolute monarchie, die der volkssouvereiniteit ter verklaring van de republiek, die der staatssouvereiniteit schijnbaar de eenige oplossing was ter verklaring van den „gemengden staatsvorm” als b.v. de constitutioneele monarchie. Maar bij alle verschil hield men in den regel het beginsel dat de geheele staatsmacht op één rechtssubject moest worden geprojecteerd, vast. Dat het subject van de „gesamte Staatsgewalt”, wie dan ook, zelf aan de rechtsorde, die uit zijn eigen machtsvotkomenheid was afgeleid, gebonden was, werd dan verklaard door deconstructie van een veronderstelde „Selbstbeschriinkung”. Een hulpmiddel dat herinnert aan de veronderstelde „stilzwijgende overeenkomst”, waarmede de natuurrechtsleeraars opereerden om positiefrechtelijke instituten te handhaven die op zichzelf genomen in strijd schenen met ’s menschen aangeboren vrijheid.

Die analogie is trouwens niet toevallig. „Das Natur-„recht sucht aprioristische Erklärung des Staates”, zoo luidde het oordeel van zijn scherpsten criticus. Welnu, dan is niet te verwonderen dat een staatstheorie, welke vanuit een aprioristisch aangenomen souvereiniteit, in

60

den zin van machtsvolkomenheid, deduceert, in haar methodes het oude natuurrecht volgt. En evenmin dat zij op dergelijke moeilijkheden stuit als de natuur-rechtstheorieën. Een macht die bij definitie rechtens ongebonden is, en van wie het recht zelf zijn gelding afleidt, kan onmogelijk door zelfbeperking rechtens gebonden worden, evenmin als — gelijk in de analoge constructie waarop wij wezen — de bij definitie van nature volkomen vrije mensch zich bij overeenkomst onderwerpen kan aan een regel die zijn vrijheid beperkt, d. i. in een bepaald geval wegneemt.

Evenwel duurde het langen tijd voordat het onvoldoende van deze aprioristische redeneering werd ingezien en begrepen werd, dat, zoo men de gelding van het recht uitsluitend afleidde uit de macht die het recht zou stellen of handhaven, daarmede het recht zijn zelfstandigheid tegenover die macht moest inboeten. De staatstheoretische strijd liep aanvankelijk meer over het „subject” van de „gesamte Staatsgewalt” dan over het cardinale punt van de geheele quaestie, de voorstelling dat de souvereiniteit (machtsvolkomenheid) als een subjectief recht aan een bepaalden wilsdrager — wie dan ook — uit den aard der zaak toekwam. Eerst in den laatsten tijd ondervindt deze in den grond uiterst eenvoudige maar tevens, ook o. i., eenzijdige voorstelling prinoipieele bestrijding, vooral ten onzent en in Frankrijk.

In ons vaderland was het met name Prof. Krabbe — en bij al de bezwaren die wij tegen zijn eigen stelsel hebben moet dit met vollen nadruk worden erkend — die eerst in zijn „Lehre der Rechtssouveränität” in 1906 en daarna tien jaren na dato in het werk dat nu voor nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;A

ons ligt, het onvoldoende, o. m. van de leer der staats-souvereiniteit, aantoonde. Niet slechts — want ook van andere zijde was daarop reeds bij herhaling gewezen —

61

omdat zij een abstractie tot een realiteit promoveert maar ook en voornamelijk omdat zij de verhouding tusschen het subject der souvereiniteit — in haar opvatting den staat — en het recht, niet beiioorlijk weet te verklaren. In Frankrijk bracht DuGuiT, wiens invloed trouwens als wij ons niet vergissen in tal van bladzijden van het werk van Krabbe te bespeuren is, deze en andere bezwaren tegen de „orthodoxe” leer te berde. Met groote helderheid werd door dezen auteur de absolutistische tendenz niet minder van de leer der volkssouvereiniteit en van die der staatssouvereiniteit dan van de oude leer der vorsten-almacht met de stukken aangetoond en werd bovendien de aandacht gevraagd voor een verschijnsel, dat in een theorie welke in den staat alleen een machtsorganisatie ziet nooit afdoende kan worden begrepen, het feit n.l. dat meer en meer de staat zich beweegt op een terrein waar van machtsuitoefening geen sprake is. Zijn leer van de „services publics” vond navolging b.v. bij Jèze. en Berthélemy en ligt, vergissen wij ons niet, ook ten grondslag aan vele beschouwingen van Prof. Struycken ten onzent.

Ons bestek laat niet toe een uitvoerig gemotiveerd oordeel uit te spreken, zoo wij ons daartoe al bevoegd achtten. Slechts met een enkel woord wenschen wij te betuigen, dat ook o. i. de juistheid van een goed deel der critiek op de klassieke constructie moeilijk kan worden ontkend en dat men er meer en meer toe zal moeten komen bij zijn constructie van den staat van de objectieve rechtsorde uit te gaan en de gedachte van het subjectieve recht op gezag los te laten. Veel waars schijnt ons te liggen in de opmerking van Berthélemy: „Les gouvernants ont des pouvoirs, ils ont des fonctions qui nous obligent à leur obéir, mais ce n’est que très improprement que ces fonctions et ces pouvoirs juridiques peu-

62

vent être qualifiés de droits” (1). De juridische constructie van de bevoegdheden der „gouvernants” zou dan o.i. gezocht moeten worden in de richting van de leer der subject-looze rechten, zooals b.v. voor de stichtingen ten onzent door Prof. Hora Siccama is uiteengezet (2).

In de nieuwere voorstellingen is dus o. i. veel aantrekkelijks. Echter onder de mits, dat niet voor de ééne natuurrechtelijke constructie een andere in de plaats wordt geschoven. Even eenzijdig als het is het rechts-element in den staat weg te construeeren ten behoeve van het machtselement, even eenzijdig zou het zijn, het machtselement weg te redeneeren ten gelieve van het rechtselement. Ei' bestaat nu eenmaal een dualisme tusschen macht en recht, gelijk in het individu naast elkander machtsbewustzijn en rechtsbewustzijn beiden te vinden zijn. Dat dualisme zal ook in de inrichting van den staat steeds zijn terug te vinden. Een theorie die het recht in de macht wil doen opgaan is niet eenzijdiger dan een leer die de macht wil doen opgaan in het recht. Hetgeen natuurlijk niet wil zeggen, dat macht en recht elkander niet zouden kunnen naderen. Dat dus niet juist zou zijn de stelling dat „tengevolge van den natuurlijken aanleg en de historische ontwikkeling der inenschheid als een vaststaande factor van ieder gemeenschapsleven het streven is op te merken, het recht in de bescherming villi den staat (scil. de macht) en de staat in de bescherming van het recht te stellen” (3).

d ) H. Berthélemy, «Le fondement de l’autorité politique», Bevue de droit public 1915, blz. 672.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Jhr. Mr. D. G. Rengers Hora Siccama, «De geestelijke en kerkelijke goederen onder het canonieke, het gereformeerde en het neutrale recht» (1905) I, blz. 174 v.v..

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;R. Schmidt, «Allgemeine Staatslehre» I, blz. 191.

Zie ook over het dualisme tusschen staat (machtsorganisatie) en

63

Evenwel geldt ook voor de bestrijders van de niacbts-theoretici dat hot geiuakkelijker is den splinter in het oog van den naaste te ontdekken, dan den balk in eigen oog. Zelfs DuGuiT, hoewel hij voor de beteekenis van de macht in den staat niet blind is en terecht uiteenzet dat een macAtóquaestie de vraag beheerscht ivie in den staat behooren zal tot de „gouvernants”, vervalt in zuiver natuurrecht als hij die machthebbers bindt aan een vage „solidarité sociale”. In plaats van te wijzen op de verschillende instituten in den modernen staat die zich historisch hebben ontwikkeld en elk voor zich op hunne wijze tot steun dienen van het recht: de onafhankelijke rechtspraak, de administratieve contrôle, de administratieve rechtspraak in welken vorm zij zich ook mogen openbaren. En daarnaast de vrijheid van drukpers en van vereeniging en vergadering, die aan de publieke opinie gelegenheid geeft zich te uiten, zoowel als het positieve recht door de machtshebbers geschonden wordt, als wanneer wetten tot stand worden gebracht die algemeen tegen de rechtsovertuiging ingaan. Instituten die eveiizoovele waarborgen opleveren tegen machtsmisbruik van de onderscheiden dragers van het publiek gezag. Waarbij dan komt dat tenslotte geen gouvernement zich op den duur handhaven kan, als het bij voortduring het geldende recht schendt en bij de rechtsvorming met de volksovertuiging geen rekening houdt (1).

Meer nog dan op Duguiï echter is o. i. op Prof.

recht de critiek van Prot. Hamaker op de (.Lehre der Rechtssouveränität)) van Prof. Krabbe: Hamaker, amp;Verspreide geschiuften» VII, blz. 394 v.v.

(1) Zoo ongeveer Bertuélemy in zijn aangehaald artikel, waarin hij met vermijding van de natuurrechtelijke «solidarité sociale» een uitnemende aanvulling geeft van de denkbeelden van Duguit.

64

Krabbe toepasselijk, hetgeen zooeven over den splinter en den balk in herinnering werd gebracht. De door Krabbe bestreden theorieën worden irreëel, aprioristisch genoemd. Veelszins terecht. Maar hetgeen hij er voor in de plaats geeft is o. i. niet minder irreëel en aprioristisch en is volkomen natuurrechtelijk gedacht.

Als wij gaan aantoonen dat dit o. i. het geval is, vergeten wij niet, hetgeen wij boven uiteenzetten, dat de „staatsidee” van Prof. Krabbe eigenlijk is een staats-ideaal, waaruit zou schijnen te volgen, dat bespreking daarvan in dit verband, waar wij handelden over aprioristische constructies ter verklaring van den be-staanden staat, niet zou thuis belmoren. Echter is volgens Prof. Krabbe de moderne staatsidee goeddeels op weg verwezenlijkt te worden b.v. in den staat waarin wij leven. Daardoor is evenwel practisch de constructie van zijn staatsideaal tevens een poging tot verklaring van den staat der werkelijkheid en een bespreking daarvan in dit verband dus niet buiten de orde. Bij die verklaring nu volgt o. i. Prof. Krabbe de natuurrechtelijke methode.

.Jellinek, sprekende over de verdragstheorie van het natuurrecht, maakt de juiste opmerking, dat deze theorie uitgaat van een recht, dat buiten alle maatschappelijke organisatie om bestaat, maar dat zij ongemerkt een of meer beginselen van een positieve staatsorde overneerat om daaruit den staat als algemeen verschijnsel af te leiden, wat niet anders is dan een ua-rspov ^pÓTspov. Vandaar, zegt hij, „dasz ihre jeweiligen politischen Forderungen „sich scheinbar deduktiv aus allgemeinen Prämissen „ergeben, in welche doch mit offener oder versteckter „Kunst die angebliche Konsequenz bereits hineingelegt „war” (1). Welnu, juist hetzelfde is, dunkt ons, bij Prof.

(1) Jellinek, «Allgemeine Staatslehre» (2e Aufl.), blz. 208.

65

Krabbe het geval. Zijn politiek ideaal is, gelijk op elke bladzijde blijkt, de moderne democratie. De praernisse waarvan bij uitgaat is, dat alleen de voorschriften, door het rechtsbewustzijn gesteld, bindende kracht hebben. Hij deduceert nu schijnbaar de moderne democratie uit het individueele rechtsbewustzijn, inderdaad echter leidt hij die af uit de grondbeginselen dier democratie zélve, waarvan hij eenvoudig stilzwijgend en zonder bewijs aanneemt dat ze door ieders rechtsbewustzijn als juist worden erkend.

Wij zullen trachten dat aan te toonen. Daarbij blijft voor-loopig buiten geding de vraag, of de voorstelling die Keabbe zich maakt van de moderne democratie indenlaad juist is. Op dat punt wordt in ander verband teruggekomen.

„De staat is een rec/itsgemeenschap en [doet] dus „alleen in de werking van het rechtsbewustzijn zijn leven „kennen” (blz. 156). In den staat leven wij onder „het „onpersoonlijke gezag van het recht” (blz. 2) onder een „geestelijke heerschappij” (p. 35) en niet meer ondereen „persoonlijk gezag” dat immers alleen nog maar voortleeft o. a. in „een theologische orthodoxie, welke aan zulk „een gezag voor haar dogma behoefte heeft” (blz. 41). Dezen paradijstoestand hebben wij bijna bereikt, al moet er nog wel het een en ander worden verbeterd.

Het geheele stelsel dus is gebouwd op het „individueele „rechtsbewustzijn”. W. i. w. wordt ook wel gesproken van de „rechtsovertuiging der natie” (blz. 7) of „het rechtsbewustzijn van een volk” (blz. 109), maar terzelfder tijd wordt in de historische rechtsschool gelaakt, dat zij van een „Volksgeist” gewaagt, „daarmee stellende een van het individueele bewustzijn onafhankelijke psychische macht, welke gelijke rechtswerkingen bij de individuen doet ontstaan” (blz. 48) (1), zoodat als Krabbe van het

(1 ) Dat is een veelal gehuldigde opvatting over de leer der his-

TheniiM, LXXVIII pillT), Ic st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;6

rechtsbewustzijn van het volk spreekt, men daar blijkbaar iets anders onder moet verstaan en niet een rechtsbewustzijn van een subject, dat naast de individueele volksgenooten een afzonderlijk bestaan leidt.

Nu leert evenwel de ervaring, dat de rechtswaardeering van den één telkens verschilt van de rechtswaardeering van den ander, al moge dan ook volgens Krabbe dat verschil niet voortvloeien uit een verschil in aangelegden maatstaf, maar uit een verschil in voorstelling van de werkelijkheid die beoordeeld wordt (blz. 47).

Dat verschil in rechtswaardeering echter plaatst den schrijver in verband met zijn individualistisch uitgangspunt voor een moeilijk probleem, door hemzelf ongeveer als volgt gesteld (blz. 45—50).

Aan elke gemeenschap ligt een gemeenschappelijk doel ten grondslag. Daarom moeten de op de bereiking van dat doel gerichte normen voor ieder lid der gemeenschap gelijkelijk gelden. Eenheid van doel postuleert dus eenheid van rechtsnorm. Ergo moet er een unanieme rechtsovertuiging zijn, daar immers het recht neerslag is van het individueele rechtsbewustzijn. Deze eenstemmigheid is echter zeldzaam. Derhalve staan we voor het dilemma ; de eenheid van rechtsnorm en daarmede de eenheid van doel, dus het bestaan zelve der gemeenschap op te offeren ten gerieve van de rechtsovertuiging van het dissentieerende gemeenschapslid of omgekeerd : de rechtsovertuiging van dezen laatste op te offeren ten behoeve van de eenheid van rechtsnorm.

Wat is nu de oplossing ? Een eenvoudige formule torische school o. a. door Stammler verkondigd en door Landsberg in zijn «Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft» en tallooze anderen herhaald. Afdoende echter o. i. toont Maniok 1. c , blz 53 v.v., met beroep op tal van uitingen van v. Savigny aan, dat althans aan dezen hoofdman der school deze voorstelling geheel vreemd was.

67 geeft bet antwoord : de eenheid van norm primeert den inhoud der norm. Waarom? omdat de eenheid van norm de hoogste rechtswaarde bezit (blz. 50).

Reeds bij dit principieele punt, waarmede bet geheele stelsel staat of valt, meenen wij dat Prof. Krabbe zich aan het oTTspov TTiCSTfpay, waarvan .Jellinek sprak, schuldig maakt. Rechtswaarde kan alleen hebben in Krabbe’s gedachtengang, wat berust op bet individueele rechtsbewustzijn. Derhalve heeft de formule alleen beteekenis, als kan worden aangetoond, dat volgens ieders rechtsbewustzijn de eenheid van norm boven den inhoud gaat. Dat w'ordt echter niet aangetoond, maar blijkbaar verondersteld. Terwijl er toch steeds geweest zijn die in bet algemeen (anarchisten) of die in een concreet geval den inhoud van hun rechtsbewustzijn hebben gesteld boven de eenheid van norm. Sterker, alsof niet talloos velen aan rechtsvoorschriften die strijden met bun rechtsbewustzijn gehoorzamen niet omdat zij gevoelen dat het zoo behoort, maar alleen om niet bet nadeel te ondervinden dat aan ongehoorzaamheid verbonden is, dus omdat het niet anders kan. De zaak is veelmeer dat het positieve recht van de onderstelling uitgaat dat de individueele rechtsovertuiging moet W’ijken en dat Krabbe volkomen natuurrechtelijk, om dien positieven rechtsregel te kunnen rechtvaardigen, ze zonder verder bewijs voorstelt als een regel die door ieder en in alle gevallen als rechtmatig wordt erkend.

Heeft men zich echter over dit bezwaar heengezet, dan komt onmiddellijk een tweede dergelijke moeilijkheid naar voren. De vraag wordt gesteld „welke inhoud moet „worden prijsgegeven om tot die eenheid van norm te „geraken” (blz, 51). Kan een absolute beerseber b.v, met deze formule zijn gezag ook in de oogen der onderdanen rechtvaardigen? Geenszins: „bij gelijkwaardigheid

68

„van de personen, die aan de rechtsvorming deelnemen” (blz. 51| mag alleen de quantiteit beslissen en behoort dus de eenvoudige meerderheid den doorslag te geven.

Wij gaan voorbij de waarlijk niet overbodige vraag, waaraan die gelijkwaardigheid moet worden getoetst, een vraag te moeilijker waar in het stelsel-KnABBE elke objectieve maatstaf ontbreekt. Maar dat daargelaten, blijkt o. i. ook hier, dat de grondbeginselen waarop de positieve rechtsorde of tenminste het politiek ideaal van den schrijver — dat niet ieders ideaal is! — berust eerst in de praernisse worden opgenomen, om daarna wat men noodig heeft schijnbaar consequent uit de praernisse te kunnen aflei len. Immers waarom moet juist de eenvoudige meerderheid beslissen? Vanzelfsprekend is het allerminst, want wie zou b.v. moreele of aesthetische quaesties bij meerderheid van stemmen willen laten uitmaken en waarom dan quaesties van recht of onrecht ? Neen, alleen dàn is in Krabbe’s stelsel het beroep op de stelling : de quantiteit en wel de helft -1- 1 beslist, concludent, als ieders rechtsbewustzijn het billijke van een dergelijke regeling erkent. Hetgeen alweer zonder eenig bewijs wordt aangenomen en toch wel eenig bewijs behoeft, daar immers lang niet altijd ook onder „gelijkwaardigen” het zuivere meerderheidsstelsel aks het eenig billijke is beschouwd geworden en b.v. het voorschrift onzer grondwet, dat versterkte meerderheid voor de herzieningsprocedure eischt, lang niet tegen elks rechtsbewustzijn, o. m. niet tegen het onze ingaat. Wèl is waar, dat heerschappij van de helft 1 van ouds postulaat is van de democratie, dus van het ideaal dat Prof. Krabbe voor oogen zweeft. En ook is waar, dat in de moderne democratie in veel opzichten aan dat postulaat is voldaan. Maar nu zoo maar zonder meer aan te nemen dat deze grondslag van de moderne democratie steun vindt in ieders rechtsbewustzijn, is o. i.

69

alweer niet anders dan natunrrechtelijk zijn „jeweilige politische Forderung” schijnbaar uit zijn algemeene prae-misse te deduceeren, terwijl men inderdaad de „angebliche „Konsequenz” er alvast heeft ingelegd!

Intusschen, de moeilijkheden nemen toe naarmate verder met de constructie wordt voortgegaan. Aangenomen dat de rechtsovertuiging der meerderheid natuurlijkerwijze die der minderheid bindt. Daarmede is nog niet bewezen dat de moderne democratie met haar vertegenwoordigend stelsel door den beugel kan. Deze „organisatie van het „rechtsbewustzijn” wordt evenwel door Prof. Krabbe verdedigd, is dus z. i. niet in strijd met zijn uitgangspunt. Hoe wordt dat bewezen ?

Allereerst zoeken wij tevergeefs een duidelijk antwoord op de vraag, die terstond oprijst, of organisatie van het rechtsbewustzijn op zichzelve, daargelaten welke, wel toelaatbaar is.

Immers organisatie is beperking, het individueele rechtsbewustzijn wordt in vaste banen geleid, wordt „aan een „vast gareel gebonden”, hetgeen toch volgens den schrijver niet denkbaar is (blz. 77). De oplossing is het pis aller, dat aan het ongeorganiseerde rechtsbewustzijn de bevoegdheid wordt toegekend de schepping van het georganiseerde rechtsbewustzijn, de wet, op zijde te zetten. Maar de vraag is gerechtvaardigd, waartoe dan die organisatie wordt toegelaten en bovendien of die uitw’eg w'el zooveel beteekent als het schijnt, omdat toch altijd, alIe theorie ten spijt, de wet wegens haar bepaaldheid feitelijk een grooten. voorsprong bezit boven het voortbrengsel van het ongeorganiseerde rechtsbewustzijn en de schrijver zelf erkennen moet dat op hem, die beweert dat ongeschreven recht de wet krachteloos heeft gemaakt, de ondankbare taak rust te bewijzen, dat inderdaad eeiu dergelijk geval voorligt !

Maar bovendien, de bepaalde organisatie van het rechts-

70 bewustzijn, b.v. in den staat waarin wij leven, wordt in bescbenning genomen, wat alweer involveert, dat bet rechtsbewustzijn, althans der meerderheid, die organisatie billijkt, en dit, terwijl erkend wordt dat „het rechts-„bewustzijn dat het positieve recht deed ontstaan, gebrekkig „is geweest” (blz. 149), m. a. w. dat de organisatie van het rechtsbewustzijn op wankele basis berust!

Eindelijk moet de auteur aantoonen, dat de organisatie van het rechtsbewustzijn : de moderne democratie, m. a. w. de „volksregeerhtg bij representatie”, zooals de Revolutie het uitdrukte, in tegenstelling tot de „inmediate volks-regeering” zich met de heerschappij van het rechtsbewustzijn laat vereenigen. Wij zullen de redeneering van den schrijver, om dit aannemelijk te maken, niet iiï bijzonderheden volgen. Alleen op één punt wordt gewezen, omdat daarin o. i. weer zoo duidelijk het natuurrecht om den hoek gluurt.

Voor een gedeelte zijn de volksvertegenwoordigers lasthebbers van de kiezers : dan geeft dus de oude man-daatstheorie de oplossing. Maar dit is volgens Krabbe niet altijd het geval. Voorzoover bij de verkiezingen de kiezers zich niet hebben uitgesproken, mogen de volksvertegenwoordigers „zich niet aan den leiband der kiezers leggen” en zelfs geen ruggespraak houden. En wel, omdat de volksgenooten door den vertegenwoordiger te kiezen „normatieve kracht” aan zijn rechtsbewustzijn hebben toegekend. Dat veronderstelt dus — omdat tenslotte toch de rechtsvorming op het individueele rechtsbewustzijn moet berusten — dat het rechtsbewustzijn van de volksgenooten de rechtvaardigheid erkent van een regeling, waarbij aan het rechtsbewustzijn van de leden der vertegenwoordigende lichamen de voorkeur wordt gegeven boven het rechtsbewustzijn van henzelven, behalve waar aan de orde zijn „de enkele hoofdpunten van rechtsvorming waar-

71

„omtrent de kiezer, met bet gebruik maken van zijn „kiesrecht, zich heeft uitgesproken” (blz. 56).

Opnieuw wat wij telkens, opmerkten. De bepaling van het positieve recht — daargelaten nu dat o. i. positief-rechtelijk de volksvertegenwoordiger zelfs niet aan het „sterabusprogram” is gebonden — waarbij ruggespraak wordt uitgesloten, heeft Mr. KRABBE’S sympathie. En nu wordt blijkbaar mir nichts dir nichts aangenomen, dat ieders rechtsbewustzijn daarmede accoord gaat, anders toch zou de door den schrijver verdedigde regeling geen steun vinden in de individueele rechtsovertuiging!

Derhalve opnieuw een voorbeeld van de gewraakte natuurreebtelijke methode van het 'jnnooit Trocnoov.

Het is nu eenmaal niet anders. Hèt rechtsbewustzijn bestaat evenmin als dè rede of dè menschelijke natuur. Het is niet meer dan een leege abstractie. Wèl bestaat het rechtsbewustzijn van A., B en C., onderling naar alle waarschijnlijkheid op tal van punten verschillend. Om nu te vermijden de rationalistische methode die vanuit een abstractie redeneert, baseert Krabbe zich op het individueele, rechtsbewustzijn. Maar dan kan hij ook niet boven dat individueele reclitsbewustzijn uitkomen. Zoodra hij daartoe een poging waagt, redeneert hij zijns ondanks vanuit normen die volgens zijn opvatting het individueele rechtsbewustzijn binden, hetzij hij die nu afleidt uit zijn politiek ideaal, hetzij uit de jiositieve rechtsorde voorzoover die aan dit ideaal beantwoordt. Terwijl dan blijkbaar wordt verondersteld — anders zou immers het uitgangspunt, het individueele rechtsbewustzijn, worden verlaten — dat ieders rechtsbewustzijn evenals dat van Prof. Krabbe de verbindbaarheid van die normen toegeeft. Een onderstelling evenwel die geen voldoenden feitelijken grondslag bezit. Waaruit volgt, dat o. i. Mr. Krabbe evenmin als de

72 natuurrechtsleeraars er in is geslaagd, zijn theorie te ontwikkelen zonder voortdurend in strijd te komen met de werkelijkheid.

Alles te zamen genomen is derhalve o. i.: niet te ontkomen aan de conclusie, dat Prof, Krabbe voor de eene aprioristische constructie van den staat die hij verwerpt, een andere in de plaats heeft gesteld, zoodat er reden was ook in dit opzicht zijn boek te beschouwen als een illustratie van natuurrechtelijke methode.

„The science of constructing a commonwealth, or „renovating it, or reforming it, is, like every other „experimental science, not to be taught a priori”, aldus BuRKE in zijn schitterende polemiek tegen de „constitu-„tionmongers” in Frankrijk op het eind der achttiende eeuw. En hij wijst in dat verband op de eenvoudigheid van de nieuwe theorieën die „if you contemplate society „in but one point of view are infinitily captivating”, maar die inderdaad „fundamentally defective to say no „worse of them” moeten worden genoemd en wel, omdat zij geen rekening houden met de omstandigheid dat „the nature of man is intricate” (1),

Het is van algemeene bekendheid, dat inderdaad de school van het natuurrecht geen acht sloeg op den mensch zooals hij reilt en zeilt, met zijn dikwijls tegenstrijdige neigingen en bepaald als hij is in zijn den ken en willen door uitwendige omstandigheden en historische traditie. Dat was een gevolg van haar abstracte aprioristische methode, die het haar on mogelijk maakte in haar stelsel plaats te geven aan een realiteit zoo ingewikkeld en zoo weinig een logische eenheid vormende

(1) BuRKE, ((Reflections on tlie Revolution in France», Works, ed.

1815, V, biz. 124—126.

73

als de levende inensch. Vandaar dat als de natuurrechts-leeraars zich al voorstelden bij hun logische deducties uit te gaan van „de natuur” van den mensch, zij inderdaad hun stelsel grondden op de een of andere inensche-lijke neiging geheel op zichzelf beschouwd — b.v. de vis sodalis, of de begeerte naar geluk, of de vrees — in plaats van op het geheel der menschelijke eigenschappen te letten (1).

Die methodische fout moest wel verkeerde gevolgen hebben. Allereerst omdat langs dezen weg geen behoorlijk inzicht kon worden verkregen in de verschijnselen welke men verklaren wilde. Maar bovendien en vooral omdat de aanhangers der school, waar zij gaandeweg van „aprioristische Erklärung” overgingen tot een „aprio-ristische Gestaltung des Staates” (Stahl) door deze miskenning van de menschelijke natuur gedreven werden tot een practische staatkunde die aan de menschelijke persoonlijkheid geen voldoende recht zou doen wedervaren en dus de vrijheid in het gedrang zou brengen.

Het scheen ons toe niet zonder gewicht te zijn aan te toonen, dat ook in dit opzicht o. i. het boek van Prof. Krabbe door ons terecht als type is genomen van natuurrechtelijke constructie. Immers heeft het. boek een nauwelijks verholen politieke tendenz, heeft het dus min of meer de pretensie, niet slechts van nieuw licht te verschaffen aan den theoreticus die tracht den staat te begrijpen, maar ook van nieuwe banen te wijzen aan den staatsman die hervormend wil optreden. Meer dan één politiek desideratum wordt dan ook in het boek uitgesproken. Mocht nu onze opvatting juist zijn, dat Prof. Krabbe bij zijn beschouwingen, evenals de school van het natuurrecht, een eenzijdigen kijk heeft op de

(1) Stahl I. c., blz. 118.

74

luenschelijke natuur, dan mag men ook verwachten, dat de politiek welke hij voorstaat op den duur evenals de leer der Revolutie aan de volle menschel ij ke persoonlijkheid te kort zou doen. Het zou niet de eerste maal zijn dat een boek aanving met de ontboezeming: „l’homme „est né libre” om te eindigen met het bekende „on les „forcera d’être libres” zelfs op dat gebied waar met dwang nooit iets te bereiken is, het terrein van het religieuse leven.

Het wil ons dan toeschijnen, d^t Prof. Krabbe in zooverre niet met de volle menschelijke persoonlijkheid rekening houdt, als hij al le eenzijdig op het rechtsbewustzijn, dat met de menschelijke natuur gegeven is, den nadruk legt. Dat hij met name voor den prikkel van het egoïsme, die zoo dikwijls de motiveering van onzen wil door ons rechtsbewustzijn verhindert, niet voldoende oog heeft. Dat hij daardoor de moderne democratie, welke z. i. op het rechtsbewustzijn is gebaseerd, idealiseert. En dat hij ten slotte, juist omdat hij van de onderstelling uitgaat dat het rechtsbewustzijn meer dan inderdaad het geval is onze handelingen beheerscht, niet terugdeinst voor consequenties weinig minder absolutistisch dan die, waartoe Rousseau, de apostel van de democratie, zich liet drijven. .

Alleen overschatting van de kracht van het rechtsbewustzijn kan dunkt ons verklaren de blijkbare meening van den schrijver, dat de „moderne democratie” zooals wij die beleven, w. i. w nog niet geheel volmaakt is, maar dan toch ver op weg is naar den ideaalstaat, waarin alleen het recht, d. i. de neerslag van het rechtsbewustzijn, souverein is.

Als Prof. Krabbe spreekt over een moderne democratie die aan zijn ideaal beantwoordt, denkt hij niet aan. een staat, waarin „de volkswil” zou heerschen. De wilsuiting op zichzelf heeft geen rechtswaarde, onverschillig of zij

van den kouing of van een bedelaar afkomstig is. Op den wil van een Overheid kan het recht niet rusten. Ook niet op den wil van het volk. „Dat het volk een „recht op gehoorzaamheid zou kunnen doen gelden, er is „geen .Jacobijn meer, die het gelooft” (blz. 41). Wilsheer-schappij is raachtsusurpatie.

Neen, als hij een pleidooi voert 1er verdediging van de moderne democratie is dat, omdat in deze staatsinrichting zooals hij zich die denkt de rechtsovertuiging van de volksgenooten het zuiverst tot uiting komt. De schrijver trachtte ons duidelijk te maken in een betoog dat o. i. innerlijk tegenstrijdig was, dat dit in den modernen staat zooals hij zich dien als ideaal voorstelthet geval is. Hoe dit zij, in elk geval rustte dat betoog op de onderstelling, dat elk die in dien ideaalstaat inet de rechtsvorming was belast, volksgenoot zoowel als volksvertegenwoordiger, zich door niets anders dan door zijn rechtsbewustzijn liet leiden.

Indien dus Prof. Krabbe van oordeel is dat in de moderne democratie zooals deze zich in d,e yierkeUjkheid openbaart de „moderne staatsidee” bezig is zich te verwezenlijken, moet hij wel aannemen, dat degenen die in de moderne democratie aan de rechtsvorming en de rechtshandhaving deelhebben, zich uitsluitend of althans hoofdzakelijk — waar immers het ideaal nog niet volkomen bereikt is — door hun rechtsovertuiging laten beheerschen.

Deze onderstelling nu is o. i. in strijd met de werkelijkheid, omdat zij miskent dat ook allerlei andere factoren ons wilsbesluit bepalen, en met name ons egoïsme een niet te onderschatten invloed heeft

De schrijver zelf zet zeer terecht uiteen, dat voor goede rechtsvorming noodig zijn : kennis van de belangen waarover het gaat en een onpartijdig oordeel (blz. 115 v.v.). Bij

76 gebreke van het eerste past de norm niet op de verhoudingen die zij regelen wil, bij gebreke van het tweede neemt willekeur de plaats in van onbevangenheid.

Wat leert nu de ervaring? Dat in de moderne democratie meer en meer, vooral onder den invloed van socialistische theorieën, een beroep wordt gedaan op het individueele of groeps („klasse”) egoïsme. Van „rechtsovertuiging” is daarbij geen sprake, tenzij wanneer men belang en recht voor synoniem houdt. Partijen die — meer of minder openlijk — zich ten doel stellen „voor „de arbeidersklasse er uit te halen, wat er uit te halen „is”, die in economische conflicten de leer verkondigen, dat de éénige maatstaf voor de rechtvaardigheid, b.v. van een staking, het belang van de arbeidersklasse is, brengen niet tot uiting het „rechtsgevoel” van de betrokkenen, maar speculeeren op hun machtsbewustzijn. En het zijn waarlijk niet alleen de sociaal-democraten die op het eigenbelang van den mensch hun politieke berekeningen bouwen in plaats van op zijn rechtsbewustzijn een beroep te doen.

Het schijnt onnoodig met een uitvoerige argumentatie nader aan te tooneu, dat onzuivere motieven bij de rechtsvorming niet zelden den doorslag geven. Al zal niet ieder instemmen met de belijdenis, dat de mensch is „geneigd tot alle kwaad”, dat niet elkeen zich gedraagt naar de inspraak van zijn geweten ook op het gebied van het recht, zal wel door niemand worden ontkend.

Ook niet geheel door Prof. Krabbe. Maar wel blijkt o. i. bij zijn beoordeeling van het egoïsme van den mensch onmiskenbaar, hoezeer hij de macht van het egoïsme onderschat, den invloed van het rechtsbewustzijn orerschat. M. a. w. dat hij heeft een merkwaardigen optimistischen kijk op de menschelijke natuur, ook in dit opzicht niet ongelijk aan de natuurrechtsleeraars.

77 aan wier denkbeelden zijn beschouwingen zoo dikwijls herinneren.

Dit blijkt n.l. vooral uit de middelen door den schrijver aan de hand gedaan om de gebreken van de moderne democratie weg te nemen.

Een door elkeen, die niet uit beginsel aan de talrijkste klasse der maatschappij alle macht in handen wil spelen, gevoeld bezwaar van de moderne democratie is, dat het gevaar bestaat voor machtsmisbruik van de groote klasse der niet of weinig bezittenden ten koste van de andere klassen der maatschappij. Welk middel ter verbetering wordt nu aan de hand gedaan? „Door bevrediging van zijn behoeften kan bij den heerscher een geestestoestand geboren worden, welke hem voor de rechtsvorming geschikt maakt” (blz. 117). Alsof niet de ervaring leerde, dat de zelfzucht zeker niet door toegeven aan de begeerlijkheid wordt gedood. En terwijl de schrijver zelf beweert — terecht of ten onrechte — dat „het denkend decider „natiequot; toen het de lakens uitdeelde het niet-denkende deel „aan verwaarloozing had prijsgegevenquot; en dat niet bij ongeluk, maar doordat het onder de leus van neutraliteit „een valsch spel [had] gespeeld” (blz. 123, 124). Hoewel toch dat „denkend deelquot; allerminst behoeftig kon worden genoemd !

Een ander middel om de bezwaren van de democratic te temperen is decentralisatie van de rechtsvorming o. a. door publiekrechtelijke organisatie van den arbeid, die wordt aanbevolen „ter handhaving van het ethisch „karakter van het recht”. Want — alzoo de schrijver — waar de strijd tusschen arbeiders en ondernemers op maatschappelijk gebied het machtsbewustzijn in de hand werkt, zal dat anders worden als „de conflicteerende „maatschappelijke machten vereenigd worden tot vorming „van het recht voor de belangen die hen verdeeld houdenquot;

78

(biz. 137). Terwijl juist ook voor hen lt;lie overigens voor die decentralisatie wel wat gevoelen, moeilijkheid oplevert de vrees, dat het machtsbewustzijn versterkt zal worden als men aan de stiijdende partijen als prijs der overwinning voorhoudt niet een privaatrechtelijke overeenkomst, maarde zooveel sterkere publiekrechtelijke regeling ! Maar wat gewoonlijk als een bezwaar wordt gevoeld ziet Prof. Krabbe als een voordeel : de machtsbegeerte moet worden gebreideld door de machtspositie krachtiger te maken !

Nog treffender komt dat uit als niet de rechtsvorming maar de rechtshandhaving in het geding is. Ook Prof. Krabbe kan de oogen niet sluiten voor het feit dat, aangenomen dat bij de rechtsrormw^ het rechtsbewustzijn den doorslag geeft, tenslotte toch niet abstracties maar levende personen het recht moeten handhaven, den dwang uitoefenen. Hoe deze personen te nopen tot plichtsvervulling ? Door van de ambtsvervulling „een levensberoep „en een broodwinning te maken” (blz. 81) en de „rechts-„positie [der ambtenarenquot;] zoodanig te regelen, dat [zij] in het „behoud van hun beroep niet afhankelijk zijn van bepaalde „personen, want door dit Ie bestendigen blijft een machts-„centrum in stand, dat een bedreiging voor de heerschappij „voor het recht is” (blz. 82) Derhalve alweer een dergelijk homoeopathisch recept als boven werd aanbevolen ; versterking van machtspositie om machtsmisbruik te keeren.

Voorbeelden te over naar ons toeschijnt om aan te toonen, dat Mr. Krabbe niet voldoende doordrongen is van de allesbcheerschende macht van het egoïsme in de menschelijke natuur. Had hij zich van de verhouding tusschen rechtsbewustzijn en machtsbewustzijn een voorstelling gemaakt, die o. i. beter met de werkelijkheid strookt, hij zou het remedie tegen de euvelen, die ook hij niet geheel kan ontkennen, elders hebben gezocht.

79

Zonder twijfel speelt het rechtsbewustzijn in de rechtsvorming een belangrijke rol. Maar de practische staatsman zal evenzeer de waarheid moeten toegeven van de mensch-kundige opmerking van Montesquieu ; „c’est une expé-„rience éternelle, que tout homme qui a des pouvoirs est „porté à en abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve des „limites” il). Rechtsbewustzijn en machtsbewustzijn zijn beide factoren waarmede rekening moet worden gehouden bij de organisatie van de rechtsvorming. Prof. Krabbe ontkent het trouwens niet, maar hij meent dat het conflict in den mensch moet overwonnen, dat dus „voor de „democratie het wachtwoord ligt in versterking van de „moreel der groote massa” (blz. 129). Wij willen het niet tegenspreken, al hadden wij gaarne vernomen, op welke wijze dat zou moeten geschieden. Maar een oplossing ligt daarin niet voor hem die van oordeel is, dat het machtsbewustzijn nooit dan zeer ten deele kan worden uitgeroeid. Daarom moet o. i. wel degelijk getracht worden — al ontkent Prof. Krabbe dat bij zijn bestrijding van Mill — zooveel mogelijk een toestand van evenwicht te bevorderen tusschen de verschillende groepen van belanghebbenden die aan de rechtsvorming medewerken. Alleen dàn zal bij benadering kunnen worden bereikt, dat bij de rechtsvorming met aller belang rekening wordt gehouden. M. a. w. alleen dàn zal het recht de „Konipromisznatur” bezitten die het wezen moet uitmaken van een regeling bestemd tot verzoening van onderling strijdende belangen. Ook dàn zal —- de maatschappij is nu eenmaal niet volmaakt — het recht „Elemente der Parteilichkeit und also Ungerechtigkeit” (Merkel) vertoonen (2). Maar dat zal in veel grootere mate

( t) Montesquieu, «L’esprit des lois», L. VI, ch. IV.

(2) Merkel, Juristische Enzyclopädie, § 40.

80

het geval zijn, wanneer men bij de organisatie van de rechtsvorming terwille van een theorethische voorliefde voor liet rechtsbewustzijn, voor de noodzakelijkheid van „checks and balances” de oogen sluit. „These opposed „and conflicting interests” — ora met Burke, dien wij bij den aanvang van dit betoog citeerden, te eindigen — „interpose a salutary check to all precipitate revolutions ; „they render deliberation a matter not of choice, but of „necessity; they make all change a subject of rom^M’omfse, „which naturally begets moderation” (1).

Prof. Krabbe wil van dergelijke tegenwichten niet weten, althans in zijn boek treffen wij niets van dien aard aan. Verder dan een op een of andere wijze georganiseerde heerschappij van het reeJttsbewustzyn van de helft 1 kan hij ons niet brengen. Als nu echter de schrijver zelf niet geheel ontkennen kan, dat onze wil zich niet steeds alleen door ons rechtsbewustzijn laat bepalen, en hij bovendien — hoe kan het ook anders, waar het te beoor-deelen proces zich aan alle controle onttrekt — geen criterium aan de hand doet waaraan kan worden getoetst welke motieven in een concreet geval den wil hebben gemotiveerd, is de vraag gewettigd, waarin zich dan met het oog op de praktijk het stelsel-KRABBE van de oude door hem verworpen absolutistische leer der volkssou-vereiniteit, het stelsel van de heerschappij van den ivU van de helft 1, onderscheidt ?

Dit brengt ons tot onze laatste opmerking, de analogie tusschen het stelsel-KRABBE en de volkssouvereiniteitsleer van Rousseau, een analogie te treffender naarmate ten slotte de verdediger van de rechtssouvereiniteit aan Rousseau zelfs in zijn absolutistische consequenties getrouw blijft.

Trouwens erkent Prof. Krabbe zelf, dat hij zich nog

(t) Bürke 1. c. blz. 81, 82.

81

het meest aangetrokkén gevoelt tot den vader van de moderne democratie Rousseau (1). De „hoofdgedachte” van zijn stelsel toch houdt in „den grondslag der moderne „democratie”, omdat het „de gemeenschap” en niet „een denkbeeldige overheid neemt voor de verklaring „van het gezag, dat met de staatsidee is gegeven” (blz. 29). Het is waar, dat het contrat social wordt verworpen, dat is reeds lang uit den tijd. Maar de gevolgtrekkingen uit het contrat social worden aanvaard. De „volonté „générale” van Rousseau, een misleidende term voor den wil der meerderheid, en het rechtsbewustzijn der volks-genooten van Krabbe, een euphemistische term voor het rechtsbewustzijn van de meerderheid, Vomen in de praktijk, omdat in de wilsuiting niet het product van het rechtsbewustzijn van het product van min zuivere motieven gescheiden kan worden, op hetzelfde neer. Alleen is s. r. het stelsel van Rousseau o. i. doorzichtiger en geeft hij zich meer rekenschap van de theoretische moeilijkheden waarvoor hij komt te staan. Zijn constructie om te be-toogeu, dat de minderheid slechts schijnbaar zich aan de meerderheid onderwerpt, doch eigenlijk eigen wil volgt, is niet gekunstelder dan de constructie van den heer Krabbe met zijn „eenheid van norm boven inhoud van „norm”. En Rousseau aanvaardt tenminste de consequentie van zijn uitgangspunt, door verwerping van het representatieve stelsel, dat Prof. Krabbe slechts kan handhaven met verloochening van zijn leer, dat de individueele „rechtsovertuiging” de eenige wezenlijke macht is. Ook

d l Het volgende betoog is goeddeels ontleend — gelijk trouwens ook een deel van het voorgaande — aan eenige artikelen van onze hand in De Nederlander van 14—18 Fehr. 1916, uns 6849—6853. Wij vonden onze opvatting met name wat aangaat de analogie Krabbe-Rousseau bevestigd in de reeds genoemde kritiek van Prof. Struycken, De Gids van Sept. 1916.

ThciniK, LXXVITI (1917), le st.

82

de optimistische verwachtingen die Prof. Krabbe van den mensch koestert zijn in de lijn van Rousseau, al gaat de heer Krabbe nog een stap verder. Van Rousseau is gezegd: „J. J. Rousseau a la plus grande confiance „dans la perfection infinie de l’homme abstrait, de l’Etat „issu du contrat social, mais il se méfie profondément „de l’homme réel, des institutions existantes” (1). Het is te betreuren o. i., dat de heer Krabbe alleen het vertrouwen van Rousseau deelt, maar zijn wantrouwen mist.

Ook hierin is een analogie tusschen Rousseau en Krabbe, dat beiden van het uiterste „individualisme” tot het uiterste „étatisrae” overslaan, gelijk trouwens niet ongewoon is en b.v. ook bij een Lassalle valt op» te merken. In den staat van Rousseau heeft — het is bekend — de individu zelfs geen vrijheid van geloofsovertuiging tegenover de godsdienstige denkbeelden der meerderheid en worden kettersche gevoelens ten opzichte van den staatsgodsdienst zelfs met den doodstraf bedreigd. Merkwaardig, dat ook Mr. Krabbe niet terugschrikt voor een conclusie, die in de richting van staatsdwang in godsdienstzaken wijst. „Een volk verward in de bar-„baarschheid van een orthodoxie .... heeft opbeuring „noodig”. Gelukkig „predikt hier de historie ons de les „van staatsonthouding”. Doch „ook hier zijn grenzen aan de taktiek der neutraliteit. En als deze grenzen bereikt zijn, dan is mót de roeping, welke de staat als zedelijke macht heeft te vervullen, ook het recht gegeven, zelfs het religieuse leven onder zijn heerschappij te brengen” (blz. 126). Derhalve wordt aan het staatsclericalisme, hoezeer dan ook aarzelend, de deur geopend en wordt ook ten opzichte van de „moderne” staatsidee Groen van

(1) J. TCHERNOFF, Montesquieu et .1. J. Rousseau in liemie du droit publie 1903, blz. 495.

S3

Prinsteber in het gelijk gesteld als hij sprak van „het „Cesaropapistisch dwangjuk van het Staatsidee” (1).

Geeft deze absolutistische conclusie waartoe de schrijver komt ons geen recht ook ten opzichte van hem vol te houden, hetgeen wij boven stelden, dat de methodische font van het natuurrecht, den mensch niet te nemen zooals hij is, maar alleen met een enkele eigenschap van den mensch rekening te houden, ook voor de prac-tische staatkunde tot bedeukelijke consequenties voert? Voor het zoeken naar waarborgen tegen machtsmisbruik is in zijn utopistische beschouwingswijze geen plaats. Waartoe toch; „tegen het recht, als heerschende macht, „behoeft de vrijheid niet te worden gewaarborgd”, want „het recht kan, naar zijn idee, de vrijheid niet aan tasten” (blz. 27). „Naar zijn idee” het zij zoo, maar de feitelijk bindende regels kunnen wel degelijk vexatoir zijn. En dat gevaar dreigt niet het minst in de moderne democratie. Zich reactionair tegen de politieke ontwikkeling verzetten is zeer zeker dom en nutteloos. Doch hij die het wel meent met de rechten en vrijheden van het volk zal juist in de moderne democratie waarborgen tegen despotisme moeten zien vast te leggen. En dat niet alleen ten behoeve van de minderheid, maar zelfs ook ten behoeve van de meerderheid. Want het is niet eens zeker, dat inderdaad de meerderheid heerschen zal. Niet daarin ligt allereerst het gevaar van de door Mr. Krabbe verdedigde staatsinrichting, maar ' hierin, dat de feitelijke macht in handen komt van eenige weinige, niet-verantwoordelijke, zelfs niet altijd met name bekende personen.

Zoozeer trekt tegenwoordig in de staatsrechtelijke litteratuur dat verschijnsel de aandacht, dat het welhaast overbodig schijnt er op te wijzen. „Dasz die Mehrheits-

(I) Nederlandsche Gedachten V, 1876, blz. 52, stelling 9.

84

beschlüsse der Volksvertretungen den Willen der Nation wiedergeben, ist bekanntlich eine Fiktion, und trifft für die meisten Fälle nicht zu” (1), De macht dreigt öf — gelijk bij het Fransche parlementarisme — toe te vallen aan de dikwijls obscure leiders van politieke clubs, welke een terrorisme uitoefenen, zoowel op de kiezers als op de afgevaardigden (‘2), of — gelijk bij het Engelsche constitutionalisme — geconcentreerd te worden in een Kabinet dat over het Parlement heen, schijnbaar het volk, inderdaad dikwijls de achter de schermen blijvende „wire-pullers” van de partijen naar de oogen ziet (3). M. a. w. hetgeen Mommsen, sprekende over de oude Atheensche democratie genoemd heeft de „stetige Selbstvernichtigung der Democratie”, (4) dreigt zich ook in de moderne democratie te voltrekken. Het moge waar zijn, dat voor het „persoonlijk gezag” van den vorst — dat trouwens ten onzent steeds zeer beperkt is geweest — een „onpersoonlijk gezag” in de plaats is getreden, maar is het zoo zeker dat dit is het „onpersoon-„lijk gezag van het recht” en niet die onpersoonlijke vorm van machtsuitoefening waarvan le Bon spreekt als hij opmerkt, dat de „comité’s” „représentent en effet, „la forme la plus impersoneUe, et par consequent, la plus oppressive de la tyrannie”, omdat „les meneurs qui dirigent

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;E. Jung, «Das Problem des natürlichen Rechts», blz. 204. Wij cursiveeren.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. o. m. G. LE Bon, «La Psychologie Politique et la Défense Sociale», 4910.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. o. m. Sidney Low, «The governance of England r, ook b.v. het tijdschrift The Candid, Febr. 1914 (le jrg. n°. 1) (Gibson Bowles) passim, en Lawrence Lowell, «The Government of England» I, ed. 1912, blz. 515 vv. in zijn beschouwingen over den caucus.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Cf. R. v. PÖHLMANN, olsokrates und das Problem der Demokratie», 1913, blz. 10 v.v.

85

„les comités étant censés parler et agir au nom d’une „collectivité sont dégagés de toute responsabilité et peuvent „tout se permettre” ? (1).

„Un roman écrit par un juriste, une oeuvre d’imagi-„nation” aldus qualificeert een Fransch schrijver geestig elke theoretische verhandeling die onder recht iets anders verstaat dan het geheel der feitelijk door de mannen der praktijk en de rechtbanken toegepaste regels (2). Dat oordeel is in zooverre niet onjuist, als een natuurrechtelijke behandeling van het recht uit den aard der zaak aan de werkelijkheid te kort doet. Wij brachten in het bovenstaande telkens eenige kenmerken van de oude natuurrechtelijke methode in herinnering om aan een recent voorbeeld, „de moderne Staatsidee” van Prof. Krabbe tos te lichten, hoezeer o .i. nog telkens de natuurrechtelijke wijze van behandeling wordt toegepast. Voorzoover die opmerkingen waarheid mochten bevatten, geldt dus ook van „de moderne Staatsidee” van Prof. Krabbe, dat zij meer is een product der fantasie dan een reproductie van de realiteit.

Evenwel zou het onbillijk zijn met deze opmerkingen onze beschouwingen te beëindigen. Liever brengen wij ten slotte nogmaals naar voren, hetgeen reeds door ons werd aangestipt, dat in „de moderne Staatsidee” evenals eertijds in „die Lehre der Rechtssouveränität” met groote scherpzinnigheid de strijd is aangebonden tegen de staatstheorieën die eenzijdig alleen vanuit het machtselement in den staat dit verschijnsel willen verklaren. Voorzoover

(1) G. LE Bon, «Psychologie des Foules«, ed. 1909, blz. 167, n. 1. Wij cursiveeren.

(2} G. JÈZE, «Les principes généraux du droit administratif», ed. 1914, blz. III.

86

de schrijver zieh — negatief — tegen anderer theorieën keerde, heeft hij dunkt ons de staatsrechtswetenschap ten zeerste aan zich verpliclit. Dat worde nog eens nadrukkelijk ojigemerkt, omdat liet verband waarin wij zijn hoek bespraken ons er toe noopte vooral op de positieve uiteenzetting van des schrijvers eigen denkbeelden, die ons minder kon bevredigen, de aandacht te vestigen. Hoewel toch ook daarin veel is, wat ons aantrekt. B.v. de meesterlijke beschouwingen ter verdediging van „het ongeschreven recht” naast het „geschreven recht” (blz. 62—78) in verband met de afdoende bestrijding van de „constructieve jurisprudentie” (blz. 95 v.v. en elders). Of ook de uiteenzetting over de ontwikkeling van onze staatsinrichting in de lijn van decentralisatie (bv. blz. 171 v.v.) die ons te meer trof, waar nog onlangs door DuGuiT voor den F rauschen staat een dergelijke evolutie was geschetst. Maar anders dan de schrijver zijn wij van oordeel, dat men deze en soortgelijke stellingen in beginsel kan aanvaarden — al gaat de schrijver ons dan ook soms te ver —, of een dergelijken kijk op de werkelijkheid kan verkrijgen, zonder de praeinisse van den auteur te beamen. Ook in dit opzicht is n.l. het werk van Krabbe o. i. een modern geschrift — en zoo keeren wij ten slotte terug tot de opmerking waarmede wij ons opstel aanvingen — dat hij op meer dan één punt zich aansluit bij de opvattingen der historische school, zonder nochtans ook maar met een enkel woord op de verdienste die deze school voor de rechtsstudie gehad heeft te wijzen (1). Want inderdaad passen de beschouwingen waarop wij doelden volkomen in den historischen gedachtengang. Dit uiteen te zetten zou een nieuw opstel vereisehen. Maar het bevestigde ons in de overtuiging, dat oplossing van de vraagstukken door

(t) Cf. het geciteerde werk van Manigk.

87

den schrijver gesteld niet gevonden zal worden zoo men terugkeert, zij het dan ook met een moderne formuleering, tot leer en methode van het natuurrecht, maar eerder zoo men onder vermijding van de fouten, die ongetwijfeld ook deze school hebben aangekleefd, zich opnieuw verdiept in de denkbeelden van de historische rechtsschool.

B. G. DE SaVORNIN LOHMAN.

Bijdragen tot de geschiedenis der Xederlandselie financiën.

XIX.

Schrijver dezes wenscht bij deze een vervolg te geven op zijn vroegere bijdragen in ditzelfde tijdschrift, waarvan de laatste verscheen in Themis 1896, no. 3.

Met waren moeilijke jaren, die der eerste helft van de negentiende eeuw, met hun onvast, afwisselend, geheimzinnig financieel beleid, zonder ernstige controle. Het jaar 1848 was, onder de politieke omstandigheden die het kenmerkten, financieel een ongunstig jaar, maar wekte toch, met zijn nieuwe Grondwet, hoopvolle verwachtingen voor een betere toekomst. Wel volgt op die hooggespannen verwachting teleurstelling, maar men blijft toch vertrouwen en hopen. Getuige, na de reeds genoemde Troonrede bij opening der zitting van ’s lands vertegenwoordiging in 1849, ook de Troonrede voor het volgend dienstjaar. Z. M. verklaart daarin, met genoegen voor het eerst zich door de krachtens de Grondwet nieuw gekozen vertegenwoordiging omringd te zien. Verschillende nieuwe wettelijke en andere regelingen zijn reeds tot stand gekomen of in voorbereiding. „Ook onze huishoudelijke toestand geeft reden tot tevredenheid en moed. De gesteldheid der geldmiddelen is voldoende. Genoegzaam alle bronnen van ’s Rijks inkomsten beantwoorden ruim aan de verwachting. Deze omstandigheid, gepaard met de uitkomsten van een spaarzaam beheer, opent het uitzicht, dat, zonder onvoorziene toevallen, het slot

89 van den loopenden dienst (1850) meer dan toereikend zal zijn om het nog overgebleven deel van het tekort van een vroeger dienstjaar (1848) te dekken.....Ook de koloniale geldmiddelen zullen, naar Ik hoop, in staat zijn tot een hoogere bijdrage ten behoeve van het Moederland dan waarop was gerekend.”

De begrootingsrede van den Minister van Financiën voor het jaar 1851 gaf een nadere verklaring van dien günstigen toestand. Dank zij de goede uitkomsten van het jaar 1849 was het tekort over 1848 vrijwel geheel gedekt. Tegenover dat tekort, thans definitief vastgesteld op ƒ 9,720,092.71*/2, werd een voorloopig goed slot over 1849 berekend van ruim zeven en een half millioen, en een totaal van batige sloten van vóór 1848 van ruim één millioen, waarna dan overbleef een ongedekt tekort van ƒ l,086,445.09'/2.

Vanwaar die verrassende uitkomst ? „Allereerst,” erkent de Minister (P. P. van Bosse), „is zij te danken aan het koloniaal hatiff slot. De omstandigheden waren in 1849 uitermate gunstig voor den verkoop der koloniale producten, waarvan een groot deel in het vorig jaar onverkocht was gebleven.” Er werd uit dien hoofde, boven den rentepost van ƒ 9,800,000.— ruim vier en een half millioen, d. i. ƒ 4,650,000.— boven de raming, ontvangen. Wel hadden de gejvone middelen bijna ƒ500,000.— beneden de raming opgebracht, maar op de uitgaven was bijna twee millioen bezuinigd, b.v. op oorlog ruim ƒ 962,000.—, op marine ƒ 151,000.— . Zulk een bezuiniging, meent de Minister, „zal der natie tot een onweder-legbaar bewijs strekken, dat de belofte van zuinig beheer, in 1848 en ’49 herhaaldelijk gegeven, geen ijdele klank was”.

Ook de vooruitzichten voor het loopend jaar (1850) laten zich goed aanzien, zoowel wat betreft de gewone

90

middelen als de koloniale baten. Het nog overgebleven tekort van 1gt;S48 zal dan waarschijnlijk gedekt kunnen worden, en de acht millioen aan schatkistbiljetten van dat jaar binnenkort worden ingetrokken, terwijl nog uit het overschot van den dienst 1850 zal worden goedgemaakt het verlies op den verkoop van het krachtens de invoering van den zilveren standaard ontmunte en nog te ontmunten goud.

Inderdaad vorderde de zorg voor het muntwezen zeer belangrijke uitgaven van verschillenden aard. In omloop waren nog tal van oude zilveren munten, van vóór de Muntwet van 1816, waarvan thans bij wet van 18 December 1845 (Stbl. no. 90) de intrekking bevolen werd, op tijd en wijze als bij Koninklijke besluiten zou geregeld worden. Als tijdelijke maatregel zouden daarvoor muntbiljetten van ten minste één gulden worden uitgegeven, tot zoodanig bedrag als noodig zou blijken, doch ook weer vóór 1 Januari 1848 worden ingewisseld tegen gouden of zilveren muntstukken. Een fonds, indertijd gevormd uit bijdragen van het Amortisatie-Syndicaat voor kosten van het muntwezen, bleek hiervoor onvoldoende, en werd opgeheven bij wet van 22 Mei 1845 (Stbl. no. 23), terwijl de verdere kosten van herstel van het muntwezen voortaan op de Staatsbegrooting zouden worden uitgetrokken. Die kosten van herstel stegen tot een zeer belangrijk bedrag, sedert bij wet van 26 November 1847 (Stbl. no. 69) de dubbele standaard werd afgeschaft en moest plaats maken voor den enkelen, zilveren standaard, tengevolge waarvan eerlang bij wetten van 17 September 1849 (Stbl. nos. 45 en 46) ook de bestaande gouden en zilveren muntstukken van het jaar 1816 werden ingetrokken. Behoudens een bijzondere bate, de opbrengst van een te verkoopen bezit van het Rijk van duizend aandeelen Nederlandsche Bank, ten behoeve van de begrooting

91 voor 1846, moest door de gewone middelen voorzien worden in de uitgaven ten belioeve van liet muntwezen : volgens begroeting voor 1845 ƒ 6,212,000.—, voor 1847 ƒ110,000.—, voor 1848 ƒ2,823,000.—, voor 1849 ƒ250,000.— (waarvan evenwel onbeschikt bleef ƒ 75,000.— ; in andere jaren werd het overschot overgebracht op een volgenden, dienst), over 1852 ten slotte nog ƒ915,369.22. Er zou dus over die verschillende jaren een totaal blijken van meer dan tien millioen, bij een beoordeeling van welk bedrag men evenwel zal moeten overwegen, dat daarvoor verkregen werd een noodig geachte overgang tot een geheel nieuw muntstelsel en de opruiming van een verouderden, verwaarloosden toestand.

Hoewel niet van rechtstreeksch belang voor de geschiedenis onzer financiën, wil ik toch nog een oogenblik stilstaan bij die biljetteii-uitgifte, in verband met de munthervorming. Bij de ontmunting van het goud deed zich de behoefte gevoelen aan een ruilmiddel ter waarde van een rijksdaalder en daarboven. De wet van 17 September 1849 {Stbl. no. 46) machtigde daarom de Regeering tot uitgifte van muntbiljetten van ten minste tien gulden, tot een bedrag van ten hoogste dertig millioen, die uiterlijk 31 December 1852 zouden moeten zijn ingetrokken. Vóór dat laatste tijdstip verscheen evenwel een nieuwe, thans blijvende regeling, op grond eener deels nieuwe overweging (wet van 26 April 1852, Stbl. no. 90): dat n.l. de uitgifte zou medewerken tot besparing op de uitgaven, en wel op de rente van ingeschreven Staatsschuld en van schatkistbiljetten. Tegen die „rentelooze schuld” der muntbiljetten van tien, vijftig en honderd gulden, ten bedrage van ten hoogste tien millioen, werd ingekocht twee en een half en drie percents Werkelijke Schuld, die werd ingeschreven ten name van een daartoe in het leven geroepen fonds, in bewaring bij de Nederlandsche

92

Bank, aan welk fonds nog eenige andere waarden werden toegewezen (1).

Na die korte herinnering betreffende onze ruilmiddelen, kom ik terug tot de begrootingsrede van den Minister van Financiën voor 1851.

Wederom worden volgens den Minister verschillende bezuinigingen ingevoerd.

Wel is er een schijnbare verhooging voor enkele uitgaven, b.v. ten gevolge van de overbrenging van enkele posten van de provinciale begroeting op die van het Rijk, waartegenover staat de overgang van eenige provinciale opcenten aan het Rijk, en is er ook werkelijke verhooging, b.v. voor waterstaatswerken, voor het verbeterde, hervormde postwezen, voor vergoeding aan de kantoren der in- en uitvoerrechten en accijnsen en andere administratiën voor het gemis van af te schaften leges ten laste der ingezetenen (2), maar toch is er bezuiniging, b.v. op het Hoofdstuk Financiën ten bedrage van ƒ 179,117. — , op Binnenlandsche Zaken van ƒ 80,000.—, op Buitenlandsche Zaken van ƒ 26,000.—, op Oorlog van ƒ 52,000.—. Op het Hoofdstuk Marine wordt o.a. bezuinigd door opheffing van de werf te Rotterdam, hoewel daarentegen weer geld wordt besteed voor de actieve zeemacht. Een kleine verlaging wordt nog verkregen door de intrekking van een subsidie aan het Burgerlijk Pensioenfonds, in verband met de voorgenomen herziening der burgerlijke pensioenen.

Een wijziging van verschillende wetten zal volgen, met name van die op de comptabiliteit en van die omtrent

0) Bij de uitvoering der wet blijkt, dat de biljetten niet tijdig gereed kunnen zijn, waarom voor de tien millioen aan biljetten van 1849 de termijn van intrekking met een jaar verlengd wordt.

(2) Die afschaffing van leges kwam niet tot stand, ingevolge bezwaar bij de Eerste Kamer.

93

de belastingen. De thans voorgedragen middelen beloven, behoudens die mogelijke wijziging der wetgeving, thans reeds een goed slot boven de uitgaven van bijna een millioen (ƒ 981,169.49).

Het Verslag der Afdeelingen van de Tweede Kamer waardeert de ruimer toelichting dezer begrooting, vergeleken met die van den dienst 1849. Men mist evenwel nog de vaste gegevens omtrent vroegere dienstjaren, daar b.v. de laatste bij de Tweede Kamer ingediende, dooide Rekenkamer afgesloten rekening is die van 1845, en mist ook het jaarlijksch verslag van het gebruik der geldmiddelen. Men ziet daarin een achteruitgang, in plaats van een van de nieuwe Grondwet gehoopte verbetering in de openbaarmaking van het beheer der geldmiddelen. Op grond der voorgespiegelde vooruitzichten had men vertrouwd, dat nevens verschillende hervormingen, die zouden zijn voorgedragen, een standvastig doorgevoerd stelsel van bezuinigingen in den Staatsdienst zou zijn toegepast en meer in ’t oog springende vruchten zou hebben opgeleverd, met name door een eenvoudiger inrichting van verschillende takken van dienst, gelijk men die b.v. reeds waardeert bij Buiten-landsche Zaken, bij Marine en Financiën, maar ze ook geheel mist bij het Departement van Oorlog. De toestand onzer financiën blijft toch een ongewenschte, afhankelijk als hij is van de zoo onzekere koloniale baten. In geen geval mocht men, gelijk tot nog toe geschiedt, over geraamde, in plaats van over werkelijk aanwezige batige sloten beschikken. Evenwel erkende men, dat die afhankelijkheid van de koloniale baten zou blijven bestaan, zoolang van de negen en zestig à zeventig millioen der begrooting ongeveer zes en dertig millioen, d. i. meer dan de helft, voor de rente der Staatsschuld zou noodig blijken. „Nagenoeg algemeen” is men van oordeel dat

94

een, zij het dan geringe, geregelde amortisatie van schuld noodig zou zijn. Zij zou, meent men, kunnen verkregen worden, b.v. door verkoop van domeinen, door verkoop van tinmijnen op Banka en van woeste gronden op Java, voorts door te putten uit verschillende fondsen, b.v. dat van het loodswezen, dat van verjaarde renten der staatsschuld, dat van de voormalige weeskamers, door een uitgifte van muntbiljetten, en door gebruik van batige sloten van den dienst.

De Regeering geeft in haar Antwoord op het Verslag nadere inlichtingen omtrent den dienst 1849, en verklaart dat de rekeningen van vroegere dienstjaren bij de Rekenkamer ingediend, en daar in behandeling zijn.

Omtrent die vroegere diensten, 1846 en ’47, „in verband met den toestand der schatkist op 1 Januari 1848”, was reeds door den Minister een verslag uitgebracht (19 Februari 1849), op welk verslag was gevolgd het Verslag eener Commissie uit de Tweede Kamer (12 September’49), dat, ingevolge de ontbinding der Kamer, eerst een beantwoording vond op 8 Februari 1851. Daarin wordt op velerlei vragen der Commissie geantwoord, zonder dat daarmede geheel wordt voldaan aan den wensch der Commissie, die ook op de diensten van 1845, ’46 en ’47 toepasselijk acht den eisch eener volledige verantwoording krachtens de Grondwet van 1848 (artt. 122, 126). De Kamer, op advies der Commissie, neemt dan ook het antwoord voor notificatie aan, maar blijft verlangen een volledige verantwoording. Dat antwoord bevat, evenals het Verslag waarop het slaat, een merkwaardig samenstel van verschillende opvattingen en toepassingen omtrent het geldelijk beheer bij Regeering en Kamer. Een enkel voorbeeld uit vele. De Kamer vraagt een kapitaalrekening der schatkist van effecten, aandeelen en voorschotten van het Rijk. Inderdaad blijkt jaarlijks zulk een kapitaal-

95

rekening door den agent van het Ministerie van Financiën te Amsterdam te worden opgemaakt, bevattende allerlei posten van den meest verschillenden aard, deels van twijfelachtige waarde. Deze kapitaalrekening wordt dan door de Rekenkamer opgenomen en gesloten. Onder die posten zijn er, naar men erkent, „van vroegere tijden afkomstig, waaraan thans niet meer de geringste geldswaarde kan worden toegekend en welke uit dien hoofde veilig zouden kunnen worden vernietigd”. Wat de voorschotten betreft, „het meerendeel derzelve is van verouderden aard, indertijd bij ordonnanceering aangewezen op de sommen voor onvoorziene uitgaven ter beschikking des Konings gesteld, of wel op de begrootingen van Staatsuitgaven, waarmede zij in verband stonden. Wat daarvan terugkomt, wordt jaarlijks als toevallige bate verantwoord”. Een volledige verklaring omtrent die voorschotten te geven ware „een zeer omslachtige en noode-looze arbeid : noodeloos, omdat het hier enkel het verleden betreft”: zoodanige voorschotten „worden toch onder geen titel meer toegestaan”.

Een algemeen overzicht van den toestand van ’s Rijks schatkist wordt volgens den Minister verkregen dooreen optelling der baten, bestaande uit : 1“. de gelden in kas (na aftrek der loopende dispositiën) ; 2“. allerlei waarden (effecten en schatkistbiljetten); 3quot;. ontvangsten waarop nog gerekend kan worden; 4°. tijdelijke voorschotten, en 5°. de „mindere geldswaarde (later uit de begrootingen te dekken) der voorhanden zijnde en ter vermunting bestemde zilveren speciën, als welke voorloopig voor derzelve nominale waarde in rekening moeten komen”; en daartegenover een samentelling der lasten (de behoeften der schatkist, tegenover de middelen ter beschikking), bestaande uit „de sommen op de begrootingen der Staatsuitgaven beschikbaar gebleven”, uit de Rijks bijzondere, de provin-

96 ciale en de gedeponeerde fondsen. Een bijzondere wijze van boekhouden s(;hijnt aan die voorstelling van baten en lasten ten grondslag te liggen, die aan duidelijkheid te wenschen overlaat.

Het gevolg van die gedachtenwisseling tusschen Regeering en Tweede Kamer is ten slotte een wet van 14 December 1853 (Stbl. no. 124), waarbij het tekort over den dienst 1848 (ad ƒ 9,719,375.5772) wordt gedekt uit de vrijwillige leeuing van 1844 en de voordeelige sloten van 1845/7, 1849/51.

Wordt, zoo vraagt de Regeering, voorde toekomsteen verdere bezuiniging in de uitgaven verlangd ? Maar er is reeds jarenlang bezuinigd, en een verdere belangrijke besparing zal alleen nog mogelijk blijken door de inrichting der rechterlijke macht te veranderen, waarvoor een voordracht zal worden ingediend. Daarnevens zijn nog slechts kleine bezuinigingen mogelijk door een geleidelijke inkrimping van de „ouderdeelen der administratie”, waarop men voortdurend bedacht is, doch waarvan de vruchten eerst langzamerhand merkbaar zullen worden. Men bedenke evenwel, dat tegenover zulke bezuinigingen dikwijls ook weer volstrekt noodige nieuwe uitgaven staan. In ’t bijzonder verklaart de Minister van Binnen-landsche Zaken (Mr. J. R. Thorbecke), dat bezuiniging in den Staatsdienst bij de Regeering in ernstig onderzoek is, en ook niet zonder zoodanig onderzoek mag worden toegepast. Zoo zijn aan zijn departement b.v. reeds opgeheven de betrekkingen van opperhoutvester, van een inspecteur van de jacht, een adviseur voor het onderwijs en van nog een referendaris, een commies en vier adjunct-commiezen, maar zijn ingesteld twee nieuwe Afdeelingen, één voor Landbouw en Nijverheid en één voor Medische Policie, en is het personeel weder aangevuld met drie referendarissen en twee adjunct-commiezen. De kosten van

97

provinciaal, voorzoover rijksbestuur, voorloopig voor memorie uitgetrokken, worden thans tot een lager cijfer dan vroeger voorgedragen, en nog meer dan tot heden zal voortaan „regelmaat worden betracht tusschen de kosten der verschillende provinciën”. Voor een verdere reorganisatie in het bestuur is meer tijd noodig, en een nieuwe wetgeving, die wordt voorbereid. Mocht daarbij (wat van hun individueele hoedanigheden kan afhangen) het getal ambtenaren voor vermindering vatbaar blijken, en een verzwaring van hun taak, benevens hooger bezoldiging noodig zijn, zoo zal men ook daarmede rekening moeten houden. Uit die woorden spreekt een beginsel, dat behartiging waard is ook voor andere departementen, en andere tijden !

Nieuwe, grootere uitgaven zullen noodig zijn voor belangen, waarin tor nu toe niet voldoende werd voorzien. Zoo is sinds tientallen jaren uit een herhaald onderzoek van commissiën van deskundigen gebleken de noodzakelijkheid eener verbetering onzer groote rivieren, waarmede men thans wenscht te beginnen, met een cijfer voor 18.51 van ƒ 200,000.—. De klacht, dat op het Hoofdstuk Oorlog niet meer wordt bezuinigd, bevreemdt den Minister van Oorlog, wiens departement volgens hem meer dan eenig ander tot het sedert 1848 verkregen totaal van bezuinigingen heeft bijgedragen. Ook over den dienst 1850 zal weder een niet onbelangrijke vermindering van uitgaven blijken, en voor 1851 wordt immers ƒ 52,000.— minder dan voor 1850 gevraagd. Ook zal aan een lang gekoesterden wensch worden voldaan door de instelling van een Comité van Defensie.

Aan het departement werden geleidelijk verschillende traktementen verlaagd en sommige vacatures niet aangevuld. Men bedenke echter, dat dit departement ook voor de koloniën velerlei militaire bemoeiingen heeft, en ten Themis, LXXVIU (Urt7), Ie st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;7

98

slotte, „dat er vele inillioenen, \yelke door het Departe-„ment van Oorlog worden beheerd, niet buiten circulatie „komen, maar integendeel elk deel des lands^ daarvan „in meerdere of mindere mate geniet, met zoovele takken „van nijverheid, wetenschap en kunst”. Een nieuw oogpunt voor den financieelen wetgever: schijnbaar improductieve uitgaven in werkelijkheid productief blijkende!

Bij de beraadslaging in de Tweede Kamer wordt door een der leden teleurstelling uitgesproken, niet hierover dat onze huishouding van Staat te duur zou zijn, maar dat zij veeleer te bekrompen is ingericht, en dat ten onrechte vroeger noodzakelijke uitgaven vermeden zijn, die thans zich komen aanmelden, b.v. de verbetering onzer rivieren. Een ander lid (oud-voorzitter der Kamer) acht de ingediende l^egrooting evenmin als het geheele regeeringsbeleid in overeenstemming met de eischen der Grondwet. Een onzeker koloniaal batig slot mag niet als middel tot dekking der gewone uitgaven dienen. Belangrijke uitgaven voor rivierverbetering zijn bij den tegenwoordigen toestand der schatkist niet geoorloofd en evenmin een uitbreiding der actieve zeemacht. De wetgeving op den suikeraccijns is door de ervaring veroordeeld en doet de schatkist een bate missen van twee en een half millioen. Een uitgifte van muntbiljetten zou een belangrijke besparing van rente op de schatkistbiljetten kunnen opleveren. Men zou zonder nieuwe middelen de uitgaven kunnen dekken, wat te meer noodig schijnt bij den onzekeren staatkundigen toestand in Europa.

Door een ander lid wordt opgemerkt, dat de Begroeting niet volledig is, daar verschillende uitgaven daar buiten blijven en uit bijzondere fondsen worden gekweten. Daarentegen worden onder de middelen onzekere baten opgenomen, en het gevolg van het een en het ander is

99 een vrij zeker jaarlijksch tekort. De comptabiliteit blijft ongeregeld, en daarmede ontbreekt een waarborg voor de noodige zuinigheid in het Staatsbestuur. Een billijker belastingstelsel, en met name een belasting op de inkomsten, is noodig.

Ook de politiek doet zich bij de beoordeeling dezer Begroeting gelden. Ernstig wordt daar evenwel tegen gewaarschuwd. Ook al wenscht men meer bezuiniging en hervorming in den Staatsdienst, men zal die niet bevorderen door het Ministerie met een verwerping dezer Begrooting te dreigen, of, gelijk door sommigen wordt gewenscht, in plaats van een Begrooting, een Credietwet toe te staan. Men oefent critiek op allerlei kleine uitgaven, en verliest den blik over het geheel der Begrooting. Wanneer men toch nagaat, dat het totaal der Begrooting slechts ƒ 200,000.— meer bedraagt dan dat van het vorig jaar, en dat ƒ 133,000.— buitengewoon wordt begroot voor uitbreiding van het postwezen, ƒ 189,000.— voor vergoeding aan ambtenaren wegens gemis van emolumenten ter zake der leges, en ƒ 200,000.— voor rivierverbetering, dan blijkt daaruit een niet onbelangrijke besparing op de gewone uitgaven. Men boude daarbij ook het onderscheid in het oog tusschen productieve, en die vele improductieve uitgaven, die zeker voor vermindering vatbaar zijn.

De Regeering harerzijds (de Minister van Financiën) ontkent, dat er een tekort in de ontvangsten bestaat. De koloniale baten mogen niet volkomen zeker zijn, zij behooren toch bij te dragen tot de rentebetaling op de Staatsschuld, die ook ten behoeve der koloniën js aangegaan. Het voor 1851 geraamd koloniaal batig slot van zeventien millioen wordt verkregen ook door bezuiniging op den kolonialen dienst, op de vrachten der koloniale producten en andere uitgaven; de be-

100

'zuinigingen op het Hoofdstuk Koloniën hebben sedert l November 1849 alleen reeds ruim twee millioen bedragen. Groole besparingen op den gewonen Staatsdienst zijn evenwel niet meer mogelijk. Ook een reorganisatie van den Raad van State, van de Algemeene Rekenkamer en van den Hoogen Raad van Adel (1), of een bezuiniging aan de Departementen van Algemeen Bestuur, zullen geen eenigszins beteekenende bedragen doen uitsparen : op zijn hoogst, buiten een nieuwe rechterlijke inrichting, een totaal van ƒ 200,000.—. Maar een grootere verhooging van uitgaven zal daartegenover staan, o. a. voor de posterijen, de maréchaussee, de cellulaire gevangenissen. Intusschen wijst de Minister nog eens op het feit, dat, ofschoon de Begroeting voor 1851 boven die voor 1850 ƒ 850,000.— aan nieuwe uitgaven aanwijst, toch haar totaal slechts ƒ 200,000.— meer bedraagt.

Een amortisatie van schuld acht ook de Minister dringend noodzakelijk, mits die gevonden wordt uit batige sloten van den gewonen dienst; ontbreken die, dan zou men terwille van het beginsel eenvoudig nieuwe schuld aangaan, pm de oude te delgen. Een verhoogde uitgifte van muntbiljetten boven de nog loopende acht en twintig millioen, voor de inwisseling der gouden munt uitgegeven, en met een geringer waarborg dan deze, ware ook voor het belang eener goede circulatie niet verantwoord.

Allerlei belangen kwamen bij de behandeling dezer Begroeting aan de orde. Zoo het reeds genoemde voornemen tot afschaffing der leges ten behoeve der ambte-

(1) Het Honds voor den Hoogen Raad van Adel, thans op de Begrooting opgenomen, was vroeger wel eens daarbuiten gebleven, en als een particulier bezit van den Baad beschouwd.

101

naren, dat evenwel op de opmerking, dat zelfs nog geen ontwerp daartoe was ingediend, nu ook door de Regeering buiten beschouwing gelaten wordt. Zoo ook werd in de Kamer bij amendement een memoriepost voorgesteld tot toekenning van een schadevergoeding, op grond van een additioneel artikel der Grondwet, aan eeuige leden der voormalige Eerste Kamer. De Tweede Kamer verwierp het amendement en wilde dat de zaak, in plaats van bij de Begrooting, bij een afzonderlijke wet zou worden beslist. Een amendement op de Begrooting strekkende tot vermindering, op grond eener gewenschte reorganisatie, van de uitgaaf voorde Rijksadvocaten, werd ingediend, doch met een kleine meerderheid verworpen. Eveneens werd een vergeefsche poging gedaan tot een verdere bezuiniging op het Hoofdstuk Buitenlandsche Zaken, door een verlaging van den post van ƒ 18,000.— (salaris en tafelgeld van den Minister) tot ƒ 1'2,000.— salaris, en van ƒ 232,664.— (traktementen en bezoldigingen van het personeel der gezantschappen) tot ƒ 172,664,—, een en ander ook op grond eener vergelijking met de uitgaven voor hetzelfde doel in België. De Minister verdedigt zijn begrooting en herinnert dat b.v. die laatste post sedert het jaar 1840 reeds van ƒ 301,610.— is teruggebracht, en dat daarvoor voor 1851 weder ƒ 20,000.— minder dan voor 1850 wordt uitgetrokken, ondanks het herstel der missiën in Zweden en Portugal, en het opnemen van een nieuwen post van ƒ 4000.— voor „geheime” uitgaven. Ook in de Kamer gaan stemmen op van waardeering voor de voortdurende bezuiniging door deze Regeering, en van waarschuwing tegen een willekeurige, niet genoeg gemotiveerde verlaging van credieten.

Bij het Hoofdstuk Marine ontbreekt volgens een lid der Kamer een vast plan, en een gevolg daarvan is een steeds wisselende gedragslijn, telkens bij een nieuw

10-2

optredend Minister, die veel geld kost, en weinig tot stand doet komen.

De Volksvertegenwoordiging geeft zelve het voorbeeld van bezuiniging. Het vaste traktement van J 3000.— voor de leden der Eerste Kamer wordt vervangen door een vergoeding van reis- en verblijfkosten, de vergoeding aan de leden der Tweede Kamer van f 2500.— verminderd tot f 2000.—, hun vergoeding voor reiskosten van ƒ 3.15 tot ƒ 0.75 per uur. Op voorstel van Z. M. zelf (Koning Willem 111) was bij diens troonsbeklimming het inkomen der Kroon van f 1,000,000.— op ƒ 600,000.— gebracht. Een amendement, in de Tweede Kamer ingediend tot verlaging van de kosten van den Raad van State, werd met slechts één stem meerderheid door de Kamer verworpen. Het traktement van Gedeputeerde Staten werd teruggebracht van een maximum van ƒ 1500.'— tot een van f 1200. —, terwijl een onderzoek werd toegezegd of er aanleiding bestond tot verlaging van de belooning van de Commissarissen des Konings. Een staatsrechtelijke vraag deed zich voor : een amendement wilde behoud der ƒ 1500.— voor Gedeputeerde Staten, maar werd bestreden met de opmerking, dat aan den Koning was opgedragen de regeling van de bezoldiging van alle collegiën en ambtenaren (behalve die der rechterlijke macht en der Rekenkamer), die uit ’s lands kas betaald werden, en dat dus een amendement als dit eenvoudig geen doel zou treffen. Het antwoord luidde : dat volgens de Grondwet alle uitgaven op de Staats-begrooting moeten voorkomen, en dat dus de wetgever moet oordeelen over bedrag, doelmatigheid en noodzakelijkheid der uitgaaf. Van de Regeering ' mag niet verondersteld worden, dat zij, wordt het amendement aangenomen, daaraan geen gevolg zal geven. Hoewel die laatste gevolgtrekking door den voorsteller van het

103

amendement niet wordt aangenomen, ziet hij het toch met een kleine meerderheid verwerpéu. De staatsrechterlijke vraag bleef daarmede onopgelost.

