THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Mrs L. de Hartog, A. R. Arntzenius, H. Zillesen, D. Simons S. J. M. van Geuns, C. 0. Segers, J. Ph. Suyling

NEGEN EN ZEVENTIGSTE DEEL

□ 1918 □

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE

1918

MEDEARBEIDERS

Bladz.

lVe^, Hecht en Hechter, door Mr. G. J. van Brakel, substituut-griffier bij het Kantongerecht, te Amsterdam.......1

Overeenkomsten tot regeling van openbare belangen, door Mr. S.

SuBENGA, griffier der Provinciale Staten, te Groningen ., . . 32

Onmiddellijke voorgeleiding vóór den rechter en de mrechterlijke bevelen tot handhaving der openbare orde», door Mr. S. J. M. VAN Geuns, advocaat-generaal bij het Gerechtshof, te Amsterdam ....................54

Opmerkingen over de Huurcommissiewet, door Mr. J. G. Frede-RiKs, lid der Huurcommissie, te Deventer (Eerste gedeelte) 81 (Tweede gedeelte) 162

Ontvolking, door Mr. .1. A. Levy, advocaat, te Amsterdam. . . 147

Eenige beschotiwingen over het recht van beklemming naar aanleiding van een recent vonnis, door Mr. R. P. Gleveringa Pzn, advocaat-procureur, te Middelburg

De maritale macht, door Mr. J. A. Levy, advocaat, te Amsterdam. 219

Een vraag betre/jende overmacht naar aanleiding van een recent arrest, door

liet iiHechtsgezag/i van Mr. H. Krabbe, door Jhr. Mr. D. G.

Rengers Hora Siccama, Hoogleeraar, te Utrecht

Adolf Lassen ■)•, door Mr. Gerbert Scholten, te Noordwijk a. Zee 302

Eene herboren theorie, door Mr. J. A. Levy, advocaat, te Amsterdam

liet Hechtskarakter der Indische weeskamers door Mi’. A. A. de Vries, oud-Administrateur bij het Ministerie van Koloniën, te ’s-Gravenhage

Lijkverbranding, door Mr. B. D. 11. Telleoen Azn, hoofd- , ambtenaar ter Provinciale griffie, te Groningen

Bladz.

Wie zijn de genotsgerechtigden op de aan de gemeente of afdeeling eener gemeente toebedeelde markgronden en aan welke regelen zijn deze bij de uitoefening van hun recht gebonden? door Mr. A. VAN DoORNiNCK, ambtenaar ter Provinciale griffie, te Leeuwarden...................460

Pandrecht op onlichamelijke roerende zaken, door Mr. G. Wtte-WAALL, lid van het Gerechtshof, te Arnhem.......472

Inleiding tot de philosophie der samenleving, door He). Mr. Clara WlCHMAN, — Haarlem, Erven F. IloiiN, 1917 ; — beoordeeld door Mr. Anne Anema, Itoogleoraar aan de Vrije Universiteit, te Amsterdam...................92

Neutralileitsrecht te land, academisch proefschrift, door Mr. J. WiJNVELDT, — Utrecht 1909; — beoordeeld door Mr. J. DE Louter, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht, te Hilversum....................105

De zakelijke werking der ontbindende voorwaarde naar ons Burgerlik Wetboek, door A. C. G. van Proosdij, — Vrije Universiteit te Amsterdam, 1917; —beoordeeld door Mr. J. Pu. SuYi.iNG, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit, te Utrecht . . 105

Bijdrage tot de Leer van het voorwaardelijk opzet, proefschrift van Pii. S. Frenkel, — Utrecht, 1917; — beoordeeld door Mr. L. Cu. Besier, Advocaat-Generaal bij den Hoogen Raad der Nederlanden, te ’s-Gravenhage. ... nbsp;nbsp;nbsp;......HO

Stellingen en uitgewerkle opmerkingen ter verkrijging van den graad van doctor in de Bechtswetenschap aan de Bijks-Universiteit te Leiden, door J. C. Baud; — beoordeeld door Mr. A. R. Arntzenius, griflier van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, te ’s-Gravenhage...........122

Doelmatigheid in rechtswetenschap en rechtspleging. — Rede bij de aanvaarding van bet hoogleeraarschap aan de Rijks-Universiteit te Utrecht, uitgesproken op 10 October 1917 door Mr. C. W. Star Busmann, — Haarlem, De Erven F. BoiiN, 1917; — beoordeeld door C. S............123

Verslag van de buitengewone gemeenschappelijke vergadering van leden en genoodigden van den Nederlandschen Bond tot Kinderbescherming en den Centraalbond van Christelijk Phi-lantropische inrichtingen in Nederland, gehouden te Utrecht

Vl

Bladz.

op 16 Juni 1917, ter bespreking van het onderwerp Nazorg (aftercare). Inleiders, Mr. H. C. Dresselhuus, lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, en Ds. A. W. VooRS, Directeur der Martha-Stichting te Alphen aan den Rijn; — aangekondigd door G. S...............139

De Minister-President, door E. van Raalte, — Proefschrift, verdedigd te Leiden 1917; — beoordeeld door Mr. A. R. Arnt-ZENius, griffier van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, te ’s-Gravenhage..................248

R. D. Kollewijn, liet beginsel der openbare orde in het internationaal privaatrecht, — Proefschrift, verdedigd te Amsterdam 1917 ; — beoordeeld door Mr. J. Kosters, Raadsheer in den Hoogen Raad, te ’s-Gravenhage............255

Mr. W. A. G. VAN Dam, Vrachlrecht der Dijnvaart, — Rotterdam, D. Brouwer amp;nbsp;Zonen; — beoordeeld door Mr. K. A. Rombach, advocaat-procureur en dispacheur, te Rotterdam. . 261

Dijksopvoedingsgestichten ; meer in het bijzonder dat voor meisjes en de resultaten daar verkregen, — Proefschrift, verdedigd te Utrecht 1918, door Mejulfrouw S. J. Meijers; — beoordeeld door Mr. H. de Bie, rechter in de Arr.-Rechtbank, te Rotterdam .....................263

Advocatenblad, tevens orgaan der Nederlandsche Advocaten-Vereeniging, — Boekh. vh. Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage; — aangekondigd door C. S...........268

nPénétration pacifiquen in China. Proefschrift van J. A. Neder-BRAGT ; — beoordeeld door F. M. Knobel, Lid der Tweede Kamer der Staten-Generaal, te Rijswijk.........355

Het prijsrecht tegenover neutralen in den wereldoorlog van i9i4 en volgende jaren. Proefschrift van Mr. J. H. W. Verzijl, — ’s Gravenhage Maart 1917, Mart. Nijhoff; — beoordeeld door Mr. J. DE Louter, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht, te Hilversum................365

Kritische uiteenzetting van de thans in de strafrechts-weten-schap gehuldigde opvattingen omtrent de vraag, of hel bewustzijn der onrechtmatigheid enz. gevorderd moet worden en gevorderd wordt als bestanddeel van straf baar opzet, — Proefschrift van P. M. Trapman, — Utrecht, 1917; — beoordeeld

VII

niadz.

door Mr. L. Gii. Besieh, Advocaat-Generaal bij den Iloogen Raad, te ’s-Gravenhage...............373

liegeeringskinderen, Proefschrift van W. P. G. Knuttel, — ’s-Gravenhage, Martinus NlJHOFF, 1918; — beoordeeld door Mr. A. DE Graaf, voorzitter van den Voogdij-raad, te Ulrecht . . . 377

Der Dedanke der internationalen Organisation in seiner Ert-rvicklung 1300-1800, von Br. Jacob ter Meulen, — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1917; — beoordeeld door -[- Mr. W. n. DE Beaufort, oud-minister van Buitenlandsche Zaken, lid der Tweede Kamer, te Leusden..........391

De vnorloopige koopacte, Proefschrift van G. RuïS, — Utrecht, G. .1. A. Ruvs, 1918; — beoordeeld door G. S.......399

Huwelijksgoederen en Erfrecht, Handleiding bij studie en praktijk door J. G. Kla ASSEN, hypotheekbewaarder en candidaat-notaris, — Arnhem, S. Gouda Quint,— 3de geheel bijgewerkte druk ; — besproken door G. S................403

Herdrukken 1877—1917, door Mr. G. Wttewaall, lid van het gerechtshof te Arnhem, — Arnhem, S. Gouda Quint ; — besproken door G. S.................403

De ontwikkeling der theoretische economie. Bede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van Hoogleeraar aan de Neder-landsche Handels hoogeschool te Rotterdam op 14 Juni 1918 door Mr. F. DE Vries, — Haarlem, De Erven F. BoiiN ; — besproken door G. S................405

Het kiesrecht in de constitutioneele 'monarchie onderzocht in het , bijzonder naar aanleiding van het stemplichtvraagstuk, door Mr. Jaap van Gelderen ; — J. B. Wouters, Groningen—Den Haag 1917; — beoordeeld door Jhr. Mr D. J. DE Geer, lid van de Tweede Kamer en van Ged. Staten van Z.-ll., te ’s-Gravenhage 493

De Ministerraad in het Neder landsche Staatsrecht, door H. DoovE-WEERD HzN, — Proefschrift Vrije Universiteit 1917; — beoordeeld door Jhr. Mr. B. G. DE Savornin Lohman, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit, te Utrecht.............504

Onteigening in het belang der huisvesting. — Rapport uitgebracht door eene commissie bestaande uit do H.H. Mr. W. Kruseman, Mr. W. A. van Woudenberg Hamstra, Mr. G.

VIII

Bladz.

Brouwer Jzn., W. van der Tak c. i., I. A. Faber c. i., W. C. Deenik ZzN en Mr. E. H. P. Roosenboom, — Uitgave van den Amsterdamsche Woningraad, Amsterdam 1917; — beoordeeld door Mr. Ph. Kleintjes, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit, te Groningen....................514

Neutraliteit der Overheid in de Nederlandsche Koloniën jegens Godsdienstzaken, door Jhr. Mr. W. A. Alting von Geusau,— Haarlem, H. U. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zn, 1917; — beoordeeld door Mr. D. P. D. Fabius, boogleoraar aan de Vrije Universiteit, raadsheer-plaatsvervanger in bet Gerechtshof, te Amsterdam . 517

De rechterlijke organisatie van Zeeland in de Middeleeuwen, door Dr. J. H. GosSES, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Groningen; — beoordeeld door Mr.SEERPGRATAMA, Raadsheer in den Hoogen Raad, te ’s-Gravenhage.........523

Kinderrecht en Kinderzorg in de laatste honderd jaren, — Academisch proefschrift van P. A. van Toorenberg, — Leiden 1918; — beoordeeld door Mr. J. A. A. Bosc.n, Raadsheer in den Hoogen Raad, te ’s-Gravenhage..........534

Lenigheid en strakheid in de wetgeving. Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van hoogleeraar aan de Nederlandsche Handels-hoogeschool te Rotterdam op Dinsdag 24 September 1918 door Mr. Dr. H. R. Ribbius, •— Haarlem, H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zn, 1918; — aangekondigd door C. S. • 541

THEMIS

lAXIXste deel — EERSTE STUK

{Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet IQi?, art. I.^.)

Reellt, Wet en Beeilter

DOOR

Mr. G. J. VAN BRAKEL,

Substituut-Griffier bij het Kantongerecht te Amsterdam.

Es soll ein objectiv richtiges Urteil sein und kein subjectiv freies Befinden.

Stammler.

Niemand minder dan Prof. Hamaker heeft indertijd over deze onderwerpen belangrijke verhandelingen geschreven (1) ; toch is het niet overbodig deze materie nog eens ter sprake te brengen : niet slechts in het buitenland is sindsdien veel geschreven, wat hierop betrek? king heeft, ook in Nederland is zulks het geval, laatstelijk o. a. door Prof. Scholten in zijn inhoudsrijke brochure „Recht en Levensbeschouwing” (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;H. J. Hamaker, Verspreide Geschriften, VII, blz. quot;199 v. (Weekbl. Not. en Reg., nos. 1425—1428); VII, blz. 231 v. (Rechtsgel. Mag. 1909, blz. 1 v., 245 v.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;P. Schölten, Recht en Levensbeschouwing, 1915 (tijdschrift Synthese II, 1).

Themis, LXXIX (1918), le st.

Intusschen is het, alvorens op de beschouwingen van den Amsterdamschen hoogleeraar nader in te gaan, ge-wenscht, te doen vaststaan, wat hier onder recht, wet en rechter verstaan wordt ;-geven de twee laatste begrippen weinig moeilijkheid, met het woord „recht” is het anders : zelfs, indien wij — om niet te uitvoerig te worden — ook dit begrip beperken tot het privaatrecht, daar recht in zoovele beteekenissen gebruikt wordt. Derhalve lijkt het ons ge wenscht — in overeenstemming met GÉN Y (1) — als uitgangspunt te nemen het begrip : rechtsregel ; ons positief rechtelijk onderwerp wijst daarop trouwens ook (2).

Dit voor oogen houdende, meenen wij het best te doen ons te bepalen tot de omschrijvingen, die in de nieuwere leerboeken van het Nederlandsch Burgerlijk Recht worden aangetroffeu.

In Asser’s leerboek vinden wij de volgende omschrijving : „Recht is de regeling der maatschappelijke samen-„leving ; (recht is) dat geheel van menschelijkegedragingen, „waaraan zij, voor wie zij gelden, onvoorwaardelijk onder-„worpen zijn” (3), terwijl Land de volgende definitie geeft : „Ouder recht verstaan wij het geheel der regelen,

(tl F. Gény, Science et technique en droit privé positif, I, 1914; II, 1915.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wij trachten dus te blijven op het terrein der z.g algemeene rechtsleer (vgl. H. Kiiaube, Rechtsgel. Mag. 1906, biz. 156; A. H. H. Struyckkn, Het Rechtsbegrip, 190.3, bIz. 2, .T. J. Roasson, Themis 1913, bIz. 40; E. M. Mevers, Dogmatische rechtswetenschap, 1903, blz. 18, 36, 203), derhalve niet op het terrein der reehtsphilosophie (vgl. H. Krabbe, Moderne Staatsidee, 1915, blz. 37), al lijkt ons met G. Raddruch vGrundzüge der Rechtsphilosophie, 1914, blz. 14 v.) en V. Gathrein (Recht, Naturrecht und Positives Recht 1909, blz. 30 v.) een dergelijke splitsing onhoudbaar; men komt toch weer tot het (rechtsphilosophische) begrip van recht steeds terug.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;C. Asser, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht, bewerkt door P. Schölten, 1912, blz. 1.

„waarnaar men in het maatschappelijk leven verplicht „is zich te gedragen” (1).

Indien wij heide omschrijvingen samenvatten, treffen wij daarin als gemeenschappelijke elementen van den rechtsregel aan ; ten eerste, dat de rechtsregel betreft de maatschappelijke samenleving; ten tweede, dat zij is een geldende gedragsregel.

Allereerst moet nu het eerste element nader onderzocht worden; alsdan blijkt dus, dat van geen rechtsregel sprake is, indien de betrekkelijke regel niet de maatschappelijke samenleving betreft ; daaruit volgt, dat een norm, dien men zieh in zijn particulier leven oplegt, en welke niet in het maatschappelijk verkeer als geldende is aan te nemen, het karakter van rechtsregel mist; wij denken hierbij aan de vele regelen, die men zich krachtens een persoonlijke overtuiging, ja levensbeschouwing, oplegt ; de maatschappij als zoodanig heeft met dergelijke regelen, die men zich, niet als sociaal wezen, doch als op zieh zelf staand individu oplegt, niet te maken (2).

Hiermede hangt samen een ander element van den rechtsregel ; deze toch moet niet slechts het maatschappelijk verkeer betreffen, doch tevens dienstig zijn aan dat verkeer, d. w. z. de instandhouding daarvan beoogen, zoodat alleen die regelen rechtsregelen zijn, zonder welke het maatschappelijk verkeer niet kan bestaan ; rechtsregel is derhalve identiek met „Erhaltungsbedingung der Gesellschaft”, gelijk niemand minder dan Jellinek het uitdrukt (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;N. K. F. Land, Inleiding tot de verklaring van het Burgerlijk Wetboek, 1910, blz. 1.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gény t. a. p. blz. 45, spreekt b.v. van «règles, issues de la religion».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;G. Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1908, blz. 44.

Door dit vereischte te stellen, kunnen wij den rechtsregel in aard onderscheiden van andere maatschappelijke regelen, die weliswaar ook de maatschappij betreffen, doch niet noodzakelijk zijn tot instandhouding daarvan ; bedoeld zijn de regelen van moraal, zedelijkheid, zede en fatsoen ; ook zonder deze regelen is een maatschappelijke samenleving immers bestaanbaar, ook al moge deze samenleving dan uit moraal, ethisch of „conventioneel” oogpunt op lageren trap staan dan die waarbij die regelen van oneigen-lijken sociologischen aard wèl in acht genomen worden (1).

Wij maken dus, om met de regelen van moraal en zedelijkheid te beginnen, een verschil in aard, tusschen die regelen en de rechtsregelen. Daarmede wijken wij af van Prof. Struycken (2), die een dergelijk qualitatief verschil ontkent; de grond, dien de schrijver daarvoor aanvoert, schijnt ons echter toe, een bevestiging van de juistheid van onze opvatting in te houden ; immers de omstandigheid, dat verschillende maatschappelijke regelen eerst van zuiver ethischen aard waren, en daarna rechtsregelen werden in een bepaald stadium der geschiedenis, wijst er o. i. juist op, dat die regelen, al mogen zij een gelijken oorsprong hebben, wèl in aard verschillen ; juist die regelen van moraal, zonder welke die maatschappij niet bestaan kon, werden rechtsregelen, omdat het maatschappelijk verkeer zulks eischte (3). Evenmin kunnen

(!) Aldus ook I. Kornfeld, Soziale Machtsverhältnisse, 1911, biz. 22; «Die Regeln des auf die Selbstbehauptung einer jeder menschlichen «Gesellschaft gerichteten sozialen Verhaltens»; Gény t. a. p. II, blz. 365 (les règles) qui assurent nettement l’ordre extérieur delaSociété.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 49. .

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;L. Brütt, Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907, blz. 10, maakt ook nog een onderscheid tusschen Sittlichkeit eener-en Moral anderzijds, n.l. de eerstgenoemde zou uitsluitend het innerlijk van het individu, de tweede de naar buiten kenbare gedraging zijn, wat o. i. niet opgaat : ook de zedelijkheidsgedragingen zijn uiterlijk waarneembaar.

wij aan Mr. Van Kuyk toegeven, dat het onderscheid tusschen moraal- en rechtsregel daarin ligt, dat rechtsregelen alleen die zijn, die een plicht scheppen, den staatsorganen ter handhaving gegeven (1) ; immers diens opvatting, die trouwens niet nader wordt toegelicht, gaat uit van de veronderstelling, dat voor rechts-respect, zede-lijkheidsregelen verschillende sancties bestaan, hetgeen o. i. er op wijst, dat zij van verschillenden aard zijn.

Dit alles wil echter niet zeggen, dat zeer vaak een rechtsregel tevens als regel der zedelijkheid is aan te merken: doch, indien zulks het geval is, is zulks niet een gevolg daarvan, dat noodzakelijkerwijze recht en ethiek samenvallen, doch is zulks als het ware toevallig, en wel doordat èn de vereischten voor een rechtsregel èn de vereischten voor den regel van de moraal aanwezig zijn: de eerste zijn, gelijk wij zagen, die, welke betreffen een bepaalde maatschappij in een bepaald stadium barer ontwikkeling, en welke beoogen de instandhouding van het verkeer in die maatschappij ; de tweede soort van eischen daarentegen zijn die welke door de geheele menschheid sedert eeuwen als zedelijke plichten zijn erkend, en welke ook voorkomen, waar geen maatschappelijk verkeer aanwezig is. Robinson Crusoë was wel aan de moraal onderworpen ; van rechtsregelen echter, waaraan hij zich te houden had, was geen sprake, daar bij hem elk maatschappelijk verkeer ontbrak.

Rechtsregel en regel van ethiek verschillen derhalve o. i. in karakter : hierbij moet echter niet uit het oog verloren worden, dat met ethiek uitsluitend individueele ethiek bedoeld wordt: immers aldus zondert men daarvan uit de z.g. sociale ethiek, waarvan Jellinek spreekt. Dit onderscheid in het oog te houden is van des te grooter

(1) J. VAN Kuyk, Praeadvies Ned. Jur. Vereen. 1910, blz. 140.

belang, daar velen tegenwoordig den nadruk leggen op het ethische karakter van den rechtsregel : Jkllinek spreekt van: „het recht als ethisch miniinuin” (1); Prof. Krabbe van : „het ethische element van den rechtsregel” (2) ; Prof. Struycken van : „hot recht als ethisch postulaat” (3) ; Reichel van: „die Rechtsprechung (ist) die Verwirklichung ethischer Postulate” (4); Korfeld van: „die ethische Rechtspflicht” (ö). Deze termen nu wijzen schijnbaar op een individueel ethisch karakter van den rechtsregel, doch hebben o. i. in werkelijkheid uitsluitend betrekking op het sociaal ethisch karakter daarvan : dit toch vloeit voort uit hetgeen Jellinek over het zg. „ethisch minimum” schrijft: hij bedoelt immers het geheel van voorschriften, die beoogen een maatschappij te doen ontstaan en te doen voortbestaan, waarbij de meusch alleen als lid dier maatschappij („das soziale Tier par excellence” 1) optreedt, en waarbij dus uitgangspunt het verkeer tusschen de menschen onderling, en niet, gelijk bij de iudividueele ethiek, de op zich zelf staande mensch object van het onderzoek is, waarbij gehandeld wordt over de sedert eeuwen door de menschheid erkende zedelijke plichten van ieder individu afzonderlijk (6).

Kunnen wij dus, niettegenstaande de schijnbaar met onze onderscheiding tusschen recht en moraal strijdige

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 45; idem Bbütt t. a.p. blz. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Moderne Staatsidee 1915, blz. 44, 61.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Het Staatsrecht van het Koninkrijk der Nederlanden 1915, blz. 5; Rechtsbegrip, 1903, blz. 36, 61, 66 ; Recht en gezag, 1916, passim.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;H. Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, blz. 94 (anders, o. i. terecht, blz. 130).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 44, 57 v. ; vgl. J. de Louter ( Themis 1913, blz. 264 v.), die een principieele grens tusschen recht en moraal trekt, evenals in dit opstel geschiedt.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Jellinek t. a. p. blz. 21.

zinsneden, dat verschil handhaven, evenzeer kunnen wij zulks doen, al spreekt onze wet ook in vele artikelen „van goede zeden”; afgezien toch van het feit, dat deze term niet hetzelfde is als zedelijkheid, moet niet uit het oog verloren worden, dat in sommige dier artikelen de term „goede zeden” gekoppeld is aan die van „openbare orde”, waaruit o. i. volgt, dat ook hier een zuiver sociologisch, niet een individueel, persoonlijk element bedoeld is, gelijk zulks bij de zedelijkheid overwegend het geval is (1).

Tot nog toe spraken wij over het verschil tusschen rechtsregel eener- en regel van zedelijkheid en moraal anderzijds; thans rest ons nog onze onderscheiding uit te strekken tot de andere maatschappelijke regelen, die geen rechtsregelen zijn, u.l de regelen van fatsoen, gelijk Hamaker het uitdrukt, van „conventie”, van Sitte; gelijk reeds werd opgemerkt, zijn deze regelen o. i. daarom geen rechtsregelen, daar een maatschappelijk verkeer ook zonder inachtneming dier regelen bestaanbaar is. Wij zouden dan ook hiermede kunnen volstaan, indien Stammler niet een uitvoerige uiteenzetting gaf van het verschil tusschen „Rechts- en Konventionalregeln”, die niet met de onze overeenkomt (2) ; volgens den beroemden hoogleeraar ligt het verschil daarin, dat de rechtsregel „selbstherrlich” is, terwijl de „Sittenregel” alleen dan geldt, indien men zich daaraan vrijwillig onderworpen heeft: o. i. lijkt dit een minder juiste onderscheiding: ook aan de regelen van de „conventie” is men gebonden, ook al wenscht men zulks niet;

(1 i Vgl. K. Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, biz. 304.

(2) R. Stammler, Wirtschaft und Recht, -1914, blz. 124, 473 »., in vrijwel gelijken zin Cathrein t. a. p. blz. 107.

8

ook tegen overtreding van een dergelijken regel bestaat een maatschappelijke sanctie (1).

Evenmin kunnen wij aan Gény (2) toegeven, dat het verschil tusschen rechts- en fatsoensregel ligt in de sanctie, n.l. alleen de rechtsregel zou een uitwendige sanctie hebben, uitgaande van het sociale gezag : naar onze meening is zulks ook het geval bij den regel van conventie: ook daar is een „contrainte sociale”, afkomstig van een maatschappelijke macht, aanwezig, indien een dergelijke regel overtreden wordt, welke dwang o. a. in dien van de publieke opinie te vinden is of in een maat-schappelijken maatregel, als uitstooting uit den desbe-treffenden kring van conventioneel of vriendschaps-verkeer ligt opgesloten.

Na dit onderzoek van het typisch sociologische karakter van den rechtsregel, waarbij dus de maatschappij niet slechts object, doch ook doel is, moeten wij thans het begrip: maatsehappelijke samenleving nader onderzoeken.

Immers, al mogen de definities, die wij hierboven aanhaalden, in het bijzonder die van Land, duiden op de algemeen menschelijke samenleving, toch blijkt bij nadere beschouwing een enger begrip daarvan juister te zijn ; o. i. namelijk zijn als „rechtsgemeenschappen” aan te merken die gemeenschappen, wier leden belangen hebben in den eigenlijk-socialen zin, d. w. z. belangen, betreffende

(t) Aldus: H. Kantorowicz, Zur Lehre vom richtigen Recht, 1909, blz. 11, P. Okrtmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, blz. 13 ; Kornfeld t. a. p. biz. 58, geeft van den Konventionalregel een andere omschrijving : n.l. die regelen, die auf «isolierte» Interessen gericht zijn, zijn Konventionalregeln; o. i. is dit minder juist: ook de Konventionalregel heeft maatschappelijke doeleinden ; H. Kelsen, Archiv für Socialwissenschaft, deel 34, blz. 612, bestrijdt dan ook deze opvatting van Kornfeld, doch gaat o. i. te ver, door het recht een onderdeel der zedelijkheid te noemen.

(2) GÉNY t. a. p. I, blz. 47.

de uoodzakelijke bestaansvoorwaarden van een kring van personen, welke „Interessen” derhalve niet slechts de betrokken maatschappij raken, doch tevens noodig zijn om haar in stand te houden; hieruit volgt, dat daaronder vallen al die gemeenschappen, welke een ver-eischte zijn om het daarin geldende verkeer tot ontwikkeling te brengen; voorbeelden daarvan zijn die gemeenschappen, welke gevormd worden door diegenen, die in een bepaalde branche van handelsverkeer zaken drijven, b.v. de koffiehandel, het diamantbedrijf, enz., gelijk dan ook in de Nederlandsche rechtspraak vaak is aangenomen (1).

Dit begrip van rechtsgemeenschap brengt ons vanzelf tot een ander element van den rechtsregel, te weten, dat deze een geldende gedragsregel is (2) ; dit element nader ontledende, zien wij dus in de eerste plaats, dat daarbuiten valt elke regel, die, hoe gewenscht ook wellicht, hetzij uit moreel, hetzij uit politiek oogpunt, niet feitelijk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;E. Ehrlich (Grundlegung zur. Soziologie des Rechts, 1913, blz. 51 v.) noemt als voorbeelden van aMenschliche Verbände» in de eerste plaats den Staat en zijn organen ; deze begrippen zijn echter ten deze, waar het betreft het opsporen van bepaalde usances, minder bruikbaar, evenals Ehrlich’s voorbeeld der vakvereenigingen, daar deze laatste juist verschillende takken van bedrijven betreffen, derhalve niet kunnen dienst doen ter onderlinge vergelijking der gebruiken in één bepaald soort van bedrijf; Krabbe (Moderne Staatsidee, 1915, blz. 45) noemt reeds als rechtsgemeenschap die eenheid (?), welke gevormd wordt door twee contracteerende partijen ; ook dit is een ten deze minder bruikbaar begrip : partijen strijden juist vaak over de vraag, of een bepaalde usance, rechtsregel, in het vak, waarin zij handelden, geldende is, en dan moet de rechter wel het oog richten op het geheele handelsbedrijf, waarin de betrokken transactie werd aangegaan ; m onzen zin vrijwel: J. Kosters, De plaats van gewoonte en volksovertuiging in het privaatrecht, 1912, blz. 101.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hamaker t. a. p. VII, blz. 243: «De feitelijk bepaalde gedrags regelen, regelmatig wederkeerende handelwijzen».

10

geldende is in de betrokken rechtsgemeenschap ; derhalve heeft de rechter niet te letten op regelen, die naar zijn tneening of naar anderer inzicht, toepassing behoorden te vinden ; die innerlijke overtuiging, levensbeschouwing, hebbe hier geen invloed; ook de algemeen gebruikelijke usances, al acht de rechter deze afkeurenswaardig, moeten norm zijn voor zijn rechtspraak ; hij moet zich bij het kiezen van den toe te passen rechtsregel strikt neutraal houden, immers de rechter is rechtsprekend, niet zede-preekend orgaan ; in het familierecht, waar hij dus zich te houden heeft aan de feitelijk geldende levenswijzen, b.v. in het huwelijksleven, al keurt hij deze wellicht persoonlijk af; evenzoo in het zaken-en verbintenissenrecht, waar hij zich te houden heeft aan de z g. zakenmoraal, waaronder dan evenwel te verstaan zijn die usances, welke in een bona-fide handelsverkeer geldende zijn ; chicanes daarentegen schaden dat verkeer en zijn, gelijk uit het boven uiteengezette volgt, niet als rechtsregelen op te vatten.

Prof. ScHOLTEN (1) stelt, behalve dit vereischte van feitelijk geldenden gedragsregel, nog als eisch, dat die gewoonte uiting zij van de overtuiging, dat zoo gehandeld behoort te worden, en evenzoo schrijft Reiciiel (2), dat alleen die feitelijk geldende gedragingen als rechtsregelen zijn aan te merken, die op de overtuiging steunen, dat die gewoonde „rechtvaardig” is; beide meeningen zijn echter, gelijk uit het voorgaande volgt, o. i. minder juist te achten : alle usances, voorzoover althans noodig tot instandhouding van een maatschappelijk verkeer, zijn zonder meer gelijkelijk als gewoonterecht aan te merken (3).

Wij komen thans tot een korte bespreking van het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Recht en levensbeschouwing, blz. 25 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 102; P. ÜEUTMANN, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, blz. 16, 34 v.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;W. L. P. A. MoLENGRAAKF, Leidraad I, 3e druk, blz. 10.

wellicht belangrijkste element van den rechtsregel, n.l. dat zij een gedragsregel is, derhalve een normatieve functie heeft, uit welke functie volgt, dat ook die leden der rechtsgemeenschap, die zich niet houden aan een feitelijk geldende usance, aan die usance zijn onderworpen en deze door den rechter op hen mag worden toegepast. Dit normatieve karakter nu van den rechtsregel is o. i. daaruit te verklaren, dat de omstandigheid, dat de meerderheid der leden der gemeenschap de usance uitoefent, er op wijst, dat die gemeenschap den gedragsregel noodzakelijkerwijs behoeft om in stand te blijven, m. a. w. het maatschappelijk verkeer, dat als „substratum” is aan te merken van de betrokken gemeenschap, en zonder hetwelk deze dus niet kan blijven bestaan, vereischt die usance, anders ware die usance niet tot ontwikkeling gekomen, en element van het rechtsverkeer geworden. Het is van belang dit normatieve element van den rechtsregel niet over het hoofd te zien, daar de tegenstanders der z.g. sociologische richting, o. a. Gény (1) en Kelsen (2), terecht aan de aanhangers dier leer hebben verweten deze functie van het recht over het hoofd te zien, en temeer is deze verklaring dezer normatieve functie, die wij hierboven meenden te mogen geven, op den voorgrond te stellen, daar zij overeenstemt met hetgeen wij aanduidden als het eigenlijke sociologische karakter van den rechtsregel (3).

Na deze inleidende beschouwingen over het karakter

(t ) Gény t. a. p. II, blz. 52 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kelsen t. a. p. blz. 608, alsmede in Archiv für Sozialwissenschaft, deel 39, blz. 839 v, bij de bespreking van Ehrlich’s boek.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Een meer psychologische verklaring van «die normative Kraft des faktischen» geeft G. Jellinek in zijne Allgemeine Staatslehre, 1914, blz. 337 v., welke verklaring evenwel meer het individu, dan wel het maatschappelijk leven betreft en dus slechts zijdelings ons onderwerp raakt.

12

van den rechtsregel loont het de moeite om het reeds aangehaalde geschrift van Prof. Schölten aan een bespreking te onderwerpen, temeer, daar dan zal blijken, dat wij op vele punten met hem in meening verschillen. In het derde hoofdstuk toch, waarin hij handelt over de sociologische rechtsheschouwing, begint hij met er op te wijzen dat z. i. tweeërlei rechtsheschouwing mogelijk is: „het recht als idee, als richtsnoer voor handelen en taak „die behoort te worden vervuld, en het recht als ver-„schijnsel,als een bijzondere verhouding tusschen menschen, „waardoor de een macht over den ander uitoefent. Voor „de eerste is de formuleering door de wet een poging „die idee te grijpen, voor de tweede een beschrijving „van wat geschiedt ; voor de eerste is de wetenschap „van het recht normatieve wetenschap, zij zocht naar „regelen, om wat de menschen behooren te doen ; voor „de andere is zij een onderdeel der sociologie, die een „bepaalde zijde der menschelijke samenleving beschrijft” (1). Deze ouderscheiding nu lijkt ons minder juist: gelijk wij toch hierboven zagen, is ook voor den z.g. socio-logischen jurist het recht een richtsnoer van handelen ; de feitelijk geldende gedragsregel van maatschappelijk karakter in den eigenlijken zin is ook voor hem de norm; ook hij beschouwt dus het recht in zijn normatieve functie, behoort, gelijk wij hierboven opmerkten, althans zulks te doen : ook de sociologische rechtswetenschap zoekt dus naar regelen, voor wat de menschen behooren te doen. En dat de sociologische rechtswetenschap (2) geen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 19.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. P. Oertmann’s (Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, blz. 12, noot 1) betoog tegen de sociologie van Ehrlich (Grundlegung) en H. Spiegel (Gesetz und Recht, 1913), die ook o. i. vergeten, dat de rechtswetenschap niet slechts een sociologische, doch tevens een «Wert»-, eene waardeeringswetenschap is.

13 onderdeel der sociologie is (gelijk Prof. Schölten terecht opmerkt), ook dat kunnen wij beamen: gelijk toch hierboven bleek, is het een afzonderlijke wetenschap, al moge die ook de hulp vragen van hetgeen de sociologie ons leert. Een onderscheiding tusschen normatieve en sociologische rechtswetenschap kan dan ook o. i. niet als juist worden aangenomen; trouwens de Amsterdam-sche hoogleeraar geeft dit toe, door te verklaren, dat „ieder die recht handhaaft of toepast of er over schrijft, „beide methoden door elkaar gébruikt” (1), al voert hij daarvoor ook andere gronden aan, dan wat ons juist toeschijnt. Schrijver toch betoogt, dat elke beschrijving van gewoonten en gebruiken, d. i. van hetgeen feitelijk geschiedt (2), niet gegeven kan worden, daar in iedere beschrijving een waardeering zou liggen, en wel eene, naar een maatstaf, overeenkomende met het inzicht, de levensbeschouwing van den betrokken rechtsbeoefenaar ; immers door de inrichting der samenleving te beschrijven, toont hij ook, wat hij haar gebreken acht, en wekt hij, ook al zijn alle propagandistische bedoelingen hem vreemd, de begeerte tot verandering, verbetering in zijne richting(3). Tot staving van zijn betoog doet Prof. Schölten dan een beroep op de Marxistische beschouwingswijze, die „uitgaat van het primaire gegeven van de absolute waarde „van het proletariaat en derhalve van de noodzakelijkheid „der economische opheffing van d,eu arbeider, zoodat het „historisch materialisme niets anders is dan de kijk op „de geschiedenis van hem, voor wien de strijd van het „proletariaat alles is, een waarde door geen enkele over-„troffen”. Hiertegenover zij evenwel opgemerkt, dat deze

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 20.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Derhalve van het recht, gelijk uit zijn eigen definitie, voorkomende in ÄSSER’S handleiding, bleek.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 21, 22.

14

methode betreft de menschelijke samenleving, derhalve niet — en daar is het den rechter bij het toepassen van rechtsregelen om te doen — het opsporen van feitelijk geldende gedragsregelen in een bepaalde rechtsgemeenschap, gelijk wij dit hierboven hebben uiteengezet: de door Prof. Schölten aangehaalde beschouwingswijze betreft derhalve niet slechts een geheel ander onderwerp, doch heeft ook een zekere strekking, n.l. een onderstelde evolutie der geheele menschelijke samenleving, welke strekking aan het vinden van rechtsregels geheel vreemd is. Vandaar dan ook dat het betoog van den Weener hoogleeraar Menzel (1), op wieu Prof. Schölten beroep doet, evenmin het door ons behandelde onderwerp raakt : in gemeld boekje toch worden de verschillende theorieën over het ontstaan van menschelijke samenleving (theorieën, het z.g. maatschappelijk verdrag betreffende) uiteengezet en getoetst aan de idee van het z.g. natuurrecht, wat echter niets heeft uit te staan met het opsporen van feitelijk geldende gedragsregelen.

Ook het tweede argument, door Prof. Schölten gebruikt, kan o. i. niet opgaan : volgens hem toch kan wèl de rechtshistoricus geheel objectief het rechtsleven van het verleden beschrijven, doch is eene beschrijving van het hedendaagsche rechtsleven op geheel objectieve wijze onmogelijk, daar degeen, die zich eene dergelijke beschrijving tot taak stelt, onbewust toch in een bepaalde richting zijne beschouwingen doet gaan, daar bij hem steeds de vraag zich opdringt, of ook hij zoo zou moeten handelen, indien hij in eene regeling, als die welke hij beschrijft, betrokken werd (2). Dienaangaande zij herhaald, hetgeen wij hierboven reeds opmerkten : een

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ad. Menzel, Naturrecht und Soziologie, 1912.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 27.

15

rechter kan niet alleen, doch moet ook geheel onafhankelijk van zijn eigen inzicht den feitelijk geldenden gedragsregel opsporen en toepassen, evenals elke rechtsbeoefenaar het hedendaagsch recht geheel objectief kan beschrijven: waarom uitsluitend die objectiviteit voor den rechtshistoricus is weggelegd, is ons niet duidelijk geworden (1). Deed de rechter zulks niet, het recht werd afhankelijk van de verschillende levensbeschouwingen, die in een menschelijke samenleving worden aangetroffen, en zou verschillen naarmate de persoonlijke meeningen van de rechters (2) verschillen, zoodat aldus een geheel subjectief element in de rechtspraak zou komen, hetgeen niet in overeenstemming ware te brengen met het objectieve karakter van den rechtsregel. Trouwens daardoor zou de grens tusschen moraal en recht geheel uitgewischt worden : alleen die rechtsregel zou worden toegepast, die de rechter of degeen, op wien het recht moet worden toegepast als individueel persoon, goedkeurde. Prof. Schölten geeft zulks toe, waar hij schrijft: „Als regel moet de „wet (3) gehoorzaamd worden, doch de gehoorzaamheid

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dergelijke beschouwingen, zij het ook op ander gebied, vindt men ook in de lezenswaardige brochure van (den geestverwant van Prof. Scholten?) Dr. H. T. de Graaf, getiteld: «De geest van het imperialisme», 1915, SyniAese-uitgave, deel II, no 5, blz. 201, 202: «eene beoordeeling van het imperialisme zal dus een en ander moeten «bevatten van een vergelijking van levensbeschouwingen evenzeer als «eene toetsing van de wetenschap, waarop het imperialisme zich «beroept» ; ook hier weder verwarring tusschen objectieve bestudeering van de imperialistische verschijnselen en van de subjectieve waar-deering daarvan !

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Of van dengene, op wien het recht wordt toegepast ? dit is nog niet zoo gemakkelijk uit te maken, men zie toch Prof. Schölten, blz. 55, alsmede noot 3.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wij zouden, gelijk later zal blijken, liever van het recht gesproken hebben ; zie ook den slotzin der aanhaling.

16

„heeft hare grenzen ; het recht is niet de hoogste levens-„waarde. Het tragisch conflict tusschen het volgen van „het geldende recht en het leven naar eigen rechts-„overtuiging kan zoo hoog loopen, dat de oplossing „enkel in eigen geweten is te vinden. On voorwaardelijk „volgen van het recht kan niet worden verlangd” (1). Wij zouden willen vragen of deze meening, die het geheele maatschappelijke verkeer op losse schroeven zet, niet te ver gaat : of niet door dit ethisch individualisme de rechtszekerheid niet in gevaar gebracht wordt, daar als het ware de ongehoorzaamheid aan recht (en wet) daardoor gesanctioneerd wordt, wat noch van het aan de rechtspraak onderworpen individu noch van den rechter, die het recht toepast, kan worden geduld : hier, op dit rechtsterrein gaat boven het recht niets, om de terminologie van Prof. Scholtkn zelf te gebruiken, waar hij van Prof. Krabbe zegt, dat deze het recht vereert en voor dezen het recht de hoogste levenswaarde is (2). Trouwens ook op dit punt komt de Amsterdamsche hoogleeraar op zijn ver gaande meening terug, door te verklaren, dat men niet te snel het bestaan van zulk een conflict moet aannemen, daar de levensbeschouwingen te verschillend zijn, uit welke tegemoetkoming o. i. de onhoudbaarheid van de conclusie, waartoe hij komt, n.l. dat recht en levensbeschouwing ten nauwste samenhangen (3), door hem, ten deele althans, toegegeven wordt.

Nu voere men ook niet aan, gelijk Prof. Schölten

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 59.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Schakel, orgaan van den Godsdienstig-democratischen kring, te jaargang, no. 5, blz. 68 v., alwaar het werk van Prof. Krabbe, De moderne Staatsidee, besproken wordt, en door Prof. Scholten in velerlei opzicht dezelfde meeningen verkondigd worden als in zijn «Recht en Levensbeschouwing».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 60, 61.

17 doet (1), dat door deze objectieve beschouwing van gewoonten in een bepaalde rechtsgemeenschap het „naturalisme” in de rechtswetenschap wordt ingevoerd, m. a. w. dat de rechtswetenschap door deze methode een zuivere natuurwetenschap wordt, waarin het dus enkel gaat om de heerschende verschijnselen na te speuren en te rangschikken, zoodat het ware karakter der rechtswetenschap als „Kultur”- of Geisteswissenschaft (2) of, gelijk Stammler (3) het uitdrukt, als „Zweckwissenschaft”, daardoor verloren zou gaan ; integendeel, ook de sociologische rechtswetenschap kan zeer goed een teleologische wetenschap zijn, daar zulks uit het typisch sociologische karakter van den rechtsregel, gelijk wij dien hierboven leerden kennen, voortvloeit: het doel n.l. van het recht om de betrokken rechtsgemeenschap te doen voortbestaan (4), en dit doel kan, en moet, ook bij de door ons voorgestane objectieve rechtstoepassing in het oog gehouden worden.

0. i. is derhalve de rechtswetenschap geen zuivere natuurwetenschap, doch wel degelijk tevens doel-weten-schap (5); men voere hiertegen niet aan, dat men aldus

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 21.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;H. Rickert, Kulturwissenschaft und Naturwissenschaft, 3e druk, 1915, terloops ook ten onzent R. A. Fockema, T/imris 1912, speciaal blz. 269, 370.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;R. Stammler, Theoi4e der Rechlswissenschaft, 1911, blz. 55, 288 v.; Brütt, lt;iKimstigt; (?) der Rechtsanwendung 1907, blz. 19, 20.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Jellinek, Die Socialethische Bedeutung, enz., blz. 46: «Dem «Recht der Zweck innewohnt einen bestimmten Zustand der Gesell-«schaft zu erhalten» ; De Louter t. a. p. blz. 270 ; «recht het geheel «van regelen en instellingen, welke in een bepaalde maatschappij ver-«bindend zijn, teneinde haar behoud en voortgang te verzekeren» ; Kornfeld t, a. p. blz. 21: «Selbstbehauptung des sozialen Lebens».

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dit moge door vele sociologische juristen (ook Hamaker, wiens woorden, door Prof. Scholten t. a. p. blz. 20, 21 aangehaald, ook daarop wijzen) o. a. E. Durkheim, Les règles de la méthode sociologique, Themis, LXXïX (1918), le st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;2

18

toch weder het terrein der werkelijkheid verlaat, en in plaats van „recht der werkelijkheid” een natuurrechts-ideaal in de rechtspraak in voert ; dat is niet het geval : de sociologische rechtswetenschap is slechts in zooverre natuurwetenschap, als zij let op de bestaande usances en rechtsinstellingen, doch zij is tevens deelwetenschap in zooverre de rechtspraak ook op de bestaande behoeften van het rechtsverkeer te letten heeft, welke behoeften echter, als betreffende het maatschappelijk verkeer, niet iets ideëels uitmaken, doch van empirische hoedanigheid zijn ; wanneer, om een voorbeeld te noemen, uitgemaakt moet worden of iets als een dringende reden om ontslag te geven of te nemen is aan te merken, is de beantwoording daarvan geheel afhankelijk van de vraag of het huidige rechtsverkeer, in het bijzonder de verhouding tusschen werkgever en werknemer, zulks veroorlooft, en een dergelijke objectieve beslissing kan gegeven worden bij de vraag, of een werkstaking in casu uit maatschappelijk oogpunt geoorloofd is te achten (1) ; de objectief waarneembare behoeften van het rechtsverkeer zijn dus het criterium, waarnaar ook de sociologische juristen de rechtspraak gericht wenschen te zien ; daarbij komt dus noch een natuurrecht, noch een „soziales Ideal”, gelijk 1912, passim (daarover Gény f. a. p., II blz. 74, Spiegel (Gesetz und Recht, 1913) en Ehulich t. a. p. (daaroVer H. Kelsen, Archiv iür Socialwissenschaft, deel 39, blz. 839, benevens Ehrlich’s antwoord in deel 41, .blz. 844 en slotwoord van Kelsen aldaar, blz. 850), over het hoofd gezien zijn, anderen als H. Sinzheimer, Die Soziologische Methode in der Privatrechtswissenschaft, 1909, hoewel o.i. de normatieve functie verkeerd opvattende en H.H. Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Sociplogie, 1911, hebben deze normatieve functie van het recht wel degelijk in het oog gehouden en (vgl. Brütt, blz. 88) het teleologische element der rechtswetenschap niet onbesproken gelaten.

(1) Dit voorbeeld, door Prof. Schölten aangehaald t. a. p. blz. 34; vgl. hiermede ons artikel in Rechtsgeleerd Magazijn 1915, blz. 91 v.

19

Stammler dat uiteenzet (1), te pas, derhalve is dus geen hypothetisch criterium hier maatstaf* (2), doch een objectief waarneembaar object, te weten : de behoeften van het huidige rechtsverkeer; dat toch is zuivere verstandsarbeid, waarbij een politiek of ander subjectief oordeel niet ver-eischt wordt (3).

Na deze beschouwingen over het karakter van den rechtsregel en, in verband met Prof. Scholten’s uitwijdingen, zij het ook in korte trekken, over de sociologische rechtswetenschap, komen wij thans tot het tweede gedeelte van ons onderwerp : de wet, en wel gelijk hierboven op blz. 1 werd aangeduid, in het bijzonder de z.g. privaatrechtelijke wetgeving.

Een bespreking daarvan is noodig, niet slechts wijl Prof. SCHÖLTEN daaraan belangrijke beschouwingen wijdt, doch ook omdat zich na ons onderzoek van het wezen van den rechtsregel vanzelf de vraag opdringt, welke beteekenis in ons systeem de wet dan wel heeft ; volgens vele schrijvers, aanhangers der z.g. positief rechtelijke school, toch is het recht uitsluitend in de wet te vinden, tenzij de wet naar de gewoonte, het ongeschreven recht, verwijst, en dit strijdt met de opvatting, gelijk die hierboven werd verdedigd, waarbij juist het ongeschreven recht op den voorgrond gesteld wordt ; trouwens ook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;R. Stammler, Wirtschaft und Recht, 1914, blz. 568. v. ; Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, blz. 529 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Pu. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, blz. 13, volgens wien het «richtige Recht» van Stammler niet van sociologische hoedanigheid is, doch «een soziales Ringen» betreft, wat dus geheel overeenkomt met hetgeen wij hierboven opmerkten betreffende Menzel’s uiteenzettingen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Een ander voorbeeld is het rechtsbeginsel van de bescherming van derden te goeder trouw; ook dat is een beginsel, waarvan de toepassing een objectief waarneembare behoefte van een rechtsverkeer te toetsen is.

20 voor hen, die de volledigheid der wet niet meer volhouden, moet o. i. steeds moeilijkheid bestaan om rechts- en wets-begrip in overeenstemming te brengen ; de wet en de gewoonte, waarnaar de wet verwijst, toch behelzen beide volgens hen recht, en tevens doet de niet door de wet erkende gewoonte zulks ook.

Naar onze meening moet dan ook het wetsbegrip anders worden opgevat dan zulks gewoonlijk geschiedt : moet de wet niet worden verstaan als een complex van rechtsvoorschriften, gericht tot de leden eener maatschappij, voorschriften derhalve, die als gedragsregelen voor hen zijn aan te merken, doch moet de wet verstaan worden als een geheel van bepalingen, waaraan de rechter gehouden is bij de uitoefening van zijn taak ; een complex van voorschriften aangaande de gevolgen, die de rechter heeft aan te nemen bij een aan zijn oordeel onderworpen rechtsgeschil.

Deze opvatting is in de eerste plaats op historische gronden te verdedigen ; uit vele bepalingen toch heeft Prof. Hamakek de juistheid van dit wetsbegrip afgeleid ; hij wees daarbij op de redactie van andere wetboeken ; das Allgemeine Landrecht der Preussischen Staaten (1794), de Bataafsche Inleiding van Recht in het algemeen (1804), das Allgemeine bürgerliches Gesetzbuch van Oostenrijk (1811) en in het bijzonder ook op het Ontwerp 1820, waaruit duidelijk blijkt, dat de wet een samenstel van bepalingen, gericht tot den rechter, en niet van „normen”, gericht tot de leden der maatschappij, bevat, welke opvatting, gelijk hij uiteenzet, ook geldt voor den Gode Civil en het Burgerlijk Wetboek, nu van eenige verandering te dien aauzien niet is gebleken (1).

(•1) Hamaker t. a. p. biz. tOO v., ‘245 v. ; evenzoo blijkt zulks uit hetgeen Reichel, Gesetz und Richter spruch, 1915, blz. 95, ten aanzien van het Oostenrijksche Wetboek en Pruisische Landrecht mededeelt.

21

Maar niet slechts historisch is ons wetsbegrip te verdedigen, ook uit den aard der wetsvoorschriften volgt o. i. de juistheid daarvan: in de eerste plaats zij gewezen op de vele voorschriften, waarbij bepaalde ambtenaren, ook de rechters, belast worden met de inachtneming van bepaalde formaliteiten ten aanzien van registers van den burgerlijken stand, inschrijvingen in hypotheken, fail-lissementsbekendmakingen ; verder op alle verdere wetsbepalingen die schijnbaar de rechten en verplichtingen van bijzondere personen regelen, doch in werkelijkheid den rechter inlichten, welke gevolgen hij heeft te hechten aan een bepaald rechtsfeit : in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek toch wordt niet gezegd, dat de leden van onze rechtsgemeenschap een wettig huwelijk moeten sluiten — de wet kan zulks trouwens niet bevelen, daar het sluiten van een huwelijk, kerkelijk en z.g. vrij huwelijk wel uit den aard der zaak aan het inzicht (rechtsbewustzijn I) der betrokken personen overgelaten moet worden — doch wordt in die wetsartikelen alleen bepaald, dat de rechter de in de wet omschreven gevolgen moet aannemen, indien partijen een wettig huwelijk hebben gesloten ; in het tweede boek van hetzelfde wetboek staat niet te lezen, dat de daarbij omschreven zakelijke rechten aangetroffen worden in onze maatschappij, doch dat de rechter de wettelijke gevolgen heeft aan te nemen, indien hij een desbetreffend zakelijk recht als bestaande aanneemt ; hetzelfde valt te zeggen van de in het derde boek omschreven overeenkomsten : ook daar zijn o. i. uitsluitend bepalingen te vinden, gericht tot den rechter, ten einde dezen aan te wijzen de gevolgen van een door partijen gesloten overeenkomst ; trouwens de bepalingen omtrent de uitlegging der overeenkomsten is voor onze stelling een nog duidelijker bewijs, evenals zulks het geval is met de bepalingen, die in het vierde boek van het Burgerlijk

22

Wetboek over het bewijsrecht (de door den rechter te ge bruiken bewijsmiddelen, enz.) zijn opgenomen.