Het Ontwerp eener nieuwe rechterlijke inrichting, die, naar men hoopte, tot een eenigszins belangrijke bezuiniging zou leiden werd ingediend 21 Februari 1851. Reeds in 1818 was, gelijk men zich herinnert, in hoofdtrekken een plan medegedeeld, o. a. tot opheffing der provinciale hoven en van dertien arrondissementsrechtbanken. Een sedert gevolgde Regeering kon zich met dat plan niet vereenigen, omdat „bij de regeling van het rechtswezen in de eerste plaats de doelmatigheid en eerst daarna de kostbaarheid in aanmerking mocht komen”. Bij de indiening van dit nieuwe ontwerp wordt opgemerkt, dat de kosten der rechterlijke inrichting inderdaad veel hooger zouden zijn, indien niet nog verschillende kosten ten laste kwamen van hen die „ter handhaving hunner rechten de toevlucht tot de rechterlijke macht moeten zoeken”, waardoor de uitgaaf voor de rechterlijke inrichting „zelfs op haren tegenwoordigen kostbaren voet voor een aanmerkelijk gedeelte gedekt wordt”. Op een minder kostbare, meer eenvoudige inrichting wordt in de Kamer aangedrongen, en de Minister deelt dien wensch, waarvan de vervulling evenwel niet door dit ontwerp is te verkrijgen. Toch wordt reeds thans voorgesteld de opheffing van eenige arrondissements-rechtbanken en de vervanging der provinciale door slechts vier gerechtshoven. Reeds vroeger (bij wet van 29 Mei 1849, Stbl. no. 21 (1)) was een bepaling gemaakt, dat vacatures in rechtbanken en hoven, en in het openbaar ministerie bij die colleges, niet meer vervuld zouden worden, dan „ingeval de dienst der justitie het noodzakelijk vordert”, en dat, onder zeker

0) Verg. no. 17 dezer studiën in Themis 1895, no. 3.

104

voorbehoud, het getal leden van ieder provinciaal gerechtshof met twee, dat van iedere arrondissementsrechtbank met één of twee, en het getal ambtenaren van het openbaar ministerie bij die colleges met één verminderd zou kunnen worden. Een nieuwe rechterlijke inrichting kwam evenwel vooreerst niet tot stand.

Een bezuiniging in de uitgaven wordt nog gehoopt van een geleidelijke aflossing van Staatsschuld. We moeten ook hierbij een oogenblik stilstaan, als bij een onderwerp van blijvend belang, ook voor onzen tijd. Wij ontmoeten daarbij een zeer zware, oude, gevestigde en een geringe vlottende schuld der laatste jaren. Van die vlottende schuld bleken bij begin 1851 reeds weder afgedaan 1°. de schatkistbiljetten van 1840 en ’48 (wetten van 27 December 1840, Stbl. no. 79, en van 30 October 1848, Stbl. no. 75), rentende vier en een half percent, waarvan een uitgifte was toegestaan van ten hoogste acht millioen gulden, als een middel ter voorziening in „opkomende of „tijdelijke behoeften”, en 2”. die van 1843 (wet van 19 Juni 1843, Stbl. no. 25), ad negen en een half millioen, rentende vijf percent (waaronder begrepen de kosten van uitgifte), die evenwel alleen voorkomen op de Begroeting voor 1844 en ’45. Ten slotte bleven thans nog slechts in omloop de, alleen op verlangen der houders aflosbare vier percents biljetten van 1834 (wet van 28 April 1834, Stbl. 110. 14), Zij waren indertijd in de plaats getreden van de zes percents biljetten, die in 1830 voor de dringende behoeften van het oogenblik waren uitgegeven en droegen volgens de Regeering min of meer het karakter eener gevestigde schuld. Van de totaal uitgegeven ƒ9,800,000.— bleken nog in omloop te zijn ƒ 7,903,200.—. Voorgesteld wordt thans, ook deze biljetten aflosbaar te stellen, en, „indien de omstandigheden dit toelaten”, wederom ƒ9,800,000.— en desnoods krachtens koninklijke

105 besluiten nog zes millioen meer, tot een rente van (de kosten van uitgifte inbegrepen) vier en een half percent uit te geven.

Het denkbeeld van een aflossing der bestaande biljetten vond in de Afdeelingen der Kamer algeraeene instemming. Doch men vond het bedrag der uit te geven biljetten wat groot en de rente wat hoog. De cijfers werden dan ook door de Regeering teruggebracht van ƒ 15,800,000.— tot ƒ 13,800,000.—, en van vier en een half tot vier en een kwart percent. Toch blijft men in de Kamer gevaar zien in een te ruime kas. Een bedrag aan vlottende schuld als thans, bij den voordeeligen stand der financiën, wordt voorgesteld, terwijl bij de Nederlandsche Bank nog berust een renteloos depót van drie en twintig millioen, waarvan vooreerst slechts dertien millioen noodig zijn, is volgens het lid, hier aan het woord, veel te hoog. Het gevaar schijnt te grooter, nu de uit te geven biljetten (wat trouwens door sommige leden der Kamer niet in overeenstemming wordt geacht met de regelen van ’s lands comptabiliteit) tot cen rente van twee en een half percent bij de Nederlandsche Bank beleend kunnen worden. Ook de rente van vier eu een vierde percent schijnt, vergeleken met den alge-meenen rentestand, te hoog, en niet zonder gevaar bij een mogelijke verdere uitgifte of conversie van schuld, daar zulk een verdere uitgifte, naar de Regeering opmerkt, in onvoorziene omstandigheden, in afwachting eener wettelijke voorziening, toch altijd noodig kan blijken. Inderdaad geven die opmerkingen naar aanleiding van deze uitgifte van schatkistbiljetten, waartoe ten slotte (bij wet van 18 .Juni 1851, Sthl. no. 65) wordt overgegaan, ook voor later tijden te denken.

Van nog grooter gewicht dan die vlottende, was de oude gevestigde schuld, en de vraag omtrent haar

10(5

aflossing. Al erkende men in beginsel de noodzakelijkheid eener geleidelijke aflossing ook hier, de praktijk bleef, onder den druk der omstandigheden, veelal bij de theorie ton achter. Men herinnert zich de wet van 27 September 1841 (Sibl. no. 35) (1), bepalende, dat, te beginnen met het jaar 1850, jaarlijks op de begroeting een som, „tenminste gelijkstaande met het bedrag der „besparing, uit deze wet voortvloeiende, zou worden „aangewezen tot amortisatie van openbare schuld, of tot „zoodanigen anderen maatregel als tot vermindering van „den rentelast zou kunnen strekken”. Die rentebesparing wordt voor het jaar 1850 berekend op ƒ 426,142.50, doch daarbij wordt opgemerkt, dat de waarschijnlijke uitkomsten van den dienst over dat jaar een nog grooter aflossing, tot een totaal van een millioen gulden, zullen toelaten, welke aflossing zal plaats hebben door middel van inkoop ter beurze (liefst van vier percents schuld), of (de Regeering erkent het, „een nieuwe en vreemde „maatregel”) krachtens inschrijving door houders. Die toewijzing uit de middelen van 1850 zal mogelijk zijn, ook ondanks het feit, dat de begrooting voor dat jaar reeds verhoogd is, en nog verhoogd zal moeten worden wegens een verlies op den verkoop van te ontmunten goud, door hoogere uitgaven voor de droogmaking van het Haarlemmermeer, en wellicht door nog andere uitgaven.

In het Verslag der Afdeelingen van de Tweede Kamer wordt voldoening uitgesproken over het feit, dat de gunstige financieele toestand naar het oordeel der Regee-ring een amortisatie toelaat. Men verlangt evenwel nadere opgaaf omtrent dien toestand, omtrent de verhoogde

(t) Zie mijn voiige studie in «Bijdragen tot de kennis van liet Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur in Nederland», 1888, blz. 54 vlg.

107

opbrengst der middelen, omtrent bet koloniaal batig slot en de kooppenningen der domeinen, en vreest nog grooter verlies van het intrekken der gouden munt, en nog andere lasten dan thans reeds bekend zijn (1).

Wat die aflossing van schuld betreft, vragen sommige leden zich af, of niet, eer dan aan deze, aan verlichting van lasten gedacht moet worden. Evenwel verklaart de groote meerderheid volgens het Verslag in zich in dezen eens met de Regeering. Die thans voorgestelde aflossing was immers reeds verplicht krachtens de wet van 1841, zij het dan ook tot nog niet de helft van het voorgestelde bedrag. Maar waarom bij voorkeur die vier percents schuld ingekocht, en geen hooger rente dragende, of ook de oude twee en een half of drie percents schuld ? Het denkbeeld eener amortisatiekas werd nog eens bepleit, maar ook op grond der opgedane ervaring ernstig bestreden.

De Regeering verstrekt bij haar Antwoord nadere gegevens omtrent den toestand, en voegt aan de aflossing van vier, die van drie en twee en een half percents schuld toe.

Bij de beraadslaging wordt door een der leden. (Pn. J. Bachiene) nog eens ernstig bepleit een geregelde jaar-lijksche amortisatie van Staatsschuld. De Grondwet eischt een geregelde jaarlijksche overweging dier schuld, ter bevordering van de belangen der schuldeischers van den

D) Zoo bleek nader nog noodig een verhooging der begrooting voor 1851 (een verrassing vooi' de Tweede Kamer, die door baar onaangenaam werd opgenomen) met ƒ 1,318,750.— voor het aandeel van Nederland in den laatsten termijn rente en allossing eener zoogenaamde «Russische schuld», voortvloeiende uit de Londensche Conventie van 19 Mei 1815, vordeibaar geworden door den afval der Zuidelijke Provinciën, en ten slotte geregeld in overleg met Rusland 10 October 1850 (wet 19 September 1852, Stbl. no. 179).

108

Staat. De wet van l^^lé en later gevolgde wetten hadden, nevens de verwisseling van uitgestelde in werkelijke schuld, een geregelde amortisatie van deze voorgeschreven. In plaats van een vermindering bleek echter in werkelijkheid een vermeerdering van schuld. De wet van 27 December 1841 had nu een einde gemaakt aan het bestaan dier uitgestelde schuld. Ter voldoening aan die wet, en aan het dringend belang van den Staat, moest thans onder de gewone uitgaven op de begroeting een bepaald bedrag voor aflossing worden aangewezen, terwijl voor dekking van gewone uitgaven geen schuld mocht worden aangegaan. In het belang der zaak schijnt spreker wenschelijk de oprichting van een amortisatiefonds, waarop telken halfjaar de bespaarde rente worde bijgeschreven. Andere leden dringen aan op aflossing, vóór andere schuld, van die aan de Nederlandsche Handelmaatschappij, welke noodeloos den Staat afhankelijk maakt van die instelling. Ernstig wordt gewaarschuwd tegen een weer in ’t leven roepen van een amortisatiekas, met haar geheimzinnig beheer en het gevaar van gebruik van Staatsgelden voor onbekende doeleinden.

De Minister zijnerzijds oordeelt, dat een aflossing aan de Handelmaatschappij thans niel aan de orde is, maar ook, dat die aflossing de schatkist minder zou baten dan een afdoening op de twee en een half of de drie percents schuld, waarbij met een zelfde som zooveel grooter hoofdsom wordt ingelost; hij stelt zich thans voor, naast vier, ook twee en een half en drie percents schuld af te lossen. Tevens zal nog, wanneer de uitkomsten van den dienst in het najaar dat blijken toe te laten, een verdere amortisatie worden voorgesteld. De oprichting van een amortisatiefonds is bij hem in ernstige overweging.

Wij staan met die quaestie van amortisatie van Staats-

109 schuld voor een vraag, die zich wel te allen tijde en overal, zoolang en waar een Staatsschuld bestaat, za[ voordoen, en die ook voor onzen tijd wel een nadere beschouwing waard schijnt. Zij herinnert ons nog eens aan een lange lijdensgeschiedenis voor ons eigen land : aan een wanhopigen financieelen toestand aan het einde der achttiende eeuw, aan de tierceering der Staatsschuld daarna en aan de vergeefsche pogingen tot herstel der gevolgen daarvan, aan den drukkenden rentelast bij iedere begroeting van uitgaven, ook in onzen tijd nog. Eerst met de tweede helft der negentiende eeuw scheen een nieuwe toekomst aan te lichten. Om ons eenigszins den toestand zooals hij toen bestond voor te stellen, vergelijken we hem een oogenblik met dien van thans, al is ook deze nog niet zooals we dien zouden wenschen.

Wij vinden daar van een totaal der Begroeting b.v. voor het jaar 1851, in rond cijfer van ƒ 69,700,000.—, alleen voor rente der Staatsschuld aangewezen ƒ 36,200,000.—, iets meer dus dan de helft en b.v. voor het jaar 1914 (vóór en buiten den invloed van den oorlogstoestand) van ƒ 256,400,000.— : ƒ 32,400,000.—, alzoo ongeveer een achtste van het geheel. Naast die rentebetaling stond de aflossing (behoudens enkele kleine posten) f 300,000.— over 1851, f 6,121,500.— over 1914. Een aflossing wordt thans (sinds 1878) bij iedere leening als verplichting voorgeschreven, zij het dan ook voor een gering percentage (een derde tot een percent ’s jaars), telkens te ver-hoogen met de rente der afgeloste termijnen. In zeer sterke mate is dit het geval bij de in de wet van 23 December 1914 {Stbl. no. 612) uitgeschreven vijf percents oorlogsleening van tweehonderd vijf en zeventig millioen, waarbij een aflossing wordt aangenomen van vijf percent ’s jaars voor de eerstvolgende vijf, geleidelijk opklimmend

no

tot elf percent voor de daarop volgende negen jaren. Van die bepaalde cijfers zou wel cens, door verhooging of verlaging, mogen worden afgeweken, maar in ieder geval zou de leening vóór het einde van 1929 moeten zijn afgelost (1). Misschien werd die consequentie onder den indruk van een onzekere toekomst wat ver gedreven ; van beteekenis bleef vooral de erkenning bij deze w’et van een m. i. zuiver beginsel : dat wel in buitengewone behoeften, zoo noodig door leening, voor korter of langer termijn (door obligatiën of b.v. schatkistbiljetten) mag, en veelal zal moeten worden voorzien, maar dat niet de aflossing dier schuld op een verre toekomst geschoven of ook geheel verwaarloosd mag worden, zoo dat ook het dan levend geslacht, en dit wel allereerst, daarin moet bijdragen.

Naast de toepassing van dat beginsel op nieuwe leeningen blijft nog de vraag omtrent de oude gevestigde schuld, die ons blijft drukken, terwijl toch vrij zeker ook thans nog en in de toekomst nieuwe leeningen zullen noodig blijken, met haar renten en aflossingen. Wij hebben, meen ik, met onze rijke erfenis van het verleden, ook de lasten dier erfenis te aanvaarden, en een geleidelijke aflossing dier schuld op ons te nemen, een zeker minimum percentage daarvoor op onze jaar-lijksche begroeting aan te wijzen. Een aflossing, zij het bij wijze van uitloting, zij het, gelijk herhaaldelijk geschiedde, door inkoop ter beurze of door een geopende inschrijving voor houders van schuldbrieven. Zijn die

(t) Bij de Leeningwet van 1916 (20 Maart), houdende uitgifte van honderd vijf en twintig millioen à vier en een half percent, werd een aflossing hepaald van ten minste een vierde percent ’sjaars, en te heginnen uiteilijk met het jaar 1930 van nog ten minste vijftien millioen ’sjaars, heide aflossingen te verhoogen met de telkens vrij vallende rente: een totale aflossing dus hinnen vijf en twintig jaar.

111

laatste wijzen van schulddelging geoorloofd? Men lette op het bijzonder karakter dezer schuldvorderingen, gesplitst in veelal zeer kleine onderdeelen, uitgegeven tegen een overeengekomen koers. Het schuldbewijs wordt een Beursfonds, onderworpen aan de dagelijksche Beurs-noteering, waarover de houder de vrije beschikking heeft, zij het door verkoop ter beurze, zij het op andere wijze. Voorzoover bij de uitgifte geen bijzondere bepalingen getroffen zijn, heeft, dunkt mij, de schuldeuaar-staat het recht zijn schuld af te doen, óók door inkoop of aflossing, naar hem het voordeeligst of meest wenschelijk voorkomt.

Na die uitweiding over de aflossing der Staatsschuld zij hier plaats voor nog eenige algemeene financieele beschouwingen. Allereerst een algemeene opmerking.

Bij de financieele gedachtenwisselingen in de Tweede Kamer bleef weleens onzekerheid bestaan omtrent den werkelijken toestand. En ook bij de Regeering schijnt somtijds een volledig overzicht daarvan te ontbreken. Getuige b.v. een mededeeling, dat naast de vier percents schuld aan do Nederlandsche Handelmaatschappij (van tien millioen) nog van de Nederlandsche Bank (à twee percent) was geleend zes millioen, en dat nog meer geleend zou moeten worden, op onderpand van te ontmunten gouden muntstukken. Een afwisselende bate werd verkregen door den verkoop van domeinen en dominiale tienden en prestatiën ; b.v. over 184lt;S van ƒ 440,042.51, over 1840 van ƒ 976,377.595, over 1850 van ƒ 337,926.17 (lp Een verrekening door tusschen-

d) Omtrent die domeinen en dominiale rechten had een wet van 29 Augustus 1848 (Stbl. no. 39), in navolging van de wet van 27 December 1822 (Stbl. no. 59) en van 27 December 1840 (Stbl. no. 77) bepaald, dat alle «vervreemdbare domeinen van den Slaat «voortdurend in het openbaar (alleen bij uitzondering ook ondershands) «zouden worden verkocht», en dal de afkoop van alle dominiale

112 komst wederom der Nederlandsclie Bank en een wettelijke bekrachtiging waren telkens noodig wegens „ver-„strekkingen van materiaal van onderscheiden aard door „de Departementen van Oorlog en Marine o. a. aan de „koloniën”. Een wet van 9 September 1853 (S^èZ. no. 100) be])aalde daaromtrent, dat die inkomende gelden moesten dienen tot aanvulling van zoodanige verstrekkingen, als hadden plaats gehad overeenkomstig een daarvoor voor ieder departement afzonderlijk opgemaakte wettelijke raming.

Tot de wet van 29 Juli 1848 (Stbl. no. 32), die ze ophief, hadden bestaan fondsen van kwade posten op de kohieren der personeele belasting en van het patent, die een goed slot aan de Staatsbegrooting voor 1850 toevoegden van ƒ 175,907.43 en f 109,954.74. Een fonds ter bevordering der nationale nijverheid was reeds bij wet van 9 Mei 1846 {Stbl. no. 33) opgeheven, zonder dat van een goed, of een kwaad slot bleek. De Commissie tot onderzoek uit de Tweede Kamer vroeg daaromtrent nadere inlichting, die evenwel werd geweigerd, opgrond dat de Algemeene Rekenkamer de rekening reeds had afgesloten !

Nog een belangrijk fonds onder een zelfstandige commissie van beheer en toezicht bestond voor de indijking en droogmaking van het Haarlemmermeer. Een wet van

22 Maart 1839 (Stbl. no. 7) had de noodzakelijkheid

tienden, erfpachten, renten, uitgangen, cynsen, thynsen, legschatten en andere prestatiën «voortdurend zouden worden toegelaten«. Van de opbrengst van een en ander zou jaarlijks rekening en verantwoording worden gedaan aan de Rekenkamer, en, na goedkeuring door deze, aan de Slaten-Generaal medegedeeld, die in de drie eerste maanden opgaaf zouden ontvangen van den verkoop en afkoop over het afgeloopen jaar, tei wijl over de opbrengst wettelijk zou worden beschikt.

113

(lier indijking en droogmaking uitgesproken, en bepaald, dat een vijf percents leening van acht millioen gulden zou worden uitgeschreven, op onderpand van de bijdragen van de provincie Holland en van de belanghebbende „districten” (waaronder Rijnland), van den verkoopprijs der droog te maken lauden, en van de inkomsten en alle opbrengsten met de onderneming in verband staande, terwijl in wat daarna nog mocht blijken aan rente en aflossing (deze van tenminste één percent ’sjaars) der leening te kort te komen, door het Rijk voorzien zon worden, te beginnen no de geheele voltooiing van het werk. Nu was sedert invoering van de Wet op de Rekenkamer van 5 October 1841 (Stbl. no. 40) bezwaar gerezen, in zoover de wet aan dat college verbood, voortaan ecuige verevening te doen of eeuige „uitgaaf te lijden”, die niet „op begrootings- of andere daarmede gelijk staande „wetten gegrond is”. In dat gemis was sedert voorzien door een specifieke wettelijke begroeting (bij wet van 31 December 1843, Stbl. no. 71), voor de geleende acht millioen. Toen nu dat cijfer onvoldoende bleek, werd het bij wet vau 21 December 1850 (Stbl. no. 96) verhoogd met ƒ 916,344.80, welke som voor meer dan twee derde werd gevonden uit twee eigenaardige bronnen : rente van tijdelijk (in schatkistbiljetten) belegde gelden en verjaarde renten, terwijl nog ƒ 600,000.— werd ten laste gebracht van de Staatsbegrooting voor 1850. Een uitvoerig verslag van het werk en een overzicht van de aanstaande voltooiing (in 1854) waren aan het ontwerp der wet toegevoegd. Voor die geheele voltooiing bleek nog noodig een som van ƒ 600,000.— op de begroeting voor 1851, en vau ƒ 616,310.63 op die voor 1852, en voor de vorming van den Haarlemmermeerpolder nog ƒ 120,000.—, ten laste van den dienst 1854.

Tlieiiiis, LXXVIII (1917), 1c st.

114

Naar aanleiding dier vele bijzondere fondsen werd meer dan eens in de Tweede Kamer aangedrongen op opheffing van al deze, ook van gedeponeerde fondsen, en waar die opheffing „volstrekt onmogelijk” mocht zijn, althans op wettelijke regeling daarvan. Gehandhaafd bleef het Pensioenfonds voor burgerlijke ambtenaren, on een afzonderlijke (wettelijke) begroeting voor de Alge-meene Landsdrukkerij, waarbij ieder departement van algemeen bestuur werd gedebiteerd voor zijn drukwerken, terwijl het jaarlijksch saldo werd geboekt op de Staals-begrooting. Zoo ook bleef bestaan een begroeting van uitgaven voor den arbeid der gevangenen, met een niet onbelangrijk batig slot ten behoeve der Staatsbegrooting : een batig slot, eveneens hoofdzakelijk verkregen uit leve-rancies aan verschillende departementen van algemeen bestuur.

V’^an nog gewichtiger beteekenis voor de Nederlandsche Hnanciën dan die velerlei bijzondere fondsen was haar verhouding tot de koloniale geldmiddelen, ook in verband met het beheer der koloniën. Terwijl bij de Grondwet van 1815 het „opperbestuur” over de koloniën en bezittingen van het Kijk „uitsluitend” aan den Koning was toevertrouwd, was bij de herziening in 1840 een jaarlijksche mededeeling (maar ook niet meer dan een mededeeling) van de ontvangsten en uitgaven aan de Staten-Generaal, en een wettelijke regeling van het gebruik van hot alzoo blijkend koloniaal batig slot voorgeschreven. De Grondwet van 1848 was in die richting verder gegaan, en had, nevens de wettelijke vaststelling van reglementen op het beleid der Kegeering en van hot koloniaal muntstelsel, diezelfde regeling voorgeschreven voor de wijze van beheer en verantwoording der koloniale geldmiddelen, en voor nog andere onderwerpen, „zoodra „do behoefte daaraan blijkt te bestaan”.

115

fnderdaad bleek vóór het jaar 1841 geen contrôle over de financiën der koloniën te hebben bestaan. Een onderzoek had sedert plaats door een Staatscommissie onder voorzitterschap van den Minister (van Financiën), die advies uitbracht aan den Koning. Doel van dat onderzoek was volgens den Minister o. a. toe te zien dat „de „koloniale geldmiddelen voor geen andere dan koloniale „belangen zouden worden aangewend, en dat het jaarlijksch „overschot kome ten voordeele der Nederlandsche schat-„kist”. Dat onderzoek zal, vertrouwt men, den twijfel die daaromtrent wel eens vernomen wordt, voorgoed doen verdwijnen. Niet alleen de netto-, maar ook de brulo-opbrengst der verschillende koloniale producten zal worden medegedeeld, en het bedrag der on’kosten, op de realisatie daarvan vallende. Ook van het gebruik der subsidiën aan, en der remises van de Westindische Koloniën en de Kust van' Guinea zal mededeeling worden gedaan.

Onder het vele, dat op financieel gebied in het jaar 1848 werd voorgenomen en toegezegd, noemden we nog de belastinghervorming en een herziening der comptabi-liteitsregeling. Wat de eerste aangaat, werd door de Regeering, eerst tot aanvulling der middelen, maar later ook als maatregel van hervorming, eerst een belasting op de bezittingen, daarna een op de inkomsten, en de afschaffing van de accijnzen op brandstoffen, en op varkens en schapen, voorgedragen. Nadat die verschillende voorstellen op den ernstigen tegenstand der Tweede Kamer waren afgestuit, werd een nieuw gewijzigd ontwerp ingediend, 24 Februari 1851, De moeilijkheden, waarin twee jaar geleden ’s lands financiën verkeerden, zoo verklaarde de Minister, waren allengs verdwenen, zoodat men niet meer aan vermeerdering, maar alleen aan hervorming behoefde te denken. Wat de verbruiks-

116

belastingen betreft, moet men lt;le bezwaren erkennen, vooral aan die op de eerste levensbehoeften verbonden, maar het grootste bezwaar is toch, dat ze zich over te veel artikelen uitstrekken, dat de maatregelen ter invordering zich niet in hoofdzaak beperken tot de handelaren in die artikelen, maar ook in de bewerking daarvan ingrijpen, en tevens, dat het groote voordeel, volgens den Minister aan deze belastingen verbonden, „dat de be-„lasting zich in den prijs van het belaste voorwerp „verbergt”, verloren gaat en de belasting „te veel als het „ware op den voorgrond treedt” ! Oin daarin verbetering re brengen, zullen enkele belastingen worden afgeschaft of verlaagd, zal de wetgeving voor andere worden herzien, en zal een nieuwe, een directe heffing worden voorgedragen op de „renten van roerende kapitalen, niet tot „eenigen tak van nijverheid, aan patentrecht onderworpen, „aangelegd”. Ook deze proeve eener directe belasting wordt door de 'Tweede Kamer afgewezen, en alleen een ontheffing van de belasting voor varkens en schapen, en (met een beroep nog eens op den günstigen toestand van ’s Rijks gellt;lmiddelen) een afschaffing van die op brood, volgen eerlang (1852 en ’55).

Dank zij de onvermoeide werkkracht van den Minister van Financiën (P. P. VAN Bosse), werd eindelijk een betere regeling beproefd van de comptabiliteit in het beheer van ’s Rijks geldmiddelen (1850) (1) Allereerst wordt een strenge scheiding gemaakt tusschen verschillende dienstjaren. Overschotten van vroegere diensten zullen niet meer mogen meêtellen onder de gewone middelen, en ook zullen van de Rijksmiddelen gescheiden blijven allerlei fondsen, in beheer bij het Rijk, die gezamenlijk zullen

(1) Vergelijk ao. X dezer Studiën in «Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur», 1888.

117

uitmaken een „bewaarkas”: evenwel niet een kas inden „stoffelijkcn zin van het woord”. Een algomeene kas is er, bestaande uit ’s Rijks gelden èn die van anderen, van welke laatste afzonderlijke jaarlijksche rekeningen worden gehouden en wettelijk vastgesteld, terwijl het totaal dier gelden werkelijk in kas moet zijn.

Voor ieder fonds en van ’s Rijks gelden moet een jaarlijksche rekening worden opgemaakt en wettelijk vastgesteld. Die jaarlijksche rekening moet, wat de uitgaven betreft, alleen opnemen de uitgaven die werkelijk hebben plaats gehad en kan dus afwijken van de begroeting, die de toegestane uitgaven omvat, waarvan wellicht sommige zullen uitblijven, b.v. doordat een vordering verjaard is; met dat mogelijk verschil is tot heden niet voldoende rekening gehouden. De Rekenkamer zal voortaan niet meer een aan de uitgaven voorafgaande verevening kunnen vorderen. Vooreerst is die voorafgaande verevening volgens de Regeering niet in overeenstemming met de Grondwet, maar bovendien beteekent zij feitelijk ook niet veel, in zoover ze b.v. ten opzichte van de rentebetaling op de Staatsschuld alleen voor den vorm bestaat, voor de kosten der land-en zeemacht eenvoudig onmogelijk blijkt, en voor traktementen en pensioenen reeds door de Rekenkamer zelve buiten toepassing gelaten wordt, zoodat ten slotte slechts een achtste of negende deel van het geheel der uitgaven vooraf verevend wordt. En wat beteekent dan nog eigenlijk die vorm? De becijfering der uitgaven kan men gerust aan de Administratie overlaten, en de eisch der schuldbewijzen, waarop in ieder geval betaald kan worden, kan wettelijk worden omschreven. De beoordeeling, of de begroeting een bepaalde uitgaaf toelaat, moet aan de Administratie, en kan niet aan een college buiten de Administratie worden opgedragen, en

118

allerminst mag wie een vordering op de Staatsschuld heeft onder die quaestie lijden.

De ontwerpen, waarin die nieuwe regeling is vastgelegd, worden eerst aan het oordeel der Rekenkamer onderworpen (23 October 1850), die daarop uitbrengt een Advies en een Nota van bemerkingen van de minderheid (Januari en Februari 1851). Het Advies luidt, dat, in plaats van een nieuw stelsel in te voeren, liever door verbetering, waar noodig, op het bestaande moest worden voortgebouwd; de Nota: dat de voordeelen dezer ontwerpen, ook omtrent de samenstelling der Rekenkamer en de ministerieele verantwoordelijkheid, reeds bij een oppervlakkige beschouwing in het oog springen voor wie „den gang onzer comptabiliteit in de „laatste jaren eenigszins van nabij heeft gadegeslagen”. Die nieuwe regeling zal „niet anders dan bevorderlijk „kunnen zijn aan al zulke besparingen, welke zich nood-„ wendig verbinden aan orde en regelmaat, en die, schoon „zij er ongemerkt uit voortvloeien, daarom niet altijd de „minst gewichtige zijn”. Bovenal zal men een tijdig overzicht over ieder dienstjaar verkrijgen, en niet meer zoo telkens tot verhoogingen in den loop van het jaar behoeven over te gaan. Niet dat de ontwerpen nu geheel aan dé bedoeling der Grondwet, en aan den eisch der ministerieele verantwoordelijkheid voldoen, maar in dat gemis zal door wijziging en aanvulling der ontwerpen zijn te voorzien. Wat dan de Grondwet bedoelt? Een „volkomen vrijheid van beweging voor de Administratie „binnen de grenzen der wet, een volstrekte onafhanke-„lijkheid van de Rekenkamer tegenover de Regeering, en „het uitsluitend recht van beslissing van de Wetgevende „Macht over de handelingen der Ministers, die aan haar „alleen verantwoording schuldig zijn”. Tn de Nota wordt nog een middel van contrôle voor de praktijk aange-

119

geven : benoeming van een ambtenaar aan de Rekenkamer, onder de bevelen der Ministers staande, die inzage zal krijgen van al de registers en schrifturen van het college, en de Ministers „bekend zal houden met „al hetgeen zij noodig hebben te weten in betrekking tot „hetgeen betreft, zoowel hun eigen verantwoordelijkheid „als die der comptabelen onder hun beheer”. De Ministers toch behooren dag aan dag kennis te nemen van de besluiten on beslissingen der Rekenkamer, of zij kunnen voor de uitvoering, die er aan gegeven moet worden, niet verantwoordelijk zijn. Op dien eisch der ministerieele verantwoordelijkheid dringt trouwens ook het advies der Kamer aan. Eerst wanneer die verantwoordelijkheid wettelijk zal zijn geregeld, wat krachtens de Grondwet onmiddellijk moet geschieden, kan worden voorzien in wat verder noodig zal zijn. Daarbij houdt de Kamer vóór alles vast aan de verevening door de Kamer, vóórdat de uitgaven gedaan zijn: een maatregel, die „blijkens „de menigvuldige bedenkingen, welke bijna dagelijks met „succes worden gemaakt en veelal goede resultaten „opleveren, bij de Algemeene Rekenkamer, en daar alleen, „op zijn plaats is”.

Nevens de ministerieele verantwoordelijkheid tegenover de Wetgevende macht is noodig dat preventief toezicht der Rekenkamer, dat ook in de praktijk geen bezwaar oplevert, wanneer reeds de contracten, waaruit de uitgaven voortvloeien, voordat ze worden aangegaan, ten onderzoek aan de Rekenkamer worden medegedeeld.

Inderdaad verscheen, zij het dan niet -onmiddelhjk, eerlang een wet op de ministerieele verantwoordelijkheid (22 April 1855, Stbl. no. 33) evenwel alleen op de strafrechtelijke, niet op ile geldelijke verantwoordelijkheid en zonder een verplichte preventieve verevening. Zoo bleef dan gelden het voorschrift der bestaande Instructie der

J‘20

Kamer (wet 5 October 1841, Stbl. no. 40), dat, behoudens mogelijke uitzonderingen, als regel „alle uitgaven ten „laste van het Rijk, zooveel het nut der zaken meêbrengt, „vóór de betaling bij de Algemeene Rekenkamer zullen „worden onderzocht, verevend en geboekt”. Vrage: aan wien het oordeel omtrent de queastie of, en voor hoever, het nut dei' zaak dat onderzoek medebrengt? Inderdaad zal, naast de meest zorgvuldige wettelijke regeling, die zou kunnen worden ingevoerd, bovenal een vast vertrouwen op de Ministers en de Administratie onmisbaar blijven.

Dordrecht, Juli 1916. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Mr. F. N. Sickenga.

Ta. P. J. Masthoff, DeStra/rechteUjke behandeling van misdadige psychopathen; proefschrift, verdedigd te Leiden, 17 December 1915.

Eene werdeeling zou ik bij de bespreking van dit proefschrift willen maken.

Als eerste gedeelte is dan te beschouwen het eerste hoofdstuk, waarin achtereenvolgens de algemeene beschouwingen over de toerekeningsvatbaarheid worden gegeven en de wettelijke formuleering van de niet-toe-rekeningsvatbaarheid aan de orde is, en schrijver tenslotte, als overgaug tot het eigenlijk onderwerp van zijn geschrift, de z.g.n. verminderde toerekeningsvatbaarheid behandelt. Vermeldenswaard in dit hoofdstuk is vooral, dat schrijver ten aanzien van de wettelijke formuleering van de niel-toerekeuingsvatbaarheid zoowel de psychologische als de biologische methode verwerpt en eene gemengde methode voorstaat in dien zin, dat de wetgever de biologische criteria zelf noemt maar de vaststelling van de psychologische criteria aan den rechter overlaat.

Het tweede gedeelte vormen het tweede en het derde hoofdstuk. Dit gedeelte is gewijd aan de bestraffing van de misdadige psychopathen en geeft beschouwingen zoowel over de in die bestraffing aan te brengen verbeteringen als over de belangrijke strijdvraag, of voor het aanbrengen van die verbeteringen de wettelijke erkenning van de verminderde toerekeningsvatbaarheid noodig althans gewenscht is.

In het derde gedeelte zijn aan de orde de beveiligingsmaatregelen tegenover de psychopathen. Daarover handelen

122 de drie volgende hoofdstukken. Onze aandacht wordt daarin o, a, gevraagd voor het vraagstuk van de geineen-gevaarlijkheid en, in verband daarmede, voor lt;le gewichtigste en m. i. inoeilijkste vraag van het geheele onderwerp van de psychopathenwetgeving ; het stellen ter beschikking van de Regeering.

De veelbesproken quaestie van den samenloop van straffen en beveiligingsmaatregelen vormt den inhoud van het laatste hoofdstuk, hetwelk dus als het vierde gedeelte van Mr. Mastiiopf’s uitgebreid werk te beschouwen is.

Een uitgebreid geschrift en tevens een, rijk van inhoud en soliede van bouw 1 De schrijver heeft gearbeid in de lengte, de breedte en de diepte, en zoodoende een standaardwerk geleverd, een proefschrift, van meer dan voorbijgaande beteekenis. De stof is niet gemakkelijk, ja I soms bijzonder moeilijk. Telkens en telkens wordt men versterkt in de meening, ilat aan eene bevredigende wettelijke regeling van deze materie groote, schier onoverkomelijke bezwaren verbonden zijn. Gelukkig heeft onze Regeering aan het onderwerp hare bijzondere aandacht gewijd en ligt thans een wetsontwerp gereed hetwelk — m. i. op verscheidene punten boven het eerste ontwerp te verkiezen — den weg opent voor de bovenbedoelde bevredigende oplossing van het niet alleen gewichtig maar theoretisch en practisch netelig vraagstuk. Ook om deze reden schijnt ’t hier, bij de bespreking van Mr. Mastiioff’s proefschrift, het meest aangewezen om enkele hoofdpunten, die bij eene wettelijke regeling op den voorgrond treden, aan te stippen, waarbij voor ons dan tevens gelegenheid zal zijn hier en daar van een afwijkend oordeel te doen blijken (1).

d) Wij houden ons aan de strafrechtelijke zijde van het psycho-pathen vraagstuk en laten dus onbesproken het actueel onderwerp

123

Üe bestraffing.

Dat ten aanzien van de bestraffing van psychopathen verbeteringen in ons strafstelsel noodig zijn, mag als vaststaande worden aangenomen. Op dit punt althans mag gesproken worden van eene communis opinio. De strijdvraag ligt elders. Zij is deze (blz. 138), of die verbeteringen moeten worden aangebracht door middel van de wettelijke erkenning van de z.g.n. verminderde toerekeningsvatbaarheid (dus eene bijzondere en als zoodanig opzettelijke regeling voor de psychopathen), dan wel moeten worden verkregen door verandering van het algemeen geldend stelsel. Schrijver schaart zich onder de voorstanders van de laatstgenoemde methode. In een breed uitgewerkt betoog verdedigt hij de niet-noodzake-lijkheid van de bedoelde wettelijke erkenning, ja! hare onwenschelijkheid. Hij wijst er op, dat bij de wettelijke erkenning „talrijke onjuiste beslissingen over de vraag, of in een bepaald geval de gewone of de bijzondere vrijheidsstraf gewenscht is, te verwachten zijn en geen rekening kan worden gehouden met tijdens den straftijd ingetreden veranderingen van de geestelijke gesteldheid der veroordeelden, door op eenige wijze overplaatsing van het gewone naar het bijzondere strafgesticht, en omgekeerd, mogelijk te maken” (blz. 163), en dat het correctief hiertegen — verandering van de oorspronkelijke rechterlijke beslissing — niet afdoende is, daar deze verandering zou moeten geschieden of door den rechter zelf, hetgeen omslachtig en te tijdroovend zou zijn, öf door de administratie, hetgeen in het eenmaal aangenomen stelsel theoretisch bedenkelijk wezen zou ; weerlegt van de «voogdij» over zwakzinnigen, waaraan in dit jaar Mr. C. J. Kartels zijn proefschrift wijdde en hetwelk mede de bijzondere aandacht van den wetgever verdient.

124 dit bezwaar tegen de door hem zelven aangehaugen methode, dat deze in de practijk niet eene zoodanige verbetering in den bestaanden onhoudbaren toestand zal brengen als daarvan verwacht wordt; om tenslotte de argumenten, door de voorstanders van het door hem bestreden stelsel aangevoerd, aan critiek te onderwerpen.

De waarde van schrijver’s betoog ten volle erkennende, van oordeel bovendien dat voor beide methoden zeer deugdelijke argumenten zijn aan te voeren, zou ik toch de volgende opmerkingen niet willen terughouden. Het is volkomen juist, dat de voor eene behoorlijke bestraffing van psychopathen gewenschte verbeteringen kunnen worden bereikt zonder dat de verminderde toerekeningsvatbaarheid als zoodanig wordt erkend ; maar de vrees is niet denkbeeldig, dat zonder die erkenning de machtige drang naar hervorming niet zal worden gevoeld, de bijzondere eischen van de psychopathenbestraffing minder scherp zullen worden belicht, in één woord de toestand feitelijk dus vrijwel dezelfde zal blijven. Theoretisch is er voor schrijver’s redeneering veel te zeggen — maar de theoretische overweging is niet voldoende om in werkelijkheid de broodnoodige hervormingen op het terrein van de psychopathenbestraffing te mogen verwachten. Dat bij wettelijke erkenning van de verminderde toerekeningsvatbaarheid, vooral in den beginne, onjuiste beslissingen over de gewone of de bijzondere vrijheidsstraf te verwachten zijn, wordt dezerzijds toegegeven; dit argument wege echter niet te zwaar, te minder waar eene latere verandering van de eenmaal genomen beslissing mogelijk is en met name de bedenkingen tegen eene herziening door den rechter zelven — „eene soort revisie van het rechterlijk vonnis” — als overdreven mogen worden gequalificeerd.

Wat nu aangaat het belangrijk argument van het

125

„etiket” van de geestelijke minderwaardigheid, waardoor bij den psychopaath het zelfvertrouwen wordt verminderd en het — zoo noodlottig — gevoel van „ziek zijn” wordt versterkt, men boude toch vooral het volgende in het oog. De psychische defecttoestand, welken men noemt geestelijke minderwaardigheid of — minder juist — verminderde toerekeningsvatbaarheid, bestaat nu eenmaal. Te negeeren is hij niet. De „officieele” erkenning daarvan is niet alleen logisch onaantastbaar maar ook uit een opportuniteitsoogpunt volkomen gerechtvaardigd, mits de toepassing van de nieuwe bepalingen streng worde beperkt tot die gevallen, waarin eeno inderdaad belangrijke afwijking van het normale wordt aangetroffen en dus ontwijfelbaar de bijzondere voorziening op hare plaats is. Dit is echter eene vraag van toepassing van de even-tueele voor psychopathen bijzondere regeling, eene toepassing welke natuurlijk verstandig en menschkundig zal moeten zijn, opdat de ook naar onze meening bedenkelijke en heillooze overdreven psychiatriseering worde voorkomen.

Zeker! de argumenten, door de voorstanders van de wettelijke erkenning aangevoerd, zijn niet allen even sterk. Zoo zal weinig waarde kunnen worden gehecht aan het argument, dat slechts door die erkenning te bereiken is „dass sich die richterliche Aufmerksamkeit in jedem einzelnen geeigneten Falle der Frage der geistigen Minderwertigkeit genügend zuwendet”. Wèl mag het een belangrijk voordeel — al is ’t een bijkomstig voordeel — geacht worden, dat door de wettelijke erkenning het publiek als’t ware wordt opgevoed en tot juister 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;— minder hardvochtig - - oordeel gebracht, eene opvoe

ding, waartoe ook de dagbladpers, in hare verslagen van de terechtzittingen, zooveel kan bijdragen.

12(5

Bevelligiiigsmaaircyelen.

Weken wij ten aanzien van de bestraffing gedeeltelijk van schrijver’s conclusies af, ten aanzien van bet andere onderdeel, de beveiligingsmaatregelen, kunnen wij ons grootendeels met zijn betoog vereenigen. Over de noodzakelijkheid van beveiliging ten opzichte van gevaarlijke psychopathen kan thans toch eigenlijk verschil van meening niet meer bestaan. Evenmin hierover, dat afdoende beveiliging door de straf alleen niet te bereiken is en daarom afzonderlijke en zelfstandige beveiligingsmaatregelen worden vereischt. Ook voor onzen schrijver leeft krachtig het theoretisch onderscheid tusschen straf en beveiligingsmaatregel ; maar tevens gevoelt hij, dat prac-tisch het verschil vaak zeer klein zal zijn, ja ! soms nagenoeg zal wegvallen, al zal ook dan (blz. 207) de straf in de eerste plaats gericht zijn op afschrikking en de beveiligingsmaatregel uitsluitend op verbetering of onscha-delijkmaking Met de daaraan vastgeknoopte redeneering, dat, wanneer de beveiligingsmaatregel door den betrokkene wordt ondervonden als een ernstig leed en dit ook is in de oogen van anderen, die maatregel tevens afsclnikkend werkt, en met de bestrijding van de opvatting, dat op grond van de theoretische onderscheiding altijd èn straf èn maatregel zou moeten worden toegepast, kunnen wij ons vereenigen. Eveneens met het betoog, dat er geen bezwaar bestaat om de maatregelen naast de straften in het strafwetboek op te nemen on aan den strafrechter de toepassing van deze maatregelen op te dragen.

Moeilijker dan deze punten schijnt mij de quaestie van de gemeengevaarlijkheid. Schrijver blijft bij de behandeling van dit onderdeel van het psychopathenvraagstuk niet beneden het groote gewicht daarvan. Hij bespreekt de verschillende wijzen, waarop in de buitenlandscho wetgevingen het begrip gemeengevaarlijkheid isomsebre-

127

ven en begrensd, blijkt doordrongen te zijn van de noodzakelijkheid dal ook door onzen wetgever het begrip nauwkeurig en streng worde omlijnd, en geeft tenslotte eene redactie aan de hand, waarin de eisch wordt gesteld dat het gepleegde feit een misdrijf is, gericht tegen de zedelijkheid, de persoon of het vermogen, en dat het algemeen belang de)^ bifzoyideren maatregel bepaaldelijk vordert, omdat er wegens den geestestoestand van den dader in verband met diens geheelen levenswandel of het karakter van het feit ernstig gevaar voor herhaling van een dergelijk misdrijf bestaat.

liet moeilijkst is de vraag, welke de zooeven bedoelde „bijzondere maatregel” zal zijn. Met deze vraag komen wij aan het stellen ter beschikking der Regeering, naar onze bescheiden moening het lastigste punt in de geheele materie van de psychopath en wetgeving. Mr. Mastiioff heeft mij niet kunnen overtuigen van de volstrekte noodwendigheid (onmisbaarheid) ƒ au het nieuwe instituut. Nog altijd blijf ik gelooven aan de mogelijkheid dat op andere — d. w. z. op eene minder radicale en intensieve — manier eene afdoende verbetering in den be-staanden, hoogst bedenkelijken, toestand worde verkregen of althans een bevredigend resultaat worde bereikt. Intusschen, onze schrijver is in de verdediging van het instituut ongetwijfeld gelukkig geweest. Hij ziet de bedenkingen, daartegen ingébracht, één voor één onder de oogen en tracht ze te weerleggen. Wat het bekende argument aangaat tegen de „analogie met de kinderwetten”, hij erkent, dat er tusschen de terbeschikkingstelling van psychopathen en die van jeugdige personen twee belangrijke verschillen bestaan (n.l. het meer ingrijpend karakter van de eerste, en het ontbreken van de natuurlijke leeftijdsgrens), maar acht dit argument niet afdoende, mits men bij de dwangverpleging van

128

psychopathen die verschillen maar voldoende in hel oog houdt en bij de uitwerking van het beginsel, de regeling dus van het ter beschikking stellen, daarmede rekening houdt.

Op twee punten, van eenigszins meer ondergeschikt belang, waarin ik van schrijver’s oordeel afwijk, moge nog even de aandacht worden gevestigd.

Het eerste betreft de overbekende quaestie, of reeds de raadkamer de bevoegdheid zal hebben den beklaagde buiten vervolging te stellen op grond van niet-toereken-baarheid, dan wel in ieder geval de behandeling van de zaak ter terechtzitting zal moeten plaats hebben. Schrijver is geneigd in alle gevallen die bevoegdheid aan de raadkamer te ontnemen. Daartegenover schijnt mij de regeling van het outwerp-ORT (afdoening door de raadkamer, tenzij de beklaagde zelf daarmede geen genoegen neemt en eene behandeling op de terechtzitting verlangt) eene bevredigende oplossing aan de bestaande moeilijkheden te geven, d. w. z. de verschillende in aanmerking komende belangen zooveel mogelijk met elkander te verzoenen. Met volle waardeering van de door schrijver voor zijn standpunt aangevoerde gronden, zou ik den vollen nadruk willen leggen op bet belang van den delinquent zei ven, hetwelk meestal door de behandeling ter terechtzitting zal worden geschaad ; terwijl — en deze opmerking is eene algemeene, betretfende het karakter van de geheele toekomstige psychopathen-wetgeving — door die wetgeving de „kijk” van het publiek op de niet-toerekçnbaarverklaring een andere zal worden en deze veel minder dan thans als „gunst” zal worden beschouwd (integendeel !), zoodat het hiermede nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ƒ samenhangend argument voor de behandeling ter terechtzitting veel in waarde zal verliezen.

De tweede opmerking is deze. Waar de psychopathen-

J 29

wetgever in menig opzicht radicaal zal moeten optreden ten einde den zoo wensclielijken nieuwen toestand in het leven te roepen, streve hij er naar om zooveel mogelijk zijne regeling aan het bestaande aan te passen, intact te laten wat tot nu toe goed gewerkt heeft en bleek bruikbaar te zijn, In dezen gedachtengang zal de bestaande bevoegdheid van den rechter om de plaatsing- van den delinquent, die niet-toerekeningsvatbaar verklaard wordt, in een krankzinnigengesticht te bevelen, moeten worden gehandhaafd ook ten opzichte van den gevaarlijken psychopaath, die daarvoor in aanmerking komt. Ook al is in dit geval de plaatsing in het krankzinnigengesticht een psychopathen-beveiligingsmaatregel, welke als zoodanig — in het stelsel van de terbeschikkingstelling van de Regeering — tot de competentie van de administratie zou belmoren, zoo zal tocli het karakter van plaatsing in een krankzinnigengesticht m. i. moeten domineeren en zal er dus geen bezwaar tegen bestaan, dat de bevoegdheid van den strafrechter, welke hij lt;/m?is volgens art. 37, tweede lid. Wetboek van Strafrecht heeft, ook voor die gevallen worde aangenomen.

Samenloop van straf en beveiligingsmaatregel.

De vraag van den samenloop van straf en beveiligingsmaatregel in concrete, d. w. z. van het al- of niet gecombineerd worden in elk bijzonder geval, is eene vermaarde twistvraag op ons gebied. Verschillende stelsels komen zich aanmelden. Aan den éénen kant het stelsel-Regout: imperatieve cumulatie. Aan den ai deren kant dat van het ontwerp-OßT: verbod van cumulatie, dus óf de straf óf de beveiligingsmaatregel. Tusschen deze beide in: de facultatieve cumulatie, het systeem hetwelk Mr. Masthoff voorstaat en dat ook mij het meest juiste toeschijnt, omdat het niet dogmatisch is maar aan den rechter overlaat om, naar gelang van de omstandigheden,

Theinis, LXXVIII (1917), 1e st, 9

130

d. w. z. rekening houdende niet de bijzondere figuur van de aan zijn oordeel onderworpen zaak, zooals die gevormd wordt door den aard van het gepleegde misdrijf en de psychische gesteldheid van den dader, te bevelen öf straf óf maatregel óf beiden. Mèt schrijver zou ik het wenschelijk achten, dat — in geval van cumulatie — de straf vóór de dwangverpleging wordt ondergaan. Ook het denkbeeld, dat, in geval van cumulatie, bij het uitsproken van eene langere straf eerst tegen het einde van den straftijd definitief over de dwangverpleging beslist wordt (zulks met het oog op de mogelijkheid, dat de straf alleen reeds het gewenschte resultaat heeft), zou aanbeveling verdienen.

Minder aanbevelenswaard schijnt het denkbeeld (blz. 308 vlg.) om in het aiidere geval, n.l. indien de rechter alleen dwangverpleging noodig acht omdat deze op den dader reeds voldoende afschrikkend zal werken en eene vrijheidsstraf overbodig is te achten, tóch de straf maar uit te spreken, in afwachting van eene latere definitieve beslissing. De negatieve beslissing (het afzien van de straf), door den rechter natuurlijk niet te nemen dan na een nauwgezet onderzoek en ernstige overweging, moet m. i. als zoodanig definitief zijn. Met name aan het bezwaar, dat op deze wijze de simiilatie zou w’orden in de hand gewerkt (waardoor de rechter in den waan zou worden gebracht, dat eene zeer langdurige verpleging van den dader vereischt was, terwijl deze, eenmaal in de dwangverpleging, spoedig zou genezen en in vrijheid zou moeten worden gesteld), kan slechts eene geringe waarde worden* toegekend. Het deskundig onderzoek van den psychiater in het strafgeding (basis immers van de rechterlijke beslissingen in deze geheele materie!) moet en kan zoodanig zijn, dat eene eventueele poging van den psychopaath om zijn toestand zoo erg mogelijk

131 voor te stellen en op deze wijze den rechter te verschalken, geen succes zou hebben.

De voorafgaande bespreking van Mr. Masthoff’s arbeid is niet zoo uitvoerig geworden, dat daaraan nog niet ééne algemeene opmerking zou mogen worden toegevoegd. De eventueele lezer van deze „aankondiging” boude ons dus deze opmerking ten goede, al valt zij buiten het eigenlijk kader van het proefschrift.

Wat bovenal treffen moet bij het lezen van eeue studie over de strafrechtelijke zijde van het psy-chopathenvraagstuk, als Mr. Masïiiofp geleverd heeft, is èn de eigenaardige moeilijkheid, aan eene wettelijke regeling verbonden, èn de groote wenschelijkheid, dat zulk eene regeling hier te lande tot stand kome. Zóó sterk heeft de schrijver dezer regelen in het bijzonder dezen laatsteu indruk ondervonden, dat hij gaarne over bedenkingen, zelfs ten aanzien van punten van meer aanbelang, zou kunnen heenstappen, en zich zou verheugen over een positief resultaat van des wetgevers pogen, ook al zou dat resultaat hem niet geheel bevredigen. Er dient — dit is de hoofdzaak — thans te worden gehandeld ! In handhaving van den bestaanden toestand waarin zich het psychopathenvraagstuk bij ons bevindt — haast schreven wij : een toestand van anarchie — ligt een niet te ontkennen gevaar. En wèl treurig mag die toestand genoemd worden, wanneer de rechterlijke macht zelve dat „ellendig gevoel” van onmacht heeft, hetwelk zoo verlammend werkt en juist in deze materie zoo bedenkelijk is (1).

Er wordt heden ten dage, ook bij ons, geklaagd over

(1) Zie het slot van de beschouwingen van den Amsterdamschen rechter Mr. Taverne in IV. r. h. R. no.’9615.

132

de vervreemding tusschen recht en maatschappij. Ook dezerzijds wordt dit verschijnsel erkend en betreurd. Maar daarnaast mag deze vraag worden gesteld ; Is niet even bedroevend het feit, dat de rechter zelf gevoelt niet te kunnen doen wat hij acht te zijn in het belang van maatschappij en individu, belemmerd wordt in zijn streven om de rechtspraak op een hooger peil te brengen ? En is het wonder, dat — waar in eigen kring dit besef levendig wordt — de eerbied voor recht en rechtspraak schade lijdt ?

October 1916.

Juridiction et droit international public. {La juridiction nationale d’après le droit international public coutumier en temps de paix), door Mr. L. van Pkaag, Den Haag, Gebr. Belinfante, 1915 ; —aangekondigd door Prof. Mr. D. Josephus Jitta, lid van den Raad van State.

Een schrijver, die blijk geeft van noeste vlijt, en die uit het dichte bosch der volkenrechtelijke litteratuur niet alleen heelhuids maar met vruchten beladen te voorschijn komt, heeft aanspraak op een beoordeeling die er voor alles naar streeft, de goede eigenschappen van zijn werk te doen uitkoiuen. Een Nederlandsche rechtsgeleerde die, zij het ook met de hulp van een bekwamen vertaler, een werk levert, dat er toe bijdragen zal den goeden naam van ons land op het gebied van het internationale recht te handhaven, mag bij een landgenoot, die als censor optreedt, een potje breken. De schrijver erkent zelf dat zijn werk, door de vele noten, wat zwaar is uitgevallen. Hij haalt in zijn voorwoord een gezegde van De Paepe aan ; „ Une œuvre juridique . . . . ne doit pas craindre de s’alourdir, pour devenir plus probante”. Ik neem de zwaarte van het betoog in goeden zin ; een werk van gewicht zal wel steeds zwaar wegen.

Zooals men hierboven ziet, heeft het werk een hoofdbenaming en een bijkomende benaming. In de hoofdbenaming is alleen sprake van „jurisdictie” en „interna, tionaal publiek recht”; de bijkomende benaming beperkt die begrippen aanmerkelijk. De jurisdictie is nu alleen de nationale, het internationale publieke recht is alleen

134

internationale gewoonterecht in vredestijd. Buiten de behandelde stof blijven de internationale jurisdictie, met inbegrip van die der scheidsgerechten tusschen Staten, en verder de verdragen, de capitulatiën in de landen van het verre Oosten, en het z.g. oorlogsrecht. De stof, die overblijft, is rijk genoeg.

Het werk begint met eene inleiding en is verder ingedeeld in hoofdstukken, paragrafen, secties en door-loopende nummers. Met behulp van de inhoudsopgave kan men die indeeling nagaan. Daar intusschen hier slechts een algemeen beeld zal worden gegeven, deel ik het werk op een eenvoudigere wijze in. Ik onderscheid eene inleiding tot de beginselen, eene uiteenzetting van die beginselen, en hunne toepassing. In elk der onder-afdeelingen, die ik onderscheid, zal ik de aandacht vestigen op datgene wat mij in het betoog van den schrijver het meest getroffen heeft.

Tot de inleiding reken ik, met gepaste vrijheid, niet alleen wat de schrijver als zijne inleiding beschouwt, yiaar ook de hoofdstukken I en II, waarin m. i. het te behandelen onderwerp nader wordt omschreven. Hetgeen dan hier in mijn overzicht do inleiding vormt, omvat eene aanduiding der hoofdbegrippen „internationaal publiek recht” en „jurisdictie” alsmede een onderzoek van het verband tusschen die begrippen.

De schrijver heeft begrepen dat hij bij den aard van het internationale publieke recht niet al te lang mocht stilstaan. Hij verwijst in hoofdzaak naar de litteratuur. Toch geeft hij aan welke richting hij volgt. Hij neemt aan dat het internationale publieke recht verhoudingen tusschen Staten regelt, en dat het voorschriften vaststelt die de Staten binden, zij het ook binnen zekere grenzen, welke grenzen elke Staat, voor zich, wel kan inkrimpen, maar in ’t algemeen niet kan doen vervallen (blz. 9).

J 35

Verder behoort hij niet tot hen die het internationale publieke recht op de redelijke orde der samenleving gronden; hij is positivist en naar zijne meening spruit het internationale publieke recht uit verdragen en gewoonten voort. Daar hij nu de verdragen niet in zijn betoog heeft opgenomen, speelt de gewoonte bij hem de hoofdrol. Die gewoonte ontstaat door handelingen van de Staten, gepleegd met het bewustzijn dat die handelingen rechtmatig zijn. Medewerking van alle Staten, bij de vorming van gewoonten door bewuste handelingen, acht de schrijver niet noodig en hij laat in het midden hoeveel van die handelingen aanwezig moeten zijn en over hoeveel tijd zij zich moeten uitstrekken. Dat alles is dikwijls, zegt hij, „une question de tact” (blz. 31). Nationale wetten, nationale jurisprudentie en meeningen van geleerden zijn niet zonder beteekenis, maar zij dienen meer om het bestaan van een gewoonte te bevestigen dan om rechtsvoorschriften te doen ontstaan. De schrijver aanvaardt evenwel, voor de voorschriften van het internationale recht, de analogische uitlegging, die uit de gewoonte een beginsel afieidt, en dat beginsel dan toepast op nieuwe gevallen. Dat zijne opvatting, buiten de punten waaromtrent zich een stellig gewoonterecht gevormd heeft, onzekerheid laat bestaan, erkent hij volmondig, maar verder dan een eerlijke positivist gaan kan, gaat hij niet.

Onder jurisdictie verstaat de schrijver, m. i. volkomen terecht, de rechtsmacht die aan de als één geheel beschouwde rechterlijke macht van een Staat toekomt; volstrekte en betrekkelijke bevoegdheid of competentie staan geheel buiten zijn onderwerp. Wel verbindt hij, aan de jurisdictie, de executie (hoofdstuk 111, (^ 4), terwijl hij zich zoowel met strafgedingen bezighoudt als met burgerlijke gedingen.

136

Wat nu het verband tusschen internationaal publiek recht en jurisdictie betreft, zoo geeft de schrijver dadelijk te kennen dat z. i. het internationale publieke recht zonder invloed is op de toekemnvg van jurisdictie, welke toekenning een punt van nationaal recht vormt; het internationale publieke recht heeft z. i, in hoofdzaak een negatieve werking, in zoover dat het leidt tot ontkenning der nationale jurisdictie voor bepaalde gevallen.

Datgene wat ik verder tot de inleiding van het werk reken, is een uitwerking van die laatste stelling. Drie hoofdzaken breng ik even naar voren.

In de eerste plaats omschrijft Mr. Van Praag hoe hij zich de beperking der nationale jurisdictievoorschriften door het internationale recht voorstelt. De stelling dat het internationale recht, als hoogere recht, het nationale recht, als lagere recht, ter zijde schuift, aanvaardt hij niet; wel neemt hij aan dat het nationale recht, als het maar eenigszins mogelijk is, zoo uitgelegd moet worden dat het met het internationale recht overeenkomt.

Een tweede punt, dat ik tot de eigenlijke inleiding reken, wordt in hoofdstuk I behandeld. De schrijver betoogt daar dat elke Staat, in beginsel, met soevereine macht de jurisdictie van de rechterlijke macht van zijn land in burgerlijke zaken omschrijft. liet aan het publieke recht grenzende deel van het internationaal privaatrecht betreedt de schrijver niet (blz. 87). Dat is zijn soeverein recht, maar de vraag der redelijke jurisdictie-toekenning in het algemeen-menschelijke verkeer, een vraag die mij persoonlijk meer belang inboezemt, dan de jurisdictie-ontkenning ten aanzien van Staten, vorsten, gezanten enz., enz. blijft zonder antwoord.

liet derde punt betreft de nationale jurisdictie in strafzaken (hoofdstuk II). Ook hier is de slotsom van den schrijver dat elke Staat vrijelijk de jurisdictie van zijne

137 rechterlijke macht afbakent (blz. 157). In den tekst en in de noten worden afwijkende meeningen en bijzondere gevallen — o. a, dat van de Costa-Rica-Packet — uitvoerig besproken. liet internationale recht heeft dan ook bier, in hoofdzaak, slechts een negatieve werking.

Datgene, wat ik als het tweede deel van het werk beschouw, de uiteenzetting van de beginselen der juris-dictie-ontkenning, omvat in het werk de §§ 1—4 van hoofdstuk III. Wellicht kan men er ook hoofdstuk IV, dat na de §§ 5—12 van hoofdstuk III komt, toe rekenen, maar dat laat ik in het midden. Ik stel me voor, zeer in het kort, den inhoud van de 5j§ 1—4 van hoofdstuk III na te gaan.

In § 1 bespreekt de schrijver een vraag van woordenkeus, die zich met een beginselvraag verbindt. Gebruikelijk zijn, van ouds, bij het behandelde onderwerp, de uitdrukkingen „exterritorialiteit” en „territorialiteit” maar ze zijn dubbelzinnig. De eerste zin van het dubbeltal zinnen is, dat de uitdrukking met het uitsluitend voorzetsel te kennen geeft dat iets buiten de nationale jurisdictie staat, en dat de uitdrukking zonder voorzetsel aanduidt dat iets aan die jurisdictie onderworpen is. Die zin is, voor den schrijver, de juiste zin, en in dien zin gebruikt hij ook verder de uitdrukkingen; „exterritorialiteit” be-teekent dan immuniteit (vrijdom, niet-onderhevigheid) ; „territorialiteit” is onderhevigheid of onderworpenheid. Maar er is voor do uitdrukking „exterritorialiteit” en haar tegenhanger een tweede zin, waarbij men ze op ingebeelde of fictieve liggingen doet slaan. De negatieve uitdrukking met „ex” geeft dan te kennen dat iets wat werkelijk op het gebied is, geacht wordt er buiten te liggen ; de tegenhanger duidt aan dat iets wat er werkelijk niet op is, geaclit wordt er wel op te zijn. Gaat men nu verder redeneeren over de fictieve niet-ligging en over

138

de fictieve ligging, dan gebruikt men de ficties als beginselen en verliest men de werkelijkheid uit het oog. De schrijver werpt beide ficties overboord, en gebruikt dus verder de bedoelde uitdrukkingen in zijn zin.

In § 2 van hoofdstuk IlI wordt in vier secties uiteengezet wat, volgens het internationale publieke recht, in beginsel exterritoriaal is, dat is niet aan 'plaatselijke jurisdictie onderworpen. Indien ik er meer dan een schets van gaf, zou mijne recensie topzwaar worden.

De eerste sectie is gewijd aan de algemeene leer. Bij een schrijver, die in de inleiding van zijn werk het positieve internationale recht, afgescheiden van verdragen, uitsluitend op volkeurechtelijke gewoonten gronden wil, moet alles neerkomen op de vraag of er een gewoonterecht bestaat en, zoo ja, wat men, ten aanzien van den grondslag, de strekking en den omvang van jurisdictie-beperkende voorschriften, uit de gewoonte mag afleiden, ten einde tot eeue analogische uitlegging van zulke voorschriften te komen. De schrijver leidt het beslaan van een gewoonterecht uit de geschiedenis af, en gaat daarbij na wat ten aanzien van bijzondere gevallen, als vreemde Staten, vorsten, gezanten, schepen, legerafdeelingen enz. krachtens rechtsbewustzijn is geschied. Den grondslag van de jurisdictie-ontheffing vindt hij in den eerbied, dien elke Staat aan de andere Staten bewijzen moet. Hare strekking is dat de vreemde Staat, in zijn regeeringstaak, niet zal worden belemmerd. Zoo komt de schrijver tot een allerbelangrijkste slotsom ten aanzien van den omvang der immuniteit, in het bijzonder bij vreemde Staten. Z. i. is die immuniteit algemeen, zij omvat hetgeen jure gestionis is geschied evengoed als hetgeen geschied is jure imperii', met andere woorden ook dan is een vreemde Staat aan jurisdictie onttrokken, wanneer hij aangesproken wordt op grond van een feitelijke privaatrechtelijke ver-

139 houding. De volgende sectie (II) is gewijd aan uitzonderingen op het beginsel. De schrijver onderscheidt werkelijke uitzonderingen, o. a. voor zakelijke rechtsvorderingen betreffende onroerende goederen, en beweerde uitzonderingen of beweerde uitzonderingen op uitzonderingen. Het onderzoek daalt langs de casuïstiek naar de fijnste bijzonderheden af. Geinakkelijk te volgen is het niet, maar elk geval heeft practisch nut. Dan komen, in een uitvoerige derde sectie, de gevallen waarin een afstand van de immuniteit kan worden aangenomen, en eindelijk wordt, in een beknopte vierde sectie, de invloed van geschillen tusschen Staten op het gevestigde gewoonterecht nagegaan.

Per slot van rekening neemt de schrijver een breede immuniteit aan, met uitzonderingen en behoudens de mogelijkheid van een vrij willigen afstand. Die immuniteit acht hij, volgens hetgeen in zijne inleiding is betoogd, in beginsel bindend voor den rechter.

Tot de leer der beginselen reken ik ook hetgeen in de iïg 3 en 4 van hoofdstuk Hl te vinden is.

De in bedoelde S 3 behandelde vraag is even moeilijk, wat het leerstellige betreft, als belangrijk voor de practijk. De schrijver stelt dat een rechter een jurisdictie bezit die hem door zijne nationale wet in algemeenen zin wordt gegeven en hem niet door het positieve internationale recht, voor een bijzonder geval, wordt ontnomen, en vraagt zich dan af of die rechter middellijk een daad van gezag, door een vreemde overheid verricht, beoordeelen mag. Het antwoord is niet volstrekt ontkennend, maar de rechter moet zich nimmer door het geven van bevelen in een vreemd overheidsbeheer mengen. De verschillende gevallen, die zich kunnen voordoen, worden, volgens de methode die de schrijver gewoonlijk volgt, nauwkeurig nagegaan. Nog veel belang-

140

rijker is intusschen de vraag die in § 4 ter sprake komt. Het is de vraag of daar waar jurisdictie in uitzonderingsgevallen bestaat of op een vrijwillige onderwerping berust, executie is toegelaten, ’t zij in bet algemeen, ’t zij bij bepaalde in het binnenland grijpbare goederen. Achtereenvolgens worden die goederen nagegaan. Gewichtig is o. a. het geval van beslag op penningen die aan een vreemden Staat toebeliooren, en bij een binnenlandsche bank zijn neergelegd, b.v. om daarmee de rentebewijzen eener staatsleening te verzilveren (blz. 374-379).

Thans kom ik, ten slotte, tot hetgeen ik het derde onderdeel van het werk, de toepassing fier beginselen, heb genoemd.

De schrijver, die met beginselvaste logica, door een geschiodkundig-casuïstisch onderzoek, als het ware met een tandradbaan, waarbij elke tand bekeken is, tot de beginselen is opgeklommen, daalt nu, langs denzelfden weg, met dezelfde zorg, van de beginselen naar de bijzondere gevallen af. In de §S 5—12 van hoofdstuk IH worden achtereenvolgens, in alle bijzonderheden, met het oog op de onttrekking aan de plaatselijke jurisdictie, de navolgende onderwerpen besproken : vreemde soevereine en niet- of half soevereine Staten, vreemde vorsten of hoofden van Staten, al of niet regeerende, methunecht-genooten, gezinsleden en gevolg, verschillende soorten van diplomatieke agenten met hun gezinnen cn hun ondergeschikten, consuls, handelsagenten en daarmede gelijk te stellen waardigheidsbekleeders, legerafdeelingen, oorlogsschepen, andere openbare dienst vaartuigen, bijzondere schepen, luchtschepen en vliegtoestellen. Do Heilige Stoel en de orde van Malta worden niet vergeten. Het is een lange en vermoeiende reis, maar de rechts-beoefenaar die met het ee.ne of andere geval te doen

141

heeft, zal op elke stopplaats nuttige gegevens vinden.

In het tamelijk beknopte hoofdstuk IV worden nog vragen opgeworpen, die niet tot de minst belangrijke belmoren, ten eerste de vraag welke beteekenis, in zijn eigen land, moet worden toegekend aan de uitspraak van een rechter, die in strijd met de internationaalrechtelijke beperkingen zijner jurisdictie, toch gevonnisd heeft, en dan de vraag door welke rechtsmiddelen zulke vonnissen voorkomen of, als zij er zijn, van hunne kracht beroofd kunnen worden. Veelal zal het neerkomen op een oordeelkundig optreden der Regeering, maar de tekst en de noten van het werk leveren, ook hier, goede bouwstoffen op.

Het werk van Mr. Van Praag komt, wat de taal betreft, niet in strijd met de jurisdictie, welke de Fransche spraakkunst rechtmatig bezit over een boek dat in de Fransche taal uitgegeven wordt. Hier en daar is het merkbaar dat de vader der denkbeelden niet tevens de vader van de uitdrukkingen is, maar het werk zal toch zijn weg vinden in de internationale wetenschappelijke wereld.

Econumie en Techniek. Rede uitgesproken bij gelegenheid van de aanvaarding van het Hoog-leeraarsambt aan de Technische Hoogeschool te Delft op Woensdag den 4en October 1916, door Mr. 1’. J. M. Aalberse, Leiden, Naaml. venn. uitgevers-vennootschap „Futura”, 1916.

Met het uitspreken van bovenstaande rede heeft de hoog-leeraar Aalberse zijn ambt aan de Technische Hoogeschool aanvaard. Een aangenaam gesteld stuk, dat de tijd dien men daaraan besteedt zeker overwaard is, en waarin men de tweevoudige vraag beantwoord vindt welk het verschil, welke de verhouding is tusschen Economie en Techniek.

De hoogleeraar begint met mede te deelen wat hij onder economie of volkshuishoudkunde — de naam staathuishoudkunde, waarmede juister dat onderdeel der economie dat men Financie-wetenschap noemt wordt aangeduid, verwerpt hij als te eng — verstaat en geeft de navolgende omschrijving „het „geheel van in en voor een staatkundig veieend volk ver-„richlen ledelijken en doelbewusten arbeid tot voortbrenging „van behoeften bevredigingsmiddelen”. Men vraagt van een volk? En het antwoord luidt ; zeer zeker ; niet van de meusch-heid, maar van een volk. Wereld huishouding is niet een organisch maar een zuiver verkeersrechtelijk begrip. Zulk een organisch begrip is de volkshuishoudkunde wèl. De volkshuishouding is niet — gelijk de individualistische opvatting leert — de bloote som der slechts als eenheid gedachte, bij elkaar gevoegde enkel- en gemeenschapshuishoudingen, ook niet — gelijk de communistische opvatting meent — één groote gemeenschapshuishouding van Maatschappij of Staat, maar een hoogere zedelijk-organische eenheid van vele zelDtandige huishoud-eenheden, welke door het sociale doel en door een sociale autoriteit tot de eenheid der orde zijn verbonden. Als grondbeginsel der volkshuishouding behoort men te aanvaarden de menschelijke solidariteit, nergens in de wereldgeschiedenis meer in hare waarde erkend dan in het Christendom, dat het individueele in den mensch erkent en eerbiedigt maar ook met klem de geboden van rechtvaardigheid en

143 naastenliefde predikt, welke toch de twee hoogste uitingen zijn der solidariteitsgedachte. Baar wordt erkend, dat de mensch tegelijk is individu en sociaal wezen.

Daarnaast staat nu de techniek, een woord dat taalkundig meerdere beteekenissen heeft maar dat de schrijver definieert als „het bewust toepassen van onze door erva-„ring of wetenschap verkregen kennis tot bereiking van „een bepaald, vooraf bedoeld resultaat”. Een kennen en een kunnen dus.

Waarin is nu het verschil tusschen beiden gelegen?

Niet hierin, dat de volkshuishouding wèl, de techniek niet beheerscht zou worden door het zoogenaamde economisch principe, het beginsel der huishoudelijkheid. Dit grondprincipe van alle redelijk handelen, het streven om met de betrekkelijk kleinste oorzaak het betrekkelijk grootste gevolg te bereiken, ligt evenzeer aan het technisch als aan het economisch handelen ten grondslag. Evenmin ligt het verschil hierin dat de techniek naar de qualiteit, de economie naar de quantiteit zou zien, want de techniek streeft niet alleen naar de verbetering van de qualiteit maar evenzeer, al of niet met behoud van de qualiteit, naar de vergrooting van de quantiteit, maar veeleer hierin, dat technische wetenschap toegepaste natuurkunde is, terwijl de economische wetenschap in zekeren zin en tot op zekere hoogte is op het maatschappelijk leven toegepaste Psychologie.

Heel helder is zulk eene distinctie, waarbij men moet werken met „in zekeren zin” en „tot op zekere hoogte”, niet en de schrijver vervolgt dan ook met te betoogen, dat de techniek let op de doelmatigheid in het bizonder geval, de economie op het geheel, op de totale behoeftenbevrediging.

Vandaar dat het technisch juiste niet steeds het economisch beste is. Wanneer er bijv, een overgang over een rivier gemaakt moet worden, kan de techniek adviseeren een ijzeren brug, terwijl de economie beslist, en terecht bijv, met het oog op de kosten en de behoeften van het verkeer, dat met een pontje kan worden volstaan.

Zoo kan door een bepaalde werkwijze met betrekkelijk kleiner opoffering een betrekkelijk grooter resultaat worden verkregen. Men heeft dan een uit technisch oogpunt betere werkwijze. Maar wanneer deze nieuwe werkwijze nu voor de gezondheid der arbeiders zeer schadelijk is, dan zal, ook al werden de kosten verminderd en de productie vermeerderd die nieuwe werkwijze, hoewel technisch beter, economisch slechter moeten worden genoemd omdat zij strekt ten detrimente van de volkswelvaart.

Het resultaat waarop gelet wordt als te bereiken doel vormt het onderscheid tusschen beiden.

144

Tntusschen bestaat er een zeer nauw verband en met Wagnek zegt schrijver „Ohne Technik keine Wirtschaft, ohne Oeko-„nomie keine erfolgreiche und heilsame Wirtschaft”.

De techniek die niet alleen op de productie maar ook op het verkeer — het een is niet van het ander te scheiden -een grooten invloed heeft gehad, had dien invloed daardoor ook op het economisch leven. Dit kan men volmondig erkennen zonder de juistheid van het historisch materialisme te aanvaarden.

Daar leert men, dat de productie-techniek in laatste instantie het sociale, politieke en geestelijke levensproces bepaalt, maar vergeet, dat het menschelijk zijn toch niet door de techniek gedetermineerd wordt. Niet minder dan de invloed van de techniek op de volkshuishouding is de tegenwerking van de volkshuishouding op de techniek. Nu gaat het niet aan wel de werking, niet de tegenwerking en daardoor nog minder de wisselwerking te willen zien. Welk een invloed heeft bijv, het Christendom niet op de volkshuishouding, waarop de ethiek geen geringen invloed uitoefent, gehad.

Ten slotte wordt nagegaan welke de verhouding is tusschen Economie en Techniek, opgevat als Volkshuishoudkunde en Technische wetenschappen. Terwijl de eerste tot taak heeft om de wetten, die het economisch leven van een volk en van de volken onderling beheerschen, op te sporen en te verklaren, uit het oogpunt der volkswelvaart te beschouwen, tot een stelselmatig geheel vereenigen en daaruit de grondregelen van het doelbewust ingrijpen der menschen in deze werkzaamheid afte leiden, bestudeeren de technische wetenschappen de mogelijke toepassing van de op het gebied der natuurwetenschappen gevonden waarheid. De techniek vraagt hoe wordt met het betrekkelijk geringste offer een bepaald aangegeven resultaat verkregen ; of dit is een resultaat voor een, voor velen of voor het geheele volk valt buiten het gezichtspunt der techniek. Edoch, er is nauw verband, de techniek zal steeds economisch georiënteerd moeten zijn, de economie technisch georiënteerd. En al zou men de technische en economische wetenschappen scheiden, de mannen die de eerste beoefenen, zullen bij hun handelen slechts zelden den economist van den ingenieur kunnen scheiden. Het technisch juiste te doen samengaan met het economisch goede is de taak van den ingenieur, een taak die hoog opgezet en gewetensvol vervuld van hem maakt den grooten machtigen bevorderaar der volkswelvaart, den weldoener der menschheid.

Deze denkbeelden, duidelijk en welsprekend ontwikkeld, zullen vermoedelijk op het grootendeels uit technici bestaand gehoor indruk hebben gemaakt. Niet zonder reden. En wanneer ik mij een enkele opmerking veroorloof, is het niet

145 omdat ik zou willen bestrijden wat de hoogleeraar zegt. Maar er ontbreekt iets in zijne beschouwingen. Namelijk dat, wil een technicus, practisch werkzaam, goeden nuttigen arbeid verrichten, hij vóór alles rekening moet houden met de eischen der ethiek.

Voorzeker, kennis der economie — grondige kennis namelijk want oppervlakkige werkt, geloof ik, nergens zoo verderfelijk als juist bij deze wetenschap — is voor een technicus uiterst nuttig. Ook zonder dat men hoopt, dat op die wijze ook de ethiek — want mr. Aalberse laat niet na op het nauw verband tusschen volkshuishoudkunde en ethiek te wijzen — op hem invloed zal gaan uitoefenen. De kennis der economie is voor den technicus wat die der geschiedenis is voor den staatsman.

Edoch, in 99 van de 100 gevallen voert die kennis tot niets, wanneer zij niet een terrein vindt voorbereid om haar te ontvangen en dit is alleen dàn het 'geval, wanneer de technicus van oordeel is, dat men de eischen van de ethiek moet opvolgen, daarmede rekening moet houden.

* Ben technicus, die het „Heb uw naaste lief als u zelve” ter zijde laat, die beheerscht wordt door de auri sacra fames, zal voor hetgeen de volkshuishoudkunde leert al zeer ongevoelig zijn. Meent men, dat de conquistadores, toen zij in het begin der XVde eeuw op Cuba en San Domingo een systeem van mijnexploitatie invoerden, dat, onmenschelijk gelijk het was, slechts kon gevolgd worden door lieden, die op dit punt hun geweten het zwijgen hadden opgelegd, toen dit bezwaar bij hen niet meer telde, anders zijn gaan handelen, toen de economische gevolgen — inzonderheid het verdwijnen der inlandsche bevolking die dit leven niet meer wilde lijden — aan het licht traden ?

Wie doof is voor de stem van het geweten, met moraal en godsdienst of met beiden zich niet bemoeit, zal door kennis der economie niet anders gaan handelen. Met een „après moi le déluge” zal hij op den eenmaal ingeslagen weg blijven voortgaan. Jk geloof niet, dat een technicus, die in zijn fabriek eene voor de resultaten van het bedrijf gunstige werkwijze wil invoeren, ofschoon daardoor de gezondheid zijner arbeiders ernstig wordt benadeeld, van meening zal veranderen, wanneer men hem ad oculos demonstreert hoe oneconomisch zulk eene handelwijze zou wezen.

Daarentegen zal die demonstratie wèl invloed hebben op hem, die reeds uit zich zelf besloten was die werkwijze niet in te voeren. Aarzelingen, die allicht oprijzen, worden daardoor bezworen, de strijd tegen de verzoeking wordt gemakkelijker.

Misschien zal men mij toevoegen : Aangenomen dat waar is wat gij daar opmerkt, dan zou het toch misplaatst zijn geweest

146

dit in eene inaugureele rede te Delft ter sprake te brengen. Ik zou willen antwoorden ; Tk weet dit niet, het materialisme in zijne verschillende nuances, waarvan de zoogenaamd ideologische wel de meest bedenkelijke mag heeten. heeft in technische kringen grooten invloed en wanneer men daarmede niet kan medegaan — en dit is toch zeker bij den hooggeleerden spreker niet het geval — dan kan het geen kwaad dit te zeggen. Anders voedt men den indruk van eene wetenschap te verwachten wat die uit zich zelve niet geven kan en naar de meening van den hooggeleerden spreker (lan ook alleen dan geven zal, wanneer het tusschen volkshuishoudkunde en ethiek bestaande enge verband steeds in het oog wordt gehouden.

Er is een wijze raad wat men niet moet doen metpaarlen. Zoo zijn echter de toestanden hier te lande nog niet, of men kan wat ik in de rede gaarne duidelijker had zien uiteengezet nog wel te berde brengen.

S.

THEMIS

LXXVIllste deel — TWEEDE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit. nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 19'12, art. 15.)

liet begrip „oiireebtiiiatig” iii art. 1401 11. W.

I.

Alle kenmerken van „de onrechtmatige daad” zijn uiteraard praedicaten, attributen, eigenschappen.

Als eerste eigenschap ontmoeten we de onrechtmatigheid.

De rechtsorde is in haar verschijningsvorm een ordening van (mogen en)’ behooren ; zij is een complex van beoordeelingsprincipia en bepalingsgronden, ze is een normensysteem. Wanneer nu een handeling, aan dit normensysteem gemeten, onrechtmatig is, dan wil dat zeggen, dat ze is onbehoorlijk, „normwidrig”, en wijl de normen, waaraan de handeling gemeten wordt, rechtsnormen zijn, daarom is de handeling alsdan rechtens onbehoorlijk d. i. wederrechtelijk of onrechtmatig.

Het recht is een ordening van (mogen en) behooren, het is een geheel van normen. Het is waar, de voorschriften der wet treden logisch op in den vorm van een hypothetisch oordeel en de positief rechtelijk geformuleerde

Ïliemis, LXXVIII (11117), 2« ut.

148

normen zijn inderdaad uiterst gering. Op dien grond zou een practische bruikbaarheid van een „normen-leer” op het eerste gezicht op zijn minst twijfelachtig kunnen schijnen. Doch hiertegen kan opgemerkt, dat de regels der rechtsorde, ook in geval ze niet in den decaloogvorm zijn gesteld, toch steeds het normatieiie element in zich dragen en de inhoud van de norm toch met den inhoud van den rechtsregel is gegeven ; waarmee niet gezegd is, dat ieder rechtsvoorschrift steeds een rechtsnorm in den aangegeven zin is. Zoo opgevat behoeft men niet te vallen in de fout van Binding, alsof de normentheorie of -leer o. m. noodwendig tot taak zou hebben, den inhoud der afzonderlijke normen te bepalen en zoo van elkaar af te perken. Want niet met de gedetailleerde, afzonderlijke normen als zoodanig hebben we te opereeren, maar met de normaliteit en niet-normaliteit der handeling. We hebben niet te vragen of en welke de norm is, zeggen we, die aan lid 2, lid 3 van art. 1403 ten grondslag ligt, of misschien deze weer te vereenigen is onder gene of beide onder een hoogere eenheid zijn samen te vatten dan wel of aan het eene lid soms twee ja meer normen ten grondslag liggen. We hebben slechts vast te stellen, dat het handelen in concrete onrechtmatig is, en dit is te ontleenen aan de normen in hare totaliteit. Immers voor ons is de handeling het aanknoopingspunt en van deze vragen wij of ze met de rechtsorde in overeenstemming is, niet dus: welke norm is overtreden, maar is er eenige norm overtreden.

Zoo verstaan is „een onrechtmatige daad” wel een „Normwidrigkeit” maar niet „Normenwirdrigkeitot”. Spreken* we toch van norm dan hebben we alleenlijk het oog op het verbindende karakter der rechtsregels en we rukken haar dus niet uit het verband met andere regels b.v. van het strafrecht, staatsrecht, privaatrecht.

149 enz. Het karakteristieke van het civiele „onrecht” b.v. is niet, dat de handeling in strijd is met dezen of genen regel van het privaatrecht, maar dat ze, zooals alle „onrecht”, in strijd is met den wil van den Staat, De norm staat in samenwerking met het geheel.

Zag men dan ook van het norm-karakter van den rechtsregel af, het begrip onrechtmatigheid zou in zooveel onrechtmatigheden vervallen als er deelen van het recht zijn : Privaatrecht, Publiekrecht enz. enz. en dit zou weer tengevolge hebben, dat naar gelang de onrechtmatigheid van de „onrechtmatige daad” deze nu eens privaatrechtelijk dan weer staats- of strafrechtelijk was, wijl een Privatrechtswirdrigkeit toch slechts privaatrechtelijke gevolgen kan hebben.

Voor alle deze en nog vele andere afdwalingen bewaart ons een juiste opvatting van de norm. Ze vat alle rechtsregels, onverschillig of ze tot dit of dat deel van het recht behooren, tot een eenheid samen onder het gezichtspunt van het normatieve element in de rechtsregels. Ze leidt uit de veelheid der verschijningen tot den in de rechtsregels uitgedrukten „Wil van den Staat”, tot de rechtsorde als geheel, in hare verbindende „kracht” voor ’s menschen handelen.

Hiermee is het begrip „onrechtmatig” vanzelf gegeven. Wat onrechtmatig is, bepaalt de „Wil van den Staat” zelf, is te halen overal daar, waar deze wil is uitgesproken, d. i. „het stellig recht, de wet in de ruime „beteekenis van een algemeen geldend voorschrift, af-„komstig van eeue macht, die bevoegd is de handeling „te verbieden” (1).

Eenheid van het onrechtsbegrip, wijl eenheid van rechtsorde. Dit wordt ook door Van Hamel erkend.

(1 ) Lano, Verklaring van het Burgerlijk Wetboek, deel IV, blz. BOS.

150

„Es gibt doch prinzipiell keinen Unterschied weder in „der Form noch im Wesen oder im Ursprung zwischen „den Normen des Privatrechts, oder des Strafrechts, „oder des öffentlichen Rechts und Verwaltungsrecht.” Aldus schreef Van Hamel ter gelegenheid van den 60. Geburtstag des Herrn Professor Dr. Franz von Liszt (1). Ook deze schrijver erkent dus de eenheid van het onrechts-begrip. Intusschen, we willen niet verhelen, maar in den aanvang op den voorgroud stellen, dat deze beschouwing, althans logisch, berust op de volgende overwegingen. Vooreerst deze, dat juridisch noch de Staat de logische prioriteit heeft van het recht, noch het recht tegenover den Staat; hierop baseert zich dan weer de opvatting omtrent het positieve recht. We hebben in de verhouding van beide niet zoozeer een tegenstelling, als wel een antinomie (in den zin van Kant) te zien.

Het is hier niet de plaats dit indrukwekkend probleem te bespreken. Evenmin laat het bestek van deze beschouwingen toe, een uiteenzetting te geven van de volgende overweging. Ze is deze, dat tusschen Privaat- en Publiekrecht geen principieel verschil bestaat. Zoo laat zich begrijpen, hoe zij, die ontkennen dat alle recht staatsrecht is, tot de ruime opvatting van het begrip onrechtmatig, onwetmatig kunnen komen.

Zoo is verklaarbaar, dat men telkens in ons verband kan vernemen, dat wat voor het privaatrecht geldt nog niet op het strafrecht of omgekeerd toepasselijk is. Wat het laatste betreft, nog een andere begripsverwarring is herhaaldelijk waar te nemen. Immers uitspraken als de laatstgenoemde berusten meestal op een verwarring van rechtsfeit en norm, voorts van onrechtmatigheid en strafwaardigheid. Van beide een voorbeeld.

(t) Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft XXXII, blz. 30.

151

RoELKSEMA Schrijft (1): „Wel bevat art. 350 Strafrecht „een algemeen verbod ten aanzien van het opzettelijk „en wederrechtelijk vernielen, beschadigen enz. van „goederen, die geheel of ten deele aan een ander toe-„behooren, maar een dergelijke algemeene bepaling ten „aanzien der culpose zaakbeschadiging vinden we in dat „wetboek niet.

„Een consequente toepassing dezer leer” (die van Opzoomek) „zou er dus toe leiden, dat in zeer vele ge-„vallen van zaakbeschadiging een actie tot herstel niet „zou kunnen worden toegewezen.”

Nu is het vooreerst al niet geheel juist om te spreken van een verbod om wederrechtelijk eens anders zaak te vernielen. Immers als wederrechtelijk beteekent rechtens verboden of beter: in strijd met het rechtelijk verbod, dan is het toch onlogisch te spreken van een verbod om in strijd te handelen met een verbod. Afgezien hiervan, de schrijver verwart strafwaardigheid met onrechtmatigheid. „Zaakbeschadiging” geeft den Tatbestand, het rechtsfeit aan. Ze zal in den regel wel onrechtmatig blijken te zijn, maar deze onrechtmatigheid behoort niet tot het begrip.

Meent nu Roelfsema, dat in zeer vele gevallen (en dit zullen dan ook wel zijn die van culpose zaakbeschadiging) art. 1401 niet toepasselijk zal zijn, dan kan deze meening slechts hierop berusten, dat aan de culpose zaakbeschadiging geen strafrechtelijke sanctie wordt verbonden. Uit het ontbreken van haar strafwaardig karakter concludeert de schrijver tot hare niet-onrechtmatigheid.

Een voorbeeld van een o. i. ongenoegzame scheiding en onderscheiding van rechtsfeit en norm levert Simons

(1) De beleekenis der woorden «onrechtmatig» en «schuld» in art. 1401 B. W. Proefschr. Groningen 1893, blz. 16.

J 52

op biz. 12 van zijn bekend opstel in Themis. Het nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;r heet daar: „In het moderne strafrecht, ook in het onze, „is er slechts dan een strafbaar handelen, wanneer dat „handelen in strijd komt met een bijzondere norm, „bepaaldelijk door de wet verboden”.

Nu zou men zeggen ; precies hetzelfde geldt voor het privaatrecht, ook hier moet die handeling bepaaldelijk door de wet zijn verboden. „Dit is een der grondslagen „geworden onzer individueele rechtszekerheid”. Het is vrijwel dezelfde grond, als waarop de leer van Molen-GKAAFE door SiMONS wordt bestreden. Een reden te meer, dat de opmerkingen, die volgen, aan onze uitgesproken verwachtingen zouden beantwoorden. We vernemen echter : „Anders is het bij de onrechtmatige daad”. M. a. w. de handeling, dat handelen, behoeft niét in strijd te zijn met een bijzondere norm, bepaaldelijk door de wet verboden. Natuurlijk kan dit niet de bedoeling zijn. „Hier „bestaat aansprakelijkheid zonder dat de concrete norm „behoeft te worden aangewezen, die de verrichte han-„deling gebood of de nagelatene voorschreef” ; ra. a. w. hij, die een vordering instelt op grond van schade door laten veroorzaakt, behoeft niet aan te geven, dat de wet het handelen gebiedt, althans dit gebod behoort niet tot de voorwaarden van de aansprakelijkheid. En de schrijver put juist zijn argumenten tegen de ruime interpretatie vooral uit het groote gevaar, dat door bedoelde uitlegging „de grenzen tusschen recht en moraal zullen worden „omvergeloopen” (1).

En bovendien schrijft Simons zelf : „Maar daarom wordt „met de onrechtmatige daad wel een gebod of verbod „van den wetgever overtreden, want in art. 1401 zelf is nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;^ „voor al die gevallen, waarin geen bijzonder voorschrift

(1) T. a. p. blz. 42.

153

„valt aan te wijzen, het verbod te lezen : Gij zult niet „door onrechtmatig handelen schade veroorzaken” (1). Of iets door den wetgever wordt verboden, of wel bepaaldelijk door de wet is verboden, zal wel geen verschil maken. M. a. w. het verschil dat Simons tusschen de onrechtmatige daad en het strafbaar feit zegt te zien, bestaat ook volgens eigen uitgesproken meening niet. Wat de schrijver bedoelt is echter duidelijk en blijkt hieruit: „de wet geeft geen opsomming van de onrechtmatige „handelingen, waaraan zij den vergoedingsplicht verbindt”. Het verschil ligt dus niet in de „opsomming” van de onrechtmatigheid, dus ook niet van die der onrecldmalige handelingen, maar in de opsomming der handelingen. Niet in de onrechtmatigheid ligt het verschil, maar in den „Tatbestand”; in de strafwet is deze „concreet” beter: gedetailleerd, in het burgerlijk deliktsrecht is deze ten deele ook „abstract” beter: algemeen.

Wat SiMONs noemt „handelen in strijd met eèu bijzondere norm”, beteekent in de taal van Beling (2) „typisch”; wat SiMONS noemt „opsomming van de onrechtmatige handelingen”, beteekent, opsomming van nauwkeurig omschreven „sociale doelstrevingen” (Tatbestände’). Is hier geen verwarring van „Tatbestand” en norm ?

Er kan niet genoeg worden gewezen op de noodwendigheid norm en rechtsfeit te scheiden. Vanwaar dan toch die verwarring, hoe te verklaren, dat men herhaaldelijk het onrecht gegeven acht met de verwezenlijking van het rechtsfeit? De leer der on wetmatigheid is voornamelijk van de zijde der strafrechtleeraars behandeld. In het strafrecht geldt niet : iedere onrechtmatige daalt;| wordt gestraft, maar bepaalde wel omschreven daden. Welnu, in die casuïstische omschrijving der rechtsfeiten ligt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. :i. p. bh. Kt

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie : die Lehre vorn Vei bi'eclien, 1906, passim.

154

dikwijls een element van onrechtmatigheid opgesloten. Wanneer de wet gebiedt straf op te leggen aan hem, die een ander opzettelijk van het leven berooft, zonder daarbij het vereischte der wederrechtelijkheid te vermelden, dan is hierin stellig een aanwijzing gelegen, dat de levens-berooving ook verboden is.' Toch zou het onjuist zijn te meenen, dat de onrechtmatigheid vanzelf is gegeven met de verwezenlijking van het rechtsfeit. Zeker, in den regel is de levensberooving een onrechtmatige daad. Maar is daarmee gezegd, dat levensberooving onrechtmatig is? Uit art. 282 Sr. volgt slechts, dat wellicht een levensberooving onrechtmatig zal zijn. Meer niet. Vragen we waarom ? dan is het antwoord, omdat de wet levensberooving zelden gebiedt of toelaat. Men geve zich nu rekenschap van den gedachtengang van hen, die de onrechtmatigheid met de verwezenlijking van het rechtsfeit gegeven achten. Vast staat slechts, dat de levensberooving gewoonlijk, in den regel, onrechtmatig, zelden niet-onrecht-matig is. In de aangewezen ordening van gedachten concludeert men uit de zeldzaamheid van het geoorloofd of geboden-zijn der levensberooving tot de begripsmatige onmogelijkheid der geoorloofde levensberooving, d. i. dat de levensberooving steeds onrechtmatig is.

Men heeft uit een en ander de conclusie getrokken, dat de onrechtmatigheid geen zelfstandig bestanddeel is. Hierover zal later en elders worden gehandeld.

Tatbestand en norm zijn streng te scheiden — uit het een kan niet het andere geconcludeerd worden. Een geval waarin verwezenlijking van eenig rechtsfeit nimmer rechtmatig kan zij n, is m. i. niet denkbaar. De verwezenlijking van ieder rechtsfeit laat zich denken als geboden of geoorloofd.

De onrechtmatigheid is van streng formeele natuur. Wanneer men, met vele leeraars der „soziologischen Jurisprudenz”, wenscht te spreken van materieele en

155

formeele onrechtmatigheid, dan heeft men wel te bedenken, dat voor hem, die zin en inhoud van de wet aangeeft, deze ouderscheiding volmaakt waardeloos is, wijl de materieele onrechtmatigheid met het positieve recht niets heeft uit te staan. De materieele rechtmatigheid behoort niet tot het begrip van het positieve recht, maar kan van waarde zijn voor de critiek en de hervorming van het bestaande recht en eventueel voor de toepassing van het recht.

Volgt uit hetgeen is opgemerkt de eenheid van het begrip onrechtmatig, de geslotenJieid daarvan is een aprioristische noodwendigheid voor alle juridisch ordenen. Dit geldt evenzeer voor ons Nederlandsche Recht. Trouwens alleen zoo, onder de vooronderstelling der leemte-loosheid en geslotenheid der rechtsorde, der wet, laten zich het verbod van rechtsweigering en „vrije” rechts-schepping begrijpen.

Deze dogmata worden hier niet alzijdig toegelicht. Wij volstaan met te wijzen op hunne noodwendigheid.

Eén opmerking moet ons van het hart. Er heerscht hier groote verwarring. Ten bewijze daarvan worde het volgende voorbeeld aangehaald. Kosters (1) wijst er op „hoe uit de beraadslagingen over het voorschrift van „art. 13 A. B. het verbod van „déni de justice” volgt, „dat bij leemten in de wet de natuurlijke billijkheid „door den rechter aan zijne uitspraak ten grondslag is „te leggen”. „Het wordt te dikwijls vergeten, niet slechts „door hen, die alle leemten in de wet ontkennen, dat „de geschiedenis van art. 13 ons het recht geeft leemten „aan te nemen (hoe kan het ook anders, men denke „b.v. aan het internationaal privaatrecht) en dat wij in „genoemde bepaling een vasten wettelijken grondslag

(1) De plaats van gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht, DM2, blz. 29.

156

„bezitten voor een rechtspraak overeenkomstig de be-„hoeften des levens” enz. enz. Maar een artikel dat leemten erkent en dat tevens een wettelijken grondslag voor rechtspraak bezit, is gelukkig in ons recht niet te vinden. Een wet die lacimen vertoont en ditï tevens een grondslag (een wettelijke grondslag dus!) geeft voor een rechtspraak in die... . laameuze gevallen is onbegrijpelijk. Stel uit art. 13 A. B. ware „af te leiden”, dat er „leemten” zijn en dat alsdan de natuurlijke billijkheid tot grondslag strekke. Wat zou daaruit volgen: dit toch, dat de verbindendheid (Verbindtlichkeit) van datgene wat natuurlijke billijkheid eischt, berusten zou op de natuurlijke billijkheid. Neen, zegt Kosteks, niet op de natuurlijke billijkheid maar op de wet, in deze wet heeft ze een vasten grondslag. Nu valt het in het oog, dat de verbindendheid van het natuurlijk-billijke slechts op de natuurlijke billijkheid, de verbindendheid van het zedelijke op de zedelijkheid, de verbindendheid van het rechtelijke op de wet (wil men de rechtsorde) kan berusten. Maar, zoo kan gevraagd, hoe kan dan Kosters, in geval van leemten, stellen, dat de rechtspraak in dergelijke lacuneuze gevallen in de wet een vasten grondslag heeft? De grond der dwaling is gemakkelijk te onderkennen. Als Kosters zegt eenerzijds, dat uit de beraadslagingen over art. 13 A. B. volgt, dat de natuurlijke billijkheid grondslag zij voor zijn uitspraak en anderzijds, dat art. 13 A. B. in geval van leemten een wettelijken grondslag geeft voor een rechtspraak, gebruikt hij de woorden grondslag in volmaakt verschillenden zin. De uitdrukking „natuurlijke billijkheid zij grondslag” beteekent: de natuurlijke billijkheid zij kenbron. Met de woorden : een wettelijken grondslag voor een rechtspraak overeenkomstig de behoeften des levens wordt te kennen gegeven, dat een beslissing wordt gegeven, die de wet

157 rechtvaardigt. Grondslag beteekent hier Geltimgsqaelle. In het eerste geval wordt een bewustzijnsinhoud geordend in de categorie van het zijn, in het tweede geval in die van hetbehooren. De auteur verwart „zijn” en „behooren”. Deze verwarring is de bron van de miskenning van het dogma der leemte!oosheid. Dit dogma, juist verstaan, leert immers niet, dat de beslissing voor den rechter steeds pasklaar in de wet is gelegen, maar, dat elke beslissing door den rechtsregel gerechtvaardigd kan en moet zijn. Te vaak wordt ook dit uit het oog verloren, dat de normatieve rechtsbeschouwing allerminst beweert, dat de rechter feitelijk uit de wet deduceert, dat steeds en overal de voorstelling van het concrete geval wordt gesabsumeerd orider den bewustzijnsinhoud, voorzoover die door de wet wordt „ingenomen” of bepaald. Integendeel, het zal dikwijls veeleer aldus geschieden, dat de rechter het geval toetst aan de natuurlijke billijkheid, aan de eischen van het verkeer, aan de gerechtigheid enz. en eerst daarna onderzoekt of de beslissing met de wet „klopt”. Maar wat is hiermee gezegd ? Dat de natuurlijke billijkheid enz. als maatstaf, dus in casu als verbindende en bepaaldelijk rechtsverbindende ordening geldt? Neen immers: juist het onderzoek naar de overeenstemming met, dat is in normatieven zin de rechtvaardiging door de wet, bewijst, dat, zal rechtstoepassing rcc/tfetoepassing blijven, er een statische betrekking moet bestaan tusschen de rccAtetoepassing en de rechtsorde. Wie kan nu in ernst meenen, door een beroep op de ontstentenis van dynamisch, verband tusschen beslissing en rechtsorde, aan de statische verhouding tusschen deze beide te kunnen tornen?

Het dogma, waarvan wij spreken, betreft niet de ken-maar de geldingsbi’on. Een bestrijding hiervan met de opmerking: de wet(l) verwijst mede naar de natuurlijke

158

billijkheid, raakt hoegenaamd niet de kwestie waarom het gaat. Wordt recht gesproken overeenkomstig de natuurlijke billijkheid en is voor deze rechtspraak een vasten wettelijken grondslag gelegd, dan is het volgende denkbaar: of wel de wil der wet dekt zich met de eischen der natuurlijke billijkheid enz., öf wel, de wet wil, dat ten aanzien van een bepaald punt, datgene wat inhoud is van de ordeningen der natuurlijke billijkheid, wat de natuurlijke billijkheid vordert, ook door het »wAfesubject worde nagekomen. Het eerste geval eischt geen bespreking. Maar heeft dan het tweede geval iets met het dogma der leemteloosheid uit te staan? Neen immers, want de wet verwees naar een andere Z^enbron, zooals zij doet als zij spreekt van goede trouw, goede zeden, goed huisvader, billijkheid, gebruik enz. enz. Is er nu een leemte in de wet, is er nu geen regeling getroffen ? De aanhangers der vrijrechtsbeweging roemen om strijd art. 1 van het Schw. B. G. B., als zou het koren op hun molen zijn. Is dat juist, is hier een rechtspraak sine lege (en dus contra legem)? Integendeel ; de wet verklaart, dat onder be))aalde voorwaarden recht zal zijn, dat rechtsverbindend zijn zal datgene, wat de rechter betamelijk of oirbaar zal achten. De wet laat dus in dit geval ruimte, groote ruimte zelfs voor de prudentie, voor het freie Ermessen van den rechter. Maar het is wederom de wil van den Staat die naar deze kenbron verwijst en formeel onderscheidt zieh deze verwijzing in niets van die naar het gebruik, de goede zeden, of van die, ingeval de wet bepaalt dat hij, die opzettelijk een ander van het leven berooft, gestraft zal worden met een gevangenisstraf van tm hoogste 15 jaren (en ten minste 1 dag). Is er nu geen regeling getroffen, is er nu een leemte ? Een andere vraag is, of zulk een regeling steeds beantwoordt aan wat we als laatste standaard van

159

behoorlijkheid aanvaarden. Men spreekt ook in dezen zin van leemten, maar dit is weer heel iets anders en het mag bevreemden, dat Kosters leemten en leemten niet onderscheidt. Tot dusver werd nog gesproken over , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lacuneuze gevallen, waarin de wet geen beslissing geeft.

Als Kosters opmerkt; „En al evenzeer moeten op het „terrein der leemten overwegingen, aan de natuurlijke „billijkheid ontleend, het winnen van den gedachten-„gang: dat de wet zekeren maatregel niet verbiedt en „deze dus is toegelaten” (1) — dan gebruikt de schrijver het woord „leemten” blijkbaar in den tweeden zin.

Blijkbaar toch geeft de wet dan wel een beslissing zij het ook, dat haar inhoud niet strookt met onze i4ealen en wenschen. Deze leemten zijn allerminst geschikt om te worden gebruikt als argument tegen het dogma der leemteloosheid. Met dit dogma toch wordt allerminst te kennen gegeven, dat de rechtsorde, zooals ze nu eenmaal is, een absolute waarde steeds en overal verwerkelijkt. In onze opvatting geeft bet slechts den maatstaf, het criterium voor den vorm aan, het bepaalt wat de morphè, wat het „bedingende” element is in de dingen van het recht. Juist daarom, wijl ze niets meer wil en kan zijn, daarom heeft de opmerking geen zin, dat de inhoud, de stof niet altijd geacht kan worden te beantwoorden aan een laatsten standaard van behoorlijkheid, welke deze ook zij. Wie, als Kosters, meent, dat overwegingen, ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;aan de natuurlijke billijkheid ontleend, het moeten winnen van den gedachtengang, dat de wet zekeren maatregel niet verbiedt, wie meent m. a. w. dat de natuurlijke billijkheid bij leemten — in dezen zin — het winnen ^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;moet van de wet, die blijkt met Struycken verzeild geraakt in de natuurrechtelijke wateren. Maar waarom dan

(D T. a. p.

160

niet — consequent — aan eiken rechtsregel zijn formeele rechtsqualiteit ontzegd, als zij niet een absolute waarde in zijn zoo-zijn verwerkelijkt? Voor deze consequentie wacht zich — zie ik het wel — Kosters; maar daardoor kenmerken zijn uiteenzettingen zich op dit stuk dan ook door innerlijke tegenspraak.

Met het voorafgaande heeft niets uit te staan deze andere kwestie, dat de woorden der wet een vrijheid van bewegen toelaten, of dat de rechter bij de toepassing in het concrete geval mede op de natuurlijke billijkheid acht slaat. Het is immers niet de vraag „hoe”, maar „dat” de beslissing met de wet in overeenstemming wordt gebracht. Wie echter aan de natuurlijke billijkheid den voorrang geeft boven de wet, die „handelt” sine lege, d. i. contra legem.

Missen we bij Kosters omtrent den zin van art. 13 A. B. klaarheid van gedachten, het kan niet anders of ook ten aanzieu van de waarde der werking van art. 13 A. B., zooals Kosters deze bepaling opvat, moeten we een sceptisch standpunt innemen. Reeds het eerste voorbeeld is niet bijzonder gelukkig gekozen. „De persoonlijkheids-„rechten, eer, geheimen, voor- en geslachtsnamen, om „slechts enkele te noemen, ons wetboek noemt ze niet „als rechten ; bestaat dus niet naar burgerlijk recht, „een vordering tot schadevergoeding wegens eene aan „schuld te wijten schending daarvan, wij volgen ’s Hoogen „Raads uitlegging van art. 1401 B. W. ? Een uitbouw „der burgerlijke rechtsorde in den zin van art. 13 A. B., dat „bij het zwijgen der wet naar de natuurlijke billijkheid „wordt beslist, zou hier tot de resultaten leiden, die door „volksovertuiging en levensbehoeften geëischt worden, „en bovendien met het stelsel onzer rechtsorde in haar „geheel volkomen zouden strooken.” In een noot wordt dan nog gezegd: „De bedoelde rechtsgoederen worden

161

„elders als zoodanig erkend, n.l. in het strafwetboek, „waar zij tegen strafrechtelijke inbreuk beschermd worden. „De burgerlijke rechtsorde achterhale burgerlijke inbreuk”. De schrijver gebruikt „rechtsorde” weer in tweeërlei zin. In den eersten volzin wordt „wet” tegenover „burgerlijk recht” gesteld, in den tweeden volzin „wet” tegenover burgerlijke rechtsorde, in den derden volzin beteekent rechtsorde het geheel der wettelijke bepalingen. En deze laatste rechtsorde wordt aangespoord om burgerlijke inbreuk te achterhalen. Maar deze aansporing is immers overbodig. De burgerlijke rechtsorde achterhaalt immers door en op de wijze van art. 1401 eZ^c burgerlijke inbreuk, ja ook de strafrechtelijke inbreuk. Of zou de auteur weer burgerlijke inbreuk hebben opgevat als inbreuk niet op de burgerlijke rechtsorde-wet, maar als een inbreuk op het burgerlijk Recht, hoewel de schrijver de burgerlijke inbreuk vergelijkt met de strafrechtelijke ? Maar er is meer, ook de in de noot aangehaalde volzinnen zijn weinig anders dan zinnen vol woordspelingen. Wat is in het geding? Het begrip onrechtmatig immers. Wat beteekent nu een strafrechtelijke inbreuk? Een handeling die de in de strafwet erkende rechtsgoederen aanrandt ? Welnu een blik in de wet leert ons, dat tegen een handeling zonder meer waardoor een rechtsgoed wordt aangerand nooit bescherming (n.l. straftoepassing) wordt verleend. Beteekent strafrecjitelijke inbreuk een handeling die o. m. onrechtmatig is, dan mag gevraagd wat is onrechtmatig. Eindelijk, de onderscheiding tusschen strafrechtelijke en burgerlijke inbreuken is alleen toelaatbaar voor hem die de eenheid der rechtsorde heeft prijsgegeven, maar die spreken dan ook nimmer „van het stelsel onzer rechtsorde in haar geheel”.

De rechtsorde is één en gesloten en bevat geen leemten. De wet spreekt tot ons met een onverbiddelijk „du sollst”.

i

162

Ze wil „selbstherrlich” zijn en moet daarom voor ieder denkbaar geval hare geldigheid eischen. Een absolute aanspraak op geldigheid voor begrensde gebieden is een contradictio in adjecto. Een luchtledige ruimte is slechts denkbaar als uiting van den wil der wet, den wil van den Staat, en daarmee is gezegd, dat de rechtsorde die ruimte heeft „gewild”, d. i. dat ze rechtens irrelevant is.

Intusschen geen „Schepper” eener rechtsordening vermag de gansche wereld en de draagkracht van zijne rechtsregelen te overzien. Voor een philologische of sociologische beschouwing zullen leemten, tegenspraak, onklaarheid het werk van den wetgever evengoed kenmerken als ons eigen werk. En toch zal de rechter rechtspreken en mag hij niet stilzwijgen, duisterheid of onvolledigheid der wet „voorwenden”. Hij mag niet de innerlijke waarde of billijkheid beoordeeleu en dienovereenkomstig rechtspreken. Hij zal alle leemte, tegenspraak en onklaarheid als niet bestaande, als denkmoeilijkheden hebben aan te merken.

Niet de existentie maar de evidentie van den gesloten wil, niet het daar-zijn, maar de klaarblijkelijkheid van den wil der wet is soms in het geding. De rechter behoort Staat en Recht èn Recht en Staat te beschouwen als een vrijzwevende, in zich zelf rustende, kosmos, door zich zelf gesteld, oorspronkelijk, sou verein en absoluut. Het behoeft zeker wel geen betoog, dat in onzen gedachtengang alle recht Staatsrecht is, allerminst een antwoord wordt gegeven op de vraag naar de ontstaansbronnen van het positieve recht. We geven immers niet een natuurlijke historie der wetsbepalingen, een historisch-genetische beschouwing. Wij vragen niet hoe en waaruit is het recht ontstaan. Wij spreken slechts van het begrip der wereld van het rechtelijk belmoren, d. i. de wil van den Staat. Wil niet opgevat in causalen zin (door den

163

Staat veroorzaakt) en al evenmin in psychologischen of teleologischen zin (door den Staat gewild) maar aldus dat de rechtsorde, zooals ze nu eenmaal is, den Staat wordt toegerekend (willen in normatieven zin). Anders gezegd : in „den constitutioneelen Staat” richten wij onze bonte sociale ervaring naar lijnen wier eindpunt ligt in die constructieve eenheid, die wij Staat noemen. In-tusschen die eenheid is zelve weer niet anders te ordenen dan iu de categorie van het recht. In weerwil van en dus ook dank zij deze antinomie is die eenheid van den Staat wederom de uitdrukking voor de eenheid en logische geslotenheid der rechtsorde en omgekeerd.

Men stoote zich niet aan de uitdrukking: recht is souverein en absoluut. Want hiermee wordt aangeduid, dat de rechtsorde in hare aangelegenheden het laatste woord heeft. Zoo verstaan kan men aan de rechtsorde kwalijk souvereiniteit en absoluutheid ontzeggen. Wel wordt deze beschouwing eenerzijds van Neo-Thomistische zijde: Gathrkin, voN Hertling, nog onlangs door Struycken en anderzijds door Krabbe b.v. verworpen. Struycken (1) schrijft : „Eene ordening van het gemeenschapsleven der „menschen, hoezeer ook door dwang verzekerd, is geen „recht, wanneer zij niet aanspraak kan maken op zedelijke „waardeering ; ethische postulaten, die hunne verwezen-„lijking niet vinden in eene reëele ordening van het ge-„meenschapsleven, missen het positieve rechtskarakter” (2).

(t) Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden. Eerste deel. Eerste stuk 1915, blz. 5.

(2) Men lette er op, de auteur zegt niet : behoorde niet bindend te zijn, maar: is geen recht, missen het positieve rechtskarakter. Op gelijke wijze laat Krabbe zich uit. Recht is alleen dat recht, dat ontspringt uit het originaire rechtsgevoel en rechtsbewustzijn. Wel is waar schijnt het alsof bij Krabbe de genesis en bij Struycken de waarde of qualiieit beslist, maar dat is slechts schijn.

Themis, LXXVIII (1917), 2lt;- st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11’

164

De schrijver gebruikt „recht” in tweeërlei zin : recht zonder meer, hetzij haar inhoud al of niet beantwoordt aan een laatsten standaard van behoorlijkheid en recht, welks inhoud beantwoordt aan de Idee of zooals Struycken het onnauwkeurig uitdrukt, dat „ethische postulaten verwezenlijkt”. Nu zij voorloopig daargelaten de vraag of het recht in zijn daar-zijn niet reeds „ethische postulaten verwezenlijkt”. Maar er is meer: de verplichtende instantie, de bron der verplichting is dan niet meer de rechtsorde, maar zijn de ethische postulaten.

Dit standpunt schijnt mij onhoudbaar. De rechter mag niet de innerlijke waarde der wet beoordeelen, hij mag niet vragen of de rechtsorde „ethische postulaten verwezenlijkt”. Deze bepaling heeft in de leer van Struycken geen zin. Voor den rechter staat immers vast, dat de wet zedelijk gerechtvaardigd is; zoolang dat niet het geval is, is de bepaling geen recht, en is hij, de rechter, dus uiteraard niet geroepen tot oordeelen. Op soortgelijke gronden noemt Krabbe de artt. 3, 11,15 der wet A. B. waardeloos en van geen praktische beteekenis. Recht is er alleen, voorzoover het ontspringt uit het rechtsgevoel of rechtsbewustzijn. Men zou kunnen opmerken, dat dus ook hier tusschen Krabbe en Struycken dit verschil bestaat, dat Krabbe anders dan Struycken de genesis laat beslissen. Dit is echter, zooals we spoedig zullen zien, niet juist. De vraag naar het verplichtend karakter heeft volgens Struycken in normale omstandigheden weinig beteekenis. „Dit spruit hieruit voort, dat de historische ontwikkeling „der sociale verhoudingen in een volk gewoonlijk bepaalde „positieve rechtsbronnen voortbrengt, wier bestaan en „gelding als zoodanig binnen den kring der bevolking „door ieder worden aanvaard” (1). Hoe weet Struycken

(1) T. a. p. blz. 5, C.

165

dat het bestaan en gelding als zoodanig gewoonlijk door j nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ieder wordt aanvaard ? Bovendien, wat beteekent bij

Struycken bestaan en gelding als zoodanig ? Een bestaan is of is niet, wat doet het er toe of dit bestaan wordt aanvaard ? En volgt uit het aanvaarden van het bestaan van positieve rechtsbronnen, dat zij innerlijk gerechtvaardigd zijn, dat zij ethische postulaten verwezenlijken, dat zij dus „recht” zijn? En wat beteekent gelding? Is dat een sociologisch begrip, wil dat zeggen, dat voorschriften feitelijk worden opgevolgd en dat wel „binnen den kring der bevolking, door ieder” ? Dat is natuurlijk niet vol te houden. Beteekent gelding der rechtsbronnen dit, dat zij innerlijk gerechtvaardigd zijn, wat doet het er dan weer toe of de rechtsbronnen worden aanvaard althans of ze door ieder worden aanvaard ? Maar wijzen ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;de woorden het bestaan en de gelding als zoodanig er

niet op dat hier een bewustzijnsinhoud niet wordt geordend in de categorie van het behooren maar van het zijn ? Is dit juist, dan blijft de vraag naar hare zedelijke waarde geheel onbeantwoord, een vraag die nooit onbeantwoord kan gelaten worden, wijl volgens Struycken van het bevestigend antwoord op die vraag de verbin-dendheid van het positieve recht, het daar-zijn, niet het zoo-zijn, de werkelijkheid, niet de waarde van het recht afhangt.

De schrijver leidt uit het zijn het behooren af, uit het feit, dat het bestaan en de gelding wordt aanvaard, wordt geconcludeerd tot het behoorlijke, tot het innerlijk gerechtvaardigd zijn, althans in normale gevallen. Deze conclusie is nimmer te trekken. Bovendien bevat de gt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;sententia een fictie, er wordt aangenomen, dat ieder het

bestaan en de gelding als zoodanig aanvaardt, wat in strijd is met de werkelijkheid. De grond dezer fictie wortelt in het syncretisme van methoden, waarvan de

166 inleiding talrijke voorbeelden te aanschouwen geeft, d. i. de verwarring van normatieve en explicatieve beschouwing.

Niet anders is het met Krabbe’s leer op dit stuk gesteld. Want zal de genesis voor de verbindend- of verbindbaarheid van het recht beslissend zijn, dan moet een unanimiteit der rechtsovertuiging aanwijsbaar zijn. Krabbe drukt zich te dezen aanzien aldus uit: unanimiteit van rechtsovertuiging zal zich zeldzaam voordoen (1). Hoe nu wil de schrijver zijn leer redden? Aan elke gemeenschap ligt een gemeenschappelijk doel ten grondslag, daarom moeten normen, op de bereiking van dat doel gericht, voor ieder lid der gemeenschap gelijkelijk gelden (2). Met eenheid van doel is als postulaat gegeven eenheid van rechtsnorm. Hieruit trekt de auteur nu een merkwaardige conclusie: „Waaruit volgt, dat aan de in „die gemeenschappen geldende rechtsnormen een gemeen-„schappelijke rechtsovertuiging ten grondslag moet „liggen” (3). De verzwegen sententie is deze : er is geen recht dan dat ontspruit uit het rechtsgevoel. Want noch uit het feit, dat aan elke gemeenschap een gemeenschappelijk doel ten grondslag ligt, noch uit de eenheid van rechtsnorm, welke een postulaat is, volgt unanimiteit van gemeenschappelijke overtuiging. Tenzij de auteur mocht meeneu, dat in een gemeenschap als Staat b.v. men gemeenschappelijk een doel en de middelen tot bereiking van dat doel heeft gesteld, wat toch wel niet is aan te nemen. Intusschen de rechtsnorm „vordert” — maar wat is, behoeft toch niet gevorderd — een gemeenschappelijke rechtsovertuiging (4). Waar nu naar eigen getuigenis van den schrijver deze gemeenschappelijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ï. a. p. blz. 47.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 45.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 45.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 4(1.

167

overtuiging zeldzaam is, zal bij ontstentenis van deze oorzaak (gemeenschappelijke overtuiging) ook dit eigenaardige gevolg, n.l. de uit het rechtsgevoel ontsprotene norm, ontbreken. M. a. w. uit de zeldzaamheid van unanimiteit volgt zeldzaamheid van rechtsnorm. Dit is de logische consequentie. Om deze consequentie te ontgaan wordt nu als volgt geredeneerd. De eenheid van norm bezit fun-damenteele waarde! Zij bezit de hoogste rechtswaarde (1). Dit is volmaakt dezelfde ordening van gedachten als wanneer ik zeg : de hoogste waarde van den meusch is, dat hij meusch, van een boom, dat hij boom is. Gij vergeet, merkt men misschien op, dat Krabbe spreekt over eenheid van norm, de eenheid van norm is de hoogste rechtswaarde. We merken op, dat de eenheid een postulaat is, dat elkaar tegensprekende normen onbestaanbaar zijn. De eenheid van rechtsnorm is met de rechtsnormen als object van wetenschap gegeven, ze ligt in haar daar-zijn. Daarom kan zij nimmer een rechtswaarde, laat staan een hoogste zijn. De auteur verwart waarde en werkelijkheid. Zeker, in haar zijn kan de rechtsorde een waarde verwerkelijken, maar die waarde ontleent zij nimmer aan haar zelf, maar aan een andere „waarde”, waarin zij in haar daar-zijn dienstbaar is. Deze verwarring van zijn en behooren, van werkelijkheid en waarde, opmerkelijk voor een auteur die de rechtswetenschap te verstaan geeft waardefnu^swetenschap te zijn, blijkt bijzonder duidelijk in de hanteering van het majoriteitsprinciep. De heerschappij van het gewoonterecht steunt „bij hen, „wier rechtsovertuiging daarbij tot uitdrukking is ge-„komen, op de waarde van den inhoud der norm, terwijl „bij alle anderen zij steunt op de waarde van de eenheid „der norm” (2). Zooals wij gezien hebben beteekent de

0) T. a. p. blz. 50.

(2) T. a. p. blz. 52.

168

waarde van de eenheid der norm niets anders dan de waarde van de nonnen in haar daar-zijn. De auteur onderstelt nu twee categorieën : a. een meerderheid bij wie een „gemeenschappelijke” overtuiging bestaat en h. een minderheid die deze niet deelt. Voor beide is het recht als gemeenschapsnorm (hoewel niet bij beide berustend op een gemeenschappelijke overtuiging) verbindend. Waarop berust nu de verbindbaarheid van het recht voor de eerste categorie? Blijkbaar alleen op de waarde van den inhoud der norm, m. a. w. ze ligt niet meer in haar daar-zijn, maar in haar zoo-zijn, in hare qualiteit, in haar waarde-vollen inhoud. Op grond van welken maatstaf deze norra-inhoud waardevol wordt genoemd, doet natuurlijk niets ter zake.

Maar hoe nu met de tweede categorie? Hier berust de verbindbaarheid op de waarde der eenheid, d.i. voor deze categorie is de rechtsnorm verbindend omdat zij er nu eenmaal is. Eigenlijk is ze niet, want ze is niet ontsproten aan een gemeenschappelijke overtuiging. Maar dat behoeft niet meer. Voldoende is, als zij uit het bewustzijn der meerderheid is ontsproten, de minderheid moet dan maar gehoorzamen, omdat de eenheid der rechtsnorm zoo waardevol is ; de meening van de minderheid moet wijken voor de meerderheid, ziedaar „de natuurlijke rechtvaardiging (1). Het blijkt, hoe deze auteur dus verschillende criteria aangeeft. Zeldzaam: de unanimiteit der rechtsovertuiging die de norm doet ontspruiten. In de andere gevallen is beslissend, dat de norm „ontsproot” uit de rechtsovertuiging bij gewoonterecht van de numerieke meerderheid der rechtsgeuooten, bij het wetrecht van de numerieke meerderheid der vertegenwoordiging. Het behoeft wel geen betoog, dat hier

(1) T. a. p. blz. 52.

169

ontstaansbron en niet geldingsbron bedoeld wordt, wat met het leerstuk der verbindbaarheid niets heeft uit te staan. Daarom laat de auteur deze „bron” rustig ter zijde en betoogt nu als volgt : De verbindbaarheid berust in het eene geval op de qualiteit van het recht, in het andere geval op het daar-zijn. Dit heeft natuurlijk met het rechtsgevoel, als de bron waaruit het recht ontstaat, niets uit te staan. Toch hecht de auteur aan dit rechtsgevoel te groote waarde dan dat hare rol zoo bescheiden zou zijn. Er is in werkelijkheid, zoo roept de schrijver uit, geen ander recht dan hetgeen ontspruit uit de eenige bron, die in staat is een norm tot rechtsnorm te maken ; het originaire rechtsgevoel en rechtsbewustzijn. De auteur hinkt dus op twee gedachten: recht is alleen dat recht, dat voor het forum van het rechtsbewustzijn is gerechtvaardigd en recht is alleen recht dat uit het rechtsgevoel ontspruit. In de eerste opvatting beslist de qualiteit, de luaarde van het recht, in de tweede de wording uit het rechtsgevoel. In het eerste geval hebben wij te doen met een reactie van het rechtsgevoel op normest, in het tweede geval met een reactie van het rechtsgevoel op gedragingen. Reageert in het eerste geval het rechtsgevoel op een norm negatief, dan is zij geen rec/itenorm ; reageert het positief, dan is zij wel rechtsnorm. Reageert in het tweede geval het rechtsgevoel op een gedraging negatief, dan doet zij een rechtsnorm ontspruiten, anders niet; of wel : zij doet een gebod ontspruiten bij positieve, een verbod bij negatieve reactie. Maar waar komt in het eerste geval die norm vandaan, die voor het forum van het rechtsgevoel is gerechtvaardigd en nu rechtsnorm heet? Niet uit het rechtsgevoel ! Men zal dus in het eerste geval normen moeten erkennen, wier inhoud zich richt op de verwerkelijking van het gemeenschappelijk doel, die, hoezeer aan het rechtsgevoel beantwoordend

170

en daarom bindend, toch niet uit liet rechtsgevoel ontstaan, ontsproten zijn. In het tweede geval is dit juist onmogelijk. Deze tegenstrijdigheid vindt haar grond hierin dat de auteur wordings- en geldingsbron verwart, zooals hij werkelijkheid en waarde, zijn en behooren verwart, wat van een voorstander der waardeerings wetenschap slechts kan verbazen. Dat in het eerste geval de norm niet aan het rechtsgevoel steeds kan zijn ontsproten is prima facie misschien niet zoo gemakkelijk in te zien: toch is het niet moeilijk dit aan te toonen. Het rechtsgevoel oordeelt in het eerste geval over een norm. Of deze norm ?-ecAfenorm zal zijn hangt af van de uitspraak van het rechtsgevoel. Dit kan goed- of af keuren. Keurt het deze goed, dan is er een rechtsnorm ; keurt het deze af, dan is het geen rechtsnorm. Stel nu, het rechtsgevoel reageert op een gedraging negatief, het keurt deze af, het beschouwt deze als onrechtmatig en doet dus „ontspruiten” een norm, die, zeggen wij met de heerschende leer, deze gedraging verbiedt. Deze norm is echter, zooals wij zagen, nog niet bindend, want niet de ontstaansbron beslist, maar „de waarde van den inhoud van de (rechts)norm”. Zal dus deze norm rechtsnorm zijn, dan moet daarover oordeelen het . . . rechtsgevoel. Nu is dit rechtsgevoel wel een mysterium, maar ik wil toch hopen, dat hare verrichtingen, als ik het zoo zeggen mag, vallen binnen de praedicabiliteitsfeer van zooiets als het principium con-tradictionis en identitatis. Alle „oordeelen” van het rechtsgevoel over normen, ontsproten uit reacties van het rechtsgevoel over een gedraging, moeten dus altijd en overal ‘positief, goedkeurend uitvallen. Maar zou dat rechtsgevoel dan niet verstandig doen dat oordeelen over normen na te laten? M. a. w. waren de normen, waarover het rechtsgevoel te oordeelen heeft, uit het rechtsgevoel ontsproten, dan heeft het geen zin meer de ver-

171

biiidbaarheid dier nonnen afhankelijk te stellen van de waarde van den inhoud der norm. Deze nonnen moeten dus, volgens de meening van Krabbe, uit iets anders ontsproten zijn dan het rechtsgevoel.

In den tijd blijven zijn en behooreu gescheiden. De nooit op te heffen verscheidenheid van dat, wat is en dat, wat behoort te zijn, is de diepste zin der tijdelijkheid, is de voorwaarde voor het meuschelijk leven. Was er geen verscheidenheid, schreef Windelband, vielen zijn en behooreu, vielen waarde en werkelijkheid te zamen, er zou geen willen en geen gebeuren zijn, immers alles is zooals het is, d. i. in eeuwige „Fertigkeit” (1). De voorstanders van dit syncretisme verwijzen ons telkenmale naar het volle menschelijke leven. Geeft dat menschelijke leven ons grond voor zulk een blijmoedig optimisme?

Ook elders blijkt hoezeer Struycken b.v. zijn en be-hooren verwart. De rechtswetenschap, zoo meenen wij, is een wetenschap van normen, zij heeft deze normen te leeren kennen en te beschrijven, ook al worden ze alle niet opgevolgd. Struycken oordeelt anders! „Het „kan niet op den weg liggen van een wetenschap, om, „zooals Buys haar te verstaan geeft, als staatsrechtelijk „stelsel te beschrijven een geheel van verhoudingen, „waarvan de werkelijkheid van lederen dag vrijwel het „tegenovergestelde vertoont” (2). Wanneer Buys eene wetenschap (de Staatsrec/ifcwetenschap) te verstaan geeft een geheel van verhoudingen te beschrijven, dan bedoelt Buys daarmee, redelijkerwijze, niet levensverhoudingen, maar 7’ec/tteverhoudingen, reefitelijke qualificaties van betrekkingen of verhoudingen. Bedoelde Buys levens- of machtsverhoudingen te beschrijven, hij zou koren dragen

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;Einleitung in die Philosophie, 1914, blz. 432.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. bk. 179.

172

op den molen van Struycken. Neen, Buys wil de Staats-rechtswetenschap te verstaan geven rwAfeverhoudingen te beschrijven. Dit nu kan volgens Struycken ónmogelijk liggen op den weg der (Staatsji-ecAtewetenschap wijl . . . de werkelijkheid van iederen dag vrijwel het tegenovergestelde te aanschouwen geeft. Hier heerscht een begripsverwarring. De werkelijkheid, ook de werkelijkheid van iederen dag kan toch niet anders te aanschouwen geven, dan steeds dezelfde recA/sverhouding, het een en hetzelfde stel rechten en plichten.

De recAteverhouding, waarin de gehuwde man staat tot zijn vrouw, is iederen dag — wetsveranderingen ter zijde gelaten — dezelfde; een werkelijkheid van iederen dag, die ons vrijwel het tegenovergestelde vertoont, bestaat nooit en nergens; dit geldt voor élke rechtsver- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;f houding. Deze waarheid is zoo banaal, dat we wel genoodzaakt zijn de woorden van dezen geleerden schrijver geheel anders te lezen. De schrijver bedoelt waarschijnlijk, dat sommige mannen hunne vrouwen wel eens mishandelen, dat de huurder de huurpenningen wel eens nalaat te betalen, kortom, de schrijver wil wellicht zeggen, dat de werkelijkheid van iederen dag toont, dat men „maling” aan zijn plichten heeft, dat men zijn plichten overtreedt. Is dat een grond voor een wetenschap van plichten, voor een normatieve wetenschap om het bijltje er nu maar bij neer te leggen en zich maar nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i te werpen op en in het volle menschelijke leven? Gij nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;|

zult den Heere uwen God liefhebben met geheel uw hart en met geheel uw ziel enz. Gij zult uwen naaste liefhebben als u zelve. Gij zult (weest) volmaakt zijn gelijk uw vader, die in de Hemelen is, volmaakt is. Zal Struycken volhouden, dat het niet op den weg ligt eener „theologia moralis”, om een stelsel van verhoudingen te beschrijven, waarvan de werkelijkheid van iederen dag

173

oils vrijwel het tegenovergestelde vertoont? Of zal de auteur meenen, dat hier geen disharmonie hestaat? Als Struycken ons eenmaal zal geven „een absolute recht-„vaardiging van het recht als ethisch bindende ordening „van het gemeenschapsleven der menschen” (en die) „slechts kan worden gevonden in de verhouding van den „mensch tot het absolute, tot God”, zal de auteur dan ons in zijn voorwoord liever nog op den omslag, er aan herinneren, meer nog, met den meesten nadruk er op wijzen, dat zijne rechtvaardiging, hoezeer absoluut, op wetenschap reeds daarom geen aanspraak kan maken, wijl de werkelijkheid van lederen dag ons toont hoe die verhouding tot het absolute in den tijd, en daarin leven wij toch, niet zoo is als zij behoort te zijn, d. i. „tegenovergesteld”. Zal hij dan zijn absolute rechtvaardiging aandienen als een ontboezeming, zeer warm wellicht, maar allerminst als wetenschap ? Ik kan het niet gelooveu. Dat de auteur bovendien hier het woord „verhouding” niet gebruikt in sociologischen maar in normatieven zin, spreekt vanzelf, anders ware de absolute rechtvaardiging geheel illusoir. Dit syncretisme van methoden is ook oorzaak, dat de auteur met het woord werkelijkheid eenvoudig „speelt”. Als regel is het positieve recht door waarneming der werkelijkheid te vinden en te begrijpen (1). De jurist, die een scheiding maakt tusschen de wetenschap van het geschreven recht en die van de staatkundige normen in het werkelijk staatsleven daarnaast, die ziet die regelen niet „in het licht der werkelijkheid” (2) enz. Nu heeft de schrijver in den aan vang betoogd, dat het recht „een dualistisch verschijnsel is, eensdeels behoorend tot de wereld der sociale verhoudingen, anderdeels tot die der ethische ideeën”. Het recht

(!) T. a. p. bh. 8.

(2) T. a. p. bh. 180.

174

toont zich nimmer alleen in de physisch-psychische levensuitingen van den mensch, maar altijd tevens als ethisch postulaat. Welnu, zal het streven van den auteur niet a priori onvruchtbaar zijn, dan moet de aanschouwing der werkelijkheid hem ook die ethische postulaten doen zien, m. a. w. werkelijkheid wordt dan gebruikt in den metaphysieken zin van realiteit. Maar dan is de verhouding, waarvan de „werkelijkheid van iederen dag” het tegenovergestelde te aanschouwen geeft, stellig niet minder „reëel” dan de feitelijke verhouding zelf. Hieruit zou echter volgen: dat de wetenschap van het Staatsrecht toch weer (óók) te beschrijven had, dat stel van verhoudingen, waarvan de werkelijkheid van iederen dag het tegenovergestelde vertoont, en wel hierom, wijl ze „werkelijk” zijn; maar ook, dat Buys dus in zoover vol- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;» komen gelijk had. Om aan deze consequentie te ontkomen is maar één middel : het begrip en de idee te laten samenvallen. Het staat nog zoo slecht niet met onze wetgeving, in den regel vervullen ze ethische postulaten ! Als regel toch kan door de waarneming der werkelijkheid ten onzent het positieve recht worden gevonden en begrepen. Positief recht is alleen dat recht, dat ethische postulaten verwerkelijkt !

Wijl werkelijkheid moet beteekenen de concrete empirische of zinnelijke werkelijkheid, in deze echter voor ethische postulaten hoegenaamd geen plaats is, moet de auteur in den regel bij elke regeling onderstellen „dat „zal wel in orde zijn”, deze zal wel ethische postulaten verwerkelijken. Is het niet als ware de doctor angelicas aan het woord als hij schrijft; Una est lex naturaeapud oranes? Ook hier is de auteur weer inconsequent. Recht ontleent zijne kwaliteit, zijn titel niet aan zijn vorm, maar aan den inhoud, juister niet aan het begrip maar aan de idee. Is positief recht alleen dat „recht”, dat

175

ethische postulaten verwerkelijkt, wordt dus a priori eerst de rechtsstof gewaardeerd eu verwerft zij daarna het praedicaat van positief recht, vallen dus begrip en idee samen, dan heeft Struycken geen recht meer om te zeggen : als regel kan door de waarneming enz., neen, hij behoort te schrijven: steeds kan door de waarneming enz., want de idee is vleesch en bloed geworden, de idee moet in het begrip zijn ingegaan, zonder deze idee is er immers geen begrip en dat niet in den regel, want dan zou er disharmonie kunnen zijn, maar steeds. Zoo is de „nomos” „phusis” geworden!

Voor den jurist die geroepen is den inhoud en den zin eener gegeven rechtsorde te bepalen, is de absolute aanspraak op geldigheid der rechtsorde beslissend, voor hem staat geschreven: fiat „justitia” pereat mundus. Hij is gevangen in een bepaalde rechtsorde. Hij oefent gerechtigheid, maar altijd binnen de grenzen of op de wijze door de wet te bepalen, hij is anderzijds gehoorzaamheid schuldig als de rechtsorde de gerechtigheid blijkbaar wederstreeft. Wij gelooven, dat alle recht een streven is „richtiges Recht” te zijn, doch we zien dagelijks, hoezeer deze poging heeft gefaald, zonder dat kan worden gezegd, dat het recht ophoudt recht te zijn. Gerechtigheid is o. i. wel het doel van het recht, maar — en dit is het merkwaardige — dat doel sterft, zoodra dit aan het recht het aanzijn heeft geschonken, en het recht leeft verder, hoever het zich ook van zijn maker moge hebben vervreemd. Het doel is ontstaansgrond, maar niet zijns-grond van het recht. In het gebied van het recht eischeu we, wat we op ander gebied als een betreurenswaardig verschijnsel beschouwen: de verzelfstandiging van middel tot doel. De vorm zou de zaak dienen, nu moet de zaak voor den vorm wijken. Dit zij, zoo schreef mijn leermeester in zijn Grundzüge der Rechtsphilosophie, den

176

rechter tot troost: hoe onbillijk ook een rechtsregel zijn kan, deze regel kan en zal enkel door haar zijn een doel verwezenlijken. Want, ook als de rechter, wijl de wet dat nu eenmaal wil, ophoudt „dienaar” van de gerechtigheid te zijn, blijft hij steeds „dienaar” van den vrede. Alleen hij is voor zijn taak berekend, die doordrongen is van de waarheid, dat de rechter, dienaar niet alleen van de gerechtigheid maar ook, ja vooral, van de rechtszekerheid is, dat het gewichtiger zijn kan, dat aan den strijd een einde wordt gemaakt dan dat de strijd principieel juist is beslecht, dat het daar-zijn zonder meer der ordening gewichtiger zijn kan dan haar bepaald zoó-zijn, dat „gerechtigheid te bevorderen” zijn tweede groote taak is, maar de eerste: de vrede.

Men spreekt wel, zooals we zagen, van Lücke im Recht. Men pleegt daarmede aan te duiden óf wel gevallen, waarin wij eeuige uitdrukkelijke bepaling in de wet missen, welke in een concreet geval uitsluitsel zouden kunnen geven : de wet heeft dan, zoo heet het, in het geval niet voorzien, óf ook wil men met het woord Lücke te kennen geven, dat de wet wel een regeling geeft, zelfs zulk een die aan duidelijkheid niets te wenschen overlaat, maar wier inhoud wij afkeuren, omdat de wetgever bij de vaststelling zich niet heeft gericht naar de idee van het recht. In het eerste geval zou er geen regeling zijn, in het tweede is er wel een, maar ze is principieel niet juist. Hoe heeft de rechter nu te handelen ? Het antwoord is niet twijfelachtig. Lücke in den eersten zin bestaan voor den rechter niet. De rechter, die zou verklaren, dat de wet zwijgt of onvolledig is, zou slechts stilzwijgen en onvolledigheid voorwenden. De rechter heeft uit te gaan van de leemteloosheid der wet en voor ieder denkbaar geval zal hij een beslissing hebben te geven niet zoozeer uit, dan wel krachtens de wet.

177

Ook tegenover de tweede categorie van leemten is, na hetgeen we reeds opmerkten, de gedragslijn van den rechter niet twijfelachtig. Alle recht is, zoo gelooven wij, een streven „richtiges Recht” te zijn, maar de wetgever heeft dit doel niet altijd bereikt. Steeds zal er een „Zwiespalt im Rechte” blijven; ze is een a priori en met de onderscheiding van begrip en idee vanzelf gegeven. Voor den rechter zijn deze leemten evenmin een vraag.

Er is nog een derde verschijnsel, waarop we moeten wijzen ; we bedoelen, wat men de „Gelindigkeit”, „Blanket-begriffe”, „soepele termen”, genoemd heeft; de wet bevat voor een concreet geval niet een nauwkeurig omschreven beslissing, maar laat in casu den rechter over, een beslissing te geven. In deze gevallen — en zij zijn talrijker dan men in den regel aanneemt — is, naar wij meenen, de rechter geroepen, zijn oordeel te richten naar de Idee. Immers de wetgever laat dat, wat hij zelf had kunnen beslissen, in meer of mindere mate over aan den rechter. En waar de wetgever, naar wij gelooven, steeds er naar streeft de voorschriften te richten naar de Idee, moet dit (n.l. dit streven) ook de plicht van den rechter zijn, wanneer de wetgever zijn taak als het ware aan den rechter overdraagt. Intusschen de wet beveelt dan zelf den rechter zich te richten naar de Idee, verklaart dus zelf de „juiste” beslissing tot de hare, zij bepaalt dus weer zelf wat recht zal zijn: de idee is dan vleesch geworden en houdt op te zijn „de rechte lijn”.

Wij verhelen ons allerminst dat deze meening, als zou alsdan de idee uitsluitend of mede laatste richtsnoer van gedachten zijn, zich van juridisch standpunt niet alge-meen-geldig laat rechtvaardigen. Onze opvatting is de consequentie van een a priori, van het geloof in een natuurlijk element in de rechtsorde, in de immanentie

12

178

der gerechtigheid in het positieve recht eenerzijds, ander- zijds vloeit zij voort uit de onmiskenbare waarheid, dat, waar de wet niet zelf regels voor de uitlegging geeft, de uitlegging van metagesetzlicher Natur is, metajuridisch, zoodat noch logische, noch juridische gronden zijn aan te geven, waarom in het geval van het „freie Ermessen”, de gerechtigheid b.v. het winnen moet van de belangen-waardeering. Een iegelijk zij in zijne consciëntie overtuigd !

W. Zevenbergen

Artikel 1012 van liet Burgerlijk Wetboek.

Er zijn sommige artikelen in onze Wetboeken, zeker niet het minst in ons Burgerlijk Wetboek, waarover men nooit is uitgepraat. De oorzaak daarvan is m. i. meestal te vinden óf in de belangrijkheid van het rechtsbeginsel, dat in zoo’n artikel is vervat, óf in het min of meer onduidelijke der redactie.

Maakt de belangrijkheid van het rechtsbeginsel, dat het voortdurend, dag in, dag uit, in de maatschappij met hare ontelbare schakeeringen toepassing vindt, de onduidelijke redactie van het artikel, waarin zoo’n rechtsbeginsel is neergelegd, doet maar al te dikwijls de vraag rijzen, in hoeverre een zich voordoend geval onder het artikel te brengen is.

Zoo is ook art. 1612 B. W. veel besproken, in elk handboek vindt men meerdere bladzijden aan beschouwingen over „koop breekt geen huur” gewijd, en toch ondanks dit alles vond ik in die beschouwingen zóó weinig over een geval als het onderstaandc, dat ik het wenschelijk geoordeeld heb dat geval hier iets nader te bezien (1).

„Iemand is eigenaar van twee aan elkaar grenzende, bebouwde perceelen ; nadat hij op 1 November 1915 de op een dier perceelen staande woning met daaromheen gelegen tuin zonder eenig voorbehoud verhuurd heeft, verkoopt hij op 1 Mei 1916 het andere perceel en vestigt tegelijk met dien verkoop een servituut van uitzicht ten behoeve van dat perceel ten laste van eerstgenoemd, op 1 November 1915 (dus vroeger) verhuurd perceel. De

(1) Zie ook het vonnis der Arrondissements-nechtbank Ie Zierikzee d.d. 9 Januari 1917, kg. lOOüO.

Themis, LXXVIII (1917), 2c st. 12»

180

huurder, die blijkbaar het inkijken in zijn tuin door zijn buurman buitengewoon onaangenaam en hinderlijk vindt, trekt vervolgens in zijn tuin een twee meter hoogen muur op, zoodat den buurman zijn uitzicht ontnomen wordt. Hinc lacrimae ! De buurman dagvaardt den huurder en vordert, dat deze den muur zal afbreken, zulks met een beroep op zijn servituut van uitzicht”.

De vraag rijst nu : In hoeverre kan de huurder met een beroep op art. 1612 B. W. ontkennen verplicht te zijn tot afbreken van den muur en beweren, dat hij zich aan buurman’s servituut, gevestigd na het sluiten der huurovereenkomst, niet te storen heeft (1).

Naar art. 1612 B. W. luidt, wordt door verkoop van het verhuurde eene tevoren aangegane huur niet verbroken, ten ware dit bij de verhuring mocht voorbehouden zijn. Volgens eene letterlijke opvatting van het artikel zou men den huurder terstond in het ongelijk kunnen stellen, daar er in casu geen sprake is van verkoop van het verhuurde, maar het verhuurde perceel slechts met eene erfdienstbaarheid is bezwaard. Evenwel is al langen tijd zoowel door de wetenschap als door de praktijk aangenomen, dat eene dergelijke letterlijke, en daardoor enge opvatting van het artikel onjuist is en dat onder de woorden ervan veel meer moet worden begrepen dan men oppervlakkig zou meenen.

Om te beginnen met het woord „verkoop”; hieronder valt elke vervreemding.

DiEPnuiS, Land en Opzoomer {2) stemmen in deze overeen ; zoowel in geval van verkoop als in geval van

(1) De vraag, of de huurder door hel bouwen van een muur in zijn tuin, het geliuurde al of niet volgens zijne bestemming gebi uikt, laat ik hier buiten beschouwing.

(‘2} DiKPiiuis, dl. X11, pag. 10'1; IjANIi, dl. ITI, ‘2e stuk, pag. 111; OpzoOMKii, ill. vin, pag. 350, noot 2.

181

ruiling, schenking, legaat, uitgifte in erfpacht of vruchtgebruik, kan de huurder zich tegenover den nieuwen eigenaar of rechthebbende beroepen op het feit, dat hij het goed in huur heeft en recht heeft op het genot ervan.

In art. 2605 van het Ontwerp 1820 werden behalve vrijwillige vervreemding de gevallen van uitgifte in erfpacht of vruchtgebruik met zooveel woorden genoemd ; toch mag men uit het feit, dat ten slotte in het corres-pondeerende artikel 1612 alleen het woord „verkoop” behouden bleef, niet afleiden, dat men daardoor de werkingssfeer van het artikel heeft willen inkrirapen. Uit het bij de totstandkoming van het artikel gesprokene (VooRDUiN dl. V, pag. 220 en volg.) blijkt nergens, dat men door alleen het woord „verkoop” te behouden, den huurder minder heeft willen beschermen in zijn genot; bescherming van den huurder toch is de ratio van het in het artikel omschreven beginsel ; „de bepaling der wet is in het belang van den huurder gemaakt en in het belang van het maatschappelijk verkeer” (Diephuis, dl. XII, pag. 160). Ook de Hooge Raad heeft in zijn arrest van 9 November 1906 (W. 8453) er den nadruk op gelegd, dat het artikel stond in den titel van Huur en Verhuur en niet in den titel van Koop en Verkoop, terwijl de toenmalige advocaat-generaal Mr. Ort in zijne aan dat arrest voorafgaande conclusie sprak van „een ten behoeve van den huurder geldende regel, zooals die in art. 2605 (Ontwerp 1820) vollediger was uitgedrukt”.

De wetgever heeft den huurder in eene nauwere, vastere rechtsbetrekking tot het door hem gehuurde willen brengen en plaatsen, dan waarop hij zich zonder uitdrukkelijke wetsbepaling krachtens zijn persoonlijk recht zou kunnen beroepen ; de huurder heeft aldus gekregen, wat men wel noemt een ius ad rem, waardoor hij na vervreemding tegenover den nieuwen rechtheb-

182 bende in dezelfde rechtspositie is komen te staan als had hij een zakelijk recht op het verhuurde.

De Hooge Raad heeft in gemeld arrest het woord verkoop van art. 1612 B. W. eveneens uitgebreid tot elke vervreemding, zulks met een beroep op het Oud-Hollandsch récht, waarvan men niet had willen afwijken, en met verwijzing naar sommige Ordonnanties, Placaat-boeken of Stadsrechten, waarin werd gesproken van: koop „of eenige andere alienatie” ; tevens werd volgens dat college in de meer populaire zegswijzen „koop breekt geen huur” of „huur gaat voor koop” alleen van koop gesproken als zijnde dat het meest voorkomende geval.

Is nu in het boven door mij medegedeelde geval sprake van vervreemding ?

De eigenaar (tevens verhuurder) heeft bij het vestigen van de erfdienstbaarheid van zijn recht als eigenaar om van de zaak (namelijk het verhuurde goed, thans tevens lijdend erf) „het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken” iets verkocht, iets in andere handen doen overgaan en afgestaan ; hij zal in de toekomst het uitzicht over den tuin door den buurman moeten dulden niet alleen, maar ook zich moeten onthouden van elke daad, die dat uitzicht verhindert; zijn genot is niet meer volkomen en zijn beschikkingsrecht is niet meer volstrekt, hetgeen zich openbaart, wanneer de buurman thans met een beroep op het servituut van uitzicht ’’an hem kan eischen het nalaten van handelingen, die strijdig zijn met dat servituut.

De eigenaar heeft dus ten aanzien van het verhuurde perceel eene vervreemdingsdaad verricht ; de vraag blijft nu, in hoeverre die daad tegenover den huurder effect sorteert, want de huurder is degene, die op het oogen-blik van het ontstaan van het servituut recht had op het rustig genot van het lijdend erf.

183

Het verdient hier opmerking, dat wanneer art. 1612 B. W. zegt, dat door verkoop van het verhuurde eene tevoren aangegane huur niet wordt verbroken, het woord huur moet worden geïnterpreteerd als „het genot des huurders”, zoodat het artikel voorschrijft, dat het genot des huurders, waarop deze krachtens de huurovereenkomst recht heeft, ongehinderd blijft voortduren ondanks de vervreemding. Nelissen zegt hierover in zijn bekende proefschrift over Huur en Vervreemding op pag. 260 : „Zeer zeker wordt hier het genot des huurders bedoeld ; immers eene wetsbepaling ware ounoodig om uit te spreken, dat de huurovereezikorist niet door vervreemding kan worden teniet gedaan”.

In het hierboven door mij gemelde geval is echter het verhuurde niet vervreemd, maar er is door den eigenaar eene vervreemdingsdaad verricht, die slechts betrekking heeft op eeu gedeelte van zijn eigendomsrecht op het verhuurde perceel. Aangenomen dat de buurman zijn servituut van uitzicht wel kan uitoefenen, dan zal de huurder op het oogenblik, dat hij den muur in zijn tuin gaat optrekken, meenende daartoe gerechtigd te zijn op grond van zijn recht op genot van het verhuurde, door het protest van den buurman eensklaps bemerken, dat de eigenaar-verhuurder ten opzichte van dien tuin iets van zijn eigendomsrecht heeft afgestaan, waardoor hij, huurder, beperkt wordt in zijn genot.

Wordt nu niet door zulk een daad van den eigenaar de huurder juist op eene dergelijke wijze in het genot beperkt, als waartegen de bepaling van art. 1612 B. W. hem heeft willen beschermen ? De zuiver en alleen in het belang van den huurder gemaakte bepaling (Nelissen spreekt t. a. p. pag. 271 van: louter billijkheidsmaatregel) moet hem ook tegen een dergelijke inbreuk op het genot van het hem verhuurde beveiligen.

184

Ilet verschil met verkoop of met de in art. 2605 Ontwerp 1820 genoemde andere gevallen is practisch dit, dat wanneer men den nieuwen rechthebbende toestond zich niet aan het verhuurd-zijn van het goed te storen en hetzelve op te eischen en te doen ontruimen, dit voor den huurder tot gevolg zou hebben eene volslagen onmogelijkheid van eenig verder genot van het hem verhuurde goed. Is het nu redelijk om alleen na een vervreemdingsdaad van den eigenaar, die tot gevolg heeft een volslagen onmogelijkheid voor den huurder om verder van het gehuurde te genieten, art. 1612 B. W. van toepassing te verklaren ? Het wil mij voorkomen van niet. Ik herhaal, dat de bepaling alleen in het belang van den huurder is gemaakt, hij moet vast kunnen rekenen op het genot van het gehuurde gedurende den bij de huurovereenkomst bepaalden tijdsduur ; of nu de inbreuk op dat genot door de vervreemdingsdaad van den eigenaar groot of klein is, kan m. i. niet van eenigen invloed zijn. Men zou misschien willen zeggen, dat in het bovenvermelde geval de storing in het genot toch al heel gering is, maar eene dergelijke redeneering gaat niet aan, daar als men den eigenaar-verhuurder het recht toekent tijdens een loopende huur het verhuurde perceel met erfdienstbaarheden te bezwaren, de huurder ook plotseling kan bemerken, dat het door hem gehuurde bezwaard is met eene erfdienstbaarheid van waterloop of weg ! Zou er in zoo’n geval ook geen sprake zijn van inbreuk op het genot des huurders ?

Onze Oostelijke naburen hebben met hunne bekende gave om alles tot in bijzonderheden te regelen in hun Burgerlijk Wetboek wel in het door mij vermelde geval voorzien. Nadat ten aanzien van „Grundstücke” het beginsel: koop breekt geen huur, is aangenomen, luidt § 577 Bürg. Gesetzbuch: „Wird das vermietete Grund-

185

stück nach der Ueberlassung an den Mieter von dem Vermieter mit dem Rechte eines Dritten belastet, so finden die Vorschriften der §§ 571 bis 576 entsprechende Anwendung, wenn durch die Ausübung des Rechtes dem Mieter der vertragsmiiszige Gebrauch entzogen wird.

Hat die Ausübung des Rechtes nur eine Beschränkung des Mieters indem vertragsmäszigen Gebrauche zur Folge, so ist der Dritte dem Mieter gegenüber verpflichtet, die Ausübung zu unterlassen, soweit sie den vertragsmäszigen Gebrauch beeinträchtigen würde” (1).

Ziet dus de eerste zin bijvoorbeeld op het geval, dat de verhuurder het verhuurde aan iemand in vruchtgebruik heeft afgestaan en wordt daarvoor bepaald, dat de vruchtgebruiker geheel treedt in de rechten „en verplichtingen” van den verhuurder (zulks volgens § 571), in de tweede zinsnede wordt den derde de verplichting opgelegd om bij de uitoefening van zijn recht den huurder niet te benadeelen in diens genot van het verhuurde krachtens en overeenkomstig de huurovereenkomst; is het voor den derde dus onmogelijk zijn recht uit te oefenen zonder zulk eeno benadeeling, dan zal hij zich daarvan geheel hebben te onthouden tot aan het einde der huurovereenkomst.

Al zullen zich waarschijnlijk dikwijls grensgevallen voordoen, in hoeverre er al of niet sprake is van benadeeling van den huurder in zijn genot door de uitoefening van het door den derde verkregen recht, toch lijkt mij de opvatting van den Duitschen wetgever in zooverre volkomen juist, dat de huurder nooit aanspraak zal kunnen maken op een ruimer genot dan in de huurovereenkomst omschreven is ; alleen wanneer dat genot gehinderd wordt, heeft de huurder aanspraak op bescher-

(1) § 580 luidt: Die Vorschriften über die Miete von Grundstücken gelten auch für die Miete von Wohnräumen und anderen Räumen-

186 rning ; de omvang van dat genot wordt bepaald door de in de huurovereenkomst getrokken grenzen.

Wanneer een huurder ter verzekering van zijn genot van het hem verhuurde aanvallend of verwerend in rechten moet optreden, zal hij m. i. kunnen volstaan met een beroep op zijne huurovereenkomst ; uit die huurovereenkomst toch blijkt, in hoeverre hij rechthebbende is op het genot der zaak en dat genot wordt door art. 1612 B. W. tegen latere vervreemdingsdaden van den eigenaar beschermd ; door die wetsbepaling kan de huurder zijn persoonlijk recht soms ook tegen derden doen gelden.

Hij, die in art. 1612 B. W. leest, dat door vervreemding van het verhuurde of van een deel daarvan het genot des huurders niet wordt verbroken, handelt naar de bedoeling van den wetgever ; ik meen, dat tegen eene dergelijke uitlegging van eene bepaling, die op de billijkheid is gebaseerd en voorts beoogt het belang van den huurder te dienen, geene bezwaren bestaan.

Laat mij hier eindigen met de woorden van Diefhuis (t. a. p. pag. 160); „Zij (de bepaling van art. 1612 B. W.) is volkomen redelijk tevens ; omdat eene verbintenis, eenmaal deugdelijk door de partijen gesloten (de huurovereenkomst), niet door eene handeling, die eene van dezen (de verhuurder) met een derde verricht, van hare kracht beroofd dient te kunnen worden.

B. I. ZlJLSTKA

Ontwikkeling en inhoud der Nederlandsche irac-taten sedert 1813, door Jhr. Mr. W. J. M. VAN Kysinga, Hoogleeraar te Leiden. — ’s-Graven-hage, Martinus Nijhoff, 1916.

11e schrijver van dit merkwaardig en verdienstelijk boekje vangt zijn geschrift aan met de mededeeling dat onze trac-taten zich in toenemende mate vermenigvuldigd hebben gedurende de laatste halve eeuw voor den grooten oorlog, (lie thans den tractatonstroom — moge het zijn tijdelijk — bijna geheel tot stilstand heeft gebracht. Deze „groote ontwikkeling van ons tractatenrecht” is evenwel, volgens den schrÿver, „niet of bijna niet te danken aan eenen welbewusten wensch om dat recht stelselmatig uit te bouwen; tractatenpolitiek is bij ons iets vrijwel onbekends” (blz. 27). Had de schrijver niet de woorden: bijna niet, in deze zinsnede ingelasebt, dan zoude inderdaad het vermoeden kunnen worden geopperd dat hij de tractaten over het internationaal privaatrecht had over het hoofd gezien. Uit zijne woorden aan het slot van zijn eerste hoofdstuk, blz. 2«, blijkt trouwens duidelijk dat dit niet het geval is.

Tractatenpolitiek in den zin van levendige zucht om de internationale vraagstukken, die voor allen van belang zijn, door verdragen te regelen, kan zeker wel geacht worden te liggen binnen de roeping van kleine staten; Nederland heeft daarvan onder anderen een voorbeeld gegeven toen het, meer dan twintig jaren geleden, vruchteloos heeft beproefd een internationale regeling van de territoriale zee te verkrijgen. Zoodra het evenwel de regeling van bijzondere belangen geldt, doet de zaak zich eenigszins anders voor ; vaak is dan in kleine staten zwaartillendheid waarneembaar veel meer dan in groote. Beide zijn gelijkelijk door een verdrag gebonden, maar indien één zich onttrekt en de gelegenheid tot het inroepen van een scheidsrechter ontbreekt, dan ziet de overmachtige groote staat zich gemeenlijk in de voor-deeligste stelling geplaatst. De overweging door den heer Beelaert.« van Blokland, bij gelegenheid van de behandeling van het Zalmtractaat, hiertegenover gesteld, dat ten

188

opzichte van zoodanige mogendheid het gemis van eiken band, van elk tractaat voor den zwakken staat nog veel bedenkelijker is, heeft slechts waarde voor bepaalde gevallen. Het komt toch niet zelden voor — het hierboven vermelde Zalni-tractaat zoude er van kunnen getuigen — dat de kleine staat van de onmisbaarheid van een tractaat allerminst overtuigd is en er een zekere aandrang van den grooten staat heeft moeten uitgaan om tot de onderhandeling te komen. Wanneer dan ook de hoogleeraar Van Eybinua blz. 27 zegt dat huiverigheid om zich tegenover het buitenland te binden hier te lande kan samengaan met den wensch om voordeel te trekken uit het gemis aan verdragen, dan voorzeker slaat hij den bal niet geheel en al mis; moet evenwel dergelijk samengaan worden gelaakt, dan mag dit toch in mijne opvatting alleen geschieden indien bekrompen baatzucht zich daarbij heeft doen hooren. Niet altijd is dit het geval, het kan ook de stern van het welbegrepen eigenbelang zijn geweest, naar welke niet ten onrechte gehoord is. Kleine staten verheeren slechts zelden in den toestand dat zij meer hebben aan te bieden dan te vragen ; onwil om daarvan partij te trekken mag niet als een daad van edele zelfop-otfering worden geprezen, nog minder als een internationale plicht worden voorgesteld. Moeilijk valt het mij dan ook het min loyale te zien, dat de schrijver meent op te merken in onze schroomvalligheid om tot de Berner Conventie toe te treden, blz. 27. Daarentegen ben ik het met hem eens dat de groote bereidwilligheid om tot verdragen toe te treden, dikwijls is een modebelangstelling, ontstaan uit de vrees om als een achterlijke staat te worden beschouwd, die nog buiten de groote beweging staat.

Zoo kan ik, in tegenstelling met den schrijver, het geluk onzer toetreding tot het vogelbeschermingtractaat niet ten volle waardeeren. In ons land met zijne bloeiende ooftteelt i.s het bedrijf der vogels wel eens van dien aard, dat men tot een betwijfeling van het nut hunner te zorgvuldige bescherming zoude overhellen.

De vraag door den schrijver op blz. 24 aangeroerd, waarom „materien die als aangewezen schijnen voor regeling door collectief verdrag . . den sprong van het netwerk van een groot aantal ongeveer gelijkluidende verdragen van staat tot staat naar het collectieve tractaat, maar niet schijnen te kunnen maken”, zoude voorzeker een nauwkeurig onderzoek ten volle waardig zijn. Wellicht zal de door Renault naar aanleiding dezer vraag geopperde bedenking, dat de statengemeenschap zich krachtiger uit in een collectief verdrag, op hot spoor der oplossing kunnen brengen. Vóór de toetreding der groote staten tot een collectief verdrag zal toch ongetwijfeld door hunne regeeringen ernstig worden

189

overwogen, of een krachtige band, waaraan geen der onder-teekenaars zich zal kunnen onttrekken, in hun belang dan wel in dat hunner zwakkere niede-onderhandelaars is.

Bij het bespreken der collectieve tractaten vestigt de schrijver ook de aandacht op het nog altijd in staat van wording verheerende tractaat betredende Spitsbergen (blz. 18) dat wellicht, zoo niet de oorlog ware tusschen beide gekomen, thans reeds zoude zijn in het leven getreden. Hij noemt het „het intensiefste voorbeeld van collectieve wetgeving door de beschaafde wereld bij verdrag”. De intensiviteit is natuurlijk hierin gelegen, dat, volgens het ontworpen tractaat, de te Spitsbergen gevestigde personen als zoodanig uitsluitend onderworpen worden aan de macht eener Commissie, bestaande uit drie zedelijk zeer hoogstaande rechtsgeleerden, (d’une compétence reconnue dans les questions de droit et jouissant de la plu.s haute considération morale), die haar gezag op het eiland door een vrederechter en een commissaris van politie zal doen uitoefenen. Dit gezag zal evenwel niet meer dan een eenvoudig politiegezag zijn, want de ingezetenen blijven hunne nationaliteit behouden en staan terecht voor de rechterlijke macht van hun eigen land. Spitsbergen zal een grondgebied vormen dat geen staat is, mitsdien geen regeering zal hebben en evenmin onderdanen, waai geen grondeigendom zal bestaan, waar iedereen, van welke nationaliteit ook, zich vrij zal kunnen vestigen, en dat zich zal verheugen in een altijddurende onzijdigheid. Wij hopen van harte dat onder de tallooze gelukkige gebeurtenissen, die na het sluiten van den vrede mogen verwacht worden, de totstandkoming van deze nieuwe en geheel oorspronkelijke volkenrechtelijke schepping niet moge ontbreken

Niemand zal den schrijver zeker tegenspreken wanneer hij (blz. 36) zegt dat het reciprociteitskarakter der tractaten een zeer algemeen voorkomende eigenschap is. Het ligt toch in den aard der zaak dat elke regeering, die niet door overmacht wordt gedwongen tot het sluiten van een tractaat, voor zich zelve zooveel tracht te bedingen als het mogelijk is te verkrijgen ; in elk geval zal zij er zeker op bedacht zijn om niets af te staan zonder daarvoor een vergoeding te erlangen. Vandaar de gewoonte om, voor zoover dit mogelijk is, geen gunsten of voordeelen aan zijnen mede onderhandelaar toe te staan zoo men die niet wederkeerig van hem kan verkrijgen. Intusschen mag hierbij niet uit bet oog worden verloren dat deze wederkeerigheid, indien zij als verbindend richtsnoer bij onderhandelingen voor de regeering wordt vastgesteld, tot groote onbillijkheden kan leiden. Dit is vooral in het land der bescherming bij uitnemendheid, de Ver-eenigde Staten van Amerika, het geval geweest; de schrijver spreekt (blz. 37) van een bekende Amerikaansche opvatting

15)0

ten dezen opzichte die hij, niet ten onrechte, begrijpelijk noemt. Er zijn echter wel eens in de Vereenigde Staten opvattingen gehuldigd die veel verder gingen. Zoo kwam, en komt misschien nog, in het Amerikaansche tarief een bepaling voor, dat geen land eenige begunstiging ten opzichte van het tarief kan erlangen, indien het zelf ook niet eenige vermindering op het zijne heeft toegestaan. De onredelijkheid eener dergelijke bepaling zal moeilijk ontkend kunnen worden, wanneer men slechts bedenkt dat dus een land, dat geen invoerrechten heft, nimmer voor een verlaging van het Amerikaansche tarief in aanmerking kan komen. Het moge waar zijn dat op dit oogenblik dergelijke landen niet bestaan, maar dit neemt niet weg dat een land met een zeer laag tarief dikwijls niet in de mogelijkheid zal zijn om nog verlagingen toe te staan, terwijl landen met zeer hooge tarieven daartoe zeer gemakkelijk kunnen overgaan. Voor de landen waar de vrijhandel in eer is en de Amerikanen daarvan voordeel trekken, zoude het dus bijna zijn uitgesloten om datgene te verkrijgen wat landen met hooge beschermende rechten zonder moeite kunnen verwerven.