Trouwens de omstandigheid, dat, gelijk Mayer terecht opmerkt, alleen een rechter of een rechtsbeoefeuaar bekend is met de bepalingen der wet, wijst er ook op, dat de wet in de eerste plaats niet tot de bijzondere personen, doch tot den rechter gericht is (i). Wij zeggen hier met opzet in de eerste plaats, immers wij willen niet ontkennen, dat ook de wet oen norm-inhoudend karakter voor de leden van den Staat kan hebben, vooral in zooverre dat deze zich daarnaar zullen richten, zoodra de rechtspraak in een bepaalde richting die bepalingen toepast, voorzooverre deze bepalingen z.g. nieuw recht althans bevatten. Gewezen zij in dit verband op de wet op de arbeidsovereenkomst: door velerlei bedingen nietig te verklaren (2) of een beding alleen dan geldig te doen zijn, indien het schriftelijk is aangegaan (3) heeft de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;M. E. Mayeh, Rechtsnormen und Kulturnormen, 1903, blz. 6 v., die evenzeer er op wijst, dat de publicatie dei' wet welke, wat Nederland betreft, uitsluitend in het Staatsblad ende Staatscourant geschiedt, ten doel heeft, om den text der wet officieel te doen vastslaan, en niet om de leden van den Staat daarmede in kennis te stellen, al moge zulks ook oorspronkelijk wel het doel geweest zijn (blz. 10 v.). Ook moge gewezen worden op Anema’s opvatting van het z.g. overheidsrecht (De bronnen van hel privaatrecht, 1913, blz. 94), welk recht toch beoogt vastheid te brengen in rechtstoestanden, welk overheidsrecht ook Hamaker (Verspreide geschriften, VII, 157) aanneemt : «bevelen van de overheid aan hare rechters omtrent de wijze, «waarop zij hun taak zouden hebben te vervullen»; vgl. Van Kuyk, praeadvies Ned. Jur. Vereen. 1916, blz. 137, 138. Brütt’s bestrijding f.a. p. blz. 26 van Mayer’s wetsbegrip tast het hierboven uiteengezette wetsbegrip niet aan, daar immers Mayer ten onrechte van Rechtsnormen spreekt, waar hij o. i. van Gesetzesnormen had moeten spreken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. artikel 1637 l. B. W.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. artikel 1637 m. B. W.

23

wetgever als het ware de contracteerende partijen er voor gewaarschuwd dergelijke bedingen niet meer te sluiten resp. die bedingen uitsluitend onder den in de wet omschreven waarborg aan te gaan; doch, gelijk gezegd, dit normatieve karakter der wet is o. i. slechts secundair ; in de eerste plaats is de wet tot den rechter gericht, en pas indirect, door de vorming van een vaste jurisprudentie, tot de leden van den Staat (1); in zooverre slechts kan de wet opgevat worden als een levensregel, die uit zijn aard bedoelt handelingen der menschen te bepalen, gelijk Prof. Schölten het uitdrukt (2), doch daarin moet niet, gelijk de hoogleeraar o. i. ten onrechte betoogt, het voornaamste karakter der wet gevonden worden. Trouwens zijn argumentatie betreft eigenlijk niet de wet, doch den rechtsregel en de rechtswetenschap, beide, gelijk hierboven bleek, geheel andere onderwerpen (3).

De wet is dus o. i. in dé eerste plaats een leiddraad voor den rechter (3), doch dan nog wel een wegwijzer, die alleriuiust houvast geeft (4) ; immers allereerst moet de beteekenis van de bewoordingen der wet opgespoord worden, en dat zulks vaak niet tot eenstemmigheid leidt, betwijfelt niemand meer (5), daar bijna elk wetsvoorschrift voor verschillende uitlegging vatbaar is. Het zou ons te ver voeren dit onderwerp in zijn geheel te behandelen, vol-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook Mayer t. a. p. blz. 47.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Recht en Levensbeschouwing, blz. 29.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Derhalve zijn beslissingen contra legem o. i. niet geoorloofd (o. a. Reicuel t.a. p. blz. 122 v.) geoorloofd, vgl. art. 11 wet A. B.; vgl. Krabbe, Moderne Staatsidee, wat het jus constituendurn aangaat.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Reicuel t. a. p. (ein Indizium aus dem) die Jurisprudenz das geltende positive Recht durch zum Teil schöpferische Arbeit gewinnen muss.

• (.5 ) Vgl. laatstelijk J. Israel de Haan’s onderzoekingen over de rechtskundige significa.

24

staan moet dus worden met het volgende : steeds moet o. i. die beteekenis aan de wetsbepaling gegeven worden, welke het rechtsverkeer vordert ; dit toch is het fundament, waarop het recht steunt; derhalve moet niet te veel gehecht worden aan hetgeen de wetgever bij het ontwerpen der wet gewild heeft : trouwens vaak is die wil in het geheel niet na te speuren (1), maar bovendien zijn de eischen van het maatschappelijk leven zoo veranderd, dat men een geheel ondoeltreffende rechtspraak zou krijgen, indien men de aociologischgetinte wetsinterpretatie niet toepaste (2).

Doch door zulks te doen, is de taak van den rechter bij de interpretatie van een wetsvoorschrift echter nog niet afgeloopen ; integendeel, na deze uitlegging in algemeenen zin krijgt hij nog tot taak de uitlegging, beter gezegd de toepassing van de wetsbepaling, op het aan zijn oordeel onderworpen geval; immers, gelijk Prof. ScHOLTEN betoogt, terwijl men vaak meende, dat de rechter niets anders deed dan den abstracten regel toe te passen op het concrete geval, en niets anders te doen had dan de wet te inter pre teeren, is men thans

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook BRÜTT t. a. p. blz. 47 v. ; vgl. Pii. Heck, Gesetzesauslegung und Interessen Jurisprudenz, 1914, blz. 11 v. Terecht wijst Reichel t. a. p. blz. 68, 69 er op, dat de «Gesetzes-Materialen» slechts zijn aan te merken als «blosse Erkenntnisquellen, blosse Ansichts-«aüsserungen mehr oder wenigei' intimer Sachkenner», en het gebruikelijke zoeken naar den wil van den wetgever tot «grobe Absurditäten» leidt ; evenzoo J. P. Fockema Andreae, «Moderne Praetuur, 1907, blz. 152 v., die legen deze wetsuitlegging een waarschuwing doet hooren.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een voorbeeld daarvan is te vinden in vonnis rechtbank Leeuwarden, 28 Mei 1914, Ned. Jur. 1914, blz. 739, inzake art. 1543 B.W. Men vergelijke overigens, ook uit historisch oogpunt, de beschouwingen van 0. BÜLOW, Gesetz und Richteramt, 1885, blz. 19 v., verder Schölten t. a. p. blz. 9, 10.

25

tot het inzicht gekomen, dat ’s rechters taak ten deze nog iets anders is dan op de ten processe vaststaande feiten den wettelijken regel toe te passen, en wel in zooverre, dat hij die feiten waardeert, d. w. z. toetst aan normen die de wet hem niet geeft, zoodat tusschen de beide deelen van de volgens Prof. Scholten traditioneele taak van den rechter, de feiten vaststellen en het betrokken wetsvoorschrift interpreteeren, zich een derde taak schuift, 11.1. de toepassing van het wetsvoorschrift op het onderhavige geschil (1). Als voorbeeld haalt de schrijver in de eerste plaats aan het geval, dat scheiding van tafel en bed gevorderd is, op grond van buitensporigheden, door den eenen echtgenoot jegens de andere gepleegd: alsdan heeft de rechter, behalve het vaststellen der feiten, na te gaan of die feiten onder het begrip „buitensporigheid” vallen, en daarbij moet hij niet slechts nagaan, wat in het algemeen onder den wetsterm „buitensporigheid” te verstaan is, doch ook of in het onderhavige geval dat gedrag onder dat wetsbegrip valt: inderdaad is dat dan eene waardeering van dat gedrag, een toetsen aan normen, die niet de wet hem geeft. Evenzoo zijn wij het met den schrijver volkomen eens, dat zulk een waardeeringstaak voor den rechter is weggelegd, waar hij in een bepaald geval te onderzoeken heeft of overmacht voor den schuldenaar aanwezig was, of wanneer hem ter beoordeeling is voorgelegd het geval, of een automobilist schuld heeft aan eene aanrijding. Ook in die gevallen toch heeft hij het onderhavige geval te toetsen aan normen, die de wet hem niet geeft, en wel aan rechtsnormen (2), gelijk de schrijver zelf verklaart, niet: ethische normen.

(4} T. a. p. biz. 4 v.

(2) T. a. p. blz. 5.

26

Dit laatste toch wenschen wij er uitdrukkelijk bij te voegen : immers, nu het rechtsnormen en niet ethische normen zijn, is hier wel sprake van zuiver intellectueelen arbeid, hetgeen Prof. Schölten ontkent (1): het betreft hier o. i. toch het opsporen van de feitelijk geldende gedragsregelen : de rechter heeft dus daarbij na te gaan, welke handelingen strijdig zijn met een huwelijksleven, gelijk dat in den kring der betrokken personen regel is; evenzoo kan hij nagaan, wat een schuldenaar in dergelijke gevallen in het zakelijk verkeer behoort te doen of, wat het derde voorbeeld betreft, kan hij naspeuren, wat een automobilist in dergelijke gevallen te doen heeft (2). Weet hij zulks uit eigen wetenschap niet, wel, hij benoeme* getuigen of deskundigen of winne het advies van een kamer van arbeid in, gelijk de wet op het arbeidscontract hem uitdrukkelijk voorschrijft. Evenmin kunnen wij Prof. ScHOLTEN (3) toegeven, dat het slechts een overtuiging, en niet iets voor bewijs vatbaars is, dat de rechter in dergelijke gevallen niet naar willekeur beslist ; integendeel, hij beslist naar rechtsnormen, die geheel onafhankelijk zijn van zijn persoonlijk inzicht of levensbeschouwing.

Wij spraken tot dusverre over gevallen, waarin de wet wel voorziet, inzooverre althans dat voor het betreffende onderwerp in het algemeen, gelijk wij zagen, een voorschrift in de wet te vinden is; thans echter blijven nog ter bespreking over al die gevallen, waarvoor de wet geen regeling geeft. Prof. Schölten wijst op het

(1 ) T. a. p. blz. 6.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het maatschappelijk verkeer, het leven in de maatschappij is dus grondslag, vgl. Gkny t. a. p. passim; Ehrlich t. a. p. blz. 191 v.; Spiegel t.a. p. blz. 22.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 6.

27

internationaal privaatrecht (1), daar dienaangaande slechts vier artikelen in de wet te vinden zijn (afgezien van de tractaten, die slechts voor de toegetreden landen gelden) ; verder zou op de vele handelsrechtelijke onderwerpen gewezen kunnen worden, die niet in de wet geregeld zijn (2). De vraag is nu : hoe in dergelijke gevallen te beslissen ? Prof. Schölten doet daarvoor een beroep op de innerlijke ervaring en het rechtsgevoel (3) ; beide echter kunnen o. i. hierom buiten bespreking blijven, daar alsdan weder een subjectief element onnoodig in de rechtspraak wordt ingevoerd en trouwens, gelijk hijzelf toegeeft, zijne beschouwingen dienaangaande alleen door hen aanvaard kunnen worden, die zich in levensbeschouwing verwant voelen. Om die redenen willen wij ten deze liever Reichel (4) volgen, die allereerst spreekt van het gewoonterecht ; immers vaak kan de feitelijk geldende gedragsregel reeds den rechter van dienst zijn om een beslissing te vinden, en het doet er dan niet toe, of naar dien gedragsregel, die gewoonte, niet door de wet verwezen wordt ; art. 3 wet Alg. Bep. stelt zulks wel schijnbaar als vereischte, doch doet zulks inderdaad niet, mits men er maar een uitlegging aan geeft, die in den i tegenwoordigen tijd, waarin gevaar bestaat voor veroudering der wetboeken, bruikbaar is, en wel deze, dat het artikel niets anders inhoudt dan dat de rechter verplicht is die gewoonte toe te passen, waarnaar de wet verwijst, zoodat het artikel den rechter geheel vrij laat om de niet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T.a. p. blz. 73.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. b.v. Molenüraaff’s Leidraad I, 3e druk, blz. 119 v. (agentuurcontract) ; III, 2e druk, blz. 357 (transportondememers-contract).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 34 v.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 98 v.

28 door de wet gesanctioneerde gewoonte al dan niet toe te passen (1).

Vaak echter zal ook dit gewoonterecht den rechter in den steek laten, hetzij dat eene beslissing gegeven moet worden waar weliswaar feitelijk geldende gedragsregelen bestaan, doch deze verschillende „rechtsgemeenschappen” betreffen (2), of waar in het geheel geeii gewoonterecht bestaat (b.v. het luchtvaartrecht). Kan dan de analogie dienst doen, gelijk vaak, in het bijzonder vroeger beweerd werd ? 0. i. niet : immers, gelijk Prof. Schölten (3) terecht opmerkt : de analogie beoogt een regel te vinden, die verwantschap vertoont met de in de wet geregelde materie ; echter indien men die verwantschap heeft opgespoord en een dergelijke analogische toepassing in practijk brengt, dan veronderstelt zulks dat men eerst een meer algemeenen regel heeft gevonden, waarvan zoowel het wetsvoorschrift als de te vinden ongeschreven regel uitvloeisels zijn ; welnu, dat is o. i. geen zekere maatstaf ; immers men heeft geen enkel criterium, waaraan men dien algemeenen regel kan toetsen ; trouwens het vinden van dergelijken regel lijkt ons vrijwel ondoenlijk op dit

• d) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook Prof. Schölten ih Assen’s Handleiding I, blz. 50; Van Kuyk t. a. p. blz. 184; deze interpretatie moge historisch minder juist zijn : immers het artikel stamt uit den tijd, waarin men meende dat uitsluitend de wet. richtsnoer was (Reichki t. a. p. blz. 93), toch is deze uitlegging (trouwens met een beroep op bovenstaande schrijvers) te handhaven, en komt zij overeen met het in dit opstel gegeven begrip van rechtsregel als, ongeschreven recht.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. het geval, dat een proces gevoerd wordt over een doktersrekening: de dokter behoort tot een afzonderlijke rec/dsgemeenschap, blz. 7 boven (waarbij het bijv, usantieel is f 5.— per visite te berekenen), terwijl de patiënt tot een lagere maatschappelijke klasse behoort, en derhalve andere tarieven plegen te gelden.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Recht en Levensbeschouwing, blz, 8.

29 gebied, waar wij immers zoowel van een wetsregel als van een ongeschreven regel verstoken zijn.

Is derhalve de analogie uit theoretisch oogpunt te verwerpen als middel om tot eene objectief juiste beslissing te geraken, zulks is o. i. ook het geval met het door Reichel (1) gedane beroep op de „Natur der Sache” ; immers ook die term is veel te vaag, en ook daarin ligt geen criterium, teneinde tot in allen deele juiste beslissing te komen.

Toch is zulks noodig, maar dan volgens een criterium dat o. i. uit het begrip rechtsorde, maatschappelijk verkeer, voortvloeit : immers dat rechtsverkeer tusschen de leden der maatschappij is, gelijk wij hierboven zagen, het object der rechtswetenschap, en dus ook van de rechtspraak; is dus in een bepaald geval de rechter geroepen eene beslissing te geven, waarbij zoowel de wet als het gewoonterecht hem in den steek laten, welnu, hij geve een beslissing, gelijk het rechtsverkeer in de betrokken rechtsgemeenschap eischt; hij toetse derhalve zijne uitspraak aan „die Bedürfnisse unserer Zeit und unserer sozialen Gemeinschaft” (2); deze beslissing is van zuiver objectieven aard: immers, gelijk reeds werd uiteengezet, de behoeften van het rechtsverkeer zijn van empirisch karakter en zuiver objectief, d. w. z. niet afhankelijk van ’s rechters persoonlijk inzicht. Vanzelf spreekt het, dat vaak daarbij in de eerste plaats de belangen van beide partijen in het oog gehouden zullen worden, zoodat in zooverre van de billijkheidsidee of van „Interesseuabwäguug” sprake is, doch dit neemt niet weg, dat toch steeds tegelijk een sociologische maatstaf in het oog moet gehouden worden, te weten

(1) T. a. p. biz. -10.5.

(2j Reichel t. a. p. hlz. 110.

30

het belang van het maatschappelijk rechtsverkeer en der samenleving: alsdan geen vaag rechtsgevoel, waarover Meyers spreekt (1) of andere uitingen der gevoels-jurisprudentie (2), doch een objectief criterium, onafhankelijk van ’s rechters persoonlijk, oncontroleerbaar inzicht of levensbeschouwing ! Aldus handelende, kan men als rechter eenigszins de zekerheid hebben niet slechts een objectieve, „richtige” methode toe te passen, doch ook de gerechtigheid te dienen, voorzoover het positieve recht (wetgeving en gewoonterecht) zulks toelaat; al moge de rechtvaardigheid het hoogste doel zijn van den rechter, toch zij dit o. i. ethische en vage begrip (3) slechts middellijk doel : onmiddellijk zij het hem te doen om recht te spreken, en wel zooals de maatschappij het

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;E. M. Meyers, De taak der rechtswetenschap ten aanzien der vrije rechtspraak 1910; K. Gareis, Vorn Begriff Gerechtigkeit, 1907, hlz. 33: «der soziale Instinkt oder Gerechtigkeit»; Brütt t. a. p. blz. 29.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Brütt t. a. p. blz. 101 v. «ook geen intuïtie» welke GPny (Bergson?) voorstaat; derhalve «het normale in het recht», gelijk Prof. ScHOLTEN ook uiteenzet ten aanzien der causaliteitsvraag (Rechtsgeleerd Magazijn 1902, speciaal blz. 458; Molengraaff, Leidraad I1I, 2e druk, blz. 547: «de goede trouw en billijkheid zoowel bij uitspraken over de rechtsgevolgen van overeenkomsten als bij andere beslissingen»; verder Stammler, Die Lehre von richtigen Rechte», 1902, blz. 162.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In dit verband zij gewesen op het streven van Mr. Hartzfeld naar bemiddelende vonnissen, dat o. i. ook op de rechtvaardigheid (Bemiddelend vonnis, 1915, blz. 20, 29) doelt, en als een gevolg van een sociologisch inzicht (vig. Ondoelmatigheid van strijd tusschen proce-deerende partijen, 1907) is toe te juichen al is de uitwerking tot nog toe onbevredigend geweest : o. i. moet niet zoozeer naar bemiddelende vonnissen, dan wel naar bemiddelende (d. i. aan den rechter vrijheid latende) wetsartikelen gestreefd worden, opdat de rechter naar billijkheid kan oordeelen d.w. z. in overeenstemming met de sociologische behoeften.

31

vordert, om aldus een recht der werkelijkheid (1) te verkrijgen, gebaseerd op een rationeele rechtstoepassing.

Wij zijn aan het einde onzer beschouwingen over de taak van den burgerlijken rechter gekomen, en hebben daarbij vaak beroep gedaan op Prof. Scholten’s opvattingen, met welke wij echter tevens ons menigmaal niet konden vereenigen; deze bestrijding echter geschiedde niet — dit zij hier uitdrukkelijk vermeld — omdat wij niet ten deele instemmen met de „ethische richting”, waarin zijne beschouwingen zich bewegen, doch wel, omdat, al moge zijn samenkoppeling van recht en levensbeschouwing voor iemands persoonlijk leven gerechtvaardigd zijn, deze verwarring van recht en ethiek ons op principieele gronden onjuist toeschijnt, waar het betreft het leven van het individu in de maatschappij, en de toepassing van het recht door den rechter.

(1) Laatstelijk IV. u. h. li. no. 10000, zoowel Prof. Humans als Prof. Molengraaff.

Overlt;‘enkoiiiMt«ii tot regeling van openbare belangen

DOOR

Mr. 8. SYBENGA,

Griffier der Staten te Groninç/en.

Volgens art. 121 der Gemeentewet kunnen besturen van twee of meer gemeenten gemeenschappelijke zaken, belangen, inrichtingen of werken na machtiging en onder goedkeuring van Gedeputeerde Staten regelen.

Ingevolge deze bepaling hebben in 1857 een vijftal Zuid-Hollandsche gemeenten, n.l. Ooltgensplaat, Oude Tonge, Middelharnis, Stad aan ’t Haringvliet en Den Bommel eene gemeenschappelijke regeling getroffen omtrent het onderhoud van een grindweg.

Hetgeen met deze regeling is voorgevallen zal hieronder in beknopt bestek worden medegedeeld met de bedoeling daaraan de vraag te verbinden, welk rechts-karakter aan de naar art. 121 der Gemeentewet getroffen regelingen en in het algemeen aan regelingen van openbare belangen is toe te kennen.

Zijn dergelijke regelingen overeenkomsten in den zin van het gemeene recht?

Naar mijne meening is dat het geval, indien bij die regelingen aan alle vereischten is voldaan, die voor de totstandkoming van overeenkomsten aanwezig moeten zijn (art. 1356 B. W.).

Het is er echter verre van, dat deze meening algemeen gedeeld wordt.

Sommigen wenschen zoodanige regelingen niet als overeenkomsten beschouwd te zien. Zij meenen, dat overeenkomsten in den zin onzer wet een privaatrechtelijk

33 begrip uitdrukken en dat daarom bij de bovenbedoelde regelingen niet van overeenkomsten gesproken mag worden.

Anderen zien daarin geen bezwaar, maar meeneri die regelingen publiekrechtelijke overeenkomsten te moeten noemen, waarbij dan uitgegaan wordt van een onderscheiding tusschen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke overeenkomsten.

Ik acht die onderscheiding onjuist omdat zij niet in de wet gefundeerd is, verwarrend omdat zij geen juist omlijnde begrippen weergeeft en gevaarlijk wanneer daaraan rechtsgevolgen worden verbonden, speciaal dit rechtsgevolg dat privaatrechtelijke overeenkomsten door regelen van het privaatrecht en publiekrechtelijke overeenkomsten door regelen van het publiekrecht zouden worden beheerscht. Van deze onderscheiding schijnt, wat met in geleerde termen uitgedrukte onbegrepen zaken meer het geval is, een groote bekoring uit te gaan. Men vindt haar niet enkel in juridische verhandelingen, maar ook in rechterlijke en administratiefrechterlijke uitspraken telkens terug. Zelfs is zij in den laatsten tijd begonnen in de taal der wetten door te dringen, n.l. in art. 23 n°. 12 der Zegelwet, krachtens welke bepaling aan zegelrecht naar de oppervlakte van het papier onderworpen zijn alle andere niet elders in deze wet genoemde stukken, opgemaakt tot bewijs van privaatrechtelijke overeenkomsten, enz.

Naar wat de steller dezer bepaling met privaatrechtelijke overeenkomsten heeft bedoeld, kan slechts gegist worden. Men gevoelt wel zoo ongeveer wat bedoeld wordt, maar als het er op aankomt, weet men zich geen rekenschap te geven hoever het begrip reikt.

Als een particulier aan een ander particulier een grondstuk verkoopt, zal omtrent de toepasselijkheid van art. 23 n”. 12 geen twijfel bestaan, ook niet, wanneer een particulier aan een gemeente verkoopt of omgekeerd

Theinw, LXXIX 11918), 1e st.

34

zonder meer, maar er begint reeds twijfel te rijzen, wanneer een particulier aan een gemeente verkoopt onder voorwaarde dat het verkochte bestemd zal worden tot stichting van een openbare inrichting en die twijfel zal in nog sterkere mate aanwezig zijn als twee openbare lichamen elkander voor openbare doeleinden openbaar terrein afstaan.

Eén zaak staat echter geloof ik vast, dat het een zeker verband met openbare belangen is, dat — altijd in de oogen van hen, die bedoelde onderscheiding aanhouden — de desbetreffende overeenkomsten doet ophouden privaatrechtelijke overeenkomsten te zijn, zij het ook, dat niemand zal kunnen zeggen hoe intens dat verband zal moeten zijn.

Is er nu reden voor die onderscheiding?

De wet spreekt haar nergens uit, kent haar niet, behalve dan de Zegelwet, bij welker uitvoering zij zoo goed en kwaad als het gaat min of meer op het gevoel af zal moeten worden toegepast.

Overigens bestaat zij alleen in de verbeelding van sommige juristen, die haar buiten de wet om hebben uitgevonden.

In art. 1349 van het Burgerlijk Wetboek wordt gezegd dat een overeenkomst een handeling is, waarbij een of meer personen zich jegens een of meer personen verbinden. De bedoeling van deze bepaling is, al neem ik gaarne op gezag der commentatoren van het Burgerlijk Wetboek aan dat de redactie een betere kou zijn, volkomen duidelijk.

Als aan de eischen van deze bepaling en in verband daarmede aan die van art. 1366 is voldaan, hebben wij te doen met een overeenkomst in den zin van het Burgerlijk Wetboek, tout court met een overeenkomst, natuurlijk behoudens de afwijkingen en uitzonderingen bij andere wettelijke bepalingen gesteld. Maar met betrekking tot

36 de openbare belangen is in het algemeen geen uitzondering gemaakt of afwijking gesteld. Bij geen wettelijke bepaling zijn de openbare belangen aan de heerschappij der bij art. 1349 B. W. bedoelde overeenkomsten onttrokken.

Natuurlijk moeten de overeenkomsten een geoorloofde oorzaak hebben en is in verband daarmede in art. 14 Wet houdende algemeene bepalingen bepaald, dat door geen overeenkomsten aan de wetten, die op de publieke orde of goede zeden betrekking hebben, hare kracht ontnomen kan worden.

Overeenkomsten, die deze strekking mochten hebben, zijn onbestaanbaar.

Als de jaarwedde van een burgemeester door Gedeputeerde Staten onder Koninklijke goedkeuring op een bepaald bedrag is vastgesteld, kan tusschen den burgemeester en de gemeente niet overeengekomen worden, haar op een hooger of lager bedrag te bepalen. De daaromtrent in de Gemeentewet voorkomende bepalingen moeten gehonoreerd worden. Maar voor zoover geen gebiedende of verbiedende afwijkingen bestaan, kan niet worden ingezieu, waarom openbare belangen niet evengoed als particuliere belangen het onderwerp van overeenkomsten kunnen zijn en waarom op die overeenkomsten niet dezelfde wettelijke bepalingen van toepassing zouden zijn, wederom voor zoover daarvan niet bij eenige bijzondere wet of eenige bijzondere wetsbepaling is afgeweken.

Het zou er droevig voorstaan, als het anders ware, als omtrent openbare belangen geen coutractueele bepalingen konden worden gemaakt, waaraan te gehoorzamen partijen in rechten kunnen worden genoodzaakt. Een goede behartiging der openbare belangen vordert, dat daaromtrent overeenkomsten moeten kunnen worden aangegaan en dat deze overeenkomsten met minder dan

36

alle andere overeenkomsten onder rechterlijke bescherming zijn geplaatst.

Dat hij een andere opvatting rechteloosheid voor rechtszekerheid zal kunnen plaats maken, zal naar ik meen de geschiedenis der regeling der vijf Zuid-Holland-sche gemeenten duidelijk kunnen maken.

Deze vijf gemeenten hebben in 1857 een regeling getroffen omtrent het onderhoud van een grindweg. Van dien grindweg lag een gedeelte ter lengte van 4700 M. op het gebied der gemeente Middelharnis. Omtrent het onderhoud van dit gedeelte werd in die regeling bepaald, dat tot de kosten daarvan door Middelharnis ƒ 326.— zou worden bijgedragen en dat, wat dientengevolge aan het aandeel van Middelharnis mocht ontbreken, door de gemeente Stad aan ’t Haringvliet zou worden bijgepast. Hoewel het motief van die bepaling mij niet met zekerheid bekend is, vermoed ik dat haar grond daarin gelegen zal zijn geweest, dat naar de toenmalige inzichten het belang der gemeent Stad aan ’t Haringvliet grooter was dan dat vaP Middelharnis.

Nu schijnen zich echter in den loop der jaren de omstandigheden gewijzigd te hebben, vermoedelijk doordien het belang van Middelharnis grooter en dat van Stad aan ’t Haringvliet minder groot is geworden en waarschijnlijk ook hierdoor, dat de kosten van onderhoud veel hooger zijn geworden dan men in 1857 heeft mogelijk geacht.