De ruimte waarover wij beschikken is niet van zoodanigen omvang, dat wij den ganschen schat van wetenswaardigheden omtrent inhoud, strekking en werking der Nederlandsche tractaten, dien de schrijver ons aanbiedt, kunnen uit putten.

Wij moeten ons vergenoegen met het geven van een kort overzicht van zijn geschrift. Na de ontwikkeling van het trac-tatenrecht in Nederland sedert de herwinning van ons onaf hankelijk volksbestaan te hebben nagegaan, wijst de schrijver allereerst op het niet nationale en op het reciprociteits-karakter van dit recht. Met niet-nationaal bedoelt hij dat het nationale recht in den regel niet door de tractaten wordt gewijzigd dan alleen daar waar het geldt rechtsverhoudingen waarbij vreemdelingen betrokken zijn, of toestanden die in verband staan tot het verkeer van personen, goederen en nieuwstijdingen met het buitenland, of gemeenschappidijke l)elangen van landstreken die gedeeltelijk tot het grondgebied van aangrenzende landen behooren. Vervolgens beschouwt de schrijver achtereenvolgens het staatsrecht, het administratief recht, het privaatrecht en het strafrecht der tractaten. Het eigenlijke volkenrecht wordt alleen in het voorbijgaan op blz. 24 vermeld, geheel in overeenstemming met het bestek dat de schrijver voor zich had opgemaakt; het was hem toch in hoofdzaak te doen om de plaats aan te wijzen die de tractaten ten opzichte van de wetgeving en het bestuur in Nederland innemen. Hij heeft met zorgvuldigheid deze taak volbracht, ik twijfel er dan ook niet aan of zij, die met een wetenschappelijk doel of ter wille

191 der praktijk zijn boek zullen raadplegen, het slechts zelden onvoldaan zullen ter zijde leggen.

Een enkele opmerking zij mij nog veroorloofd; in zijnen verdienstelijken ijver om zooveel mogelijk stelselmatig te ordenen, komt het mij voor dat de schrijver er wel eens toe wordt gebracht om als regel vast te stellen wat niet meer is dan een vaak — niet altijd — gevolgde gewoonte. Men vergete niet dat regelmatigheid van vorm in het internationaal tractatenrecht veelal niet te verwachten is, omdat daarbij onderhandeld wordt met verschillende regeeringen en dan nog wel door de verschillende personen die afwisselend aan het hoofd van Buitenlandsche Zaken staan, en die de bestendigheid, die in zaken van binnenlandsche wetgeving en bestuur moet en kan heerschen, niet behoeven in acht te nemen Dikwijls eischt daarenboven het belang der zaak, zoodra eenmaal omtrent een gewichtig punt eenstemmigheid is verkregen, dat de goede uitslag der onderhandeling niet in de waagschaal worde gesteld door het opwerpen van bezwaren betreffende den vorm.

Als toelichting tot de gemaakte opmerking, waarvan wij het gewicht vooral niet te hoog wenschen te zien geschat, wijzen wij op een uitspraak van den schrijver (blz. 106) waar hij zegt: bij zeeschepen geschiedt de erkenning der vreemde meetbrieven onder beding van wederkeerigheid bij Koninklijk Besluit, dus zonder verdrag. Wel verwijst een noot naar ons verdrag ^arrangement) met Zweden over deze aangelegenheid, maar deze uitzondering staat niet alleen. Wij hebben ook een dergelijke overeenkomst gesloten met Rusland, 4/17 September 1912.

Laat ons eindigen met het uitspreken van den wensch, dat welhaast de zoo vurig verlangde vrede een tijdperk opene, waarin de schrijver een nieuwen en rijken oogst moge kunnen inhalen, waarvan de bearbeiding hem de gelegenheid zal kunnen geven tot een tweeden druk van zijn nuttig werk.

W. H. DE Beaufort.

Het zesde hoofdstuk onzer Grondwet, door Mr. A. J. M. H. BORRET S. J..

De Redactie van dit tijdschrift noodigde mij uit, eene beoordeeling van bovenvermeld proefschrift te geven, waarmeé Mr. A. J. M. H. Borret 30 Juni 1915 den graad van doctor in de staatswetenschap aan de Rijksuniversiteit te loeiden verwierf. Aan welk verzoek in de volgende bladzijden wordt voldaan.

Deze dissertatie van 274 bladzijden staat op hooger peil dan veelal door proefschriften wordt, en kan worden bereikt. Zij maakt den indruk vervaardigd te zijn door iemand van rijperen leeftijd. De Schrijver behandelt het gansche zesde hoofdstuk onzer Grondwet, en wel op zeer degelijke wijze. Hij staat verre boven zijn onderwerp; beheerscht het geheel. De rangschikking van de stof laat niet te wenschen over, en eene uitvoerige inhoudsopgaaf vergemakkelijkt het overzicht. Hoezeer de Schrijver zeer stellige meeningen verdedigt, is toch de bestrijding van andersdenkenden waardig. Het geschrift laat zich gemakkelijk lezen; is noch wijdloopig, noch gedrongen. Taal en stijl zijn goed verzlt;',rgd. Wijl aan een en ander in dezen tijd niet zelden veel ontbreekt, wil ik toch niet nalaten aan te wijzen, waarin zelfs hier m. i. wordt te kort geschoten.

Het aantal drukfeilen is gering. Op blz 27 staat: „regeling”, in plaats van regering; op blz. 75: „bedienden” voor bediende; op blz. 36 en 95: „onmiddelijk” ; op blz 96: „het aanbeden beginsel”; op blz. 129: „bepalng”; op blz. 133: „voldoende”, voor voldoenden; op blz. 149 wordt, hoezeer het is het onderwerp van den zin, geschreven : „den mächtigeren, zelfs beteren invloed” enz.; op blz. 153 staat: „wilde”, voor wilden; op blz. 156: „volmaakste”.

Kleine gebreken van taal en stijl zijn de volgende. Op blz. 6 leest men : „den vorm en kleur te geven”, hoezeer kleur is van vrouwelijk geslacht In den regel iaat de Schrijver de dubbele punt weg, waar die noodig is ter aanduiding van eene nieuwe lettergreep. Zoo telkens, als ge8])roken wordt van „beïnvloeden” (blz. 8, 18, 68, 86, 164, 247, 256); op blz. 105, bij geïnterpreerd; op blz 115, 117, 118, bij geïntimeerde; op blz. 118 bij geëischte; op blz. 175 bij geïnfluenceerd; op blz. 225 quot;bij geëerbiedigd (beter o]) blz. 89); op

193 blz. 233 bij toeëigende; op blz. 252 bij geïncrimineerde (1). Voorts wordt op blz. 219 driemaal geschreven: „of”, waar het moest zijn: öf. En soms „religieuse” (blz 181. Maar „religieuze” op blz. 9, 10, 11. 94, 183).

Op enkele Germanismen stuit men ; zoo het genoemde beïnvloeden; voorts inboeten (blz. 23, 180); aangewezen op iets (blz. 45, 46); bemerkingen (blz. 53, 105, 218, 219); bijgestemd (blz. 78); daarstellen (blz. 110); bewaarheiden (blz. 158).

Dan gewaagt de Schrijver van „het overeenkomstige aanrakingspunt” (blz. 40); van op het oog hebben, — wat het geval kan zijn met een pap, — wanneer hij bedoelt het oog hebben op iets (blz. 69, 157, 185, 205, 240, 261); en van „medezeggingschap” (blz. 88, 91, 141, 175, 180, 259, 262, 263) voor medezeggenschap. Óp blz. 28 vindt men : „De meest mogelijk volkomen godsdienstvrijheid” enz ; op blz. 33: „de drie eerste”; op blz 148: „de twee laatste”; op blz. 40: „de vier voornaamste”; op blz. 197: „De twee voornaamste”; op blz. 153: „met zulk overdreven angstvalligheid”; op blz. 159: „het onderscheidenlijk politiegezag”.

Üp blz. 149 leest men: „Wij willen gaarne toegeven, dat het mogelijk is. dat er wellicht reeds dergelijke vereeniging bestaat” enz.. Waar het door mij gecursiveerde te veel is. En op blz. 178: „Meerdere andere vragen” enz.. Hier is het „Meerdere” onjuist; en naar de bedoeling (meer) overbodig.

Voorts is de Schrijver sterk in het maken van minder fraaie zelfstandige naamwoorden, waar de vorm van het werkwoord ware te verkiezen. Zoo: „overlating” (blz. 21); „in practijk brenging” (blz. 33); „instandhouding” en „terugbrenging” (blz 34); „totstandbrenging” (blz 35, 103); „weergeving” (blz. 70. 101); „inwinning” (blz. 140); „subsidie-verleening” (blz 185); „stopzetting” (blz. 209); „inwerkingtreding” (blz. 219, 235); „lagerstelling” (blz. 230); „nastreving” (blz. 236); „verhelping” (blz. 244); „overneming” (blz. 254).

Dan stopt de Schrijver, gelijk velen doen, vaak onnoodig „er” in den zin. Aldus op blz. 73 en 110: dat „er geen onderscheid bestaat”; op blz. 120: „datde kerkgenootschappe-lijke band vóór alles er een is”; op blz. 149: „dat er . . dergelijke vereeniging bestaat”: op blz. 158: „dan blijft er toch nog over”; op blz. 226: „Daar immers betoogden wij, dat de banden . . . volstrekt niet er eene (een ?) zal behoeven te wezen”; op blz. 246: „Er is reeds gezegd” enz..

Zelfs heeft men het dubbele „er” op blz. 98: „Er zijn er zelfs eenlgen” ; op blz. 153: „er Avaren er ook velen”; op blz. 263: „er waren er velen”, enz..

(1) Wel komt de dubbele punt voor op «geëigende» (blz. 11); op «tbeorieën» (blz. 15); op «categorieën» (blz. 12.5); «israplitisc.be»(blz. 128); «processiën» (blz. 16, 157).

194

Veel prijs schijnt de Schrijver te stellen op de eenigszins vreemde uitdrukking: „om wille” (blz. 4, 11, 129, 148, 187, 207, 209, ‘225, 232, 240, 243, 244, 250, 262, 263}. Waarmeê nauw verwant is het „om reden” op blz 244.

Enkele malen is — voorzoover ik naging — eene aanhaling niet nauwkeurig. Op blz 262 die uit Thorbecke’s Bijdrage enz.. Ook is de plaats, waar men het aangehaalde vindt, niet, zooals aan den voet der bladzijde staat, blz. 108, maar blz. 103/04. En op blz 264 is. en met niet geheel juiste punctuatie, iets overgenomen, niet van blz. 375 der daar vermelde Handelingen, maar van blz. 376.

Eindelijk zij, wat het uitwendige aangaat, nog vermeld, dat Roomache litteratuur met kwistige hand is verspreid ; maar dat Gkoe.v van Prinstere a nergens uit de eerste hand wordt aangehaa,ld; wêl: op blz. 139 noot 3, uit de tweede (1) ; dat de Schets enz. van Lknting Romeijn geheel onvermeld blijft; dat, hoezeer de dissertatie van Mr. Schokking herhaaldelijk wordt genoemd, zij echter gemist wordt op blz. 2‘2 noot 1, waar men haar bovenal zou verwachten.

Voor de nadere bespreking van het proefschrift acht ik doelmatig een kort overzicht van den inhoud te doen voorafgaan.

Het zesde hoofdstuk der Grondwet moet volgens den Schrijver geven eene regeling, niet van den godsdienst zelve, maar slechts van de aanknoopingspunten, waar het godsdienstige leven het maatschappelijke raakt (blz. 14). Daarom wil hij het opschrift van het hoofdstuk doen luiden : P«n de godsdienstige aangelegenheden. Zoo werd tevens aangegeven, dat eenheid van opvatting tusschen de verschillende artikelen heerscht (blz. 4, 7, 14, 56). Ook moet het hoofdstuk, wat betreft de verhouding van den Staat tot de godsdienstige aangelegenheden, eene alles omvattende regeling behelzen (blz. 127).

Thans ontbreekt eenheid van gedachte, en is de eigenlijke grondgedachte van het hoofdstuk niet slechts meer doctrinair

(4) Zelfs v ndt men op blz. 91/9‘2 het volgende. Nadat de Schrijver uit Dr. Fokkema’s proefschrift { De godsdienstig-wijsgeerige beginselen van Mr. G. Groen van Prinslerer) eene ineêdeeling omtrent Ghorn van pRiNSTKnKn’s standpunt heeft aangehaald, merkt hij op, dat de bedoeling van Groen wellicht eenigszins anders was, als men naar luid van het door IJr. Fokkema geschrevene gerechtigd ware te meenen. «liet is trouwens» — zoo leest men dan «geen letterlijke aanhaling uit Groen’s geschriften». Waarna de Schrijver uit bet vei'band met eene andere voorstelling van llr. Fükkem.a nader meent te kunnen afleiden welke Grokn’s eigenlijke bedoeling was. Als gold bet hier mondeling geuite gevoelens, of voor den Schrijver ontoegankelijke geschriften.

195

dan experimenteel (blz. 66), doch ook verkeerd. Sedert 1848 toch is deze, dat de Regeering tegenover de Kerken alleen repressief optreedt (blz. 16 en volgg.), zij het al, dat dit beginsel niet duidelijk werd uitgesproken. Ook gaan sommige bepalingen — de artt. 167, 176, 171 al. 2, 172 — daartegen in. Voorts werd door de Regeering met de wet van 10 Sept. 1853, op de Kerkgenootschappen, de repressieve gedachte losgelaten, welke wet èn op zichzelve èn in hare bepalingen met den geest der Grondwet strijdt (blz. 22). Moge de wijze, waarop van het stelsel van staatsonthouding bij de wet van ’63 afgeweken is, zijn af te keuren, toch verheugt zich de Schrijver over dat afwijken op-zichzelf. Ook is de gedachte van staatsonthouding steeds meer verzaakt; zoo in het sub-sidieeren van het bijzonder onderwijs; In het besef, dat de Staat zich de „rechten der zwakkeren” moet aantrekken (blz. 25/26). Welnu, in dien geest moet ook hoofdstuk Vl der Grondwet gewijzigd worden Het neutraliteitsbeginsel moet vervangen worden door dat van steunen (blz. 3lj. Er is veel behoefte aan godsdienst. De Staat moet in don bloei en de ontwikkeling van het godsdienstig leven zijner onderdanen deelnemen (blz. 26). En de vraag, of de godsdienst daardoor niet kwam onder contrôle van den Staat, meent de Schrijver ontkennend te kunnen beantwoorden (blz. 27). Immers ware men dan in flagrante tegenspraak met de geschiedenis van het Nederlandsche staatsrecht in zake godsdienstige aangelegenheden. Ook moeten bij de wijziging van hoofdstuk Vl der Grondwet de thans levende Nederlandsche staatsrechtsgedachten tot punt van uitgang worden genomen. En van geene gedachte is ons staatsrecht meer doorkneed dan van geheele godsdienstvrijheid, voorzoover deze niet tot benadeeling van het maatschappelijke leven wordt misbruikt Ook verwerpt de Schrijver die vrijheid niet on voorwaardelijk. Zijn de burgers van eenen Staat niet eensgezind in godsdienstige overtuiging, dan kan het verleenen van geheele godsdienstvrijheid (burgerlijke verdraagzaamheid), hoezeer een „noodzakelijk kwaad”, toch als dure plicht der burgerlijke Overheid zijn te beschouwen (blz. 30).

De Staat — dus heet het verder — heeft zijne bemoeienis met de godsdienstige aangelegenheden te regelen overeenkomstig de betrekking, waarin de godsdienst tot het maatschappelijk leven staat. Dus zullen de aanrakingspunten dezelfden zijn, als tusschen een en ander. Dan moet bij het vaststellen van de houding van den Staat tegenover deze aanrakingspunten het maatschappelijk leven doel zijn Daarom is de Staat verplicht, eenerzijds het godsdienstig leven te bevorderen wegens het goede daarvan voor de maatschappij ; anderzijds af te wenden het gevaar, dat de vrijheid van godsdienst voor haar medebrengt.

Themis, LXXVIIl (1917), 2p sl.

196

Alzoo komen deze vier punten voor regeling in de Grondwet ter sprake ( blz. 33/34) :

lquot;^. de Staat tegenover het misbruik van de individueele vrijheid in dezen (art. 167 Gw.);

• 2“. de Staat tegenover het misbruik van de vrijheid tot het oprichten van godsdienstige vereenigingen (art. 168 Gw.);

• 3°. de Staat tegenover het verstoren van de maatschappelijke orde door het genootschappelijk godsdienstig leven (art. 170 Gw.);

• 4”. de wijze van instandhouden en bevorderen van het godsdienstig leven (art. 171 Gw.).

Ad I. Volgens den Schrijver kan men in het slot van art. 16/ Gw. („behoudens de bescherming der maatschappij en barer leden tegen de overtreding der strafwet”) lezen het preventieve stelsel. Daarom moet die bepaling vervallen. Voorts omvat het belijden, waarvan het artikel in de eerste helft gewaagt, het godsdienstig gebied niet geheel en heeft daarvoor ruimer begrip te komen. Eindelijk moet wel strafbaar blijven wat strafwaardig is. Maar zonder willekeur. Derhalve zij het christelijke van onzen Staat, in historisch-zcdelijken zin verstaan lt;1), grondslag voor wetgever en onderdaan.

Art. 167, dat eigenlijk het beginsel ook voor de andere bepalingen moet bevatten, luide daarom:

Niemand kan op eenigerlei wijze belemmerd woiden in de uiting en naleving zijner godsdienstige overtuiging, mits daarbij de grenzen der christelijke zeden niet worden overschreden.

De Slaat moet van zijne in historischen zin opgevatte algemeene christelijke gezindheid belijdenis doen; zich op christelijk-ethisch standpunt plaatsen (blz. 61 62). Dat waarborgt de godsdienstvrijheid, die thans ook aan Joden en Mohamedanen toekomt. Mochten dezen echter overgaan tot handelingen, die indruischen tegen den zedelijken grondslag van het Nederlandsche rechtsbestel, en die dan ook meeren-deels reeds strafbaar zijn gesteld, zooals polygamie, dan zou beroep op godsdienstvrijheid niet baten.

Uit anuere staatsregelingen wordt dan aangetoond, dat

(1) Naast de godsdienstige beteekenis beeft «christelijk» — dus merkt de Schrijver op - allengs ook die van een «algemeen zedelijk begrip» ontvangen. «Zoo is het woord «christelijk» geworden tot een benaming, waarmede worden aangeduid de landen, wier beschaving zich uit hot christendom heeft ontwikkeld, wier wetgeving, ook heden ten dage nog, van christelijke beginselen is doortrokken. Daarom spreekt men van christelijke staten en bedoelt daarmede een door allen begrepen verschil aan te geven met h.v. heidensche, maliome-daansche of' boeddhistische staten.» (blz. 57)

197 dergelijke beperkende grondslag ook elders is aangenomen.

Ad 11. Bij de bespreking van dit punt wordt, nadat is opgemerkt, dat eene omschrijving van het karakter van kerkgenootschappen in onze wetgeving ontbreekt, eenigszins uitvoerig (blz. 83—104) stilgestaan bij de theorie van scheiding tusschen Kerk en Staat. Volgens Mr. Bokret bedoelde men met dit stelsel, toen het, reeds lang vóór Cavouk zijn chiesa libéra in libero atato uitsprak, inde leer der staatkunde binnentrad, „een volledig breken met de oude middeleeuwsche verhouding van het kerkelijk gezag tot de burgerlijke overheid.” Kerkelijk en burgerlijk gezag „zouden voortaan gescheiden naast elkander staan zonder verder aanknoopings-punt dan voortvloeit uit het feit, dat de kerkgenootschappen als onderdeden zijn ingelijfd in en dientengevolge onderworpen aan het alles omvattende staatslichaam.” Zelfs stelde men „de kerkgenootschappen met particuliere vereenigingen volkomen gelijk. Ten minste zoo luidde het beginsel.” Ook moet naar het beginsel de Staat vrij van allen godsdienst zijn, daar scheiding van Staat en Kerk werd geproclameerd krachtens de gelijkstelling van alle godsdiensten. Echter hield men zich in de practijk vaak weinig aan het beginsel, „wijl men te gemakkelijk meende met de Kerk als machtsver-schijnsel te hebben afgerekend.”

De goede verhouding tusschen Staat en Kerk brengt mede, dat de „gemengde aangelegenheden” in onderlinge verstandhouding geregeld worden. Bij gebrek aan overeenstemming is het „boven allen twijfel verheven,” dat „aan de Kerk het recht der eindbeslissing toekomt. Waar botsing van belangen is, daar behooren die belangen op den achtergrond te worden geschoven, die van mindere orde zijn.” Hetgeen „de indirecte macht der Kerk over den Staat wordt genoemd”. (1)

(t) Van die indirecte macht geeft Tancréde Bothe, Traité de droit naturel théorique et avpliqué, dl. I (1885), blz. 174, deze beschrijving : «L’Église a la suprématie non seulement dans les allaires appelées mixtes, qui de leur nature touchent aux intérêts sjdrituels ou morau.x et aux intérêts du temps, mais aussi dans les allaires temporelles, c'est-à dire intéressant par elles-mêmes la prospérité et non le salut, lorsqu’en fait elles ont un côté moral. L’Eglise peut interdire aux souverains les mesures qu’ils seraient disposés à prendre au détriment du christianisme, ou annider les décisions prises, s’il est trop tard pour les prévenir. Elle peut exiger d’eux les mesures temporelles réclamées par le bien des âmes, ou même, en cas de refus, agir en leur place. En un mot, l’autorité religieuse a un pouvoir indirect sur les allaires temporelles.»

•loSEl'H Bikdkhlagk, Die soziale Eraqe, 7de dr. (1907), blz. 133, schrijft over dit punt het volgende: quot;Weil .... der Staat aus .Menschen besteht, die auch bei ihrem Streben nach dem zeitlichen Lebensglücke an das Besetz Gottes gebunden sind, welches von der

198

Ofschoon „er scheiding is tusschen de geestelijke en de wereldlijke macht,” zoodat „ieder zieh aan eigen terrein heeft te houden,” is toch „het staatsrechtelijk beginsel van scheiding van Kerk en Staat voor de Kerk geheel onaannemelijk” enz.. „Want het brengt voor de kerk mede een onderworpenheid aan het staatsgezag, maakt het bestaan en de rechtsbevoegdheid der kerk afhankelijk van het goedvinden van den wereldlijken wetgever. De gemengde aangelegenheden worden eenzijdig door het staatsbestuur geregeld zonder het kerkelijk gezag dienaangaande te hebben gehoord, of als men rekening houdt met de wenschen der kerk, dan is het uitsluitend om redenen van opportuniteit, uit vrees voor moeilijkheden of om van een lästigen politieken tegenstand te worden ontslagen.” De Syllabus heeft dan ook het scheidings-beginsel veroordeeld.

Het Nederlandsche staatsrecht huldigt mede dat beginsel. In 1848 heeft men bedoeld het in de Grondwet neêr te leggen, al werd het daarin niet uitdrukkelijk vermeld. Terwijl Thoubkoke daarbij stellig van de opvatting uitging, dat Kerken met particuliere vereenigingen in het algemeen zijn gelijk te stellen. En tegenover Mr. Everts, die voor ons staatsrecht het bestaan van scheiding tusschen Staat en Kerk loochent, merkt de Schrijver op, dat genoemd stelsel niet, gelijk de naam kon doen meenen, het naast elkaar bestaan van twee onafhankelijke sferen bedoelt, maar „juist (is) uitgevonden om aan den toestand van onafhankelijkheid der kerk, welke alleen met hare leer strookt, een einde te maken. De beteekenis der scheiding” — dus gaat hij voort — „werd hierin gezocht, dat het staatsbestuur zich door geene godsdienstige en kerkelijke invloeden mocht laten leiden, maar eigenmachtig moest beslissen, al wat het tot het gebied zijner wetgeving meende te behooren.”

Overigens is Mr. B gt;beet van oordeel, dat onze wetgeving meer aandacht schenkt aan godsdienstige vraagstukken dan met het strikte scheidingsbeginsel strookt, gelijk daarvan getuigen de wet van ’03, art. 171 al. 2 Gw , de eedskwestie, het bijzondere recht voor bedienaren van den godsdienst. Ook meent hij, dat het hoofdbeginsel der scheidingstheorie.

Kirche gelehrt und ohne Irrtum bewahrt wird, so ergibt sich in dieser Beziehung eine Art Unterordnung des Staates unter die Kirche, welche man als indirekte Gewalt der Kirche in weltlichen Angelegenheiten zu bezeichnen pllegt »

Over die indirecte macht, doch met bedenkelijke tegenstelling, handelt Stmil in Der Protestantismus als politisehes Prineip, 2de dr. (18.53), blz. 51 en vob'g..

Ilot hoogste aanzion. dat aan de geboden lion’s tockomt in eiken kring, wordt voor den Boomsche tot eene macht van zijne Kerk over den Staat,

199

als zouden kerkgenootschapj)en met particuliere vereenigingen gelijk staan, te onzent niet opgaat blijkens de memorie van beantwoording in zake de wet van 22 April 1855, welke memorie doet zien, dat deze wet juist niet op kerkgenootschappen van toepassing is.

De Schrijver wil godsdienstige vereenigingen in het algemeen toelaten onder hetzelfde voorbehoud, als bij het eerste punt is gemaakt, dat de grenzen der christelijke zeden niet worden overschreden. Ken onderdeel dier vereenigingen vormen de kerkgenootschappen, waaronder hij begrijpen wil alles wat heden ten dage als zoodanig bestaat, benevens wat zich later als kerkgenootschap vormen mocht door scheiding, splitsing of deeling uit de bij het in werking treden der voorgestelde bepaling erkende kerkgenootschappen.

Voorts heeft de wet te regelen: a. de kracht, welke de staatsorganen aan kerkelijke reglementen en voorschriften moeten toekennen (de wet van ’53 kon dan vervallen); b. de wijze waarop, en de gevallen, waarin bij wetgeving en bestuur het gevoelen der kerkgenootschappen moet worden ingewonnen.

Wat het sub a. genoemde betreft, dient zulks om een einde te maken aan conflicten tusschen het kerkelijke en het civiele recht, gelijk in het proces tegen den Heer Boele van Hensbrosk in zake den kerkdijken hoofdelijken omslag, de rechtskracht der kerkelijke regelingen uitsluitend werd getoetst aan do voorschriften van het civiele recht.

Het artikel, door den Schrijver ontworpen, luidt naar het vorenstaande dus:

Onder hetzelfde voorbehoud is de vonning van godsdienstige vereenigingen, overeenkomstig hef in art..9 bepaalde, vrij.

De kerkgenootschappen zijn onafhankelijk in bun ontstaan en genieten, onder voor alle gelijke bescherming, volledige onafhankelijkheid in eigen kring

Nieuwe kerkgenootschappen zullen zich niet kunnen vormen, dan dezulke, welke dooi scheiding, splitsing of deeling, hun herkomst uil ile op het oogenblik van de inwerkingtreding dezer bepaling erkende kerkgenootschappen, alleiden.

De wet regelt de burgerrechtelijke gevolgen der kerkclijke reglementen en voorschriften, en de wijze waarop en de gevallen waarin, bij de wetgeving en het bestuur het gevoelen der kerkgenootschappen, overeenkomstig de getalsterkte hunner leden, moet worden ingewonnen

Ad 111. Uitvoerig wordt bij deze gelegenheid art. 170 Gw. besproken en de jurisprudentie van den Hoogen Baad daaromtrent

De Schrijver wil het artikel lezen als volgt:

Elke godsdienstoefening der kerkgenootschappen in en op niet voor het openbaar verkeer bestemde plaatsen is vrij.

200

Be geineeiifebestuien regelen, in afsprank met de kerkgenoot-schappen, de wijze, waarop de vrijheid tot het honden van open-hare godsdienstncleningen der kei kgenootschappen in en op voor het openhaar verkeer bestemde plaatsen zal worden nitgeoefend.

De Schrijver leest in het slot van art. 170 al. 1 („behoudens de noodige maatregelen tot verzekering der openbare orde en rust”), onder verwijzing naar wat destijds de heer LuYBEN zeide, de mogelijkheid, dat de politie bij godsdienstoefeningen binnentreedt en hare orders geeft (blz. 154).

Verder acht hij al. 2 van dit artikel weinig redelijk, in zoover allerlei optochten worden gedoogd, doch alleen kerkelijke niet.

Ad IV. Vooral bij dit punt komt des Schrijvers bedoeling uit, dat de Staat den bloei van het godsdienstig leven heeft te bevorderen.

Na de geschiedenis van art. 171 Gw., en de pogingen, op ])arlenientair gebied gedaan tot wijziging van dit artikel, besjiroken te hebben, betoogt de Schrijver, dat regeling van geldelijke uitkeeringen aan de kerkgenootschappen in de Grondwet noodzakelijk is, tot verbetering van de fouten in den bestaanden toestand, die niet voldoende in het oog houdt, dat alle kerkgenootschappen dezelfde rechten hebben, en de vrijheid van het inwendig-kerkelijke leven, vooral bij scheuring, meer dan wenschelijk is. aan banden legt.

Hij stelt daarom deze redactie voor ;

Be wet regelt de jaarlijks door den staat aan de kerkgenoot schappen uit te keeren geldelijke bijdragen, welke berekend worden overeenkomstig hun na elke volkstelling gebleken getalsterkte.

Deze bijdragtm wonlen uitbetaald aan dc personen of colleges, door ile kerkgenootschappen daarvoor aangewezen. Kerkgenootschappen, die niet het bij de wet vereisebte aantal leden lellen, kunnen zich onderling verbinden.

W(‘gens bijzomlei-e omstandigheden kan een extra-bijdrage aan de kerkgenootschappen worden Ioigt;g(degd

Be in het eerste lid genoemde bijdragen mogen niet minder bedragen dan 11. 455 per duizendtal leden.

Be kerkgenootschappen, die bij de inwerkingtreding van de ie het eerste lid genoemde wet nieer ontvangen dan die wet hun toekent, blijven gedurende tien jaren in het volle genot dier vroegere bijdragen.

(lenoemde wet waarborgt ile rechhm van hen, ilie op het oogenblik barer inwerkingtreding, eenige persoonlijke aanspraak op een geldelijke bijdrage van staatswege kunnen doen gelden.

Met het vorenstaande is de hoofdzaak ten einde. Het zesde of laatste hoofdstuk van het proefschrift is gewijd aan de uiteenzetting, dat de artt. 169, 172 en 173 Gw. overbodig zijn, en hun voortbestaan mogelijk maakt overschatting van

20]

hunne beteekenis en het zoeken naar meer in die bepalingen, dan daarin oorspronkelijk werd gelegd.

Ten eerste art. 169. Wilden de Grondwetscommissie van 1905 en die van 1910 art. 5 Gw. laten opgaan in art. 169 Gw., de Schrijver wenscht op daaraan tegenovergestelde wijze te werk te gaan. Hij geeft in overweging laatstgenoemd artikel te schrappen, en — zoo noodig — door wijziging van art. 5 te voorzien in de dan ontstane leemte (blz. 248).

In verband met dit artikel behandelt de Schrijver ook het dusgenaamde moin proprio. Volgens hem geldt dit hier te lande niet voor rechterlijke ambtenaren. En al ware het anders, dan bood toch art. 167, met name bij de door hem daarvan voorgestelde redactie, voldoenden waarborg tegen eenigerlei uitsluiting viin Roomschen op grond van die kerkelijke publicatie.

Ten andere art. 172. De Schrijver wijst er op, hoe dat voorschrift over ’s Konings zorg om de palen van gehoorzaamheid te bewaken tegenover de kerkgenootschappen, in 1848 overgebleven i.s van een artikel met twee alinea’s, die in zeker onderling verband stonden : de Koning zou de uitoefening van den godsdienst beschermen, maar dan moesten de kerkgenootschappen op hunne beurt genoemde palen ontzien. Voor de nu zelfstandig geworden laatste bepaling vindt de Schrijver geene reden. Zelfs dringt hij op hare schrapping aan ; ten eerste, wijl aan de bepaling te eeniger tijd gevaarlijke pretentiën konden worden ontleend ; ten andere, omdat het niet aangaat, door de Grondwet het vermoeden te wekken, dat overtreding van de staatswet door de kerkgenootschappen ware een steeds dreigend gevaar.

Ten derde art. 173. Hoezeer de Schrijver ook deze bepaling overtollig acht, meent hij toch, dat in 1848 wel reden bestond, haar op te nemen. Immers had de Tweede Kamer in 1847 de herziening van het Wetboek van Strafrecht verworpen. omdat daarbij het recht van placet zonder sanctie bleef. Zoo was niet vreemd, in de Grondwet dat recht uit-lt;lrukkelijk uit te sluiten. 'Thans wordt wat art. 173 Gw. inhoudt, door niemand bestreden. Ook heeft de bepaling alleen het oog op één kerkgenootschap

Met het vorenstaande meen ik den inhoud van het proefschrift getrouw te hebben weergegeven, en daarmee voor een beoordeeling te kunnen volstaan.

Wat het opschrift van het behandelde hoofdstuk der Grondwet aangaat, beaam ik, dat het „Van den godsdienst’', gelijk dit eigenlijk sedert 1806 bestaat (1), kan doen meenen, dat

(1) l)i‘ Schrijver zegt (blz. 12), dat eenige bepalingen aangaande de godsdienstige aangelegenheden in de drondwet niet kunnen ont-

202 deze zelve geregeld werd. Maar of dan „Van de godsdienstige aangelegenheden” zooveel beter ware, dunkt mij twijfel-achtig (1). Daaruit zou, volgens den Schrijver, blijken, dat sleclits bedoeld is eene regeling „van de aanknoopingspunten, waar het godsdienstig leven het maatschappelijke raakt.” Zou dit waarlijk door die woorden duidelijk uitkomen?

Ook zou die uitdrukking aangeven, „dat er eenheid van opvatting heerschen zal tusschen de verschillende artikelen van het hoofdstuk”, enz.. Alsof niet trots dat opschrift mogelijk ware, dat niet alle „godsdienstige aangelegenheden” naar dezelfde opvatting behandeld werden. Immers zou die eenheid dan ook gewaarborgd zijn door het thans bestaande opschrift.

Voorts hecht de Schrijver er aan, dat alle „godsdienstige aangelegenheden” in de Grondwet geregeld worden.

Is dit inderdaad noodig? Meer en meer breekt het besef door, dat niet alle recht in de wet besloten is. En moet niet ook de Grondwet veelszins slechts bepalingen inhouden naar de behoefte? Deze zelfs naar de behoefte om iets vast te leggen achter een verzwaarden dijk. Gelijk in de Vereenigde Staten vaak een voorschrift naar de Grondwet wordt overgebracht, ten einde het te onttrekken aan de rechterlijke bevoegdheid tot „toetsing”.

Trouwens kent ook Mr. Borret zelve gewicht aan bijzondere omstandigheden toe. Zoo meent hij immers, dat uitsluiting van het recht van placet in 1848 terecht in de Grondwet werd opgenomen met het oog op de toen heerschende geestesgesteldheid.

Hoe het zij, de Schrijver oordeelt, dat de Grondwet moet bevatten regeling „van de aanknoopingspunten, waar het godsdienstig leven het maatschappelijke raakt.”

Maar is hij dan volledig? Het is zeker een eigenaardig samentreffen, dat hij, behouden.s eene kleine aanvulling, die hij voorstelt aan het slot van art. 168, alle „aanknoopingspunten” reeds vindt in de Grondwet, gelijk zij nu luidt

Raakt het godsdienstige leven het maatschappelijke niet ook in het armwezen? En in het onderwijs? En bij den eed?

Mij dunkt, dat de Schrijver zijne theorie meer aan])ast bij het bestaande, dan dat hij haar volledig uitwerkt. Wat ik overigens gelukkig acht. Eene systematische behandeling van „de godsdienstige aangelegenheden” in de Grondwet is, dunkt mij, weinig gewenscht.

breken, en sinds 1815 ilaaraan zelfs een afzonderlijk hoofdstuk is gewijd. Toch fuieft men reeds in de Const it ntioneele Wetten van 1805 eene afdeeling : «Van den Codsdienst.«

(1) Ik gaf nog de voorkeur aan wat de Crnndwelscoinmissie van 1910 en de Begeering in 491.3 voorstelden: «Van de viijheid van godsdieihst, de goilsdienstige gezindheden en de openbare godsdienstoefeningen.»

203

De regeling dan, die de Grondwet volgens den Schrijver bevatten moet, heeft af te wenden het gevaar, dat de vrijheid van het godsdienstig leven ineêbrengt, en voorts dit leven te bevorderen. Maar de Schrijver geeft meer. Ja, de hoofdzaak is bij hem meer. Bij de drie, door hem genoemde genoemde gevaren staat juist op den voorgrond de erkenning, het waarborgen van de vrijheid. En verraoedelijk zou niemand bij eene bepaling van de houding, die de Staat heeft in te nemen tegenover misbruik van de vrijheid tot het oprichten van godsdienstige vereenigingen, verwachten het voorschrift, dat de wet de burgerrechtelijke gevolgen der kerkelijke reglementen en voorschriften regelt, benevens de wijze waarop, en de gevallen waarin bij wetgeving en bestuur het gevoelen der kerkgenootschappen moet worden ingewonnen. Ja, van art. 168, gelijk de Schrijver dit ontwerpt, en dat vier alinea’s bevat, hebben op dat misbruik alleen betrekking de slotwoorden van al. 1, die bedoelen, dat de godsdienstige vereenigingen moeten blijven binnen de grenzen der christelijke zeden.

Zoo komt mij dan voor, dat de systematische opzet, hoezeer niet zonder talent gegeven, toch meer schijn dan wezen heeft.

Voorts is des Schrijvers hoofdgedachte, dat hoofdstuk VI der Grondwet niet langer eenen negatieven geest moet ademen, maar eenen positieven. Bij de bespreking van art. 171 Gw. is de meest geschikte gelegenheid hierop terug te komen. Toch mogen reeds thans dienaangaande enkele opmerkingen worden gemaakt.

De Schrijver voert ten gunste van wat hij beoogt, aan, dat de Staat meer en meer is overgegaan tot ondersteunen van particulier initiatief en verheffen van het volksleven.

Reeds ware te vragen, of die verandering van gezindheid zoo in allen deele valt te loven. Tegenover een zich afzijdig houden staat niet alleen steun aan particulier initiatief, maar ook zelfstandige regeling, staatsreglementeering.

Is zelfs het subsidieeren van vrij lager onderwijs inderdaad voortgekomen uit waardeering van het vrije initiatief? Of meer uit besef, dat de uniforme openbare school op te grooten tegenstand bleef stuiten?

De Schrijver vreest van deelname van den Staat in de bevordering van den godsdienst geen gevaar. Ons staatsrecht is zoo doorkneed van vrijheid van godsdienst. Waarlijk? Is er hoegenaamd niets te bespeuren van een streven, om de richting der geestelijke ontwikkeling eenigszins te houden in handen van den Staat?

Trouwens zou men geneigd zijn te zeggen, dat voor bevordering van het godsdienstig leven door den Staat minder reden is, nu men volgens den Schrijver „tegenwoordig alge-

204

meen een sterk gevoelde behoefte aan godsdienst, onder welken vorm dan ook, waarneemt en de overtuiging zich overal heeft gevestigd, dat een krachtig ontwikkeld gods-dienstleven aan de maatschappij slechts ten goede kan komen.” (blz. 26)

Naar gezegd werd, is bij den Schrijver in wat hij noemt het afwenden van de gevaren der vrijheid juist hoofdzaak het waarborgen van de vrijheid.

Intusschen vindt de Schrijver daarvoor eene grens in de christelijke zeden. Deze toevoeging verdient waardeering. Reeds in zoover het te abstracte wordt gemeden, waardoor soms meer wordt toegezegd dan men bedoelde (1). Met eene beperkte toezegging wordt bovendien niet alles wat daarbuiten ligt, aan den tegenovergestelden regel onderworpen. Zoo wilde Groen van Prinsterer destijds bescherming, niet gelijke bescherming, voor alle gezindheden. En dat de belijders, niet van de onderscheidene godsdiensten, maar van den christelijken godsdienst, dezelfde voorrechten zouden genieten (2). Daarin lag niet, dat sommige gezindheden minder bescherming dan andere zouden deelachtig zijn; noch dat wie buiten den christelijken godsdienst stonden, zouden worden achtergesteld. Slechts was de waarborg meer beperkt, doch daardoor tevens beter te overzien. En de beperking sloot zich aan bij de historische werkelijkheid.

Ook is alleszins juist des Schrijvers bevreemding over de vrees, de weigering om in de wetten het christelijk karakter van ons volksleven uit te spreken. Te meer, daar straks schier ieder er prijs op stelt, niet buiten de christelijke gemeenschap te worden gesloten. Daarbij ligt in het huldigen van het christelijk volkskarakter toch niet zekere gewetensdwang tegenover andersdenkenden. Gelijk schreef De la

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zelfs leest men in (Irokn v.an pRl^sTEH^.R’s Nota van 6 Jan. 1831 over tlrondwetsherzienin*; aan den Koning : 6Hoofdstuk I, art. f. Dit art. schijnt overtollig. Zoo is het niet xerscheidene algeinuene uitspraken, vervat in art. 11, 77. 420, 461, 466, 227. De nationale herbergzaamheid, de eerbiediging iler gewone regthanken, het regt om zich bij eene bevoegde magt te beklagen, ile vrijheid van drukpers, behoeven niet in de Grondwet te staan. Dergelijke bepalingen zijn zonder nut; zij houden een Gouvernement, dat ovt!rigens in staat is om die beginselen te vergeten, geenszins terug. .Maar zoo-danige artikelen zijn bovendien gevaarlijk. Zij geven aanleiding tot misverstand, tot verkeerde gevolgtrekkingen, en stellen regels zondei' uitzondering, waar evenwel eene uitzondering mogelijk moest zijn,’) Zie zijn Verspreide Geschriften, dl. 1, blz. Oh.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn Nota van 30 Sept. 1830 over Grondwetsherziening aan den Koning, naar aanleiding van eene Memorie vanMr. J. D. Meijbh. Zie t. a. p., dl. I, blz. 94.

205

Mennais: „En défendant de travailler le dimanche, on ne blesse aucune religion ; au contraire, on les protège toutes, (îar on conserve par-là le dogme sur lequel elles sont toutes fondées.” Ook de Joodsche godsdienst.

Dat overigens uit het stellen van eene grens eenige moeilijkheid zou kunnen geboren worden, is wellicht niet te loochenen. Maar daartegenover staat de moeilijkheid, die zou kunnen rijzen uit het weglaten van alle grens. Aan dit laatste wordt soms te weinig gedacht.

Thans over de verschillende artikelen van hoofdstuk VI.

De Schrijver heeft veel bezwaar tegen het slot van art. 167 : „behoudens de bescherming der maatschappij en barer leden tegen de overtreding der strafwet.” Volgens hem gedoogen deze woorden zoowel het preventieve als het repressieve stelsel (blz. 43, 50). Zij het al, dat hij toch (blz. 49) de preventieve opvatting eene ,,verwrongen interpretatie” noemt.

Naar bekend is, heeft Minister Donker Curtius 8 Sept. 1853 in de Eerste Kamer inderdaad aan het slot van het artikel eene preventieve uitlegging gegeven, toen hij zeide: ,,Wat staat er? Dat de maatschappij tegen het misbruik van die vrijheid moet beschermd voorden door de strafwet, en ik bescherm nu iemand niet als ik zeg, wanneer gij hem zult hebben gewond of gedood, dan zal ik u wonden of dooden, maar ik bescherm hem door mij vóór hem te plaatsen en door te waken, dat die persoon niet aangerand worde. Ik zeg dus, art. 164 der Grondwet heeft met zoovele woorden juist een preventief stelsel gewild”. (!)

Maar deze opvatting strookt weinig met de verklaringen der Regeering bij de Grondwetsherziening, aan welke Mr. Donker Curtius zoo belangrijk aandeel had, èn als lid der Staatscommissie, die haar voorbereidde, èn als lid van het Ministerie, dat haar voordroeg.

Buys merkt op, dat men in de aangehaalde woorden „wel met een handig pleidooi voor de wet op de kerkgenootschappen, maar zeker niet met een objectieve verklaring van den zin der Grondwet te doen heeft. De conclusie van den spreker dat art. 164 Grondwet met zoovele woorden juist een preventief stelsel gewild heeft, ligt mijlen ver van de werkelijkheid.” (‘2) En op de vraag, hoe Mr Donker Curtius tot zijne conclusie van 1853 komen kon, antwoordt Buys : „Door de woorden van de Grondwet onnauwkeurig aan te halen.” Immers zegt deze niet, dat de strafwet de maatschappij moet beschermen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bijblad v. d. Ned. Staatscourant, 1853, I, blz. 94.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Grondwet, dl. Il, blz. 499.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bvus, t. a. p., dl. 11, bl. 500.

206

legen misbruik van de vrijheid, maar dat de maatschappij moet beschermd worden I.'gen overtreding van de strafwet- dat dus niemand zich tegenover den strafrecliter wegens „overtreding der strafwet” verontschuldigen kan door te zeggen, dat zijne daad slechts was godsdienstige belijdenis. ,,Zoowel het gezag dat beschermen moet als het gevaar waartegen het zal hebben te waken, is in de Grondwet een ander dan de minister opgeeft.” Inderdaad, de preventieve opvatting kan niet in de Grondwet gelezen worden (li

Het slot van art. 167 spreekt vanzelf. Buys noemt het dan ook „een gemeenplaats ’ (‘2) Om die reden is schrapping gewenscht. Terwijl daarbij ware te voegen, dat de misdadiger de strafwet niet overtreedt Hij wordt veeleer gestraft, omdat hij er zoo geheel aan voldeed. Degene, die de strafwet kan overtreden, is met name de rechter, als deze niet straft haar-overeenkomstig.

Mr. Borbet voert nog aan, dat zelfs naar de goede uitlegging gevaar schuilt in het slot van art. 167, wijl straf bedreigd kan worden „tegen godsdienstige handelingen, waaraan men ten onrechte verwijt verderfelijk te zijn voor het maatschappelijk leven.” (blz. 4S) Hij aanvaardt daarom niet de eenvoudige verduidelijking van het artikel, die door de Grondwetscommissie van 1910 en door de Regeering in hare voorstellen van -5 Februari 1913 is voorgesteld met deze redactie : „Ieder belijdt zijn godsdienstige meeningen met volkomen vrijheid. Deze vrijheid ontheft niet van de verantwoordelijkheid ingevolge de strafwet.” (3)

Op-zichzelf schuilt echter het gevaar niet in het slot van het artikel 14). Verviel alleen het slot, zoo bleef dit gevaar toch. Intusschen zegt Mr. Borret zelve, dat inkorting van de godsdienstvrijheid op genoemde onredelijke wijze weinig is te duchten (blz. 49). Geene regeering zal — dus merkt hij op — lichtelijk overgaan tot het indienen van voorstellen in dien geest. Werd dit gedaan, zoo ware krachtige tegenstand in de Staten-Generaal en bij het volk te wachten.

Mr. Borret wil eigenlijk het tegendeel van wat de slot-

(1) De hier verdedigde opvatting vindt men ook bij Db Boscii Kemper, Handt. 1/d kennis v. h. Ned. Staatsregt en Staatshestuur, vernieerd. uitg. (4 865), blz. 4 62.

( ) T. a. p., dl. 11, blz. 497 en blz. 498.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Evenmin wil Mr. Bourkt weten van art. 14 ihn- Belgische Staatsregeling: «ba liberté des cultes, colle de leur exercice publie, ainsi que la liberté de manifester ses opinions en tonte matière,sont garanties, sauf la répression îles délits commis pai' l’usage de ses libertés.»

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Dit wordt m. i. voorbijgezien door Jhr. Mr. Du Savornin I.oiiman in Onze Constitutie, ‘2de dr., blz. 3'15.

207 woorden van art, 167 behelzen. De vrijheid van belijdenis, of — Z'loals hij wil — het uiten en naleven van eene godsdienstige overtuiging moet wèl ontheffen van strafbaarheid. Maar die vrijheid zelve is te beperken binnen de christelijke zeden.

Toch wordt het eerste niet onomwonden gezegd. Ook de redactie van Mr. Borebt laat de opvatting toe, die thans aan art. i67 moet worden gehecht. Zoodat zijne redactie in dit opzicht alleen zou beteekenen, dat de grondwettelijke waarborg van art. 167 beperkt werd tot het gebied binnen de christelijke zeden. En feitelijk is dit —naar hij schrijft — reeds het geval.

Ook de aanhef van het artikel bevredigt den Schrijver niet. De vrijheid van belijden is toch meer gevolg van de vrijheid van godsdienst. Ook „overheerscht” het belijden niet het godsdienstig gebied ten volle. Gelijk hij ten bewijze daarvan aanhaalt de vraag, in 1848 door den heer Van Vree gedaan, op welk artikel der Grondwet beroep mogelijk ware, indien eenige openbare macht aan het „bedienen” van zieken, b.v. in gasthuizen, onredelijke belemmering in den weg mocht leggen.

Dat voor elke redelijke vrijheid een Grondwetsartikel noodig is, dunkt mij twijfelachtig ; ook gevaarlijk. En dat de door hem genoemde vrijheid stelligen waarborg behoeven zou, zie ik nog niet in. Evenmin, dat bedoelde waarborg eventueel voldoende ware.

Art. 168. Dit artikel — zooals het door Mr. Borebt is ontworpen — handelt over godsdienstige vereenigingen, waarvan de kerkgenootschappen een onderdeel zijn.

Ook het vormen van godsdienstige vereenigingen moet — mits daarbij de grenzen der christelijke zeden niet overschreden worden — vrij blijven overeenkomstig het in art. 9 Grondwet bepaalde. Al. 1, welke dit zegt, is volgens den Schrijver noodig: 1“. daar het hoofdstuk over godsdienstige aangelegenheden zoo volledig mogelijk moet zijn; 2quot;. wijl het weglaten van deze bepaling in de Grondwet, die een geheel hoofdstuk aan deze aangelegenheden wijdde, kon doen meenen, dat zij godsdienstige vereenigingen niet wilde en 0]) deze wijze art 9 beperkte ; 3”. omdat hier de grens der christelijke zeden moest worden ingevoegd.

Dat de eerste twee argumenten zwaar wegen, zou ik niet durven zeggen. Wellicht verdiende dan ook eerder aanbeveling in art. 9 de bedoelde beperking voor godsd enstige vereenigingen op te nemen.

Waardoor tevens vermeden ware, dat — gelijk het is in .Mr. Bobret’s redactie — kerkgenootschappen onder godsdienstige vereenigingen werden gerangschikt.

2.08

Omtrent kerkgenootschappen wordt voorts in al. 2 gezegd, dat zij onafhankelijk zijn in hun ontstaan. Maar tevens in al. 3, dat geene nieuwe kerkgenootschappen gevormd kunnen worden, tenzij zij hunne herkomst afleiden uit de bestaande. Wat de vraag doet rijzen, of dan niet verkieselijk ware over de onafhankelijkheid van het ontstaan in al. 2 te zwijgen.

De Schrijver wijst er op, dat onze wetgeving het begrip van kerkgenootschap nergens duidelijk omschrijft (1). Voorts wil hij alleen de thans bestaande kerkgenootschappen aLs zoodanig erkennen, benevens nieuwe, die zich uit de bestaande vormen. Ook hier verdient waardeering des Schrijvers streven, om uit het algemeene te geraken, en meer de werkelijkheid te naderen. Toch ware de vraag te stellen, of de Schrijver hierbij er aan gedacht heeft, dat de een een nieuw kerkgenootschap ziet, waar de ander slechts hervorming van een bestaand kerkgenootschap aanneemt. Wie spreekt over de kerkhervorming der 16e eeuw, geeft daarmede te kennen, dat toen niet een nieuw kerkgenootschap is ontstaan, terwijl de Roomsche de Protestantsche Kerken wèl als nieuwe instituten beschouwt (2). Zoo beweren ook de Gereformeerde Kerken de voortzetting van de sedert eeuwen bestaande Christelijke Kerk te wezen, die in 1886 en volgende jaren de bestuursorganisatie, waaronder zij van 1816 af hadden verkeerd, terzijde hebben gezet, waartegenover zij, welke zich ook na 1886 aan die organisatie houden, verdedigen, dat de historische lijn juist door hen wordt bewaard (3).

Eindelijk de slotalinea van het voorgestelde artikel. Haar aanhef zegt, dat de wet de burgerrechtelijke gevolgen der kerkelijke reglementen en voorschriften regelt.

Dit punt is inderdaad van veel gewicht Gelijk zulks treffend is uitgekomen door het genoemde proces tegen den heer BOELE VAN HeNSBROEK.

Moeilijk valt te loochenen, dat men telkens aan de Kerken

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. L. n. VAN Lknnep betoogt in zijn proofschrift : Derechta-kracht van de vei'ordeninijen der chrishdijke kerkfiennotschappen ( 1909), blz. 130, flat bet «vrijwel ónmogelijk (i.s) eene deUnitie van kerkgenootschappen te geven, die niet óf slechts voor eenige kerkgenootschappen juist is óf Z')0 vaag gesteld is, ilat men er niets aan hoeft » En blz. 131/32: «dat men niet alle kerkgenootschappen op ééne lijn kan stellen, daar zij onderling zóó verschillend zijn, dat het uiterst moeilijk is, een gemeenschappelijk kenmerk van beteekenis te vinden » Zie ook blz 133 en volgg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo zegt ook Mr. Borrkt op blz. 87, dat door het Protestantisme «naast de oude moederkerk oen nieuwe kerk ontstond” enz.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Op blz. 233 toont de Schrijver, dat hij in het algemeen toch niet blind is voor de mogelijkheid, dal twee kerkgenootschappen, elk op hunne beurt, beweren de eigenlijke voortzetting van hetzelfde historisclu' verleden te zijn.

209

opdringt, en die verwringt naar beginselen, welke niet passen bij haar wezen. De rechter schijnt in het algemeen zeer beducht voor het komen op kerkelijk terrein, hoezeer hij toch in tal van gevallen zich moet begeven op een levensgebied, dat hem als zoodanig vreemd is. Gelijk dit menigwerf zal voorkomen bij de vraag, of eene levering beantwoordt aan de desbetreffende overeenkomst.

Ten opzichte van de Kerk schijnt de rechter echter veelal geneigd, weinig in te gaan op haren eigenlijken aard, als hij daardoor zich in belijdenisvragen moest mengen, en dan liever naar eene algemeens, niet-kerkelijke opvatting te grijpen, die hem schijnbaar de oplossing van de geschillen het gemakkelijkst maakt, al past die opvatting weinig bij de wezenlijke natuur der verhoudingen. Het onderzoek of handelingen in overeenstemming zijn met de belijdenis eener Kerk, voert op een lastig terrein. Vandaar, dat maar al te licht op dit gebied een stuk werkelijkheid gekneld wordt in een daarbij niet voegend kader.

Zoo overwoog in het genoemde geding de kantonrechter, voor wien de zaak in eerste instantie kwam, dat de Ned. Herv. Kerk en de gemeenten, waaruit zij bestaat, zijn zedelijke lichamen van privaatrechtelijken aard ; dat van een zelfstandig kerkelijk recht in onze wetgeving niet blijkt ; dat dus naar het burgerlijk recht moet beoordeeld worden, of iemand lid eener kerkgemeente is en als zoodanig gehouden tot vermogensrechtelijke verplichtingen ; dat een vader zijn kind niet door den doop aan eene kerkgemeente kan verbinden, wijl de vader zijn minderjarig kind slechts verbinden kan bij uitoefening van het bewind over deszelfs goederen, waartoe echter de doop niet behoort ; dat trouwens de vader door het beantwoorden van de doopvragen slechts zijnen wensch uit, dat het kind in de leer der Kerk zal worden opgevoed, en derhalve alleen eene verklaring voor zichzelve aflegt; dat mitsdien de doop alleen eene kerkelijke plechtigheid of sacramenteele handeling is ; dat, al schiep de doop eenen rechtsband, deze toch door dien der aanneming overheerscht wordt, welke laatste echter door een beroep op de minderjarigheid bij de aanneming kan worden te niet gedaan.

In hooger beroep concludeerde de Officier van Justitie, Mr. Van Geuns, dat de Kerken wel door het openbaar gezag erkende, maar niet door dat gezag ingestelde lichamen zijn, en zij daarom ten aanzien van de voorwaarden van eene rechtsgeldige overeenkomst door het B. W. worden beheerscht ; dat naar kerkelijk standpunt de doop reeds eenen rechtsband legt tusschen den doopeling en de Kerk, maar dat toch in het doen doopen niet is te zien de wil des vaders tot het leggen van zoodanigen rechtsband en de beantwoording van de daarbij gebruikelijke vragen slechts wijst op de richting.

14

210

waarin de vader de godsdienstige opvoeding van het kind wil leiden. Ook achtte de Officier den vader onbevoegd, zijn kind door den doop te verbinden, wijl het brengen in een kerkelijk verband geestelijke belangen beoogt en het burgerlijk recht de bevoegdheid tot vertegenwoordiging alleen bij ver-inogensrechtelijke belangen aanneemt. Eindelijk was in easn uit de aanneming niets af te leiden, daar de gedaagde des tijds minderjarig was en die handeling later nimmer bekrachtigde. Wel eischte het kerkelijk reglement voor het ophouden van het lidmaatschap eene opzegging, maar dit vond in het burgerlijk recht geenen steun.

De Hooge Raad nam ten slotte aan, dat het doen doopen ligt binnen den bij art. 353 al. 2 B. W. den vader opge-legden plicht tot opvoeding, maar dat dienovereenkomstig des vaders macht tot inlijving in een kerkgenootschap ophoudt bij de meerderjarigheid des kinds, dat dus door de meerderjarigheid de band verzwakt, en alzoo de daaraan verbonden burgerlijke werking, tenzij de meerderjarige te kennen geeft, den band te willen bestendigen.

Mr. BoRRET wijst er op, dat, hoezeer volgens Mr. Van Geuns het kerkgenootschap is een zedelijk lichaam van bijzonder karakter, daarvan toch weinig rest, als het kerkgenootschap, gelijk deze magistraat zeide, beoordeeld moet worden naar het burgerlijk recht.

En dat, al erkende de rechtbank de autonomie der kerkgenootschappen om te bepalen wie lid zijn, deze nochtans wordt tot doode letter, indien de rechter — zooals de rechtbank ook aannam — het bestaan van eene verbintenis van lidmaatschap moet beoordeelen naar de wet.

Daarbij ware te voegen, dat volgens den Hoogen Raad bij de meerderjarigheid eigenlijk alle band tusschen de Kerk en hare leden verbroken wordt (1).

In de aangehaalde beschouwingen stuit men op eigenaardige opvattingen aangaande het kerkelijk leven. Zoo bv. de uitspraak der kantonrechters, dat de doop slechts is eene kerkelijke plechtigheid of sacramenteele handeling, als waren die uitdrukkingen van eenerlei zin ; dan de beteekenis, die afgeleid wordt uit de beantwoording van de doopvragen, die toch alleen bedoelen te waarborgen, dat hij (of zij), die ze beantwoordt, door de Kerk kan worden toegelaten tot het ten dooj) aanbieden van een kind, en dat het kind, als gesproten uit geloovige ouders, aanspraak heeft op den doop. Evenals de „amneming” slechts is het onderzoek, of het lid der Kerk aanspraak mag maken op alle rechten van het

(1) Naar mij loeschijnt, stelt Mr. Bohret liet ininrler juist voor, als liet de H. B. hij de meerdeijarigheid alleen den materieelen hand vervallen.

211 lidmaatschap, en derhalve op toegang tot het Heilig Avondmaal.

Naar Gereformeerd kerkrecht heeft het in de gemeente van Christus geboren kind recht op den doop, weshalve, indien de ouders niet bij machte zijn de doop vragen te beantwoorden, anderen moeten optreden, die dit wèl kunnen en daarmee doopgetuigen worden.

Maar het voornaamste in het besproken geding is wel, dat alle uitspraken rusten op de overweging, dat ook op het inwendige kerkelijke leven van toepassing moeten worden gemaakt bepalingen van het gemeene burgerlijke recht, waarvan moeilijk gezegd kan worden, dat zij aan deze bijzondere kerkelijke verhoudingen eenige aandacht hebben gewijd.

Het geldt hier niet kortweg eene zaak van geloofsovertuiging. Ook de ongeloovige zou kunnen erkennen, dat het kerkelijk leven vormt een eigenaardig gebied, en dat die eigenaardigheid doorwerkt in het burgerrechtelijke. Daarmee wordt niet gezegd, dat de wet moet waarborgen wat ook eenige Kerk omtrent het lidmaatschap mocht bepalen. Indien b.v eene Kerk de mogelijkheid afsneed, dat wie tot haar behoort, dien band verbreekt, zoo kon het staatsgezag niet medewerken om door rechtspraak aan dergelijke bepaling steun te bieden. Maar welke redelijke grond is er, als de Kerk volledige vrijheid aan ieder laat om den band met haar ten allen tijde door te snijden, van rechtswege niet te rekenen met wat vóór de meerderjarigheid plaats had ? De wet op het Nederlanderschap (art. 6) laat aan het wettige of gewettigde kind van een als Nederlander genaturaliseerden vader den staat van Nederlander behouden, totdat het, meerderjarig geworden, mits binnen het jaar daarna, te kennen geeft, dat het niet langer in de naturalisatie wil begrepen zijn. Bepaalt de wet dit omtrent het Nederlanderschap, dan behoeft toch waarlijk geen bezwaar te bestaan tegen de rechtsopvatting, dat de meerderjarige, die te allen tijde de Kerk kan verlaten, zoo hij niets doet, blijft binnen liet kerkelijk verband, waartoe hij als kind behoorde. En verklaart de wet tot Nederlander het wettige kind, waarvan tijdens de geboorte de vader den staat van Nederlander bezit, dan kan toch in gelijken trant worden aangenomen, dat kinderen van leden eener Kerk door hunne geboorte ook in dezen als het ware den staat huns vaders volgen. Geene rechtsopvatting eischt, dat geenerlei rekening gehouden worde met de eigenaardige verhoudingen, die op kerkelijk erf ontstaan. Veeleer het omgekeerde.

Inderdaad wordt thans maar al te zeer een stuk werkelijkheid naar daarvoor niet passenden maatstaf behandeld.

Mr. Borbet vraagt alleen, dat de wet de burgerrechtelijke

Themis, LXXVIII (1»17), 21- st.

212

gevolgen der kerkelijke reglementen en voorschriften zal regelen. Daarbij wordt natuurlijk bedoeld, dat die regeling zal wezen eene zelfstandige, overeenkomstig de eigenaardigheid van het kerkelijk leven. Dat dit geschiede, dunkt mij alleszins wenschelijk. En het is redelijk, dit in de Grondwet voor te schrijven. Over de regeling van allerlei rechtsverhouding spreekt deze. En ongetwijfeld is dat een zeer belangrijk element in de betrekking tusschen den Staat en de Kerk.

Dan wil Mr. Borket geregeld zien de wijze, waarop, en de gevallen, waarin bij wetgeving en bestuur het gevoelen der kerkgenootschappen moet worden ingewonnen. Terwijl hij omtrent de wijze van dit raadplegen in de Grondwet wil zien bepaald, dat het inwinnen van dat gevoelen geschieden moet overeenkomstig de getalsterkte der kerkgenootschappen. Eigenlijk bedoelt de Schrijver niet, dat het inwinnen van het gevoelen, maar dat de sterkte der vertegenwoordiging moet zijn overeenkomstig het ledenaantal.

Dit eene, en betrekkelijk ondergeschikte punt in de Grondwet vast te leggen, heeft wellicht iets vreemds. Te meer daar het alleen heet te gaan om „inwinning” van gevoelens. Ook kent de Regeering de getalsterkte der Kerken wel. Terwijl daarbij nog komt, dat het ledencijfer niet altijd geelt een zuiver beeld van de wezenlijke kracht en beteekenis, die eene Kerk in het volksleven heeft.

Of bedoelt de Schrijver meer dan een bloot inwinnen van gevoelen? Men kan dit aileiden uit wat hij vroeger heeft geschreven omtrent „de indirecte macht” der Kerk over den Staat, en uit de stellige uitspraak: „Elk gemeen overleg met de kerk zou immers overbodig zijn, als de Staat toch niet gebonden was aan den godsdienstigen kant van het gegeven advies, als hij m. a. w. met terzijdestelling der kerk in hoogste ressort uitspraak kon doen in religieuse zaken.” (blz. 94) Maar bij de behandeling van het door den Schrijver ontworpen art. 168 vindt men dit niet terug. Beoogt hij nochtans gebondenheid van den Staat aan het gevoelen der kerkelijke vertegenwoordiging, dan ware voor het vastleggen daarvan in de Grondwet zeker meer reden dan voor de bepaling van de sterkte der vertegenwoordiging.

In den wensch om overleg te plegen met de Kerken schuilt de m. i. gezonde gedachte van protest tegen de opvatting van den Staat als een abstract wezen, afgescheiden van de Natie, dat ook omtrent openbare aangelegenheden, waarbij de godsdienst te pas komt, volstrekt naar eigen inzicht beschikt, hoezeer toch de Kerken een historisch bestaan hebben in, een historisch bestanddeel zijn van de Natie, en daarom door den Staat niet kunnen veronachtzaamd worden, voorzoover deze bedoelt, gelijk hij dit moet doen, dat de

213 openbare instellingen met den geest der Natie in overeenstemming zijn, beantwoorden aan bare behoeften.

Maar het gebonden zijn aan de adviezen der Kerken ware niet zonder bedenking. Trouwens is niet onmogelijk, dat een lichaam, waarin alle Kerken naar hunne getalsterkte vertegenwoordigd zijn, bij meerderheid van stemmen eene uitspraak velde, die weinig aan de bedoeling beantwoordde.

Als onderwerpen, die voor raadpleging van de Kerken in aanmerking komen, noemt de Schrijver op blz. 138 de regeling van het huwelijk, die van het onderwijs, die van het begrafeniswezen, die van den militieplicht. Waarom overleg met de Kerken over elk dier onderwerpen noodig ware, is wellicht niet geheel duidelijk. Zelfs wijze ik op het onderwijs.

Laat de Staat de verzorging van dit belang, dat in wezen is van maatschappelijken aard, behoudens zijn toezicht en eventueele aanvulling van zijnentwege, aan de maatschappij over, dan bestaat er voor een raadplegen van de Kerken dienaangaande weinig reden.

Voorts heeft men te onderscheiden tusschen de belangen der Kerken en de godsdienstige behoeften des volks. Deze laatsten kunnen en moeten ook in de Staten-Generaal tot uiting komen. Zelfs kunnen er godsdienstige opvattingen leven in het volk, zonder dat de Kerk daarover uitspraak deed, of heeft te doen. Gelijk dit het glt;‘val kan zijn met betrekking tot den eed en andere vragen, die nauw samenhangen met de vrijheid van consciëntie. In vele van dergelijke vraagstukken zou de Kerk als zoodanig moeilijk meer dan eene tamelijk vage meening kunnen geven, wilde zij niet afdalen in bijzonderheden, die buiten hare competentie liggen, en de geestelijke vrijheid binnen de Kerk zeer aan banden leggen.

Art. 170. Vindt dit artikel algemeen weinig instemming, ook Mr. Borket bestrijdt het. Reeds al. 1, om de slotwoorden : „behoudens de noodige maatregelen ter verzekering der openbare orde en rust.” Welke toevoeging volgens den Schrijver althans kan worden opgevat als een afhankelijk maken van het recht, in de daaraan voorafgaande woorden gewaarborgd, van de eischen, die de openbare orde stelt.

Is dit juist?

Zeker had de redactie deze beteekenis, zooals zij was van 1814 tot 1848. Gelijk nog die van 1840 luidde: „Geene openbare oefening van Godsdienst kan worden belemmerd dan in geval dezelve de openbare orde en veiligheid zou kunnen storen.”

Ook had denzelfden zin wat de Negenmannen voorstelden en wat de Grondwetscommissie van 1848 ontwieri). Maar in dat jaar werd de zin der bepaling gewijzigd. Waarom —

214 vraagt m. i. Buys (1) terecht — nam anders de Regeering de redactie der Staatscommissie niet over? Nu is de vrijheid van godsdienstoefening niet meer afhankelijk van de orde, maar van de maatregelen tot verzekering van de orde. De godsdienstoefening kan niet ter wille van de orde verboden worden. Wel ware door deze bepaling mogelijk, dat eene godsdienstoefening niet kon doorgaan, w’ijl de politie voor de openbare orde de toegangen tot het kerkgebouw had afgezet. De godsdienstoefening zelve wordt thans nimmer beschouwd als oorzaak van ordeverstoring. Maar als kwaadwilligen de orde dreigen te verstoren, zou het kunnen zijn, dat maatregelen, tegen dezen te nemen, de vrijheid van godsdienstoefening beperkten.

Dat Mr. Borret de slotwoorden van al. 1 ook voor eene andere lezing bruikbaar acht, spruit — al heeft hij in dezen Heemskerk aan zijne zijde (2) — wellicht hieruit voort, dat hij niet genoeg rekening hield met de verandering, die al. 1 in, 1848 onderging.

En bij art. 167, èn bij art. 170 al. 1 letten sommigen niet voldoende op de gebezigde woorden, waardoor zij in beide gevallen tot gelijksoortige misvatting komen.

Overigens wil de Schrijver „openbare godsdienstoefening’’ vervangen door ,.godsdienstoefening van kerkgenootschappen.” Terwijl daarbij rekening is te houden met den beperkten kring, dien hij voor dezen stelt.

Deze verandering is toe te juichen. Immers beteekende „openbare godsdienstoefening” in dit artikel oorspronkelijk — gelijk Thorbeckk heeft opgemerkt (3) — niet, zooals men wellicht meenen zou, voor ieder toegankelijke samenkomsten, maar „kerkelijke of genootschappelijke, in overstelling tegen huisselijke godsdienstoefening ” Evenals openbaar onderwijs te voren stond tegenover huis-onderwijs.

Voorts is door des Schrijvers beperkte opvatting aangaande kerkgenootschappen met de door hem aanbevolen redactie beter te overzien, hoever de waarborg zich uitstrekt.

Dan wil hij, wat de plaats betreft, de vrijheid waarborgen „in en op niet voor het openbaar verkeer bestemde plaatsen.’’ Zoo ware strijd vermeden over de vraag, of „besloten” al dan niet met afgesloten gelijk staat (4), en stellig zijn beslist, dat die godsdienstoefeningen ook mogen voorkomen op begraafplaatsen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Grondwet, dl, TI, biz .509, noot I.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Praktijk onzer Grondwet, dl. 11, blz. 87. Editer motiveert de Schrijver zijne meening niet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening op de Grondwet, 2de dr., dl. TI, blz. 215.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gelijk dit destijds ontkend is in de oflicieel gevraagde adviezen van de taalkenners IJr. Nassau, Prol’, lis Vries en Dr. Db .Iacer,

215

Dat wijziging van art. 2 gewenscht is, zal niet door velen worden betwist. De Schrijver wil de regeling van de wijze, waarop de vrijheid der kerkgenootschappen te dezen aanzien in en op wèl voor het openbaar verkeer bestemde plaatsen zal uitgeoefend worden, overlaten aan de gemeentebesturen, „in afspraak” met de kerkgenootschappen.

In hoofdzaak geldt het hier een specifiek Roomsch belang. De Roomschen toch stellen grooten prijs op het houden van openbare processiën. Dat het op-zichzelf gewenscht is, daarvoor den openbaren weg beschikbaar te stellen, kan worden betwijfeld. Maar het is moeilijk in dezen naar onderling verschillenden maatstaf te werk te gaan. Wordt aan sociaaldemocraten op 1 Mei, aan voorstanders van vrouwen-stem-recht en aan leiders van „honger-demonstraties” vrijheid gegeven om te trachten, door optochten propagandistisch op de geesten te werken, dan bestaat toch weinig reden Roomsche processiën te verbieden, zij het al, dat daarvoor geen eerbiediger bejegening van de zijde des publieks gevraagd kan worden, dan voor eerstgenoemde manifestaties.

Eindelijk art. 171.

Het bestaande artikel wordt eigenlijk opgeruimd.

Voor het schrappen van deze bepaling zonder meer pleit m. i. veel. Op-zichzelf — dit wordt niet zelden voorbijgezien (1) —- zou daardoor de feitelijke toestand niet ververanderen. Rechtsgeldige aanspraken van eenig kerkgenootschap vervallen niet, wijl de Grondwet daarover zwijgt. Voorts bleven mogelijk alle uitkeeringen, die thans geschieden. Zelfs konden ook dan nieuwe traktementen worden toegelegd, en bestaande vermeerderd.

Terwijl het groote voordeel verkregen was, dat niet langer de feitelijke toestand van 1815 in de Grondwet was vast gelegd.

.Mr. Roruet wil echter den Staat verplichten tot het geven van geldelijke bijdragen op eenen door hem in bijzonderheden uitgewerkten voet.

Maar tevens den pas afsnijden aan aanspraken, die kerkgenootschappen konden doen gelden op grond van eenigen te voren bestaanden rechtstitel.

Behoudens wat in twee overgangsbepalingen (al. 5 en al. 6) met wie overeenstemde .Mr. 1. van Lennep in zijn geschrift: De uitlegginfi der ivoorden besloten plaatsen in Art. 167 der Grondwet, tegenover welk gevoelen alleen stond dat van I)r. .Ionckbloet. Zie hierover ook De Gids, jg. 1857, hlz. 855 en volgg..

(1) Ook schijnen velen niet te beselfen, dat zelfs nu alle grondwettelijke waarborg voor de na 1815 toegekenile traktementen of vermeerderingen ontbreekt. Intusschen zal wel niemand het gevaar groot achten, dat daaraan eensklaps een einde werd gemaakt.

216 voorkomt, zullen naar Mr. Borreï’s voorslag, die in menig opzicht overeenstemt met wat de Grondwetscommissie van 1610 ontwierp, de bijdragen berekend worden naar de getalsterkte der kerkgenootschappen, en zal deze sterkte worden afgemeten naar de uitkomsten der volkstelling. Voorts wordt in de Grondwet bepaald, aan wie de uitkeering zal geschieden. Dan, dat kerkgenootschappen, die niet het bij de wet te stellen aantal leden tellen, zich kunnen verbinden ; dat wegens bijzondere omstandigheden nog extra-bijdragen kunnen geschonken worden; eindelijk dat de gewone bijdragen zullen beloopen minstens ƒ455 per duizend leden.

Naar mij dunkt, zouden de overgangsbepaling van al. 5 en die van al. 6 eene betere plaats onder de additioneele artikelen vinden.

En wat het overige betreft, lijkt mij reeds weinig gewenscht alle daar genoemde bijzonderheden op te nemen in de Grondwet.

Terwijl het afwegen van de bijdragen naar de cijferkracht der kerkgenootschappen, evenals de Schrijver daarvan - naar hier voren bleek — den om vang der vertegenwoordiging wil doen afhangen, voor de kerkgenootschappen een lokaas wordt, om meer op het aantal hunner leden dan op dezer gehalte te letten, zoodat de bijdragen, waarmeê de Schrijver bedoelt het kerkelijk leven te bevorderen, juist het ondermijnen daarvan in de hand konden werken.

Ja, zou dit gevaar niet van alle door den Staat te geven bijdragen, waarvoor volgens den Schrijver (blz. 181) „alles te zeggen is”, zijn te duchten, in zoover daaruit licht een gevoel van afhankelijkheid geboren wordt en de ijver om in de kosten van het kerkelijk leven bij te dragen, verdooft?

Trouwens gewaagt de Schrijver zelve — naar ik hiervoren opmerkte — van een opgewekt godsdienstig leven in dezen tijd. Eilieve, waartoe dan de bijdrage? Ook vermeerdert gestadig het aantal Roomsche kerkgebouwen In het Ned. Herv. kerkgenootschap stijgen de traktementen door offervaardigheid der leden (1). En veelzeggend i.s in dezen zeker, dat de Gereformeerde Kerken na 1886, voor zoover zij hare kerkgebouwen, pastorieën en traktementen verloren, in dat alles voorzien hebben, hoezeer hare leden over het algemeen niet tot de meervermogenden behooren.

Ook komt men met het geven van toelagen uit de open-

(1) Zelfs ileed zieh in 1910, onder het .Ministerie Heemskkrk, voor, dat te Rotterdam, nadat eene poging der Regeering, traktement voor eene nieuwe predikantsplaats hij de Ned. Hervormden aldaar Ie doen bewilligen, in de Staten Reneraal was mislukt, binnen zeer korten tijil de voor die plaats noolt;lige fondsen in de gemeente zelve waren gevonden.

217

bare kas in moeilijkheden tegenover die Kerken, welke daartegen hebben principieel bezwaar, wijl zij leven willen uit de bijdragen harer leden. In het handhaven van dit standpunt worden zij tegengewerkt, als hare leden weten, dat voor de kosten van het kerkelijk leven ook uit de openbare kas is te putten

Eindelijk zij nog herinnerd aan het hiervoren geschrevene, dat uitkeeringen kunnen plaats hebben, al zwijgt daarover de Grondwet geheel.

Voorts de artikelen, die de Schrijver wil schrappen.

Ten eerste art. 169 Naar mij dunkt, voert hij krachtige gronden aan voor het doen wegvallen van deze bepaling, en het — zoo noodig — in verband daarmee wijzigen van art. ö. Trouwens werd de overbodigheid van art. 169 ook door Buys en Mr. De Savor.nin Lohman betoogd. Tevens had de Schrijver er op kunnen wijzen, dat de voornaamste inbreuken op het in dat artikel gestelde beginsel nooit door eenig wetsvoorschrift kunnen worden voorkomen. Ken Minister zal het immer in zijne macht hebben, personen bij benoemingen wegens hunne geloofsbelijdenis boven anderen voor te trekken, of bij anderen achter te stellen. Gelijk dan ook waarlijk klachten over een en ander niet ontbroken hebben, zonder dat mogelijk was, een onmiddellijk in strijd handelen met art. 169 te bewijzen. Daarbij komt, dat voor sommige be-betrekkingen door lederen Minister wel degelijk op de godsdienstige gezindheid van den voor te dragen candidaat gelet zal worden. Veilig mag men b.v. zeggen, dat geen Minister, van welke richting ook, voor Commissaris des Konings in Groningen een Roomsche, of in Limburg een niet Roomsche zal voorstellen.

Echter zou ik niet de beavering des Schrijvers durven beamen, dat, indien het dusgenaamde molu proprio hier te lande ook voor rechterlijke ambtenaren gold, dit toch op grond van art. 169 nooit een bezwaar tegen de benoeming van een Roomschgezinde bij de rechterlijke macht kon zijn. Reeds wijl het bezwaar dan niet behoefde te liggen in het behooren tot de Roomsche Kerk, maar in het zich vermoedelijk afhankelijk stellen bij ambtsverrichtingen van eene kerkelijke autoriteit, wat geen .Minister zou mogen gedongen.

Ten andere art. 172. Tegen het betoog om dit artikel te doen vervallen, waarbij de Schrijver zich beroept op uitspraken van Thobbecke, Buys, Mr. Schokking, Schaepman. valt m. i. weinig in te brengen. Terecht wijst ook hij op het gevaar van zinledige bepalingen, in zooverre zij gelegenheid bidlen daarin een bij de vaststelling nooit bedoelden zin te leggen.

218

Eindelijk art. 173.0p duidelijke wijze wordt het — trouwens algemeen erkende — overbodige ook van deze bepaling aangetoond.

Het vestigen van de aandacht op het noodelooze van de genoemde drie bepalingen, reeds nuttig op zichzelf, kan tevens er toe bijdragen, het snoeimes meer dienst te laten doen tot verwijdering van dood hout uit de Grondwet.

Nog mogen enkele 0])merkingen zijn gewijd aan des Schrijvers beschouwingen over het stelsel van scheiding van Staat en Kerk.

Volgens Air. Bokket beteekent dit stelsel, dat „kerkelijk en burgerlijk gezag . . . gescheiden naast elkander staan zonder verder aanknoopingspunt dan voortvloeit uit het feit, dat de kerkgenootschappen als onderdeden zijn inge-lijfd in en dientengevolge onderworpen aan het alles omvattende staatslichaam.” (blz. 84) .Ja. dat „kerkgenootschappen met particuliere vereenigingen volkomen gelijk (staan).”

Inderdaad is door velen juist in dit laatste het eigenaardige van genoemd stelsel gezien. Zoo te onzent door Thorbroke 22 Aug. 1853 in de Tweede Kamer der Staten-Generaal (1), en door Minister Smidt 8 Dec. 1891 terzelfder plaatse.

Toch ligt dit niet onmiddellijk in de woorden. Met meer recht kon dan ook Wormser in De Nederlander van 25 Mei 18.51 (2) schrijven: „De uitdrukking zelve : seheidhig van Kerk en Staat, geeft nog te kennen, ilat de Kerk een ligchaam is, hetwelk een publiek regtelijk karakter bezit.”

Ook klinkt het eenigermate vreemd, als men verklaart, gelijk Mr. Smidt bij bedoelde gelegenheid deed, dat de grondslag, waarop het geheele beginsel van scheiding van Kerk en Staat rust, dit is, „dat men het kerkgenootschap niet beschouwt als Kerk, maar bloot als particuliere vereeni-ging in den Staat.” (3)

Dit toch lijkt meer op negatie dan op separatie.

Volgens anderen beteekent de scheiding, dat de Staat de burgers geheel abstraheert van hun godsdienstig of kerkelijk bestaan ; geen acht daarop slaat. Gelijk men dit vindt bij Stillich, (lie, het stelsel teckenende, schrijft: „Er (de Staat) soll keine Christen, keine Juden, keine Atheisten kennen, sondern nur Bürger. Die Religion gehört in das Gebiet der Privatangelegenheiten ” (4)

0) Hij sprak toen van «hel beginsel der scheiding van Kerk en Staaf, naar hetwelk de kerkgenootschappen alleen zijn particulière genootschappen» (Bijblad v. d. Ned. Staatscourant, 185'1, II, blz. 303) (2) Daar slechts aangednid als een «geacht correspondent.»

(3) Hatidd. der S.-G., 1891/92, 11, blz. 357.