Hoe dit ook moge geweest zijn, de gemeente Stad aan ’t Haringvliet heeft zich ten slotte door de regeling bezwaard gevoeld en daarin aanleiding gevonden met ingang van 1 Januari 1915 de regeling aan de vier andere gemeenten op te zeggen.

Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland hebben daarop aan die vier gemeenten de vraag doen voorleggen of

37 door hen al dan niet opheffing van de regeling van 1857 werd verlangd, waarop drie gemeenten, n.l. den Bommel, Ooltgensplaat en Oude Tonge hebben geantwoord genoegen te nemen met het opzeggensbesluit, maar Middel-harnis heeft verklaard geen aanleiding te vinden zich over de wenschelijkheid der opheffing uit te spreken, zoolang omtrent de voorwaarden der opheffing geen over, eenstemming is verkregen.

Hierop is na eenige correspondentie het bestaan van een geschil van bestuur aangenomen en hebben Gedeputeerde Staten dit geschil ingevolge art. 70 der Grondwet in verband met art. 147 der Provinciale wet aan de Koningin ter beslissing voorgedragen.

De Koningin heeft die beslissing aanvaard, daarbij overwegende dat een regeling als de bovengenoemde gegrond is op het gemeenschappelijk belang der betrokken gemeenten, dat bij gebreke van voorschriften omtrent de opheffing of wijziging der regeling niet aanneembaar is dat de regeling naar de bedoeling der betrokken gemeenten ook zou blijven gelden, indien de omstandigheden zoodanig veranderden, dat een of meer partijen niet alleen geenerlei belang meer bij de regeling zouden hebben, maar integendeel schade zou worden berokkend, dat, naar door den raad der gemeente Stad aan ’t Haringvliet voldoende is aangetoond, bovenvermelde gemeenschappelijke regeling in strijd is met haar belang en hare opheffing door den raad dier gemeente uitdrukkelijk uit dien hoofde verlangd wordt, terwijl de raden der gemeenten Ooltgensplaat, Oude Ïonge en den Bommel de billijkheid daarvan erkennen en met opzegging van gemelde regeling genoegen nemen.

Op grond van deze overwegingen heeft Hare Majesteit vrijheid kunnen vinden onder verantwoordelijkheid van den Minister Gort van dek Linden bij Haar besluit van

38

28 October 1915, Stbl. n°. 443) te beslissen dat de in 1857 door genoemde gemeenten getroffen regeling vervalt zes maanden na dagteekening van dit besluit.

Tot deze beslissing heeft deze Koninklijke uitspraak zich echter niet bepaald, maar verder verstaan dat de raden der genoemde gemeenten binnen vier maanden na de dagteekening van dit besluit, met inachtneming van het bepaalde bij art. 121 der Gemeentewet de gevolgen van het vervallen der regeling moeten regelen, zullende — zoo heet het verder — „die nadere regeling, zoo zij „niet binnen genoemden termijn tot stand is gekomen, „geschieden door Ons”,

Dit dreigement is, nadat, zooals te verwachten was, de vijf gemeenten binnen den gestelden termijn met een nieuwe regeling niet gereed waren gekomen, tot uitvoering gebracht bij Koninklijk besluit van 29 .Juli 1916, n”. 65 ( Weekblad van de Burgerlijke Administratie n”. 3508). Bij dit besluit is overwogen, dat, nu de gemeenschappelijke regeling van 1857 is vervallen, het met de in de Gemeentewet omtrent het beheer en onderhoud der gemeentewegen gestelde regelen het meest in overeenstemming moet worden geacht en het ook het meest wenschelijk voorkomt dat aan elk der vijf gemeenten het op haar eigen gebied gelegen gedeelte van den weg in beheer en onderhoud overgaat en is op dien grond bepaald, dat, te rekenen van den 28 April 1916, elke der gemeenten Middelharnis, Stad aan ’t Haringvliet, den Bommel, Ooltgensplaat en Oude Tonge belast is met het beheer en onderhoud van het op haar gebied gelegen gedeelte van den grindweg.

Deze Koninklijke besluiten zijn scherp gecritiseord door de Redactie van het Weekblad van de Burgerlijke Administratie (Mr. Vos). In het hoofdartikel van 16 September 1916, n“. 3509 wordt daarvan o. m. het volgende gezegd :

„Zuiver autonome belangen van verschillende gemeenten

39

„naast elkaar worden hier door de Kroon met een sans „gêne ter hand genomen en geregeld, alsof de zelfstandig-„heid van iedere gemeente op zich zelf in de regeling harer „huishoudelijke aangelegenheden in het Nederlandsche „Staatsrecht iets onbekends is. Sterker uiting van ambtelijke „centralisatie, ten koste van de zelfstandigheid der gemeente, „is toch moeilijk denkbaar”.

De vraag mag worden gedaan, zegt de Redactie, waaraan de Kroon zonder eenigen wettelijken grondslag op dit punt de bevoegdheid ontleende om bij het Koninklijk besluit van 28 October 1915 zieh voor te behouden en bij het Koninklijk besluit van 29 Juli 1916 uit te oefenen de macht om bij verzuim van de betrokken gemeenten in het scheppen eener nieuwe regeling in plaats van de in 1857 tot stand gekomen en thans ontbonden regeling, zelve die regeling te treffen.

Ik acht deze critiek niet onjuist, maar ik acht haar eenzijdig en daardoor gebrekkig. Zij tast het kwaad niet in den wortel aan. De Redactie neemt n.l. de rechtmatigheid van het eerste gedeelte van het Koninklijk besluit van 1915, waarbij de regeling van 1857 vervallen werd verklaard, in bescherming op grond dat het recht om zoodanige regeling vervallen te verklaren, bij art. 70 der Grondwet uitdrukkelijk aan de Kroon gegeven zou zijn.

Ik heb van die uitdrukkelijke toekenning in art. 70 der Grondwet geen spoor kunnen vinden. Immers, daar • gelaten de vraag, of het Koninklijk recht van beslissing van geschillen tusschen gemeenten enz. geen nadere wettelijke opdracht onderstelt, valt daarbij op te merken dat van die geschillen zijn uitgesloten die, welke volgens art. 153 der Grondwet ter kennisneming behooren van de rechterlijke macht.

Met deze opmerking bedoel ik natuurlijk niet te kennen te geven dat alle geschillen omtrent de naar art. 121 der

4Ü

(Gemeentewet tot stand gekomen regelingen ter kennisneming belmoren van de rechterlijke macht. Wanneer twee of meer gemeenten zich ingevolge gemeld art. 121 verbonden hebben tot vaststelling van een gemeenschappelijke politieverordening of heffingsverordening, zal het duidelijk zijn, dat bij weigerachtigheid van een der gemeenten om aan hare verplichting te voldoen, de rechterlijke tusschenkomst niet kan worden ingeroepen om de nalatige tot haar plicht te brengen.

Wat omtrent de totstandkoming van politie- en heffings-verordeningen in bijzondere wetten is bepaald, sluit die tusschenkomst volstrekt uit.

Er bestaat dan wel een overeenkomst tusschen de gemeenten, ook een volkomen geoorloofde overeenkomst, ook een overeenkomst in den zin van art. 1349 Burgerlijk Wetboek, maar eene ten aanzien waarvan de bij het gemeene recht geregelde rechtsgevolgen door bijzondere wettelijke bepalingen geheel of grootendeels zijn op zij gezet.

Wanneer echter tusschen gemeenten met of zonder opvolging der voorschriften van art. 121 der Gemeentewet ecu regeling wordt getroffen omtrent een aangelegenheid ten aanzien waarvan van de bij het gemeene recht omtrent overeenkomsten geregelde rechtsgevolgen bij bijzondere wetsbepalingen niet of slechts ten deele is afgeweken, is er geen enkele reden, om voor zoover geen afwijking heeft plaats gehad, die rechtsgevolgen niet te blijven handhaven.

Dit nu is met de regeling der vijf Zuid-Hollandsche gemeenten het geval. Deze gemeenten hebben in 1857 een regeling getroffen omtrent het onderhoud van een grindweg met machtiging en onder goedkeuring van Gedeputeerde Staten, een machtiging en goedkeuring waarvan ik betwijfel of zij noodig zijn geweest, maar die

41

in elk geval aan de verbindbaarheid der regeling geen kwaad hebben gedaan. Die regeling beantwoordde volkomen aan alle eischen, die voor de totstandkoming van eene geoorloofde overeenkomst noodig zijn, terwijl bij geen bijzondere wet of bijzondere wetsbepaling eene afwijking van de in het algemeen voor overeenkomsten geldende bepalingen is voorgeschreven.

De regeling regelde een openbaar belang, het openbare belang u.l. dat de vijf gemeenten in een goed onderhoud van den grindweg meenden te zien.

Maar geen enkele wettelijke bepaling verbiedt omtrent openbare belangen overeenkomsten aan te gaan. Bovendien was datgene, waartoe de regeling van 1857 de vijf gemeenten verplichtte, niet iets, wat van nature over-heidswerk is of uitoefening van overheidsgezag genoemd kan worden. Onderhoud van openbare wegen of andere waterstaatswerken kan zeer goed door particulieren geschieden, zooals ook provinciën, gemeenten en waterschappen niet zelden buiten hun gebied gelegen wegen of andere waterstaatswerken onderhouden. De regeling is mitsdien niet alleen een in alle opzichten geoorloofde en op gewone wijze bindende overeenkomst, maar eene, waarvan bij wanpraestatie van de zijde van een der partijen de nakoming met de gewone rechtsmiddelen moet kunnen worden afgedwougen.

Ondanks het ingrijpen der Regeeriug, dat sterk doet denken aan de regeeringspractijk van Koning Willem I onder de werking van het Conflictenbesluit van 5 October 1822 (Stbl. n°.| 44), zou de gemeente Middelharnis, de beide Koninklijke besluiten van 28 October 1915 en 29 Juli 1916 naast zich neerleggende, van den burgerlijken rechter herstel harer bij de regeling van 1857 bedongen rechtspositie met schadevergoeding kunnen vragen.

42

Ook zou zij wellicht, een bevel naar art. 38 der wet van 10 November 1900 (Stbl. n°. 176) afwachtende, in eene verzetsprocedure naar art. 41 dier wet een rechterlijke uitspraak kunnen uitlokken. In welken zin die uitspraak zou uitvallen, laat zich moeilijk voorzeggen.

Jurisprudentie van den Hoogen Raad is, voorzoover mij bekend, op dit punt niet aanwezig.

lutusschen moge op een tweetal rechterlijke uitspraken van lagere rechtscolleges de aandacht gevestigd worden.

In de eerste plaats op het vonnis der Rechtbank te Groningen, d.d. 1 Maart 1895 (W. v. d. B. A. n°. 2387, P. v. J. 1895, n“. 37) betrekkelijk een geschil tusschen de gemeenten Hoogkerk en Aduard, die ingevolge eene in 1860 getroflen en laatstelijk in 1888 gewijzigde regeling naar art. 121 der Gemeentewet een gemeenschappelijke school hadden geëxploiteerd, maar aan welke regeling de gemeente Aduard zich in 1892 eenzijdig had onttrokken. Aanvankelijk was gepoogd, het daaruit voortgekomen geschil langs administratieven weg tot oplossing te brengen, maar geheel in tegenstelling met wat thans door de Regeering is geschied, is destijds bij Koninklijk besluit van 3 Augustus 1893 goedgevonden en verstaan, te verklaren :

„dat de opheffing of bestendiging van de tusschen de „gemeenten Aduard en Hoogkerk bestaande regeling tot „instandhouding der gemeenschappelijke school voor lager „onderwijs niet door Ons kan worden beslist”.

Hoogkerk heeft daarop den weg van rechten ingeslagen en Aduard gedagvaard met een vordering, strekkende, dat de Rechtbank de contractueele regeling van 1860, zooals die later is gewijzigd, ontbonden zou verklaren en voorts de gedaagde gemeente zou veroordeeleu tot vergoeding van schade, kosten en interessen.

43

De Officier van Justitie Mr. Thibme concludeerde dat de Rechtbank zieh onbevoegd zou verklaren kennis te nemen van het eerste gedeelte van den eisch, voorzoover betreft de gevraagde ontbinding der gemeenschappelijke regeling, op grond dat gemeenschappelijke regelingen als de onderwerpelijke niet anders kunnen worden opgeheven, dan op dezelfde wijze als waarop zij zijn tot stand gekomen, indien niet in de regeling zelve de wijze van ontbinding is geregeld en voorts dat de Rechtbank zich wel bevoegd zou verklaren kennis te nemen van den eisch tot schadevergoeding.

De Rechtbank heeft zich echter onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen, zoowel wat het eerste, als wat het tweede gedeelte van den eisch betreft.

De overwegingen, die haar daartoe hebben geleid, zijn de volgende:

„dat de eisch strekt tot ontbondenverklaring van een „regeling, door de besturen van twee gemeenten, na „machtiging en onder goedkeuring van Gedeputeerde „Staten gemaakt, met inachtneming der bestaande wets-„bepalingen, dat partijen, die regeling makende, handelden „als publiekrechtelijke lichamen, aan wie o. a. is opge-„dragen er voor te waken, dat in elke gemeente in een „genoegzaam aantal scholen voldoend lager onderwijs „wordt gegeven en dat zij, zich overeenkomstig art. 16 „der wet op het lager onderwijs vereenigende tot het in „stand houden van een gemeenschappelijke school, noodig „hadden een machtiging en goedkeuring van Gedepu-„teerde Staten, die alzoo hadden toe te zien, dat de regeling „aan het onderwijs in de betrokken gemeenten ten goede „ kwam ;

„dat een beoordeeling van de regeling alzoo aan de „rechterlijke macht is onttrokken en opgedragen aan de „administratieve macht;

44

„dat de rechter, onderzoekende of een nader besluit, „door het bestuur van een der betrokken gemeenten „genomen, al dan niet strijdt met de gemaakte'regeling, „zich zou moeten verdiepen in den zin en de beteekenis „der regeling, wat hem niet vrij staat en dat in deze „beschouwing geen verandering wordt gebracht door de „omstandigheid, dat die regeling in de dagvaarding eene „overeenkomst wordt genoemd, vermits hier niet de rede „is van een overeenkomst in privaatrechtelijken zin, „omdat een gemeenschappelijke regeling, als bedoeld in „art. 121 der Gemeentewet, tot onderwerp heeft regeerings-„handelingen tot regeling van publieke belangen;

„dat onder „regelen” in gezegd artikel zoowel valt het „wijzigen als het opheffen van een gemeenschappelijke „regeling en dat, waar de regeling, gelijk in casu, zwijgt „van het tijdstip, waarop de regeling zal eindigen, zij „alleen kan worden opgeheven met onderlinge toestem-„ming ua machtiging en goedkeuring van Gedeputeerde „Staten of bij weigering van deze, van de Koningin, „dat, wat de geëischte schadevergoeding betreft, al aan-„genomen dat schadevergoeding zonder ontbinding van „de overeenkomst mag worden gevraagd en dat art. 2 „R. 0. niet onderscheidt of de schuldvordering al dan „niet is ontstaan uit een zuiver privaatrechtelijke rechts-„betrekking, in ieder geval hier de eisch tot schadever-„goeding niet is gemaakt tot een afzonderlijke op zich „zelf staande vordering, maar gevraagd wordt tengevolge „van een beweerde contractbreuk en van de ontbinding „der overeenkomst, die daarvan het gevolg is geworden, „dat derhalve de rechter, voordat hij de gevraagde schade-„ vergoeding kan toewijzen, moet onderzoeken, of gedaagde „zich werkelijk aan contractbreuk, juister gezegd schending „van de gemaakte regeling, heeft schuldig gemaakt, wat „tusschen partijen volstrekt niet vaststaat, daar toch de

45

„gedaagde op grond van de gemaakte regeling zich tot „opheffing der gemeenschappelijke school bevoegd rekent, „wat door len eischer wordt ontkend en dat nu hij, „gelijk uit het boven overwogene volgt, naar de gepo-„seerde contractbreuk geen onderzoek mag doen en de „gevraagde ontbinding niet mag uitspreken, ook de „als gevolg van die ontbinding gevraagde schadever-„goeding aan zijn beoordeeling is onttrokken”.

Uit deze overwegingen kan blijken, dat de Rechtbank een niet bestaande scheidsmuur heeft gefantaseerd tusschen twee sferen van belangen, waarvan de eene soort wel en de andere niet het onderwerp zouden kunnen zijn van wat zij overeenkomsten in privaatrechtelijken zin noemt en dat zij zich niet heeft kunnen indenken in de opvatting dat eene naar art. 121 der Gemeentewet tot stand gekomen regeling eene overeenkomst is, waarop, voorzoover daarvan niet is afgeweken, de algemeene voorschriften omtrent overeenkomsten van toepassing zijn.

Geheel en volkomen juist daarentegen was de conclusie van den Officier van Justitie, die, als iets vanzelfsprekends aannemende dat de getroffen regeling eene overeenkomst was, desniettemin ten aanzien van het eerste gedeelte van den eisch, n.l. voorzoover strekkende tot ontbinding der overeenkomst, tot onbevoegdverklaring adviseerde terecht immers, omdat bij de opvatting van art. 121 der Gemeentewet, dat regelingen als daarbij bedoeld niet kunnen worden opgeheven, dan op de wijze, waarop zij zijn tot stand gekomen, door dit artikel wordt gederogeerd aan het bepaalde bij art. 1302 van het Burgerlijk Wetboek.

Bij gemeld art. 121 wordt echter niet gederogeerd aan art. 1275 Burgerlijk Wetboek, zoodat zeer terecht werd geconcludeerd de eischende gemeente in haren eisch om schadevergoeding wèl ontvankelijk te verklaren.

46

De andere rechterlijke uitspraak, die ik op het oog heb en die een geheel anderen geest ademt dan het Groningsche vonnis, is het vonnis der Rechtbank te Zwolle, d.d. 29 April 1903 ( IDee^óZad van het Ree,ht n”. 7917), dat niet op een naar art. 121 der Gemeentewet tot stand gekomen regeling, maar op een tusschen een waterschap en gemeente getroffen regeling van openbare belangen betrekking had. Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van een door het waterschap Mastenbroek tegen de gemeente Zwollekerspel ingestelden eisch tot uitkeering van een door de gemeente onder zekere voor waarden aan het waterschap toegezegd en door het waterschap aanvaard subsidie in de kosten van aanleg van kunstwegen, maar welk subsidie de gemeente, hoewel het waterschap aan de voorwaarden had voldaan, geweigerd had uit te betalen.

De gemeente voerde tegen den ingestelden eisch onderscheidene exceptiën aan, waaronder de gebruikelijke, dat de Rechtbank wegens het onderwerp des geschils onbevoegd zou zijn van de vordering kennis te nemen.

De Rechtbank heeft echter alle de exceptiën, ook de genoemde, afgewezen, daarbij overwegende : „dat deze (de „genoemde exceptie) gegrond is op gedaagde’s stelling „dat het hier niet zou gelden een geschil over een schuld-„vordering of een burgerlijk recht, doch een geschil van „publiekrechtelijken aard, waarvan de berechting bij „geen wet aan den burgerlijken rechter is opgedragen ;

„dat uit hetgeen hiervoren, als tusschen partijen onbe-„twist, is vermeld, blijkt, dat op een vraag door het be-„stuur van het waterschap Mastenbroek. — eischer in „dezen — gericht, hoeveel zij wilde geven aan eischer „indien deze harde wegen in zijn gebied maakte, door „gedaagde aan eischer een zeker bedrag onder bepaalde „voorwaarden is aangeboden, terwijl vervolgens dit

47

„aanbod en die conditiën door eischer zijn aange-„ nomen ;

„dat derhalve tusschen eischer en gedaagde hieromtrent „is tot stand gekomen wilsovereenstemming, waardoor „een voorwaardelijke burgerrechtelijke overeenkomst tus-„ scheu hen is geboren ;

„dat waar eischer de gedaagde in rechten aanspreekt „tot betaling van die bijdrage over 1901, waarvan de „voldoening door gedaagde aan hem is geweigerd, par-„tijen derhalve geschil hebben over een schuldvordering, „waarvan de kennisneming en beslissing volgens art. 2 „R. 0. bij uitsluiting aan de rechterlijke macht is opge-„dragen, zoodat dit college, onder wiens gebied de zetel „van de gedaagde is gevestigd, bevoegd is van dat geschil „kennis te nemen en daaromtrent te beslissen ;

„dat het daarbij onverschillig is, of — gelijk in casu — „twee publiekrechtelijke lichamen tegenover elkander „staan, welke beide in voorzegde zaak hebben gehandeld „ter uitvoering hunner publiekrechtelijke verplichting en „bevoegdheid, daar de beweegreden voor een handeling „haren aard en karakter niet kan veranderen en niets „belet, dat een publiekrechtelijk lichaam ter bevordering „der aan zijne zorg toevertrouwde openbare belangen „burgerrechtelijke overeenkomsten sluit”.

Inderdaad niets belet de overheid ter bevordering der aan hare zorg toevertrouwde openbare belangen overeenkomsten te sluiten.

De regelingen van art. 121 der Gemeentewet zijn daarvan slechts een species.

Wat daarvan geldt, geldt behoudens bij bijzondere bepalingen geregelde afwijkingen, eveneens van andere regelingen van openbare belangen, hetzij deze gemaakt zijn door provinciën ingevolge art. 97 der Provinciale wet, hetzij zij getroffen zijn door andere openbare lichamen

4S

of door openbare lichamen met particulieren of ook door particulieren (1).

Wellicht zijn het de regelingen tusschen openbare lichamen en particulieren, die nog tot de meeste twijfelingen aanleiding kunnen geven.

Wanneer een gemeente van particulieren een schenking aanvaardt van terrein ter bestemming tot openbaren weg, onder voorwaarde dat harerzijds daarop geen tol zal worden geheven, is de opmerking denkbaar, dat die overeenkomst onbestaanbaar is op grond dat de gemeente bij overeenkomst geen afstand mag doen van hare over-heidsbevoegdheid tot heffing van tolgelden.

Die opmerking zou echter niet juist zijn. De gemeente doet geen afstand van overheidsbevoegdheid. Zij verbindt zich enkel van die bevoegdheid geen gebruik te maken, wat niet verboden is en ook niet verboden moet zijn, omdat een dergelijke verbintenis wegens de daartegenover bedongen voordeelen van nut kan zijn.

Indien nu de gemeente ondanks de overeenkomst toch tol heft, zal desniettemin de tolheffing een wettige overheids-daad zijn. De wederpartij zal alsdan de tolheffing, al is zij in strijd met de overeenkomst, niet kunnen doen ophouden. De rechter zou, indien een daartoe strekkende vordering hem bereikte, zich onbevoegd verklaren zulks te bevelen. Maar de wederpartij zou, al of niet met ontbinding der overeenkomst, schadevergoeding kunnen vorderen.

De bij de wet aan het bestaan van overeenkomsten verbonden rechtsgevolgen blijven alle van kracht, behalve die, welke met bijzondere wettelijke bepalingen — in casu

(1) Voorbeelden van regelingen van openbare belangen tusschen particulieren zijn overeenkomsten tot overdracht van onderhoudsplicht en lastgevingen tot uitoefening van stembevoegdheid in waterschappen.

49

die, welke de bevoegdheid der gemeente tot tolheffing regelen — niet bestaanbaar zijn.

Ten slotte wensch ik met een enkele opmerking over concessie of vergunning te eindigen.

Wanneer de overheid, Rijk, provincie, gemeente of waterschap, hetzij uit krachte van eeiTvoorschrift van wet of verordening, hetzij als beheerder van eigendommen of werken, concessie of vergunning verleent, kan het nuttig of noodig zijn daaraan voor waarden te verbinden.

Hij, aan wien zij is verleend, is echter door de concessie of vergunning — die slechts een eenzijdige overheidsdaad is — niet tot nakoming der voorwaarden verplicht. Hij zal dat eerst zijn door het feit der aanneming der concessie of vergunning, hetzij die aanneming stilzwijgend of uitdrukkelijk geschiedt. Zooals ik elders betoogde (1gt;, ontstaat de verplichting tot nakoming der voorwaarden eerst door den overeenstemmenden wil van partijen, m.a.w. doordien een overeenkomst tot stand komt, waarbij de overheid de concessie of vergunning verleent en de andere partij zich tot nakoming der daaraan verbonden voorwaarden verbindt.

„Waarom kan”, heeft Mr. S. J. R. de Monchy (Iets over het Rechtskarakter van Concessies, Rechtsgeleerd Magazijn 1908, blz. 26 noot) in een eenigszins ander verband gevraagd, „indien maar de vereischten van art. 1356 B. W. „aanwezig zijn, waarom kan de overheid dan niet bij „contract een regeeringsdaad als een barer prestaties „toezeggen, ja zelfs zulk een daad inlasschen in het „contract”.

d) Weekblad v. h. Notariaat, d.d. 30 October 1914, n’. 474. Verg, verder Weekblad van de Burgerlijke Administratie, jaargang 1915, nos. 3422, 3423, 3424, 3425, 3426 en 3434. Verg, voorts Ifet Waterschap, maandblad van den Zuid-Hollandscben Waterschapsbond, no.s. 9 en 10 van 1915, September en October.

Themis, l.XXfX (1918), le st. 4

50

Die vraag kau hier herhaald worden.

Wij behoeven er ons niet over bezorgd te maken, dat de overheid door willens en wetens van haar verheven standpunt af te dalen en zich met den particulier op gelijken voet te stellen (de Monchy t. z. p.) daarmede haar positie zal verzwakken of haar aanzien verminderen.

Integendeel heeft de overheid er belang bij gelijkgerechtigd te zijn en den overeenkomsten, door haar tot regeling van openbare belangen aangegaan, gelijke bescherming verzekerd te zien als andere rechtsgoederen genieten.

Groningen, September 1917. Sybenga.

Oiiiuiddelli.ike voorgeleidiiig' vóór den rechter en de ,.reeiiferlijke bevelen lot handhaving der openbare orde’’.

Toen de Staatscommissie voor de herziening van ons Wetboek van Strafvordering haren critischen blik liet gaan over het kantonaal strafgeding, kwam zij in aanraking met het vraagstuk van de dwanggeleiding vóór den rechter. Een vraagstuk, gewichtig niet alleen, maar ook in deze dagen weder actueel. Bedoeld wordt met die „dwanggeleiding” het bij ontdekking op heeterdaad onmid-dellijk brengen van den verdachte vóór den rechter, die dan denzelfden of uiterlijk den volgenden dag de zaak berecht en zoo mogelijk afdoet.

Onze Staatscommissie kwam ten aanzien van deze quaestie tot een negatief resultaat. Zij was van oordeel, dat zoodanige dwanggeleiding voor eene bespoediging van de berechting niet noodig was en achtte de door haar in den betrokken Titel voorgestelde hervormingen daartoe volkomen voldoende. Tevens verbond zij aan deze moti-veering de erkentenis, dat er gevallen zich kunnen voordoen, waarin het belang der openbare orde een onmiddellijk optreden en ingrijpen vordert, gevallen intusschen, waarin ’t best wordt voorzien (voorzooverre voorloopige hechtenis niet is toegelaten, en de eenvoudige geleiding vóór officier van justitie of hulpofficier — met vrijlating na verhoor — niet voldoende is) door een stel afzonderlijke voorschriften (1). Zoodoende legde do Commissie een nauw verband tusschen het algemeen vraagstuk van de dwanggeleiding èn de speciale „rechterlijke bevelen tot

(1) Ontwerp If (Toelichting), blz. 3-12 en 313.