(41 Dir pnlilischm Parteien in Deutschland. II. Der l.iheraUsmus (1911), blz. 85.

219

Men zou ook dit in de woorden niet lezen. En weinigen zullen het dan ook in strijd met genoemd beginsel rekenen, dat reeds in allerlei statistische opgaven, die van Staatswege worden gepubliceerd, o m. op de kerkelijke gezindte wordt gelet

Dan zijn er, voor wie scheiding van Staat en Kerk inhoudt, of zelfs niet anders is, dan dat de Staat geene geldelijke toelage geeft aan de Kerk Zoo schreef Anatole Lekoy-Bkau-LiBO, dat de scheiding in Frankrijk „n’est, pour la plupart de nos radicaux, que la radiation du budget des cultes.” (1) Waarna hij er op wees, dat althans in vele Staten, waar nauwe vereeniging tusschen Staat en Kerk bestond, de laatste geheel uit eigen middelen leefde Ook beroept Mr Borket zich (blz. 185 en volgg.) op Tiiobbecke, Smidt en Buys, die allen hebben uitgesproken, dat scheiding van Staat en Kerk niet behoeft te beletten het verleenen van geldelijken steun uit de openbare kas aan de Kerk,

Terwijl daarbij nog komt, dat, zooals Mr, Borket opmerkt, eene uitkeering, die de Staat doet, ook haren grond kan hebben in historische rechten.

Voorts zien anderen het eigenlijke der scheiding hierin, dat de Staat buiten allen godsdienst moet blijven. Aldus b.v. ViNET, daarvoor aanvoerende, dat de Staat, die geene andere rechten heeft dan welke de individu’s hem afstonden, beperkt is tot het tijdelijke (‘2). Alsof — nog terzijde gelaten het aHeiden van de bevoegdheden des Staats uit het goedvinden der burgers — het tijdelijke buiten allen godsdienst stond.

Rothenbücher omschrijft het stelsel aldus : „Unter dem Rechte der Trennung von Kirche und Staat ist die Organisation der Kirche in jeder Beziehung dem freien Willen der Anhänger eines Bekenntnisses überlassen. Die Art und Weise, wie sich diese als kirrhenrerMicher Verband konstituieren wollen, ist ihnen freigestellt (von Bedeutung für die protestantischen Bekenntnisse) Soviel sie Rechtsverhältnisse begründen wollen, die auch vom staatlichen Hechte als wirksam anerkannt werden, benützen sie die Institutionen des Privat-rechtes. Diese Institutionen können im einzelnen Lande \^r-

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;ha Révolution et le libéralisme (1890), blz, 220.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn Essai sur la manifestation des convictions religieuses et sur la séparation de l'église et de l’état envisagée comme consé-guence nécessaire et comme garantie du principe (le dr. van 1842; de tweede van 1853); en in zijn Mémoire en faveur de la liberté des cultes (1825), dat later is opgenoinen in zijn Liberté des cultes,'waa.r-van eene tweede uitgaaf in 1852 verscheen Voor Vi.\ot’s beschouwingen in dezen moge ik verwijzen naar wat ik schreef in Üe christelijke Staat, blz. 11 en volgg., en blz. 106 en volgg..

220

schieden sein (Gemeines, besonderes Vereinsrecht. Stiftungsrecht)”. (1)

Buys huldigt deze opvatting: „Volledige scheiding van Kerk en Staat onderstelt vooreerst, dat beiden als zelfstandige corporatiën leven en ten andere, dat men al de rechtsgevolgen aanvaardt, welke uit dat zelfstandig bestaan voortspruiten, m. a. w., dat de Staat niet heerschend optrede om de binnen-landsche aangelegenheden van de Kerk te besturen, en omgekeerd, dat de besluiten van de Kerk geen bindende kracht hebben buiten hare grenzen.” (2)

Naar de voorstelling van Rothenbücher en die van Buys kon men wellicht komen tot eenen toestand, waarbij het recht der Kerk volkomen was erkend.

Naar de gewone beteekenis der woorden behoeft scheiding tusschen Staat en Kerk zelfs niet te beletten overleg tusschen beide instituten. Gelijk Groen van Prinsteker schreef: „Door scheiding van Kerk en Staat zelfstandigheid der Kerk, en voorts zooveel doenlijk gemeen overleg.” (3)

Daar in onze wetgeving nergens uitdrukkelijk over scheiding van Staat en Kerk gesproken wordt (4), kan het in verband met het verschil van opvatting aangaande de beteekenis daarvan niet bevreemden, dat soms twijfel rijst of, ja, ontkend wordt, dat de scheiding in ons recht is erkend (5).

Buys neemt het aan, maar betwijfelt tevens, of „de Grondwet de Kerk met elk ander burgerlijk genootschap op één lijn stelt,” en acht het geven van geldelijken steun door den Staat aan de Kerk niet met de scheiding in strijd.

Na het gevoelen van Buys te hebben aangehaald, conclu deert Mr. Borret : ..Dat onze Nederlandsche wetgeving het scheidingsbeginsel aanvaard heeft, staat dus vast.” (blz. 102)

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Die Teennung von Staat und Kirche G OOS), blz. 4o7. In een opstel over hetzelfde onderwerp, voorkomende in het Zeitschrift f. Politik, lid. II, (1909), blz. 572 en volgg., noenit Hoïhenbücueh ook abs element van het scheidingsbeginsel, dat iemand slechts tot de Kerk behoort krachtens vrijwillig toetreden, en dat daarmee niet overeenkomt het beschouwen van iemand als lid eener Kerk alleen op grond van den Doop.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De 0 'ondwet, dl. 11, blz. 490,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Nederl. Gedachten, 2lt;le serie, dl. IV, blz. 320.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;IIremskerk, De Praktijk onzer tirondwet^ dl. iI, blz. 77, meldt, dat in de considerans van de Koninklijke besluiten van 29 .lull 1808 {Sthl. no 115 en no. 116), waarbij de ministerieele departementen van Keredienst werden opgeheven, voor het eerst van «het staats-regterlijk beginsel van scheiding van Kerk en Staat» gewag werd gemaakt, als waarmede het instandhouden van die departementen niet zou stronken.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor den vroegeren lijd .Mr. H. .1. S.miiit, Scheidm;/ van Staat en Kerk enz. (1872), blz' 21. Nog ontkende de scheiding Air. Tïdeman in de Tweede Kamer der S.-G. 4 Dec. 1913.

221

Reeds klinkt het „dus” eenigennate voorbarig. Maar in elk geval geldt het dan toch slechts het scheidingsbeginsel volgens Mr. Buys, met verwerping van de opvatting, dat de Kerken kortweg op ééne lijn met particuliere genootschappen staan.

Ook valt nog op te merken, dat Mr. Borret heel wat inbreuken op het scheidingsbeginsel meent te kunnen aanwijzen.

Het hoofdbeginsel, dat de kerkgenootschappen met particuliere vereenigingen zijn gelijk te stellen, gaat volgens den Schrijver voor ons recht niet op (blz. 103). Voorts wordt — zoo schrijft hij op blz. 98 — „in ons practisch staatsleven meer aandacht geschonken aan godsdienstige en kerkelijke vraagstukken, dan zich met het strikte scheidingsbeginsel rijmen laat. Dit blijkt uit de wet van ’53, uit art. 171 lid 2 der Grondwet (volgens sommigen zelfs uit het heele zesde hoofdstuk), uit de eedskwestie, uit andere wettelijke bepalingen, waar afzonderlijk recht geschapen wordt voor de bedienaren van den godsdienst.”

Niet weinig alzoo. Terwijl tevens van belang is op te merken, dat het onverplicht geven van traktementen aan de Kerken volgens art. 171 al. 2 hier ter plaatse strijdig althans met het strikte scheidingsbeginsel geheeten wordt.

Intusschen staat toch ,,vast”, dat de Nederlandsche wetgeving het scheidingsbeginsel heeft aanvaard.

Hoezeer ik ten volle mede voor het staatsrecht een ongeschreven recht erken, zoo wil mij toch voorkomen, dat ook voor ons recht, wie van scheiding spreekt, goed doet, vooraf te verduidelijken wat hij daaronder verstaat. Eerst dan valt er over te spreken, of zij te onzent erkend is (1). Waarlijk, de uitdrukking heeft veel minder eene vaststaande beteekenis dan velen schijnen te meenen. Mij dunkt, dat Mr. Borrkt’s proefschrift er bij gewonnen had, als daarmede door hem meer rekening was gehouden.

Rothknbücher komt op inductieven weg, door het nagaan van verschillende wetgevingen, in het aangehaalde werk, blz. 438/39, o. m. tot deze stellingen;

„Es ergibt sich nicht imtwendig aus der Trennung, dasz der Staat die Religion überhaupt ignoriert, aus dem öffentlichen Leben verbannt und ihre Grundsätze bei der Gestaltung des Staatslebens unberüchsicktigt läszt.”

(1) Ook Kalgo schijnt in de rede, waarmede hij 17 .Ian. 191.3 het hoogleeraaisanibt in het kerkrecht aan de Univeisiteil van I’avia aanvaardde, geen vast begrip aan scheiding van Staat en Kerk toe te kennen. Zie het overzicht dier rede in het Kechtsgeleerd Magazijn, 3‘2ste jg., blz. 644.

222

„Trennung von Staat und Kirche bedeutet nicht privaten Kult gegenüber früherem öffentlichen Kulte.”

„Unter dem Rechte der Trennung bleibt die Eigenart der religiösen Organisationen, die aus deren Zwecke und Mitteln sich ergibt, nicht nothwendig unberücksichtigt. Daher ist unter der Trennung weder eine Privilegierung der religiösen Organisationen als solcher, noch eine sie benachteiligende Sonderhehandlung ausgeschlossen (Steuerfreiheit, Befreiung der Kultusdiener von Erfüllung gewisser staatsbürgerlicher Pflichten, Berufung der Kultusdiener als solcher zu gewissen (Öffentlichen Aemtern, z. B. des Schulinspektors, Beschränkungen hinsichtlich des Vermögenserwerbs, Ausschlusz der Kultusdiener von gewissen politischen Rechten).”

„Die Trennung schlieszt nicht das Bestehen einer Kultuspolizei aus.”

„Die Unterhaltung oder Unterstützung eines Kultes aus öffentlichen Mitteln ist durch die Trennung nicht noth-wendig ausgeschlossen.”

„Unabhängig von der Trennung ist die Frage der Bedeutung der Religion und der Bekenntnisse in der Schule.”

0p deze wijze wordt scheiding van Staat en Kerk — al naar men wil — eene niets- of eene allesbeteekenende uitdrukking.

De hier geleverde bespreking is uitvoeriger dan gewoonlijk aan een proefschrift gewijd wordt. Maar de Schrijver nam dan ook tot onderwerp het gansche zesde hoofdstuk der Orondwet. En de degelijke wijze, waarop hij de zich gestelde taak vol voerde, noopte min of meer nader in te gaan op de vele punten, die daarbij aan de orde komen, en door hem ter sprake werden gebracht.

D. P. D. Fabius.

Militaire straf- en tuchtlclassen, Academisch proefschrift door Mr. G. H. E. Nord Thomson, Amsterdam 1916.

De mobilisatie van onze weermacht sedert Augustus 1914 heeft tal van personen uit hunne gewone omgeving voor veel langer tijd dan anders in de militaire maatschappij samengebracht. Wat in den laatsten tijd vóór den oorlog dikwijls als een maatregel van problematisch nut werd beschouwd, is een voorbehoedmiddel gebleken van groote waarde en groote beteekenis. De militaire dienst heeft daardoor bij velen onzer medeburgers in plaats van afschrik, belangstelling gewekt. Tal van jongelieden, die halverwege hunne vakstudiën nu reeds bijna twee jaren aan militaire verplichtingen hebben moeten voldoen en dientengevolge de studie hunner keuze hebben moeten onderbreken, zijn belangstelling gaan koesteren voor den dienst, waaraan het noodlot hen gebonden heeft en het komt voor, dat sommigen zich aangetrokken gevoelen tot den olHciersloopbaan, waarvoor zij vroeger geen roeping hadden gevoeld. Zoo heeft zich het geval voorgedaan dat een student in de rechtswetenschap onder de wapenen een militairrechtelijk onderwerp koos voor het proefschrift, dat hem den doctorstitel heeft doen verwerven.

Dat de schrijver daarbij een onderwerp van militair strafrecht verkoos, behoeft niet te verwonderen ; zij die met het militaire leven in aanraking komen en die omgeving met het oog van den rechtsgeleerde beschouwen moeten wel in de eerste plaats aandacht schenken aan de straf- en tuchtmiddelen waarvan bij de militaire opvoeding gebruik wordt gemaakt. Zoo is ook de schrijver, kennis nemende van de uitwerking van vele vonnissen van den militairen rechter, tot de overtuiging gekomen dat meermalen eene veroordeeling tot militaire gevangenisstraf of tot militaire detentie beter achterwege ware gebleven en dat men den betrokken zondaars. die door een te gering gevoel van tucht of door onnadenkendheid misdreven, grooter dienst zou hebben bewezen door hen niet in eene gevangenis of een huis van bewaring te brengen doch door hen in eene strafklasse te doen plaatsen. Want deze lieden hadden behoefte aan een strengere krijgstucht, waardoor zij tot betere militairen zouden worden opgevoed en kon worden voorkomen dat zij door hun voorbeeld in hunne militaire omgeving kwaad stichtten.

Daarom heeft de schrijver getracht zich een oordeel te vormen omtrent de middelen, waardoor de krijgstucht tegenover hen, die daarmede in conflict geraken, gehandhaafd kan worden en meer in het bijzonder omtrent de militaire strafen tuchtklassen, die erop berekend moeten zijn om hen, die

224

lijden aan gebrek aan tucht, te verbeteren. De schrijver gaat de geschiedenis na van deze strafsoorten, ook in verband met de andere vrijheidstraffen en levert op de voorschriften, welke ter uitvoering van deze straffen zijn gegeven, zijne kritische beschouwingen, die over het algemeen als opbouwend mogen worden aangemerkt. Terecht naar het mij voorkomt, omdat ook ik met den schrijver van meening ben dat deze straffen voor de handhaving van de tucht in onze weermacht van groote beteekenis zijn.

De militaire straf- en tuchtklassen vat de schrijver samen onder de uitdrukking „militaire tuchtschool” en bedoelt dan, in overeenstemming met de nieuwe, nog niet ingevoerde militaire strafwetgeving uit den jare 1903, met eene strafklasse, een tuchtschool waarin militairen krachtens rechterlijk vonnis moeten verblijven, en met eene tuchtklasse eene dergelijke inrichting, waarin militairen bij wijze van disciplinaire straf door de tot de oplegging dier straf bevoegd-verklaarde meerderen worden geplaatst.

De tuchtklasse is, zooals de schrijver in herinnering brengt, de oudste: zij wordt voor h^ eerst gevonden in het Reglement van krijgstucht of discipline voor het krijgsvolk te lande, vastgesteld bij besluit van den Souvereinen Vorst van lö Maart 1815 (Slbl. n”. 26). Gelijk bekend is, werd het ontworp-1814 van dit reglement, evenals dat van het Crimineel Wetboek voor dat krijgsvolk, opnieuw in handen gesteld van de Commissie, welke het had samengesteld, om, ingevolge advies van den Raad van State, daarin weder op te nemen „het inlligeren „van corporeeie straffen, als nimmer hier te lande geheel in „onbruik geweest zijnde”, alsmede de straf van stokslagen als disciplinaire straf. Voor het Reglement van krijgstucht had dit ten gevolge, dat het derde hoofdstuk, getiteld „Van de straffen”, geheel omgewerkt werd. Daarbij werd art. 31, dat, in 1879 gewijzigd, nog steeds geldt, in het reglement opgenomen, zonder dat dienaangaande eenige toelichting wordt aangetroften. In het overeenkomstige reglement voor de zeemacht, dat reeds bij besluit van den Sou vereinen Vorst van 20 .Juli 1814 (Stbl n“. 86) was vastgesteld en in 1815 niet werd herzien, werd van zoodanige tuchtklasse geen melding gemaakt. Zij werd eerst in 1879 voor de zeemacht ingesteld, toen voor de landmacht een strafklasse werd in het leven geroepen.

In het verleden wordt verder geen terugblik geworpen. De aandacht van den lezer wordt voornamelijk op den tegen-woordigen toestand bij de landmacht gevestigd, nadat de afzonderlijke tuchtklassen bij verschillende regimenten, welke het Algemeen Depot van Discipline te Vlissingen in 1912 hebben vervangen, weder zijn samengebracht in het Depot te Hoorn. De schrijver bespreekt de resultaten van het Depot te Vlissingen in de jaren 1901—1909, welke niet bijzonder

225

günstig zijn te noemen, om vervolgens aan te toonen de ervaringen, tijdens de mobilisatie te Hoorn opgedaan, waar ongeveer ’/4 van de bij het Depot geplaatsten zonder gestraft te zijn naar hun korps teruggingen, terwijl maar enkelen opnieuw te Hoorn werden gedetacheerd. Hij neemt aan dat deze gunstiger uitkomsten ten deele te danken zijn aan betere voorschriften.

tn het tweede hoofdstuk bespreekt de schrijver de bestaande en de toekomstige wetgevingen, volgens welke de plaatsing in eene strafklasse een bijkomende straf is, waarvan, onder de wet van Ih7y, een minder ruim gebruik kan worden gemaakt dan onder het nieuwe Wetboek van Militair Strafrecht het geval zal zijn. Rees er onder de wet van 1879 wel eens twijfel of plaatsing in de tuchtklasse al dan niet als een straf is te beschouwen, de wet op de krijgstucht van 1903 hief dien twijfel op door de plaatsing in eene tuchtklasse onder de disciplinaire straffen te noemen. Daarna behandelt de schrijver de vraag aan wien en door wien deze straffen thans en onder de nieuwe militaire strafwetten opgelegd kunnen worden, het beklag over eene plaatsing in eene tuchtklasse bij den meerdere van den strafoplegger of bij den militairen rechter en den strafduur. Dit overzicht bevat, wat onze wetgeving betreft, bekende zaken.

Het derde hoofdstuk is gewijd aan eene nadere beschouwing van het straffenstelsel en van verschillende regelingen in de nieuwe militaire strafwetten van 190'3. De schrijver wijdt hieraan veel aandacht en terecht. Men mag althans nog steeds aannemen, dat deze nieuwe wetgeving niet het lot zal deelen van de wet op de rechterlijke organisatie van 1868, die nimmer ingevoerd werd en wel nooit ingevoerd zal worden. Wanneer de wetgeving van 1903 eenmaal is ingevoerd, zal zij waarschijnlijk geruimen tijd blijven gelden. Het is daarom van belang om, nu sedert de bekrachtiging der beide wetten reeds meer dan dertien jaren zijn verloopen, de in dien tijd plaats gevonden hebbende voortgang van het militaire deel der penitentiaire wetenschap in het oog te houden bij de samenstelling van de invoeringswet. Het is dus de moeite waard even in herinnering te brengen welke de voortgang op dit gebied geweest is tijdens de wording van het Wetboek van Militair Strafrecht. Het eerste ontwerp, gedurende de jaren 1886—1888 samengesteld, kende als eenige vrijheidstraf de gevangenisstraf, waarmede de toen juist opnieuw vastgelegde gevangenisstraf uit het algemeen strafrecht bedoeld was. Wat in het algemeen strafrecht als een uniform remedie tegen alle misdrijven zoo pas nog was aanvaard, zou, zoo meende de samensteller van het wetboek, niet spoedig weder als zoodanig in het militair strafrecht worden losgelaten. Doch de uitkomst was een andere. Reeds in 1889 verlangde

15

226 een Militaire Commissie, in welker handen het ontwerp-wethoek gesteld was, een militaire gevangenisstraf. In 1893 bleek de Tweede Kamer veel te gevoelen voor een afzonderlijke strafgevangenis voor militairen, voornamelijk omdat de militaire detentie afgeschaft werd en daardoor veel meer militairen dan vroeger in de gevangenis zouden komen, zonder dat deze altijd als misdadigers moesten worden beschouwd en behandeld. In het in 1897 ingediende ontwerp werd de mogelijkheid geopend om voor militairen die, zonder uit den militairen dienst te zijn ontslagen, gevangenisstraf hadden te ondergaan, bijzondere voorschriften te maken omtrent arbeid, bestemming van de opbrengst van den arbeid, onderwijs en tucht. In zekeren zin werd toen dus een militaire gevangenisstraf gesteld naast de gewone gevangenisstraf, en in 1902 werd nog verder van de uniformiteit afgeweken door de invoering in het militair strafwetboek van de detentiestraf. Naast al deze straffen en die van het algemeene strafrecht, werd als bijkomende straf de plaatsing in een strafklasse overgenomen uit het voor de landmacht thans geldend recht, tengevolge waarvan deze straf ook voor de zeemacht zal komen te gelden.

De schrijver van het proefschrift geeft, na hieraan te hebben herinnerd, uiting aan een meer vernomen meening, dat deze invoeging van de detentiestraf geen verbetering geweest is en acht het wenschelijk, dat zij uit het wetboek worde gelicht en alsdan de plaatsing in eene strafklasse tot hoofdstraf worde bevorderd. Hij wil alzoo, in aansluiting aan het inzicht van een deskundige als de oud-Inspecteur van Administratie der Marine C. J. Blok, terugkeeren tot meerdere eenvormigheid in de op te leggen straffen en raadt tevens aan om van de bijkomende straffen de belangrijkste tot hoofdstraf te maken. Er zou dan een zachtere vrijheidstraf zijn ingevoerd naast de gevangenisstraf, zonder dat de aan de detentiestraf verbonden nadoelen aanwezig zouden zijn.

In dit voorstel blijft de schrijver echter niet consequent. Werd toch de plaatsing in eéne straf klasse hoofdstraf, dan zou de mogelijkheid tot hare oplegging behooren te vervallen bij veroordeelingen wegens misdrijven uit het algemeen strafrecht. Doch dit wenscht de schrijver niet; hij stelt althans voor om bij veroordeeling wegens enkele misdrijven uit het algemeen strafrecht, op blz. 63 nader aangegeven, de plaatsing in eene strafklasse verplicht te stellen, als bijkomende straf derhalve. Over oplegging van deze straf bij andere dergelijke misdrijven doet de schrijver geen voorstel; in zijn gedachtengang zou, naar het schijnt, die straf daarbij niet mogen wor-lt;len opgelegd (1). Ik acht dit niet juist Terecht i,s het

(1) IJehcel zeker is deze conclusie niet. De schrijver acht in .irt. 18

227 tegenwoordig art. 18 van het Wetboek van Militair Strafrecht zóó ruim geredigeerd, dat zelfs bij overtredingen van het gemeene strafrecht veroordeeling tot plaatsing in een strafklasse mag worden uitgesproken. Er is geen overtreding denkbaar, die niet strijdig is met de militaire tucht en het Hoog Militair Gerechtshof, dat onlangs anders besliste, had zich wel wat krachtiger mogen herinneren, dat de ruime formuleering van zijne rechtsmacht in art. 48 zijner Provisio-neele Instructie het zooeven bedoelde axioma ten grondslag heeft. Waarom de schrijver, van zijn standpunt, niet nog een stap verder is gegaan en de plaatsing in eene strafklasse niet geschikt geacht heeft om bij commune delicten — hetzij facultatief, hetzij imperatief — ter vervanging van gevangenisstraf, hechtenis of geldboete in aanmerking te brengen, is ons niet duidelijk geworden. Wil men de door schrijver bedoelde richting uit — waarvoor ik voorshands niet veel gevoel — dan ware dit denkbeeld zeker geschikt, om het stelsel meer tot zijn recht te doen komen. Naar mijne meening ware reeds voldoende verbetering verkregen, wanneer de detentiestraf door de gevangenisstraf van art. lÖ van hetzelfde wetboek werd vervangen.

In een vierde hoofdstuk heeft de schrijver samengebracht opmerkingen over het in de straf- en tuchtklassen te volgen régime. De regeling in onderdeelen van deze straffen beheerscht, naast de wijze waarop deze regeling verwezenlijkt wordt, den uitslag ervan. Dat dit hoofdstuk het meest belangrijke is van het proefschrift behoeft niet te verwonderen en het verheugt mij daarvan te kunnen getuigen, dat ik het over het algemeen met instemming heb gelezen.

Bien der eerste punten, die onderzocht worden, is de noodzakelijkheid van scheiding der straf- en tuchtklassen. Er zijn er, die meenen dat geen beginsel verschil bestaat tusschen straf- en tuchtklassen : er is immers bij den betrokken militair een gemis aan krijgstucht vastgesteld, zij het ook in het eene geval door den militairen rechter, in het andere geval door den militairen meerdere; dit gemis zou dus op dezelfde wijze kunnen worden aangevuld Onder deze lieden behoort ook de schrijver en, naar ik meen, terecht. Militaire meerdere en militaire rechter zijn geroepen dezelfde krijgstucht te handhaven. Zooals de wet thans luidt, is de plaatsing in een strafklasse een bijkomende straf voor hen, die naar ’s rechters oordeel getoond hebben een strenger stelsel van militaire

W. v. .\t. S. geen wijziging noodig en wil slechts art. 19 verandering doen ondergaan. Dat die twee artikelen in de door den schrijver gewijzigile lezing lot elkander in goede verhouding staan, mag met grond worden betwijfeld. Gewezen worde op de misstelling in de ontworpen nieuwe lezing van art. 49: er had gesproken moeten worden van het Wetboek van Militaire Strafrecht.

Theiius, LXXVIII (1(117), 2e st.

228 opvoeding te behoeven. Deze bijkomende straf zal dus worden opgelegd wanneer het doorloopend gedrag van den veroordeelde daartoe grond geeft. Niet anders is het gelegen met den met plaatsing in een tuchtklasse gestrafte, waar ook een laatste middel wordt beproefd om den overtreder aan tucht te doen gewennen. Naar het mij voorkomt is er dus alle reden om beide groepen van tuchtlooze militairen in eenzelfde inrichting met dezelfde middelen tot bruikbare militairen te vormen. Ik zie dan ook niet in, waarom men in dezelfde inrichting de strafklassianen van de tuchtklassianen — als men ze zoo noemen mag—zou moeten scheiden. De schrijver van het proefschrift, die deze scheiding wel aanbeveelt, onderstelt dat de strafklassianen van militair standpunt bezien in den regel een beter karakter zullen hebben dan de anderen, terwijl zij reeds bij het ondergaan van de gevangenisstraf of van de detentie aan de militaire tucht onderworpen zijn geweest (blz. 70). Voor de eerste onderstelling schijnt als bewijs te gelden de omstandigheid dat de plaatsing in de strafklasse bevolen worden kan voor één op zich zelf staand feit, dat niet behoeft te getuigen van slechte inborst, karakterzwakte of zedelijke ontaarding, terwijl de tuchtklassianen reeds zeer ernstige vergrijpen tegen de krijgstucht achter den rug hebben Ik meen, dat de plaatsing in een straf klasse niet behoort te worden opgelegd dan wanneer zij in het belang van de krijgstuchtelijke, en niet uitsluitend van de zedelijke opvoeding van den man noodig wordt geacht. Veroordeelden, wier aanwezigheid in de weermacht op goede elementen een slechten invloed zou kunnen uitoefenen, zullen wel bij het vonnis uit de gelederen worden verwijderd en komen niet in een straf klasse. Wordt plaatsing in eene strafklasse opgelegd wegens één op zich zelf staand feit, dan zal uit dat feit wel een zoo groot gebrek aan militaire eigenschappen moeten zijn gebleken, dat dit gelijkgesteld kan worden met de vele kleinere vóór de plaatsing in eene tuchtklasse disciplinair afgedane vergrijpen. Dat de schrijver anders oordeelt, is. gezien van het standpunt, dat de plaatsing in een strafklasse tot hoofdstraf moet worden bevorderd, verklaarbaar. Doch zooals ik de zaak bezie, is er vaak bij militaire delicten nog geen grond om tot een gemis aan militaire eigenschappen te besluiten en behoort dus de straf als bijkomende straf te worden gehandhaafd. Zij behoort dââr toepassing te vinden, waar er bijzondere aanleiding toe wordt gevonden.

Nog een andere splitsing beveelt de schrijver aan, die van eene strafinrichting voor de landmacht en een voor de zeemacht. Hier moet men van den man een goed matroos, ginds een goed soldaat trachten te maken. Met het oog op de door de klassianen te verrichten werkzaamheden is hier-

229

voor wel eenigen grond te vinden, al zou ook in sommige opzichten, b.v. voor mariniers, zoolang die nog bestaan, deze splitsing niet zoo noodig zijn te achten. Wellicht zou zelfs de plaatsing van beide inrichtingen — al of niet onder één bestuur — in elkanders nabijheid, in het belang kunnen zijn der gestraften die daardoor de gelegenheid verkrijgen met het andere deel der weermacht van meer nabij kennis te maken en eventueel daarbij over te gaan.

Langs dezen weg is de schrijver bij de praktijk aangeland. Wat baat een stelsel, wat baat een beginsel, wanneer het niet voldoende wordt uitgewerkt en uitgevoerd? Nagegaan wordt wat hier te lande en in enkele vreemde staten beproefd en bereikt is, waarbij ook de eigen opvatting van den schrijver niet wordt verzwegen. Mij trof hierbij in de eerste plaats dat van een splitsing, hetzij van de landmacht en de zeemacht, hetzij van straf- en tuchlklassen nu geen spoor meer te vinden is. Ook de schrijver bepaalt zich tot de militaire opvoeding gelijk die b.v. bij het Algemeen Depot van Discipline — waarbij ook mariniers geplaatst zijn geweest en dat tegelijk straf- en tuchtklasse was — gegeven werd.

Veroordeeld wordt, en terecht, een stelsel van volstrekte vrijheidsberooving, gelijk in België bestaan heeft. Evenzoo mishandelingen en erger naar Franschen trant.

Ons eigen stelsel, waarbij de schrijver terecht de decentralisatie tusschen de jaren 1912 en 1914 afkeurt, bezit vele ook elders erkende goede zijden. De klassianen zijn in twee of drie klassen verdeeld, naarmate van hun gedrag; deze klassen behooren in den regel doorloopen te worden om op terugkeer naar den troep aanspraak te mogen maken. De nieuw-aangekomenen beginnen in de strengste afdeeling en worden, bij goed gedrag gedurende zekeren tijd, tot een hoogere bevorderd; bij slecht gedrag beginnen zij van voren af aan. En zij komen, vooral in de hoogere afdeeling, wel in de verleiding: zoo worden uitgangsdagen op marktdagen bepaald, wat gevaarlijk is uit een oogpunt van drankmisbruik.

Verschillende onderdeelen worden uit het leven bij en de organisatie van de strafinrichting besproken.

Zoo doet de schrijver ons zien, dat een afwijkende uniform voor de klassianen, welke vroeger bestaan heeft, niet meer aan te bevelen is; waartegenover dan de militairen, die bewakingsdiensten verrichten, een onderscheidingsteeken behoeven om hen van de gestraften te doen onderkennen.

Ook het kadervraagstuk, dat ten nauwste met de te geven militaire opvoeding samenhangt, behandelt de schrijver uitvoerig; het is van zeer groot belang voor het welslagen van het stelsel en eischt uit een militair opvoedkundig oogpunt zeer geschikte, goed bezoldigde krachten, die langs dezen dienst een goede bevordering moeten kunnen maken.

230

Daarop volgt een bespreking van de regeling van den dagelijkscben dienst en het onderwijs, waaraan veel zorg moet worden besteed; vooral de krijgsartikelen moeten worden behandeld, waarvan een exemplaar in elke strafkamer te vinden behoort te zijn. Tegen het ter lezing hangen van de krijgsartikelen bestaat m. i. geen bezwaar, doch, waar die krijgsartikelen een uittreksel vormen uit het militair strafwetboek, komt mij eene behandeling daarvan voor klassi-anen weinig doeltreffend voor; hoe moet men met hen die doorgaans in een strafklasse verzeild geraken, de militaire strafwetgeving behandelen? Waarom zou men zich tot de militaire wetgeving bepalen en niet ook de gewone strafwetgeving aan hen voorhouden ? Kn hoe doet men dan bij de zeemacht, waar krijgsartikelen onbekend zijn? Men kieze zijn doel niet te hoog en blijve lager bij den grond, binnen hetgeen de soldaat noodig heeft te weten.

Eindelijk wijdt ile schrijver eenige bladzijden aan meer materieele punten der behandeling van dergelijke gestraften, met name het toezicht op en het inzage nemen van briefwisseling, het opleggen van straffen en het toekennen van belooningen, de soldijregeling en de verzorging van den inwendigen inensch. Alles punten van niet te miskennen belang en waarbij de schrijver toont de eischen van billijkheid en menschelijkheid zooveel doenlijk in het oog te houden. Zijne stellingen te dezer zake mogen dan ook aan de mannen der praktijk ten zeerste ter overweging worden aanbevolen.

Tot besluit dringt de schrijver aan op een doorloopend psychiatrisch toezicht op de gestraften in de inrichting, dat den commandant voorlicht bij de bestudeering van het karakter van de klassianen. Ook hiervoor is veel te zeggen. Mij is geen statistiek bekend van het aantal gevallen waarin door den rechter psychiatrisch onderzoek naar den geestestoestand van beklaagden werd ingesteld, doch ik vermoed, dat de militaire rechter daartoe in een naar verhouding grooter aantal gevallen overgaat dan de burgerlijke. Gaat men de gegeven adviezen, welke doorgaans in het Militairrechtelijk Tijdschrift worden afgedrukt, na, dan verkrijgt men den indruk, dat in dit opzicht goed werk verricht is. De zware eischen, welke de militaire tucht stelt, de strenge en voor het gewone leven ongewone disciplinaire straffen, welke op overtredingen daarvan zijn gesteld, maken het wel raadzaam om de psyche der klassianen onder geregeld deskundig toezicht te houden, meer dan tot nu toe het geval is geweest. Dergelijk toezicht zal ongetwijfeld ten goede komen aan de behandeling en de verbetering van in militaire tuchtscholen opgenomen gestraften. Kn om die verbetering gaat het toch in het bijzonder: wanneer zij mogelijk is, worde zij langs den kortsten en meest doeltref-

231

fenden weg aangcbracht. Allereerst zij echter de commandant toegerust met de noodige opvoedkundige kennis en ervaring.

Ik behoef ten slotte zeker niet te vermelden, dat ik het proefschrift van Mr. Nok» Thomson met genoegen heb gelezen ; de jonge doctor heeft er eer mede ingelegd. Ook mag wel even worden aangestipt, dat van zijne veertien stellingen er vier over militairrechtelijke onderwerpen handelen. Het schijnt dus buiten twijfel, dat de schrijver zich tot dit weinig bezocht terrein van het rechtsgeleerd studieveld aangetrokken gevoelt, haat hij dien weg blijven volgen en trachten in zijne militaire omgeving voor dit studievak propaganda te maken. Zoo nu en dan worden verzuchtingen vernomen, dat zelfs de beroepsofficieren de studie van het militair recht schromelijk verwaarloozen. In eene moderne weermacht laat zich dat niet ongestraft doen en het wordt meer dan tijd, dat zij, die aan het hoofd staan van grootere troepeneenheden, op dit gebied de noodige kennis en ervaring öf zelf bezitten of zich die in hunne onmiddellijke omgeving van volkomen bevoegde krachten kunnen verschaften Op elk oorlogsschip van eenige beteekenis bevindt zich een officier van administratie, die in militairrechtelijke aangelegenheden den commandant doorgaans van raad dient, omdat zijne opleiding voor een zeer groot deel aan dit studievak gewijd is en hij daaraan in den regel, door verdere studie en door ervaring bij den krijgsraad bijzondere aandacht is blijven besteden. Zou bij de landmacht niet een soortgelijke eisch mogen worden gesteld bij elk bataljon of regiment? Ik weet wel, dat de beroepsofficier zich doorgaans meer tot de technische studievakken aangetrokken gevoelt; doch de tijden zijn veranderd en de oorlogstoestand, die niet meer uitsluitend de weermacht, doch ook het volk in zijn leven en bedrijf treft, eischt zelfs bij aanvoerders van lageren rang veel grooter kennis van maatschappelijke verhoudingen, dan tot nu toe noodig werd geacht.

Bovenal blijft echter de militaire opvoeding en het militair strafrecht als gevolg daarvan aandacht vragen en ik breng den Heer Noun Thumson dank, dat hij in aangenamen vorm en in tal van onderdeelen een der moeilijkste vraagstukken van militair-opvoedkundigen aard behandeld heeft. Kr is nog veel te weinig uiting gegeven, aan goede gedachten over dergelijke onderwerpen, die aan de orde blijven en voortdurend aan verandering onderhevig zijn. Mogen ook andere, in de militaire praktijk geschoolde krachten het voorbeeld van dezen schrijver volgen en moge over de geheele linie een meer intensieve studie van het militair strafrecht aanvangen. Het arbeidsveld is weinig ontgonnen en wacht op bewerking.

ROLLIN COUQUERQUE

De Ned.-lndische „ Wetboeken” enz. Lions rechtsboek, tweede vermeerderde en bijgewerkte druk (zonder jaarteekening). L. J. Veen, Amsterdam, G. C. T, VAN Dorp amp;nbsp;Co, Semarang, Soerabaia, ’s-Hage.

Bij de onophoudelijke wijzigingen, die Indië’s wetgeving ondergaat, is het verschijnen van een nieuwe uitgaaf van een verzameling van de voornaamste in die kolonie geldende algemeene verordeningen een verblijdende gebeurtenis. Een bijgewerkte editie geeft aan de raadplegers van het werk een geruststellend gevoel en bezorgt hun veel gemak, ook dàn wanneer zij zekerheidshalve den tekst in het staatsblad zelf willen opslaan.

Vergelijkt men de algemeene verordeningen in Lions rechtsboek opgenomen met die. w’elke Mr. Engelbrecht in zijn bewerking van „De ned.-indische wetboeken’ afdrukt, dan treft men in de eerstgenoemde verzameling enkele verordeningen meer aan, zooals o.a. het decentralisatiebesluit, de locale raden-ordonnantie, het toelatingsbesluit, de inkomstenbelasting, de auteurs- en octrooiwet. Maar het verschil in om vang is niet het eenige onderscheid, hetwelk beide werken kenmerkt. Dr. LroN is kwistig met het maken van opmerkingen vooral in voetnoten en hij geeft bovendien af en toe tusschen de verordeningen een korte verhandeling ten beste. Door dergelijke aanteekeningen van min of meer uitgebreiden aard heeft de bewerker grootere waarde willen veTleenen aan deze verzameling. Ik betwijfel echter, of hij daarin geslaagd is, en acht het systeem-Engelbrecht, in navolging van het stelsel-EruiN. voor het doel, dat met een dergelijke verzameling beoogd wordt, meer aanbevelenswaard. Het ideaal voor den gebruiker immers is het vóór zich hebben van een zuiveren afdruk van den in het staatsblad opgenomen tekst der verordening met daarbij, waar wijzigingen werden aangebracht, den vervangen tekst in een noot. Bovendien, wanneer de verordening niet in haar geheel wordt afgedrukt, dient aangegeven te worden welke soort van verordening (wet, algemeene maatregel van bestuur, enz.) werd opgenomen, terwijl ten gerieve van den lezer verwijzingen naar andere artikelen der indische wetgeving of naar parallelle artikelen

233

in de moederlandsche of in de fransche wetgeving, zoo deze de bron der bewuste bepaling is, of naar bijbladen een plaats kunnen vinden; maar verdere mededeelingen, bijv, vanleer-stelligen aard, behooren m. i. in een dergelijke verzameling niet thuis. In leerboeken, commentaren en wetenschappelijke verhandelingen kan de rechtsbeoefenaar zijn licht opsteken ten aanzien van zin en beteekenis van den wetstekst. Dergelijke mededeelingen zijn vrijwel zonder nut in een werk als het hier besprokene, hetwelk men enkel gebruikt om een vertrouwbaren tekst gemakkelijk bij de hand te hebben. Een enkel voorbeeld ter toelichting. Wanneer Dr. LioN een kleine verhandeling geeft over het algemeen bestuur van Ned.-Indië op blz. 1282 en daarbij het rechtskarakter van den raad van Indië nog onvolledig aanduidt, dan is deze uiteenzetting voor hen, die eenige studie van indisch staatsrecht hebben gemaakt, overbodig en voor hen, die vreemdeling zijn op dit gebied, door haar geringe beteekenis, waardeloos. De kooper schaft zich het boek aan. om een wetstekst te hebben, waarop hij ten volle kan vertrouwen, niet om korte verhandelingen te lezen.

Voldoet de verzameling aan dien eisch van betrouwbaarheid ? Voor zoover ik kan zien over het geheel ja, hoewel de spelling niet steed-s correct is. Slechts bij groote uitzondering is de tekst onjuist afgedrukt. Al dadelijk is het begin ongelukkig. In art. 3 Rr., met welke wet de verzameling aanvangt, is in het eerste lid vóór het woord ,,Regering” het adjectief „Indische” weggevallen. Ditzelfde euvel vertoonde reeds InoN’s Verzameling van 1890 en heeft niet onmogelijk den onjuisten tekst van dit artikel in Margadant’s commentaar op het reg. reglement ten gevolge gehad met de daaraan verbonden ongelukkige redeneering, dat de uitdrukking „Regering” in dit artikel niet beperkt was tot de indische, maar ook de nederlandsche omvatte (I, blz. 41). Nu de wet van 16 December 1916, Ned. S 535, dit artikeldeel gewijzigd heeft, waarbij die woorden „Indische Regering” zijn komen te vervallen, zal voortaan deze ingeroeste fout vanzelf voorgoed verdwijnen. Een eindje verder bevat art. 7 Rr. hetzelfde verkeerde woord, hetwelk in dit artikel reeds in de Verzameling van 1890 voorkwam: in het eerste lid staat abusievelijk „in” voor „van”. Het is merkwaardig te constateeren, hoe grove fouten van de eene editie in de andere overgaan. Zoo ook bij de uitgaven van Engelbkkcht. De vijfde druk dezer veel gebruikte verzameling van 1913 neemt uit den vierden over in art. 128 ind. B. W. „zevenden titel”, terwijl er „zeventienden titel” moet staan, in art 599 ind. B. W. „onderworpen is”, terwijl de juiste uitdrukking luidt „aangeworpen is”, in art. 1899 ind. B. W. ..drie duizend gulden”, terwijl de tekst moet bevatten „drie honderd gulden”, in art. 138 Strafwb.

‘234

Europ. ann het slot „inlander'’ voor „Europeaan” en in art. 141 Strafwb. Inl. „Europeaan” voor „Inlander”. Terwijl Mr. Engki.BRECHT met art. 87 Strafwb. Europeanen overhoop ligt door het stellen van een verkeerde strafpositie, heeft llr. LioN het te kwaad met het correspondeerende artikel in het Strafwetboek voor Inlanders lart 94) door hier de stfaf-bedreiging onjuist af te drukken. Fouten worden in beide verzamelingen gemaakt. De nauwgezetheid en juistheid van Fruin’s Nederlandsche wetboeken steken bij deze indische verzamelingen inderdaad gunstig af.

Een enkele opmerking zij mij vergund over de plaatsing van enkele wetten. De plaats, die de grondwet in Lions rechtsboek gekregen heeft, is niet in overeenstemming met den rang, die haar wegens geboorterecht en beteekenis toekomt. Het gaat niet aan de grondwet, die de totstandkoming van het reg. reglement voorschrijft, weg te moffelen achter de loonsbepalingen van de scherprechters, geheel aan het einde van het werk. Met de grondwet had dit z.g. rechtsboek moeten openen, daar zij in de eerste plaats als bron van geschreven recht voor het ned.-indisch staatsrecht in aanmerking komt Dat deze wet nimmer in het indisch staatsblad werd gepubliceerd, doet hieraan niets af.

(lok hadden de wet op het nederlanderschap en de wet op het nederlandsch onderdaanschap een betere plaatsing verdiend, dan elk in een noot onder aan de bladzijde en dan nog een kleine twee duizend pagina’s van elkaar verwijderd. Deze beide belangrijke wetten hadden als hoofdtekst bij elkaar moeten zijn afgedrukt. Zonderling is het verder de indische mijnwet te moeten zoeken onder de agrarische verordeningen, een rubriek, waarin overigens bij de ordening der verordeningen geen systeem te ontdekken valt. De agrarische verordeningen vormen nu eenmaal een vaste categorie, die het mijnrecht niet omvat. Zij hebben enkel betrekking op rechten op den bovengrond.

Mag men het eenerzijds als een aanwinst rekenen verschillende nieuwe verordeningen in dit boek te vinden, anderzijds kan men een enkele regeling als te veel beschouwen. Zoo hadden m i. de regelen betreffende de ontbinding van het hooggerechtshof van vijftien jaar geleden wel zonder bezwaar kunnen zijn weggelaten (blz. 127.5 e.v.).

Naar aanleiding van enkele aanteekeningen wil ik nog iets in het midden brengen. Bij art. 1’21 lid 2 Grondwet: „De wetten zijn onschendbaar” vind ik een noot geplaatst, dat volgen.'i het als vervallen te beschouwen art. 1 der Alg Bep. van Ned.-Indië de bepalingen door den Koning, of in zijnen naain door den Gouv.-Generaal vastgesteld, kracht van wet kregen door haar afkondiging in den vorm bepaald bij het reg. reglement op het beleid der regeering. Deze noot te dezer

236

plaatse aangebracht, is met het oog op de strekking van art. 121 lid 2 Grondwet geheel misleidend. Op blz. 1273 vraagt de bewerker naar aanleiding van het onderwijs aan de opleidingsschool voor inlandsche rechtskundigen in het „volksrecht, in het bijzonder het Inlandsch familie- en erfrecht, de Inlandsche rechten op den grond en de Inlandsche contracten”, of met die contracten bedoeld zijn „de verdragen bedoeld bij R. R. 44” d. z. de zoogenaamde politieke contracten. Een hierop passende wedervraag zoude zijn, of de schrijver hier een aardigheid ten beste wilde geven. Immers aan een ernstige opmerking kan moeilijk gedacht worden. Wanneer Dr. Lion bij art. 2 ind. R. 0. beweert, dat de woorden „De kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten .... zijn bij uitsluiting opgedragen aan de regterlijke magt” wegens art. 78 Rr. als vervallen te beschouwen zijn, dan meen ik, dat hij gelijk heeft, doch weet tevens, dat de jurisprudentie over het geheel het met hem oneens is, welke opvatting wel had mogen zijn vermeld.

Van de verschillende opmerkingen, die ik nog zoude kunnen maken, wil ik enkel deze vermelden, dat ik het doorgaans voorkomend gemis van een duidelijke aanwijzing van de soort van verordening een gebrek van deze verzameling acht. Vermelding van staatsbladnummer en jaaraanduiding zijn niet voldoende. In dit opzicht verschaft Mr. E.ngel-krkcht’s Verzameling wèl het noodige licht.

Daar het den gebruiker van Lions rechtsboek niet om de voorrede, maar om den tekst zelven der verordeningen te doen is. kan ik den zonderlingen inhoud van het „woord vooraf” buiten beschouwing laten.

Gelijk in den aanhef medegedeeld, een nieuwe uitgaaf eener verordeningenverzameling, up to date bewerkt, is voor een land als Indië steeds een welkome verschijning. Moge de bewerker succes met zijn moeitevollen arbeid hebben !

Groningen. Pn. Kleint.ies.

Overheidszorg voor waterstaatsiverken, door Mr. F. G. SCHELTEMA.

„Zooals de dijk het water keert, het kanaal de scheepvaart mogelijk maakt, de watergang water geleidt, zoo draagt de weg het publiek verkeer'’, zegt de heer Scheltema in zijne inleiding. Duidelijk komt hier het Verschil uit tusschen zaken, die het water en die het verkeer betreti'en. De bevaarbare wateren vallen onder beide categorieën. Zijn wegen ook als waterstaatswerken te beschouwen? De schrijver beantwoordt de vraag bevestigend. Hij beroept zich daarbij enkel op eene nota, afkomstig van het departement van waterstaat. Hij had meer autoriteiten kunnen noemen. Volgens de commissie voor de waterstaatswetgeving zijn waterstaatswerken werken, die dienen tot instandhouding van den bodem, tot regeling van den stand en den loop van het water en de land- en waterwegen. Met instandhouding van den bodem is hier blijkbaar verdediging van den bodem tegen het water bedoeld, en met de vermelding der land- en waterwegen wordt dus een groote sprong in den gedachtengang gemaakt. In de verslagen der Tweede Kamer, welke aan de totstandkoming der wet, houdende algemeene regels omtrent het waterstaatsbestuur, voorafgingen, werd niet betwijfeld, dat wegen waterstaatswerken zijn, maar herhaaldelijk aangedrongen op opneming van eene opsomming van waterstaatswerken in de wet. De Regeering gaf aan dien wensch geen gevolg, omdat eene volledige opsomming van die werken baars inziens niet mogelijk was. Zij verwees ook naar de bezwaren, waartoe de in een wetsontwerp van 1880 opgenomen opsomming aanleiding hadden gegeven. Volgens die opsomming zijn niet alleen de land- en waterwegen, maar ook de spoorwegen, de straten en pleinen, de stroomen en rivieren, de eilanden, de stranden der zee, de mijnwerken en steengroeven de meeren, waterstaatswerken, welke omschrijving heel wat ruimer is dan die van de waterstaatscommissie, die zelfs de spoorwegen niet noemt. Niet ten onrechte werd in het onbeantwoord gebleven voorloopig verslag der Tweede Kamer opgemerkt, dat hier werken genoemd worden wat in het geheel geene werken zijn, zooals bijvoorbeeld de stranden der zee en de eilanden, en dat het niet duidelijk was, welke rechtsgevolgen deze opsomming zou hebben. De Grondwet van 181.5 sprak van „waterstaats-

237 werken, de wegen en bruggen daaronder begrepen”. Hieruit kan men afleiden, dat destijds de wegen als waterstaatswerken beschouwd werden, maar men kan ook tot het tegenovergestelde concludeeren, op grond dat, indien wegen waterstaatswerken waren, het niet noodig ware die daaronder te brengen. In een in overeenstemming met het advies der afdeeling van den Raad van State voor de geschillen van bestuur genomen Koninklijk besluit van 15 Maart 1868 (BooGA.A.RD, 5e vervolg, blz. 35) vindt men eene bestrijding van de meening, dat de macht der polderbesturen om keuren te maken zich beperkt tot de eigenlijke waterschapspolitie, dat is tot hetgeen rechtstreeks betreft verdediging tegen het water en de z.org voor de behoorlijke afvloeiing van het water. Overwogen wordt, dat van oudsher hier te lande de waterschapsbesturen de bevoegdheid hebben gehad en hebben uitgeoefend om keuren te maken over alle zoodanige on ierwerpen diesamen-hangende met het doel der waterschappen, tot bereiking daarvan onmisbaar waren ; dat daaronder geacht werden niet enkel te behooren de dijken of waterkeeringen en de waterleidingen, maar ook de wegen van den polder; dat die wegen worden aangelegd in het algemeen belang van den polder en voor het gebruik van de ingedijkte landerijen onmisbaar zijn; dat hetgeen noodig is tot het in stand houden en de bruikbaarheid dier wegen een onderwerp .uitmaakt van de zorg van het polderbestuur. In dit betoog komt het onderscheid tusschen waterstaatswerken en wegen duidelijk uit, al brengt het de wegen van den polder tot de zorg van het waterschap. Ik voor mij meen, dat men der taal geweld aandoet, indien men, zonder uitdrukkelijke wetsduiding, de wegenalswaterstaatswerken beschouwt. De zaak is voor de uitlegging van het negende hoofdstuk der tegenwoordige Grondwet niet zonder belang

In overeenstemming met de opvatting des schrijvers is een groot deel van dit geschrift gewijd aan de wegen en over die beschouwingen wensch ik enkele opmerkingen te maken. In de eerste plaats moge iets gezegd worden aangaande de meeningen des schrijvers omtrent de verordenings-bevoegdheid van de provincie en de gemeente. De Grondwet bejiaalt, dat aan de Staten en den gemeenteraad de regeling en het bestuur van de huishouding der provincie en der gemeente wordt overgelaten. Dezen lichamen komt dus een eigen terrein toe. Nu is het waar, dat, aangezien de Grondwet niet uitmaakt, wat tot de huishouding van jnovincie oi gemeente behoort, het Rijk en de provincie onderwerpen tot hare huishouding kan brengen en de lagere macht daarin zal hebben te berusten. Dit geeft echter geen recht om de autonomie der provincie en gemeente als niet bestaande te beschouwen. Het is m. i. eene fout, die ten aanzien van

238

nlgemeene stellingen — zooals de tegenstelling tusschen publiek en privaat recht, wetgevende en uitvoerende macht, algeineene en bijzondere maatregelen van bestuur — wel cens begaan wordt, eene onderscheiding weg te redeneeren op grond van het feit, dat de grenzen der te scheiden gebieden onzeker zijn, en aan die fout maakt zich, naar ik meen, de schrijver hier schuldig. Hij gaat daarbij op radicale wijze te werk. Aangezien een publiek lichaam hare belangen heeft te behartigen, is volgens hem in beginsel, afgezien van de billijkheid, de grens van haar belang de grens van haar recht en autonomie noemt hij op blz. 61 verzorging van belangen. Dit laatste is, dunkt mij, zeker niet vol te houden. Autonomie is zelfregeering en de bedoeling der (frondwet is uit te drukken, dat de provincie en de gemeente rechten hebben, welke ook het hooger bestuur behoort te eerbiedigen. Indien de staten eener provincie het in het provinciaal .belang achten, dat er een weg worde aangelegd, die twee gehuchten eener gemeente verbindt, zijn zij. indien ik den schrijver goed begrijp, volgens hem bevoegd te verordenen, dat de gemeente zoodanigen weg op hare kosten zal aanleggen, beheeren en onderhouden. Moet men nu aannemen dat dit geoorloofd is. omdat de provinciale wet niet verbiedt op deze wijze het provinciaal belang te behartigen? Neen, mijns inziens ware het met de Grondwet in strijd door zulk eene verordening eene gemeente tot het aanleggen en onderhouden van een gemeenteweg te dwingen

Naar de stellingen van den schrijver zijn ook de belangen van de burgers zeer slecht gewaarborgd tegen verregaand ingrijpen van de overheid. Indien eene gemeenteverordening bepaalde, dat zekere, met hekken afgesloten en van een bordje, verwijzende naar art. 461 Strw., voorziene weg over een buiten, voortaan niet meer zal mogen worden afgesloten en een openbare weg zal zijn, door den eigenaar ten gemeenen bate te onderhonden, dan zou de gemeente, naar ik meen, naar schrijvers oordeel hare bevoegdheid niet overschrijden, mits de verordening in haar belang is. Is er een wetsartikel, waarmede zulk eene verordening in strijd ware? De Hooge Raad beroept zich 011 art. 625 B. W. Dit beroep wordt door Mr SciiEi.TEMA in aansluiting aan het gevoelen van vele andere schrijvers bestreden. Ook mijns inziens gaat het kwalijk aan dit artikel als eene regeling en beperking van de bevoegdheid van het publiek gezag te beschouwen. Maar met het in de wetgeving belichaamd begrip van eigendomsrecht is het mijns inziens niet overeen te brengen bij verordening privaat domein tot openbaar domein — een begrip, in art. 676 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk erkend — te maken. De Onteigeningswet wijst hier den weg. Wit eene gemeente een openbaren weg maken, die in het

239

publiek belang noodig is, dan geeft die wet haar het recht onteigening van den grond te vragen. Zonder onteigening een privaten weg tot openbaren te maken, ware met het aan de Onteigeningswet ten grondslag liggend beginsel niet te vereenigen. Al is de macht der gemeenteraden onbepaald, ook hier zijn er in sommige gevallen m. i. wel grenzen aan te wijzen.

Dit brengt mij vanzelf tot de vraag, welke het rechtskarakter van den openbaren weg is. Op blz. 101 zegt Mr. Schelte-ma : „Eerst doordien bij reglement die afsluiting (dat is de afsluiting van een ten dienste van het algemeen liggenden weg) wordt verboden, wordt de weg rechtens openbaar. In juridieken zin scheppen dus de reglementen openbare objecten. Ze kunnen het zelfs in feitelijken zin doen. De corporatie kan — wij stellen nu maar een voorbeeld — bepalen, dat de eigenaars van aan eenen dijk grenzende landerijen verplicht zijn een strook gronds ter aangegeven breedte naast den dijk voor het publiek verkeer open te houden”. Hier leert dus de heer Scheltema, dat er geen publiek domein is, dan voorzoover eene bepaling is, waaruit dit ten aanzien van elk bepaald object uitdrukkelijk blijkt en dat men bij reglement gronden, als men dit in het belang der corporatie wenscht tot publiek domein kan maken

Geheel anders is het standpunt, ten aanzien van de wegen ingenomen in het artikel van Prof. Suvling, opgenomen in den vorigen jaargang van dit tijdschrift onder den titel „De openbare weg in publiek-en privaatrecht”. Deze schrijver meent, dat de juridieke openbaarheid een product van den wil des wetgevers is. Van die meening is zijns inziens ook de Hooge Raad, al moge hij nog zoo beslist het „onus publicum” uit de bestemmingshandeling van den eigenaar geboren verklaren. Zijns inziens achtte on.s hoogste rechtscollege het terecht volkomen overbodig te herinneren, dat de wilsverklaring van den eigenaar de openbaarheid alleen uit kracht der wet schept De wet nu erkent het bestaan van openbare wegen, waarmede zij niet anders bedoeld kan hebben dan wegen, die blijvend en niet bij wijze van gedoogen tot den dienst van het algemeen bestemd zijn. Waar de wet echter niet uitdrukkelijk zegt, hoe de openbaarheid in het leven treedt, heeft de rechter dit wel moeten uitraaken en terecht heeft de Hooge Raad beslist, dat de besteramingsverklaring van den eigenaar voorwaarde voor het ontstaan van openbaarheid is. Deze scherpzinnige constructie verdient m. i. alle aandacht. Dat zij de meening van den Hoogen Raad wedergeeft, zou ik niet durven beamen. Dat college heeft gewerkt met de eenigszins zonderlinge uitdrukking „onus publicum” en die uitdrukking heeft wel eenigszins den schijn het product te zijn van verlegenheid en van het hoog te waardeeren.

240

maar niet alles rechtvaardigend streven om de rechtspraak met de billijkheid en het algemeen belang in overeenstemming te houden. Met Prof. Suvling meen ik, dat de wet, van openbare wegen gewagende, daarmede niet anders kan bedoeld hebben, dan wegen, die het rechtskarakter van openbaarheid hebben, en het was tegenover de zuiver privaatrechtelijke beschouwingen, welke door sommige schrijvers zijn geuit, goed dit in het licht te stellen, maar of het aangaat als door den wetgever gewild te stellen, dat de bestem-mingsverklaring van den eigenaar voor de openbaarheid beslissend is, lijkt mij twijfelachtig en hierin vindt ook Mr. ScHELïKMA het zwakke punt der door Prof. Suyling gegeven uitlegging van de jurisprudentie des Hoogen Raads. Jn menig geval zal het bewijs van eene bestemmingsverklaring niet zijn te leveren en alleen vaststaan, dat de weg sedert menschenheugenis voor het openbaar gebruik bestemd is. Naar de meening van Prof. Suyling zal geen rechter intusschen aarzelen uit zoodanig langdurig gebruik de bestemming door den eigenaar af te leiden, is dit inderdaad zoo, dan loopt zijne redeneering goed rond, want andere wijzen, waarop een openbare weg rechtens kan ontstaan, zijn, tenzij via het verkrijgen van den eigendom van den grond door het publiek gezag, mijns inziens niet te vinden. Ik voeg er intusschen bij, dat daarvoor naar mijne meening ook noodig is dat de overheid, voorzoo ver zij niet zelve eigenares is, zich den weg aantrekke op eene wijze, waaruit de aanneming der verklaring of de erkenning der openbaarheid blijkt.

Gelijk Prof. Suyling en, meer uitvoerig, ook Mr Scheltema vermeldt, hebben de Staten van Groningen eene interessante poging gedaan om in eene verordening voorwaarden van openbaarheid, namelijk; bestemmingsverklaring van den rechthebbende of openbaar gebruik sedert menschenheugenis, vast te leggen. Hoe de Hooge Raad over de wettigheid dezer verordening denkt, moet nog blijken. Veiliger ware het, indien eene wet op de wegen, die in voorbereiding is bij de commissie voor de waterstaatswetgeving, (1) tot stand kwame. Dat Mr. Scheltema zoodanige wet niet strikt noodig acht, is van zijn standpunt consequent. Zijns inziens zijn, gelijk hij zegt op blz 162, „de autonome bevoegdheden der corporatiën voldoende om de belangen dier corporatiën, ook waar het geldt particuliere wegen, te behartigen”, maar hij acht het toch niet ongewenscht den publiekrechtelijken corporatiën

(1) Nadat dit geachreven was, heeft de counnisKic een ontwerp-Wegenwet aan de Kegeering aangeboden, een vnnitrcllelijk sink werk, op bijzonder heldere wijze toegelicht.

241

in hunne bevoegdheid tot het aantasten van particuliere belangen zekere grenzen te stellen.

Ziehier enkele opmerkingen over dit voortreffelijke werk, een in den handel gebracht proefschrift, dat van de grondige en veelomvattende studie en van het denkvermogen van Mr. ScHELTEMA zeer gunstig blijken geeft. Mijne opmerkingen betreffen slechts eén gering deel van den rijken inhoud en aangezien eene aankondiging spoedig uit zou zijn, indien alleen beaamd werd, betreffen zij beweringen, die m. i. betwistbaar zijn. Wie licht zoekt over quaesties van waterstaats- en wegenrecht zal het boek met vrucht raadplegen.

A. R. Arntzenius.

Gerechtelijke Veeartsenijkunde door J. Wester, leeraar voor inwendige ziekten en gerechtelijke veeartsenijkunde aan ’s Rijks Veeartsenijschool te Utrecht. — Utrecht, J. L. Bevers, 1917.

Het is niet zoo lang geleden, dat ik het voorrecht had een voordracht over een onderwerp op het gebied der waterbouwkunde te hooren. Wat de spreker mededeelde was interessant en zijne conclusie scheen zoo juist, dat men geneigd zou zijn die ook voor waar aan te nemen, wanneer niet het gevoel leek te zijn er toe voerde om maar liever geen partij te kiezen. Te meer bestond daartoe aanleiding omdat de spreker van tijd tot tijd zich begaf op het terrein der historie, waar controle wèl mogelijk was en al spoedig bleek, dat hetgeen hij hier mededeelde nu wel niet bepaald onjuist was, maar toch zoo, dat de van het gebeurde gegeven voorstelling sterk overdreven was. Zulk een ontdekking strekt nu juist niet om het vertrouwen te vergrooten.

Iets soorigelijks ondervond ik toen ik het bovenvermeld '235 bladzijden tellende werk had gelezen. In het tweede „specieel” — waarom dit afschuwelijke woord? — gedoopte gedeelte behandelt de auteur de verschillende verborgen gebreken bij paarden en koeien — merkwaardigerwijze wordt onvruchtbaarheid bij stieren en bokken onder de gebreken bij koeien gebracht — en is veel wat den lezer interessant voorkomt. De schrijver is hier op het terrein zijner technische wetenschap En toch, niet aangenaam stemt de slordige stijl en de groote beslistheid waarmede de schrijver zich uitlaat. Zou alles wat ons hier wordt verzekerd wel zoo vast staan, zoo vraagt men zich af. En men zou die vraag niet gedaan hebben, wanneer het eerste 91 bladzijden groot zijnde „algemeen gedeelte”, waar men als jurist niet op geheel vreemd gebied verkeert, in den schrijver groot vertrouwen had gewekt. Dit was echter niet het geval en de niet zeer gunstige herinnering, die ik van het eerste gedeelte had, was hinderlijk bij de kennisneming van het tweede.

Nu maakt een ieder fouten en wie zou den heer Wester geen fout op het terrein der wetsuitlegging of rechtsgeschiedenis vergeven? Maar wanneer men als schrijver zelf op den voorgrond stelt, dat hetgeen men schrijft van beteekeni.s is, dan verandert de zaak.

243

En dit is hier het geval. In zijn „voorwoord” zegt de schrijver; „Ik vrees, dat het historisch overzicht — het is in zijn geheel 24 bladzijden groot — door menigeen te lang „zal worden bevonden. Ik heb echter gemeend, dat het „nuttig kon zijn, b v. voor hen, die eventueel geroepen zullen „worden wetswijziging mede voor te bereiden, wanneer hier „vrij wel alles w’erd gememoreerd wat in den loop der tijden „in die richting werd overwogen en voorgeslagen”.

Dit is waarlijk niet weinig en hoe kwijt de schrijver zich nu van deze taak?

Na een zeer onvolledig overzicht van het Romeinsche recht — hoe kan het anders in 16 regels? — waarin wel de actio redhibitoria en quanti minoris worden genoemd, maar niet wordt medegedeeld binnen welken tijd zij moesten worden ingesteld, gaat de schrijver over tot het Germaansche recht. Hier zou oorspronkelijk slechts voor enkele bepaalde „Hauptmängel” binnen een bepaalden termijn een plicht tot vrijwaring hebben bestaan, al kreeg later het Romeinsche recht invloed en al kwamen er streken voor, waar uitdrukkelijk moest gevrijwaard worden voor alle verborgen gebreken, welke de waarde verminderden of te niet deden.

Als type van het Germaansche stelsel worden dan aangenomen te Hildesheim in de XVlIlde eeuw geldende voorschriften.

Hierop vervolgt dan de schrijver — ik citeer woordelijk met de drukfouten — met weglating om ruimte te besparen van enkele zinnen, die gemist kunnen worden :

Iedere staat of stad had zoo zijn eigen voorschriften hieromtrent, zoodat de rechtsonzekerheid en de verwarring in Duitsch-land al heel groot waren.

Zoo was het daar tot in Napoleon’s tijd, en zoo was het ook in Frankrijk.....Aan dien chaos heeft Napoleon een eind willen maken door het Germaansche recht voor het Romeinsch te ruilen.

In 1804 werd in de onder zijn bestuur staande landen de Code Civil (Code Napoleon) afgekondigd.

Dit wetboek trad in ons land in werking in 1909 en 1911 en was hier van kracht tot 1829. De Fransche wetgeving bleef nog vigoeren tot lilt;38, toen het Burgerlijk Wetboek werd ingevoerd.

De ons hier interesseerde artikelen van het B. W. zijn woordelijke vertalingen uit do code civil.....Dus geon bepaalde gebreken moer en dieren en zaken onder Wm rubriek.....Dus geen vaste waarhorgtijden moer, maar waarborgtijden varieerend naar den aard van het gebrek en naar do plaatselijko gebruiken.

Men bereikte echter hiermee volstrekt niet wat men bedoelde, n I. minder verwarring en meer uniformiteit.....Dat hinken op twee gedachten komt ook duidelijk uit in het volgende:

Art. 7 van de wet van 30 Ventose an XII «sur la réunion «dos lois civiles en un seul corps sous le titre de code civil» luidde: «A compter du jour où les lois sont executoires les lois

Theniis, LXXVIII (1917), 2e .si.

244

«romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, «les statuts, les règlements, cessent d’avoir force de loi générale «ou particulière dans les materières qui sont l’objet des dites «lois comparant le present code.

Dus de plaatselijke gebruiken werden opgeruimd. Maar de tribuun Faurk, die de code civil verdedigde in de volksvergadering, zeide: «la loi préposée veut que l’action soit intentée «dans le plus bref delai — elle ne pouvait établir à cet égard «un délai commun, l’usage des lieux et la prudence des juges «y suppléeront».

Nadat dan wordt betoogd, dat dit systeem in Frankrijk en België niet beviel — merkwaardigerwijze en ik zoude zeggen in den tijd waarin wij leven onbehoorlijk, wordt de bekende ook door prof. Fockema Andreæ, Het Oud-Nederlandsch Burgerlijk Hecht II Deel blz. 41 aangehaalde plaats uit het Recueil 1665 XXXIX 6 der Maastrichtsche coutume vermeld, alsof men met Belgisch recht te doen had — wordt dan de vraag gesteld, waarom hier te lande de wet minder tegenstand ondervond dan in Frankrijk.

Nu maakt de schrijver een uitstapje op het gebied van het oud-vaderlandsch recht. Hij vermeldt dan, dat wij in de „Hedendaegse Rechtsgeloerdheyt soo elders, als in Fries-„land gebruikelijk van Ui.rik Huber, Oudt Raedt ’s Hofs „van Friesland anno 1726” lezen,

dat bier te lande oen oud landrecht is geweest van Karel den Groote en Paus Leo, hetwelk door de binnenlandsche twisten in het vergeetboek was geraakt. In de zestiende eeuw werd daarom door Kabel V on FiLii'S II het Romeinsche recht ingevoerd waarnevens, plakkaten en ordonnantiën werden gegeven, die echter weinig van het Roomsche recht verschilden.

Of hetgeen Huber hier ten beste geeft juist is, vermeldt de schrijver niet, hij citeert een plaats van dezen auteur en vervolgt :

Uit het bovenstaande blijkt dus, dat tweehonderd jaren geleden het ongeschreven recht blijkbaar in Friesland nog op de Gormaansebe rechtsprincipes berustte, wat ook wel niet anders te verwachten was, maar dat bet eigenlijke officieele («Keyser-lijke») recht al sedoi t 1.500 de Romeinsche rechtsprincipes bad omhelsd.

waarop dan volgt, dat de hoofdoorzaak dat de Code Civil hier te lande geen grooten tegenstand ondervond, gelegen is in het feit, dat wij meer dan de Fransche wetgever in de historische lijn bleven.

Een, naar ik geloof, niet onjuiste conclusie, edoch welk een historisch overzicht ! ! Is dit rechtsgeschiedenis ?

Ik zal, want men zou bitter worden, zwijgen en vermelden,

2-45

dat het „algemeen gedeelte” nog twee andere rubrieken behelst. In het eerste wordt een kort overzicht van ons civiel procesrecht gegeven, en zijn opgenoinen overdrukken van wetsartikelen, van attesten, van een dagvaarding, die al bijzonder ongelukkig is geformuleerd — schrijver spreekt, wanneer hij de dagvaarding bedoelt, meestal van „het cleurwaardersexploit” — en van een interlocutoir vonnis der Amsterdamsche rechtbank, dat voor model ook niet juist geschikt lijkt.

Voor schrijver’s leerlingen, studenten aan de veeartsenijschool, is een en ander echter wel intéressant, maar waarde auteur hier blijkbaar voor studenten schreef, zou men gaarne eene duidelijke uiteenzetting van de taak van een deskundige hebben zien opgenomen. Dat deze is de adviseur van den rechter en nimmer iets als vaststaande mag aannemen dan wanneer hij het óf zelf heeft waargenomen óf het de conclusie is, gegrond op de waardeering van door hem zelf waargenomen of vaststaande feiten, althans van feiten waarvan wordt vermeldt, waarom hij die als vaststaande aanneemt, wordt niet gezegd.

Edoch, van dezen auteur, die in zijn op blz. 7 opgenomen model-attest ettelijke feiten als vaststaande aanneemt, ofschoon men blijkbaar bloot te doen heeft met door den cliënt verstrekte mededeelingen, kan men kwalijk vorderen, dat hij hierop zou hebben gewezen. Wij mogen al verheugd zijn dat hij er O}) aandringt dat de om advies gevraagde veearts strikt onpartijdig zal zijn en niet de advocaat van den cliënt alleen; „want hieruit komen de meeste processen voort, welke, op „dien grondslag gebouwd, steeds de reputatie van de vee-„artsenijkunde en der veeartsenij kundigen schaden”.

Volkomen waar, al had men het advies gaarne anders, minder materialistisch, zien gemotiveerd.

Het belangrijkste deel van het „algemeen gedeelte” is de kritiek op de artt. 1540—1547 B. W. Zij is onbarmhartig, maar is ze ook goed gemotiveerd ?

Reeds het begin, waarin ons procesrecht wordt veroordeeld, onder meer wegens „de mogelijkheid van excepties waaruit „onbevoegdheid en niet-ontvankelijkheid voortvloeit”, stemt tot voorzichtigheid. En wanneer men dan leest : „In theorie .,16 onze vrijwaring voor bijna alle verborgen gebreken „(art. 1540) en zijn onze waarborgtijden naar den aard van „de gebreken (art. 1547) volkomen goed, maar door de „vaagheid en de losheid der begrippen krijgt men zoo ver-„schillende definities en zoo verschillende opvattingen, dat „er juist hierdoor van rechtszekerheid niet veel terecht komt. „11e weldenkende menschen zijn dan ook zoo diep doordrongen „van de vrees voor processen hierover, dat het oedrog hoogtij „viert”, gaat men twijfelen.

246

Sinds eeuwen is het publiek wantrouwend, waar het geldt de betrouwbaarheid van veekoopers en paardenhandelaren. (lelukkig, dat thans de oorzaak is ondekt. Ons Burgerlijk Wetboek! Want aan de hand der jurisprudentie zal schrijver het bestaan dier rechtsonzekerheid aantonnen.

Men zou nu verwachten zoo niet een systematisch dan toch een chronologisch overzicht der jurisprudentie, waarin werd nagegaan of zich daarin ook een zekere richting openbaar!. Niets van dit alles (1). Enkele uitspraken worden gememoreerd en wanneer dan is geconstateerd, dat twee rechters verschillend oordeelden, is de conclusie klaar ; „Rechtsonzekerheid ook in dit opzicht”.

Als type van schrijvers methode van wetsuitlegging wijs ik op de behandeling der vraag van wanneer de in art. 1547 B. W. bedoelde termijn waarbinnen de rechtsvordering, voortspruitende uit gebreken, die de vernietiging van den koop tengevolge hebben, moet worden ingesteld, begint te loopen.

Men weet, de wet zegt, dat de rechtsvordering moet aangelegd worden binnen een korten tijd overeenkomstig den aard der gebreken en met inachtneming der gebruiken van de plaats, waar de koop gesloten is.

Nu vraagt de heer Wester:

Is ilit vati af lict oogeiiblik van den koop, of na de levering of na de ontdekking? De wet zwijgt er over en de opvatting is dan ook verschillend, waarvan de rechtszoekende de dupe kan worden. Naar mijne meening dient wettelijk die»i (?) tijd te worden gei ekend van af den koop, immers, art. 1496 B. W. zegt : «Indien de verkochte zaak in een bepaald voorwerp bestaat, «is dezelve van het oogenblik van den koop af voor rekening «van den kooper, hoewel de levering nog niet hebbe plaats «gehad.« Vóór den koop slechts was het dier voor rekening van den kooper (?); dus de vrijwaring begint ook met dit tijdstip. .....Het meest voor de hand liggend is echter, dat die termijn moet beginnen bij de levering, omdat eerst dan de kooper in staat is het dier behoorlijk te obsei'veeren, resp. te gebruiken. Dit is dan ook de meening van het publiek, dus het plaatselijk gebruik . . nbsp;nbsp;. . In de meeste processen van ouderen datum is dan ook het tijdstip na (?) de levering aangenomen als hel begin van den termijn. Diephuis en Opzoomkii de eenige auteurs die naast twee, dissertaties schrijver zegt te hebben gebruikt — stelden echter het tijdstip op het oogenblik van de ontdekking van het gebrek, «immers de kooper kan toch

(1) Twijfel mag m. i. worden geopperd of de auteur de door hem vermelde vonnissen wel heeft gelezen. Nooit toch vermeldt hij waaide rechtspraak is te vinden. Behalve eens, waar het geldt een vonnis der rechtbank te .Amersfoort van 12 Juni 18(51 — en wel op deze wijze: «De rechtbank in .Amersfoort 1861 VA’, blz. 2286.« biz.! Zou deze druktout onopgemerkt zijn gebleven bij iemand, die het Weekblad van het Hecht meermalen had geraadpleegd?

247

«niet eerder klagen voor bij het weet, en voor den verkooper «zon bet tijdstip van ondergeschikt belang zijn, omdat het bewijs «toch moet worilen geleverd dat hot gebrek vóór den verkoop «bestond» (1).....De Hooge Raad besliste in 1913, «dat deze termijn aanvangt niet van de ontdekking van bet gebrek, maar van af het tijdstip dat de kooper in de gelegenheid is het gekochte te onderzoekenquot; (2).

Schrijver acht in het algemeen den tijd der levering het practisch beste beginpunt van den termijn, bedoeld in art. 1547 B. W., maar in geval van onvruchtbaarheid en drachtigheid of niet drachtig zijn, zal men den termijn van hetoogenblik der ontdekking moeten nemen.

Ik respecteer natuurlijk die meening, maar vraag toch : Is het systeem, liggende in den gedachtengang van het arrest van den H. R. van 16 Mei 1913, om den termijn te doen beginnen op het oogenblik, dat de kooper bij behoorlijk toezicht het gebrek kon ontdekken, niet billijker?

Jk stel die vraag, omdat, waar de heer Westek op de blzz. 90 en vlgg. eenige wenschen uit voor de toekomstige wetgeving van Nederland, hetgeen hij hier betoogde, blijkbaar weder is vergeten.

Hij wil, ofschoon landbouwcorporaties hebben aangedrongen op de invoering van het Germaansche recht (lijst van ge-brekenj, liever het Romeinsche grondbeginsel (vrijwaring voor alle (?) verborgen gebreken). Aan het Zwitsersche recht wil hij evenwel de mogelijkheid ontleenen, dat zoo spoedig mogelijk, immers liefst binnen 9 dagen na den koop, deskundigen (veeartsen) worden benoemd - door welke autoriteit wordt niet gezegd — aan wie onder meer de vraag zou moeten worden voorgelegd : „Is het gebrek, hetwelk in de dagvaarding wordt genoemd, aanwezig ?”

Hoe gaat het nu bij drachtigheid of gebreken die niet zoo spoedig ontdekt worden ? Hoe is het, wanneer koop en levering niet samenvallen ? Men kan toch kwalijk van den kooper vergen, dat hij de benoeming van een commissie van deskundigen uitlokt — en dit moet hij doen binnen 9 dagen na den koop — om na te gaan of er een verborgen gebrek is waarvan hij, kooper, het bestaan niet alleen niet vermoedt, maar ook niet vermoeden kan. De schrijver zal zeggen: in

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Van welken anteur de geciteerde woorden zijn, heb ik niet kunnen ontdekken. Noch Diepiivis Xl, hlz. 326, noch Opzoomer VIII, hlz. 14.5/146 bezigt die.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vermoedelijk is bedoeld het arrest van 16 .Mei 1913, B'. 9512. De onder dit arrest geplaatste noot van .1. W. M., die een kort historisch overzicht geeft van een geheel ander kaliber dan dat van den auteur, schijnt aan diens aandacht te zijn ontgaan.

24.S

dit geval wil ik natuurlijk eene andere regeling. Het is inogelijk, doch dan had hij het moeten zeggen.

Wat de heer W. voorstelt is zeker niet verwerpelijk, doch hij heeft verzuimd zijn denkbeeld aan zelf-kritiek te onderwerpen. Immers het is duidelijk dat dit bezwaar wel is te ondervangen. Thans maakt zijn voorstel eenigszins den indruk van een gebrekkig geredigeerd wetsontwerp waarvan verwacht wordt, dat in het Voorloopig Verslag der Ilde Kamer wel de eventueel aanwezige gebreken zullen worden te berde gebracht.

Deze wijze van arbeiden nu is een der hoofdgrieven die ik tegen het eerste gedeelte van schrijver’s werk heb. De scherpe critiek, de schampere toon waarover van het „hoog-geroemd” Romeinsch recht wordt gesproken, terwijl men mag twijfelen of de auteur dit recht werkelijk, zij het dan ook bloot op dit punt, heeft bestudeerd doen onaangenaam aan.

In een wetenschappelijken arbeid althans is iets dergelijks niet op zijn plaats. Bat de schrijver geen jurist is, kan hem niet tot veron schuldiging strekken, want dan had hij zich niet op dit terrein moeten begeven.

Als er verzachtende omstandigheden mogen worden aangevoerd, dan liggen deze veeleer in de spreuk : La critique est aisée, l’art est difficile.

S.

THEMIS

LXXVIllste deel — BEKDE STUK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzon^ derlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1942., art. 15.)

La constitution de l’homme est l’ouvrage de la nature ; celle de l’Etat est l’ouvrage de l’art. Il ne dépend pas des hommes de prolonger leur vie, il dépend d’eux de prolonger celle de l'Etat aussi loin qu'il est pos.sible, en lui donnant la meilleure constitution qu'il puisse avoir.

J. J. Rousseau.

lgt;e Ncdcrlundgelie StaatHbonw.

Dat er onder onze juristen meeningsverschil bestaat aangaande de vraag, hoe naar geldend recht het Neder-landsche staatswezen in elkaar zit, zal op het eerste gezicht verwondering wekken. Immers: zij is van elementaire natuur en plaatst zich aan den ingang van elke systematische beoefening van ons staatsrecht. Bovendien is er geen twijfel mogelijk nopens haar gewicht: wil een systeem werkelijk een overzicht verschaffen van de geheele staatsrechtelijke stof, dan dient met enkele scherpe lijnen het kader te worden getrokken, dat haar omgeeft en is er geen ontkomen aan den eisch, dat in het positieve recht gezocht worde naar de bouwstoffen, waaruit het Staatsgebouw is opgetrokken. Geen Staat kan leven zonder juridische grondpijlers, zonder constructie, die hecht in het stellige recht is gefundeerd. Men mocht verwachten, dat de wet, en met name de Grondwet, op de vraag een klaar, een ondubbelzinnig antwoord gaf. Dit nu is niet

Themis, LXXVIII (1917), Se st.

250

het geval en vandaar de verdeeldheid, die in dezen aan den dag treedt. De oorzaak is, meen ik, te vinden in de historische wording van alle staatsrecht, ook van het onze. Er knoopen zich aan de verschillende herzieningen onzer hoogste wet nn eenmaal onvermijdelijk staatkundige leuzen vast, die aan logica en consequentie de eerste plaats telkens weer onthouden: „Ging men de Grondwet overnieuw opstellen” (1) . . . . ja, dan zou veel sluitend kunnen worden gemaakt en menige commentaar, na het hcgraven van kwesties, gesproten uit slordigheid of vaagheid van redactie, belangrijk kunnen worden uitgedund. Er valt echter in zake de Grondwet geen tabula rasa te maken en vele barer bepalingen, die zijwaarts van de politieke belangstelling plegen te staan, zullen als krakende wagens haar bestaan vrijwel eindeloos rekken. Wie aan de Grondwet een rationeelen, juridischen toets aanlegt, komt al gauw tot de verzuchting: wat een blok aan het been !

Het merkwaardige nu van onze vraag is, dat tot voor korten tijd niemand zich ernstig met haar heeft bezig gehouden. Wanneer Buys (2) bij art. 1 der Grondwet den rechtstoestand der koloniën bespreekt, hopen wij een oogenblik, dat hij den bouw van onzen Staat, waarvan die rechtstoestand een deel is, mede zal behandelen: hij beperkt zich echter tot een nadruk-leggen op het territoriaal karakter van genoemd artikel en op de ongelukkige woorden „koloniën en bezittingen van het Kijk in andere werelddeelen” in de Grondwet ten betooge, dat deze „wijst... op een toestand van ondergeschiktheid aan den

(1) Prof. Mr. G. VAN Volleniioven, iNota over de vraag, welke grondwetswijzigingen gewenscht schijnen in het belang der Neder-landsche koloniën», uitgaaf van «Moederland en Koloniën», 1906, heruitgaaf blz. 10, § 6.

(‘2) Grondwet I, blz. 3—7.

251

Nederlandschen Staat waarin deze landstreken verkeeren”. Dat „de praktijk onzer Grondwet” van Mr. J. Heemskerk Az. te „praktisch” was om zich met de onderhavige kwestie bezig te houden, behoeft minder te verwonderen. Het is Mr. C. Th. van Deventer (1) evenmin in zijn academisch proefschrift te doen om een beeld te geven van den bouw van den Nederlandschen Staat. Hij wil in onze koloniën „deeleu des Rijks” zien, doch bespreekt daarbij voornamelijk de verhouding, waarin de koloniën zijn gebracht ten opzichte van de werking van Grondwet en wet ook voor haar. De artikelen 1 en 118 der Grondwet in haar lezing van 1848 vormen het stramien, waarop door hem is geborduurd.

Bekend is, van de schrijvers vóór 1887, de uitspraak van Thorbecke (2) : „Of zijn welligt de koloniale inkomsten geen inkomsten van het Rijk? Welk eene vraag? Inkomsten van bezittingen van het Rijk, en zoo worden de koloniën in de Grondwet genoemd, zullen toch wel inkomsten van het Rijk wezen. Dus zal denkelijk ieder antwoorden, hoewel men voor de ontwikkeling der natuurlijke gevolgen van het antwoord terug deinst.” Op een andere plaats der Aanteekening (3) heet het : „ ... de begrooting van de uitgaven van het Rijk; dat is, van alle uitgaven. Hierop is eene uitzondering gemaakt bij de tweede alinea van art. 69. Waarom werken de Staten-Generaal tot de begrooting mede? Zijn de redenen niet dezelfde ten aanzien van de overzeesche uitgaven, als van die aan deze zijde?” En met hetzelfde radicalisme in zijn Bijdrage (4): „De koloniale uitgaven en inkomsten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;„Zijn naar de Grondwet onze koloniën deelen des Rijks?” Leiden 1879.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aanteekening op de Grondwet, 2e uitgave, T, blz. 140.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 325.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bijdrage tot de herziening der Grondwet, blz. 40, 41.

252

zijn Staatsuitgaven en Staatsinkomsten, die eenheid van regeling en contrôle volstrekt vorderen. Eene begroeting, welke niet alle uitgaven en alle inkomsten omvat, mist haar doel. Volledigheid is haar eerste vereischte”. Een bladzijde verder spreekt Thorbecke van de „onaantastbaarheid” van deze stellingen. Nochtans heb ik het gewaagd deze, voor zoover de „eenheid der financiën” van Rijk en koloniën aangaat, tegen te spreken (1) ook voor het recht ten tijde dat Thorbecke schreef. Men kan echter uit de aangehaalde passages opmaken, hoe de groote man zich de structuur van den Nederlandschen Staat dacht naar stellig recht; een moederland of „Rijk” heerschende over koloniën, die in haar hoedanigheid van bezittingen slechts objecten waren van rijksgezag, zonder eigen vermogen of eigen inkomsten en uitgaven.

Eerst de Grondwetsherziening van 1887 bracht, althans op één punt, meerdere klaarheid. Het viel toch, bij eenig nadenken, moeilijk te loochenen, dat de rechtsgemeenschap, namens welke de buitenlandsche betrekkingen werden onderhouden, tractaten werden gesloten en oorlog kon worden verklaard, geenszins samenviel met het staatswezen tusschen Dollart en Schelde, het „Rijk in Europa”. Tal van belangen, onverschillig of de Grondwet er zich mede inliet of niet, strekten verder dan het Rijk (in engen zin) alléén en kwamen ook niet in het ware licht te staan door in de koloniën te zien bezittingen in den zin van Thorbeckk. Er moest sinds lang een drager

(1) Rechtspersoonlijkheid der Nederiandsche koloniën, blz. l lS— quot;114, '192 v. — Op 20 Juli 1844, dus tusschen Aanteekening en Bijdrage in, sprak Thorbecke in de Tweede Kamer zich, niet consequent, uit ten gunste van een verschil tusschen Rijksschuld en Indische schuld, Parl. Redevoeringen I, hlz. 27, 28.

253

zijn van die belangen, onderscheiden van het eigenlijk gezegde „Nederland”. Sinds lang, dat is sinds de teruggaaf van onze koloniën door Engeland. Immers van dat tijdstip dateert het bestaan van belangen, die niet meer specifiek „nederlandsch” mochten heeten, doch die het geheel betroffen ; belangen, die steeds meer opkwamen en groeiden op den bodem der gemeenschap tusschen het europeesche Rijk en de overzeesche gewesten. De moeilijkheid in 1887 bestond niet hierin: een nieuwen „bouw” te creëeren, doch hem door een vaste terminologie te „benoemen”, zoodat ieder dadelijk bij de gebezigde termen zou weten, wat bedoeld was, het volkenrechtelijk geheel of de gemeenschap der lage landen. Men heeft er dit op gevonden, dat „Rijk” zonder meer voortaan zou beteekenen „Rijk in Europa” (art. 2, 2e lid der Grondwet), terwijl met „Staat” of „Koningrijk der Nederlanden” zou worden aangeduid de hoogste rechtsgemeenschap, die geroepen is de belangen van Rijk en koloniën gezamenlijk te behartigen en binnen de internationale gemeenschap, waarvan zij lid is, door te zetten. Vóór 1887 werden de termen „Staat” en „Rijk” in onze hoogste wet zonder onderscheid gebruikt voor beide begrippen ; nadien is er een zuivering ingotreden en heeft elk van beide begrippen zijn eigen naam. Volkomen zuiverheid is echter nog niet bereikt en zoo geeft de Grondwet zelve, voor wie den geest der herziening van 1887 miskent, in de redactie van verschillende artikelen nog stof te over tot letterknechterij en verduistering van het pas gewonnen licht. Men vergelijke hiervoor de genoemde Nota van Prof. Van Vollenhoven, § 5, blz. 9, met welke verwijzing ik moge volstaan.

Wij hebben dus den Staat als souvereine, internationale rechtsgemeenschap en ouder dezen de auto-

-254

nome, immers niet-souvereine (1), rechtsgemeenschap : het Rijk in Europa. Tot zoover gaat het met den „bouw” van een leien dakje. (2) De moeilijkheden beginnen eerst, als de vraag aan de orde komt, welke plaats naar geldend recht de koloniën innemen in het staatsgeheel. De Grondwet zelve draagt negatief, d. i. door te zwijgen, tot het meeningsverschil bij. Zij begaat in dezen een barer „historische” inconsequenties. Het doet immers, zuiver logisch beschouwd, zonderling aan, dat zij. Staat en Rijk onderscheidende en daarbij uitgaande van een verhouding van subordinatie, over de rechtspositie der koloniën het stilzwijgen bewaart. Tot veel verdeeldheid

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. over autonomie en souvereiniteit Dr P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, 4e Aufl., I, blz. 100/101 : «Autonomie ist, ira juristischen Sinne, iraraer eine gesetzgebende Gewalt. Aber sie stellt ira Gegensatz zur Souveränität. Se/6sfgesetzgebung kann man nur demjenigen Gemeinwesen als besondere Eigenschaft zuschreiben, dem die Gesetze auch von einer über ihm stehenden Gewalt gegeben werden könnten; die wahrhaft souveräne Gewalt kann keine Gesetze von aussen erhalten, es würde daher eine selbstverständliche Trivialität sein, von ihr auszusagen, dass sie die Befugniss habe, sich selbst Gesetze zu geben».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aan de vraag, of in Staat en Rijk twee verschillende rechtsgemeenschappen zijn te zien van ongelijken rang, gaat Jhr Mr. A. F. DE Savornin Loii.man in «Onze Constitutie”, blz. 4.50, 2e uitgaaf, met eenige vage, politieke wendingen uit den weg. Ook De Louter is ver van scherp in dezen, wanneer hij in zijn Handboek, blz. 90/91 leert dat het woord „Rijk of Staat” meer dan eene beteekenis heeft en de grondwet „den persoon” voorop plaatst onder den historischen naam van het Koninkrijk der Nederlanden (overal elders Staat genoemd), terwijl zij met rijk „het moederland zelf’ bedoelt, „zonder intusschen de territoriale beteekenis overal streng in het oog te houden”. Misschien zal een zevende druk het antwoord brengen, of dit gemis van strengheid in de grondwet de kiem zal zijn voor het Rijk als persoon, al blijft dan in des schrijver.s stelsel aan dat Rijk, in tegenstelling tot het met den historischen naam getooide Koninkrijk, een vitium originis kleven,

255

in dit opzicht lieeft het eerste artikel der Grondwet geleid, waarvan de schrijver der Nota (1) onder meer zegt; „Sommigen lezen daarin een zuiver geographisch voorschrift; anderen lezen daarin iets meer; beiden kunnen zich op de letter beroepen. Terwijl toch in een geographisch artikel naast „het grondgebied in Europa” het grondgebied in andere werelddeelen zou staan, en daarentegen in een artikel, dat den bouw van het Koninkrijk wilde aangeven, naast „de koloniën” het Rijk zou zijn genoemd, koppelt ons art. 1 het aardrijkskundige „grondgebied in Europa” aan de rechtsgemeenschappen, die „de koloniën” heeten, en verbindt ze door het woordje „benevens”, dat ook alweer tot allerlei juridischen argwaan leidt”. De geschiedenis van het artikel, zooals het in 1887 uit den smeltkroes kwam, is zeer verward, doch terecht wijst o. a. Buys (2) er op, dat de regeerings-redactie hetzelfde bedoelde als de formule der Staatscommissie, volgens welke art. 1 had moeten luiden : „Het grondgebied van het Koningrijk bestaat uit het Rijk in Europa en zijne koloniën en bezittingen in andere werelddeelen”. De Grondwetscommissie van 1905 (3) stelde voor art. 1 te lezen: „Het Koninkrijk der Nederlanden omvat het grondgebied in Europa en dat in andere werelddeelen”, waarbij werd aangeteekend, dat doel dezer wijziging was „eiken twijfel op te beffen als zoude dit artikel, dat alleen eene omschrijving van het grondgebied van het Koningrijk beoogt, tevens over den aard van de rechtsverhouding tusschen het Rijk en de koloniën eenige beslissing geven”. Met hetzelfde doel voor oogen kwam de Grondwetscommissie van 1910 (4)

• (t) T. a. p. § 4, blz. 8.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Grondwet, 1II, blz. 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, Komeyn, I, No. XV blz. XIX en lil § 3,

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, Kan, I, blz. 47 en 18,

256

tot de volgende redactie van art. 1: „Het grondgebied van het Koninkrijk der Nederlanden omvat het grondgebied in Europa en dat van de koloniën”. De toelichting zegt ook hier, dat „de strekking van art. l is en . . . geene andere (moet) zijn dan eene geographische aanwijzing”. De Regeering nam dit voorstel in haar ontwerp over (1). Zij, die van meening zijn, dat het bestaande eerste artikel der Grondwet omtrent bedoelde rechtsverhouding niets zegt, zijn dus in goedgezelschap. Ook ik heb indertijd, in een bestrijding van Mr. J. A. Levy, gepoogd de onwaarde te betoogen van art. 1 voor onze vraag en toen geconcludeerd, dat het slechts de territoriale eenheid van het Koninkrijk constateert, dat het niet naar binnen werkt en dat binnen zijn lijst elke structuur van den Staat mogelijk en geoorloofd is, mits de volkenrechtelijke eenheid bewaard blijve (2).

De uitdrukking „koloniën en (of) bezittingen des Rijks (in andere werelddeelen)”, die nog in verschillende artikelen der Grondwet voorkomt (artt. 61, 62, 75, 164,184) kan evenmin licht brengen omtrent de plaats der koloniën in het algemeone staatsverband. Zij stamt uit den tijd vóór 1887 en mag dus allerminst plechtanker worden voor hen, die een „ondergeschiktheid” der koloniën aan het Rijk (in den zin na 1887) aannemen. Evenmin zou het pas geven, in bedoelde uitdrukking „Rijk” te vervangen door „Staat”, omdat „koloniën van den Staat” zou dwingen ook van „het Rijk van den Staat” te gaan gewagen, hetgeen onnoodig, volstrekt ongebruikelijk en taalkundig leelijk moot beeten. Dat de zoogenaamde tegenstelling tusschen „koloniën” en „bezittingen” niets opheldert, wordt door ieder deskundige toegegeven en behoeft dus geen betoog.

De kwestie, waarom het nu gaat en die de Grondwet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ibidem, hlz. 147 eii 186.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 142.

257

in het midden laat, is deze: moet de bouw van den Staat aldus worden opgevat, dat de koloniën naar stellig recht in afhankelijke positie verkeeren van het Rijk, en slechts middellijk, via het Rijk, van den Staat, of staan zij met het Rijk op voet van gelijkheid en groepeeren zij als drie staatshoofddeelen met het Rijk als vierde hoofddeel zich direct onder den Nederlandschen Staat?

De laatste meening, volgens welke dus rechtstreeks onder den Staat, onderling gecoördineerd, vier rechtsgemeenschappen, het Rijk en de drie koloniën, zijn gegroepeerd, is reeds te onderkennen in de z.g. Eereschuld-uota van Minister Idenburg van 21 Februari 1903 (1), inzonderheid in de zinsnede: „......dat, nbsp;evenals Nederland met Indië, Suriname en Curaçao het Koninkrijk der Nederlanden, den Staat (in ruimeren zin) vormen, zooals ten overvloede uit art. 1 der Grondwet blijkt, evenzoo de vermögens van die vier deelen samen het vermogen van den Staat uitmaken”. Zij werd achtereenvolgens nader uitgewerkt in mijn proefschrift „Rechtspersoonlijkheid der Nederlandsche koloniën” (2), in de genoemde Nota van Prof. Van Vollenhoven (3), in het proefschrift van Mr. .1. Greup, „De toepasselijkheid van de Grondwet op de Nederlandsche koloniën onderzocht” (4), in de tweede uitgaaf van „Het Staatsrecht van Nederlandsch-Indie” van Mr. Ph. Kleinï.tes (5) en in het proefschrift van Mr. Van Asbeck, „Onderzoek naar den juridischen wereldbouw” (6).

(t) Bijlagen Tweede Kamer 1902/1903. No. 6, 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Leiden, 190,0. Hoofdstuk IV, Bouw van den Nederlandschen Staal, vooral blz. 157—161.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. § 2, blz. 7/8 der heruitgaaf.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Leiden, 1906, blz. 27/28.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Amsterdam, 1911, 1, blz. 6/7.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Leidsche dissertatie, uitg. van A. IL Khuyt, Amsterdam, 1916, blz. 157—158,

17

258

De eerstgenoemde meening vond een overtuigden aanhanger in Prof. Mr. J. de Louter, die in zijn „Handboek van het Staats- en Administratiefrecht van Neder-landsch-Indië” (I) betoogt, dat van zoodanige constructie van den Staat in het stellige recht geen spoor is te vinden. Wij lezen in een noot op blz. 94 van het Handboek aangaande de zooeven genoemde leer: „Deze leer, door Mr. C. VAN Vollenhoven in eene Nota over Grondwets-wijziging in 1906 ontwikkeld, wordt door Mr. Ph. Kleintjes, 2de uitg., blz. 6/7 voetstoots aanvaard voor het stellig recht en door andere jongere schrijvers gedachteloos overgenomen”. Ik wil er niet op drukken, dat blijkens het voorgaande de loop der geschiedenis van de bedoelde leer een eenigszins andere is geweest, en verder alleen in het voorbijgaan de opmerking maken, dat de terechtwijzing aan het adres van „iongere schrijvers” inzake het „gedachteloos” overnemen, door een jurist, die aan bewijs hecht, zou zijn in de pen gehouden. Veel ernstiger echter acht ik de uit gemelde noot duidelijk blijkende omstandigheid, dat de nota van Prof. Van Vollenhoven door zijn Utrechtschen ambtgenoot wat het punt in kwestie betreft, ondanks haar duidelijkheid, niet is verstaan. De door Prof. De Louter aangebrachte cursivee-ring in de woorden: Grondwets-wiji'zf^räp (Van Vollenhoven) en stellig recht (Kleintjes) brengt den lezer en moet hem brengen onder den indruk, dat er een tegenstelling is tusschen de beide schrijvers, dat hen niets meer en niets minder gescheiden houdt dan de kloof tusschen wenschelijk recht en stellig recht. De wijziging, die Prof. Van Volleniiovbn wenschelijk acht, oordeelt Prof. Kleintjes niet meer noodig, vermits het stellig recht reeds antwoord geeft in den gewilden zin. Dit alleen is uit de cursiveering, zal zij iets beteekenen, te lezen,

(1) ’s-Gravenhage, 6e druk, '1914, blz. 93/94,

‘259

Welnu, dat verschil tusschen beide schrijvers is een fictie. Beiden staan, waar zij de leer vermelden, op den bodem van het stellig recht. Rubrica non est lex en een Nota over Grondwets-wiÿzi^fw^' kan ook wel over stellig recht handelen. Dat is te dezen het geval en het is hoogst merkwaardig, dat Prof. De Louter in zijn afbrekende critiek zoo weinig zorg toont voor het beheerscheu van de daarvoor onmisbare gegevens. Men oordeele : § 2 der Nota begint aldus: „De plaats, die naar geldend recht (1) de koloniën innemen in het Koninkrijk der Nederlanden

— waarin het Kijk (in Europa), Nederlandsch-Indië, Suriname en Curaçao als vier gelijken naast elkaar staan, gezamenlijk geschaard onder den Staat (het Koninkrijk der Nederlanden) zelf —, die plaats wordt door niets zoozeer verdonkerd als door de bewoording „koloniën en bezittingen des Rijks” enz. Leggen wij daarnaast de uitspraak van Mr. Kleintjes (2): „De Staat heeft onder zich vier naast elkander staande hoofddeelen : het Rijk in Europa, Nederlandsch-Indië, Suriname en Curaçao. Deze vier rechtsgemeenschappen zijn onderling zelfstandig; de koloniën staan op één lijn met het Rijk in Europa en zijn niet in rangorde geplaatst onder die rechtsgemeenschap”, dan past toch in gemoede de vraag, of er eenige reden bestaat om Prof. Van Vollenhoven te dezen als kampioen voor wijziging te plaatsen tegenover Prof. Kleintjes, die opkomt voor het stellige recht. Nogmaals: het eenig verschil is dat, hetwelk de interpreet-criticus zelf er inlegt.

Prof. De Louter vervolgt: „Zonderling luidt het betoog van Mr. Kleintjes, dat woorden en geschiedenis der Grondwet „op een dwaalspoor kunnen leiden”, omdat beide juist het tegendeel bewijzen van zijne stelling”.

(t) Ik cursiveer.

(2) T. a. p. I, bh. 6.

260

Eu de Utrechtsclie hoogleeraar roept uit: „Merkwaardig voorbeeld van aprioristische bevangenheid en averechtsche wetsinterpretatie!” Het oordeel is scherp. Het is niet verdiend. Om welke woordenkeus gaat het? Prof. De Louter onthoudt haar zijn lezers, hoewel daarop alles aankomt. Het zijn de woorden: „koloniën en (of) bezittingen des Rijks (in andere werelddeelen)”, waaraan Mr. Kleintjes aanstoot neemt, en waarlijk hij niet alléén. Er bestaat vrijwel een communis opinio, dat deze antiquarische uitdrukking uit do Grondwet moet verdwijnen, omdat zij sinds de terminologische zuivering van 1887 foutief is geworden. Om te beginnen met de Grondwetscommissie van 1905 (1), waarin ook Prof. De Louter zitting had. Zij schrijft in § 26 van haar verslag: „In art. 61 en elders in de Grondwet wordt voortaan alleen van koloniën gesproken. De woorden „bezittingen van het Rijk in andere werelddeelen” hebben slechts historische be-teekenis. De weglating daarvan zal misverstand wegnemen”. Deze paragraaf wordt door Prof. De Louter in zijn afzonderlijke nota, gevoegd bij hot verslag, niet gewraakt. Is de conclusie gewaagd, dat Prof. De Louter, die ook dit deel van het verslag met zijn naam dekte en in dezen geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om een afwijkende meening te uiten, niet in Prof. Kleintjes mag afkeuren, dat ook deze die woorden blijkbaar „slechts van historische beteekenis”, dat is voor het onderhavige vraagpunt van stellig recht niet beslissend heeft geacht? De Grondwetscommissie van 1910 (2) dacht over de zaak precies eender als haar voorgangster en schrapte de uitdrukking overal, waar zij haar in de Grondwet tegenkwam. Desgelijks Minister Heemskerk (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, Romeyn, 1, No. XV, blz. Vil.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, Kan, I, blz. 18.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ibidem, I, blz. 186.

261

in zijn voorstellen tot Grondwetsherziening, met uitzondering van de artt. 61 en 62, die hij ongewijzigd wilde laten en ten aanzien van welke hij dus een redactioneele inconsequentie beging.

Mr. Kleintjes stoort zich evenmin aan de geschiedenis van het beginartikel der Grondwet (niet „geschiedenis der Grondwet”, gelijk Prof. De Louter hem interpreteert). Ook dit wordt hem door Mr. de Louter tot zonde aangerekend en levert mede grond tot het verwijt van „aprioristische bevangenheid en averechtsche wetsinterpretatie”. Nu zegt Prof. Db Louter zelf in zijn Handboek, dat de Grondwet, dus ook art. 1, „zwijgt over het rechtskarakter der koloniën en hare rechtsbetrekking tot het moederland.” Hij is tot deze meening gekomen, nadat hij van de geschiedenis van art. 1 had kennis genomen (1). Waa.rom, wil ik vragen, moest de geschiedenis van dit artikel, zooals die omstreeks 1887 zich afspeelde. Prof. Kleintjes af brengen van zijn leer, op straffe van tot apriorische bevangenheid en averechtsche wetsinterpretatie te vervallen, waar diezelfde geschiedenis aan Prof. De Louter, blijkens zijn eigen zeggen, in zake het rechtskarakter der koloniën en haar rechtsbetrekking tot het moederland ook al niets kon leeren ? Hier is de schrijver in strijd met zieh zelf. Immers, raag men aan de geschiedenis van art. 1 (en alleen hierom gaat het) niet voorbijgaan, dan moet zij iets leeren omtrent bedoelde punten, maar dan zwijgt de Grondwet ook niet langer !

Wanneer men overtuigd is van de juistheid eener leer naar stellig recht, moet men zich dan aan de duistere geschiedenis van een, nog wel een andere materie (grondgebied!) betreffend. Grondwetsartikel gevangen

(1) Cf. biz. 89/90 en biz. 93 a. li. e.

262

geven en van leer en overtuiging afstand doen? Mij dunkt, wie dat deed, gaf eerst recht blijk van aprioris-tische, avereclitsche interpretatie. Ware Prof. Kleintjes voor de geschiedenis van art. l gezwicht, hij had van de historische methode een fetisch en van de wetsinterpretatie een caricatuur gemaakt. lutusschen acht ik het geen goede wijze van bestrijding, dat „de geschiedenis van het beginartikel der Grondwet” den lezers van De Loüter’s Handboek als „geschiedenis der Grondwet” wordt voorgezet. Niet voor niets moet in de akte van beschuldiging in strafzaken „le fait précis” worden opgenomen. De Utrechtsche hoogleeraar hoopt aan het slot van zijn voorrede van 1 October 1914, dat zijn werk als een vertrouwd en vertrouwbaar gids zijn eigen weg, dien van eerlijk en onbevooroordeeld onderzoek, moge blijven bewandelen. Moge een volgende druk het eerbiedwaardig streven, waarvan Prof. De Louter openlijk getuigenis heeft afgelegd, ook voor dit punt verwerkelijken !.

Prof. De Louter komt, terecht, tot de slotsom, dat art. 1 der Grondwet alleen het grondgebied omschrijft en dat in de uitdrukking „koloniën en bezittingen” geen juridische tegenstelling is gelegen. De Grondwet is „blanco” in zake den bouw van den Nederlandschen Staat en de positie zijner deelen. Na nu betoogd te hebben, dat de Grondwet geen aanleiding noch steun geeft aan de „fonkelnieuwe leer”, zooals die boven werd geschetst, vervolgt de hoogleeraar(l) : „Deze constructie past op den bondstaat en dergelijk samengestelde staatsvormen, niet op den Nederlandschen eenheidstaat, die als koloniale mogendheid tevens koloniën bezit. Als zoodanig regeert deze constitutioneele monarchie door

(1) T. a. p. biz. 94.

263 hare grondwettige organen niet alleen het moederland, doch ook zijne onderhoorigheden en verleent daaraan eigenmachtig eene meerdere of mindere mate van zelfstandigheid. Zij zelve hlijft inmiddels eene gesloten eenheid, welke geen afzonderlijke organen voor Staat en Rijk kent, doch volkomen vrijwillig bepaalt, welke maatregelen zij voor alle, welke andere zij voor enkele deelen van haar gebied noodig acht. De voorstelling van het Koninkrijk der Nederlanden als een federatie strijdt met het stellig recht en geeft voet aan onjuiste opvattingen en gevolgtrekkingen”.

Wat hiervan te zeggen? Wordt door de constructie, die in den Staat de overhuiving wil doen zien van de vier gelijkstaande rechtsgemeenschappen Rijk (in Europa) en koloniën, een met het stellig recht strijdige federatie geschapen? Tast zij den eenheidsstaat aan? De beschuldiging is snel geuit. Is zij gegrond? Mij dunkt; neen. Het Rijk (in Europa) kent onder zich provinciën, die onderling op voet van volstrekte rechtsgelijkheid ver-keeren. Tast de leer der vier onderling gecoördineerde staatshoofddeelen den eenheidsstaat aan, kan men haar alleen aanvaarden op den bodem eener federatie, hetzelfde zal dan moeten gelden van de provinciën, om van de gemeenten en waterschappen maar te zwijgen, in haar verhouding tot het Rijk. Mr. S. VAN IIouten identificeerde indertijd (1) de rechtspersoonlijkheid van Nederlandsch-Indiö met het scheppen van een personeele unie of bloote suzereiniteit, Mr. De Louter ziet in het rang hebben der koloniën naast het Rijk en te zamen onder den Staat een bondstaat of federatie. In beide gevallen mag men vragen om bewijs. De staatsrechte-

(I) Vragen des Tijds 1893, 1, blz. 73 v. «Naar aanleiding van de Kijksbegrootingen voor 1893».

264

lijke werkelijkheid kan eiken dag leeren, dat rechtsgemeenschappen op voet van gelijkheid kunnen leven onder hoogere eenheid, zonder dat deze laatste ook maar eenigszins schade lijdt, laat staan dat zij tot bondstaat of federatie wordt verwaterd. Durft Prof. De Louter de stelling aan, dat een gedecentraliseerd staatswezen perse zich tot den eenheidsstaat zou moeten verhouden als water tot vuur? Men zou het bijna gaan gelooven. Dreigen de locale raden, die zich onder Nederlandsch-Indië groepeeren, deze rechtsgemeenschap in een federatie te ontbinden? En, wanneer morgen aan den dag de Curaçao’sche eilanden een autonoom bestaan erlangden, zou dan de eenheid der kolonie Curaçao plaats maken voor een federalistische unie? Zoo echter de zelfstandigheid en gelijkheid der deelen hier, bij Rijk en kolonie, de staatsrechtelijke eenheid niet aantasten, waarom zou zulks dan plotseling wèl het geval zijn, zoodra voor de staatshoofddeelen naar stellig recht gelijksoortige positie wordt aangenomen? Het aantoonen van deze inconsequentie vestigt een vermoeden in het nadeel van hem, die de „fonkelnieuwe leer” met zoo ondeugdelijk wapen bestrijdt.

Men kan een zaak politisch, men kan haar ook rechtskundig bezien. Hier gaat het echter om den bouw van den Staat, om de verhouding der „deelen” onderling en tot het „geheel”, en dan is het niet te veel gevergd, dat in een Handboek over Staats- en administratief recht aan het rec/dselement de meeste aandacht wordt gewijd en dat op juridisch terrein de strijd wordt volstreden. Er is dan geen beheerschende plaats voor beschouwingen, die de koloniën onder de heerschappij van het „moederland” stellen, omdat hier de organen gevestigd zouden zijn, die het laatste woord ook in koloniale zaken hebben. Het is politisch van zeer groot

265

belang, of de organen van koloniaal bestel in het „moederland” zetelen of in de kolonie, gelijk het b.v. ook van groot politisch gewicht is, hoe die organen er uit zien, of zij van absolutistischen, oligarchischen of democra-tischen huize stammen. Doch juridisch komt het er enkel en alleen op aan, of iets of iemand werkelijk de orgaan-qualiteit bezit, drager is van een wil, en zoo ja, van wiens wil. Welke persoon, natuurlijke of rechtspersoon, wordt door het orgaan gemanifesteerd? Dat is de eenige kwestie. De wetgevende macht, het opperbestuur zetelen in het Rijk. Zij heerschen, zoo men wil, over de koloniën. Doch het is de vraag, of de regeeringsreglemonten, of de comptabiliteitswetten, of de muntwetten, of de mijnwetten enz. enz. zijn uitgegaan van de wetgevende macht als orgaan van den Staat, van het Rijk, dan wel van de betrokke^i koloniën. Met een politieke verwijzing naar de feitelijke machtsdistributie tussclieu „moederland” en koloniën wordt deze rechtsvraag niet beantwoord. Wanneer Prof. De Louter de „constitutioneele monarchie” doet regeeren door haar grondwettige organen zoowel over moederland als onderhoorigheden, dan moet in „constitutioneele monarchie” of een rechtsgemeenschap öf een orgaan (resp. organencomplex, bestuursinrichting) worden gezien. Is zij rechtsgemeenschap, dan zien wij den Staat nolens volens als gemeenschappelijke overkapping erkend; is zij orgaan (resp. organencomplex, bestuursinrichting), dan blijft de vraag: voor welke rechtsgemeenschap? Moederland en (of) onderhoorigheden kunnen het ónmogelijk wezen, want die worden, in De Louter’s stelsel, passief door de constitutioneele monarchie geregeerd. Wat rest, mag men vragen, zoo niet een opperste rechtsgemeenschap, die zich van den vorm der constitutioneele monarchie voor haar doeleinden bedient? Sluit gemeenschap van hoogste organen

Themis LXXVIII (1917) 3e st.

266

van wetgeving en bestuur pluraliteit van rechtsgemeenschappen uit? Integendeel, gemeenschap onderstelt meervoud van subjecten, van personen. Zoodat, wie er op mocht wijzen, dat het steeds weer dezelfde wetgever, dezelfde Koning, dezelfde Raad van State in het moederland is, die handelend optreedt, niets bewijst in het nadeel van een leer, welke ondanks haar fonkelnieuwheid toch wel juist wezen kan.

Is zij juist? De Grondwet geeft geen licht. Dit is in confesso. Maar ik vraag, welke bepalingen van stellig recht, negatief, den bouw van den Nederlandschen Staat, zooals anderen en ook ik dien schetsten, wraken, en, positief, de constructie van den Utrechtschen hoogleeraar schoren? Een vaag beroep op „het stellig recht” zonder nadere preciseering is weinig overtuigend. Van een logische noodzakelijkheid van subordinatie, gelijk ten opzichte van den Staat en zijn deelen aanwezig is, kan bij de verhouding tusschen Rijk en koloniën geen sprake wezen. Tenzij men aan het cultuur-liistorisch begrip „moederland” juridische gevolgen zou durven verbinden. Ik heb tegen den term „moederland” bij een rechtsvraag als de onderhavige ernstig bezwaar. Het woord „moederland” behoort tot het domein der beeldspraak en deze wordt spoedig misbruikt. Men kan van alles er bij denken. B.v. een verhouding van Rijk tot kolonie als van moeder tot kind. Men kan in het moederland zien een moeder, die in het verre verleden haar eigen kinderen uitzond om in den quot;reemde volkplantingen te stichten. Alsdan zou de term „moederland” beter passen op de verhouding tot Suriname en Curaçao dan op die tot Nederlandsch-Indië, dat geen overplanting is. Doch dan stuit men op de anomalie, dat de zelfstandigheid der „kinderen” Suriname en Curaçao grooter is dan die van Nederlandsch-ludië, schoon nimmer kind in dien zin geweest I Bij een

267

beroep mijnerzijds op de eenvoudige en logische structuur van den Nederlandsehen Staat als een bouwwerk, dat zieh op vier gelijke grondpijlers verheft, bij een beroep voorts op de sterk sprekende analogie met de aan allen gemeenzame verhouding van de provinciën tot het Rijk (in Europa), verhouding, die slechts behoeft te worden doorgetrokken om tot deze visie van den Staat te komen, bij een verwijzing eindelijk naar de Grondwet, die zich ook volgens Prof. De Louter niet tegen dergelijken bouw vijandig richt, naardien zij over de zaak zwijgt, zou ik het te dezen wel kunnen laten .... in afwachting van werkelijke aan het stellig recht ontleende argumenten, die ik tot heden in het Handboek mis.

Ik wensch echter verder te gaan en mij ten gunste van de hier verdedigde leer met meer precisie op het stellig recht te beroepen. Er is ook buiten de Grondwet plaats voor stellig recht, en dit laat mij allerminst in den steek. Gewezen moge worden op het Duitsch-Nederlandsche kabel-tractaat van 24 Juli 1901 [Ned. Slaatsblad 1902, No. 168), waarbij de Nederlaudsche Staat als hooge contracteerende partij de verplichting op zich nam van een jaarlijksch subsidie van 375.000 mark voor ten hoogste twintig jaren. Bij wet van 7 Juli 1902 (Ned. Staakiblad 1902, No. 123) werd bepaald, dat deze uitgaven voor de helft ten laste van het Rijk (in Europa) en voor de wederhelft ten laste van Nederlandsch-Indië zouden komen. Een andere wet van denzelfden datum {Ned. Staatsblad 1902, No. 148), houdende machtiging tot het sluiten van een overeenkomst voor het onderhouden van een geregelden stoom vaartdiensttusschen Java, China en Japan verdeelt evenzeer do lasten en de baten gelijkelijk over de „Nederlaudsche” en de Indische geldmiddelen. De Minister van Waterstaat, Handel en Nijverheid als orgaan van het Rijk en de Minister van Koloniën als orgaan van Nederlandsch-Indië hebben hier

268

samengewerkt tot een wettelijke regeling, waarbij de ge meenschap van wetgevende organen bij pluraliteit van gecoördineerde rechtsgemeenschappen ondubbelzinnig uitkwam. Verder wijs ik op het Algemeen Postverdrag van 26 Mei 1906, ook door Prof. De Louter in zijn Handboek vermeld (1). Onder hen, die het verdrag gesloten hebben, worden genoemd ; Nederland èn de Ncderlandsche koloniën. Het is zeker niet de bedoeling geweest bij dit tractaat den Staat als volkenrechtelijk subject bij uitnemendheid te onttronen, doch wèl is het de bedoeling geweest het Rijk en de koloniën op één lijn te plaatsen. Dit blijkt zeer duidelijk uit art. 27 „Protectorats et colonies dans l’Union”, dat voor de toepassing van de artt. 22, 25 en 26 betreffende het „Bureau international”, de „Congrès et conférences” en de „Propositions dans l’intervalle des réunions” beschouwt „comme formant .... un seul pays ou une seule administration .... 15quot;. l’ensemble des colonies néerlandaises”. De koloniën hebben dus gezamenlijk op de postcongressen en postconferenties een stem, die even zwaar weegt als die van het „moederland”. Het Algemeen Postverdrag is dan ook behalve in Ned. Staatsblad 1907, No. 239, afgekondigd in het Staatsblad van Nederlandsch-Indtó 1907, No. 310, in het Gouvcme-menlsblad van Suriname 1907, No. 56 en in het PabUcatie-blad van Curaçao 1907, No. 20. Mocht worden tegengeworpen, dat de koloniën samen hier evenveel tellen als het Rijk alleen, dan is dit toe te geven, maar voegt de opmerking, dat dan toch niets blijkt van een ondergeschiktheid (1er kolojiiën aan het Rijk: voor de doeleinden van het Postverdrag wordt een inter-koloniale gemeenschap gevestigd, wier stem en invloed in niets onderdoen voor die des Rijks.

Ten slotte en bovenal worde in dit verband met nadruk

(1) Blz. 680.

269

gewezen op het z.g. zelfbestuur der staatshoofddeelen, hun medewerking aan de uitvoering van de taak, die des Staats is. Een elftal gevallen van zoodanig selfgovernment is, zonder aanspraak op volledigheid, opgesomd in mijn geschrift over de Rechtspersoonlijkheid der Nederlandsche Koloniën. Zij betreffen: 1° wet op het Nederlanderschap enz. ; 2°. buiteulandsch beleid met Japan, China, Siam tot 1862 in hoofdzaak door den Gouverneur-Generaal waargenomen; 3°. uitlevering van vreemdelingen ; 4°. uitvoering van tractaten ; 5°. zeebrieven en jaarpassen ; 6“. consulaire tractaten; 7”. medewerking van Nederlandsch-Indië aan ile uitvoering van de wet van 25 Juli 1871 (Ned. Staatsblad-1871, No. 91) houdende regeling van de bevoegdheid der consulaire ambtenaren tot het opmaken van burgerlijke akten, en van de consulaire regtsmagt; 8°. handhaving van de neutraliteit van den Staat; 9°. koloniale bemoeienis mot het staatsorganisme der marine; 10°. rechtspraak in zaken van prijs en buit, en 11°. overeenkomsten met vreemde machten ingevolge art. 34 der regeerings-reglementen van Suriname en Curaçao en art. 25 van het regeeringsreglement van Nederlandsch-Indië van 1836. Deze lijst voortzettende, zou ik nog kunnen wijzen op: 12°. de bepaling van art. 44 van het vigeerende regeeringsreglement van Nederlandsch-IncVë, dat den Gouverneur-Generaal de bevoegdheid verleent tot het verklaren van oorlog, het maken van vrede en het sluiten van andere verdragen met Indische vorsten en volken, welke bepaling ten tijde van haar ontstaan, toen er in den archipel nog onafhankelijke staten voorkwamen, ongetwijfeld internationale beteekenis had en een deel der Staatstaak bestreek ; thans is dit anders geworden (1) — en ten slotte: 13°. de wet

(t) Vgl. Mr. Kleintjes, t. a. p. 1, blz. 65, alsook mijn voordracht voor de Veieeniging Moederland en Koloniën over „Staats- en Volkenreclitelijke positie van Koloniën”, ’s-Gravenhage quot;1915, blz. 29.

270

van 10 Februari 1910 (Ned. Staatsblad 1910, No. 55, Staatsblad van Ned.-Indië 1910, No. 296, Gouvemementsblad van Suriname 1910, No. 15, Publicatieblad van Curaçao 1910, No. 14), houdende regeling van het Nederlandsche onder-daanschap van de bevolking van Nederlandsch-Indië, met de daarbij behoorende wijzigingswet. De wet op het Nederlandsche onderdaanschap is ongetwijfeld, evenals die nopens het Nederlanderschap, van internationale beteekenis; zij is om die reden een wet van den Staat. Roept art. 2, 3“. den Gouverneur-Generaal tot medewerking, door diens verlof te eischen voor het zich begeven in vreemden krijgs- of staatsdienst, dan hebben wij ook hier een specimen van koloniaal zelfbestuur.

Al deze voorbeelden leveren m. i. even zoovele bewijsgronden van stellig recht ten gunste van de door Prof. De Louter gewraakte leer. Gevoegd bij de andere argumenten, die ik gaf, dwingen zij, voor het stellig recht de analogie te aanvaarden, die tusschen den Rijksbouw en den Staatsbouw bestaat. Zoowel bij den een als bij den ander groepeeren zich onder de hoogere eenheid autonome lichamen met eigen, bij den Staatsbouw ten deele gemeenschappelijke, organen, met een eigen van die der andere onderscheiden rechtssfeer, met eigen vermogen, eigen uitgaven en inkonisten en, om de overeenstemming tot volkomenheid te brengen, met een eigen zelfstandig aandeel in de uitvoering van de taak der hoogere rechtsgemeenschap, wier gelijkgerechtigde deelen zij zijn.

Een fonkelnieuwe leerf Het zij zoo, doch dan aangaande een ouden toestand ! Het Grondwetswerk van 1887 was noodig om in den baaierd van wanbegrip een begin van orde te scheppen.

H. W. C. BORDEWIJK.

Bennekom, October 1916.

Eenige opnierkiiigeii betrefTende het juridisch karakter der auihteiiaarsverhondiiig.

Gedurende de laatste jaren hebben eenige administratieve beslissingen op de rechteloosheid van de positie der ambtenaren opnieuw de aandacht gevestigd. Door de volksvertegenwoordiging werd jarenlang om eene wettelijke regeling hunner positie verzocht en even zoovele malen als zij gevraagd werd, werd zij door den Minister van Justitie in uitzicht gesteld, doch tot op heden zijn nog geen maatregelen die op eene spoedige totstandkoming wijzen, getroffen.

Zoo bezwaarlijk ware eene dergelijke regeling niet geweest, want men had hier ruimschoots zijn voordeel kunnen doen met de veeljarige ervaring van onze oostelijke naburen, die ons zeer ver vooruit waren. Reeds het „Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten” van 1794 bevatte enkele bepalingen (Theil II, Titel X). Sedert zijn in Pruisen tallooze wetten, op dit onderwerp betrekking hebbende, tot stand gekomen. Eene algemeene wet voor alle niet-rechterlijke ambtenaren, als waarop § 98 der Verfassungsurkunde van 31 Januari 1850 doelt, bestaat echter nog niet. Voorts vindt men wettelijke bepalingen in Saksen (wet van 7 Maart 1835), Württemberg (wet van 28 Juni 1876), Baden (wet van 24 Juli 1888), terwijl Beieren eene op moderner leest geschoeide wetgeving bezit (wet van 16 Augustus 1908). Ten slotte bevat het Reichsbeamtengesetz van 31 Maart 1873 eene regeling voor de rijksambtenaren.

Hoe komt het nu, dat men, toen het arbeidscontract bij

272 ons in vollen om vang geregeld werd en men dus gelegenheid had de ambtenaren de voordeelen der nieuwe regeling te doen deelachtig worden, nochtans in art. 1637 z, tweede lid, hen daarvan uitgesloten heeft? Op deze vraag kan de parlementaire geschiedenis dezer bepaling ons nader antwoord geven.

Het ontwerp-DRUCKER (art. 64, tweede lid) bepaalde: Ten aanzien vau personen in dienst van Staat, provincie, gemeente of waterschap zullen de bepalingen dezer wet, voor zoover noodig, bij bijzondere wetten worden toepasselijk verklaard.

In zijne M. v. T. zegt Mr. Drucker: „Liet men dergclijke bepalingen achterwege, het zou twijfelachtig zijn, of het Ontwerp op hen toepasselijk is. Wordt toch eenerzijds al.s onomstootelijke waarheid verkondigd dat de verhouding van den Staat tot de personen in zijn dienst geheel ligt buiten het gebied van het privaatrecht, aan den anderen kant ontbreekt het niet aan uitspraken van rechtscolleges en schrijvers die weigeren tusschen privaat- en publiekrecht een onoverschrijdbaren grensmuur op te trekken. Deze stellig te vreezen onzekerheid hij de toepassing van het Ontwerp dient te worden voorkomen.

Op practische gronden wordt algemeene toepasselijk-verklaring onraadzaam geacht. De waarborgen, die het Ontwerp den werkgever verschaft, zal het publiekrechtelijke lichaam zichzelf wel weten te bezorgen. Wat aan den anderen kant de positie der personen betreft, die in dienst van den Staat, enz. werkzaam zijn, deze is in vele gevallen thans gunstiger dan ze bij toepassing van het Ontwerp zou worden. Voor zoover dit niet het geval is mag worden verwacht dat de Overheid zich vrijwillig zal richten naar de regels, die de wet aan particuliere werkgevers voorschrijft. De controle der Vertegenwoordiging in Staat, provincie en gemeente, en daarnevens de openbare meening.

273 zullen zieh waarschijnlijk krachtig genoeg doen gelden ... Blijkt onverhoopt bij de Besturen geen voldoende geneigdheid te bestaan, hunne ambtenaren en beambten althans op den voel van dit Ontwerp te behandelen, dan zal door administratieve wetten (Gemeentewet, enz.) daarin zijn te voorzien”.

Art. 1637?t, tweede lid, van het outwerp-Coirr van DER Linden bepaalde : „Zij zijn voorts niet toepasselijk ten aanzien van personen in dienst van Staat, provincie, gemeente, waterschap of eenig ander publiekregtelijk ligchaam, indien zij niet, hetzij vóór of bij den aanvang der dienstbetrekking door of namens partijen, hetzij bij wet of verordening, toepasselijk zijn verklaard”.

Deze redactie sluit ook personen in dienst van andere publiekrechtelijke corporaties dan Staat, provincie, gemeente of waterschap van de toepasselijkheid van de bepalingen van het arbeidscontract uit, doch laat de mogelijkheid open die bepalingen, behalve door de wel, ook door verordening of overeenkomst van toepassing te verklaren. De M. v. T. is gelijk aan die van Mr. Drucker.

Het ontwerp-LoEFE nam de bepaling van het voorgaande ontwerp, behoudens onbeteekenende redactiewijzigingen, over (art. 1637 o, tweede lid). Eene afwijking gaf echter de M. v. T. te zien. Vond men in de vroegere ontwerpen eenige practische gronden opgenoemd waarom algemeene toepasselijkverklaring onraadzaam zou zijn, Mr. LoEFE nam deze niet over, maar bepaalde er zich toe te zeggen dat de bepaling alleen wenschelijk was om onzekerheid weg te nemen. De uitsluiting zelve werd niet gemotiveerd.

Blijkens het Voorloopig Verslag werden in de Tweede Kamer bedenkingen geopperd tegen de algemeenheid der uitzonderingsbepaling. Men gaf toe dat er geen onzekerheid moest bestaan, maar waarom verklaarde men

18

274

niet het arbeidscontract als het Belgische ontwerp van 1891 wèl op werklieden (in engeren zin) toepasselijk? Waarom geen onderscheid tusschen hen die in vasten of in tijdelijken dienst zijn, voor welke laatsten dan het arbeidscontract zou gelden ? Hiertegenover werd opgemerkt» en de Regeering nam deze beschouwingen in hare M. v. A. over, dat eene grenslijn moeilijk te trekken zou zijn, indien het al niet ónmogelijk ware. De Regeering zeide voorts dat de bepaling gerechtvaardigd was omdat vaak in de practijk moeilijk is uit te maken of eene betrekking een publiek- dan wel een privaatrechtelijk karakter bezit (b.v. geëmploieerde bij eene gemeentelijke gasfabriek), terwijl zij tevens eenige practische beweegredenen opnoemde die haar tot de voorgestelde bepaling geleid hadden.

De leden der Tweede Kamer schenen na het antwoord van de Regeering zich met hare beschouwingen te kunnen vereeuigeu. Behalve door de heeren Drucker en Schaper, die een amendement op de voorgestelde bepaling indiende dat voor de juridische zijde van het vraagstuk van geen belang was en door den voorsteller weder werd ingetrokken, is door niemand over haar het woord gevoerd. Zonder hoofdelijke stemming werd het artikel aangenomen.

In de Eerste Kamer ontmoette het ontwerp eenigen tegenstand. Naar aanleiding van opmerkingen van Mr. Regout zei de Minister van Justitie, Mr. Van Raalte: „Dat onderscheid moest gemaakt worden omdat bij het in dienst zijn van publiekrechtelijke lichamen een element is dat in de privaatrechtelijke verhoudingen niet is terug te vinden. Dit is het gezag ; dit is het element van te zijn in dienst van de Overheid.

De heer Van den Biesen zegt nu dat bij het arbeidscontract steeds het gezagseleinent aanwezig is, maar tusschen werkgever en werkman is de verhouding geheel anders dan tusschen Overheid en ambtenaar of arbeiders,

275 terwijl bovendien zieh bij de laatstgenoemde verhouding doen gelden de belangen van den dienst, het recht op pensioen, enz. En zoozeer zijn beide verhoudingen van elkander onderscheiden, dat, als men deze bepaling niet maakte, toch zou gelden wat hier wordt voorgeschreven, en het burgerlijk recht op deze verhouding niet toepasselijk zou zijn, evenmin als trouwens het gansche Burgerlijk Wetboek op publiekrechtelijke verhoudingen toepassing vindt”.

Tegen deze beschouwingen merkte Mr. Van Houten op dat bij velen, die onder de uitsluitingsbepaling vielen dat gezagselement afwezig was b.v. bij straatvegers en werklieden in gasfabrieken, terwijl Dr. Franssen die bepaling critiseerde omdat nu tallooze anderen, en hier doelde hij met name op de bijzondere onderwijzers, in rang en stand in de maatschappij verlaagd werden. De aangevoerde argumenten waren echter niet in staat den Minister van zijn eenmaal ingenomen standpunt af te brengen.

Onderzoeken wij thans de gronden, die de verdedigers van het wetsontwerp opsomden om de opneming der uitsluitingsbepaling te rechtvaardigen, gronden die, zoo-als we gezien hebben, zoowel van theoretischen als van practischen aard zijn.

Tot de eerstgenoemde behoort de meening dat de verhouding van de Overheid tot hare ambtenaren (zooals wij kortelijks zullen noemen allen die, in welke functie ook, in dienst van Staat, provincie, gemeente, waterschap of eenig ander publiekrechtelijk lichaam zijn) buiten het gebied van het privaatrecht ligt. Men vindt deze meening verdedigd door Mr. H. Vos in Themis, 1890, blz. 509 v.v. in navolging van die van enkele Duitsche schrijvers. De strenge scheiding tusschen publiek- en privaatrecht.

276

die Mr. Vos nog als grondslag van zijn betoog aanneemt, heeft echter in den loop der jaren een goed deel barer kracht verloren. Reeds Mr. Hamaker merkt in zijne aanteekening bij het vonnis der arrond.-rechtbank te ’s-Gravenhage van 28 April 1896, W. P. N. R. 1385, op, dat het hem onjuist voorkomt dat de rechtbank de door haar den Staat toegeschreven bevoegdheid om de bezoldiging althans voor het vervolg anders te regelen in strijd acht met en de tusschen Staat en ambtenaar bestaande rechtsbetrekking dus in zooverre onttrokken acht aan het privaatrecht. Mr. Krabbe verwerpt de principieele tegenstelling tusschen publiek- en privaatrecht (vgl. „Die Lehre der Rechtssouveränität” blz. 42 en „De moderne Staatsidee” vul. blz. 85 eu 105). Van gelijke opvatting is Mr. Kranenburg, wiens beschouwingen voeren „tot de niet te vermijden consequentie dat de onderscheiding publiek- en privaatrecht geen recht van bestaan meer heeft”. (De tegenstelling tusschen j)ubliek- en privaatrecht en de ontwerpen tot regeling der administratieve rechtspraak blz. 99). Voor het geval men van meening mocht zijn dat deze conclusie te ver gaat, dan nog zegt laatstge-inelde schrijver (t. a. p. blz. 65) : „De wetgever beschouwt dus de rechtsbetrekking tusschen Staat, enz. eenerzijds en hunne ambtenaren anderzijds niet als publiekrechtelijk uit haren aard. Immers eene rechtsbetrekking, die uit haren aard publiekrechtelijk is, kan door den enkelen wil der partijen dat karakter zeker niet plotseling verliezen”.

Ook de jurisprudentie strekt thans hare beschermende hand boven de hoofden der ambtenaren uit en acht zich, op. grond van hare interpretatie van artt. 153 G.W. en 2 R. 0., bevoegd kennis te nemen van vorderingen tot uitbetaling van tractement, waarop de ambtenaren krachtens hunne benoeming aanspraak meenen te kunnen

277 maken (vgl. arrond.-rechtbank Den Haag, 28 April 1896 W. 6858, H. R. 20 December 1907 W. 8641 en 19 Juni 1908 W. 8722).

Merkwaardig is ook het vonnis der Rotterdamsche rechtbank van 26 Augustus 1903 (Tijdschrift voor Strafrecht XVJ, aant. 2 op art. 84), dat verklaarde dat de verhouding van den directeur eener gemeentegasfabriek niet publiekrechtelijk is, omdat het exploiteeren eener dergelijke fabriek niet tot de taak der gemeente als publiekrechtelijk lichaam behoort.

Handhaaft men de tegenstelling, dan zou men tot de gevolgtrekking moeten komen dat de rechtsverhouding van spoor- en tramwegpersoneel, in dienst van particuliere maatschappijen, bij annexatie door Staat of gemeente, daardoor eensklaps van privaat- in publiekrechtelijk zou worden omgezet, terwijl wellicht de inwendige dienst geheel op dezelfde leest geschoeid blijft als te voren.

Aan die strenge scheiding hield nog de Minister van Justitie, Mr. Van Raalte, vast toen hij betoogde, in de Eerste Kamer, dat het gansche Burgerlijk Wetboek op publiekrechtelijke verhoudingen geen toepassing vindt. Anders leert ons thans de jurisprudentie van den Hoogen Raad. Ons hoogste rechtscollege stelt de publiekrechtelijke corporatie, ook waar zij handelt als Overheid binnen den formeelen kring harer bevoegdheid, krachtens art. 1401 v.v. B. W., aansprakelijk voor elk onrechtmatig doen of laten, voorzoover dit in strijd komt met een privaatrechtelijk voorschrift of inbreuk maakt op een subjectief privaatrecht (vgl. Mr. Oppenheim, Het Nederl. Gemeenterecht, 4e druk, I, blz. 854 v.v. en het onderschrift van Mr. Meijers bij het arrest van den Hoogen Raad van 31 December 1915, W. P. N. R. 2425).

De niet-toepasselijkheid van bepalingen van privaat-rechtelijken aard op verhoudingen waarin de Overheid

278 partij is, moge vroeger als onaantastbare waarheid hebben gegolden, thans vindt die leer hoe langer hoe minder aanhangers en schijnt daarmede uitsluiting van ambtenaren, zooals zij in de geïncrimineerde bepaling voorkomt, op dien grond niet gerechtvaardigd.

Practische gronden, die voor opneming van de bepaling pleiten, vindt men opgesomd in de M. v. T. op de ontwerpen-DRUCKER en Gort van der Linden, alsmede in de M. v. A. op het V. V. der Tweede Kamer. Hier werd betoogd dat de positie van personen in dienst van de Overheid in vele gevallen gunstiger is dan ze bij toepassing van het ontwerp zou worden ; dat de Overheid zich vrijwillig zal richten naar de regelen die de wet aan particuliere werkgevers voorschrijft; dat hij die in dienst is van een publiekrechtelijk lichaam daardoor vanzelf meer dan anderen gevrijwaard is tegen willekeur en onbillijke behandeling. Bovendien zouden de contrôle der vertegenwoordigende lichamen en de publieke opinie krachtigen invloed uitoefenen. In niet geringe mate heeft de praktijk deze verwachtingen beschaamd. Vooral de laatste jaren hebben zich feiten voorgedaan die sterk de aandacht getrokken hebben. In kleine gemeenten, waar dorpsveeten maar al te welig kunnen tieren, werden, als gevolg daarvan, plichtgetrouwe ambtenaren, op wier ijver en bekwaamheid niets viel aan te merken, zonder vorm van proces aan don dijk gezet. Juist deze excessen doen de rechteloosheid der ambtenaren zoo schril uitkomen en de dringende noodzakelijkheid eener wettelijke regeling inzien. Daarom kan ook de bewering dat het gemis eener dusdanige regeling niet gevoeld wordt, omdat gevallen waarin werkelijk onrecht wordt aangedaan slechts sporadisch zijn aan te wijzen, niet juist zijn.

Bekend zijn de gevallen te 0. en W.-Souburg, lleiloo en Warmond. Daar was men niet vrij van willekeur. En

279

toch meende men, dat de Overheid den particulieren werkgevers het voorbeeld zou geven ! Gelukkig was het Koninklijk vernietigingsrecht daar om tegen dit machtsmisbruik te waken. Bij K. B. van resp. 7 April 1913 (lt;S76Z. no. 1'24), 27 Juli 1915 (Stbl. no. 341) en 9 Februari 1916 {Stbl. no. 64) werden de desbetreffende besluiten van B. en W. wegens strijd met het algemeen belang vernietigd. Dit vernietigingsrecht kan echter alleen treffen de besluiten van provinciale-, gemeente- en waterschapsbesturen, terwijl het begrip „algemeen belang”, waarop in de aangehaalde besluiten een beroep is gedaan, afhankelijk is van de wisselende inzichten der Regeering. Den ambtenaren is hiermede bovendien geen enkele waarborg tegen willekeur gegeven, want op uitoefening van het vernietigingsrecht kunnen zij niet de minste aanspraak doen gelden, voelen dit trouwens als eene gunst die hun bewezen wordt, terwijl zij tegen de Overheid willen kunnen optreden om hunne aanspraken, op wettelijke voorschriften gegrond, door een onpartijdigen rechter erkend te zien. Tegen willekeurige handelingen van de Regeering biedt geen enkele bepaling waarborg. De rechterlijke macht weigert de rechtmatigheid vaneen gegeven ontslag te beoordeelen en de eenige weg, die hun, wien onrecht is aangedaan, nog openstaat, is dan zich met een adres tot de Tweede Kamer te wenden tot herstel hunner grieven, doch, indien dit middel al tot het gewenschte resultaat voert, ook hier geldt wat zoooven werd opgemerkt dat den ambtenaren zoodoende niet wordt verschaft het recht op eene beslissing, c. q. op nakoming daarvan.

Geen der aangevoerde gronden blijkt alzoo afdoende te zijn, welke meening de hoofdredacteur van het W. v. h. R. (no. 8028) deelde, toen hij betoogde dat de gronden, in de M. v. T. op het ontwerp-Arbeidscontract aangevoerd,

280

niet zoo sterk sprekend zijn dat zij de voorgestelde uitzondering in haar geheel rechtvaardigen.

Uit de literatuur over het onderwerp blijkt dat men nog om andere redenen aan de ambtenaarsverhouding het contractueele karakter ontzegd heeft. Waren Duitsche schrijvers uit de 18e eeuw oorspronkelijk van andere meening en beschouwden zij de verhouding als preca-rium, locatio conductio operarura, mandatum, contractus innominatus (vgl. Borniiak, Preussisches Staatsrecht, II, blz. 13 v.v. en Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 5e dr., I, 438), sedert Gönner (Der Staatsdienst aus dem Gesichtspunkt des Rechts und der Nationalökonomie betrachtet, 1808) is men haar van een geheel ander standpunt gaan bezien. Gönner nam aan dat er voor de onderdanen een plicht bestond den Staat te dienen, voortvloeiend uit de hoogheid van den Staat. In aanneming van een ambt zag hij erkenning van dien plicht. Deze theorie ging echter niet op zoodra vreemdelingen in staatsdienst traden, zoodat Gönner nu zijne toevlucht tot de overeenkomst moest nemen. Latere schrijvers hebben uit overwegingen van billijkheid het absolute in de leer van Gönner beperkt. Zoo zegt Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht II, 220): „Der Verfassungsstaat lässt mangels einer gesetzlichen Grundlage solchen einseitigen Eingriff in die Freiheit nicht zu. Das Staatsdienstverhältnis kann also nur begründet werden vermöge der Einwilligung. Ob das ein Vertrag zu nennen ist darüber herrscht jetzt die lebhafteste Meinungsverschiedenheit”. Voor Laband maakt het geen punt van twijfel meer uit dat hier eene overeenkomst aanwezig is. Want de meening dat de aanstelling eene eenzijdige handeling is, zegt hij (t. a. p. blz. 449), stützt man teils darauf dass der Begriff des Vertrages auf die Begründung

281

von Rechtsverhältnissen zwischen dem Staat und Einzelnen überhaupt unanwendbar sei, weil sie sich nicht als gleichberechtigte Subjekte gegenüber stehen, teils darauf dass die Uebertragung von Iloheitsrechten auf Individuen durch Vertrag prinzipiell unmöglich sei.

Das erste dieser beiden Argumente beruht auf einer einseitlich privatrechtlichen und willkürlichen Beschränkung des Vertragsbegriffs .... Dieser Begriff ist kein privatrechtlicher sondern ein allgemeiner Rechtsbegriff. Tot deze laatste conclusie wordt Laband gebracht doordat bij hem vooropstaat de tegenstelling tusschen publiek-en privaatrecht en de ambtenaarsverhouding tot het eerste behoort wegens „die Zweckbestimmung der angelobten Dienste”. Ook Jellinek (System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2e dr., blz. 177 v.v.) wil van eene privaatrechtelijke overeenkomst niet weten. Hij noemt de ambtenaarsverhouding een „Unterwerfungsvertrag, durch welchen sich der in den Staatsdienst zu Berufende einer gesteigerten staatlichen Gewalt unterwirft”.

Mochten ook in Frankrijk eenige schrijvers aanvankelijk do contractstheorie gehuldigd hebben (vgl. Dareste, La justice administrative en France, 2e dr., blz. 388 en Perriquet, Les contrats de l’Etat, blz. 444), in de nieuwere literatuur schijnt die opvatting verlaten. Hauriou (Précis de droit administratif, 8e dr., blz. 621) meent : „11 n’ya, dans l’opération du recrutement des fonctionnaires, du moins à l’ordinaire, ni les éléments de forme, ni les éléments du fond d’un contrat”. Het eerste niet omdat er geen wederkeerige toestemming is (île benoeming is „une décision exécutoire unilatérale, prise par une autorité administrative”) en evenmin vaststelling van het voorwerp der overeenkomst, daar rechten en verplichtingen van partijen geheel door wetten en reglementen geregeld zijn ; het tweede niet omdat het beginsel van art. 1134 0. c.

TheniiM, LXXVIII (1917), Se st.

282

(= 1374 B. W.) geen toepassing kan vinden. In hoofdzaak gelijke beschouwingen vindt men bij Duguit (L’Etat, les gouvernants et les agents, en Manuel de droit constitutionnel I, blz. 430 V.V.). Minder ver gaat echter Bekthé-LEMY (Traité élémentaire de droit administratif, 7e dr., blz. 43 V.V.). Deze schrijver maakt, in navolging van BoüRGUiN (De l’application des lois ouvrières aux employés de l’Etat, 1904), een onderscheid tusschen „actes d’autorité” en „actes de gestion”. Omdat nu „les actes de gestion sont faits au nom et pour le compte de l’Etat personne morale, la fonction qui consiste à les accomplir peut être regardée comme un louage de services entre l’Etat personne et le fonctionnaire”.

Hier te lande heeft men voor het onderhavige onderwerp weinig belangstelling gevoeld. Grondig is het behandeld door Mr. Krabbe in zijne dissertatie „De burgerlijke staatsdienst in Nederland” (1883), terwijl er in de vergadering der Juristenvereeniging in 1897 uitvoerige besprekingen aan gewijd zijn.

In bovengenoemde dissertatie noemt Mr. Krabbe de verhouding tusschen Staat en ambtenaar eene verbintenis ontstaande uit overeenkomst, terwijl hij meent dat de verhouding in karakter niet verschilt van die, welke tusschen huisheer en dienstbode bestaat (blz. 33 v.v.). Blijkens zijn praeadvies aan de Juristenvereeniging gaat hij uit van een publiekrechtelijk contract (contrat administratif) dat wel grondslag van verplichtingen is, doch deze niet doet ontstaan. De rechtsband wordt gevestigd door eenzijdige handeling.

Zijn de beschouwingen van de schrijvers juist? Op grond van het volgende zouden wij meenen dat daarop heel wat valt af te dingen.

Hoe geschiedt namelijk in de praktijk de benoeming van ambtenaren? Dit is mogelijk op tweeërlei wijze: óf

283

men wordt rechtstreeks benoemd, nadat men daartoe is aangezocht of na keuze uit sollicitanten al of niet na oproeping. In het eerste geval geeft de Overheid door haar aanzoek den wil te kennen iemand ip haar dienst te zullen nemen; in het laatste geven sollicitanten te kennen in dienst der Overheid te willen treden. De aangezochte resp. de Overheid, kunnen tot het aanbod toetreden, waardoor ongetwijfeld eene overeenkomst is tot stand gekomen. Gewooulijk geeft de Overheid den benoemde haar wilsverklaring te kennen door uitreiking van eene acte van benoeming, die echter geenszins een essentiale is voor het tot stand komen der overeenkomst. Zij strekt tot bewijs van dat tot stand komen en is wijders een administratieve maatregel om andere autoriteiten (b.v. de Algemeene Rekenkamer) daarvan kennis te doen dragen. Op gelijke wijze wordt ook wel door particuliere maatschappijen te werk gegaan, die aan sollicitanten schrijven: „Wij benoemen U enz.”. De benoeming is dus eene eenzijdige handeling die aan de overeenkomst het karakter der wederkeerigheid echter geenszins ontneemt.

Van andere meening is Laband, waar hij zegt (t. a. p. blz. 452): „Der Vertrag wird vielmehr abgeschlossen durch die Aushändigung der Anstellungsurkunde d. h. durch die vorbehaltslose Annahme derselben seitens des Beamten.

Erst mit der Ausstellung und der Annahme der Bestallung wird der Vertrag perfekt”.

Nog heeft men gezegd (Mr. Vos, t. a. p. blz. 516 v.v.): „Het object ligt niet in de vrije beschikking van de contractanten, want rechten en verplichtingen moeten deels algemeen uit den publiekrechtelijken aard zei ven van het ambt worden afgeleid, zijn deels speciaal ora-schreven in de wetten en verordeningen die van te voren het ambt regelen, maar in elk geval verplichtingen die niet genoemd kunnen worden bij de aanstelling contracts-

284

gewijze tusschen ambtenaar en Staat te zijn gestipuleerd en in het leven geroepen”. Doch Mr. Vos ziet voorbij dat het voorwerp der overeenkomst alleen is het verrichten van arbeid, .al kunnen dan bijzondere wetten en verordeningen omtrent sommige punten beide partijen bindende regelen geven. Men zou hiermede kunnen vergelijken de overeenkomst met spoorwegmaatschappijen aangegaan tot vervoer van reizigers en goederen. De rechten en verplichtingen dier maatschappijen zijn ook door wetten en reglementen geregeld, waarvan afwijking haar niet eens altijd vrij staat (vgl. art. 31, tweede lid, der Spoorwegwet). Toch zal niemand aan de vervoerovereenkomst het karakter van overeenkomst willen ontzeggen (vgl. art. 48 Algemeen Reglement Vervoer 1901).

Bovendien gaat de Overheid met personen, wier dienst-praestaties voor haar van groote waarde zijn, dikwijls overeenkomsten aan die op de algemeene regelingen uitzonderingen maken, doordat de aangezochte bijzondere voorwaarden stelt (men denke aan hoogleeraren ; vgl. ook art. 87 Hooger-onderwijswet). Zoo worden van de overeenkomsten tusschen den Staat en de ambtenaren die voor den Indischen dienst bestemd zijn, notarieele akten opgemaakt (voornamelijk met het oog op eventueele terugbetaling van te hunnen behoeve gedane uitgaven), waarin zoowel de Minister van Koloniën als de a.s. ambtenaar als partijen compareeren.

Merkwaardig is ook de terminologie van art. 3586fs Wetb. van Strafrecht, dat spreekt vau den ambtenaar, die weigert werkzaamheden te verrichten, waartoe hij zich uitdrukkelijk of uit kracht van zijne dienstbetrekking heeft verbonden, welke laatste uitdrukking op eene overeenkomst wijst, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend. De parlementaire geschiedenis dezer bepaling geeft echter geen grond om aan de uitdrukking „zich heeft verbonden”

285

eene bijzondere beteekenis te hechten, want de Regeering vestigde op den publiekrechte! ij ken aard van de ambtenaarsverhouding speciaal de aandacht en niemand van de Kamerleden heeft aan die redactie aanstoot genomen.

Verwerpt men nu de opvatting dat de bovengenoemde overeenkomst een bijzonder, van andere afwijkend, karakter heeft, n.l. een publiekrechtelijk, dan is er geen reden om niet aan te nemen dat deze overeenkomst niet zou voldoen aan de bepaling van art. 1349 B. W. Voldoet zij nog bovendien aan de definitie die art. 1637a B. W. stelt, dan hebben we te doen met eene arbeidsovereenkomst. Evengenoemd artikel definieert nu de arbeidsovereenkomst als eene overeenkomst waarbij de eene partij, de arbeider, zich verbindt in dienst van de andere partij, den werkgever, tegen loon gedurende zekeren tijd arbeid te verrichten. Essentialia zijn derhalve 1®. twee partijen, 2quot;. arbeid, 3°. loon, 4“. dienstverhouding, 5°. tijd.

Zijn nu deze vereischten bij de overeenkomst tusschen Overheid en ambtenaar aanwezig ?

Ad 1. Partij zijn eenerzijds de Overheid, anderzijds de ambtenaar. Dat zij niet gelijkgerechtigd zouden zijn en daarom tusschen hen geen overeenkomst mogelijk zou zijn is wel beweerd, maar Mr. Krabbe noemt dit op blz. 35, noot 1, van zijne dissertatie „eene stelling en daarbij eene duistere”. Terecht, want waarom zouden de belangen van de Overheid hier eene hoogere gelding hebben ? Mr. Krabbe zeide ook in eene door hem in 1913 gehouden rede : „ . . daarom moet men in het oog houden dat, wanneer wij komen tot eene regeling, de belangen van den openbaren dienst gelijkwaardig zijn voor het recht met die van den ambtenaar” (zie De Rechtstoestand, 25 September 1913, no. 138).

Ad 2. Reden om de praestaties van hen, die in dienst van de Overheid zijn, niet als arbeid te beschouwen is er

286 niet, te meer daar de wet dit begrip zeer ruim opvat, tusschen den aard van den arbeid geen onderscheid maakt, zoodat daaronder valt elke physieke en intel-lectueele arbeid (vgl. Mr. Meijers, De arbeidsovereenkomst, 2e dr., blz. 61/2). Van andere meening schijnt Mr. Canes (Critische-systematische commentaar op de wet op het arbeidscontract, blz. 45), die zegt : „Zooals wij zagen wordt „arbeid” hier zoowel in intellectueelen als in materieelen zin verstaan, behoudens de arbeid, verricht door de in art. 1637z en art. II Overgangsbepalingen genoemde arbeiders”.

Ad 3. De wet geeft van het begrip „loon” geen definitie, maar verstaat daaronder elke contrapraestatie van den werkgever. Evenmin als bij andere wederkeerige overeenkomsten de praestaties even groot behooren te zijn, wordt ook hier gevorderd dat het loon equivalent van den verrichten arbeid zij. Geldt het nu den dienaar der Overheid dan wordt door sommige schrijvers aan het salaris, dat de Overheid toekent, het karakter van contrapraestatie voor den verrichten arbeid ontzegd. Zoo merkt Laband op (t. a. p. blz. 500) : „Es bedarf gegenwärtig keiner Ausführung mehr dass die Besoldung keine Lohnzahlung ist, wie sie der Dienstmiete entspricht ; die Besoldung ist vielmehr eine mit der Verwaltung eines Amtes verbundene Rente mittelst deren der Staat den Beamten alimentiert. Die Höhe dieser Rente bestimmt sich nicht nach dem Masze oder der Schwierigkeit der Arbeit und ist nicht nach dem Umfange der Geschäfte wechselnd, sondern sie bestimmt sich teils nach der sozialen Stellung, welche der Träger eines Amtes einnimmt, teils nach dem Gesichtspunkt ob das Amt den Lebensberuf desselben erfüllt oder ein sogenanntes Nebenamt ist. Mit der bloss negativen Bemerkung aber dass die Besoldung keine Lohnzahlung ist, wird der juristische

287

Charakter derselben ebensowenig bestimmt wie mit der Angabe dass sie auf einem öffentlich-rechtlichen Titel beruhe ; vielmehr ist charakteristisch für sie dass sie eine standesgemässe Alimentierung des Beamten ist”.

Beschouwingen in dezen geest vindt men ook in het proefschrift van Mr. Krabbe. 0. m. zegt deze (blz. 148) „Die aan een ander het recht geeft om ten behoeve van bepaalde doeleinden over zijne arbeidskrachten te beschikken, moet, wanneer het beschikkingsrecht den geheelen persoon van den arbeider in beslag neemt, door den arbeidnemer worden onderhouden, want hij heeft daardoor den eeuigen titel prijsgegeven, die hem tot eene zelfstandige en onafhankelijke bron van inkomsten kou strekken. De bezoldiging draagt daarom in de eerste plaats het karakter ‘eener onderhoudsrente, die niet afhankelijk is van het praesteeren'van diensten, maar uitsluitend gegrond is op den toestand van dienstbaarheid waarin de ambtenaar, gedurende den tijd dat hij in Staatsdienst is, zich bevindt”.

Uit de zienswijze van Laband en Krabbe zou voortvloeien dat betaling van loon niet afhankelijk is van werkelijke praestatie dat betaling vooruit moet plaats hebben, dat beslag, cessie, verpanding beperkt moeten zijn. Hunne beschouwingen zijn grootendeels van oeco-nomischen aard; terecht merkt Laband op dat zijne bepaling geen juridisch karakter heeft. Juridisch is ook de contrapraestatie van de Overheid tegenover den ambtenaar „loon” in den zin van art. 1637 a B. W.

Waarom zou echter hetgeen genoemde schrijvers aan de ambtenaarsverhouding eigen achten ook niet voor andere arbeiders gelden ? Neemt niet het beschikkingsrecht van het overgroote deel der particuliere werkgevers den geheelen persoon van den arbeider in beslag? Dat hij, die zich aan den Staatsdienst gewijd heeft, de kennis

288

die hem eigen is geworden, niet elders zou kunnen aanwenden, is eene meening, die, in aanmerking genomen de mate van algemeene ontwikkeling die tegenwoordig vereischt wordt, verworpen moet worden. Van tegenovergestelde meening is dan ook Otto Mayer (t. a. p. blz, 249, noot 2). Ilij zegt: „Was die Besoldung mit der Alimentationsrente gemein hat, kann aber ganz ebenso bei dem Dienstlohn des civilrechtlicheu Vertrages zu finden sein”.- Seydel (Bayrisches Staatsrecht III, blz. 415) spreekt van de „Wertlosigkeit” van den naam alimen-tatierente. Zij schijnt ons een hulpmiddel, dat Laband noodig had om tot zijne constructie van de ambtenaars-verhouding te geraken.

Bij de vaststelling van de wet op de arbeidsovereenkomst heeft men vorenstaande beginselen tot op zekere hoogte toegepast. Aftt. 1638 c en d noemen eenige gevallen waarin de arbeider zijn recht op loon behoudt ondanks het feit dat door hem geen arbeid verricht wordt, terwijl art. 1638y de mogelijkheid van beslag, overdracht, in-pandgeving of elke andere handeling, waardoor do arbeider eenig recht op zijn loon aan een derde toekent, beperkt, hetgeen geschied is om den arbeider een „Existenzminimum” te waarborgen.

Ad 4. Wat do Regeoring onder „in dienst” verstond blijkt het beste uit de M. v. T. § 6, waar zij de arbeidsovereenkomst vergelijkt met de aanneming van werk. Het karakteristieke verschil tusschen beide is, volgens haar, „daarin gelegen, dat krachtens de eerste arbeid wordt verricht in dienst van den werkgever, wat niet hot geval is krachtens de tweede. De verhouding van ondergeschiktheid, het gezagselement, bij de eerste op den voorgrond tredende, ontbreekt bij de tweede geheel. Waar in het dagelijksch leven de uitdrukkingen „betrekking”, „dienstbetrekking”, „in functie treden” e. d. worden gebezigd.

289

vormen zij een onbedriegelijk kenteekeu dat eene arbeidsovereenkomst is gesloten”.

Mr. Drucker spreekt in de M. v. T. op zijn ontwerp van toezicht, leiding en gezag van den werkgever, terwijl ook Mr. Gort van der Linden meent dat het aan de arbeidsovereenkomst karakteristieke element van gezag en leiding nog het best door het woord „dienst” wordt weergegeven.

De hier genoemde kenmerken van het begrip „dienst’’ zal men. in bijna alle gevallen, waar van eene arbeidsovereenkomst sprake is, kunnen herkennen, doch met de mogelijkheid dat er gevallen zijn waarin zij ontbreken is geen rekening gehouden. Want in vele gevallen zal de persoonlijke ondergeschiktheid, waarvan bovengenoemde ontwerpen uitgaan, ontbreken. Commissarissen eener naam-looze vennootschap, door aandeelhouders aangewezen om op de handelingen der directie toezicht uit te oefenen en daarvoor loon genietende, zijn arbeiders in dienst der vennootschap (vgl. Mr. Polak, Handboek voor het Ned. Handels- en Faillissementsrecht, I, blz. 357). Toch zal niemand hier ondergeschiktheid aan, leiding en gezag van de aandeelhouders aannemen, al zullen de commissarissen voor de uitoefening hunner taak aan de algemeene vergadering van aandeelhouders verantwoording schuldig zijn. Een nog eigenaardiger voorbeeld geeft een het vorige jaar opgerichte single-ship-company. Deze vennootschap was opgericht met een kapitaal van ƒ 1500.—, verdeeld in zes aandeelen ad ƒ 250.—. Van de twee aandeelhouders bezat de een 5 aandeelen, de ander één. De eerste was tevens als directeur aangewezen. Indien hij nu als zoodanig loon geniet (wat in casu niet blijkt) zouden wij meenen dat hij is arbeider in dienst van de vennootschap. Ofschoon hij formeel ondergeschikt is aan de algemeene vergadering van aandeelhouders, is hij het de facto aan 19

290

niemand. Zijne meening is het die feitelijk, hoewel niet juridisch, in alles den doorslag geeft.

Daarom moet aan het begrip „in dienst”, dat ook door de verschillende commentatoren van de wet op de arbeidsovereenkomst en door de jurisprudentie in den zin is opgevat, die de Regeering er aan hechtte (zie ook vonnis pres, arr.-rechtbank ’s-Hertogenbosch 18 April 1913, N. J. 1913, blz. 1121) eene ruimere uitlegging worden gegeven en daaronder ook verstaan worden het als orgaan van eene corporatie te haren behoeve verricjiten van werkzaamheden die uit wetten, reglementen, statuten of uit het doel, dat die corporatie beoogt, voortvloeien en w'aarvoor hij,^die die werkzaamheden verricht, ten laste van de corporatie een [loon geniet dat onafhankelijk is van hetgeen door hem als zoodanig wordt tot stand gebracht.

Vat men nu „in dienst” zijn in den hierboven aangegeven zin op, dan is dit element ook aanwezig in de verhouding van Overheid tot ambtenaar. Staat, provincie, gemeente, waterschap en andere publiekrechtelijke lichamen zijn rechtspersonen en oefenen hunne taak uit door middel van ambtenaren, organen van die corporaties. De kwaliteit van orgaan behoeft echter die van arbeider niet uit te sluiten, beide kunnen heel goed samengaan. Aldus zijn ministers, diplomatieke en rechterlijke ambtenaren, commissarissen der Koningin, burgemeesters, hoog-leeraren e. d. m. allen in dienst van Staat, enz. Als eene bijzonderheid valt nog te vermelden dat het ontw’erp-Drucker (en dit is in de ontwerpen-CoRT van der Linden en Loeff overgegaan) van den ingenieur van een waterschap sprak, die eene arbeidsovereenkomst sluit, welk voorbeeld van hun standpunt uit nu juist niet zeer gelukkig gekozen is.

Ad ö. Over de noodzakelijkheid om een „zekeren tijd” te bepalen zijn de schrijvers het niet eens. Dit punt is vooral

291

voor hen, die in dienst van de Overheid zijn, van ondergeschikt belang, zoodat wij het verder kunnen laten rusten.

Uit vorenstaande beschouwingen is dus de conclusie te trekken, dat de betrekking tusschen Overheid en ambtenaar zeer zeker beschouwd kan worden als eene verbintenis ontstaan uit overeenkomst, met name arbeidsovereenkomst.

In gelijken zin besliste de Hooge Raad (7 April 1911, W. 9170) ten aanzien van een opzichter in dienst eener gemeente, die door de rechtbank niet-ontvankelijk was verklaard, omdat hij zijne vordering op de wijze bij art. 125 b Wb. v. B. Rv. bepaald, voor den kantonrechter had gebracht. De H. R. oordeelde dit vonnis niet juist gewezen en verklaarde „dat het tweede lid van art. 1637 z wel op de daarin vermelde dienstbetrekkingen niet van toepassing verklaart de in den 7den titel A vervatte regeling van de arbeidsovereenkomst, maar geenszins, voor zooverre die dienstbetrekkingen vallen onder de begripsbepaling van art. 1637 a, haar het karakter van arbeidsovereenkomst ontzegt”. Aangezien de H. R. van oordeel w’as dat erin casu eene arbeidsovereenkomst bestond, werd eischer in zijne vordering ontvankelijk verklaard.

Met de conclusie waartoe wij gekomen zijn, zijn wij nog niet geheel tot ons doel genaderd. De veel moeilijker te beantwoorden vraag blijft over of de bepalingen van den 7den titel A ook practisch op de verhouding van Overheid tot ambtenaar kunnen worden toegepast.

Sommige schrijvers hebben tot op zekere hoogte toepasselijkverklaring mogelijk geacht. In zijne beschouwingen over het bij de Tweede Kamer ingediende ontwerp van wet op de arbeidsovereenkomst wil Mr. Simons (W. 8028) eene grenslijn getrokken zien tusschen hen die al dan niet in bedrijven werkzaam zijn. Waarom echter juist bedrijven, die de Overheid uit commercieele overwegingen in het leven roept, maar waardoor de positie der

292

ambtenaren in geenen deele verandert? Stel dat eene particuliere onderneming, wier personeel onder bescherming staat van art. 1637 v. v. B. W., door den Staat verder geëxploiteerd wordt. Nu worden zij, die met die onderneming overgaan, eensklaps van arbeider ambtenaar. Zou de Staat er nu toe overgaan om van die onderneming een bedrijf te maken, dan zouden, als men de leer van Mr. SiMONS aanneemt, de ambtenaren wederom arbeiders worden. Terwijl wellicht de aard der werkzaamheden in al deze gevallen niet veranderd is, het loon gelijk gebleven, heeft de rechtsverhouding telkenmale een ander karakter gekregen. Men voelt dat hierin eene inconsequentie gelegen is. Waarom moet juist, omdat de Staat exploiteert, de arbeider daardoor in slechtere conditie komen? Waarom zou de Staat als hij uit bijkomstige overwegingen tot vorming van een Staatsbedrijf overgaat, van zijn hoogen zetel afdalen om weder op voet van gelijkheid met de arbeiders te verkeeren? Het door Mr. Simons verdedigde onderscheid is ook hierom niet aanbevelenswaardig, omdat hier te lande colleges bestaan wier ambtenaren uit bijzondere fondsen betaald worden (b.v. enkele Pensioenfondsen); onderscheid met bedrijven is hier nagenoeg niet aanwezig en er zou alle reden zijn hen daarmede gelijk te stellen.