52

handhaving der openbare ordequot;. Hare ontkennende beantwoording van de algemeene vraag rechtvaardigde zij als ’t ware met een beroep op haar nieuw complex van voorschriften omtrent die zeer bijzondere rechterlijke bevelen, waardoor met de eischen van de werkelijkheid ten volle rekening werd gehouden.

Wij willen onzerzijds, op het voetspoor der Commissie, in de volgende bladzijden zoowel aan de algemeene vraag als aan het speciale onderdeel eenige beschouwingen wijden, en dus achtereenvolgens stilstaan bij de voorgeleiding in ’t algemeen en bij de rechterlijke bevelen tot handhaving van de openbare orde in ’t bijzonder.

I.

Wanneer wij gaan spreken over de „onmiddellijke” berechting en als hoofdkenmerk daarvan de voorgeleiding vóór den rechter, dan behandelen wij dit onderwerp niet als een bloot theoretisch vraagstuk, maar in verband met onze feitelijk bestaande en levende strafrechtspraak. Wij mogen dan ook beginnen met deze vóóropmerking, dat — al werd het beginsel van de onmiddellijke berechting door onzen wetgever aanvaard — er van eene toepassing overal in den lande bezwaarlijk sprake zou kunnen zijn, m. a. w. eene territoriale beperking zou zijn aangewezen. Lost de eisch van de onmiddellijke berechting zieh feitelijk op in dezen, dat de behandeling van de strafzaak door den rechter plaats hebbe denzelfden of den volgenden dag (zooals de buiteulandsche voorbeelden dit te aanschouwen geven), dan komt de vraag zich dus practisch alleen daar voordoen, waar de rechter (het rechterlijk college) dagelijks zitting houdt. Voor ons land zou dit neerkomen op eene beperking tot de groote (allergrootste) steden. In de tweede plaats zou, ook al weder uit oogpunt van opportuniteit, waarschijnlijk deze eisch

53

zijn te stellen, dat de plaats, waar het strafbaar feit gepleegd wordt en dus in den regel de aanhouding van den verdachte zal plaats hebben, niet al te ver verwijderd zij van' de plaats waar de rechter zitting houdt, m. a. w. niet een transport van verscheidene uren zou noodig zijn. Wij zouden deze o. i. te verwachten ongelijkheid van behandeling tusschen de overtreders van gelijke categorieën van strafbare feiten, verband houdende met territoriale overwegingen, niet als argument tegen het nieuwe stelsel willen doen gelden, maar achten haar toch van genoeg belang om even te worden belicht.

Omtrent eene tweede beperking, nu niet in verband met territoriale overwegingen, maar in verband met den aard van het gepleegde feit (ratione materiae), is méér debat mogelijk. Ik bedoel de uitsluiting van de overtredingen in ’t algemeen, behoudens enkele feiten waarbij de openbare orde en veiligheid meer rechtstreeks is betrokken. Ten aanzien van de overtredingen heeft met name de bespreking in onze Juristen-Vereeniging in 1896, toen de bespoediging en vereenvoudiging van het kantonaal strafgeding aan de orde was, geleerd, dat omtrent de wenschelijkheid van de voorgeleiding vóór den rechter verschil van meening bestaat. Toch wordt m. i. die wenschelijkheid niet zoo algemeen en zoo intens gevoeld, dat hier van een werkelijken drang naar hervorming kan worden gesproken. De belangrijke inbreuk op de persoonlijke vrijheid, aan de onmiddellijke berechting verbonden, schijnt allerminst gerechtigd daar, waar ’t betreft de geringere, veelal zeer geringe, feiten, ten aanzien waarvan het karakter van straf op den achtergrond treedt en bovenal moet gedacht worden aan eene door het Staatsgezag gegeven ernstige vermaning en waarschuwing. Bedrieg ik mij niet, dan is de publieke opinie (deze uitdrukking genomen in de betere beteekenis, m. a. w.

54

als factor, waarmede de wetgever — lu eeiie materie als de onze — wel degelijk rekening heeft te houden) met dezen gedachtengang in overeenstemming. Van eeue communis opinio in de andere richting bleek bij ons niet. Wel aanvaardde de bedoelde vergadering der .Juristen-Vereeniging (1896) de mogelijkheid, dat bij sommige feiten (tot de bevoegdheid van den kantonrechter behoo-rende) de beklaagde in geval van betrapping op heeter-daad dadelijk voor den rechter zou worden geleid, zulks ter bevordering van eene meer snelle en eenvoudige kanton gerechtsprocedure ; maar uit het aan de stemming over het vraagpunt voorafgegaan debat blijkt, dat men slechts een kring van uitzonderingsgevallen op het oog had, in den geest van de tZians voorgestelde „rechterlijke bevelen”, en zeker niet eene algemeene of eene aanmerkelijke bevoegdheid van de politie tot voorgeleiding (1). Eu als ruim tien jaren later Minister Van Raalte zijn wetsontwerp op de kantonale strafprocedure indient, verwerpt ook hij in dit opzicht het „Engelsche stelsel”, een stelsel, hetwelk, naar zijn oordeel, in ons land onuitvoerbaar zou zijn, zou indruischen tegen het rechtsgevoel van ons volk, dat veelal in het plegen van eene overtreding een zeer onschuldige daad ziet, en welks toepassing voor velen in bijzondere mate hinderlijk wezen zou. Wij meenen niet in deferentie tegenover de voorstanders van de invoering van dat stelsel te kort te schieten, wanneer wij ’t bij deze eenvoudige herinnering laten en hiermede van de vraag van de voorgeleiding bij overtredingen afstappen. Te eer meenen wij dit te mogen doen, waar zelfs

(1) liet betreuende vraagpunt werd aangenomen met 37 tegen 3Ü stemmen (Handelingen 1896, II, blz. 212). In mijn praeadvies had ik mij verklaard voor eene spoediger behandeling van de kantongerechts-zaken ter terechtzitting, «in enkele bijzondere gevallen terstond na het plegen van het feit» (I, blz, 62).

56

de praeadviseur der Juristen-Vereenigiug van 1909, dien wij zoo aanstonds het voorrecht zullen hebben te ontmoeten, bij de kantongerechte^i de technische bezwaren van het kort geding van dien aard achtte, dat bij onze tegenwoordige organisatie het stelsel vermoedelijk onuitvoerbaar zou blijken (1).

Wij komen dus thans tot de rechthank-procedure. Moet hier aan het stelsel van de onmiddellijke berechting een plaats worden ingeruimd ? Aan deze vraag werd bij de behandeling van het heeterdaad vraagstuk in de Juristen-Vereeniging van 1909 (te Utrecht) eene haar toekomende aandacht gewijd, zij ’t ook niet eene zoo groote, als waarin vooral de veelbesproken en steeds actueele quaestie van de politiebewaring (2) zich mocht verheugen. Met name Mr. Besier heeft hiertoe in zijn praeadvies eene belangrijke bijdrage geleverd, door te herinneren aan het bij de wet van 20 Mei 1863 in Frankrijk ingesteld kort geding bij de correctioneele rechtbanken (hetwelk Van Hamel aanleiding gaf tot zijn bekend artikel „Het Petit Parquet te Parijs” (3) en daarnaast aan het Duitsche „schleuniges Verfahren”, eene procedure, gegrond op een broederen grondslag dan de ontdekking op heeterdaad en in zijne hoofdgedachte door den schrijver ook voor ons land ter navolging aanbevolen (4). Bij de te Utrecht gehouden stemming werd die hoofdgedachte niet zoo scherp geformuleerd ; in het laatste vraagpunt werd alleen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen, 4, blz. 86.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het vraagstuk van de politiebewaïlng en in ’t bijzonder ook de toestand van de arrestantenlokalen blijft aan het gezag voordurend ter ernstige overweging aanbevolen. De waardigheid van justitie en politie is daarbij nauw betrokken !

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Tijdschrift voor Strafrecht, XTV.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen 1909, I, blz. 88 vlg.

56

gesproken van de mogelijkheid van „een sneller afloo-pende berechting” bij betrapping op heeterdaad en in die gevallen, waarin zonder belemmering van een voldoende verdediging die snellere berechting kan geschieden (1). In het licht van de aan deze stemming voorafgegane beraadslagingen mag intusschen tusschen deze formuleering en de bedoelde instelling van het Kort Geding een nauw verband worden gezien, zoodat er ook om deze reden alle aanleiding bestaat bij de beteekenis van het aanbevolen stelsel nader stil te staan.

Wanneer wij dit nu gaan doen, dan worde ook thans onzerzijds groote sympathie uitgesproken voor het denkbeeld, hetwelk aan de instelling van het Kort Geding ten grondslag ligt ; snelheid van berechting, zoo dikwijls de feitelijke en de juridische figuur van het gepleegde feit deze toelaat. Weinige factoren werken op onze strafrechtspraak zoo ongunstig als de trage gang van de procedure, het haast tergend langzame van hare beweging, bij de meer eenvoudige en meest eenvoudige strafzaken. En zij, die van oordeel ziju, dat de strafrechtspraak eene bepaalde taak heeft te vervullen, in de volksziel moet leven en tot die volksziel moet spreken, zullen reeds daarom welwillend gestemd zijn tegenover elke poging om ons strafproces te verfrisschen en te verjongen, en daardoor den eerbied voor het gezag te versterken, ook als middel tot bestrijding van het machtig euvel van de tuchteloosheid. Bovendien : het kennisnemen van wat op dit gebied het buitenland ons te aanschouwen geeft, het als ’t ware medeleven van wat terecht genoemd is „la

(1) Handelingen, II, blz. 100. Oorspronkelijk luidde het vraagpunt eenigszins anders nl. «Behoort de ontdekking op heeterdaad (of wat daarvoor wordt in de plaats gesteld) ook invloed te hebben op het eindnntler-oek, zóó dat in die gevallen een sneller afloopende berechting verzekerd zij ?»

57 justice eu action”, laat niet na suggestief op ons te werken en aan het Kort Geding een zekere bekoring te verleenen.

Hoe nu hebben wij onze houding tegenover de nieuwe instelling te bepalen ?

Vooraf een woord over twee punten van technisch-processueelen aard.

Ten eerste de oumiddellijke uitspraak van den rechter, terstond na de behandeling van de zaak, M. i. is hierin geen bezwaar tegen de invoering van het Kort Geding gelegen. Acht men die onmiddellijke uitspraak een essentieel element van het Kort Geding, m. a. w. een bepaalden eisch, dan geloof ik, dat bij de berechting van de feitelijk meer eenvoudige strafzaken, welke voor de snellere procedure in aanmerking komen, in den regel aan dien eisch kan worden voldaan. Minder juist schijnt mij de redeneering, voorkomende in de Memorie van Toelichting op het wetsontwerp van 1907 (kantongerechtsgeding), dat ons grondwettelijk voorschrift omtrent de motiveering van de strafvonnissen zich zou verzetten tegen eene navolging van het Eugelsche stelsel, omdat dit stelsel medebrengt, „dat de rechter onmiddellijk vonnis wijst, mitsdien zijn vonnis niet motiveert” (1). Daargelaten de al of niet juistheid van de bewering, dat de Engelsche rechter zijne uitspraak niet motiveert, mag dan toch zeker wel herinnerd worden aan het feit, dat het onmiddellijk — d. w. z. op dezelfde zitting, waarop de strafzaak behandeld wordt — geven van een gemotiveerd vonnis in ons eigen strafproces niet onbekend is. Meer in ’t

(1) Zie de Memorie van Toelichting in W. w. h. R. no. 8527 (Bijvoegsel ) en de beschouwingen over het wetsontwerp in de hoofdartikelen van de nummers 8596, 8598 en 8600. Het eerste dezer artikelen behandelt o.a. de vraag van de onmiddellijke uitspraak in verband met de motiveering van het vonnis.

.58

bijzonder ten aanzien van de berechting van „kinderzakenquot; mocht ik reeds vroeger in dit opzicht van eigen ambtelijke ervaring gewagen (1). Zoo zal ook het meer eenvoudig karakter der zaken, welke voor het Kort Geding in aanmerking komen, toelaten om eene zelfde practijk te volgen en aan het grondwettig gebod naar letter en geest te voldoen (2). En in die gevallen, waarin het vonnis niet onmiddellijk kan worden gewezen, maar een nader overleg noodzakelijk blijkt, zal er geen bezwaar bestaan om — eventueel met invrijheidstelling van den beklaagde — de uitspraak eenige dagen aan te houden.

Het andere punt betreft het vereischte van de dagvaarding. Dit schijnt mij iets moeilijker toe dan het vorige.

Zooals bekend is, laat ons aanhangig ontwerp-straf-vordering voor de kantongerechtsprocedure den absoluten eisch van de dagvaarding los ; ook door eene eenvoudige oproeping zal de zaak aanhangig kunnen worden gemaakt (3). Kan men voor de overtredingen over het aannemelijke van deze nieuwigheid in meening ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie «Engelsche en Nederlandsche Kinderwetgeving» (Themis, 1913), op blz. 69 en 70 In denzelfden,jaargang komt voor het levendig geschreven stuk van Mr. G. van Slooten Azn., «Traag recht» aandringende op dadelijke uitspraak, en — waar deze niet mogelijk is — een zoo kort mogelijk uitstel.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor de vraag van de onmiddellijke uitspraak in verband met het grondwettig gebod van de motiveering van de strafvonnissen meen ik overigens te mogen verwijzen naar mijn pi’aeadvies voorde Juristen-Vereeniging 1896, Handelingen, I, blz. ;46 vlg. De Grondwets-commissie-1910 wilde door toevoeging van een laatste lid aan het tegenwoordig art. 161 «den weg banen voor strafprocedures, gelijk zij met name in Engeland voor den politierechter worden gevoerd» (Handelingen over de herziening der Grondwet, uitgegeven onder toezicht van Mr. .1. B. Kan, I, eerste stuk, blz. 39).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 361 : de zaak wordt aanhangig gemaakt hetzij door oproeping, hetzij door dagvaarding.

55)

schillen (het voorschrift, dat de Minister van Justitie zal bepalen, ten aanzien van welke feiten het aanhangig maken niet bij oproeping zal kunnen geschieden, is m. i. in ieder geval vrij bedenkelijk), hier, bij de misdrijven, zal zij geene aanbeveling verdienen. De feitelijke omschrijving zal veelal uitvoeriger moeten zijn dan de „korte aanduiding”, welke de oproeping gedoogt, zal — men denke b.v. aan verduistering of wederspannigheid — meer in bijzonderheden moeten treden en meer de puntjes op de i moeten zetten. De plaats, welke in ons strafproces de dagvaarding inneemt, zal haar dus ook in het Kort Geding moeten toekomen ; ook daar zal de streng geformuleerde omschrijving van de aanklacht niet kunnen worden gemist.

Is nu in de vervulling van dezen eisch een overwegend bezwaar tegen de invoering van het Kort Geding gelegen ? Deze vraag is niet zoo gemakkelijk te beantwoorden ! Wij kunnen ons voorstellen eeue zoo snel werkende justitie, dat — waar in den regel in deze zaken de dagvaarding gemakkelijk zal kunnen worden gesteld en de redactie daarvan aan het Openbaar Ministerie niet eenig hoofdbreken zal kosten — de Officier van Justitie na ontvangst van de stukken deze zeer spoedig aan den rechter (de rechtbank) doorzendt, na inmiddels de dagvaarding gesteld te hebben, welke dan — natuurlijk zonder inachtneming van eenigen termijn — aan den beklaagde wordt beteekend. Wij kunnen ons — zeg ik — eene dergelijke wijze van handelen voorstellen, maar mogen daaraan terstond toevoegen, dat practisch zich daarbij telkens moeilijkheden zullen voordoen en de groote haast, waarmede van de zijde van het 0. M. zal moeten worden gewerkt, aan de deugdelijkheid van den arbeid noodwendig afbreuk zal doen. Al ligt dus in het vereischte van de dagvaarding niet eeue onoverkomelijke

60 hinderpaal tegen de invoering van de voorgestelde regeling, een wezenlijk bezwaar is daarin zeker wel gelegen (1).

Intusschen — en hiermede komen wij tot de hoofdzaak — onze hoofdbedenking tegen die nieuwe regeling ligt elders. Om deze kenbaar te maken, nemen wij de vrijheid de volgende overwegingen aan onze lezers bescheidenlijk ter beoordeeliug aan te bieden.

Vooreerst dan moet worden gedacht aan de zeer belangrijke inbreuk op de individueele vrijheid, welke een essentieel element van het aanbevolen stelsel vormt. Men geve zich rekenschap, dat in vele, ja, in verreweg de meeste gevallen de betrokkene ernstig zal worden aangetast in zijne persoonlijke vrijheid van beweging, in zijn gezin, in de vervulling van zijne dagelijksche beroepsbezigheden, in één woord in allerlei waardevolle belangen. Het klinkt zoo eenvoudig, men zou haast kunnen zeggen : zoo huiselijk, die „voorgeleiding ter berechting van de zaak op denzelfden of den volgenden dag”, als ware ’t voor den delinquent een te waar-deeren voorrecht zoo spoedig reeds zijn zaak behandeld te zien ! De werkelijkheid zal echter veelal een ander beeld vertonnen ; de vrijheidsberooving zelve, als daad van het oogenblik, met hare psychische inwerking op den wetsovertreder, gevolgd door het opgesloten zijn gedurende verscheidene uren, misschien ook gedurende ééne nacht, ja zelfs ! twee nachten (2), met al het ongerief en de onrust,

d I In deze richting — hoewel iets verder — ging ook het oordeel van den tweeden adviseur der Juristen-Vereeniging in 1909, .Ihr. Mr W. E. Tn. M. VAN DER DoES DE WiLLEBois, die aan het einde van zijn advies de Engelsch-Fransche voorgeleiding achtte niet te stronken met onze begrippen omtrent het strafgeding, welke zelfs bij de nietigste overtreding eene dagvaarding eischen (Handelingen, I, blz. 108).

(2) Men denke aan eene aanhouding Zaterdagmiddag of -avond. De vóórgeleiding zal dan pas kunnen plaats hebben op Maandag.

61

daaraan verbonden, ziehier de elementen, welke aan den maatregel een voor de meeste delinquenten sterkdiatelijk karakter zullen geven. Voor de meeste delinquenten. Immers wij hebben te denken aan de velen, die volgens onze tegenwoordige procesorde niet voor voorloopige aanhouding in aanmerking komen, die iharis in vrijheid blijven in afwachting van de behandeling der tegen hen aanhangige strafzaak, wier misdrijf de rechtsorde niet ernstig verstoorde, bij wie geene herhaling van misdrijf is te vreezen, en die — als rustige burgers levende — misschien nimmer met politie of justitie in aanraking kwamen. Ook op dezulken zal de intensief werkende maatregel kunnen worden toegepast ; eene deugdelijke iudividueele selectie te dien aanzien zal door beperkiugs-voorschriften, hoe nauwkeurig ook gesteld, niet kunnen worden bevorderd.

Wij mogen in dit verband op eene bijzonderheid wijzen, welke het door ons gevreesde hatelijk karakter van de vrijheidsbeneming schijnt weg te nemen, althans belangrijk te verminderen. Wij bedoelen de door de wet te erkennen mogelijkheid, dat de beklaagde ter terechtzitting tegen de „snelle behandeling” bezwaren inbrenge, omdat de door de wet daarvoor gestelde voorwaarden niet aanwezig zijn of de zaak feitelijk zich niet voor deze wijze van behandeling leent, en op grond hiervan de zaak naar de gewone procesorde worde verwezen (1). Voorzeker valt ’t te waardeereu, dat hierdoor met de belangen van den beklaagde wordt rekening gehouden. Intusschen, door eene dergelijke procesorde wordt het boven ontwikkeld bezwaar, ontleend aan de voorgeleiding zelve, niet opgeheven. Deze voorgeleiding heeft dan immers reeds plaats gehad, met al het ingrijpende, daaraan verbonden.

(1) Mr. Bksier in diens jiraeadvies, l. a. p, blz. ÜO.

62

De latere invrijheidstelling vermag de feitelijke beteekenis van den maatregel voor den betrokkene, zooals hierboven geschetst, niet weg te nemen.

Dit, wat aangaat het karakter van de vrijheidsberooving.

Thans een woord over het karakter van de strafbare feiten, terzake waarvan zij zal worden toegepast.

Wij denken aan de „kleine zaken”, waarvoor de prae-adviseur van 1909 de behandeling in kort geding zeer aanbevelenswaardig achtte (1), b.v. mishandeling, belee-diging, huisvredebreuk, wederspannigheid, kleine diefstallen of verduisteringen, misdrijven welke door den rechter gewoonlijk met eene korte gevangenisstraf of eene geldboete worden gestraft. W ij behoeven slechts aan hetgeen ons strafproces dagelijks te aanschouwen geeft, te herinneren om onze meening te rechtvaardigen, dat dergelijke feiten onder de meest uiteenloopende omstandigheden worden gepleegd, en dat met name bij de meest voorkomende, mishandeling en diefstal, zoovele factoren werkzaam zijn, welke ten slotte de keus van den rechter tusschen gevangenisstraf en geldboete bepalen, dat in elk concreet geval moeilijk daaromtrent eene „voorspelling” zou kunnen worden gedaan. Telkens zal de rechter met omstandigheden hebben rekening te houden, welke aan het wellicht bij den eersten aanblik meer ernstige feit een lichter karakter geven, en bij de vraag, of voor den delinquent de gevangenisdeur zal moeten geopend worden, een ten zijnen gunste beslissende factor zullen blijken te zijn. Zal nu voor dergelijke gevallen het Kort Geding met zijne „voorgeleiding” de meest aangewezen procesorde zijn? Ik waag zulks te betwijfelen. En zelfs de redeneering, dat — ook al mocht de rechter ten slotte slechts eene geldboete opleggen — het gepleegde straf-

(t) Mr. Besieh hij de heraadsLigingen, t.a.p. hlz. (gt;8.

63

baar feit in den regel objectief zwaar genoeg zal zijn geweest om de korte vrijheidsberooving, aan de voorgeleiding verbonden, te rechtvaardigen, en bovendien deze reeds op zichzelf een heilzamen invloed op den dader zal uitoefenen en tevens eene algemeen preventieve werking hebben zal, zou mij met de toepassing van den maatregel niet kunnen verzoenen, omdat bij die toepassing in de practijk niet voldoende kan worden geïndividualiseerd en dus de vrees voor eene daling van het peil van ons strafproces (in ruimen zin) geenszins als ijdel is te beschouwen.

Want — en dit is onze derde overweging — de werking van het Kort Geding kan men zich niet anders voorstellen dan dat op het oogenblik zelf, waarop de openbare macht van het strafbaar feit kennis neemt, beslist wordt, of de voorgeleiding zal plaats hebben. Noodwendig zal dus, niet eene enkele maal — als ’t ware bij wijze van strenge uitzondering, welke men desnoods zou kunnen aanvaarden — maar herhaaldelijk tot arrestatie worden overgegaan daar, waar deze a posteriori, d. w. z. in het licht van wat later aan den rechter blijken zal, blijkt niet voldoende gerechtvaardigd te zijn geweest. Aan de politie, de macht die op het oogenblik zelf de bedoelde beslissing heeft, wordt dus eene taak op de schouders gelegd, die zij niet richtig kan vervullen. Hierop leg ik den vollen nadruk. Zoo ooit, dan is hier op hare plaats de waarschuwing tegen een — op zichzelf sympathiek aaudoend en verleidelijk — idealiseeren, hetwelk op het gebied, waarop wij ons thans bewegen, tot niets dan teleurstelling lijdt. Hoe hoog men ook het peil van de politie moge opvoeren, hoezeer men er naar strove haar te maken tot eene macht in den Staat, welke haar aandeel heeft in de taak van de volksopvoeding, nimmer zal in hare handen gelegd kunnen worden dat in elk concreet geval

G4

tegenover elkander afwegen van de verschillende belangen, hetwelk voor de zoo deugdelijk mogelijke beantwoording van de vraag, of de voorgeleiding van den delinquent zal plaats hebben, een absoluut vereischte is. Voor het verrichten van dit fijne werk missen de organen van de politie op het oogenblik zelf, waarop omtrent die vooj-geleiding moet beslist worden, de noodige gegevens.

Deze overwegingen rechtvaardigen m. i. de uitspraak, dat wij met deze voorgeleiding niet op den goeden weg zijn, maar daarbij eer moet gedacht worden aan een terugtred, een prijsgeven van veroverd terrein, in dien zin, dat de deur wordt opengezet voor onoordeelkundige inbreuken op de persoonlijke vrijheid, en dat — in strijd met de evolutie van de strafrechtspraak — de rechtmatige belangen van het individueele, het eigene van elk bijzonder geval, zullen worden verwaarloosd. Het recht zal daarmede niet zijn gebaat. De eerbied voor de rechtspraak zal daardoor schade lijden.

Wij hebben in het voorafgaande het onderwerp, dat ons bezighoudt, behandeld, afgescheiden van de vraag van het schuldig of niet-schuldig van den verdachte, m. a. w. stilzwijgend aangenomen, dat slechts de strafrechtelijk schuldige vóór den rechter zal worden gebracht. Wij hebben intusschen aan dit punt nog eenige aandacht te scheuken. Eene afzonderlijke en opzettelijke behandeling van het heeterdaad-vraagstuk ligt daarbij niet op onzen weg. Vaststaat, dat de regeling van dat vraagstuk in ons Wetboek van Strafvordering tot gegronde critiek heeft geleid en dringend herziening behoeft (1). De toekomstige

(1) Zie laatstelijk de belangrijke en uit een politioneel oogpunt merkwaardige rede van den heer Marcusse, Commissaris van Politie te Amsterdam, den 27 Juni IDd? in de Broederschap van Commissarissen van Politie gehouden over de rechtmatige uitoefening der ambtsbediening in verband met de wettelijke bevoegdheid tot vrijheid.s-beneming.

65

wetgever zal, zoekende naar een criterium voor het toekennen aan het politiegezag van bijzondere bevoegdheden in dringende gevallen, de keus hebben tusschen twee stelsels : het ééne, waarin eene duidelijke en logische omschrijving wordt gegeven van de gevallen, wanneer ontdekking op heeterdaad wordt aangenomen; het andere, waarin het begrip van heeterdaad wordt losgelaten en wordt venangen door het „redelijk vermoeden” of het „aanvankelijk voldoend bewijs”, dat de persoon zich aan het strafbaar feit heeft schuldig gemaakt (1).