Een ander onderscheid is gezocht tusschen ambtenaren, die werkzaamheden verrichten van meer of min verheven aard. Een ieder zal toegeven dat een rechterlijk ambtenaar tot de eerste categorie, een brievenbesteller tot de tweede behoort, maar waar nu de grens ligt tusschen beide categorieën is moeilijk in een algemeenen regel vast te leggen.

Eene derde meening geeft, zooals reeds is opgemerkt, Bkrthélemy. Ook diens leer is te verwerpen, want aan de moeilijkheid om een juiste grens te trekken is ook hier niet te ontkomen.

Het blijkt dus dat het maken van onderscheidingen geen

293 aanbeveling verdient. Wil men de bepalingen van den 7den titel A op ambtenaren van toepassing verklaren, dan dienen zij te gelden voor alle categorieën. In aanmerking dient men ecbter te nemen, dat de genoemde bepalingen te beschouwen zijn als van algemeenen aard, zoodat daaraan door de regelen in bijzondere wetten gederogeerd wordt. Zoo schijnen zij op ministers niet wel toepasselijk. Eenerzijds derogeert art. 77 Grondwet aan de bepalingen van het arbeidscontract, anderzijds zou het zich hier te lande ontwikkeld hebbende parlementaire stelsel, dat meebrengt, dat het aanblijven van ministers afhankelijk is van staatkundige verhoudingen, met de vele dwingende bepalingen van laatstgenoemde wet een strijd doen ontstaan, die alleen kan worden opgelost door voor deze ambtenaren in de wet eenig voorbehoud te maken.

Thans zullen wij nagaan in hoever de bestaande praktijk met de bepalingen van het arbeidscontract in overeenstemming is en voorzoover dit niet het geval is of dan toepasselijk verklaring wenschelijk is. Achtereenvolgens zullen wij daartoe beschouwen 1°. de wijze van tot stand komen van de overeenkomst; 2°. de wederzijdsche rechten en verplichtingen tijdens den duur der dienstbetrekking ; 3°. de wijze van beëindiging der dienstbetrekking.

1°. Zooals we reeds gezien hebben, komt er tusschen Overheid en ambtenaar eene arbeidsovereenkomst tot stand. Iloe zijn nu echter te verklaren de gevallen dat een ambtenaar benoemd wordt door eene autoriteit, die geheel buiten de corporatie staat, in wier dienst de ambtenaar treedt? Zoo wordt, krachtens art. 143 Grondwet j°. art. 59 Gemeentewet de burgemeester door de Koningin benoemd; eveneens de commissaris van politie overeenkomstig art. 191 Gemeentewet; de veldwachters, krachtens laatstgenoemde bepaling, door den Commissaris der Koningin.

294

Zoo zijn meerdere gevallen aan te wijzen, doch ook komen zij voor bij personen die reeds thans onder de werking van de bepalingen van het arbeidscontract vallen. De president en de secretaris van de Nederlandsche Bank worden, krachtens art. 18 der wet van 22 December 1863 (SM. no. 148), door de Koningin benoemd. Ten aanzien van den eerste zeide de heer Plate in de Tweede Kamer (zie Bles, De Wet op de arbeidsovereenkomst, I, blz. 141) dat hij arbeider is, welke bewering noch door Mr. Drucker, noch door den Minister van Justitie weersproken werd. Wij zullen moeten aannemen dat de wet dengeue, die benoemt, stilzwijgend als lasthebber van de desbetreffende corporatie heeft willen beschouwd zien, al zullen het niet altijd alleen de belangen dier corporatie zijn, die bij de benoeming den doorslag geven.

Het komt voor dat een ambtenaar eene benoeming niet aanneemt, waarvan het gevolg is dat zij wordt ingetrokken.

Hauriou merkt hieromtrent op, en van zijn standpunt, dat wij hierboven verworpen hebben, terecht, dat, „si 1e fonctionnaire ne rejoint pas son poste, la nomination est rapportée, ce qui prouve qu’à elle seule elle produisait des effets, comme, d’ailleurs, toutes les décisions exécutoires” (t. a. p. blz. 622).

Beschouwingen in anderen geest geeft Mr. Krabbe (proefschrift blz. 39, prae-advies Jur.-Vereen, blz. 76). Intrekking zou niet noodig zijn, zegt hij, indien in de benoeming alleen de wilsverklaring van den Staat kon gezien worden, want, deze zou, van het oogenblik der weigering, hare beteekenis hebben verloren en dus niet behoeven te worden herroepen. Doch de benoeming sluit tevens een ambtsopdracht in, zij legt een last op, en deze blijft op den ambtenaar rusten tot hij daarvan is ontheven.

Hoe is dit echter te verklaren indien er, zooals immers

295 ook Mr. Krabbe aan neemt, eene overeenkomst tusschen Overheid en ambtenaar tot stand komt? Zou deze door weigering van een der partijen om hare medewerking bij de uitvoering te verleenen kunnen worden teniet gedaan ? Of stelt de schrijver zich hier wellicht het geval voor oogen dat de benoeming plaats heeft buiten weten van den benoemde, welk geval zich practisch niet, of nagenoeg niet, voordoet? Maar hoe rijmt zich dan met de leer der lastgeving dat op een ambtenaar verplichtingen rusten, voortspruitende uit een last die niet aangenomen is? Daaruit is dus de intrekking evenmin te verklaren.

Juister schijnt het ons dan ook aan te nemen dat, zoodra de benoemde ter kennis van de Overheid brengt dat hij zijne functie niet wenscht te aanvaarden en deze hem dientengevolge van zijne verplichtingen ontslaat, er ecne nieuwe overeenkomst tot stand komt, waarbij de eerst aangegane wordt herroepen (vlg. art. 1374, lid 2, B. W.). In het besluit tot intrekking der gedane benoeming zien wij dan ook niet meer dan een maatregel in het belang eener goede administratie noodzakelijk.

De bepalingen, die in de wet t. a. v. het sluiten der overeenkomst voorkomen, of t. a. v. de bevoegdheid van partijen, kunnen zonder bezwaar op ambtenaren worden toegepast. Thans staan zij bij de arbeiders achter, omdat zij de kosten der acte van benoeming zelf moeten betalen.

2“. De rechten en verplichtingen van partijen tijdens den duur der dienstbetrekking worden gewoonlijk, behoudens enkele uitzonderingen, niet onderling overeengekomen. Voorzoover er te dien aanzien regels bestaan zijn zij vervat in wetten. Koninklijke besluiten, reglementen, e. d., waaraan de ambtenaren zich, volgens de thans geldende praktijk, onvoorwaardelijk hebben te onderwerpen. Overigens is op dit gebied nog veel gewoonterecht. We treffen hier dus een zelfden toestand aan als voor

296

de particulière arbeiders vóór de wet op het arbeidscontract bestond. En dezelfde redenen, die er toe geleid hebben dat men ten aanzien van de reglementen,'door particuliere werkgevers vastgesteld, regels in de wet heeft neergelegd, zouden er ook toe moeten leiden die regels op ambtenaren van toepassing te verklaren, al mag hier niet worden voorbijgezien dat gedurende de laatste jaren zoowel door provincie als door gemeente reglementen zijn vastgesteld, waarover te voren het oordeel der vakvereenigingen is ingewonnen ; die waarborgen bieden tegen willekeur van superieuren door het in het leven roepen van commissies van advies of scheidsgerechten. Hoeveel goeds hierdoor ook is tot stand gekomen, dergelijke aanbovelenswaardige regelingen zijn verre in de minderheid. En juist die besturen, die voor de belangen der ambtenaren een open oog hebben, zullen er geen bezwaar in zien dat ook door hen de bepalingen der artt. 1637 j, k, l en m dienen te worden in acht genomen. Voor de overige kan de toepasselijkver-klariug der genoemde artikelen den ambtenaren slechts tot voordeel strekken. Doch niet alleen hun belang, ook dat der Overheid brengt die toepasselijkverklaring mee, want ongetwijfeld zal daar, waar do arbeid verricht wordt volgens regelen die de instemming van beide partijen hebben verworven, de arbeidspraestatie beduidend hooger zijn.

De formaliteiten, die bij vaststelling of wijziging van een reglement behooren te worden in acht genomen, zijn niet van dien aard dat ook de Overheid zich daaraan niet zou kunnen houden. De bepalingen der artt. 1637j, k en l zijn van dwingenden aard, doch art. 1637™ laat afwijking van de bepalingen van het reglement bij bijzondere, mits schriftelijke, overeenkomst toe.

Uit den aard der zaak zullen de hiervoor genoemde artikelen geen toepassing vinden wanneer bij de wet bijzondere regels zijn vastgesteld, in welke gevallen

297 trouwens voor eene voldoende regeling van de weder-zijdsche rechten en verplichtingen wel zal zijn zorg gedragen.

Voor den werkgever is een van de voornaamste verplichtingen de uitbetaling van het loon, gewoonlijk, in verband met eene vroeger aangehaalde opvatting, wedde, traktement of bezoldiging genoemd, ofschoon de juiste opvatting uitkomt in de uitdrukking „loongrens” (in verband met duurtebijslag), „schrijver op jaarloon”.

Krachtens art. 63 Grondwet regelt de Koning de bezoldiging van alle colleges en ambtenaren die uit’sRijks kas worden betaald, de wet die van de leden van den Raad van State, de Algemeene Rekenkamer en de rechterlijke macht, terwijl in tal van bijzondere wetten dergelijke bejialingen voorkomen, b.v. artt. 446is en 131 Provinciale wet, 73, 104, 107,136,149,191 Gemeentewet. Zooals wij betoogd hebben, doen dergelijke regelingen aan het karakter van overeenkomst niet af. Eene dusdanige gebondenheid aan bestaande regelingen treffen wij thans aan bij de collectieve arbeidsovereenkomst. De leden der vakvereeniging zijn gehouden de bepalingen betreffende het loon, indien zij in de collectieve overeenkomst opgenomen zijn, na te komen.

Voorzoover geen algemeen geldende bepalingen betreffende loonen bestaan, worden deze telkenmale bij speciale overeenkomst geregeld.

Bij de bepaling van het loon gaat de Overheid ge woon-lijk de perken van de artt. 1637 o t/m r niet te buiten, zoodat deze bepalingen zonder bezwaar kunnen worden toegepast op degenen, die in haar dienst zijn.

Evenmin zou toepasselijk verklaring van de artt. 1638a t/m w, die over de uitbetaling van het loon handelen, bezwaarlijk zijn. Wat art. 1638^^ betreft, dient men echter in aanmerking te nemen, dat de wet van 24 Januari

Themis, LXXVIU (1917), Se st.

298 1815 ÇStbl. no. 5) (zgn. Kortingwet) ten aanzien van sommige categorieën van ambtenaren afwijkende bepalingen bevat. Wat aangaat de verplichting van den werkgever om ook bij ziekte en ongevallen voor een betrekkelijk korten tijd het loon uit te betalen, zijn er voor personen in dienst der Overheid in vele gevallen gunstiger bepalingen dan art. 1638c geeft, doch het laatste lid van dit artikel laat de mogelijkheid van afwijking, mits bij schriftelijk aangegane overeenkomst of reglement, steeds open. Van de bepalingen van het arbeidscontract wordt mede afgeweken door verschillende wetten, die verplichting tot inhouding van pensioensbijdragen voorschrijven, hetgeen reeds thans het geval is ten opzichte van eenige arbeiders die onder de bepalingen van het B. W. vallen, n.l. leeraren en ouderwijzers aan bijzondere scholen.

De bepalingen van de artt. 1637s en t betreffende gedwongen winkelnering hebben uit den aard der zaak voor de Overheid geen zin. Ook art. 1638s, dat het staangeld behandelt, zal wel nooit toepassing vinden.

Van zeer groot belang zijn ook de artt. 1637«, r en w, daar zij de bevoegdheid van den werkgever om boete te heffen zoo aanzienlijk beperken. Voor zoover de boete het karakter van straf heeft, zal door de regeling van het arbeidscontract op de vrijheid der Overheid tot toepassing van disciplinaire maatregelen inbreuk worden gemaakt, doch, indien die maatregelen niet bij overeenkomst of reglement zijn geregeld, dus eenzijdig kunnen worden toegepast, schijnt wettelijke beperking van de bevoegdheid van den werkgever, zoo diep ingrijpend omdat het geldt inhouding van het onmisbare loon, de voorkeur te verdienen.

Behalve de thans besproken bepalingen bevat de wet er nog eenige betreffende inwonende arbeiders (artt. 1638a en y), die natuurlijk op de Overheid niet van toepassing

299 zullen zijn, terwijl de bepalingen van de artt. 1638a: en 2 reeds uit de algemeene rechtsbeginselen kunnen worden afgeleid.

Ten slotte somt de wet in de artt. 1639 t/m 1639d de verplichtingen des arbeiders op, artikelen, die zoo voor zich zelf spreken, dat toepasselijkheid op hen, die in dienst der Overheid zijn, niet betwijfeld kan worden.

3“. De wijze van beëindiging der dienstbetrekking is behandeld in de artt. 1639 e en volgende. Kunnen zij ook voor ambtenaren gelden? Men heeft het betwist op grond dat een ambtenaar ontslag vraagt, hetwelk hem dan op zijn verzoek door de Overheid gegeven wordt. Afgezien van het feit dat ontslag niet steeds op verzoek, doch ook door de Overheid eenzijdig gegeven wordt, kan in het vragen en daarop geven van ontslag eene overeenkomst gezien worden tot beëindiging van de dienstbetrekking, als waarop art. 1639 o doelt. In nauw verband hiermede staat de vraag of een ambtenaar ontslag kan worden geweigerd en hij dan, zooals Mr. Kuabbe meent (praeadvies Jur.-Vereen, blz. 76) tot verdere praes-tatie verplicht is. Laband (t. a. p. I, blz. 524) acht weigering niet toegelaten, als zijnde in strijd met de algemeene rechtsovertuiging, met gewoonterecht, terwijl het bovendien volgt uit de natuur der ambtenaarsverhouding. Want deze eischt niet bepaalde praestaties, maar neemt de geheele persoonlijkheid in beslag. Zijne vrijheid en persoonlijkheid ziet de ambtenaar nu alleen beschermd door het recht op ontslag, zonder welk recht de staatsdienst in slavernij zou ontaarden.

De conclusie, waartoe Laband komt, zouden wij willen onderschrijven zonder echter met zijne gronden geheel te kunnen instemmen. Wij kunnen, zooals reeds vroeger betoogd is, niet aannemen dat den belangen der Overheid altijd en in alle omstandigheden hoogere gelding

300 toekorat dan dien barer dienaren. Daarom achten wij het uit den booze dat de Staat, zoolang niet eene wet de verplichting om de Overheid te dienen sanctionueert, een gevraagd ontslag weigert. Wenscht de ambtenaar, na gepleegd overleg, op zijn verzoek niet terug te komen, dan is de meest verkieslijke weg dat men hem ontslag geeft. Doet men dit niet, dan is bij, zooals ook Mr. Krabbe terecht meent, tot verdere praestatie verplicht, want de eenmaal gesloten overeenkomst blijft van kracht. Begrijpelijk is echter dat bij de noodige toewijding bij de uitvoering zijner taak mist en het is de vraag of de Overheid aldus niet van den wal in de sloot is geraakt, hoewel wij willen toegeven dat eene dergelijke handelwijze wel tot de uitzonderingen zal behooren. Bovendien kan een ambtenaar, als hem ontslag geweigerd wordt, de dienstbetrekking feitelijk verbreken en hiertegen zijn geen maatregelen mogelijk.

De hier besproken kwestie zou alle belang verliezen bij toepasselijk verklaring van de artt. 1639 e en vlg. De ambtenaar heeft dan het recht van de verschillende middelen tot beëindiging der dienstbetrekking, die de wet hem toekent, gebruik te maken. De akte van ontslag, die naar aanleiding van die beëindiging wordt uitgereikt, is, naast bewijsstuk daarvan, van administratieve beteekenis. Anderzijds geven deze bepalingen den ambtenaar waarborgen tegen onrechtmatig ontslag. Wordt hem nu ontslag gegeven onder de werking van bet arbeidscontract doch in strijd met zijne voorschriften dan kan hij bij den rechter tegen eene dergelijke onwettige beslissing opkomen, welk recht hem volgens de huidige regeling niet toekomt. De rechterlijke macht acht zieh niet bevoegd administratieve beslissingen in deze te beoordeelen (zie H. R. 4 Juli 1875, W. 3863 en Rb. Rotterdam 29 October 1888, W. 5655).

Eenige wetsvoorschriften zijn evenwel aan te wijzen

301 die de vrijheid der administratie beperken. Als zoodanig in de eerste plaats de artt. 166 en 179 Grondwet, die bepalen dat de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast, de procureur-generaal bij den Hoogen Raad alsmede de leden van de Algemeene Rekenkamer voor hun leven worden benoemd. Bij de wet van 1 Februari 1904 {Stbl. no. 25) tot wijziging van do Gemeentewet heeft men een aanvang gemaakt met de regeling van de rechtspositie van eenige gemeente-ambtenaren. De secretaris, de ontvanger en de ambtenaren van den burgerlijken stand kunnen, krachtens de artt. 95,106 en 149 Gemeentewet, anders dan op eigen verzoek, slechts ontslagen worden indien dat ontslag met redenen is omkleed en na goedkeuring van Gedeputeerde Staten. Zoo eenigen, dan toch geven deze bepalingen een zeer onvoldoenden waarborg. Mr. Oppenheim (t. a. p. II, blz. 409 v.v.) komt dan ook tot de conclusie dat deze artikelen evengoed ongeschreven hadden kunnen blijven.

Zou ooit tot toepasselijk-verklaring van het arbeidscontract worden overgegaan dan zouden de waarborgen, die de Gemeentewet stelt, volkomen overbodig zijn en dus gevoegelijk tot intrekking van de destijds toegevoegde bepalingen kunnen worden overgegaan.

Gaan wij thans na op welke wijze volgens de bepalingen der wet de dienstbetrekking kan beëindigd worden, dan zien wij dat twee wijzen van beëindiging reeds in de praktijk bekend zijn n.l. door verstrijken van den bepaalden tijd (artt. 1639 e en ƒ ) en door den dood des arbeiders (art. 1639j). Voorbeelden van ambtenaren, wier dienstbetrekking eindigt na verloop van den tijd bij de wet bepaald (zie art. 1639 e, lid 1), zijn de burgemeester, die voor 6 jaar wordt benoemd, (art. 59 Gemeentewet), de secretaris van curatoren der Rijksuniversiteiten, die voor 5 jaar wordt benoemd (art, 104, lid 3, Hooger-onderwijs-

302 wet) e. a. De thans geldende praktijk brengt mee dat zij vóór het verstrijken van den bepaalden tijd worden herbenoemd, welke regeling o. i. de voorkeur verdient boven die vervat in de artt. 1639 e en ƒ, daar volgens deze de arbeider tot op het laatste oogenblik in onzekerheid verkeert, omdat eerst uit en door het voortzetten, zonder tegenspraak, van het wederom aangaan der overeenkomst blijkt.

Naast de genoemde kent de wet nog als wijze van beëindiging :

1®. de opzegging, vereischt bij overeenkomsten voor bepaalden tijd als het bedongen is of uit wet, verordening of gebruik voortvloeit ; bij overeenkomsten voor onbe-paalden tijd en bij die voor langer dan 5 jaar aangegaan, met inachtneming van den dag waartegen en den termijn waarmede opgozegd mag worden (artt. 1639 e, g, h, i en v). De gevallen, bedoeld bij de artt. 1639 k en l zijn van geen practisch belang;

2°. ontbinding door den rechter wegens gewichtige redenen (art. 1639 w) of krachtens art. 1303 (art. 1639 a;). Van weinig of geen belang is de ontbinding door den rechter van de arbeidsovereenkomst van minderjarigen overeenkomstig artt. 1639 m en w;

3“. eenzijdige verbreking door een der partijen zonder opzegging of inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, hetwelk onrechtmatig is tenzij eeue schadeloosstelling betaald wordt of eene dringende reden tot dusdanige handelwijze aanwezig is (artt. 1639 o t/m ?/,).

Waar, zooals reeds is opgemerkt, de rechten van Overheid en ambtenaar in deze gelijk waardig zijn, spreekt het vanzelf dat den laatste geen der middelen mag worden onthouden die den particulieren arbeider tot beëindiging der dienstbetrekking worden toegekend. Practische bezwaren daartegen zijn trouwens niet aan te wijzen. De

303 mogelijkheid van vergoeding van kosten, schaden en interessen is wel in twijfel getrokken. Maar wanneer zich het geval mocht voordoen dat hetzij de Overheid, hetzij de ambtenaar b.v. door ontbinding eener arbeidsovereenkomst schade lijdt, hetgeen in het geheel niet tot de onmogelijkheden behoort, dan is niet in te zien waarom zij niet in rechte vergoeding van die schade zouden kunnen vorderen.

Met de bepalingen betreffende beëindiging der door de arbeidsovereenkomst ontstane dienstbetrekking houdt verband die van art. 1637 a;, regelende het concurrentiebeding, voor de hier besproken materie natuurlijk overbodig, alsmede die van art. 1638 a a, den werkgever verplichtende aan den arbeider op diens verzoek een getuigschrift uit te reiken. Deze laatste bepaling kan zonder eenig bezwaar voor de Overheid gelden.

Uit de voorafgaande beschouwingen is af te leiden dat, hoewel de thans geldende regeling den ambtenaar in sommige opzichten in eenigszins gunstiger positie plaatst dan de wet op de arbeidsovereenkomst zou doen, deze laatste wet hem ongetwijfeld veel grooter voordeelen biedt, in de eerste plaats zijne positie hechter en duurzamer maakt dan zij thans is. Men had in 1907 dan ook het omgekeerde moeten doen van hetgeen men toen gedaan heeft en de bepalingen van den 7den titel A bij art. 1637 z ook op personen in dienst van den Staat, enz. moeten toepasselijk verklaren, tenzij eenige wetsbepaling voor hen eene speciale regeling trof. Dat zulks practisch zeer wel mogelijk ware geweest, is hierboven reeds aangetoond. Eene gelijke meening vinden wij ook bij Fick (Das Schweizerische Obligationenrecht) ad art. 362, Anm. 5 „Langs (Der Dienstvertrag) Ansicht, dass das Dienstvertragsrecht des Obligationenrechts soweit das öffentliche

304

Recht keine Vorschriften aufstellt entsprechend Anwendung auch auf Beamte und Angestellte des Staates finde hat zwar in art. 362 selbst keine Stütze, ist aber aus praktislt;;heu Rücksichten sehr zu begrüssen”.

De aangegeven formule van art. 1637 z zou aan de positie van velen een vasten ondergrond hebben gegeven ; zij zou hebben voorkomen dat men een hoogleeraar aan eene Rijksuniversiteit als ambtenaar, een hoogleeraar aan eene bijzondere universiteit als arbeider moet beschouwen, dus beiden staande onder geheel verschillend recht, onlogisch en hoofdzakelijk gevolg van de noodlottige scheiding tusschen publiek- en privaatrecht ; zij zou ruimte hebben opengelaten voor wettelijke regeling van de rechtspositie der ambtenaren, zoo men die nog wenschelijk achtte, nu telken jare, wellicht ad calendas graecas, verschoven, terwijl voor hen, die niet in de nieuwe regeling begrepen zouden zijn, reeds terstond een wettelijke grondslag van hunne positie zou aanwezig geweest zijn.

Van het standpunt, waarop men destijds stond, is het in elk geval verkeerd geweest, gelijk ook Mr. Kranenburg, reeds vroeger aangehaald, meent, om in het tweede lid van het geïncrimineerde artikel het voorbehoud van toepasselijkverklaring op te nemen. Voorzoover ons bekend, is deze toepasselijkverklaring niet voorgekomen. Gedeeltelijke toepasselijkverklaring schijnt onze bepaling niet te verbieden en zoo ware misschien te ontkomen aan de drukkende bepalingen der Zegelwet, daar ambtenaren de kosten van akten van aanstelling, bevordering of ontslag, alsmede de kosten op betalingsstukken vallende, zelf moeten betalen, van welke kosten art. 1637 ij den arbeider vrijstelt.

De vraag of eene wettelijke regeling van de rechtspositie der ambtenaren niet de voorkeur zou verdienen

305

boven eene regeling zooals in het B. W. voorkomt, wordt hier buiten beschouwing gelaten. Doel van dit betoog was alleen aan te toonen dat de bepaling van art. 1637 2, lid 2, B. W. niet door de gronden, die men daarvoor heeft aangevoerd, gerechtvaardigd wordt.

NASCHRIFT. Na het schrijven dezer bladzijden is bij K. B. van 21 Mei 1917, no, 21, eene Staatscommissie ingesteld ter voorbereiding van algemeeue wettelijke regelen betreffende den rechtstoestand van burgerlijke ambtenaren.

Voorts bevat de nieuwe Zegelwet (wet van 22 Maart 1917, Stbl. no. 244) voor de ambtenaren bepalingen, die in vele opzichten milder zijn dan de vroegere.

20

Iels over wetsnlllcggiiig.

In de laatste jaren zijn in ons land op het gebied der wetsuitlegging eenige belangrijke geschriften verschenen.

Hieronder rangschik ik niet de werken van den Hoog-leeraar Krabbe. Deze prijzen wetswegschuiving aan. „Als geconstateerd kan worden dat de wet voor bepaalde „verhoudingen niet meer de heerschende rechtsovertuiging „belichaamt, dan is de heerschende rechtsovertuiging „en niet het wetrecht, waarnaar moet worden gehandeld „en waarnaar de rechter moet rechtspreken” (1). In zijn jongste werk wordt bij deze opvatting volhard. „Het „ongeschreven recht kan niet alleen het wetrecht aan-„ vullen maar ook krachteloos maken en veranderen” (2).

Twee keer heb ik de on voorwaardelijke verplichting van den rechter om de wet toe te passen trachten aan te toonen (3), doch thans ligt dit onderwerp buiten mijn bestek.

Zoo kras als Mr. Krabbe heeft de Hoogleeraar Hijmans zich nimmer uitgelaten. Volgens hem zal de lezer „vooral „op het gebied van het verkeersrecht, op regelen stuiten, „die niet anders zijn dan min of meer theoretische uit-„eenzettingen van het een of andere rechtsinstituut” (4). Bij de generaliseerende waardeering der wettelijke regelen „heeft men ook die constructie-voorschriften als bevelen, „als-normen beschouwd en behandeld”.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ongezonde Lectuur, blz. 46.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De moderne Staatsidee, blz. 69.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wetsminachting. Themis 1895, blz. 237 vig. Rechter en Wet, Thetnis 1909, blz. 225 vIg. .

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Het recht der werkelijkheid, blz. 12

307

Ook naar mijne meening binden zuiver leerstellige artikelen den rechter niet. Zoo mag bijvoorbeeld uit de opsomming van de wijzen van eigendomsverkrijging in art. 639 B. W. niet afgeleid worden, dat de bezitter ter goeder trouw van roerende goederen geen eigenaar wordt. Het leerstellige art. 639 bevat eene vergissing van den wetgever.

Evenwel vermoed ik, dat Mr. Humans te veel bepalingen als „constructieve voorschriften” beschouwt. Mijn vermoeden is gegrond op de wijze, waarop hij het geiling naar aanleiding van het testament des heeren Druyven-STEYNS besprak.

Deze had tot eenige erfgename ingesteld de Vereeni-ging tot uitbreiding der verzameling van kunst en oudheden op het Stedelijk Museum te Haarlem. Tijdens het openvallen van de erfenis had de Vereenigiug de rechtspersoonlijkheid verloren, omdat de tijd verstreken was, voor welken de Koninklijke erkenning werd gegeven. Zij liet zich opnieuw erkennen en eischte daarna de erfenis op. In drie instantiën werd zij in het ongelijk gesteld.

Hamaker had betoogd, dat eene niet-erkende vereeni-ging handelingsbevoegdheid miste, doch rechtsbevoegdheid bezat. Zij zoude evengoed als minderjarige eene erfenis kunnen verkrijgen, doch evenmin als deze haar in rechten mogen opvorderen. Procureur-Generaal Noyon ging met Hamaker mee, doch de Hooge Raad besliste, dat eene niet-erkende vereeniging zoowel de rechts- als de handelingsbevoegdheid miste.

Mr. Hijmans achtte deze beslissing onjuist, omdat zij zoude rusten op eene niet-bindende juridische constructie. Ware de meening van den H. R. gegrond op het overdrachtelijk woord rechtspersoonlijkheid, en had hij daaruit afgeleid, dat eene niet-erkende vereeniging voor het recht

308 niet bestond, dan zoude Mr. Hijmans terecht van eene juridische constructie gesproken hebben. Het verschil tusschen Hamaker en den H. R. liep echter over de uitlegging van art. 12 der wet van 1855: vereenigingen, niet als regtspersonen volgens de wet ingesteld of erkend, kunnen als zoodanig geene burgerlijke handelingen aangaan, Deze woorden bevatten niet eene constructie, doch eene bepaling van dwingend recht. Sluit zij ook de rechtsbevoegdheid uit? Het is eene vraag van wetsuitlegging.

Mr. HiJMANS verklaarde: „m. i. is het duidelijk genoeg, dat de bedoeling is geweest om aan niet-erkende veree-gingen ook de rechtsbevoegdheid te ontzeggen” (blz. 6). Hieruit zoude volgen, dat do H. R. de juiste uitlegging gaf, nu Mr. Hijmans niet beweert, dat de woorden in strijd zijn met des wetgevers bedoeling. Hij schoof eene dwingende wetsbepaling op zij onder de leus: juridische constructie. De persoon, die, meer oprecht dan beleefd, de geschriften van Mr. Krabbe „ongezonde lectuur” noemde, zoude wellicht de beschouwingen van Mr. Hijmans stempelen : suspecte lectuur.

Ongetwijfeld beweegt Mr. Johan Israël de Haan zich op het gebied der wetsuitlegging. Deze rechtsgeleerde significus is een merkwaardig veelzijdig mensch: dichter, rechtsgeleerde en, misschien bovenal, wijsgeerig taalkundige.

Onder significa verstaat Mr. De Haan de beteekenisleer der woorden. Deze is een onderdeel der taalwetenschap (1).

Rechtskundige significa is dus de beteekenisleer der woorden, die in de rechtswetenschap worden gebruikt. Zij blijft een onderdeel van de taalwetenschap, ofschoon hare beoefenaren uit den aard der zaak de hulp moeten

(1) Rechtskundige significa en hare toepassing op de begrippen: aansprakelijk, verantwoordelijk, toerekenbaar. Dissertatie 1916, blz. 1.

309

inroepen van de rechtswetenschap. Mr. De Haan, zoowel rechtsgeleerde als taalkundige, is hij uitnemendheid bevoegd tot beoefening der rechtsgeleerde significa. Evenwel, al is hij ook rechtsgeleerde, als rechtsgeleerd significus blijft hij in dé eerste plaats taalkundige. Het is hem te doen om de beteekenis der rechtskundige woorden, niet om de kennis van het recht.

Hij is thans als privaat-docent in de rechtsgeleerde significa toegelateu aan de Amsterdamsche Universiteit en ik ben overtuigd, dat hij nog gewichtige diensten aan de rechtswetenschap zal bewijzen. Over vele woorden en uitdrukkingen zal hij een nieuw licht laten schijnen.

Evenwel is er ook een gevaar verbonden aan taalkundige beschouwingen. De verleiding bestaat om te veel gewicht aan de taal te hechten. Mr. De Haan is niet zoo eenzijdig om rechtsgeleerde woorden slechts te verklaren door taalregels. De beteekenis, die het woord heeft in een bepaald wetsartikel, afgescheiden van zijne afleiding en gebruik in het dagelijksche leven, wordt door hem niet over het hoofd gezien. Hij houdt zelfs rekening met de bedoeling van de makers der wet, wat uit het volgende blijkt.

Mr. De Haan acht het gebruik van overdrachtelijke woorden als orgaan en rechtspersoon gevaarlijk, omdat het uitlokt over idieele dingen te oordeelen, alsof ze materieele zaken waren. Hij keurt het bijvoorbeeld af om, redeneerende uit het woord rechtspersoon, eene ver-eeniging, die de rechtspersoonlijkheid verloren heeft, gelijk te stellen met een overleden persoon. In art. 11 der wet van 1855 ziet hij echter niet, als Mr. Hijmans, een constructie. „Voor de verandering in 1855 moet de „wetgever een bepaalde reden hebben gehad. Daarover „kunnen de parlementaire stukken licht verspreiden. „Het is denkbaar, dat de bedoeling van den wetgever

310 „van 1855 is geweest, dat eene niet-erkende vereeniging „rechtens als niet-bestaande moet worden beschouwd. „Dit kan onderzocht worden” (1).

Toch is Mr. De Haan in een paar gewichtige gevallen als rechtsgeleerde signifions buiten zijn onderzoekingsveld getreden.

Het opstel : Nieuwe rechtstaal-wijsbegeerte (Rechtsg. Mag. 1915) handelt over de bekentenis in het burgerlijke recht. Ouder meer wordt daar de vraag beantwoord, of het antwoord: ik heb gekocht, doch betaald, splitsbaar is. De schrijver antwoordt bevestigend (blz. 262). Dit hebben bekwame rechtsgeleerden voor hem gedaan en ik zal hem hierover niet aanvallen. Wel bestrijd ik de redeneering, die hem tot dit antwoord voerde.

Hij begint met in art. 1961 B. W. in plaats van bekentenis te lezen : antwoord (blz. 459). Omdat bij het antwoord : ik heb gekocht doch betaald, het door den eischer gestelde feit volledig zoude worden erkend, zoude eene gave bekentenis zijn afgelegd en ware er van splitsing geen sprake (blz. 461).

Hiertegen voer ik aan : in het antwoord : ik heb gekocht, doch betaald, wordt het gestelde niet volledig erkend. Als betaling geëischt wordt, dan stelt de eischer gewoonlijk niet alleen, dat hij verkocht en geleverd heeft, maar ook dat de betaling niet gevolgd is. Mocht hij dit laatste eene enkele maal weglaten, dan stelt hij het toch ingewikkeld. Betaling eischen onderstelt niet betaald zijn. Al behoeft de eischer slechts verkoop en levering te bewijzen, hij stelt toch uitdrukkelijk of stilzwijgend, dat niet betaald werd. Dit rechtsgeleerde feit zag de significus over het hoofd. Uit zijne signifische vondst, juist of onjuist, dat men in plaats van bekentenis antwoord mocht lezen, leidde hij ten

(t) Nieuwe lechtslaal-philosophie. Rechtsg. Mag. 1912, blz. 511.

311 onrechte af, dat in het gegeven geval, de bekentenis onsplitsbaar was.

Zeer duidelijk drukte Mr. Dn Haan zich niet uit. Al acht ik het onwaarschijnlijk, de mogelijkheid bestaat, dat hij slechts bedoelde af te keuren, dat in het bestaande recht deze bekentenis onsplitsbaar is, doch dan trad hij buiten zijn werkkring van rechtsgeleerd significus. Te beoordeeleu wie den bewijslast in de toekomst moet dragen, ligt daar buiten en behoort niet tot het gebied der „rechtstaal-wijsbegeerte”.

De tweede tekortkoming als rechtsgeleerden significus heb ik in de dissertatie gevonden. Mr. De Haan omschrijft het strafrecht als de wetenschap van de strafrechtelijke toerekening. Wellicht is deze definitie juist, doch zeker niet de gevolgtrekking. „Daaruit volgt de betrekkelijke „overbodigheid van eene wetsbepaling als art. 37, die „eenvoudig zegt, dat geene strafrechtelijke toerekening „kan plaats hebben”. Het „schijnbaar” zoo gewichtige art. 37 zoude hoogstens eene herinnering voor den rechter zijn, dat krankzinnigen en idioten niet behooren te worden veroordeeld (hlz. 215 en 228).

Mr. De Haan leest art. 37« strafrecht aldus. Niet strafrechtelijk toerekeningsvatbaar is hij, die een feit begaat, dat hem wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke storing zijner verstandelijke vermogens niet strafrechtelijk kan worden toegerekend. Dit zoude ”eeue vrijwel waardelooze „tautologie zijn” (hlz. 228). Niet toerekeningsvatbaar is hij, wiens daad hem niet strafrechtelijk kan worden toegerekend.

Wat zoude Modderman groote oogeu opgezet hebben, als hij deze wetsuitleggiug had gelezen ! Het was het doel van hem en van ieder ander, die tot het tot stand komen van het Wetboek heeft medegewerkt, in art. 37 en volgende te bepalen, wie niet strafbaar zoude zijn, niettegen-

312 staande zijne daad onder eene strafbepaling viel. De Minister zeide : „art. 37 is dus absoluut noodig voor krankzinnigen en idioten” (1). Het bedoelt te zijn een verbod aan den rechter om dergelijke lieden te straffen. Het zegt tot den rechter ; als gij bevindt, dat de daad niet toerekenbaar is, omdat de dader leed aan gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner verstandelijke vermogens, moogt gij hem niet straffen.

Mr. De Haan meent, dat zonder dit artikel de rechter idioten en krankzinnigen toch niet zoude mogen straffen (blz. 214). Hij neemt blijkbaar aan, mijns inziens ten onrechte, dat art. 37 en volgende niet zijn declaratief, doch enunciatief, en bevindt zich in het goede gezelschap van Mr. Van Hamel Sr. (2). Evenmin als bij de ousplits-baarheid van de bekentenis val ik hem om zijne meening aan, maar evenals daar bestrijd ik de redeneering van den siguificus.

Als men van de meening uitgaat, dat zonder wetsbepaling krankzinnigen en idioten als ontoerekeningsvatbaar niet mogen gestraft worden, dan zegt art. 37a een feit, begaan door een ontoerekeningsvatbare, mag hem niet worden toegerekend ; eene tautologie.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Smidt, Deel I, blz. 354.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Strafrecht 2e druk, blz. 368. Zie daartegen mijn opstel in T. v. S., Deel XV, blz. 35 volg.

Met dit onderwerp hangt samen, of ook bij overtredingen steeds schuld moet aanwezig zijn (blz. 28 volg). Tot groote vreugde van den lloogleeraar Simons antwoordde de 11. R bevestigend bij arrest van 14 Februari 1916 (W. 9958). Het beroep van den H. R. op een in ons strafrecht gehuldigd beginsel : geen straf zonder schuld, is eene petitio pincipii.

Mr. SiMONS blijft volhouden, dat altijd schuld moet bewezen worden (W. 9977). Het zal mij benieuwen of de H. R. hem ook zal volgen in het toepassen van een bewijsregel bij toerekenbaarheid, die bij culpa thuis behoort.

313

Is men daarentegen van oordeel met Modderman, dat zonder art. 37a er zoude gestraft moeten worden, dan houdt het in oen noodzakelijk verbod om te straften. De vondst van Mr. De Haan, dat het strafrecht is de leer der toerekenbaarheid, en dat art. 37 eigenlijk aanvangt met; niet straf rechtet ijk toerekeningsvatbaar is hij, beneemt het dan niet van zijne kracht. Twee keer het begrip: ontoerekenbaar gebruiken, zoude hoogstens minder sierlijk zijn.

Mijn grief is, dat Mr. De Haan uit eene gevonden definitie iets meer wil afteiden, dan waartoe de significus bevoegd is. De tautologie volgt niet uit de nieuwe definitie doch uit de meening van den rechtsgeleerde, dat ook zonder wetsbepaling idioten en krankzinnigen onstrafbaar zijn.

Ik verzet mij tegen de uitspraak „dat in ieder wetboek „van strafrecht een dergelijk artikel overbodig is, wanneer „het een woord bevat gelijkwaard aan een woord uit „de groep „aansprakelijk, verantwoordelijk of toerekenings-„vatbaar”. Als de wet uitdrukkelijk bepaalde, wat ik bij eene herziening aanbevelenswaardig zoude achten, dat de uitsluiting der strafbaarheid slechts mocht plaats hebben bij de in de wet genoemde gevallen, dan zoude art. 37a of een soortgelijk artikel zeker geene tautologie zijn.

Mr. De Haan beschouwe het bovenstaande als een bewijs van belangstelling in zijn arbeid en als eene waarschuwing van een ouden man aan een jongen geleerde, die eene nieuwe mijn ontgint, tegen overschatting van zijn werk (1).

(1) Nadat dit stukje ter plaatsing in Themis was verzonden, las ik het opstel van Mr. De Haan: Gevaarlijke Significa (T. v. S. '19'17, bl'z. 286). Het bevat een aanval op twee arresten in strafzaken van bet Hof te ’s-Gravenhage, waarbij de dagvaardingen werden nietig verklaard. Althans de bestrijding van het tweede arrest acht ik onjuist en heeft mij bevestigd in mijne meening, dat de Schrijver

Tlieini» LXXVItl (1U17) :)« st.

314

Een krachtigen aanval op de geschiedkundige methode van wetsuitlegging heeft de HooglceraarSuuLTNG gedaan (1). In de gevolgen zoude die methode angstwekkend zijn. „Zoolang de ban der historische methode op het terrein „der uitlegging niet zal zijn gebroken, zullen de menschen „in hun rechtsleven den zwaren last van vervlogen tijden „blijven torsen” (blz. ‘281). Zij zoude dan ook gelukkig niet toelaatbaar zijn. „Maar overeenkomstig welke begin-„selen zullen wij interpreteeren ? Het antwoord ligt in „de enkele overweging, dat alleen het recht bindend „gezag bezit. Alle uitlegmateriaal behoort derhalve aan „het recht zelf ontleend te worden. Wie buiten het recht „uitsluitsel zoekt, zou bindende kracht toekennen aan „openbaringen, die daarop geenerlei aanspraak kunnen doen gelden” (blz. 273). Halfheid kan den Hoogleeraar niet verweten worden. Hij verklaart „geschiedkundige „onderzoekingen leggen waarheden bloot, die omtrent „den uitleg van onduidelijke rechtsvoorschriften nooit iets „kunnen inhouden” (blz. 278).

Hoe moeten onduidelijke artikelen verklaard worden? „Het recht worde uit het recht verklaard. In dezen „gulden regel steekt alle intorpretatiewijsheid. Hij omschrijft „het materiaal, uit welke vergelijking de zin van het „onbestemde voorschrift moet worden gevonden, en hij „geeft de werkhypothese aan, die den onderzoeker hij „zijn arbeid leiden moet: de samenhang van het posi-„tieve recht”.

Uit de moderne Staatsidee zoude volgen, dat slechts de

bij wetsuitlegging niet altijd met de noodige behoedzaamheid te werk gaat. Voor een gedeelte zal hier wel aan toe te schrijven zijn zijne ondervinding; „Met mijn werk aan de rechtskundige significa vind ik geen aansluiting bij de rechtsgeleerden” (W. •1(X}94).

(1) Wetsuillegging en historisch onderzoek Rechtsg. Mag. 1915, blz. 273 vlg.

3] 5

uitspraak vau den onpersoonlijken Staat gezag heeft (1), Men heeft uitsluitend met den wetstekst te maken. „Wat „elk der rechtscheppende organen omtrent den inhoud „van het recht ook moge beweerd hebben, doet tot den „zin van het recht in het minst niet af” (blz. 281). Het historisch onderzoek zoude den uitlegger slechts kunnen dienen tot verificatie-doeleinden. Als dit met het inter-pretatiefonderzoek klopt, blijkt het dat men juist geredeneerd heeft (blz. 279). Voor den uitlegger zoude de geschiedenis overigens waardeloos zijn. Voor Mr. Suijling vielen de wetboeken als steenen uit de lucht.

Ook ik keu slechts aan de wet rechtskracht toe. Is de wetsbepaling duidelijk, dan heeft het geen invloed of de bedoeling der rechtscheppende organen niet, of onjuist werd weergegeven. In mijn jongste geschrift heb ik twee keer op zulk een geval gewezen (2).

Gaarne geef ik Mr. Sultling toe, dat bij de „moderne Staatsidee” de wet gezag heeft als uitspraak van den onpersoonlijken Staat. Hieruit volgt echter geenszins, dat beweringen van de rechtscheppende organen tot verklaring van een onduidelijk artikel nimmer iets afdoen.

Het fondament van het door Mr. Suijling opgetrokken gebouw is; het recht worde uitsluitend uit het recht verklaard. Ik acht deze stelling onjuist.

iMr. Suijling stelt de bedoeling der wet en de bedoeling der rechtschep])ende organen scherp tegenover elkaar, voor de uitlegging is de eerste alles en de tweede niets.

Wat beteekeut : de bedoeling der wet ? De uitdrukking wordt overdrachtelijk gebruikt. Slechts menschen kunnen

(t) Mr. Suijling verstaat onder „de moderne Staatsidée” geheel iets anders dan Mr. KnABiiK. De rechtsopvatting van den laatste voert tot de „Freirechtelerei”, door den eerste zoo verafschuwd.

(2) Stellingen over het bewijs van afstamming van wettige kinderen. Themis 1916, blz 487 en 489.

316

met iets eene bedoeling hebben. De beteekenis is : de bedoeling, die een menseb zoude hebben, als hij de wet hadde gemaakt.

Wat verstaat men onder bedoeling van den wetgever? Wettelijke bepalingen kunnen door een persoon gemaakt worden : bijvoorbeeld eene ministrieele verordening of eene tijdelijke verordening van een burgemeester. Wetten echter worden door den onpersoonlijken Staat gegeven. De bedoeling van den wetgever is ook eene overdrachtelijke uitdrukking. De beteekenis kan geen andere zijn dan : de bedoeling, die een mensch zoude hebben, als hij de wet hadde gemaakt.

Uit het bovenstaande volgt, dat de uitdrukkingen : bedoeling der wet en bedoeling van den wetgever dezelfde beteekenis hebben. Beroept de uitlegger zich op andere wetsartikelen, dan zal hij spreken van de bedoeling der wet, roept hij de geschiedenis te hulp, eerder van de bedoeling van den wetgever.

Moet een onduidelijk artikel uitgelegd worden, dan is een der middelen van interpretatie het opsporen van de bedoeling der wet of van den wetgever. Daarvoor staan twee wegen open. Men kan uit andere wetsartikelen afleiden de bedoeling van den wetgever, doch men kan deze ook afleiden uit het vroegere recht en de uitlatingen der rechtscheppende organen.

Er moet erkend worden : het is altijd een sprong om uit de geschiedenis van het recht en van de wet af te leiden de bedoeling van den wetgever, een denkbeeldig persoon. Doch een zelfde sprong moet gemaakt worden om uit andere wetsartikelen te geraken tot de bedoeling van de wet, dat wil zeggen tot de bedoeling van een denkbeeldig persoon.

Een voorrang tusschen deze methoden bestaat niet. Ik zeg het Van Be.u.melen na : „Tusschen de verschillende

317

iiiterpretatiëii bestaat ook a priori (1) geene rivaliteit, nog eene hierarchische verhouding”. Dikwerf voeren beide methoden tot denzelfden uitslag. Sommige bepalingen kunnen slechts door de geschiedkundige methode uitgelegd worden, bijvoorbeeld de artikelen over de oorzaak bij de overeenkomsten. Andere dienen toegelicht te worden door het systeem der wet. Langs dien weg moet de vraag beantwoord worden, of het getuigenverhoor in zake onder-curateele-stelling, bedoeld in art. 494 B.W., in raadkamer dan wel op de openbare zitting moet gehouden worden. Evenwel botsingen komen voor. De redeneeringen uit het systeem der wet kunnen zoo klemmend zijn, dat eene uitlating van een rechtscheppend orgaan daartegenover krachteloos wordt. Omgekeerd kunnen deze uitlatingen zoo krachtig zijn, dat eene redeneering uit de wet waardeloos wordt, al zoude deze, als de voorgeschiedenis niet bestond, tot eene andere uitlegging voeren.

De dwaling van Mr. SuuLiNG bestaat hierin, te meenen dat door de geschiedkundige uitlegging verbindende kracht wordt toegekend aan toestanden en uitlatingen, die aan de wet voorafgingen. Zeker slechts de wet bindt. De geschiedkundige uitlegging echter is een middel om op te sporen, wat de wet zegt. Er wordt niets aan de wet toegevoegd. Er wordt uitgemaakt, wat de wet in werkelijkheid inhoudt.

En thans een woord over „den zwaren last van vervlogen „tijden blijven torsen” als de geschiedkundige methode niet aan den kant wordt gezet Tot nu toe leidde men dikwerf uit het vroege recht en uit de geschiedenis der wet af de bedoeling van den Staat. Wordt zoodoende oud recht bestendigd, dan geschiedt dit krachtens den wil van den Staat. Is dit recht zwaar te torsen, dan is

(1) Ftegtsgeleeide opstellen, Deel I, blz. 7.

318 het de plicht van hem en niet van den uitleggger om het te vervangen.

Mr. SuuLiNG bepaalt er zich niet toe te stellen, dat onduidelijke bepalingen door andere wetsvoorschriften moeten uitgelegd worden, doch geeft de wijze aan, waarop dit dient te geschieden. Zijn gedachtengang is mij niet helder geworden.

„De rechtsvoorschriften dienen de maatschappij ; zij „zijn op het bewerken van maatschappelijke resultaten „gericht. Iedere voorstelling van het verband van rechts-„regelen sluit dus tevens eene voorstelling van den „samenhang harer sociale gevolgen in” (blz. 275). Tegenstrijdige resultaten wil de wetgever niet. „In de harmonie „van hunne maatschappelijke resultaten ligt dus ten „slotte het kenmerk van de duidelijkheid van dubbel-„zinnige rechtsvoorschriften”.

Hoe nu te doen, als die harmonie niet bestaat. „Vaak „kloppen de maatschappelijke oogmerken van die naast „elkander gestelde voorschriften niet. De uitlegger heeft „dan de maar ten halve volvoerde taak van den wetgever „voort te zetten. Hij make het eene economische doel „aan het andere ondergeschikt en wijze aldus de orde „en den samenhang tusschen de door den wetgever ten „deele onverbonden gelaten regels aan” (blz. 276).

Het ware wenschelijk, dat de Schrijver zijne denk beelden door voorbeelden hadde verduidelijkt. In de toekomst bestaat daaroj) uitzicht. Het opstel dient toch „ter inleiding van eenige erfrechtelijke studies, aan den „uitleg van het Burgerlijk Wetboek gewijd” (blz. 285)' Aanvankelijk wordt die verwachting echter teleurgesteld. De eerste studie bevat toch eene m. i. hoogst gewaagde uitlegging van de woorden van art. 910 B.W. (grammaticale interpretatie), zonder eenig verband met andere artikelen.

Twee praetisehe vragen betreflende den inbond van bet andiëntieblad

DOOR

Mr. A. J. MARX, SubstifHut-Griffier bjd, Arrondias. Hei'htbnnk ie Amsterdam.

Belioort de summiere iiihoud vaii getuigenverklaringen, van welke geen proces-verbaal wordt opgemaakt, en die der pleidooien in het audiëntieblad te worden opgenomen ?

Het antwoord op deze vragen is geenszins van belang ontbloot, niet slechts voor den griffier, wien het eerst thans beaamde „ja” eene niet onbelangrijke vermeerdering zijner nu in den regel niet al te drukkende werkzaamheden zal bezorgen, en voor den Fiscus, welke dientengevolge ietwat moer aan rechten zal innen dan tot heden toe het geval was, maar bovenal voor het rechtzoekend publiek. Want met de ofïicieele uotuleering van bovenbedoelde getuigenverklaringen en van alle pleidooien ontstaat de mogelijkheid, van die uotuleering inzage te nemen en afschrift te erlangen. Ten aanzien der enquêtes opent dit den weg tot een degelijker voorbereiding van de contra-enquêtes dan zonder zulk eeu afschrift vermag te geschieden, daar immers uit den inhoud van het audiëntieblad — mits behoorlijk gemaakt — blijkt, welke verklaringen aan den rechter en aan de partijen, resp. hare vertegenwoordigers bij het verhoor belangrijk toescheuen ; voorts is daarmede de weg geëvend tot meer in de gedane

320

verklaringen wortelende en daarop voortbouwende conclusies na enquête. Eindelijk ook zal er door de opname dier enquêtes in het audiëntieblad meer waarborg zijn, dat de vonnissen zich aansluiten bij wat inderdaad gedurende de verhooren is verklaard, waardoor ze winnen aan innerlijke waarde. En wat de pleidooien betreft, hier wordt door de notuleering de zekerheid geboren, dat de scherpzinnigheid der pleitbezorgers niet voor een goed deel wordt prijsgegeven aan de vluchtigheid der herinnering; dat de bij de mondelinge voordracht niet ten volle begrepen gedachtengang uit de opgevangen brokstukken zooveel doenlijk wordt gereconstrueerd en, zooal niet tijdens het pleidooi, dan toch later geheel wordt begrepen, hetgeen de eerste voorwaarde is tot het toetsen zijner innerlijke waarde; een gepast eerbied betoon aan de pleitbezorgers derhalve, een j)rikkel voor hen, om zich met alle denkbare toewijding aan hunne taak te geven; eene zekerheid, althans groote waarschijnlijkheid, dat het vonnis de verwerking zal zijn van al den denkarbeid, die van weerszijden bij de gedingvoering is verricht.

Evenwel : al schijnt het op bovenvermelde gronden wenschelijk, dat het audiëntieblad opensta voor de opname van den summieren inhoud der niet geverbaliseerde enquêtes en der pleidooien, daarmede is nog niet bewezen, dat volgens den wil des wetgevers die daarin eene plaats behoort te vinden.

Ons voorshands beperkende tot de enquêtes, moeten we erkennen, dat er belangrijke argumenten zijn voor niet-opname.

Immers: hoofddoel van het proces-verbaal is — aldus althans Garsonnet III, S 970, pag. 277 en 278 — voorden appèlrechter de herhaling van het getuigenverhoor overbodig te maken en die bestemming houdt op te

321

bestaan, wanneer er geen appèl kan worden ingesteld. De voordeelen, die het verbaal nog bovendien voor den kantonrechter mocht opleveren, worden opgewogen door de tijds- en kostenbesparing, die van het niet-opmaken het gevolg is. En wat blijft er nu over van de verwerkelijking dezer ratio legis, wanneer niettemin de getuigenverklaringen officieel genotuleerd worden ? Er wordt iets aan de vergetelheid ontrukt, dat niemand meer belang inboezemt; en daarmede tijd vermorst en ook kosten gemaakt, zij het ook — men zie de tarieven — minder dan wanneer er een proces-verbaal is. Maar bovenal : hebben we in de opname in de feuille geen wetsverkrachting te zien? Want is die feuille dan toch eigenlijk niet óók een proces-verbaal, ja het proces-verbaal bij uitnemendheid? Men moge uit art. 111 B. Rv. kunnen lezen, dat daarbij door den wetgever gewild is een afzonderlijk proces-verbaal der enquête, het staat er geenszins uitdrukkelijk en in den gedachtengang van den wetgever van 1838, die zich de afdoening van kantongerechtszaken zeer vlug voorstelde, is het niet vreemd, dat hij zich het verbaal in appellabele zaken bij de kantongerechten in eens en in het net in de feuille ingeschreven dacht. Zoo opgovat, ware dus de opname van den summieren inhoud inderdaad eene wetsverkrachting, en onder omstandigheden eene wetsverkrachting, die het aanzien der rechterlijke macht niet onbelangrijk kan schaden. Geenszins toch is het ónmogelijk, dat de griffier eenige uitlating van een getuige anders opvat dan de rechter. Des griffiers opvatting zal in het audiëntieblad worden vereeuwigd, ten spijt van de daartegen geopperde bezwaren des kantonrechters, die over den inhoud daarvan geen zeggenschap heeft en op zijn hoogst bij het plaatsen zijner handteekening een voorbehoud zou kunnen maken. Daarna, in het vonnis,

21

322

evenwel is de kantonrechter de machthebber en zal hij den summieren inhoud der getuigenverklaringen naar zijn inzicht weergeven. Oneenigheid dus in den boezem der magistratuur, den rechtzoekenden in het audiëntieblad blijvend voor oogen gesteld; wellicht zelfs — bij de soms zeer vlugge afdoening een geenszins ondenkbaar geval — in één en hetzelfde audiëntieblad !

Eindelijk: de wetgever wil tijd sparen, maar hoe zou dit bij notuleering in het audiëntieblad tot uiting komen? In plaats van één verbaal, twee summiere verslagen — eerst in de feuille, dan in het vonnis —, die dan toch, willen ze niet volslagen zinloos worden, zij het ook kort en bondig, alles hebben in te houden, niet enkel wat de rechter van belang acht, maar ook wat partijen van belang vinden. De bedoeling toch, ook van zulk eene summiere opname kan niet anders zijn dan deze; den partijen de zekerheid te geven, dat het vonnis is opgebouwd, in aanmerking genomen alles, wat door haar en voor haar is te berde gebracht. Zoo zouden dus inderdaad de kleinste zaken juist de meest tij droovende worden !

Ziedaar dan het pleidooi, dat zou kunnen worden gehouden door hem, die er op uit is te bewijzen, dat de inhoud der bedoelde enquêtes uit het audiëntieblad moet worden geweerd. Nu het tegen-betoog !

Het is allereerst eene misvatting, dat het procesverbaal in hoofdzaak moet dienen, om den rechter in appèl het houden van een getuigenverhoor te besparen. Minstens evenveel belang als die rechter in hooger instantie heeft de eerste rechter, dat de inhoud der getuigenverklaringen in finesses aan hem bekend zij en voor de constructie van zijn vonnis kunne worden gebezigd.

Ook partijen hebben daarbij belang, daar onvoldoend

323

of in het geheel niet genotuleerde enquêtes in eerste instantie de hron zouden kunnen worden van appellen, die nu tot voordeel van alle betrokkenen vermeden worden. Overigens, als het den wetgever enkel er om te doen ware geweest, den appèlrechter werk te besparen, dan zou hij ook wel voor enquêtes in rechtbankzaken, die niet aan hooger beroep onderworpen zijn of in processen, die in hooger beroep voor de rechtbanken dienen, het achterwege blijven van het proces-verbaal hebben voorgeschreven, wat evenwel niet is gebeurd.

Nu is het wel waar, dat tegen rechtbankvonnissen, over een object onder ƒ 400.— beslissende, en tegen vonnissen, door de rechtbanken in appèl gewezen, een ruimer beroep in cassatie openstaat dan tegen iuappel-labele kantongerechtszaken, maar dat kan toch niet den doorslag geven voor het al of niet opmaken van het proces-verbaal :

1°. niet, omdat feiten geen aanleiding plegen te geven tot cassatie, en

2‘'. niet, omdat de cassatierechter, waar hij dan al met feiten te maken heeft, toch die feiten, wanneer er geen proces-verbaal zou zijn, in het vonnis, waarvan cassatie, zelf evengoed zou kunnen vinden als nù in het proces-verbaal. Over de overeenstemming van de getuigenverklaringen met wat hetzij in het vonnis, hetzij in het verbaal daaromtrent vermeld staat, kan geen cassatie loopeu.

Het is dus onaannemelijk, dat de wetgever enkel of zelfs maar in hoofdzaak ter wille van den hoogeren rechter het proces-verbaal zou hebben ingesteld.

Het zwaartepunt van zijne bestemming ligt bij de diensten, die het bij den eersten rechter bewijst en onderzocht zal dus moeten worden, of die bij niet-aj)pellabele kantongerechtszaken anders, althans geringer zijn dan

324 bij andere. Dat is natuurlijk in het algemeen onaannemelijk. Enkel kan dit gezegd worden: de wetgever stelt zich de kantongerechtsprocedure vlug voor. Hij meent, dat de kantonrechter vonnis wijzen zal, verseh onder den indruk der enquêtes. Voor den kantonrechter is dus, voorzoover die vooronderstelling des wetgevers wordt verwezenlijkt, eigenlijk nooit een verbaal noodig ; voor de rechtbank steeds, óók dus in kantongerechts-zaken, waarover zij in hooger beroep te oordeelen kan hebben en in processen, welke zij in hoogste instantie beslist.

Natuurlijk hebben we er bij dit onderzoek naar des wetgevers bedoeling niet naar te vragen, wat er tegenwoordig in de praktijk onzer grootestads-kantongerechten van die door den wetgever vooronderstelde vlugheid terecht komt.

Hij kon niet weten, dat een termijn van minstens 4 weken tusschen enquête en contra-enquête daar de regel is; dat zoowel enquête als contra-enquête elk daarbij nog veelal niet in ééne zitting afloopen, maar er wegens het wegblijven van getuigen nadere dagen ter voortzetting worden bepaald, die eveneens een week of vier na het voorafgaande verhoor liggen. Dan volgen dikwijls met tergende gemoedelijkheid nog een paar conclusies na enquête en het vonnis wordt in talrijke gevallen eerst uitgesproken 2 à 3 maanden na het sluiten der verhooren. Do kantonrechter, die — in aanmerking genomen ook de veelheid en veelsoortigheid der enquêtes — onder zulke omstandigheden finesses onthield, ware een wonderlijk creatuur, dat niet alle dagen gevonden wordt.

Niettemin : in die vooronderstelde vlugheid der kantongerechtsprocedure hebben we m. i. den oorsprong der bepaling van art. 110 W. v. B. R. te zoeken. Maar

325

hierbij dient onmiddellijk opgemerkt, dat die vlugheid niet in zoo hooge mate voorondersteld, laat staan voorgeschreven werd, dat afdoening op een of twee zittingen bevolen is. De kantonrechter mag zich dus tijd nemen; en dat hij dit mag, is m. i. een der sterkste argumenten voor de stelling, dat hij in het audiëntieblad desverlangd al wat er in de enquête belangrijks gezegd is, moet kunnen terugvinden. Immers: al werd het in beginsel woordelijke proces-verbaal onnoodig geacht, daaruit volgt toch niet zonder meer, dat er nu niets in schrift mag worden vastgelegd, van wat voor het eindvonnis van beteekeuis is. Waarom van het eene uiterste in het andere vervallen? Is het dan b.v. ook verboden in het audiëntieblad vast te leggen de later in het vonnis op te nemen naam, voornamen, beroep, ouderdom en woonplaats der getuigen en de vermelding hunner beëediging, alle dingen, dies haast niet te onthouden zijn en toch erg moeilijk van de getuigenverklaringen zelf kunnen worden gesplitst ? !

Maar er is meeri

Want nemen we aan, dat het audiëntieblad niet open staat voor den inhoud der meerbedoelde enquêtes, dan moeten we noodwendig tot een dezer beide slotsommen komen, öf, dat de kantonrechter zelf aanteekeningen maakt, öf dat het er bij de zaken onder ƒ 50.— naar ’s wetgevers inzicht niet zoo erg op aankomt.

De eerste dier slotsommen is absurd, gegeven het feit, dat er is een griffier, die er overeenkomstig zijn titel en volgens art. 65 van Reglement I ter voldoening aan art. 19 der W. op de R. 0. voor is aangewezen „de terechtzittingen van het begin tot het eimie bij te wonen, en aldaar de pen te voeren”. Had de wetgever inderdaad bedoeld, den kantonrechter zelf met het maken van aanteekeningen te belasten, dan had hij het met zoovele woorden moeten

326 zeggen. Wil men omgekeerd vasthouden aan het denk-heeld, dat de kantonrechter voor zich — en alleen voor zich — aanteekeningen schept en den griffier niettemin in zijn recht van penhanteering handhaven, dan blijft niets anders over dan hem te degradeeren tot hoofde-looze schrijfmachine. Waar nu echter toch de wet hem in appellabele zaken, waarbij toch veelal grooter belangen op het spel staan, eeue meer zelfstandige taak toekent, — zie art. IIP B. Rv. — is het onaannemelijk, dat hij, bij de behandeling van processen, waarin gèèn appèl is, tot zulk eene mate van onbeteekendheid zou moeten terugzinken. Ook dit eischte, indien bedoeld, een uitdrukkelijk wetsvoorschrift (1). En wel verre er van, dat de wet dit geeft, zien we integendeel, dat de griffier, blijkens art. 66 heeft een zelfstandig ambt met zelfstandige, direct uit de wet en reglementen voortvloeiende verplichtingen. Hij is niet de willooze klerk van zijn college of van den kantonrechter, doch heeft hen enkel bij te staan, voorzoover en op de wijze als de wet het van hem verlangt. Waar nu de wet meer dan zuinig is met nadere voorschriften op dit punt, komt het hier op neer, dat de griffier theoretisch in hooge mate zelfstandig is en voor zich zelf heeft uit te maken, hoe hij zijnen rechters en daarmede de rechtspraak het best van dienst kan zijn. In dezen gedachtengang is voor een dictaat des kantonrechters in het algemeen, en voor een dictaat tot diens persoonlijk gebruik in het bijzonder geen plaats.

(1) Pes griffiers zelfstandige taak blijkt tn. i. ook duidelijk uit het feit, dat bij de colleges niet alle rechters, doch slechts de president het audiëntieblad meeteekent. Ware de griffier slechts het werktuig van het college, dan moesten alle leden eener Kamer het audiëntieblad vaststellen en teekenen en niet enkel de president, wien, toch, voorzoover hij met 2 rechters zit, geen zelfstandige rechtsmacht toekomt.

327

Ook in al deze dingen is de praktijk afwijkend van ’s wetgevers wil ; den griffier wordt gedicteerd en het zal ook wel eens voorkomen, dat hij volgens des rechters aanwijzingen antwoordt op aan dezen q.q. gerichte hrieven. Ik zou zelfs niet durven zeggen, dat dit misbruiken zijn. De praktijk loopt veeleer de reorganisatie vooruit, die te eeniger tijd wel eens de griffiers zal afschaffen en naar het voorbeeld onzer oostelijke naburen vervangen door aan het college of den kantonrechter ondergeschikte gerechtssecretarissen. Maar dit doet voor den gedachtengang hier verder niet ter zake.

Blijft het andere der heide alternatieven. Het is — behoeft het nader betoog? — nog onhoudbaarder dan de voorafgaande hypothese. Kunnen we ons voorstellen, dat een voorschrift, vrijwel woordelijk overgenomen uit art. 410 C. de Pr. C. en dus gesanctionneerd door den wil van den in den geest der revolutie opgegroeiden Pranschen wetgever, zou kunnen willen minder zorgzame behandeling van kleine belangen ?

Is het, sterker nog, van welken modernen wetgever ook, denkbaar, dat hij zoo iets zou willen ? Trouwens I Hebben we bij de bekende betrekkelijkheid aller dingen ooit het recht, van kleine belangen te spreken ? Voor menigeen is ƒ 50.— en minder een kapitaal, het gemis daarvan een enorme schade. En bovendien ; zelfs voor meer bemiddelden is eene zaak onder/50.— soms van do meest ingrijpende beteekenis. De goede naam en daarmede de toekomst eens werkgevers kan er mee gemoeid zijn ! En — ook zoo men de quaestie enkel van de materieele zijde beziet — menige kleine zaak is een test-case, bij wier beslissing een bedrag gemoeid is, vele malen grooter dan het petitum. Hierin is onze tijd rijker aan voorbeelden dan de periode, waarin onze wet ontstaan is. Maar onbekend in zoodanige mate, dat de wetgever de desbetreffende

328

gezichtspunten zou hebben uit het oog verloren, was dit alles ook in 1838 niet.

Maar vraagt de andersdenkende, ziende, dat dezerzijds nog niet al zijne argumenten de revue hebben gepasseerd : „Is dan niet inderdaad ook dat audiëntieblad een procesverbaal, welks kolommen voor de hierbedoelde enquêtes volgens wetsvoorschrift gesloten zijn ? Technisch niet, zou ik hierop antwoorden. Het proces-verbaal is, wil althans zijn, de letterlijke wedergave van hetgeen gezegd is, de tot in de kleinste bijzonderheden afdalende schriftelijke vastlegging, van wat gezien of gehoord is. Die pretentie mist het audiëntieblad. Het wil geen woordelijke mededeeling zijn van al hetgeen er ter zitting is voorgevallen. Genoeg is het, zoo de zin van het verhandelde er duidelijk en onmiskenbaar uit blijke. De tarieven spreken dan ook van „aanteekening” op het audiëntieblad ; zijn inhoud mist de voor het proces-verbaal dwingend voorgeschreven contrôle, bestaande in voorlezing aan den getuige, bekrachtigd door diens onderteekening. De wetgever wenschte ten aanzien van den inhoud van het audiëntieblad tot dit laatste niet te dwingen, veeleer het aan het inzicht van rechter en griffier over te laten, öf — en in hoeverre — zij voor de vaststelling eener gebeurlijkheid ter terechtzitting de hulp van partijen en getuigen behoeven. Anders dan bij enquêtes in appellabele zaken wordt er dus op letterlijkheid geen prijs gesteld. En zoo is dan ook het audiëntieblad geen proces-verbaal en mogen dus de enquêtes in niet-appèllabele zaken daarin gerust eene plaats vinden, zoo uitvoerig als het voor eene goede rechtspleging wenschelijk is. .Ja, sterker nog, als ze er in mogen staan, dan moeten ze er ook als regel in staan, daar anders het audiëntieblad ophoudt het beeld der zitting te zijn en niet is in te zien, waartoe het moet dienen, als het dat dan niet eens is. Wil het

329 maken ervan niet tot eene zinlooze formaliteit ontaarden, dan moet het alles, wat van belang kan zijn, bevatten, voorzoo ver het niet in de processen-verbaal gevonden wordt.

In dezen gedachtengang zou ik slechts één geval weten, waarin er van meerbedoelde enquêtes geen gewag in de feuille dient te worden gemaakt: n.l. als bij uitzondering het vonnis eens onmiddellijk na het verhoor gewezen wordt. Dan mist die opname, als mosterd na den maaltijd, allen gezonden zin en is van geenerlei belang te achten.

We komen tot het kostenargument der tegenpartij.

Inderdaad bracht de opname der niet-geverbaliseerde enquêtes in het audiëntieblad tot voor korten tijd zegel-kosten — en brengt ze, bij zaken boven ƒ 25.—, ook wellicht een meer aan griffierechten mede, maar dit bewijst toch niets voor de stelling, dat de enquête in de feuille moet worden doodgezwegen. Wil men die meerdere griffierechten sparen, dan ga de wetgever nog iets verder op den weg, dien hij insloeg, toen hij zaken, waarin de vordering ƒ 25.— of minder bedraagt, vrijstelde van griffierechten-

Overigens zal de vermelding van den inhoud der getuigenverklaringen in de feuille toch altijd goedkooper zijn dan het opmaken van processen-verbaal. Men zie het tarief, ’s Wetgevers streven naar goedkoopte komt dus toch nog tot zijn recht.

Zoo zijn we nu genaderd tot het laatste bezwaar tegen de notuleeriug: de dubbele en daardoor tijdroovende vermelding van dezelfde feiten op wellicht verschillende wijze, onder omstandigheden in een en dezelfde feuille.

Het feit der dubbele vermelding op zich zelf heeft niets bedenkelijks. Immers de zin van elk dier vermeldingen is een hoogst verschillende. De notuleering des griffiers wil niet anders zijn dan een waarborg voor de rechtzoekenden, dat de getuigenverklaringen op alle

Tlieiui», LXXVIII (1917), 3e st.

330

punten, die hij als deskundige voor essentieel houdt, aan de vergetelheid ontrukt zijn, zoodat de rechter en de partijen desverlangd in het audiëntieblad den feitelijken ondergrond voor de beoordeeling der enquête kunnen vinden. De summiere vermelding in bet vonnis daarentegen is noodig, omdat de rechter niet gebonden is aan de notuleering des griffiers en hij dus in het vonnis behoort te zeggen, op welke verklaringen hij zijne uitspraak grondt. Die verklaringen naar ’s rechters lezing, zijn nu weliswaar niet te voren door dezen vastgelegd, maar in het feit, dat zulk eene vastlegging door den griffier is verricht, mag een waarborg worden gezien, dat de rechter van deze heeft kennis genomen en er zich bij zijn vonnis aan gehouden hoeft, tenzij hij op zwaarwichtige, zeer rijpelijk overwogen gronden, aan eigen persoonlijke herinnering ontleend, meende, er van te moeten afwijken; wat dan trouwens in de feuille door een voorbehoud, aan ’s rechters ondertee-kening toegevoegd, behoort te blijken. Voor geverbaliseerde getuigenverklaringen achtte de wetgever terecht zulk eene afwijking van het door den griffier neergeschrevene ondenkbaar, omdat de voorlezing ten aanhoore des getuigen vrijwel volstrekte zekerheid geeft, dat inderdaad is opgeschreven wat de getuigen hebben gezegd.

Fraai is het nochtans niet als het relaas van den kantonrechter afwijkt van dat des griffiers; de indruk daarvan op leekeu moet weinig bevorderlijk zijn voor het aanzien der justitie. Practisch kan zoodanige afwijking echter licht vermeden worden, wanneer de griffier het zich tot gewoonte maakt, zijne aanteekening omtrent iedere verklaring aan den getuige, en wie er verder aanwezig zijn, voor te lezen, aldus voor de belanghebbenden de gelegenheid openend tot verbe-

331 tering en aanvulling onder leiding des kantonrechters (1).

Ook aan ’s wetgevers verlangen naar vlugheid der behandeling wordt door de dubbele notuleering niet te kort gedaan. Immers ter zitting gaat de behandeling veel vlugger dan wanneer de partijen en getuigen wachten moeten op het vaststellen van het verbaal. En vlugheid buiten de zitting gaat den wetgever weinig ter harte. Uit blijkt wel uit art. 110 B. Rv. zelf, dat den rechter veel schrijfwerk geeft.

Hiermede is m. i. gezegd, wat ten voordeele der notuleering van enquêtes kan worden aangevoerd en, naar ik geloof, is het afdoende ter weerlegging der tegenovergestelde meening.

Hierop komt het neer : een gebod des wetgevers tot die notuleering is weliswaar nergens te vinden, maar dat is ook niet noodig. Voldoende toch is het, zoo wordt beaamd, dat het beginsel — „het audiëntieblad zij het nauwkeurige beeld der zitting in haar heele verloop” (behalve, voor zoover er processen-verbaal bestaan of het voorgevallene allen toekomstigen invloed mist) — de vermelding der meerbedoelde enquêtes eischt, en dat door geen speciaal artikel die vermelding verboden is. En dit nu meen ik te hebben aangetoond. Daarbij is tevens gebleken, dat de bevrediging van des wetgevers wensch: vlugheid en goedkoopte der kantongerechts-procedure, trots de notuleering der enquêtes nog in ruime mate plaats heeft. Wat ten slotte betreft, de voordeelen, aan de bevestigende beantwoording onzer vraag ver-

(1) Het overleg tusschen kantonrechter en griffier, dat bij het vastleggen der niet-geverbaliseerdo getuigenverklaringen aldus plaats vindt, kan en moet ra. i. nog op menig ander gebied worden gepleegd. Allereerst bij het opnemen van mondeling voorgedragen conclusies en bij alle verhoeren en strafzaken. Op laatstbedoeld terrein geldt het ook voor de collegiale rechtspraak.

332 bonden, die heb ik in den aanvang van dit opstel opgesorad. Zij mogen bij twijfelmoedigen den doorslag geven.

En nu de inhoud der pleidooien. Hieromtrent zwijgt de wet ten eenenmale en daarin ligt m. i. reeds een sterk argument voor de stelling, dat ook hier notuleering geboden is. Wat toch is — het zij alweer herhaald — de beteekenis van het audiëntieblad, wanneer er in beginsel niet alles in voorkomt, wat ter zitting is gezegd, wel niet- woordelijk, maar toch naar den zin, zóódat de gedachtengang volledig daarin kan worden teruggevonden?

De eenige wettelijke uitzondering op dit beginsel — n.l. de niet-vermelding van hetgeen geverbaliseerd is (1) — bevestigt m. i. nog den regel, maakt het daaraan ten grondslag liggend beginsel nog meer voelbaar en doordringt ons van deszelfs bestaan.

Daartegen wordt ten aanzieu der pleidooien nu nog wel eens aangevoerd, dat deze toch geen feiten, maar slechts juridische beschouwingen bevatten. In de eerste plaats is dit onjuist, want de meeste pleidooien zijn voor een goed deel niets dan levendig gekleurde feitenopsommingen. Wat er kleurig in vermeld wordt, dat wordt in den regel korter en droger al in de conclusies teruggevonden. Doch dat mag aan de notuleering in dien nieuwen vorm niet in den weg staan. De kleuring toch is eensaeels eene verfijnde en dus verbreede, meer gedetailleerde uitwerking van het vroeger gezegde, en dus naar den in houd meer; anderdeels echter is ze gewoonlijk niet min of meer dan de moreele belichting van den rechtsstrijd en dus van het allergrootste gewicht in de talrijke gevallen, waarin juridisch meerdere wegen

(t) Cf. art. G van het Tarief.

333 luogelijk zijn en dan door den rechter de moreel meest bevredigende zal worden gekozen.

In de tweede plaats echter is niet in te zien, weshalve juridische argumenten niet de eer van opneming in het audiëntieblad waardig zouden moeten worden gekeurd. „Curia novit ins” zeer zeker. Partijen behoeven, naar den zin van dat adagium, den rechter dus niet te vertellen, wat huns inziens rechtens behoort te zijn! Maar gaat de juridische bijstand van partijen, die nota bene voor alle andere dan de kantongerechten verplichtend is en die zijne meest verfijnde uiting in het pleidooi vindt, er niet juist van uit, dat „curia ius ignorât” althans eenige goede hulp noodig heeft, om hare taak, ook op zuiver juridisch terrein, naar belmoren te vervullen? Is het derhalve redelijk, dat de rechter met belangstelling het pleidooi aanhoore, dan is het niet minder redelijk, dat bij onthoude tot in finesses, wat daarbij van weerszijden is aangevoerd, en dus ook, dat hij in het audiëntieblad een hulpmiddel hebbe, om zijn geheugen te hulp te komen.

Allicht zal ook de rechter aanteckeningen maken, doch dit kan niet van hem worden verlangd. Immers zijne taak is het, tijdens de pleidooien, deze te volgen. Hij zal de achtereenvolgende uitingen der sprekende partijen door logisch verband aan één hebben te rijgen. Veelal zal hij, dit doende, in zijn denken een weinig achter zijn en daardoor niet letten op wat in oen volgend moment wordt gezegd. De griffier daarentegen heeft gedurende het pleidooi die denktaak niet. Hij lette op de woorden, schrijve bij het maken zijner notities neer, wat hij hoort; het mag als los zand aan elkaar hangen, mits het maar zooveel mogelijk volledig zij. Zoo heeft elk der beiden zijn taak en door bespreking tusschen rechter en griffier, van wat een hunner in het mondeling

334 betoog onduidelijk mocht zijn gebleven, zeer spoedig na het pleidooi, en voordat het audiëntieblad wordt opgemaakt, kan dan wellicht worden verkregen, dat het audiëntieblad een zoowel logisch als volledig overzicht van het pleidooi bevat, dat aan het later te maken vonnis ten goede komt.

Dat de balie de noodwendigheid beseft, dat een behoorlijk overzicht van hare beweringen den rechter ten dienste sta, blijkt uit de gewoonte, bij het sluiten der pleidooien z.g. pleitnota’s over te leggen. De bezwaren, aan die gewoonte verbonden, zijn overbekend. In het kort komen ze hierop neer: 1“. de pleitnota’s behelzen vaak meer dan gezegd is en zijn, voorzoover dat het geval is, unfair tegenover de wederpartij, die op onuitgesproken argumenten uitteraard niet kan antwoorden ; 2“. ze geven andererzijds ook weer te weinig, met name niet het in 2den termijn aangevoerde, daar partijen dat in den regel tevoren niet precies weten. In ietwat minder sterke mate geldt het van den 2den termijn zooeven gezegde reeds van het antwoord in eersten termijn.

Behoorlijke notuleering der pleidooien kan die pleitnota’s met de daaraan verbonden onbehoorlijk- en onvolledigheden overbodig maken. Het eenige, wat de pleiters dan nog met vrucht zullen kunnen overleggen, zijn lijsten der door hen aangehaalde jurisprudentie.

Opgemerkt zij hier nog, dat hetgeen boven omtrent de pleidooien is gezegd, natuurlijk enkel geldt voor de mondelinge toelichtingen bij de colleges. Het kantongerecht ként geen pleidooien. Wat zich als zoodanig voordoet, is mondeling verweer, valt ouder art. 99 B. Rv. en moet dus natuurlijk in de feuille worden vermeld.

Dit neemt echter niet weg, dat zulke mondelinge toelichtingen na de conclusies materieel toch als plei-

335 dooien te beschouwen zijn. Verwacht nu de wetgever van de kantongcrechtsgriffiers dat zij in staat zijn die te notuleeren, waarom zou hij dan zulks niet verwachten van de griffiers bij de colleges? Een principieel quali-teitsverschil tusschen hun beider zaken heeft m. i. nimmer bestaan en bestaat zeker tegenwoordig niet meer, nu de grootste en moeilijkste vorderingen, betrekkelijk tot arbeidsovereenkomst, voor de kantongerechten worden uitgevochten. En wat kleinere zaken betreft, daar wordt voor den griffier van het kantongerecht de taak verzwaard door de vaak minder groote helderheid der zaakwaarnemers, die daardoor moeilijker te volgen zijn dan advocaten.

Hiermede meen ik ook ten aanzien der pleidooien te hebben aangetoond, dat hare summiere opname in het audiëntieblad zeker geoorloofd, zoo zelfs niet door den geest der wet geëischt en voor een goede rechtspleging noodig is. Ik zou er aan kunnen toevoegen, dat ik het eene goede gelegenheid acht voor onze griffiers, die toch voor het meerendeel de rechters der toekomst zijn, om zich door de notuleering der enquêtes en pleidooien en zorgvuldige uitwerking daarvan, te oefenen in het vlug opvatten en begrijpen van het ter zitting behandelde. Het is een kleine vergeestelijking van hunne overigens ietwat doodsche en machinale taak, en zal derhalve, naar mag woorden aangenomen, door de meesten hunner, trots het meerder werk, met vreugde worden begroet.

Ten slotte deze opmerking. De wijze, waarop de audiëntiebladen gehouden worden, is natuurlijk, speciaal ten aanzien van de hier behandelde punten, zeer verschillend bij de onderscheiden gerechten. Notuleering der enquêtes, bedoeld in art. 110 W. v. B. Rv., zal zeker nog al cens voorkomen ; het uitwerken van plei-

336

dooien misschien ook wel eens, maar dan toch zeker heel zelden. Mocht de wenschelijkheid dier notuleering ter bevoegder plaatse voldoende beaamd worden, dan ware het misschien niet moeilijk, door eene instructie aan de griffiers of zoo dat noodig mocht zijn, door wijziging van het Reglement die wenschelijkheid tot werkelijkheid te maken. Wil men daarbij het verrichten van monnikenwerk vermijden, dan zou kunnen worden bepaald, dat de notuleeringen, tijdens het getuigenverhoor gemaakt, en daarbij door kantonrechter en griffier gewaarmerkt, als deel van het audiëntieblad kunnen worden beschouwd en daaraan worden gehecht, gelijk zulks nu al pleegt te gebeuren met de schriftelijke conclusies.

Het arrest van den Hoogen Raad van 31 December 1915, W. v. h. R. n“. 9947, aangaande de bevoegdheid van de rechterlijke macht krachtens art- 2 der Wet op de Rechterlijke Organisatie.

In de vergadering van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 15 November 1871 nog eens sprekende over de grens tusschen „de bevoegdheid van den burgerlijken en admini-stratieven rechter” gaf Tiiorbecke als zijn gevoelen te kennen, dat „de burgerlijke rechter zich zeer dikwijls bevoegd heeft verklaard, waar aan die bevoegdheid wel te twijfelen viel”. Aan welke bevoegd verklaringen van twijfelachtige juistheid de Minister dacht, blijkt uit-zijn daarna gegeven uiteenzetting : „De Grondwet zegt, dat schuldvordering en andere burgerlijke rechten uitsluitend ter kennisneming van den burgerlijken rechter zijn. Welnu, schuldvordering kan uit een privaat-rechtelijken, maar ook uit een publiekrechtelijken grond ontstaan, en wanneer nu de burgerlijke rechter, omdat het eene schuldvordering is, zich bevoegd verklaart, dan loopt men gevaar dat verwarring van attributen ontsta.”

Toegepast op de bevoegdheid van de rechterlijke macht krachtens art. 2 van de Wet op de R. 0., voert dezelfde gedachtengang verschillende schrijvers van groot gezag tot de leer, dat, naar de bedoeling van den wetgever, de rechterlijke macht zich in geschillen over eigendom, of daaruit voortspruitende rechten, over schuldvorderingen of burgerlijke rechten onbevoegd heelt te verklaren, telkens wanneer de rechtsverhouding van partijen van publiekrechtelijken aard is. De rechter heeft dit inzicht niet gedeeld. De Hooge Raad spreekt dan ook geen onbevoegdverklaring in deze geschillen uit op den enkelen grond, dat de rechtsverhouding der partijen van publiekrechtelijken aard is (1). Dat de opvatting van

(1) De verhandelingen van Prof. Mr. E. M. Meijers en van Mr. L. v.vN Praag in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie, respectievelijk No. 2439 en No. 2450, dwingen mij tot deze voorzichtige uitdrukking. De gangbare tegenstelling, dat het voorwerp óf de grondslag van een geschil beslissend is voor de competentie van den rechter, wordt door deze schrijvers ondeugdelijk genoemd. Ik betoog niet meer, dan dat een onbevoegdveiklaring in bovenbedoelden zin (historisch) onjuist zou zijn en vraag dus niet op welke verschillende gronden de rechter zich bevoegd verklaart..

22

338 den rechter ook juist is in historischen zin, kan nog nader worden bewezen.

Het standpunt van den Hoogen Raad werd, in den laatsten tijd met een beroep op art. 2 der Wet op de R. O., onder de werking der ongewijzigde Grondwet van 181 ö en in aansluiting aan haar art. 165 tot stand gebracht, — vroeger ook met een beroep op art. 148 van de Grondwet, zooals deze in 1848 was gewijzigd. , meer medegedeeld dan gemotiveerd.

Meermalen werd volkaan met een uitdrukkelijke verklaring als deze: dat, hetzij de betwisting van het vol en vrij genot van het regt van eigendom is gegrond op een beweerd burgerlijk regt, hetzij op een staatsregt, niettemin het geding tot handhaving van het volle en vrije eigendomsregt is een geding daarover, en mitsdien, naar art. 148 der Grondwet, onderworpen aan de kennisneming en beslissing der regterlijke macht (1).

Van een eisch tot teruggaaf van hetgeen beweerd werd onverschuldigd betaald te zijn, wordt gezegd (2), dat ook al heeft de betaling moeten dienen tot voldoening eener vermeende schuld van publiekrechtelijken aard, daaruit niet volgt, dat de vordering tot teruggave zou ophouden eene schuldvordering te zijn, zoodat ook dit twistgeding werd geacht bij uitsluiting te behooren tot de kennisneming der rechterlijke macht. Het arrest van den Hoogen Raad van 20 December 1907, W. v. h. R. 8641 (3) betreffende het salaris van een Schiedamschen gemeente-onderwijzer overweegt in denzelfden zin, dat een eisch tot betaling der bezoldiging van een openbaar onderwijzer aanleiding geeft tot een twistgeding over een schuldvordering en dat de vraag of de gevorderde som door de burgerlijke gemeente al dan niet in haar geheel is verschuldigd, door den burgerlijken rechter moet worden beoordeeld. Herhaaldelijk, in verschillende bewoordingen, is het verweer van incompetentie door den Hoogen Raad verworpen, maar met welke uitdrukkingen ook, zieh beroepende óf op de ongewijzigde Grondwet van 1815 óf op een der latere redactie’s, nadere argumenten vindt men nooit.

Het treft na de lezing van zoovele, eenigszins lakonieke overwegingen ten aanzien van de bevoegdheid der rechterlijke macht, dat de raadsheeren, die de verantwoordelijkheid zouden dragen voor het als titel van deze verhandeling genomen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ari’est van den H. R. van 22 Maart 1861, W. v. h. K. 2259.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van den H. R. van 30 .luni 1911, W. v. h. R. 9197.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van een nadere bespreking der Nederlandsche Jurisprudentie zie ik af na hetgeen hieromtrent is medegedeeld door Mr. L. v\n PiUAG in het W v. h. R. 10000 en na kennis te hebben genomen van de reeds genoemde verhandelingen in het W. v. P N. R.

339 arrest, meenden de juistheid van een gevestigde jurisprudentie historiscli te moeten aantoonen.

De breede historische opzet van het arrest was zeker gerechtvaardigd, omdat de bestrijders van het door den Hoogen Raad ingenomen standpunt, meestal met erkenning van de nuttige werking der vaste jurisprudentie, de ondeugdelijkheid van het inzicht uit de rechtshistorie meenen te kunnen aantoonen en zich ook wel hebben veroorloofd met zekeren spot te spreken (1) van de „vermoedelijke bedoeling en den waarschijnlijken gedachtengang van de samenstellers der Grondwet van 1815” waarop de jurisprudentie zou zijn gebouwd.

Nu het arrest van 31 December 1915 breeder argumenteert, blijkt, dat ons hoogste rechtscollege medegaat met de opvatting, dat art. 165 van de ongewijzigde Grondwet van 1815 werd opgenoinën orfi te breken met het stelsel der Pransche Axlministratie, waarbij deze de beslissing aan zich trok van alle geschillen, waarin de belangen van den Staat met die van bijzondere personen in botsing kwamen.

De Hooge Raad ontkent echter, dat de Grondwet van 1815 toen tevens éen zuivere onderscheiding heeft gemaakt tusschen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke geschillen, waarvan het gevolg zou zijn geweest, dat slechts privaatrechtelijke geschillen vielen binnen de sfeer van den burgerlijken rechter. De redeneering is deze, dat in art. 165 der Grondwet van 1815 niet alleen de Administratie onbevoegd is verklaard om te rechten in haar geschillen met particulieren, maar dat dit artikel tevens de uitsluitende (2i bevoegdheid der rechterlijke macht vaststelt Is het te beschermen recht een eigendoms-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;W. B. A. 3512.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men meent algemeen, dat de woorden van art. 165 der ongewijzigde Grondwet van 1815 „bij uitsluiting” bedoelen „bij uitsluiting der administratieve macht”, liet zal wel zoo zijn, maar het is dan vreemd, dat iets geheel anders is opgeteekend in de Aanteeke-ningen van het verhandelde over de Grondwet van 1815, gehouden door Mr. G. F. van Maankn, blz. 115 en 116.

DoTKENGE vroeg waartoe die woorden „bij uitsluiting” moesten dienen en de president geeft het antwoord : „om te doen zien, dat er geene hoge heerlijke Jurisdictiën meer zijn”, maar hij geeft toe, dat men in Nederland bij deze uitdrukking geen belang meer heeft. (Thorbecke’s groote steun!) De uitdrukking bleef echter behouden, omdat: „als wij het nu uitlaten zal het misschien aanleiding geven aan sommigen om te denken, dat vermits er voor ons hoop is tot herstel van heerlijke regten, ook de hoge heerlijkheden zullen hersteld worden en dit willen wij niet”. Uit de bronnenverzameling, uitgegeven door Br. 11. T. Golenbrander : Ontstaan der Grondwet, Tweede Deel 1815, biz. 283, blijkt, dat een andere redactie luidde:.... (met uitsluiting) van alle andere tot nu toe bestaan hebbende geregten. Zie ook Goi.KNiiitANDh.il 1815, blz. 286,

340 recht of een schuldvordering, dan is de verklaring van onbevoegdheid, op grond dat de rechtsverhouding der partijen van publiekrechtelijken aard is, uitgesloten.

Een aanwijzing voor de juistheid dezer jurisprudentie, wanneer gevraagd wordt naar de bedoeling van den grondwetgever van 1815 en van den wetgever van 1827 is te vinden — het blijkt reeds uit don inhoud der overwegingen van het hier behandelde arrest — in de historie onzer wetgeving. Benige oude rechterlijke uitspraken geven haar nieuwen steun.

* * *

Art. 16-5 van de Grondwet in zijn redactie van 1815 is geredigeerd door GE^DEBIEN en Ln CpEKCQ. Dit blijkt uit een mededeeling van Dotrenge, medelid der Staatscommissie in zake den bouw der Grondwet van 1815, die op 9 April 1827 in de 36e „zitting” (zooals de term toen nog luidde) der Tweede Kamer van de Staten-Generaal aangaande art. 165 der Grondwet zeide:„Cet article encore est l’un de ceux, qui furent ajoutés à la Constitution de 1814 par la Commission de révision. 11 le fut nommément à la demande et d’après la rédaction de M. M. Gr.ndebibn et le Clercq (Noordziek, Handelingen Tweede Kamer 1826-1827, biz. 352).

Het is derhalve van eenig belang na te gaan met welke bewoordingen Gendebien de bedoeling van het art. 165 der Grondwet omschrijft. Hij doet dit in een redevoering, waarop in de litteratuur reeds meermalen de aandacht werd gevestigd ( 1 ), bij gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp aangaande de overbrenging en afdoening van contentieuse zaken bij het regterlijke gezag. Vermeldende dat art. 1 van dit wetsontwerp klaarblijkelijk betrekking heeft op art. 165 der Grondwet, omschrijft hij het aldus: L’art. 1er abolit, en niasse, les conflits positifs, qui paralysent l’action du pouvoir judiciaire, dans des contestations sur la prùpriété, sur des créances ou sur des droits civils. De hierin uitgedrukte opsomming van rechterlijke bevoegdheid is geheel in overeenstemming met

(1) liet eerst door Mr. Akntzknius in de Bijdragen tot de kennis van het Staats-, provinciaal- en gemeentebestuur in Nederland 1880, blz. 274 en later door Mr. 11. Vos in diens nog immer belangrijk academisch proefschrift, blz. 236. Op de preciese omschrijving van den inhoud van art. 165 der Grondwet door Gendebien werd echter toen terecht niet gewezen, omdat nog niet was geconstateerd, dat Gendebien het artikel had geredigeerd. Door de toevallige ontdekking van het auteurschap van Gendebien en le Ci.ercq blijkt nu ook, dat de Fransche tekst van art. 165 der Grondwet 1815 de oorspronkelijke is. De bovenbedoelde redevoering in den oorspronkelijken tekst is te vinden in .1. ,1. F. Noordziek: Handelingen der Tweede Kamer der Staten-Generaal 1815 — 1816, blz. 110.

341 de Koninklijke Boodschap (1), welke het bovenbedoelde wetsontwerp begeleidt.

„Het is bekend”, zoo luidt de aanvang, „dat in de wetgeving, die in de Nederlanden tot op derzelver laatste herstelling plaats vond, een aantal zaken, onder de benaming van contentieux, en dus tot de rechten der belanghebbende partijen betrekkelijk, door de Raden van prefecture en, in cas d’appel, door den Staatsraad onderzocht en beslist werden. Maar de Grondwet laat dusdanige overschrijding der grenzen van het rechterlijk gezag door de administratieve autoriteit geenszins toe; en voor het vervolg lijdt het ook geen twijfel of alle geschillen zonder onderscheid, iemands eigendom ten onderwerp hebbende, moeten voor den bevoegden rechter gebracht en behandeld worden”.

Hier wordt dus eene aanwijzing gegeven, dat het niet de bedoeling is geweest van de bekende wet van 1816, omtrent de overbrenging en afdoening van contentieuse zaken bij het rechterlijk gezag, om slechts de civielrechtelijke geschillen, iemands eigendom ten onderwerp hebbende, aan de administratieve collégien te onttrekken en hun de publiekrechtelijke te laten. Van deze scheiding is hier althans allerminst sprake. Ook de Pransche tekst der considerans, behoorende bij dit wetsontwerp, somt op :,,, contestations sur la propriété et les droits qui en dérivent sur des créances ou sur les droits civils.

Evenmin spreekt het Algemeen Verslag der Centrale Afdeeling, uitgebracht in de zitting van 29 Mei 1816, van eenige beperking der competentie, wanneer men daar leest (2) :

Onder die verordeningen onzer Grondwet, waarop elk weldenkend Nederlander den hoogsten piijs moet stellen, bevindt zich voorzeker ook art, 165, bij hetwelk bepaald wordt, dat alle geschillen, zonder onderscheid, over eigendom of daaruit voortspruitende regten, over schuldvordering of burgerlijke rechten, uitsluitend tot de kennisneming der regterlijke magt belmoren. Dit grondbeginsel, waarvan de stipte inachtneming eene der zekerste waarborgen voor de burgerlijke vrijheid oplevert, komt ook overeen met onze voorvaderlijke xvetten en gewoonten, In verre de meeste Nederlandsche provinciën is de behandeling en beslissing van contentieuse zaken bij administratieve collégien en autoriteiten eerst op het tijdstip van derzelver inlijving in Frankrijk bekend geworden. Rij de Fransche wetgeving toch, was de kennisneming aan een groot aantal uit haren aard regterlijke geschillen, onder den naam van contentieus administratief, aan de Raden van prefecture, en in cas d’appel, aan den Staatsraad opgedragen; en de administratieve autoriteit, ten allen tijde genegen om haar gezag en werkkring uit te breiden, en door den steeds toenemonden geest van overheersching van Frankrijks opperhoofd daartoe des te meer uitgelokt, wist dagelijks,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Nooruziek: Bijlagen van het Verslag der Handelingen van de Tweede Kamer 1815 — 1816, blz. 259.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Noohijzhk, idem, blz 260.

342 floor het opwerpen van zoogenaamde cQnJ^.len van atirihulien. meer en meer alle soorten van Iwisfgedin^i'aan de regterli)ke magt te onttrekken en aan hare eigene beslissing te doen onderwerpen.

Be duidelijke letter der Grondwet maakt zoodanige overschrijding der grenzen van het regtcrlijk gezag door de administratieve autoriteit voor het vervolg ónmogelijk; alle geschillen zonder onderscheid, iemands eigendom of burgerlijke regten ten onderwerp liebbende, moeten voor den bevoegden regter worden gebragt en behandeld.

* *

*

Een tweede maal komt de kwestie uitvoeriger ter sprake, naar aanleiding van een ontwerp van wet op de zamenstelling der rechterlijke macht voor het Koningrijk der Nederlanden, ingezonden bij Kon. Boodschap van 24 Januari 1827 (1). Het tweede artikel luidt:

La connaissance et le jugement de toutes les contestations, concernant la propriété et les droits, qui en dérivent, des créances et des droits civils, sont déférés aux autorités judiciaires.

Met eene andere omschrijving dan is gebruikt in art. 16S Grondwet 1815 wordt hier gezegd, dat het niet alleen de bedoeling is de administratie te weren van het gebied van het civiel recht, maar tevens om met een opsomming de bevoegdheid der rechterlijke macht te l)epalen. Hier toch staat in den Fransche tekst: des créances „et” des droits civils. In het proces verbaal van de vergadering der eerste sectie, waarin over dit onderwerp is beraadslaagd, vinden we deze meening terug ;

Qu’on examine les contestations portées devant les tribunaux, elles ont toutes pour objet la propriété ou les droits, qui en dérivent, ou des créances ou des droits civils, soit ((ue ces droits résultent des actes de l’autorité administrative, soit qu’ils résultent de la loi, ou des conventions entre les parties; elles sont donc dans les attributions du pouvoir judiciaire.

Maar ook de Regeering in haar „memorie van antwoorden” (2) wil van geen ^perking der rechterlijke macht weten en verdedigt alleen het opwerpen van een conllict, wanneer de rechter den gang der administratie zou belemmeren. Gelukkig geeft zij daarvan dadelijk een voorbeeld, waaruit blijkt, dat de Regeering wil verhoeden, dat de rechter de taak der administratie, als zoodanig, zou willen overnemen. Het volgende immers wordt, naar aanleiding van art. 2, door haar opgemerkt:

0) Behandeld in de zittingen van 4—7, 9 en 10 April 1827. Tn de zitting van 9 April werd ontvangen een Kon. Boodschap, houdende bericht der intrekking der artt. 3, 4 en 5 van het wetsontwerp, handelende over de conllictcn. (Noohdzikk 1826—1827, blz. 99 en 2.55 vlg. ; het ontwerp van wet in de Bijlagen blz. 311, 381.

(2) NooRDZiEK, Bijlagen 1820—1827, blz. 439.

343

Dit artikel omschrijft in duidelijke bewoordingen, als eene inleiding, alles wat, volgens de voorschriften der Grondwet, bij uitsluiting tot het regterlijk gebied behoort, namelijk de beslissing van alle geschillen over eigendom en daaruit voortspruitende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten, en de toepassing van alle soort van wettig bepaalde straffen.

Na alzoo te hebben aangeduid welke de bemoeijenissen zijn, die de wet aan de regterlijke magt opdraagt, moest men, door de ondervinding geleerd, in het geval voorzien dat eenig regtor-lijk collegie zich de beoordeeling mögt aanmatigen van onderwerpen, die kennelijk tot het administratief gezag belmoren, zooals bijvoorbeeld de verdeeUng der lasten, en alles wat volgens art. 222 der Grondwet het beheer en toezigt over heemraadschappen, dijken en polders betreft, en andere zaken van dien aard.

Bij de behandeling der artikelen over de conflicten zet de Regeering haar bedoeling nader uiteen. Men had opgemerkt, dat ook in eigendomskwesties conflicten van attributie zouden kunnen worden opgeworpen. Dezulken werden echter door de Regeering gerustgesteld. Want, zegt de Regeering, ter verdediging van haar — later ingetrokken — conflictenregeling (1).

Indien hot geschillen geldt over eigendom of daaruit voortspruitende regten, of over schuldvorderingen of burgerlijke regten, dan heeft de wetgever geen vermogen die aan de kennisneming dor regterlijke magt te onttrokken, omdat de Grondwet haar die bij uitsluiting heeft opgedragen.

Doch men verlieze niet uit het oog, dat van die soort van geschillen in geenen deele de rede is; maar dat er, volgens de strekking van dit artikel, dan een conilict bestaat, wanneer men beweert dat de regterlijke magt wil erkennen van geschillen, welke niet betreffen den eigendom of daaruit voortspruitende regten.

Men vermeene, slechts tot voorbeeld, dat bij art. 222 der Grondwet, de bestaande reglementen betrekkelijk de heemraadschappen, polders en dijksbesturen zijn gehandhaafd; dat die reglementen medebrengen het bijdragen tot zekere lasten, het toelaten van zekere werken en andere verpligtingen, welker verwaarlozing of niet-nakoming eene geheele landstreek met hare bewoners kan in gevaar brengen.

Wanneer in zoodanige materie (en het mangelt niet aan . voorbeelden), de regterlijke magt zich de kennisneming daarvan aanmatigt, over den omslag der lasten oordeelt, het afbreken van werken beveelt, dan bevindt zij zich niet in de termen van art. 165 der Grondwet; dan erkent zij niet van eigendomsregten, maar van handelingen, welke de Grondwet aan eene andere even constitutionele magt heeft opgedragen; en dan behoort er in de maatschappij toch wel eene autoriteit te bestaan, die tusschen beide treedt en tusschen deze beide magten beslist en aan wien anders dan aan den Koning kan die beslissing toekomen ?

(I) Nouhdziek, Bijlagen 1826 1827, biz. 416 en 447

344

Vervolgens zijn de mondelinge debatten aan de beurt inlichtingen te verstrekken. Op den 4en April 18*27 hield de heer Donker Curtius een groote redevoering tegen het voorgedragen stelsel om den Koning de beslissing toe te kennen over gerezen conflicten. In zijn betoog vindt men deze passage (1):

C’est ainsi que je comprends notre Loi fondamentale, qui a confié au Roi tout le pouvoir exécutif, excepté l’autorité judiciaire, qui a indubitablement fixé qu’il ne serait jamais juge, mais que les jugements seraient prononcés en son nom ; qui exige clairement et en propres termes, (pie le pouvoir judiciaire soit exercé par les tribunaux; qui assujettit la connaissance de toutes contestations sur des propriétés et des droits qui en résultent et sur des droits civils à ces tribunaux.

Ook de afgevaardigde Dumont (2) zegt:

La paisible possession et jouissance de ses propriétés sont garanties à chaque habitant, porte la Loi Fondamentale; personne, statue-t-elle encore, ne peut être distrait, contre son gré, du juge que la loi lui assigne. Dans quel chapitre a-t-elle placé ces dispositions tutélaires? Dans celui de la justice, et pourquoi ? Parce qu’il est un principe de droit public, tellement vrai, tellement incontestable, qu’il est devenu un axiome trivial, savoir: que les tribunaux doivent être la sauve-garde des propriétés et de la liberté individuelle.

Veel gewicht ten slotte mag gehecht worden aan de meening van DoTRENGE (3), het Kamerlid, dat in de Commissie voor de Grondwetsherziening kennis heeft kunnen nemen van wat als ratio legis achter de woorden verscholen ligt. Hij vooral geeft uitdrukkelijk aan, dat de rechterlijke macht wel kennis neemt van alle eigendomsgeschillen, maar nooit aan de Administratie iets mag voorschrijven:

Sans doute, il est des objets, qui ne sont point de la compétence de l’autorité judiciaire; mais cela même, le cas échéant, est une contestation, qui doit être jugée contradictoirement et juris ordine servalo. Hors de là tout est arbitraire. Si l’autorité administrative, réglant l’alignement d’une route, a décidé qu’elle passerait à travers de mon jardin, ou même de ma maison, l’autorité judiciaire aurait tort de s’attribuer, sur ma plainte, le droit de prescrire un autre alignement à 1 autorité administrative, et je ne crois pas qu’elle y soit jamais tombée. Mais si, ce qui arrive souvent, l’autorité administrative s’empare de mon bien sans me le payer, ou sans m’en payer la juste valeur, elle ne doit pas avoir le droit qu’elle s’arroge, quand elle le veut, de m’empêcher d’obtenir justice contre elle.

* *

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;NoonDZiEK, Handelingen 1820—1827, biz. 2ü4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Idem, blz. 295.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Idem, blz. 352.

345

Nergens wordt in deze stukken, zoo zou de conclusie kunnen luiden, aan den rechter voorgehouden zich in bepaalde gevallen onbevoegd te verklaren in geschillen, die „iemands eigendom ten onderwerp hebben”, die „den eigendom betretFen”, bijv, op dezen grond dat de rechtsverhouding der partijen van publiekrechtelijken aard is of de rechtsvordering wortelt in het publieke recht.

• II.

In de tweede plaats mag eenige aandacht gevraagd worden voor de jurisprudentie in ons land uit de jaren 1815—1821. Het Hoog Gerechtshof te s-Gravenhage, Hof van Appèl in Noord-Nederland (1), oordeelde in die jaren geheel vrij over zijn rechtsmacht. Wel was het Hof in de gelegenheid om op het hem herhaaldelijk voor gehouden verweer van incompetentie wegens den aard van het geschil in te gaan, maar het meende daartoe niet te mogen besluiten in geschillen, die den eigendom betrotten, ook dàn niet wanneer een overheidshandeling aanleiding gaf tot het geschil.

Wat den grond der bevoegdverklaringen betreft, zou met Prof. Mr. E. M. Meijeks, W. P. N. R. n°. 2439, kunnen worden gezegd, dat evenzeer als later de Hooge Raad ook het Hof uit den grondslag der vordering het recht lichtte, welks krenking beweerd wordt en dat het Hof dit recht voor de bevoegdheid beslissend verklaarde. Voor mijn doel is voldoende dat bet Hof geen incompetentie uitsprak op grond van den aard der rechtsverhouding van partijen (2).

* *

*

Rurgemeesteren (3) van ’s-Hertogenbosch verstrekten een Commissaris van policie der stad de last om het bedrijf te stuiten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bij besluit van I December 1813 (later uitgegeven in het Staatsblad der Vereenigde Nederlanden 1813, no. 3), namens het Algemeen Bestuur der Vereenigde Nederlanden onderteokend door den Secretaris-Generaal A. R. Fai.ck, werd de iiaam van het Keizerlijk Ilof te ’s-Gravenhage veranderd in dien van Hoog Gerechtshof der Vereenigde Nederlanden. Na de vereeniging met België kwamen er drie Hooge Gerechtshoven als Hoven van appèl te Brussel, Luik en ’s Gravenhage.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Medegedeeld wordt de op dit punt volledige jurisprudentie van het Hoog Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 1815—1821. Het onderzoek in liet archief van bet gerechtshof te ’s-Gravenhage, waar het archief van het Hoog Gerechtshof ook na 1838 bleef bewaard, heb ik niet na het jaar 1821 doorgezet, omdat sinds^l822 door het conllicten-besluit de vrije rechtspraak in zake rechterlijke competentie werd opgeheven.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ik achtte het niet noodig overal, waar de oude woordenkeus, schrijftrant en spelling is gebezigd, aanhalingsteekens te plaatsen. Het verschil met onzen tijd blijkt duidelijk genoeg.

Themis LXXVIII (1917) 3e st.

340

van de eigenaars van de gebouwen de „Drie Rozen”, alwaar deze geheel op hunnen eigen grond en zonder aanraking van eenige naastbelendende gebouwen in den jare ISIC een Ros-oly-molen hadden opgericht, welke zij sedert dien exploiteerden. Op Vrijdag 30 Januari 1818 heeft daarop de Commi.s-sari.s van policie de wel of ronsel van de molen met een ijzeren ketting vast gesloten en alzoo de werking der molen belet. In kort geding requireeren de eigenaars van de molen dat deze openbare schennis van het recht van eigendom op staande voet zal worden afgedaan en de schade zal worden hersteld, tegen welken eisch de Burgemeesteren bij den President van de Regtbank te ’s-IIertogenbosch aanvoeren, dat de zaak reeds administratievelijk hangende is, zoodat naar hun inzien de eischers in hunne conclusies niet ontvankelijk zijn, hetgeen nog te meer zou moeten worden verklaard door den rechter nu immers de handelwijze van requiranten strijdig is met de goede orde en den eerbied, welke burgers aan hunne regering, die hier geen personeel belang bedoelen kan, verschuldigd zijn. Reeds op 4 Februari 1818 komt des presidents uitspraak :

Wij President voornoemd.

Bevelen, dat de voorz. stoornis dadelijk zal worden opgelieven ; dientengevolge verklai-en dat de gedaagden zullen gehouden en verplicht zijn, den ketting, waarmede op hun last de wel of ronsel van des eiscliers molen is vastgesloten, dadelijk immers binnen 24 uren na inventnacie dezer ordonnancie te detacheeren en los te maken, zoo niet autoiiseren de eischers om zulks ten koste van de gedaagden te effectueren; alles onverminderd een ieders recht ten principale en met reserve van alle schaden, interessen en kosten, gehad en geleden of te hebben en te lijden.

Reeds 19 Februari 1818 komen Burgemeesteren in appèl. Zij brengen daarin de incompetentie van het Hof in deze materie ter sprake, waartegenover de eigenaars van den molen het hebben over de eigendunkelijke stoornis der appellanten van het aan hen toekomende eigendomsrecht. Het i.s dit recht, dat door het Hof bij arrest van 28 October 1818, gewezen door de 1ste Civiele Kamer, wordt beschermd door handhaving van de uiltspraak van den president De volgende overwegingen doen daarbij dienst.

Gezien artt. 164 en 16.5 van de Grondwet van dit Koningrijk en art. 544 van het thans nog vigerend burgerlijk wetboek en art. 866 van het wetboek van burgerlijke legtspleging.

Overwegende voorts met opzigt tul de door de appellanten geproponeerde exceptie van incompetentie: dat de onderhavige questie regardeert de uitoelfening der regten van eigendom aan de ten processe vermeide ro.s-olymolen door de geïntimeerden in den jare 1816 binnen de stad ’s-IIertogenbosch opgerigt en is van een urgenten aard hoedanige questie bij uitsluiting tot

347

de cognitie en beslissing' der reglerlijke magt behoort, en teregt in référé is gebracht.

En overwegende eindelijk ten principale dat de appellanten bij hunne besluiten van den lOen December 1816 en 18 April 1816 achtervolgens hun besluit van den 24en Januari 1818 feitelijk ter executie gelogd, de geintimeerden in hun recht van eigendom hebben gestoord, zondei' daartoe door eenige wet of reglement te zijn geautoilseerd geweest.

* *

De weduwe A. S. en haar zoon H. W. S., eigenaars en beinaalders van de Molen „de Rozeboom” staande op de noord of stille zijde van de Overtoomsche vaart te Amsterdam, achten zich verkort in hun gebruiksrecht van een bestraten weg, doordat het polderbestuur van de stads- en gods huis-polder eenen slagboom heeft geplaatst aan hunne zijde van de Overtoomsche vaart. Zij zijn h. i. ten onrechte daardoor belet geworden den weg, van ohheuchelijke tijden bereden en jaarlijks door hun mede wordende onderhouden, verder te berijden, aangezien op overtreding der desbetreffende keur een boete is gesteld van flOO. Zij meenen derhalve dat het regtens is dat die verhindering met vergoeding van kosten, schaden en interessen worde afgedaan. De Regtbank te Amsterdam treedt in een uitvoerig onderzoek naar de bevoegdheid van het polderbestuur om daden te verrichten en bepalingen te maken als hier is geschied. Zij maakt in haar vonnis van 13 Februari 1818 duidelijk, dat op de goedkeuring van de keur door de heeren Staten de vereischte sanctie ontbreekt en veroordeelt de poldermeesteren dan ook om èn den slagboom weg te nemen èn de schade te vergoeden. Het Hof denkt er, wat dit laatste betreft juist zoo over maar overweegt in zijn arrest van 13 Mei 1818 (1) (Iste Civiele Kamer).

0. dat de geintimeerden hebben bewezen derzelver verkregen regt om over de met keijen bestraten weg langs de noord of stille zijde der Overtoomsche vaart met rijtuig te rijden ;

0. dat de geintimeerden, ingevolge de voorschriften van art. 545 van het Burgerlijk Wetboek en art. 164 der Grondwet van dit hun eigendommelijk regt niet kunnen ontzet worden, dan ter oorzake van openbaar nut, en dan nog niet anders dan onder voorwaarden eener behoorlijke en voorafgaande vergoeding;

0. dat de appellanten niet hebben doen blijken van het openbare nut, welke dezen afstand van dit, der geintimeerden eigendommelijk regt, zoude vorderen, noch van de daarvoor aan de geintimeerden, gepi-estecnhï behoorlijke en voorafgaande schadevergoeding;

0. dat in dezen stand der zake de beslissing der vragen : of de appellanten bevoegd zijn om in hunne betrekkingen penale keuren te maken ; en door welke autoriteit over deze al- of niet bevoegdheid behoort uitspraak gedaan te worden bij de

(1) Van Hamei.sveld : Verzameling van gewijsden 1832, biz. 76.

348

beoordeeling der onderhavige questie de meo et tuo niet te pas komt.

* nbsp;nbsp;*

*

Een koopman te Breda sluit met het bestuur dier stad een contract van verpachting der Moremarijen te Breda. Daarbij hebben de burgemeesteren zich voorbehouden de bergplaats, waarin de excrementen zullen moeten worden gestort, nader aan te wijzen. Zij wijzen later als zoodanig aan het kerkhof van St. Joost, waar door den pagter kuilen kunnen worden gegraven. Daarin stort nu de pagter de excrementen der geheele bevolking van B. hoewel hij zelf deze plaats zeer ongeschikt acht. De eigenaar van een snuif- en tabaksfabriek acht dit niet in zijn belang en vraagt van den rechter een beslissing, waardoor deze kuilen zullen worden ontruimd. Deze eigenaar, de origineele eischer, vermeent, dat de competentie der regtbank voor al na de afschafling der contentieuse jurisdictie, welke voorheen aan de Conseils de Prefecture was opgedraagen en thans wederom aan de ordinaire justitie is teruggegeven, buiten allen tegens])raak is. De rechter kan dus oordeelen over de door hem ingediende actio negatoria, een actie waarmede hij beweert, dat zijn huis en snuif- en tabaksfabriek niet subject is aan de servituut om de nadeelige stanken, welke de kwestieuse kuilen opgeven, te ontvangen. Dit is een actie, voegt hij er aan toe, welke uit het regt van eigendom voortvloeit, welke zeer zeker tot de ordinaire justitie behoort. De rechtbank voldoet aan de wenschen van den benadeelden huiseigenaar en verbiedt bij vonnis van 31 Augustus 1818 den pagter, die de burgemeesters van B. in vrijwaring heeft opgeroepen, om in het vervolg de bergplaats van den beer op het kerkhof van St. Joost te houden. De rechtbank veroordeelt daarenboven het gemelde stadsbestuur den origineelen verweerder en eischer in guarand te vrijen en te waren, en schadeloos te houden van de condemnatiën tegen hem bij het tegenwoordig vonnis.

De koopman-pagter is met het vonnis tevreden; niet de Burgemeesteren der stad Breda. Zij stellen in appel dat de koopman-pagter van de Moremarij misbruik heeft gemaakt van dat geen, hetwelk door hen aan dezen koopman was vergunt. i)aarvoor, zoo gaan zij verder, kunnen zij dus niet verpligt worden den koopman te guarandeeren wegens de actie ter dier oorzake tegen hem ondernomen. Intusschen, op den elsch van den fabrikant tegen den pagter, had door den Regler geen regt behoren te zijn gedaan.

Het Hof geeft een eenvoudige maar afdoende uitspraak (1) (arrest van 14 Mei 1819, 3e. Civiele Kamer):

(1) «Verzameling van gewijsden van het Hoog Geregtsliof» door Mr. W. Y. VAN Hamelsveld, deel IV, 1834 blz. 89.

349

0. dat de tweede geintirneorde verpligt was de beer te leggen op zoodanige plaats, als boni door de appellanten werd aangewezen ; en dat deezen derbalve ook gebonden zijn den tweeden geïntimeerde teguarandeeren voor de schadens, welke die plaatsing konden prostuteerim;

0. eindelijk, dat de actie van den eersten tegen den tweeden geintimeerde eene sti ckking had, om deszelfs eigendom uileranrrl te behouden, en alzoo bij uitsluiting behoort tot de regtorlijke macht.

Doet ’t appel te niet.

* *

Een stalhouder te Loenen, voor den jare 1817 gepatenteerd voerman, had een vasten dienst ondernomen met paard en wagen tusschen Utrecht en Amsterdam. Op invitatie van den gouverneur der Provincie werd dit bedrijf namens burgemeesters van Amsterdam door den Directeur van Politie onmogelijk gemaakt, „omdat dit het merkteken zou dragen van het rijden eener postwagen”. Wagen en paard werden door dienaren der politie „gearresteerd”. De stalhouder bedacht zich echter, dat er rechters waren te Amsterdam en inderdaad hij kreeg bij de rechtbank gelijk. De burgemeesters werden veroordeeld :

om na de signilicatic van dit vonnis binnen tweemaal vier en twintig uuren aan den eiseher terug te geven deszelfs aangehouden wagen en paarden en den eiseher onbelemmerd in de executie van zijn beroep te laten en dezelve, te vergoeden alle kosten, schaden en interessen door dat aanhouden gehad en geleden en verder te lijden, volgens eenen daarvan op te maken en nader door ons te reguleeren staat en condemneert de ge-daagdens in de kosten — procedeeren was toen blijkbaar nog niet duur — berekend op zes en twintig gulden negentien cent.

Burgemeesteren waren met dit, 13 Januari 1818 gewezen, vonnis echter alles behalve tevreden. In appél voeren zij onder meer aan:

Aangezien de appellanten van den lieer Douverneur van Noord-Holland een last ontvangende, om op alle mogelijke wijze het rijden van een eigendominelijk opgerichten postwagen van zekeren G. van 11 binnen hunne stad te beletten, verplicht waren daaraan te refereeren, en zulks te meer daar er geen redenen voor de appellanten, die van de nuttigheid en noodzakelijkheid van deezen maatregel overtuigd waren, bestonden om daartegen eenige demonstratie te doen.

Maar het Hof is het niet daarmede eens (1). Het doet te niet het appél, gelast dat het verklaarde vonnis deszelfs geheel en volkomen effect zal sorteren en condemneert de appellanten in de kosten en boete van appél overwegende :

(1 I Arrest van 19 .luli 1819 1ste Civiele Kamer — zie ,Mr. W. Y. VAN llAMELSVELli, derde deel, 1832, blz. 431.

350

flat de appellanten, welke de voormelde door hen gedane aanschiijving erkennen, toch zich op die, van den Gouverneur van Nooid-llolland ontvangen, beroepen, daar mede den i’egter niet hebben genoeg gedaan, maar, door dien zij den gemelden ambtenaar niet in garant geroepen hebben naar regten als wegens de voorschr. aanschrijving moeten gehouden worden ;

dat er geene wet of reglement bestaat welke eene aanhouding en in bewaarderbandstelling van aard als de ondorwerpelijke wettigt, zelfs niet al bad de geintimeerde de hem ten laste gelegde daad bedreven: en (fat de appellanten mitsdien ingevolge artt. 1382 en 1384 van het Burgerlijk Wetboek voor de daardoor aan den geintimeerde vei'oorzaakte schade aansprakelijk en bij nader gevolg niet bezwaard zijn bij het vonnis der Begthank van eersten aanleg te Amsterdam van 13 Jannai i 1818, waarvan zij nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;•

zich op dit hof hebben beroepen. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;*

Burgemeesteren der stad Gouda hebben de reparatiën van een niuurkade aanbesteed en doen maken op kosten van nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;„ een Inspecteur honorair van ’s Rijks Waterstaat, die van zijne zijde beweert tot eenige herstelling dier muurkade niet te zijn verplicht, daar deze behoort tot en een bestanddeel uitmaakt van de schutkolksluis, die te algemeene nutte verstrekt of als een publiek werk en algemeen eigendom te considereeren is. De Inspecteur honorair meent dan ook voor het Hof te ’s-Gravenhage te mogen aan voeren, dat de burgemeesteren in hun eisch tot teruggave van die onbevoegdelijk en willekeurig geimpendeerde kosten, niet zouden zijn ontfan-kelijk, aangezien zij geen contract kunnen toonen, krachtens hetwelk hij verplicht zoude zijn tot het onderhouden der muurkade. De burgemeesteren, die op den '21 October 1818 door den eersten rechter in het gelijk zijn gesteld, voeren aan, dat hunne last tot onderhoud der muurkade niet behoort tot de conventioneele servituten van het eene gebouw’ten behoeve van het andere, welke in de koopbrieven worden vermeld, maar eene openbare last, is, die e.x jure civitatis consuetudinario aan het pand inhaereert en van zelve daarmede overgaat.

Het Hof (le. Civiele Kamer) geeft op 26 April 1820 deze uitspraak :

0. dal ofschoon het eene waarheid moge zijn dat tengevolge van het jus civitatis consuetudiiiarium, de appellant als eigenaar van een huis, staande op de Westhaven binnen de stad Gouda Hgs. lelt q in 33 verpligt is de muurkade in dal huis gelegen, te repareren, daar uil echter geenszins volgt, dat de geintimeerden het regt en de bevoegdheid gehad hebben om, zonder eenige nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i voorafgegane legterlijke decisie en alzoo sti ijdig niet de bestaande nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;' procesorde, de reparatie aan voorz. muurkaile ten koste van nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;' den appellant publiek aan le besleeden en de betaalde aanbe-stedingspenningen vervolgens als een gedaan voorschot van den appellant, door middelen van regten, terug ti' vorderen.

* nbsp;nbsp;*

*

351

De geerfden van het ambt Eymers en de Dijkstoel van den Bahrbroekschen Polder hebben verschil van meening aangaande de waterloozing, waaraan de lager gelegene landen van dezen polder zouden onderworpen zijn ten dienste der lager gelegen landen der geerfden van het ambt Lymers.

De geerfden, die als eischers den rechter in deze materie hebben gekend om de waterloozing, welke door het polderbestuur feitelijk onmogelijk werd gemaakt, te verkrijgen, stellen de kwestie zóó, dat deze is roulerende over het servituut van uitwatering en dat dus het onderhavig geschil eigendom ten onderwerp heeft. Daarom meenen zij, zich steunende op de artt. 166 en 166 van de Grondwet, de hulp van den rechter te kunnen inroepen.

Het gedaagde polderbestuur voert een exceptie aan, om zich te verweren, uit hoofde van onbevoegdheid over het onderwerp des geschils. Het riep intusschen het oordeel in van Ged. Staten van Gelderland en kreeg daarop een gunstige beschikking, op grond waarvan het Dijkbestuur nu voor den rechter durft volhouden, dat de geerfden noch beregtigd zijn om dat besluit der Ged. Staten uit eigen gezag voor nul en nietig te verklaren noch het dijkbestuur voor de civiele regtbank te dagvaarden. Het dijkbestuur meent, dat het hier geen quaestie is over uitwatering van den eenen eigenaar tegen den anderen ut singuli maar over een waterloozing van twee verschillende polders, welke kwestie zuiver en eenvoudig tot het administratieve is behoorende.

Deze exceptie wordt door de rechtbank te Zwolle gerejec-teert. Zij overweegt (vonnis van 12 October 1819):

dat in casu subjecto een regtsgeding gevoerd wordt over eigendom of daaruit Voortspruitende regten; en wel over een verschil van waterloozing van den eenen polder over den anderen; en de schade daaruit kunnende prollneren; gevolgelijk dat het onderwerp is eene materie van regten;

dal alle twistgedingen over eigendommen of daaruit voortspruitende regten hij uitsluiting behouren tot de kennis van de regterlijke magt en deze regthank alzoo in prima instantia, ingevolge artt. 165 en 166 van de Grondwet alleen bevoegd is om in deze te beslissen;

dat het zoogenaamde administratif contentieux te voren aan eenige administratieve magten toegekend volgens de wet van den zestienden .Inny achtien honderd zestien niet meer^besTtrxt.

Het Dijkbestuur is het echter met dit laatste niet eens, komt in appèl en stelt nog eens dat de zaak administratie! moet worden afgedaan Zonder succes. Het Hof bevestigt bij arrest van 10 .Januari 1821, 1ste Civiele Kamer (1), het vonnis der rechtbank, daarbij overwegende:

(1) Van 11amki.svei,I), Verzameling van gewijsden, deel V, 1834, biz. 96.

352

flat liet regt van waterlozing voortspriiit uit bet eigendoms-regt, waarvan niemand kan worden ontzet, dan met in achtneming der voorschriften van de bestaande wetten ;

dat bij de Grondwet van het Koningrijk de beoordeeling van alle twistgedingen over eigendom of daar uit voortspruitende regten bij uitsluiting is verbleven aan de kennis van de regier!ijke magt.

* *

*

In dit soort zaken beoordeelt het Hof ook of een ambtenaar de attributen zijner functie al of niet heeft overschreden, hetgeen blijkt uit de volgende beslissing;

De waarman van de Schouwerzijl in de gemeente L heelt aan den schipper J. N. K. de doorvaart met deszelve schip en lading aardappelen door de Zijl geweigerd, daarbij handelende ingevolge de bevelen van den Schout der gemeente L., mitsdien de superieur van den waarman. Toen dan ook de schipper voor de rechtbank van eersten aanleg zijn recht op schadevergoeding volhield tegen den ondergeschikten ambtenaar, dagvaardde de waarman den schout om hem voor alle gevolgen ten opzichte van des schippers eisch te guarandeeren. In dit geding voert nu de schout als verweerder en excipient, aan;

aangezien het object in de dagvaarding cas guarand rouleert over de merites van een maler, welke hij verweerder in zijne qualiteit als schout zoude bobben afgegeven aan gezegden waarman in zijne qualiteit als zoodanig;

dat verweerder uil dien hoofde vermeent te mogen vaststellen daarover bij de ordinaire justitie niet te zijn justitiabel.

De Officier van .lustitie, die het standpunt van den schout deelt, meent ook dat de eisch tot guarand voor alsnog geheel ten onregte voor de regtbank is gebracht en concludeert over zulks daartoe, dat de regtbank zich daarin, zooals zij legt, zal gelieven te verklaren incompetent en dat zij de geopponeerde exceptie zal admitteren,

De rechtbank geeft in haar vonnis van 13 Maart 1817 van een ander gevoelen blijk. Zij rejecteert, gezien het burgerlijk wetboek, het wetboek van rechtsvordering en het besluit van Z, M. den Koning der Nederlanden van 18 Juni 1815, de exceptie. Het vonnis houdt o. a. in ;

dat uit do instructie der procedures niet is gebleken, dat do order on last, door den verweerder aan den waarman opgemeld afgegeven, als zoodanig tot de attributen van zijn administratieve civiele post behooren ;

dat de grondslag van die lastgeving bij den verweerder is geweest eene aanklagte van den derden persoon, zonder dat productie is gedaan van die aanklagte ofte dat dezelve in den gerichte is gebracht ;

dat uit do gedane production van deze aanklagte aan de regt-bank zoude hebben kunnen geblijken de reden van do afgogevene order en last van den verweerder en wol of dezelve civile

353

administrative of wel andere motiven tot grondslag bevattende dat in Burgerlijke Zaken volgens bovengemeld Besluit van Z. M. de verweerder voor de Burgerlijke Begtbank wegens gegeven onler en last is justitiabel ;

dat alzo de verweerder in het voldingen van zijne gemotiveerde exceptie van incompetentie of van renvooi is gebleven in gebreken. Toen de schout bij het gerechtshof trachtte lieden te vinden, die meer administratief konden denken, was teleurstelling zijn deel.

31 December 1817 jugeerde de 1ste Civiele Kamer van het Hooggerechtshof :

dat de (picstie of de appellant door het geven van de voorzeide order de attributen zijner functie al dan niet heeft overschreden volgens do bestaande wetten behoort tot de regterlijke cognitie.

* nbsp;nbsp;*

*

Het Hof oordeelde ook eenige malen in belastingzaken.

Ben koopman in aardappelen heeft zich te verantwoorden voor den Heer Vrederegter ten aanzien van een tegen hem ingestelden eisch door den fungeerenden Commissaris over de aardappelenmarkt te ’s-Gravenhage. De uitspraak van 14 October 1817 luidt, dat hij heeft te betalen eene somma van een en twintig guldens zeventien en een half cents wegens gedane keuringen door de keurmeesters der aardappelen op diverse tijden door den appellant of de zijnen te ’s-G. ingevoerd en dat deze verplichting rust op de artt. 7 en 14 van het Reglement op het meten der aardappelen, knollen en uijen voor de stad ’s-G. door Heeren Burgemeesteren dier stad met overleg van den Raad gearresteerd op 15 September 1817. Het Hof, oor-deelende over het aangevoerde middel van cassatie, acht zieh blijkens zijn arrest van 11 Maart 1818 (1e Civiele Kamer) competent in dezen te oordeelen, maar verwerpt de conclusie van den vrederechter op grond dezer beide overwegingen :

dat hoezeer de Plaatselijke besturen, overeenkomstig het 155e artikel der Grondwet bevoegd zijn tot het maken van veiorde-ningen voor hunne huishoudelijke belangen, dezelve nochthans ingevolge art. 156 der Grondwet on het Koninklijk Besluit van den 4den October 1816 geene plaatselijke belastingen kunnen invoeren zonder voorafgaande goedkeuilng der Provinciale Staten, zonder onderscheid of zoodanige belastingen in de Plaatselijke Kas gestort dan wel besteed worden ter bezoldiging van deze of geene Plaatselijke beambten ; daar anderszins diergelijke belastingen en bezoldigingen geen deel zouden uitmaken van de bij het 156e artikel der Grondwet voorgeschrevene begroting der plaatselijke inkomsten en uitgaven ;

dat ten processe niet consteert dat het keurloon waai niede de aardappelen hij het Reglement van Burgemeesteren van ’s-Gr. in dato 15 September 1817 zijn belast door de Provinciale Staten is goedgekeurd.

* nbsp;nbsp;*

*

23

354

Op last van Heeren Rurgemeesteren der stad Rotterdam heeft de directeur der stedelijke belastingen eenige zeepzieders aangesproken om octrooy-regten te betalen van eene quantiteit van niet minder dan zes honderd acht en vijftig Hectoliter oly, waaromtrent zij sustineeren dat deze oly niet kan geacht worden bij het Reglement en tarif van het Octrooy der stad Rotterdam belast te zijn, omdat bedoeld reglement niet kan toegepast worden op oly, welk niet als oly in de consurntie der ingezetenen kwam maar integendeel tot het bereiden van zeep werd gebezigd. Zij meenen, dat deze uitlegging vooral steunt op den aart derzelve belasting, welke hoezeer bij den invoer geheven wordende, echter alleen op de wezentlijk in de gemeente plaats hebbende consurntie gelegd wierd, terwijl deszelfs juistheid nog meer bevestigd werde doordien de zeep van buiten ingevoerd en in de gemeente geconsumeerd, aan de belasting niet onderworpen was.

Het Hof ontkent bij arrest van 8 Juli (1) 1818 (le. Civiele Kamer) den belastingplicht omdat naar zijn uitlegging de desbetreffende bepalingen oly, gebruikt wordende als grondstof tot het fabriceeren van zeep, niet gebragt kan worden onder een der afdeelingen van het reglement. De eisch van den Directeur der stedelijke belastingen tot het betalen van de aanzienlijke som werd derhalve ontzegd. (Het vonnis van de regtbank te R. van 27 Mei 1816 was in anderen zin gewezen.)

* *

*

Een particulier, ambagtsheer van C., zich willende opposeren tegen een door den Ontfanger-Griffier van den Lodewijks Polder tegen hem gedirigeerd wordende Executie, roept het Tribunaal van eersten aanleg te G. ter hulp om de invorderingen van agterstallige polderlasten en van verschuldigd dijkgeschot tegen te gaan. Te vergeefs brengt de ambtenaar bij exceptie de onbevoegdheid van den rechter in het geding. Van zijn ongelijk niet overtuigd komt hij van deze uitspraak in dato 29 Augustus 1814 dadelijk in appél. Het spreekt van zelf, dat de Ontfanger-Griflier als appellant het Hooggerechtshof nogmaals tracht te overtuigen, dat een verklaring van incompetentie des rechters hier op haar plaats is en de voor hem compareerende procureur stelt dan ook :

aangezien alzo aan hem oiitfanger-griflier, even als aan alle ontfangers van ’s Lands bidastlngen. waarmede hij in alle delen gelijk is gesteld en met welke zijne regten on verpligtingen dezelfde zijn, verboden is, in hetgene zijne ambtsverrigtingen aangaat, eén aniler gezag te erkennen dan bet administratieve en hij daarenboven verplicht is, om, zoo hij elders wordt betrokken, te vorderen naar hetzelve te worden gerenvoyeerd.

(I) Van Hamclsveld. Verzameling van gewijsden, 1832, biz. 94.

355

De procureur van de tegenpartij meent, dat de exceptie van incompetentie door den appellant ter eerster instantie geproponeerd van alle fundament is ontbloot en meent zelfs dat de appellant bij ’t vonnis in quaestie van 27 Augustus 1814, waarbij zijn exceptie is gerejecteerd en hij geordonneerd is met de geïntimeerde ten principale voort te procedeeren geenzints is gegraveerd, maar daarvan nullo jure heeft geprovoceert.

Het Hof geeft de rechtbank bij arrest van 5 April 1815, 1ste Civiele Kamer (1) gelijk, daarbij overwegende:

dat in deze geene zoodanige wet door den Excipient en Appellant is geallegueert, krachtens welke do question tusschen een l’older-Ontvanger en particulieren wegens de invordening van Poiderlasten, of Winterpenningen van den algemeenen dagelijkschen Hechter als Incompetent zoude kunnen en behoren te worden afgetrokken en aan een Administratief Gollegie ter beslissing zoude moeten opgedragen worden.

Het geschil betreffende een polderlast sluit hierbij aan.

Bij de zetting des Ambts 0. is het aandeel of quota bepaald, waarvoor de Heerlijkheid G. is aangeslagen in de kosten tot reparatie van de Dijkbreuken te L. in Januari 1809 gevallen. Tegen deze zetting zelve zijn „nimmer eenige bezwaren ingeleverd’’ evenmin als ten aanzien van de verpligting dier Heerlijkheid, krachtens de Sententie van het Hof van Gelderland van 20 Juli 1650 om in de voorzegde kosten morgentaals gewijze te dragen. De Buurmeesters van de Heerlijkheid G., als zoodanig representerende de gezamentlijke Geërfden van G., maken echter in 1812 moeilijkheid met de betaling en willen hierover het administratief bestuur horen.

De Kegtbank van Eerste Instantie te Tiel stelt de Buurmeesters met een vonnis, den 22 Juni 1813 bij default gewezen, in het ongelijk met de verklaring dat bedoelde kosten moeten worden voldaan aan den dijkgraaf des ambts 0. De gezamentlijke Geërfden van G. nemen hiermede geen genoegen en horen het oordeel van het Hof. De procureur van appellanten concludeert dat „het appèl en het vonnis zal worden te niet gedaan en bij correctie zal worden geadmitteerd de exceptie van incompetentie en de zaak mitsdien zal worden geren-voyeerd na de administrative competente autoriteit, aanvoerende :

aaugezien alle de zaken van Polders en ook de zettingen en omslagen, mitsgaders de daaruit voortvloeiende veipligting tot het al of niet betalen der lasten, steeds overeenkomstig de oude reglementen op de zettingen des Quartiers van N. behoord hebben aan afzonderlijke Bestuuren en geiielegeerde regters ;

aangezien ook volgens de subsisterende wetten te dien regarde geemaneerde wetten alle geschillen tusschen Polders en andere

(1) Van IIamelsvei.I). Verzameling van gewijsden, 1827, blz. 327.

356 bestuuren betrekkelijk bet herstel of onderhoud der dijken administrativement moeten worden behandeld.

Daarvan is het Hooggerechtshof bij arrest van 21 Januari 1815, 3de Civiele Kamer echter niet van overtuigd. Het beveelt dat het vonnis der regtbank van eerste instantie volkomen effect zal sorteeren:

0. dat alhier gerne ((uestie is van de begroting van het aandeel of quota, waar op de Heerlijkheid G. bij de zetting des ambts 0. in de kosten tot reparatie van de Dijkbreuken te O. en L. in .lanuari 1809 gevallen is aangeslagen en waartegen nimmer eenige bezwaren zijn ingeleverd, noch over de verpligting dier Heerlijkheid om in de voorz. kosten te dragen maar dat de Appellanten als Buurgemeosteren aldaar zijn aangesproken tot voldoening van het bij de zetting vastgestcide aandeel ;

0. dat alle diergelijke (piestiën van ouds coram ordinarie zijn geventileerd en daarvan nimmer door eenige wet geavoceerd.

Men moet echter niet meenen, dat het Hooggerechtshof zich steeds tot oordeelen bevoegd achtte. Wanneer een speciale autoriteit is aangewezen om geschillen te beslechten is de rechterlijke macht onbevoegd. Dit blijkt uit de volgende zaak.

Een Hoogheemraadschap dirigeert een executie van een belasting haar toegestaan bij het Besluit van Z. Majesteit van 5 Aj)ril 1817, tegen een zekeren S. J. v. R, schout te V., in welke zaak de regtbank van eersten aanleg van het Landscha]) Drenthe zich onbevoegd heeft verklaard, met het voor den schout nadeelige gevolg, dat de invordering administratief zal worden afgedaan. De Procureur van den Ontvanger der In- en uitgaande rechten, die met de inning belast was, verdedigt echter het vonnis en zijn cliënt voor het Hof, aan voerende onder meer:

lt;lat bij art 1 van het Koninklijk Besluit van den 7den Januari 1817 genomen in overeenstemming van en om e.veeulie te geven aan art 222 der Grondwet, is bepaald dat alle regismagt botrekkelijk repartition, omslagen of belastingen, tol het onderhoud der dijken benoodigd zoude verblijven en werd opgedragen aati de Dijk en I’older Collégien der Hooge en andere Heemraadschappen en verdere collégien van dien aard, zonder daarin door de Hoven en Begthanken of eenige andere magten te kunnen worden belemmerd of verhinderd ;

dat bij art. 12 der wet van 17 F'ebruari 1815 no. 4 (Staatsblad no. 16) uitdrukkelijk is bepaald, waar hij die vermenen mocht ten onregte of op eene verkeerde wijze te worden geexeculeerd zich deswegens moet adresseeren en hoe zij zich te gedragen hebben

Het Hof stelde bij arrest van 26 July 1823, 3de Civiele Kamer, den appellant in het ongelijk op grond:

357

dat vermits de kwestieuze belasting en omslag specteert eene dijksbelasting, geheven door ceii daartoe speciaal aangewezen administratief gezag, hetzelve moet geacht worden mot alle andere administratieve collégien bij besluit van 7 Januari 1817 bedoeld, gelijk te staan en bevoegd te zijn, om de omgeslagen lasten in te vorderen bij wege van parate executie; terwijl daaraan kennelijk het nader gexolg moet zijn, dat (Ie kwestie, die uit dien aanslag en executie is ontstaan (als zijnde de regterlijke magt tot de kennisneming daarvan onbevoegd) moet worden gebracht voor de administratieve magt, die daartoe is aangewezen.

Wanneer men echter belastingen heft zonder dat daartoe het recht bestaat dan moet men niet meenen daarvoor bij het Hooggeregtshof steun te vinden.

Burgemeesteren der stad Amsterdam, hebben sedert A pril 1814 een behoorlijk gepatenteerd stalhouder gedwongen tot het betalen van een retributie of belasting van stadswege, op het houden van publieke danspartijen ten voordeelo van den schouwburg en de armen. Zij meenden hiertoe gerechtigd te zijn krachtens een Pransche wet van 7 Primaire an V o. a. aangaande de stedelijke belastingen op publieke vermakelijkheden, welke wet echter volgens den stalhouder, eischer tot terugvordering van hetgeen door hem onverschuldigd betaald is, niet executoir zoude verklaard zijn voor deze dejiartementen en evenmin in de stad A. zoude zijn gepubliceerd. 11e rechtbank vindt (uitspraak van 4 November 1817) geen behoorlijken grondslag voor de invordering door de burgemeesteren van (leze belasting en geeft, overwegende dat een iegelijk het regt heeft om terug te vorderen hetgeen hij onverschuldigd betaald mocht hebben, aan den stalhouder de reeds betaalde f 1295 terug.

Burgemeesteren van A. trachten nu voor het Hof hun wil door te zetten. De poging hoeft geen goed gevolg, want dit hooge college doet bij arrest van 21 Maart 1819, (1e. Civiele Kamer) het appél te niet en gelast dat het vonnis van de Regtbank van eersten aanleg te A. van 4 November 1817 volkomen effect zal sortecren en veroordeelt de appellanten in de kosten alsmede in de boete van appél. ’sHofs overwegingen luiden:

dat de gelden waarvan de teruggave gevorderd werdt door den geïntimeerde zijn betaald en door appellanten ontvangen als bepaalde regten op alle publieke vermakelijkbeden en dat gevoegelijk bier aan geene verpligting, uit een verbintenis voortspruitende, waarbij de geïntimeerde do voldoening dezer penningen vrijwillig op zich beeft genomen kan worden gedagt ;

dat er geene wet bestaat waarbij tot het geven van publieke bals on danspartijen, aan de plaatselijke besturen wordt vrijgelaten het verleenen van verlof of consent veel minder dan nog om dit verlof of consent aan de betaling van eene zekere summa te accrochoeren ;

358

dat de appellanten de teruggevorderde gelden dus indebite van lien gei ntinieerde hebben ontvangen, en zich daardoor quasi ex contrac-tu verbonden tot teruggave van dezelve.

* *

*

Het Hooggerechtshof was ook nog in de gelegenheid te doen kennen dat de rechter zich had te onthouden, wanneer een ander college uitdrukkelijk tot oordeelen hevoegd was verklaard. Het Hof van Rekening in zake het beheer der Domeinen had bij het sluiten van de rekeningen over de jaren 1808—1810 van een zekeren d. W. rentmeester der Domeinen van S. R. en N. geconstateerd, dat deze aan het Domein verschuldigd was een bedrag van 9300 guldens, 9 stuivers en '9’/^ penning. Het College van President, Raden en Rekenmeesteren der Domeinen had de bezwaren van den — toen reeds gewezen — rentmeester beoordeeld en bij res dutie van 3 November 1814 verstaan, dat de sloten der zelvere rekeningen zouden onveranderd worden gelaten zoo als zij waren gestelt. Van het vragen van revisie dezer resolutie — de weg naar een Commissie uit den Raad van Staten stond nog open — was geen gebruik gemaakt en dus meende het College van President, Raden en Rekenmeesteren teegen den gewezen rentmeester volgens de oude en de thans vigeerende wetten te mogen procedeeren hij wege van dwangbevel tot oplevering van het gemelde saldo. Zij gaan op 2 April 1816 hiertoe over. De Regtbank van eersten aanleg te R., Provintie Holland Zuider kwartier, door den gewezen rentmeester in de zaak gekend, heeft tegen de contrainte geen bezwaar. Als appellant bij het Hof voert de gewezen ambtenaar echter tegen dit vonnis van 26 Maart 1817 aan, dat het met een opslag van een oog blijken konde, dat men de somma, waarvan men executeerde, niet te vorderen had. Zijn ])rocureur voegt er aan toe:

dat men zich ton uitersto heeft geabneoerd, wanneer men meent, en beeil vastgehouden dat de appellant zich ten aanzien van zijn rekening en het onderstel posten daarop gebracht aan de .lucticature van zijn Partij zonde hebben gesubinitteerd alzoo dit niet alleen onbestaanbaar weezen en teegen het gezond verstand inloopen zoude, maai' ook hetzelve in facto is onwaar.

Het mocht niet baten. Het arrest (1) van 19 November 1817 lo. Civiele Kamer, is het met de uitspraak van de rechtbank eens. De overwegingen luiden;

dat de executie tegen reliqualaire comptabelen al is derzeher achterwegen herkomstig van eenig beheer onder eene voiige Wetgeving gehouden behoort te worden gedirigeerd volgens de

(1) Va.n Hamelsveld. Verzameling van gewijsden, 1830, biz. 319.

359

l’pgtsvomicn beslaande fen tijde dat de execnli(! werd! ondernomen, en over zulks in het onderhavig geval hij dwangbevel en zonder dal het beklag over royement, loquaturs en andere a postillen op der Comptabelen rekening gesteld, die executie kunnen schorsen ;

dat zoodanig beklag geen object van Ordinaris justitie oplevert, maar de indiening en beslissing van hetzelve bij het quot;17 artikel der instructie van het Kollegie van President, Raden en Rekenmeesteren der domeinen van den 9 Augustus 1814 voor zooveel de aan dat Kollegie rekenplichtige ambtenaren betreft wordt geregeld.

* nbsp;nbsp;*

*

Een merkwaardig arrest is, dat gewezen over de bevoegdheid van het centraal gezag waar het geldt kerkelijke goederen. De voormalige Koning van Holland, bodewijk Napoleon, had bij besluit van 14 Maart 1809, nb 8 gelast over te gaan tot de verdeeling der kerkelijke goederen te D. tusschen de Hervormde gemeente en de Roomsch Katholieke gemeente naar evenredigheid der zielen. Toen de Roomsch Katholieke gemeente een eisch instelde, dat zij door de tegenpartij in het bezit zou gesteld worden van zoodanig gedeelte der goederen als haar bij voormeld Koninklijk Besluit zou zijn toegekend, zag zij haar eisch door de rechtbank van eersten aanleg te .Amsterdam van 24 Februari 1820 ontzegd. De rechtbank achtte het Koninklijk Besluit onwettig.

Nu volgde oj) het appél dier gemeente het arrest van 25 Juli 1821, 1e. Civiele Kamer:

0. dat ten processe opposite sustonuon zijn gevoeld, omtrent de bevoegdheid van Koniiig T.odewijk tot het gelasten eener verdeeling iler voorz kerkelijke goederen, mitsgaders of dezelve daarmede, al dan niet zijne macht ware te buiten gegaan ;

0. dat het gerezen dilferent alzoo directelijk medebrengt een onderzoek over dc bevoegdheid of onbevoegdheid des voormaligen Konings tot het nemen van het onderhavig besluit en het al of niet overschrijden van deszelfs magt ;

0. dat de beslissing van het tusschen partijen bestaande verschil gevoegelijk in zich bevat, ceno dadelijke beoordeeling der besluiten van de Hoogste magt;

0. dat dergelijke beoordeeling bij de vigoerende wet aan de cognitie der Reglers is onttrokken ;

O. dat de Regterlijko autoriteit mitsdien is onbevoegd om hel verschil tusschen partijen gerezen bij derzelver uitspraak te termineeren.

Roet te niet het appél, mitgadors het vonnis van de Regtbank van eersten aanleg te A. van 24 Februari 1820, geregistreerd enz. waarvan is geappelleerd.

Verklaart voorts le zijn incompetent om in deze zaak tusschen partijen uitspraak te doen; renvoyeert dezelve daar en waar het behoort en condemneert de appellanten in de kosten en boete van appel.

* nbsp;nbsp;*

*

360

Eindelijk een geval, waarin een conflict is opgeworpen.

Als voorbeeld zij gewezen op liet arrest van 27 November 1822, le Civiele Kamer. Onder de contribnalen van bet Heemraadschap Mark en Dintel, behoorde ook zekere graaf M. de W., die als eigenaar van eenige landerijen weigerde om voor een gedeelte zijner onroerende goederen onder Princenhage den omslag van f 1 per gemet te voldoen. De penningmeester van het Heemraadschap legde toen arrest onder de huurders der gronden wegens de facit of huur aan de W. competeerende. Een dier huurders, zekere .1. It, verklaarde zich opposant en dagvaardde den Penningmeester van het Heemraadschap voor de rechtbank van eersten aanleg te Breda, in welk geding de heer de W. als principale debiteur intervenieerde.

De rechtbank verklaarde zich onbevoegd om in de zaak recht te spreken, waarop in appèl werd gekomen hij het Hooggerechtshof. Maar de zaak was ter oore gekomen van den Referendaris der eerste klasse, belast met de provisioneele waarneming der function van gouverneur van Noord-Brabant en deze voert het advies aan van Gedeputeerde Staten, ziet hot Koninklijk Besluit van den 16en Juli 1820 ÇSibl. u“. 16) alsmede het Koninklijk Besluit van 5 October 1822 (SM. n‘’. 14), let op art. 165 der Grondwet en op de wet van 16 Juni 1816 (Sthl. n°. 27) en verklaart, dat het administratief gezag in de zaak hangende voor het Hooggerechtshof te ’s-Gravenhage tusschen den graaf M. de W., wonende te Breda als appellant en het Heemraadschap van Mark en Dintel in de persoon van deszelfs penningmeester als geïntimeerde tusschen beide treedt en beweert dat de kennisneming daarvan, niet aan de Regtbank en Hove kan toekomen.

Een afschrift dezes, zal, bij geleidende missive, onder toezending der missive van het Ileemraadschap van Mark en Dintel met de daarbij gevoegde bijlagen, worden gedepecheerd aan den heer Minister van Justitie, en zal gelijk afschrift, mede bij geleidende missives gezonden worden aan den heer Eersten [’resident van het Hooggerechtshof te ’s-Gravenhage en aan den heer Procureur-Generaal bij hetzelve fungeeren de zullende eindelijk een afschrift dezes worden gezonden aan het Heemraadschap van Mark en Dintel tot informatie en naricht.

De brieven bereikten hun bestemming, 27 November 1822 wijst de le Civiele Kamer het navolgend arrest:

Het Hof enz. ;

Geboord het gedane requisitoir van den eersten Advocaat-Generaal de B., namens den Procureur Generaal, vorderende daartoe dat bet Hof de processale stukken in de zaak voor dezen Hove aanhangig tusschen I. R. en G. C. G. G. van M., appellanten, contra C. DE B. in qualiteit als Penningmeester

361

van liet Ileemraadscliap van Mark en Dintel, geïntimeerde, welk proces blijkbaar door den fungeerenden Gouverneur van Noord-llraband in zijn genomen besluit dd. 21 dezer lopende maand no. 1, aan hem Procureur-Generaal ontuiddelijk zal ter hand stellen ;

dat mits het Hof zich zal onthouden om van het voorz. twistgeding kennis te nomen, totdat Zijne Majesteit de Koning ten aanzien der verklaarde tusschenkomst van den gemelden fungeerenden Gouverneur zal hebben beslist — en eindelijk dat aan hem Procureur-Generaal van dit requisitoir zal worden verleend acte.

Verleent aan dcnzelven acte van zijn gedaan tlequisitoir on stelt de processale stukken in handen van het Openbaar Ministerie, ten einde daar van het noodige gebruik te maken en met zoodanig verder gevolg als waartoe het voorz. Requisitoir tendeert.

C. W. DE Vries.

Tbeinis, LXXVIII (1917), 3e sl.

Mr. L. Carsten. Maatregelen ter handhaving onzer onzijdigheid in den huidigen oorlog. — Academisch proefschrift. — Leiden.

De mensch went aan alles En zoo gaat het groote gebeuren van dezen tijd in den gang der dagelijksche dingen aan ons voorbij, zonder vaak eenigen scherpen indruk achter te laten. Wij lezen, als wij nog lezen, van gebeurtenissen, die te voren ieder voor zich, door hunne afschuwelijkheid onze innigste gevoelens geroerd zouden hebben; wij spreken, als wij er nog over spreken, niet over dat gruwelijk grootsche,'wat daar over onze grenzen gebeurt, maar eerder over de kleine zorgen van het dagelijksche leven, de zorg voor het dagelijksch brood, den dagelijkschen arbeid, groot weliswaar en gewichtig voor ieder onzer in eigen kring, maar klein toch weer en onbeduidend, bij wat daar ginds geschiedt.

Wie evenwel zich losmaakt van het alledaagsche en zijn aandacht bepaalt op deze dingen van meer algemeen belang, vindt zich in zijne moeite beloond door de nieuwe gezichtspunten, die zich voor hem opdoen, de onbetreden zijpaden zijner wetenschap, die hij zich genoodzaakt ziet in te slaan. Practische en theoretische wetenschappen, beide vinden hunne voordeelen hier. De medicus ziet gansch nieuwe therapieën ontstaan, die ook in vrediger tijden het menschdom ten zegen zullen zijn; de psycholoog tracht met zijn jonge wetenschap de problemen op te lossen die deze tijd ons stelt; de litterator ziet uit de slang en het argot der loopgraven, uit de samenvoeging van welhaast alle rassen der aarde, nieuwe taalvormen ontstaan, wel geen monumenta aere perenniora, maar toch voor de beschavingsgeschiedenis van niet geringe beteekenis.

Zoo de jurist.

Schijnt het op het eerste gezicht, of juist deze wetenschap, voor zooverre zij zich niet bepaalt tot één volksgemeenschap, maar meerdere eenheden gelijkelijk wil omvatten, ten doode is opgeschreven, nu macht boven recht gaat, althans ein jeder sich selber Richter sein will und Rächer seines Gesetzes ; voor wie het geloof in de continuïteit van het recht nog niet heeft verloren, staat het vast, dat tijdelijke verdwazing gestelde normen wel kan vertreden, niet verdringen. Daarom is het goed, ook nu en in dezen tijd na te gaan, waar en hoe zich dat recht der gemeenschap is blijven uiten.

363

Het proefschrift, waarvan de titel hierboven is vermeld, bedoelt dit te doen voor een nauwkeurig omschreven gebied.

Het oogmerk van den schrijver is na te gaan, welke maatregelen onze positie van veilig eiland in ’t midden der ontroerde wereldzee noodig maakte en die, elk voor zich, in ’t kort te beschrijven. Op alleszins lofwaardige, immers beknopte en duidelijke, wijze, heeft de schrijver zijn zelfgekozen taak volbracht. En indien wellicht niet overal de gewenschte volledigheid verkregen mocht zijn; wie Mars en Themis terzelfder tijd moet dienen, voelt aan den lijve de waarheid van het woord, dat niemand twee heeren kan dienen, en moeilijk zal het hem bij tijden vallen, aan de eischen der hoogepriesters van beide godheden gelijkelijk recht te doen wedervaren.

De schrijver heeft de door hem behandelde stof in twee deelen gesplitst. Het eerste behandelt de maatregelen tot handhaving der onzijdigheid, afgezien van de interneering; het tweede de interneering. Deze scheiding lijkt mij volkomen juist. Niet slechts omdat, gelijk ik beneden hoop aan te toonen, het instituut der interneering van eene zoodanige belangrijkheid is, dat het een eigen hoofdstuk volkomen waard is, maar ook omdat, naar het mij voorkomt, tusschen de beide groepen een essentieel verschil is aan te toonen.

De eerste groep toch, door den schrijver behandeld in de zes laatste paragraphen van het eerste hoofdstuk, omvat die maatregelen, welke handhaving der onzijdigheid benogen, door wering van invloeden van buiten. Dit is de strekking, zoowel van de verschillende bepalingen der onzijdigheids-proclamatie, als van het verbod van luchtvaart en van het gebruik van draadlooze telegrafie; evengoed als van het bepaalde omtrent de al of niet toelating van schepen, het leggen van mijnen, het blusschen der vuren en het wegnemen der betonning.

De tweede groep daarentegen, gevormd door het instituut der interneering, beoogt de handhaving der onzijdigheid door onschadelijkmaking van die invloeden van buiten, welke bereids niet meer geweerd kunneti worden. Om een medisch beeld te gebruiken, zou men de eerste groep kunnen vergelijken met het serum, waarmede diegene zich laat inspuiten, die naar een door ziekte geteisterd gebied vertrekt ; de tweede daarentegen met de geneesmiddelen, welke aangewend worden, om den patiënt, die door de ziekte is aangetast, te genezen.

De eerste groep geeft uitteraard niet tot groote besprekingen aanleiding. Ónder nauwkeurige aanwijzing zijner bronnen gaat de schrijver na, wanneer en op welke wijze de verschillende, hierboven opgesomde maatregelen door de Regeering genomen zijn, in hoeverre zij hun grond vinden in volkenrechtelijke bepalingen, in hoeverre ook zij, als bij de toelating

364

van schepen en het verbod van luchtvaart, over het bij volkenrechtelijke overeenkomst bepaalde heenreiken.

De inhoud van het tweede hoofdstuk is, ik zeide het boven reeds, eene afzonderlijke behandeling ten volle waard. Niet slechts omdat het zich, m. i., in aard en wezen onderscheidt van de eerstbesproken maatregelen, maar ook omdat, door den loop der omstandigheden, wel geen maatregel onze Regeering voor zoodanige problemen heeft gesteld, zoozeer de uitwerking der algemeene voorschriften tot in de uiterste finesses heeft gevorderd. En dit moest geschieden, zonder dat de geschiedenis veel ruggesteun gaf. De volkenrechtelijke bepalingen, de interneering betreffende, zijn al niet veel jonger als de meeste bepalingen van oorlogsrecht, zooals die in tractaten en verdragen zijn neergelegd; maar het instituut zelve is ternauwernood de kinderschoenen ontwassen.

Kan men van den oorlog zeggen, dat hij zoo oud is als het menschelijk geslacht; het middel om een deel der vijandelijke strijdkrachten onschadelijk te maken, anders dan door den dood of gevangenneming, is van betrekkelijk jongen datum.

Het zoude meer ruimte vorderen, als voor eene boekbespreking in dit tijdschrift gevraagd mag worden, de wording en de werking van het instituut hier na te gaan, aan de hand van ’sheeren Carsten’s proefschrift, hoe verleidelijk dit zijn moge ; wellicht ook biedt zich later gelegenheid, dit onderwerp zelfstandig en meer in ’t bijzonder te behandelen, waarbij dan tevens het hier te berde gebrachte kan worden besproken. Hier worde volstaan met de mededeeling, dat de schrijver er op wijst, hoe de praktijk talrijke leemten in het ius constitutum heeft aangetoond, welke te zijner tijd aanvulling zullen behoeven, bij het ontwerpen van hoedanige aanvullings-bepalingen ongetwijfeld profijt zal kunnen worden getrokken van de hier te lande opgedane ervaringen.

Ik meen hiermede de bespreking van het proefschrift van Mr. Carsten te kunnen besluiten.

Een jaar ging voorbij sinds de schrijver zijn tweede doctoraat verwierf. De omstandigheden, die de keuze van zijn onderwerp bepaalden, zijn niet gewijzigd, nog steeds is de regeering verplicht onze onzijdigheid te handhaven met alle hare ten dienste staande middelen. Dat ook buitenstaanders een inzicht kunnen krijgen in de moeilijkheden, die deze taak met zich brengt, is niet een van de minste verdiensten van dit geschrift.

Mr. B. D. H. Tellegen Azn.

M. VAN Blekkom, De ontwikkeling van de politie-rechtepraak in Ivederlandsch-Indi'é. — Acad, proefschrift. — Leiden, J 916.

De verdienste van dit proefschrift ligt naar mijn meening in de behandeling van de hervorming der politierechtspraak op Java en Madoera in 1914, die nu nog slechts voor een klein deel van dat gebied in toepassing werd gebracht, en in de mededeelingen betreffende de regeling dezer rechtspraak in de Straits-Settlements en Britsch-Indië, welke op menig punt ons tot leering en navolging kan strekken.

Eerst met de invoering van de nieuwe wetgeving in 1848 kan men van een politierechtspraak over de inlandsche en met haar gelijkgestelde bevolking op Java en Madoera spreken. Vóór die gebeurtenis vond er enkel een administratieve afdoening plaats geheel builen het reglement op de administratie der politie enz. van 1819 om. Wel kwam er groote wijziging in 1848, maar de administratieve ambtenaren behielden toch nog de macht tot een eenigermate getemperde arbitraire rechtspraak. In 1870 ontstond verbetering in dien toestand; de politierechter zag zich bij de berechting aan wettelijke strafnormen gebonden. Toen werd eindelijk in de wetgeving rekening gehouden met het voorschrift van het regeeringsreglement, dat niemand tot straf mag worden vervolgd of daartoe veroordeeld dan in de gevallen bij alge-meene verordening voorzien. Aan deze rechtspraak, die zoo diep ingrijpt in het maatschappelijk leven der niet-europeesche bevolking, bleven evenwel vele gebreken kleven. Niet-rechtskundige ambtenaren van het binnenlandsch bestuur werden met deze rechtspraak belast, die daarbij met zoo goed als geen processueele voorschriften te maken hadden, welke waarborgen bevatten tegen rechterlijke willekeur bij het onderzoek, terwijl verder regels omtrent het bewijs ontbraken, motiveering van vonnissen niet was voorgeschreven, regeling der te nemen beslissingen niet bestond en hoogere voorziening bij een rechtskundig college geheel was uitgesloten. De meest noodige zaken bleven derhalve bij deze rechtspleging ongeregeld. De groote tegenstelling in waarborgen ten aanzien van den persoon van den rechtsprekenden ambtenaar en van de processueele behandeling, die er bestond tusschen deze berechting van kleine strafzaken van inlanders en van vreemde oosterlingen eenerzijds en die van soortgelijke zaken van Europeanen, welke laatste berechting inderdaad met alle normale justitieele

366

waarborgen omkleed was, anderzijds, verwekte groote ontevredenheid vooral en vooreerst bij de chineezen, die de politierol aanvoerden als een van de grootste grieven tegen hun rechtstoestand, en later ook bij de inlanders, die zich bij de Europeanen in deze aangelegenheid zeer voelden ten achter gesteld. Het jaar 1914 bracht de door velen vurig begeerde hervorming. Het meest interessante bij de nieuwe regeling is wel vooreerst het breken met het dualisme in de politierechtspraak door de bepaling, dat alle bevolkingsgroepen voor denzelfden rechtskundigen alleen rechtsprekenden ambtenaar zouden terechtstaan ter zake van politieovertre-dingen, en, dat deze rechtsgeleerde rechter, die dus ook strafzaken van Europeanen te berechten krijgt, bijgestaan zoude worden door een inlandsch ambtenaar, belast met griffiers- en andere werkzaamheden, met den titel fiscaal-griffier. Regels van formeel recht werden verder daarbij gegeven, de negatief-wettelijke bewijsteer aanvaard en andere bestaande leemten aangevuld. Wat de bewijsteer betreft, is het opvallend, dat uit het ontwerp tot vaststelling van een wetboek van strafvordering voor het rijk in Europa van de staatscommissie van 1910 de artt. 331—337 in de artt. 46—52 van het landgerechtreglement zijn overgenomen. Daarom opvallend, omdat het indisch recht hier, in afwijking van het dienaangaande in het regeeringsreglement bepaalde, vooruitloopt op het vermoedelijke moederlandsche recht van een wellicht verre toekomst.

Het in hoofde dezes vermelde proefschrift behandelt op duidelijke wijze de boven aangestiple leemten in de regeling der politierol, de wordingsgeschiedenis van het landgerechtreglement en de daarmede verband houdende regelingen en bespreekt de aangebrachte verbeteringen uitvoerig. Over de politierechtspraak op de buitenbezittingen vindt men betrekkelijk niet veel in dezen arbeid.

De vrees bij de totstandkoming van de nieuwe inrichting voor Java en Madoera uitgesproken, dat er niet voldoende rechterlijke ambtenaren zouden gevonden worden, die het ambt van landrechter, die enkel overtredingszaken heeft te berechten, zouden begeeren, daar het bekleeden van deze betrekking de kans op promotie vrijwel zoude afsnijden, schijnt niet ijdel te zijn geweest. Bovendien zijn er geen rechterlijke ambtenaren genoeg om de kleine vijftig te creëeren landrechtersplaatsen te bezetten. Nu was juist de opdracht van de politierechtspraak aan rechtskundige ambtenaren als een groote verbetering beschouwd. Bij de behandeling der laatste indische begrooting heeft de Tweede Kamer m. i. terecht ingezien, dat de Indische Regeering, na eenmaal deze richting te zijn ingeslagen, niet meer terug kan. De instelling der landgerechten moet verder uitgebreid worden, zoodat er wel

367

niet anders overblijft, dan gebruik te maken van de bepaling, die toestaat dat, waar de plaatselijke omstandigheden daartoe nopen, de functie van landrechter aan een niet rechtskundig ambtenaar kan worden opgedragen. Maar dan krijgt men deze merkwaardigheid, dat ook de europeanen, die onder de oude regeling door rechterlijke ambtenaren ter zake van politieovertredingen werden gevonnist, in de toekomst op tal van plaatsen voor administratieve ambtenaren zullen terecht staan.

In het proefschrift ontdekte ik hier en daar kleine onnauwkeurigheden, bijv, de op blz 193 genoemde artt. 52—58 van het landgerechtreglement moeten zijn de artt. 46—52, de naam van den tegenwoordigen Minister van Justitie werd nergens juist geschreven, en dergelijke kleinigheden meer. Het geschrift van den heer Van Blerkom laat zich aangenaam lezen, het bevat een heldere bewerking van de stof.