Voor ons — te dezer plaatse — is nu de vraag deze, of dit criterium van het redelijk vermoeden, ook bij de voorgeleiding zal kunnen worden aanvaard en dit dus den grondslag van het Kort Geding zal kunnen vormen. Mocht inderdaad met het geheele begrip van „ontdekking op heeterdaad” worden gebroken, dan zou ook voor ons onderwerp de consequentie moeten worden getrokken en dus de bevestigende beantwoording van de gestelde vraag gerechtvaardigd schijnen. Intusschen, zou juist voor ons onderwerp hierin een gevaar zijn gelegen. Het bedoelde criterium is m. i. daartoe te vaag, te weinig gepreciseerd. Elders moge het bruikbaar zijn (b.v. in art. 54 der Drankwet, tengevolge van welk voorschrift het redelijk vermoeden zijne intrede in ons strafproces heeft gedaan), hin’, waar ’t een maatregel betreft van zulk eene ingrijpende beteekenis als de voorgeleiding, heeft het zijne bedenkelijke zijde. Hoeveel gevaar bestaat er niet, indien deze maatstaf wordt aangelegd, voor een optreden van de politie, hetwelk door do conjunctuur van het oogenblik volkomen wordt gebillijkt, maar achteraf blijkt niet vol-

(1) Zie het desbetreffend vraagpunt, in stemming gebracht in de bovengenoemde vergadering der Juristen-Vereeniging, Handelingen 1909, II, blz. 98. Het werd aangenomen met 53 tegen .3 stemmen, terwijl niet minder dan 26 leden buiten stemming bleven.

Themis, LXXIX (1918), le st. 5

66

doende gerechtvaardigd, ja ! — wanneer de maatregel op een onschuldige mocht zijn toegepast — geheel ongerechtvaardigd te zijn.

Terecht werd er — bij het debat in de -Juristen-Vereeniging — op gewezen, dat zelfs, indien het begrip heeterdaad wordt beperkt tot zijne meest primitieve beteekenis, de eigenlijke betrapping op heeterdaad (het zien plegen van een strafbaar feit), er geen absolute zekerheid bestaat, dat wat men ziet inderdaad een strafbaar feit is (1). De kans op een mistasteu wordt grooter, indien de wetgever het begrip gaat uitbreiden tot de zoogenaamde betrapping op heeterdaad (tijdens of terstond na het plegen van het feit), het criterium, voorkomende o. a. in de wet van 21 Juli 1890 op de vrijheidsbèneming, en door ons ontwerp-strafvordering in art. 131 aanvaard (2). En nog grooter wordt m. i. die kans, indien met het „redelijk vermoeden” wordt geopereerd. Zelfs een zeer consciëntieus en door een krachtig verantwoordelijkheidsbesef gedragen optreden van de politié zal niet kunnen beletten, dat men als den dader van een strafbaar feit beschouwt hem, die dit in werkelijkheid niet is; en het gevaar is dus betrekkelijk groot, dat men, naar het laatstgenoemde criterium de bevoegdheid tot aanhouding beoordeelende, tot die aanhouding overgaat in gevallen, waarin de rechter een niet-schuldig uitspreekt. Slechts dàn zal de wetgever aan dit bezwaar voldoende tegemoet komen, indien hij het voorbeeld volgt, o. a. gegeven in aH. 277 van het Italiaansche Wetboek van Strafvordering, hetwelk voorde „citazione diretta” naast

(f) Handelingen, II, blz. 59.

(‘2) Uitdrukkelijk voegt het, tweede lid van het artikel daai'aan toe «Het geval van ontdekking op heeterdaad wordt niet langer aanwezig geacht dan kort na het feit dier ontdekking». — Zie over de bevoegdheid tot aanhouding buiten het geval van ontdekking op heeterdaad art. 55.

67

de ontdekking op heeterdaad (in den ruimeren zin opgevat) de bekentenis van den verdachte vordert (1). Eischt de wet de bekentenis, dan zijn wel is waar niet alle moeilijkheden verdwenen (men denke b.v. aan de in de practijk dikwijls voorkomende figuur, dat de van mishandeling verdachte de mishandeling zelve volledig bekent, maar zich beroept op noodweer als grond voor straffeloosheid), maar dan wordt toch het bovenbedoelde bezwaar tot een minimum teruggebracht.

Wij veroorloven ons nog twee slotopmerkingen.

Vooreerst worde er op gewezen, dat het in de vorige bladzijden behandelde onderwerp minder juist wordt aangeduid als „het Engelsche stelsel”, maar — zooals reeds werd aangestipt — de uitwerking is van een denkbeeld, hetwelk ook in andere landen, met een strafproces hetwelk de karakteristieke eigenschappen van het Engelsche strafproces mist, instemming en gedeeltelijk toepassing heeft gevonden. Hoewel bij onze overzeesche naburen het Kort Geding met de (daarvan een essentieel bestanddeel uitraakende) onmiddellijke voorgeleiding ook quantitatief eene voorname plaats inneemt (2), mogen wij dus aan de in ’t algemeen juiste overweging, dat het Engelsche recht een zoo typisch-nationale physionomie vertoont, dat aan overplanting van eenig daar gegroeid instituut op continentalen bodem niet kan worden gedacht, hier niet eene plaats inruimen.

(1) liet Italiaansche wetboek — van 27 Februari 1913 — is in eene Duitsche vertaling afgedrukt als bijlage van het 20ste deel van de ^fitteilungen der I. K. V. In het 21ste deel (bis. 575) komt eene in het Duitsch vertaalde beschouwing over dezen hervormingsarbeid voor van Prof. Battagijni en Officier van Justitie MASSAm.

ç2) In 1909 bedroeg in het metropolitan politiedistrict bij de «indictable offences » het getal aanhoudingen 15261, het getal summonses (oproepingen) 188; bij de «non indictable offences» het getal .aanhoudingen 97381, het getal summonses 50745. (Dr. W. Seelmann, Die Londoner Polizeigerichte, Mitt. 1. K. V. XTX, biz. 260 noot).

68

In het meer uuiverseele van de doorwerking van het beginsel van het Kort Geding ligt ongetwijfeld eene aanbeveling van de instelling. Ook schrijver dezer regelen heeft dit, bij het wikken en wegen van de argumenten pro en contra, niet uit het oog verloren. En wanneer tenslotte voor liem de argumenten contra ’t wonnen, dan draagt hij zijne eindconclusie — de verwerping van een stelsel, hetwelk ook voor hem bekoring had — voorniet in den vorm van eene min of meer heftige afkeuring maar met volle waardeeriug voor het streven, waarvan de aanbeveling van het stelsel getuigt, en erkenning van de voordeelen, daaraan verbonden.

Wanneer wij — ondanks die waardeeriug en die erkenning — tot deze eindconclusie kwamen, dan was dit, omdat wij ons uitsluitend de vraag stelden, of voor ons land en met behoud van do hoofdbeginselen van ons strafprocesrecht de invoering van het Kort Geding aanbeveling verdient, en wij deze vraag ontkennend beantwoordden. Wij stelden ons dus op zuiver nationaal standpunt. En daarom mag dan ook een enkel woord over het Kort Geding in verband met het groot en onrustbarend euvel van de tuchteloosheid der jeugd te dezer plaatse niet ontbreken.

Intusschen, niet meer dan een enkel woord. Immers ten opzichte van dit punt bestaat volkomen overeenstemming tusschen Mr. Besier en ons. Terwijl deze schrijver in de „kinderzaken” het Kort Geding zou willen uitsluiten, omdat deze procesorde »geen gelegenheid biedt voor een grondig onderzoek naar het verleden en de levensomstandigheden van den beklaagde”, hetgeen juist tegenover den jeugdigen delinquent van zooveel belang is (1), hadden wij onzerzijds nog onlangs gelegenheid

(1) PraeaiJvies, t. a. p. biz. 84.

69

op de groote beteekenis te wijzen van het gerechtelijk vóóronderzoek bij de berechting van de kinderzaken (1), in welken gedachtengang de voorgeleiding ter „onmiddellijke” berechting komt te vervallen.

Alle andere quaesties betreffende de tuchteloosheid der jeugd, welke door het rondschrijven der Tuchtunie laatstelijk weer aan de orde gesteld werden en welke voortdurend op de aandacht van onze Regeering en ons Parlement komen beslag leggen (2), liggen buiten het kader van dit opstel. Volledigheidshalve jn als blijk van'onze byzondere belangstelling in het vraagstuk, worde slechts dit te dezer plaatse aangeteekend, dat de eisch van kort en snel recht ook in kinderzaken zijn groote waarde heeft en naar verwezenlijking van dien eisch, voorzoover mogelijk, met kracht moet worden gestreefd ; dat — onafhankelijk van het Kort Geding — aanhouding van den jeugdigen delinquent en voorgeleiding vóór Officier of Hulpofficier van Justitie nuttig en weuschelijk kan zijn ; dat het invoeren van eene soort „lijfstraffelijke rechtspleging” (hetzij als politiemaatregel, op het oogenblik zelf dat eene ergerlijke baldadigheid wordt gepleegd, hetzij later bij wijze van eene officieele straf) bij mij op ernstigen tegenstand blijft stuiten ; en eindelijk dat eene medewerking van de school en eeaie krachtige samenwerking tusschen den onderwijzer en het Openbaar

(f) tn het opstel «Kinderrechtbanken» [Tijdschrift voor Strafrecht XXVIII), op biz. 382 vlg.

(2) Zie laatstelijk het Voorloopig Verslag van de Tweede Kamer op het Hoofdstuk Justitie der Begroeting voor 1918. Vermeldenswaard is daarin vooral de door enkele leden uitgesproken twijfel «of de 'tuchteloosheid der Nederlandsche jeugd zooveel grooter is dan die van elke andere jeugd», en hunne ergernis over het altijd door klagen over het gedrag der jeugd, hetgeen het nationaal zelfbewustzijn slechts kan drukken.

70

Ministerie (of den toekomstigeii kinderrechter) mij een mächtiger en meer sympathiek middel toeschijnt tot beteugeling van het bedoelde ernstig kwaad.

II.

Zooals door ons reeds in den aanvang van dit opstel werd in herinnering gebracht, heeft de Staatscommissie in de Memorie van Toelichting op den zevenden titel van het tweede Boek (Het rechtsgeding bij het kantongerecht) een nauw ^verband gelegd tusschen de vraag van de dwanggeleiding (vóór den rechter) in ’t algemeen èn het stel afzonderlijke voorschriften betreffende de rechterlijke bevelen tot handhaving der openbare orde, opge-nomen in den zevenden titel van het vierde Boek. Te minder noodig achtte zij die dwanggeleiding, waar de nieuwe instelling van de „rechterlijke bevelen” beoogt om, waar het belang der openbare orde ter wille van de preventie een dadelijk ingrijpen mocht vorderen, in deze behoefte der maatschappelijke veiligheid te voorzien.

Aan deze rechterlijke bevelen willen wij thans eenige beschouwingen wijden (1). Eerst door het karakter daarvan nader te omschrijven. Daarna door ons oordeel te zeggen over de gedachte, welke aan de instelling ten grondslag ligt, en de wijze, waarop die gedachte in de regeling zelve is uitgewerkt.

„In hoofdzaak” — zegt de Memorie van Toelichting (blz. 397) — »geldt het de invoering van eene belofte, „die de verdachte heeft af te leggen, eene bereidverklaring, „die hij heeft te geven, waarvan de nakoming, op ver-„langeu des rechters, door zekerheidstelling moet worden

(1) Ter nadere toelichting en uitwerking van de opmerkingen, gemaakt aan het slot van ons artikel «Verhooging van het peil onzer strafrechtspraak» (de Tijdspiegel, 1914).

71

„gewaarborgd, houdende, dat hij het strafbaar feit, dat „op heeterdaad werd ontdekt, binnen een hem gestelden „tijd niet zal voortzetten of herhalen, terwijl hij óf bij „weigering van die bereidverklaring óf bij uiet-nakoming „van de bevelen, welker opvolging hij beloofde, kan wor-„den in verzekering gesteld, hoewel slechts voor een door „de wet beperkten tijd, terwijl de niet-uakoraing van do „bevelen bovendien tengevolge heeft, dat de gestelde „zekerheid aan den Staat vervalt”. Geeft de rechter-com-missaris, nadat de verdachte vóór hem is geleid, een bevel tot voorkoming van herhaling, en wordt de bereidverklaring gegeven en door de verlangde zekerheid gewaarborgd, dan wordt de verdachte op vrije voeten gesteld en begint de termijn, gedurende welken hij aan zijne bereidverklaring gebonden is, te loopen. Wordt de bereidverklaring niet gegeven of de verlangde zekerheid niet gesteld, dan wordt de verdachte in verzekering gesteld gedurende een termijn van vijf dagen, welke éénmaal kan worden verlengd. Overigens mogen wij — aan do hand van de Memorie van Toelichting — nog wijzen op de analogie in strekking tusschen het rechterlijk bevel eenerzijds en een bevel tot voorloopige hechtenis wegens vrees voor herhaling anderzijds, en reeds thans den nadruk er op leggen, dat de verdachte tevens naar de gewone regels van rechterlijke bevoegdheid vervolgbaar blijft ter zake van het door hem gepleegd strafbaar feit, m. a. w. naar aanleiding van dezelfde handeling op tweeërlei wijze met den rechter in aanraking zal kunnen komen.

Trachten wij nu de waarde van dezen zeer bijzonderen processueelen maatregel te bepalen en de vraag te beantwoorden, of daaraan eeue passende plaats in ons Neder-landsch strafproces kan worden gegeven.

Vooreerst en terstond wijzen wij dan op do Engelsche

72 afkomst van de instelling (1). Ilet ontwerp ontleende haar aan de „recognizance for good behaviour” of „recognizance to keep the Kings peace”, en de Memorie van Toelichting verzuimt niet — bij de vermelding daarvan — er aan te herinneren, dat deze recognizance zich in Engeland historisch heeft ontwikkeld. Het moge waar zijn, dat in overoude tijden ook in andere landen soortgelijke instellingen hebben bestaan (2) en dat in latere eeuwen ook buiten Engeland de recognizance hier en daar wordt aangetrotfen (3), een en ander neemt niet weg, dat wij hier te doen hebben met een typisch-Engelsche regeling, welke, reeds gesanctioneerd door het bekende statuut van Edward III (1361), tot op den huldigen dag hare voorname plaats in het rechtsleven heeft weten te handhaven.

Wij meenen in deze omstandigheid allerminst eene aanbeveling te moeten zien voor een o vernemen van het instituut in onze wetgeving, maar anderzijds daaraan ook niet een argument daartegen te mogen ontleeneu. Vooral ten op-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de studie van Adrien Paui.ian : La Recognizance dans le droit anglais (Paris, 1911) en de gedachtenwisseling over het onderwerp in de vergadering van de Société Générale des prisons van 18 December quot;1912 (Revue Pénitentiaire van ,lanuari—Februari 1913).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het bestaan van die instellingen, o. a. bekend in het oude Normandische recht, waarbij men beloofde of zwoer iets te doen of iets niet te doen, brengt Paulian (t. a. p. blz. 75 en 76) in verband met de onvoldoende bescherming, welke de repressieve wetten destijds aan de persoonlijke veiligheid verleenden. Vandaar de verschillende instituten, welke onderling verwantschap vertoonen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de discussies in de Société Générale des prisons werd o. a. gewezen op art. 44 van den Gode Pénal van 181U (dat gegolden heeft tot 4832), waarbij eene cautie voor goed gedrag werd ingevoerd ten opzichte van sommige veroordeelden na het ondergaan van de straf; op art. 37 van het Zwitsersch vóór-ontwerp van 4896 ; en op de Spaansche caucion de conducta (Revue penitentiaire, t. a. p. blz. 64,62).

73

zichte van dit laatste hoede men zich voor eene overdrijving, als waaraan, naar ons inzicht, de Fransche schrijver zich schuldig maakte, die (in zijne overigens voortreffelijke studie over de Recognizance) reeds het feit, dat een instituut bij eene vreemde natie burgerrecht verkreeg, voldoende acht om onzen argwaan, ons wantrouwen op te wekken, en zich zelfs laat vervoeren om, van het Engelsche recht sprekende, dit te qualificeereu als „un assemblage d’institutions surannées, de traditions moyennâgeuses et d^ formules archaïques, qui inspirent à tous, hommes de loi et profanes, une horreur sacrée” (1). Bewaren wij bij de beoordeeling van het buitenlandsche recht onze kalmte, onzen nüchteren kijk op de dingen, weerstand biedende aan eene zekere neiging tot het lyrische en het pathetische! Geven wij ons rekenschap van de gedachte, welke aan de recognizance ten grondslag ligt, en vragen wij ons af, of deze eene juiste en gezonde is, in theorie gerechtvaardigd en in de practijk bruikbaar, en als zoodanig ook door den coutinentalen wetgever te aanvaarden.

Welnu ! de grondgedachte van de instelling lijkt ons toe juist te zijn. Zij is deze, dat er in onze samenleving ordeverstoringen plaats hebben, niet alleen in het brandpunt van de openbaarheid, maar tevens van bijzondere intensiteit en van een dreigend karakter, zoodat een buitengewoon optreden van het gezag, een krachtig ingrijpen zijnerzijds, gerechtvaardigd, ja! noodzakelijk is. De eisch van de gemeenschap, d. w. z. het belang van de maatschappij zelve, welke eene zoodanige aanranding niet dulden kan en verplicht is daartegen te reageeren, spreekt dan zoo luide, dat het waardevol goed van de persoonlijke

(1) Paulian, t. a. p. blz. 119. Zelfs Dante’s «Laat alle hoop varen, gij die hier binnentreedt«, te graveeren op de deur der bibliotheken van Engelsch recht, wordt den lezer niet bespaard.

74 vrijheid daarvoor wijken moet. Wat in het Kort Geding ontbreekt, het dwingende moment, is hier aanwezig. Terwijl daar, zooals wij in het eerste gedeelte van dit opstel meenden te moeten opmerken, de vrijheidsberooving niet voldoende gerechtvaardigd is, immers de daaraan verbonden nadoelen niet worden opgewogen door de — op zichzelf onmiskenbare — voordeelen van eene snelle en coulante berechting, komt hier een nieuw element zich ipaumelden, hetwelk de weegschaal doet overslaan naar de zijde van de eischeu, welke de gemeenschap stelt. Vergelijkt men anderzijds deze vrijheidsberooving met de politiebewaring, zooals wij deze hier te lande als feitelijke „instelling” kennen, dan heeft zij dit vóór, dat ’t de redder is, die over de inbreuk op de persoonlijke vrijheid beslist. Van beteekeuis is m. i. het voorgestelde art. 510, inhoudende dat de Officier van Justitie den verdachte na aanhouding onverwijld zal doen geleiden voor den rechtercommissaris. Wij hebben dus een waarborg voor de persoonlijke vrijheid, welke thans bij de, helaas nog altijd niet wettelijk geregelde, politiebewaring ontbreekt, en zien daarin de theoretische rechtvaardiging van het nieuwe instituut. Het geldt hier een in hoofdzaak preventief optreden van de justitie.

Voor ons is bij de bespreking van de begiuselvraag dit — de quaestie van de vrijheidsbeneming — de hoofdzaak. Toegegeven wordt natuurlijk, dat het meest typische en bij den eersten aaublik vreemd aandoende van het nieuwe instituut niet hierin is gelegen, maar in wat aan de vrijheylsbeneming voorafgaat, het overredend, verzoenend optreden van den rechter. Intusschen over de theoretische toelaatbaarheid van dit element zal debat wel zijn uitgesloten. De gedachte, dat de rechter eene belofte, eene bereidverklaring van den verdachte vordert, en daardoor — eventueel ook door de concrete, bijzondere

75

bevelen, welke hij toevoegt aan het algemeen bevel, dat de verdachte zicli onthoude van herhaling of voortzetting van het feit — invloed tracht uit te oefenen op zijn verder gedrag, en pas overgaat tot den uitersten maatregel, indien de persoon zieh onwillig toont of indien hij zich wèl onderwerpt maar zijn gedrag doet afwijken van zijn gegeven woord.....deze gedachte ligt in de lijn van de evolutie van onze strafrechtspraak, en toont met name zooveel verwantschap met het instituut der voorwaardelijke ver-oordeeling, dat zij zonder aarzeling kan worden aanvaard. Te debatteeren is er o. i. alleen over de quaestie van de zekerheid (persoonlijke of zakelijke), welke de rechter van den schuldige zal kunnen vorderen ; ondanks de bekende bezwaren daartegen zou ik haar — evenals bij de preventieve hechtenis — ten slotte willen aanvaarden, vertrouwende op eene in de practijk oordeelkundige toepassing van dit nieuwe beginsel, hetwelk alweder aan des rechters menschenkennis en beleid nieuwe eischen komt stellen.

Dit over de grondgedachte van de nieuwe instelling.

Thans een woord over de wijze, waarop het beginsel in het ontwerp is uitgewerkt. Zij schijnt ons toe niet vrij te zijn van bedenking.

Vooreerst is m. i. het ontwerp in zijn streven om het terrein — waarop de maatregel zal kunnen werken — meer te beperken dan in Engeland het geval is, nog niet ver genoeg gegaan. Het heeft de grenzen nog te ruim genomen, m. a. w. het karakter van buitengewoonheid van den maatregel, wij zouden durven zeggen ; het karakter van noodmaatregel, niet voldoende erkend.

Wèl voldoende beperkend is het ontwerp tewerk gegaan ten opzichte van den maximumduur van de vrijheidsbeneming. Het is daarbij verre gebleven beneden den in Engeland geldenden termijn, welke — vroeger zeer

7B

langdurig (1) — door de wet van 1879 voor de Petty Sessionnal Courts tot zes maanden is beperkt, en heeft, door den maximumduur te stellen op tien dagen (vijf dagen, met de mogelijkheid van verlenging voor eenmaal en voor gelijken termijn), de uiterste grens bereikt, beneden welke voldoende daadwerkelijke beteekenis aan den maatregel zou moeten worden ontzegd.

Maar niet genoeg heeft het ontwerp beperkt bij het oinlijnen van de voorwaarden, aan welke de concrete toepassing van den maatregel zal gebonden zijn.

Begrensd heeft het de instelling tot de ontdekking van een strafbaar feit op heeter daad. Uitgesloten is dus de recognizance reeds op grond van bedreiging (eeue uit den aard der zaak vrij vage omschrijving, al zijn er in het Engelsche recht daaraan voorwaarden verbonden, welke haar onze strafbare bedreiging van art. 285 W. v. S. doen naderen) (2) ; uitgesloten is ook de recognizance tegenover gevaarlijke en verdachte personen (een zeer vaag criterium, al is dit tenminste eenigszins beperkt, doordat de wettelijke uitdrukking „not of good fame” wordt opgevat als „of evil fame”) (3). Naast den eisch van out

il ) Tot het midden der vorige eeuw werd aangenomen, dat de lijd, gedurende welken men gevangen kon worden gehouden bij het nietstellen van cautie, verbonden aan eene recognizance, onbeperkt was. Zie de merkwaardige zaken van Bowes (1787) en Hart (1808), vermeld door Paulian, t. a. p biz. 08 vlg.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De bedreiging moet ernstig zijn ; de bedreigde moet verklaren, lt;lat hij voor zijn leven beducht is (is in bodily fear). Voldoende is, dat de bedreiging voorwaardelijk zij, indien n 1. de dader daardoor den bedreigde tracht te weerhouden van het verrichten van eene geoorloofde daad. (Paui.ian, t.a. p. blz. 41, 42).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«On ne voit pas bien — zei Prof. Launaude bij de genoemde gedachtenwisseling in de Société Générale des prisons — (juand on se place au point de vue des principes du droit public relatifs à la liberté individuelle tels «(U’ils se dégagent des constitutions, du droit

77

dekking op Iieeterdaad stelt voorts het ontwerp een drietal andere vereischten : tegen den verdachte moeten gewichtige bezwaren bestaan, dat hij het feit heeft gepleegd ; door het feit moet de openbare orde ernstig zijn aangerand ; er moet groot gevaar (hooge waarschijnlijkheid) bestaan, dat het feit zal worden voortgezet of herhaald.

Welnu ! ’t Komt ons bescheidenlijk voor, dat op deze wijze de voorwaarden (voor de bevoegdheid om den maatregel toe te passen) te ruim zijn gesteld. Wij hebben daarbij op ’t oog het tweede vereischte : dat door het feit de openbare orde ernstig zij aangerand ; wij achten deze formuleering te vaag, althans te algemeen, en zien in den eisch van het ernstige van de aanranding niet een voldoende rem tegen eene willekeurige hanteering van het instituut. Indien de wetgever de strafbare feiten, ter zake waarvan die toepassing (bij het vervuld zijn van de andere voorwaarden) zal kunnen plaats hebben, beperkt tot de in het openbaar gepleegde, waarbij de algemeene veiligheid is betrokken, zooals straatschenderij en verkeers-belemmeriug, daden welke onmiddellijk moeten ophouden en waarvan de voortzetting niet kan worden geduld (1), dan doet hij volkomen recht wedervaren aan het beginsel, waarop de instelling berust, en houdt hij voldoende rekening met den drang van de werkelijkheid. Te moer klemt administratif, du droit criminel, comment, tant que le délit ou la contravention ne sont pas commis, on puisse infliger à quelqu’un une restriction quelconque à sa liberté. Mais dans cette application la recognizance ressemble point par point au régime des suspects !» (Ï. a.p. blz. 67). En ten aanzien speciaal van de rec. tegenover personen van slechte reputatie: «Ici le rôle du juge touche de trop près peut-être celui du censeur» (blz. 70)

(1) Zie Prof. iMr. .1. Doubla Nieuwenhuis in diens opstel in het Tijdschrift voor Strafrecht, XXV, Het ontwerp-wetboek van strafvordering en de persoonlijke vrijheid, op hlz. 349 vlg.

78

deze eisch van beperking, waar aan de andere voorwaarden (met name de ontdekking op lieeter daad èn de gewichtige bezwaren tegen den verdachte) zekere vaagheid eigen is. Wel zal, zooals de Memorie van Toelichting opmerkt, de schuld van den verdachte meestal niet twijfelachtig zijn ; maar men houde in ’t oog, dat volgens art. 131 ontdekking op heeter daad ook wordt aangenomen, wanneer het strafbaar feit ontdekt werd terstond nadat het gepleegd is, en dus de wetgever heeft rekening te houden met de mogelijkheid van het ontbreken van schuld bij den verdachte. Vooral indien de wet ook hier met die oneigenlijke (zoogenaamde) ontdekking op heeter daad blijft opereeren, zal eene beperking van de strafbare feiten, zooals boven werd aangegeven, noodig zijn om aan de maatschappij eene te strenge en als zoodanig bedenkelijke toepassing van den exceptioneelen maatregel te besparen.

Ons andere bezwaar tegen de ontworpen regeling ligt elders en is geheel afgescheiden van de uitgesproken vrees voor de mogelijkheid van eene te ruime toepassing.

Reeds legden wij den nadruk er op, dat naast de nieuwe procedure de gewone strafvervolging tegen den verdachte ter zake van het gepleegde feit blijft doorgaan en deze dus wegens dezelfde handeling op tweeërlei wijze met de justitie in aanraking kan komen. De stellers van de Memorie van Toelichting hebben blijkbaar gevoeld, dat hierin eene verzwakking van de kracht, welke van het instituut moet uitgaan, is gelegen. „Zeker” — lezen wij op blz. 401 — „ware de loop van zaken wel het eenvoudigst, indien de „strafzaak aanstonds na de aanhouding van den verdachte „voor den bevoegden rechter kon worden aangebracht en „diezelfde rechter tegelijkertijd uitspraak deed over de „strafzaak en, bij veroordeeling, zoo noodig een bevel tot „handhaving der openbare orde daaraan toevoegde”. Wij zouden ’t nog stérker willen uitdrukken en willen zeggen.

79

dat eene zoodanige procedure logisch samonhangt met de gedachte, waarvan de instelling zelve een uitvloeisel is, en dat daarentegen de thans voorgostelde gesplitste procedure juist door hare tweeslachtigheid niet bevredigend is. Waarom kunnen wij met de „rechterlijke bevelen” en hunne ingrijpende gevolgen vrede hebben ? Waarom aanvaarden wij ze, ook wanneer ’t op zichzelf önbeteekenende feiten betreft ? Omdat er gevallen zijn, waarin het onrniddellijk dwingend ingrijpen van de justitie noodzakelijk is, opdat aan eene de maatschappij bedreigende en onduldbare ordeverstoring een eind worde gemaakt. Welnu, dàn mag ook de eisch worden gesteld, dat de rechter, d. w. z. eenzelfde rechter of college, de zaak in haar geheel behandelt en afdoet, en niet twee procedures volkomen zelfstandig en zonder onderling verband worden gevoerd. Met de redeneering van de Memorie van Toelichting, dat voor het geven van het „rechterlijk bevel” de rechter-commissaris en niet de rechtbank of de kantonrechter aangewezen is, gaan wij geheel accoord. Miiar tevens stellen wij met nadruk de vraag, of in deze feitelijk en juridisch eenvoudige zaken (welke zeker niet ingewikkelder zullen zijn dan de eersterangs-kantongo-rechtszaken) de rechter-commissaris niet tevens als gewoon strafrechter zou kunnen optreden, en of het door de Staatscommissie daartegen aangevoerd bezwaar, dat dit zou zijn „eene diepgaande afwijking van de vaststaande competentieregelen en van de ontworpen procesorde in haar geheel” (blz. 402) als overwegend moet worden beschouwd. Geeft men op deze laatste vraag een bevestigend antwoord en handhaaft men dus het denkbeeld van de dubbele procedure, dan erkenne men, dat op deze wijze de eisch van eene levende en tot de publieke opinie spi’ekende rechtspraak onvolkomen bevredigd wordt. De goheele regeling krijgt dan iets onnatuurlijks en gewron-

80 geus, ill strijd met het karakter van deze procedure zelve, welke spontaan ontstaat uit den werkelijkheids-drang, uit de behoefte der maatschappij. Ja zelfs is twijfel gerechtvaardigd, of er uog grond bestaat om aan het instituut in dezen vorm eene plaats in ons strafproces te verlceuen.

Ons eindoordeel meeneu wij dus zóó te mogen formu-leeren, dat de vreemde oorsprong van de nieuwe instel ling, hare komst van over de zee, niet als argument daartegen mag gelden ; dat zij principieel gerechtvaardigd is ; en dat het Nederlandsche ontwerp bij het omschrijven van de voorwaardeu voor hare toepassing terecht heeft beperkt en begrensd, maar daarmede niet ver genoeg is gegaan, en bovendien, door de omslachtige (dubbele) procedure, aan de instelling hare grootste aantrekkelijkheid heeft onthouden en hare aanspraken om in ons strafproces eene plaats te verkrijgen heeft verkleind.

S. J. M. VAN Grunr.

Avn^tfirdam, December 1917.

Opnierklngeii over lt;le HiiureomiuiBHiewet

DOOR

Mr. J. C. FREDERIKS,

T/id dfir Huur commisse,e te Deventer.

A. Iets over de wetstechniek der Hnur-c o m m i s s i e w e t.

Wanneer Mr. S. G. Canes (1) zich er eens toe zette om de vraag te beantwoorden, hoe de wetstechniek in de Huurcommissiewet en in den algemeenen maatregel van bestuur ex art. 13 van die wet is toegepast, dan vermoed ik, dat hij wel tot meerdere opmerkingen aanleiding zou vinden.

Om dit oordeel te staven, zij het mij vergund enkele voorbeelden te geven. Nemen wij al dadelijk art. 1 al. 1 ter hand :

„Het is verboden in een gemeente, waarvoor een huur-„commissie is ingesteld, als verhuurder eene hoogere „vergoeding, onder welken naam of in welken vorm ook, „te bedingen voor het gebruik van eene woning, zooals „bedoeld bij artikel 10, dan de huurprijs, voor de woning „geldende op, of laatstelijk voor, 1 Januari 1916, zoo „niet die hoogere huurprijs is goedgekeurd of vastgesteld „door de huurcommissie”.

Dat de stijl hier niet bepaald kort en krachtig is, zal

(1) Zie Mr. S. G. Canes. Toegepaste wetstechniek. Deel XXVI en XXVII van het tijdschrift van strafrecht.

Themis, LXXIX (1918), le «t

82

iedereen toegeven, die dezen zin luid moet voorlezen, en dan bemerkt, hoe langen adem hij daartoe noodig heeft. Toch is de redactie wel te verkorten.

In de eerste plaats waren de woorden „onder welken naam of vorm” beter uit het artikel gelicht, om dan in de wet als een afzonderlijk artikel terug te keeren. Immers, dat aan het rechtsbegrip huur van een woning een ruimer beteekenis moet worden toegekeud dan de beteekenis van art. 1584 r; B. W., zal wel niet alleen gelden voor het gevat van art. 1 al. 1, maar voor de geheele wet (1).

Verder is „zooals bedoeld bij art. 10” meer goed bedoeld dan noodzakelijk te noemen. Art. 10 der Huurcommissiewet zegt toch duidelijk, dat de wet alleen (2) toepasselijk is op woningen beneden een zekere huurgrens. En nu is het toch wel óvervoorzichtig te denken, dat in een wet van heelemaal vijftien artikels het hoogst belangrijke artikel 10 over het hoofd zou worden gezien (3).

Ten derde, de woorden „of laatstelijk voor” waren ook beter tot een afzonderlijk artikel verwerkt. Het geval van zeer tijdelijk ouverhuurd zijn op 1 Januari 1916 kan zich immers ook voordoen bij een verhuring als bedoeld in art. 2 al. 1, waar echter niet gedacht is aan een huurprijs laatstelijk voor 1 Januari 1916. Wel is daar weer aan gedacht in art. 2 al. 2, waar gesproken wordt van „voor of op 1 Januari” (4) (5).

Ten slotte „goedgekeurd of vastgesteld”. Blijkbaar is hier gedacht aan de tegenstelling tusschen artt. 4 en 5 der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie art. 2 algemeenen maatregel van bestuur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Behoudens twee gevallen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;In art. 2 al. I Huurcommissiewet wordt dan ook bijv, niet naar art. 10 Huurcommissiewet verwezen

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook de artt. 4 en 29 van den algemeenen maatregel van bestuur.

(.5) Deze uitdrukking ook in art. 1 al. 2 Huurcommissiewet.

S3

Huurcoiumissiewet. Blijkens de Memorie van Toelichting zijn deze woorden gekozen om te doen uitkomen, dat de hnurcoinmissie niet kan volstaan als een rechterlijk college met eventueel enkel goedkeuring van den hoogeren prijs te weigeren, maar dat zij dan den huurprijs nader moet vaststellen. I

Zou deze bedoeling echter niet reeds verwezenlijkt zijn, indien er alleen „vastgesteld” stond?

Natuurlijk zou de redactie van nog eenige artikels iets gewijzigd moeten worden. Maar wat nood ! Er ware al dadelgk een redactie te vinden geweest, waarbij art. 4 3e lid en art. 5 zonder schade voor de duidelijkheid tot één artikel versmolten ware.

Zoo duidelijk is die redactie trouwens nu ook niet. Immers is de vraag niet gerechtvaardigd, of „bijzondere gevallen” alleen van invloed mogen zijn bij goedkeuring van den hoogeren huurprijs, en niet bij vaststelling van het bedrag, waarvoor de woning verhuurd moet worden !

Dit alles samen vattend, meen ik, dat art. 1 al. 1 had kunnen luiden :

„Het is verboden in een gemeente, waarvoor een huur-„commissie is ingesteld, als verhuurder een hoogere ver-„goeding te bedingen voor het gebruik (1) van een woning „dan de huurprijs voor die woning geldende op 1 Januari „1916, zoo die hoogere huurprijs niet is vastgesteld door „de huurcommissie” (2).

Dit moge, wat de wet betreft, voldoende zijn. Of de algemeene maatregel van bestuur, die niet door amende-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;«Voor het gebruik» is juridisch ook niet geheel zonder bedenking.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Er hadden dan twee nieuwe artikelen in de wet ingevoegd moeten worden in den trant van art. 2 en 4 van den algemeenen maatregel van bestuur.

84

menten (1) — de gewone zondebok —kan zijn bedorven, beter geslaagd is ?

Hij die zoo juist de artt. 4 en 29 van bet K. B. heeft nageslagen, zal wel niet gedacht hebben zich in een dorado van wetsstijl te bevinden. Zou zijn oog vallen op art. 22, dan zou ik niet verwonderd zijn, indien hij dat artikel met Air. Canes „soeperig” noemde (2).

Als laatste voorbeeld, dat tevens kort behandeld kan worden, zij gewezen op de artt. 63 en 64 van den alge-meenen maatregel van bestuur, fn art. 63 wordt gezegd, dat bij de rondvraag (?) het jongste lid in leeftijd het eerst zijn „advies” uitbrengt. Een denkbeeld ook elders niet onbekend en waaraan een goede gedachte — niet beïnvloeding van minder ervarenen door meer ervarenen — ten grondslag ligt. Echter komt van deze bedoeling hier weinig terecht, want stel het jongste lid is jurist, en het betreft een rechtsvraag, dan ligt het voor de hand, dat dit advies hoogstwaarschijnlijk op de medeleden niet-juristen een grooten invloed zal hebben, tegen de blijkbare bedoeling in.

In de practijk komt trouwens van de bepaling weinig terecht. Want betreft het nu eens een bouwkundige vraag, dan zal de jurist-jougste lid als regel niet veel kunnen zeggen, laat staan een advies uitbrengen, terwijl omgekeerd, wanneer het een juridische vraag betreft, een bouwkundige-jongste lid evenzeer met zijn mond vol tanden zal staan. De practijk zal dus wel zijn, dat steeds het meest deskundig lid eerst een uiteenzetting (advies) over

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 2, Huurcommissiewet, hoewel eenerzijds verbeterd door invoeging bij nota van wijziging van al. 2, is er anderzijds niet op verfraaid.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie ook de competentieregeling, indien meerdere gemeenten één huurcommissie willen instellen. § 2 van den algemeenen maatregel van bestuur.

85

de vraag geeft, en dat daarna gestemd wordt, te beginnen met het jongste lid, m. a. w. met „advies” in art. 63 van het K. B. zal wel bedoeld zijn „stem”. Een resultaat, zeker algemeen aanvaard, indien niet de steller van den algemeenen maatregel van bestuur plots in art. 64 was gaan spreken van meerderheid van „stemmen”, en dus blijkbaar verschil wil maken tusschen „advies” en „stem”.

Echter zou hij dan in het geheel niet hebben gezegd in welke volgorde gestemd moet worden, wat ook weer niet waarschijnlijk is (1).

Zoodat per saldo als de doelmatigste uitlegging moet aanvaard worden, dat in art. 63 algemeenen maatregel van bestuur met „advies” hetzelfde bedoeld is als met „stem” in het vlak daarop volgend artikel (2), en de vergadering vrij blijft in de volgorde, waarin de discussie plaats vindt.

Maar ik vraag mij toch af, of zelfs aan een noodwet niet wat meer zorg had moeten besteed zijn; immers een noodwet, die in hoofdzaak door leeken moet worden toegepast !

B. De plaats van den huurder in het geding.

In een ingezonden stuk in no. 10151 van het IE. v. h. R. behandelt Mr. van Crefeld de vraag, ot de huurder door de huurcommissie bebedigd kan worden, welke vraag, 111. i. terecht, ontkennend beantwoordt wordt.

De vraagstelling in dezen vorm heeft blijkbaar voor-deelen ; echter wie het stuk gelezen heeft, zal, hoop ik, het met mij eens zijn, dat de vraag ook aldus had kun-

M) Men zou zich ook uit de moeilijkheid kunnen redden, door den tekst woordelijk te nemen, mits men de woorden van het jongste-ondeskundige lid: «Mijn advies is, dat het deskundige lid eerst een uiteenzetting geve» als een advies opvat.

(2) Zie ook de opmerking van Mr. Otten in TV. r. h. Ü. 10182 over «nader onderzoek« in art. 87 en 88 van den algemeenen maatregel van bestuur.

86

nen luiden : Neemt bij de behandeling van zaken voor de huurcommissie de huurder de plaats in van getuige of van partij? (1).

Zooals reeds boven bleek, niet die van getuige. Behalve de vele argumenten door Mr. van Crefeld aangevoerd, zou ik nog willen wijzen op art. 1950 3“. slot B. W. Weliswaar is de huurcommissie niet aan het wettelijk bewijsrecht gebonden, maar de gedachte, die aan de bepaling ten grondslag ligt — dat iemand, die belang bij den afloop van een geding heeft, als getuige van weinig waarde is — is juist, zoo dat zij zeker geldt voor een getuige, die bij den afloop zoo rechtstreeks betrokken is als de huurder. M. a. w. als de verhuurder den huurder wraakt — en hij zal dat wel altijd doen — zou ik mij niet gerechtigd achten, den huurder als getuige te handhaven. Als partij dus? Mr. van Crefeld wil niet „prin-zipiênlos praktisch” zijn. Daar voel ik ook niet veel voor. Maar als ik den huurder partij maak, en ik ben niet „prinzipienlos”, dan is toch wel mijn eerste principe, dat ik toepas het „hoor en wederhoor”. En nu is het merkwaardige, dat de algemeene maatregel van bestuur art. 58 uitgaat van de gedachte, dat het mogelijk is, dat de huurcommissie beslist enkel op het verzoekschrift van den verhuurder. En wat meer zegt, ik geloof, dat de huurcommissie verstandig doet, wanneer zij van de bevoegdheid van art. 58 algemeenen maatregel van bestuur een zoo ruim raogelijk gebruik make. Immers, wanneer huurder en verhuurder beide voor de huurcommissie gehaald worden, zal daar al heel licht de vinnigheid niet uitblijven, die zoo menigen rechtsstrijd kenmerkt. Een vinnigheid,

(!) Wanneer een dergelijke vraag opgeworpen kan worden, is het dan wonder, dat Prof. Mr. A. ö. v. Hamel bij de behandeling der wet zeide, dat het technische verloop der procedure hem niet duidelijk was?

87

hier veel ongewenschter nog dan bij anderen rechtsstrijd. Immers, terwijl anders partijen elkaar na afloop gewoonlijk mijden kunnen, blijven hier partijen als verhuurder en huurder in voortdurend, bijna altijd wekelijksch of hoogstens maandelijksch contact; tenzij de verhuurder zoo nijdig wordt, dat hij den huurder de huur opzegt, waarbij de huurder dus de dupe van de historie wordt, wat zeker niet de bedoeling van de Huurcommissiewet is (1),

Trouwens Mr. v. Crefeld wil ook geen zuiver partij standpunt. Hij vergelijkt de plaats van den huurder bijv, met de plaats van hem, wiens faillissement door een schuldeischer is aangevraagd. Echter geldt ook nu het zoo juist gezegde. Terwijl in deze gevallen de rechter het altijd wel op prijs zal stellen, indien de aanstaande failliet verschijnt, en deze, indien hij afwijzing van het verzoek tot faillissement wenscht, evenzeer op prijs zal stellen te verschijnen, is het volstrekt niet zeker, dat de huurder, die afwijzing van het verzoek tot huurverhooging wenscht, ook nu gaarne voor de huurcommissie zal verschijnen, om daarbij een soort partijstandpunt in te nemen. Immers hij zal voor ruzie, met wraak in den vorm van uitzetting uit de woning, vreezen.

Geen getuigen, geen partij, wat dan ? Ik zou de huurders, indien werkelijk noodig, willen oproepen tot het geven van inlichtingen, waarbij de huurcommissie door het stellen van vragen nog zooveel mogelijk den huurder tegemoet komt, opdat de verhuurder later niet tegen den huurder kan zeggen dat hij liera „verraaien” heeft.

Is dit m.i. meest praktische standpunt „prinzipienlos”. Misschien, maar ik wil toch dadelijk opmerken, dat ook

(1) Hoe jammer toch, dat het amendement Mendels, bepalende dat voor uitzetting uit een woning de toestemming van de huurcommissie noodig is, is verworpen. Naschrift. Intusschen is, gelijk bekend, ingediend een ontwerp Huuropzeggingswet.

88

ons gewone bewijsrecht personen kent, die enkel tot het geven van inlichtingen worden opgeroepen, zij het dan ook om geheel andere redenen. Op een geheel eenzaam standpunt bevind ik mij dus niet, al zal ik niet beweren, dat reeds de wetgever met zijn bepaling bijzonder „prinzi-piënfest” was. En verder zou ik willen opmerken, dat wij wel kennen principes van bewijsrecht, maar dat de principes van aannemelijkmakingsrecht, waarmede wij hier te doen hebben, niet zoo vast staan, dat een verwijt van „Prinzipienlosigkeit” in deze pijnlijk zou treffen.

Blijft nog de vraag of de huurcommissie op dit standpunt staande haar taak naar behooren zal kunnen vervullen. Ik geloof het wel, De huurcommissie toch mag huur-verhooging alleen toestaan, indien de hoogere huurprijs redelijk is in verband met de normale huurwaarde vermeerderd met de hoogere uitgaven ter zake van de woning te bestrijden.

Wat een normale huurwaarde is, daarover heeft de huurder niet in te lichten, dat heeft de huurcommissie zelf te schatten. En de hoogere uitgaven, bijv, geheel nieuw behangen? Als regel zal het de huurcommissie wel voldoende zijn, indien zij daarover nog eenige inlichtingen krijgt. En mocht zij blijven twijfelen, dan is m.i. het bewijsmiddel van eigen aanschouwing de aangewezen uitweg om den huurder niet in moeilijkheden te brengen.

Ten slotte nog een denkbare wetsontduiking, wanneer de huurder zoo op den achtergrond gehouden wordt. Stel een verhuurder doet een foutieve, te hooge opgave van de huur op 1 Januari 1916, van zegge twee gulden per week, terwijl de werkelijke huur bedraagt f 1.80 pel-week. Hij vraagt nu nog een verhooging van fO.lO pel-week, dan zal de kans groot schijnen, dat hij de verhooging toegewezen krijgt, en hij met het papier in de hand naar den huurder stapt en zegt : de huurcommissie

89 heeft goedgekeurd, dat deze woning voor f2.10 wordt verhuurd (1). Immers voor een woning van f 1.80 huur kan een huur van f2.— geen abnormale huurwaarde genoemd worden, en een verhooging van fO.lO is niet onredelijk te achten. Ik zeide : de kans schijnt groot; in werkelijkheid geloof ik niet, dat zij zoo groot is.

In de eerste plaats bedenkt ieder zich nog wel eens extra voor hij zoo iets zwart op wit zet, voor hij zoo’n niet-juridische valschheid in geschrifte begaat. Maar er zijn brutale menschen, en nemen wij dus aan, dat het eens gebeurt. Dan zal de bedrijver toch hoogstwaarschijnlijk wel belmoren tot het gilde der huisjesmelkers, in tegenstelling van dat der nette verhuurders. En nu is toch niet aan te nemen, dat de geheele huurcommissie zoo slecht georiënteerd is over de plaats harer inwoning, dat zij deze lieden niet zou kennen (2). Zijn echter deze heeren bekend, dan zal toch geen huurcommissie hun ooit oen verhooging enkel op verzoekschrift toestaan. En begint eenmaal een onderzoek, gepaard met bezichtiging der woning, dan moet het, dunkt mij, al gek loopen, wanneer men niets zou bemerken van ontduiking. En is men deze op het spoor, dan kan men den huurder ter inlichting in de vergadering roepen en antwoordt die op gestelde vragen waarschijnlijk wel zoo, dat de huurcommissie te weten komt, wat zij weten wil, zonder dat de verhuurder dit kwalijk kan nemen. De huur-commissie-rechter is gelukkig niet lijdelijk ! Wil men echter ook nu nog den huurder buiten schot laten, dan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Overigens zal een huurder, die het hem toegezonden afschrift van de beslissing van de huurcommissie goed gelezen heelt, wel niet dadelijk uit het veld geslagen zijn.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Merkwaardigerwijze heeft in Deventer de beroemdste huisjesmelker zich niet bij de huurcommissie gemeld. Of andere huur-commissies soortgelijke verl assende ervaringen hebben ?

90

weet ik maar één middel, dat ik schroom om neer te schrijven, omdat men mij nu mogelijk te „prinzipienlos” (1) zal vinden : „Ik zou den verhuurder een eed willen opleggen”. En op deze gedachte ben ik gekomen door de herinnering aan art. 1605 B. W. Er is feitelijk in zoo’n geval toch altijd een verhuring bij monde aangegaan, waarvan geen kwijting aanwezig is, terwijl het twijfelachtig is (geschil B. W.) wat de prijs der verhuring is. En in zoo’n geval blijkt, dat de wetgever geen bezwaar heeft den verhuurder een eed (2) te laten afleggen, die dan geloofd moet worden.

Ten slotte zij het mij vergund op te merken, dat men bij dit standpunt wel eenigszins in moeilijkheden komt met art. 88 algemeenen maatregel van bestuur, waar staat, dat de kantonrechter oproept den verzoeker en zijn wederpartij. Wie is dat, die wederpartij ? De opvatting, dat het de huurcommissie zou zijn, lijkt mij in ieder geval ongewenscht (3). Immers het prestige van de huurcommissie, gebaseerd op zijn on voorwaardelijke onpartijdigheid zal dan al heel licht in het gedrang komen. Dus dan toch, althans voor den kantonrechter, de huurder als partij. Het lijkt waarschijnlijk en zou beslissend zijn, wanneer de algemeene maatregel van bestuur overal van een doordachten stijl was. Maar dat dit het geval is, kan moeilijk beweerd worden. En nu geloof ik, dat dit woord zeer goed

(1 ) Overigens meen ik niet, rtat analogie van uitzonderingsbepalingen altijd te veroordeelen is.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wat mag toch beteekenen, dat getuigen en deskundigen worden beëedigd voor het afleggen van hun verklaring, indien de huurcommissie dit wenschelijk acht 2 Of hier soms gedacht is aan een huurder-getuige, van wien het at heel twijfelachtig is, ofbeëediging wensclielijk is ? (A.rt. 60 van den algemeenen maatregel van bestuur).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zieo. a. W. o. h. R. -10157, en daartegen Mr. Kranenbürü in W. 10170, die een opvatting verdedigt, vrij wel gelijk aan de hier voorgestane.

91

verklaard kan worden door de blijkbare neiging van den steller van den algeineenen maatregel van bestuur, om de redactie van den algemeenen maatregel van bestuur zoo te maken, dat hij omvat zoowel het, althans voor de huurcommissie, gewone geval, dat de verhuurder verzoekt, als het uitzonderingsgeval, dat de huurder reques-treert. En nu is er natuurlijk weinig tegen om in geval de huurder requestreert, den verhuurder zelf als partij, als „wederpartij” in het geding te halen, m. a. w. met wederpartij is uitsluitend den verhuurder bedoeld, terwijl er in het geval, dat de verhuurder het verzoekschrift indient, geen wederpartij (1) is. Elegant is deze interpretatie niet, een verschillende procedure voor den kantonrechter al naarmate de huurder of de verhuurder verzoekt ! Wil men ze daarom niet voor den kantonrechter aanvaarden, dan kan ik mij dat voorstellen. Echter volgt daaruit nog niet noodzakelijk, dat de boven verdedigde opvatting voor de huurcommissie onjuist is. Ik kan mij zeer goed voorstellen, dat de behandeling voor den kantonrechter veel meer gedacht is als partijstrijd,, dan de behandeling voor de huurcommissie. Voor de huurcommissie heeft men dat zeer blijkbaar niet gewild, en kan dus de huurcommissie den huurder als partij weglaten. Dit te meer, omdat het eenigste geval, dat het initiatief hier bij den huurder is, betreft een schattingsverzoek van den huurprijs van 1 .lanuari 1916. En voor schatting behoeft de verhuurder niet gehoord te worden, is bezichtiging van de woning door de huurcommissie de aangewezen weg.

( Word/ vervol-gd.)

(t) Ook deed zich het geval voor, dat een verhuurder tijdens een verbeterende verbouwing alvast goedkeuring vroeg voor een verhooging, terwijl hij de woning nog niet had verhuurd. ’*'

Inleidi'ng tot de philosophie der samenleving^ door Mej. Mr. Clara Wichman. — Haarlem, Erven F. Bohn, 1917.

Mej. WiCHMAN, die zich aanvankelijk door haar academisch proefschrift van 1912 een goeden wetenschappe-lijken naam verwierf, had, geloof ik, beter gedaan dit nieuwe boekje niet uit te geven.

Het bevat een drietal lezingen, in den zomer van 1916 door de schrijfster gehouden voor de Internationale School voor Wijsbegeerte te Amersfoort. Die lezingen werden, naar het voorwoord meedeelt, gepubliceerd in het Tijdschrift voor Wijsbegeerte en wel in het Aprilnummer van 1917, en in September daarop afzonderlijk uitgegeven.

Ueeds wat de schrijfster daarover meedeelt teekent den aard van den inhoud. Zij vermeldt, dat zij sedert April 1917 niets meer in den inhoud kon wijzigen, maar dat zij sindsdien, op enkele centrale punten, b.v. van het vraagstuk van de evolutie der samenleving, van inzicht veranderd (is)”. Nu vraagt men toch onmiddellijk of het verstandig is, om wanneer men betreffende den inhoud van een boekje van even 60 bladzijden in enkele maanden op eenige centrale punten van inzicht veranderd is, dit dan nog te gaan publiceeren ? Dan is toch de stof van dat boekje wel zeer weinig bezonken.

En dat gebrek aan bezonkenheid, aan methodisch doordenken, is in dit boekje een dubbel gebrek, omdat het van didactischen oorsprong en strekking is. Wie een „inleiding” schrijft, schrijft voor een publiek, dat nog leeren moet, dat „er in” moet worden gebracht. Maar

93

dit is wel het raoeilijkst van alles, voor niets moet men zoozeer een onderwerp volkomen meester zijn, als wanneer men zich opmaakt, om hen, die dat onderwerp niet kennen, daartoe in te leiden. En dan nog zulk een doornig en onrijp onderwerp als een philosophie der samenleving.

Waarlijk, men moet heel wat verder zijn gevorderd dan het stadium, waarin men binnen enkele maanden op „enkele centrale punten” van inzicht verandert, om met vrucht als leidsman (of leidsvrouw) voor ongeschoolden te kunnen optreden.

Het boekje was voor mij de proef op de som van wat onlangs Prof. Damsté zeide over studeerende vrouwen, dat zij door hun ontvankelijken geest en levendige belangstelling allerlei vakken tegelijk aansnijden, zonder de zelftucht te bezitten der concentratie en der methodische behandeling. De schrijfster heeft letterlijk aan van alles en nog wat gedaan. Zij heeft zich beziggehouden met philosophie, voornamelijk met Hegelian isme, met sociologie, met gods-dienst-philosophie, met cultuurgeschiedenis, met massapsychologie, met kunstgeschiedenis, met rechts-philosophie en misschien nog wel met meer, en zich uit al die snufjes een soort van algemeenen kijk op de dingen saamgevlochten, die nu in dit boekje wordt ten b^ste gegeven. Over de meest ingewikkelde vragen praat zij op volkomen stelligen toon, alsof het onbetwistbare waarheid ware. Soms vervalt zij in reine mystiek. Aan beeldspraak, in de wetenschap altoos zulk een gevaarlijk uitdrukkings-middel, geen gebrek. Nauwkeurige begripsbepaling, voor alle wetenschap, maar vooral voor een inleiding, onmisbaar, ontbreekt zoo goed als geheel; allerlei willekeurige onderscheidingen moeten daarvoor dienst doen. En van strenge methode, in de philosophie nog meer dan elders vereischt voor vruchtbaar betoog, geen spoor.

94

Het gaat niet aan, dit alles met voorbeelden' toe te lichten. Ik stip zoo maar enkele punten aan. Op blz. 7 wordt ons verteld, dat „de eerste groote wet der samenleving is : niets is er geheel vreemd aan het ander”. Dit is al een wonderlijk soort „wet”; het is eenvoudig een feit, dat voor zoover mij bekend, niemand betwist, en dat zich bij de toelichting, ontpopt in de nuchtere waarheid, dat allerlei periodes in de economische geschiedenis geen absolute, doch slechts relatieve tegenstellingen vormen. Dat elk mensch tot verschillende groepen in de maatschappij behoort, die al naarmate de omstandigheden hem nu cens met dezen, dan met genen van zijn mede-menschen zich één doet gevoelen, ontlokt haar de zwaarwichtige uitspraak, dat „het is door haar eeuwige onvolkomenheid, dat de wereld aan den gang blijft”, en de mystieke overpeinzing over „ons wonderlijk menschenras, waaraan niets geheel ontzegd, maar ook niets ten volle gegund is”. Op blz. 13 heeft zij het over de „ontwikkeling van feiten tot inzicht”, iets waarvan ik mij zelfs geen flauwe voorstelling vermag te maken. Op blz. 15 verklaart zij, dat „de geest der samenleving zich bedient van do illusie’s der menschen voor zijn doeleinden”. Wat moet er wel in het hoofd van een beginneling in de philosophie omgaan, als hij hoort* van een „geest der samenleving”, die „doeleinden” heeft, en zich daarvoor van „illusie’s” bedient ? De vraag, voor de rechtsphiloaophie bijvoorbeeld in onzen tijd inderdaad zoo klemmend aan de orde, of er eeuwige, vaste beginselen zijn, beantwoordt zij in negatieven. zin (blz. 16), op een wijze, die toont, dat zij geen Hauw besef, van de portée der kwestie heeft. De conclusie is (blz. 21), dat „alles vervloeit en vergaat, maar evenzeer : alles blijft”, een holle frase, anderen onbewust nagepraat. Men leze eens de blz. 22 en 23 in hun geheel, alles onverteerd Hegelianisme, waarbij het den „in te

95

leiden” scholieren der „Internationale school voor wijsbegeerte” wel groen en geel voor hun geestesoog moet geworden zijn.

Op dezelfde verwarde wijze wordt dan in het tweede hoofdstuk de structuur der samenleving behandeld, waarbij de samenleving „potentieel, reëel en ideëel” wordt gedacht als „agglomeraat van bevolking, spheer van economische werkzaamheid en geestelijke gemeenschap”. Als agglomeraat van bevolking staat de samenleving in het teeken van natuurlijk leven en sterven; als spheer van de economische werkzaamheid in dat van het bij uitstek reëel-maatschappelijk verkeer; als geestelijke gemeenschap gaat zij boven het zuiver-maatschappelijke uit, terwijl ze tegelijkertijd de hoogste vrucht van dat maatschappelijke inhoudt (blz. 26). Die drie vormen geen scherpe tegenstelling, ’t is eigenlijk enkel eene van „accent” ; ja, ze vertegenwoordigen ook samen éénzelfde phase. Op deze duistere basis wordt dan het probleem van causaliteit en finaliteit in de samenleving behandeld met eenige losse opmerkingen, die zelfs de buitenkant van het probleem amper raken, om dan op blz. 46 tot de conclusie te komen, dat al deze vragen „ijdel en toch onmisbaar” zijn.

Het derde hoofdstuk, handelend over „de verhouding van den mensch tot de samenleving”, behelst zoowat losse meditatie’s over maatschappelijke hervorming, ware humaniteit, eeuwige wereldvrede, afwisselende richtingen op sociaal gebied, heroën-cultus, gewoonterecht en wettelijk recht, sociaal optimisme en pessimisme, over inzichten die in normen „omslaan”, over philosophen, die niet meer hopen en niet meer vreezen, en het besluit met oen toepasselijk versje van Adama van Scheltkma.

Men vergeve mij dat ik er niet recht ernstig bij kan blijven, maar het is toch wel wat veel gevergd, om dit

96

alles serieus te behandelen. Vanwaar toch die wanhopige neiging bij zoovele jongere inenscheu, om altoos te willen schrijven over groote, algemeene onderwerpen, die boven hun macht gaan ? Hier is een intelligente jonge vrouw, die belang stelt in allerlei groote problemen, maar die haar kracht van denken en voelen op totaal onmethodische wijze heeft versnipperd over tal van onderwerpen, die voor de vorming van een eigen grondig oordeel elk op zichzelf meer studie vragen, dan zij aan allen samen besteed heeft. De Hegel’sche philosophie, op zichzelf een der meest grootsche stelsels der wijsbegeerte, is haar, evenals zoovele jongeren, tot een valstrik geworden. Hoe waarschuwde Stahl reeds voor dat „Würfelspiel der Gedanken”, dat in handen van een genie als Hbgelzoo vaak diepzinnige waarheden voor den dag toovert, maar in handen van onbevoegden noodwendig verloopt in phraséologie, verwarring en schijn-diepzinnigheid. Geen wonder, dat ze zóó binnen enkele maanden op eenige centrale punten van inzicht veranderde ; die inzichten berusten eenvoudig op associatie-spel van zeer zeker betee-kenende, maar voor haar doel toch gebrekkige en toevallige feitenkennis, niets meer. Laat de schrijfster op dezen weg niet verder gaan. Misschien kan zij over 25 jaar een philosophie der samenleving geven, als zij hard werkt. Thans bepale ze zich tot studie in de diepte in plaats van in de breedte, liefst zelfs tot monogralischen arbeid. Op rijperen leeftijd zal zij den thans gegeven arbeid als verknoeide levenskracht beschouwen. Het i.s een les uit eigen levenservaring, die ik haar ten beste geef. Expertus loquor, zou Cicero zeggen. En nu ik toch aan de Latijusche spreuken ben, tot afscheid nog deze : Eelix, quem faciunt aliéna pericula cautum !

Anema.

Mr. J. Wij n ve 1 dt : Nmtraliteitsrecht te land. — Acad, proefschrift. — Utrecht, 1917.

Het is een verblijdend en bemoedigend verschijnsel, dat de rampzalige oorlog, die de wereld teistert, de belangstelling in het volkenrecht —althans hier te lande — niet heeft uitgedoofd. Een der vele bewijzen hiervan ligt voor ons in bovenvermelden verdienstelijken arbeid. De schrijver bepaalt zich daarin tot het neutraliteitsrecht te land in verband met het voornemen van een zijner vrienden om het neutraliteitsrecht ter zee te behandelen. Ook binnen de gestelde grenzen heeft zijn werk zelfstandige waarde. Het getuigt van belezenheid, onderscheidingsvermogen, nauwgezetheid, doorzicht en vertrouwen in de behandelde stof en verdient ook wegens het actueel belang van het gekozen onderwerp de aandacht. Een overzicht van den rijken inhoud moge dit oordeel staven.

Na eene vluchtige inleiding over het neutraliteitsrecht in het algemeen, waarin behalve een historische terugblik ook eenige algeineene begrippen ter sprake komen, komt de schrijver al spoedig tot zijn eigenlijk onderwerp, dat hij in twee afdeelingen, territoriale en extra territoriale neutraliteit, verdeelt. Onder de eerste brengt hij de onschendbaarheid van grondgebied met de daaruit voortvloeiende gevolgen en de daarop bestaande uitzonderingen, benevens de overige verplichtingen van den neutralen staat, welke op zijn eigen gebied betrekking hebben, en eindelijk een belangrijk hoofdstuk over den handel. De extra-territoriale neutraliteit omvat de rechten en plichten van den neutralen

TliemiH, LXXIX (1918), le st. 7

98

staat, welke niet rechtstreeks zijn grondgebied betreffen, doch zieh daarbuiten uitstrekken. Deze indeeling, ofschoon niet oorspronkelijk, schijnt mij volkomen juist en, ondanks eenige bedenkingen en bezwaren, waartoe zij aanleiding geeft, in Hoofdstuk V voldoende gemotiveerd. Zij geeft een duidelijk overzicht en rust op redelijken grondslag. Overigens is de stof yerdeeld in 15 hoofdstukken van zeer ongelijke waarde en omvang.

De inleiding ontsnapt niet aan de hier altijd dreigende klippen van oppervlakkigheid en onevenredigheid. Onvoldoende wordt bijv, partij getrokken van de merkwaardige herinnering aan Mozes’ eerbiediging van de neutraliteit der Edomieten bij zijn krijgstocht tegen Kanaan in de 10de eeuw vóór Christus, in vergelijking met de miskenning door Engeland van de neutraliteit van Portugal in den oorlog tegen de Hollandsche republieken in Zuid-Afrika en door Duitschland van die van België in den strijd tegen Frankrijk in de 20ste eeuw nà Christus.

Onnauwkeurig is de voorstelling van het verdrag van 18 Juli 1911 tusschen vijf Zuid-Amerikaansche republieken als een neutraliteitsverdrag; dit moet veeleer beschouwd worden als een verdrag tot non-interventie in binnen-landsche aangelegenheden, zooals blijkt uit schrijvers toelichting op blz. 13 in verband met zijn eigen opvatting van neutraliteit als de keerzijde van den oorlogstoestand (blz. 23/24 j. 136). De vermelding der algemeene begrippen laat weinig te wenschen, maar de toepassing is niet altijd even duidelijk. Zonderling klinkt bijv, de bewering op blz. 26, na de juiste opmerking, dat overtreding van een rechtsregel dezen nog niet afschaft : „dat de vele over-„tredingen en schendingen van het neutraliteitsrecht in „den tegenwoordigen tijd juist bewijzen dat het bestaat”. Zonderling is eveneens de uitweiding over Griekenland.s neutraliteit vóór de troonsverandering (blz. 27); onvast

99

de uitwerking van bet aan Krauel ontleend begrip van neutralisatie (blz. 29).

In hoofdstuk VI tot zijn eigenlijk onderwerp genaderd, begint de schrijver met eeue uitnemende toelichting van de geschiedenis en strekking van art. l der Conventie V van 18 October 1907, grondslag en hoofdbron voor zijn werk: „Le territoire des puissances neutres est inviolable”.

In aansluiting met Max Huber veroordeelt hij scherp het beroep op de z.g. „oorlogsnoodzaak”, die den inval in België moest verontschuldigen, als een factor van ontbinding van het geheele volkenrecht. Ook velt hij een ongunstig oordeel over de oogenschijnlijk humane bepaling van art. 14 eerste lid, dat bet vervoer van zieken en gewonden over neutraal gebied onder zekere voorwaarden toestaat.

In het uitvoerig doch behoorlijk iugedeeld hoofdstuk VII, dat de rechtsgevolgen der onschendbaarheid behandelt, wordt terecht de spitsvondige onderscheiding tusscheu asyl en refuge verworpen en de souvereiniteit van den neutralen staat op den voorgroud geplaatst. Zelfs acht de schrijver eeue wijziging in de gedragslijn van den neutralen staat gedurende den oorlog niet ongeoorloofd (blz. 60)., hetgeen mij daarentegen hoogst bedeukelijk voorkomt en slechts onder zeer bijzondere omstandigheden in het eigen nationaal belang toelaatbaar. De interneeringsplicht als onderdeel van het neutraliteits-recht te land is verdienstelijk behandeld en de vele leemten komen duidelijk aan het licht. Het onderscheid tusschen geïnterneerden en gevangenen, tusscheu validen en invaliden bij uitwisseling, tusscheu een enge en een ruime opvatting van de verplichting tot vergoeding der onderhoudskosten, en zooveel meer, wordt zorgvuldig ' nagegaan en goed uiteengezet. Ongeregelde troepen, uon-combattauten, gewonden en zieken, krijgsgevaugeuen, deserteurs, particulieren en staatsorganen, krijgen achter-

100

eenvolgens eene beurt en het hoofdstuk eindigt met eene beschouwing van het materieel, dat door de geïnterneerden op neutraal gebied is aangevoerd. Een en ander munt uit door nauwgezet onderzoek en juist oordeel. Terecht wordt bijv, het ongegrond en onduidelijk verschil afgekeurd, dat de Nederlandsche interneeringsregelen van 8 Augustus 1914 maken tusschen troepenafdeeliugen en militairen zich niet in georganiseerd verband bevindende, die in burgerkleeding de Nederlandsche grens overschrijden ; immers ook de laatsten zijn aan verplichte interneering onderworpen (blz. 73). Zeer juist worden krijgsgevangenen in drie soorten onderscheiden, naar gelang zij voortvluchtig zijn (évadés), door den vijand op diens vlucht zijn medegevoerd (amenés), of wel als gewonden en zieken over neutraal gebied worden vervoerd. Daarentegen acht ik de klacht over de gelijkstelling in art. 4 der Nederlandsche interneeringsregelen van bet interneeren raet het aanwijzen eener verblijfplaats van art. 13 der Conventie ongegrond; eveneens oordeelt L. Renault reeds in 1907, die juist daarom de bepaling af keurde (blz. 86). Ook het betoog, dat deserteurs niet mogen worden geïnterneerd (blz. 92 vg.), schijnt mij mislukt ; immers zij kunnen zich aan hun militair verband niet eigenmachtig onttrekken door eene laak- en strafbare handeling. De behandeling van deserteurs in tijd van vrede volgens uitleveringsverdragen kan in het oorlogs- en neutraliteits-recht niet van toepassing zijn. Eindelijk ontzegt de schrijver terecht aan den neutralen staat een retentierecht tot vergoeding der kosten van onderhoud.

In hoofdstuk VIII, waaronder de overige verplichtingen der neutraliteit worden behandeld, treedt nadrukkelijk op den voorgrond de algemeene strekking van art. 1 der Conventie, dat naar schrijvers oordeel het verbod om op neutraal gebied radio-telegrafische slations op te richten in

101 art. 3« en om aldaar verboden handelingen te gedoogen, in art. 5a overbodig maakt ; immers, dergelijke bepalingen doen meer afbreuk aan het beginsel der „onschendbaar-„heid dan dat zij het versterken” (blz. 122). Terecht prijst de schrijver het absoluut verbod door de Nederlandsche regeering van radio-telegrafische inrichtingen op Neder-landsch gebied, waartoe art. 9 der Conventie haar een onbetwistbaar recht verleent. Ook de waarschuwing tegen de gewoonlijk lichtvaardige naturalisatien hier te lande is zeer op hare plaats (blz. 108). Minder geslaagd schijnt mij schrijvers beschouwing over sympathie-betui-gingen en collecten (blz. 126).

In het belangrijk hoofdstuk IX over den handel — zij het ook alleen te land — geeft de schrijver een volledig en actueel overzicht over de wording en beteekenis van het vermaard art. 7 der Conventie, dat de uit- en doorvoer van wapenen en ammunitie door neutrale onderdanen ten behoeve van belligerenten niet verbiedt. Over het algemeen zijn de daaruit afgeleide gevolgtrekkingen juist en behoorlijk gemotiveerd.

In de tweede afdeeling, die in vijf hoofdstukken is verdeeld, verdient vooreerst opmerking de aanduiding van de talrijke leemten in het stellig volkenrecht ten aanzien van consulaire en diplomatieke ambtenaren van neutrale staten in oorlogvoerende landen. Niet zonder humor gewaagt de schrijver van het problematiek nut der militaire attachés, die in den regel na hun terugkeer alleen weten te vertellen : „hoe schitterend het leger, waarbij zij geweest „zijn, werkt, hoe minzaam zij ontvangen werden en hoe „smakelijk zij gegeten hebben” (blz. 157). Op het gemis van waarborgen voor eeue vrije briefwisseling dezer staats-'''Organen valt een helder licht. Als voorbeeld worden de instructies der Amerikaansche regeering van 17 Augustus 1914 aan hare vertegenwoordigers in het buitenland, die

IÜ‘2

belast zijn met de waarneming der belangen van de oorlogvoerende staten en hunne onderdanen in de landen van hun verblijf, aangehaald en afgedrukt. Wie neutrale personen zijn en wat dientengevolge onder neutralen eigendom moet worden verstaan, wordt volgens art. 16—18 der Conventie zorgvuldig uiteengezet. Terecht vindt de schrij ver de hoofdzaak van art. 17 niet in de eerste, maar in de tweede alinea, waar den neutraal eene gelijke behandeling als den vijand wordt verzekerd. De mislukte Duitsche poging om hun rechtstoestand volledig te regelen overeenkomstig vroeger, o. a. door R. Kieen, verkondigde denkbeelden, wordt uitvoerig toegelicht. Hieruit leidt de schrijver af, dat er geen internationaal recht ten hunnen aanzien bestaat, dat alles afhangt van de nationale wetgeving en niets deze laatste belet om ook aan neutrale onderdanen binnen hare jurisdictie militairen dienstplicht op te leggen. Dit laatste acht ik op zijn minst betwistbaar : belastingplicht en persoonlijke dienstplicht staan niet gelijk Evenmin geloof ik, dat deze materie thuis behoort in het algemeen vreemdelingenrecht in tijd van vrede. Eindelijk leert de schrijver, dat — dank zij deNederlandsche delegatie in 1907 — neutrale eigendom aan geen ander recht dan vijandelijk eigendom is onderworpen, en dat op initiatief van Luxemburg een afzonderlijke regeling tot stand kwam ten aanzien van het spoorwegmaterieel.

In het slothoofdstuk XV komt de schrijver terug op den kanker der oorlogsuoodzaak, welker verwoestingen in het stellig. volkenrecht hij met enkele grove trekken schildert. Vervolgens schetst hij enkele pogingen en voorstellen tot verbetering en verwacht hij met een beroep op onder-geteekende van „de bevestiging en ontwikkeling van het „neutraliteitsrechteene verzwakkingen inkrimping van het „recht op den oorlog” (blz. ‘203). Het boek eindigt met een protest tegen moedeloosheid, gegrond op twee getuigenissen

1U3

uit de thaus meest verbitterde vijandelijke partijen.

Blijken uit het voorafgaand overzicht genoegzaam het belang en de omvang van den inhoud, ook de wijze, waarop de schrijver zich van zijn taak heeft gekweten, verdient lof. De duidelijkheid laat weinig te wen-schen, de scherpzinnigheid in het maken of handhaven van juiste onderscheidingen en gevolgtrekkingen is niet te miskennen. Wellicht zou men kunnen twijfelen, of het critisch oordeel, dat nu en dan wordt geveld over voorschriften van stellig recht, wel getuigt van voldoende consequentie in het afleiden van gevolgen uit eenmaal gestelde en gemotiveerde beginselen. Terwijl bijv, zonder schroom wordt verklaard, dat de artt. 3« en 5a der conventie, waarin aan de belligerenten wordt verboden radio-telegrafische installatiën op neutraal gebied op te richten en aan de neutralen om aldaar met de neutraliteit strijdige handelingen te gedoogen, eigenlijk overbodig zijn wegens het hoofdbeginsel in art. l: \neutraal territoir „is onschendbaar”, wordt dezelfde bewijsvoering niet toegepast op art. 4, waarin het oprichten van wervings-bureaux op neutraal gebied wordt verboden. Evenmin erkent de schrijver, dat dit verbod van openbare werf kan toren ten behoeve der oorlogvoerenden implicite ook openbare inschrijvingen op oorlogsleeningen ten hunnen bate veroordeelt. Tevens verleidt de heerschende practijk den schrijver voorbij te zien, dat deserteurs uit de oorlogvoerende legers wel degelijk daartoe behooreu en derhalve volgens den algemeenen regel van art. 11 der Conventie behooren te worden geïnterneerd.

Deze en meerdere soortgelijke afwijkingen en aarzelingen zijn intusschen verschoonbaar, indien men met den schrijver het positief karakter van zijn arbeid op den voorgrond plaatst en mitsdien de critiek van het geldend recht eerst in de tweede plaats in aanmerking neemt.

104

Is alzoo de inhoud aanbevelenswaardig, minder lof kan ik toekennen aan den vorm. Wel is waar is de hoofd-verdeeling juist en de onderverdeeling der beide afdeelingen niet onaannemelijk. Maar hoofdstuk VIII: „Audere ver-„plichtingen van den neutralen staat” behelst een bont mengelmoes. Hoofdstuk IX over den handel is niet gemotiveerd als onderdeel van de territoriale neutraliteit. Voorts ontmoet men meermalen op zich zelf niet on-verdieustelijke uitweidingen, die den gedachtengang onderbreken en de aandacht alleiden. Eindelijk laat de stijl aan levendigheid van lijn en kleur te wenschen. De lectuur is vermoeiend, doordien het verschil tusschen hoofd- en bijzaken, tusschen beginselen en hunne toepassing, ofschoon niet geheel veronachtzaamd, onvoldoende in het oog springt.

Van minder belang zijn de talrijke drukfouten, die den overigens voldoenden druk ontsieren. Eene toegevoegde boekenlijst getuigt van schrijvers belezenheid en ijver. De tekst der behandelde conventie, alsmede die der bovenvermelde Amerikaansche instructie, vormen een paar nuttige bijlagen.

Het boek — ziedaar mijne slotsom — verdient alleszins te worden gelezen en overwogen als een opwekkend levens-teeken in dezen duisteren tijd. Of echter des schrijvers vertrouwen op de toekomstige ontwikkeling van het neutraliteitsrecht als bolwerk tegen den oorlog niet door den woedenden wereldkrijg wordt beschaamd en nà den vrede niet op nóg steviger grondvesten zal moeten worden gebouwd, waag ik hier niet te beslissen. Genoeg, dat hier materiaal is geleverd tot versterking van een rechtsinstituut, waaraan velen met recht alsnog een overgroote waarde hechten.

J. DE Louter.

. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lub .-I.-.

‘ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■!• ll’ ■ i,r- ; brb i

’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;- • ' nbsp;lt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;quot;nbsp;41 eilt.111' i

•b it'll. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;h : quot;nbsp;, 1- 1

1,1 |.,y, De zakelijke iverkiny deD' ontbindende voor-luaarde naar ons Biirgerlijk Wetboek, door A. C. G. van Proosdij. — Vrije Uni-versiteit te Amsterdam, 1917.

Doet de ingevolge art. 1302) B. W. uitgesproken ontbinding van den koop of den ruil de levering vervallen, waardoor de verkooper of de ruller het beloofde goed aan de wederpartij overdroeg ? Wie deze vraag bevestigend beantwoordt, gelooft in de „zakelijke werking” van de ontbindende voor waarde. Met dien term duidt de schrijver van het bovenvermelde proefschrift zijn onderwerp aan. In tegenstelling met de meeste juristen aanvaardt hij die zakelijke werking niet als iets vanzelf sprekends. De twijfel groeide echter niet tot ontkenning. Een vierkante breuk met de gangbare opvatting bleef achterwege. Dat is jammeri Met de verwerping van de „zakelijke werking” zou hij de zekerheid van den eigendom een kostelijken dienst hebben bewezen. Hoe ngemakkelijk zou hij hier bovendien niet een dringenden eisch van het practische leven hebben kunnen vervullen. Daartoe had hij slechts aan zijn betoog de onderscheiding tusschen roerend en onroerend goed ten grondslag behoeven te leggen.

Het paard, dat de verkooper of de ruiler overdraagt, blijft het eenmaal verworven eigendom van de wederpartij, de later ingetreden ontbinding van den koop of den ruil ten spijt. Daarover valt niet te twisten. Niet omdat art. 2014 B. W. hier zou ingrijpen. Dit artikel heeft met de zakelijke werking der ontbinding niets te ipaken ; het dekt enkel den verkrijger te goeder trouw tegen het

106

gevaar, dat de verkooper of de ruiler soins niet eigenaar van het paard mocht zijn. Maar omdat de levering den eigendom doet overgaan, onverschillig of de leverende partij tot eigendomsoverdracht gehouden was of niet. De wet beschouwt n.l., althans zeker voor zoover het de overdracht van lichamelijk roerende goederen betreft, de levering als een abstracte handeling. Wil men bewijzen ? De artt. 1395 vlg. onthouden aan hem, die onverschuldigd leverde, de reviudicatie ; zij geven hem enkel een persoonlijke vordering tot teruggave. Vgl. H. K. 13 April 1917, W. 10106. En als dit niet voldoende mocht wezen, leze men, naast art. 1580, het voorschrift van art. 1581. Ook deze bepaling beperkt zich er toe den ruiler, die per slot van rekening blijkt volkomen onverschuldigd geleverd te hebben, een persoonlijke aanspraak op restitutie te geven.

Tot de gevolgen van de levering doet het al of niet bestaan van een titel tot eigendomsoverdracht dus niets af. Voor zoover lichamelijke roerende goederen betreft, kan men die waarheid tenminste niet betwisten. Indien de schrijver dit bedacht had, zou hij vermoedelijk ook spoedig gevonden hebben, waarom men nog steeds voortgaat ten aanzien van onroerende goederen de tegenovergestelde opinie te huldigen. De levering van roerend goed bestaat in een uiterlijk scherp van de contractueele overeenkomst gescheiden handeling, in de traditie. Onroerend goed draagt men daarentegen over door de inschrijving van den eigendomstitel in de openbare registers. Schijnbaar vloeien hier levering en titel van eigendomsoverdracht ineen. Wat blijft er daarom van de inschrijving over, indien die titel, b.v. tengevolge van ontbinding, vervalt ? Men late zich echter niet te spoedig van de wijs brengen. De overheid verricht de overschrijving op het namens den verkooper door den kooper tot haar

107 gerichte verzoek. In dit verzoek ■^van den kooper en de machtiging van den verkooper tot het indienen van het' verzoek ligt de zakelijke overeenkomst tot eigendomsoverdracht. Dat het verzoek tot overschrijving de overheid bereikt in den vorm van een verzoek tot overboeking van de koopacte, is bijzaak. Niet op de overschrijving van'de koopacte, maar op de overschrijving van het goed op een nieuwen eigenaar komt heti aan. Het wegvallen van de koopacte tengevolge van ontbinding doet daarom niet ter zake. De stilzwijgende zakelijke overeenkomst tot overdracht van het onroerend goed staat naast het koopcontract. Zij is een abstracte handeling, precies gelijk de in de traditie gelegen zakelijke overeenkomst tot overdracht van roerend goed. Zoo ziet de wet de zaak in. De hierboven geciteerde artt. 1395 vlg. en 1581 onderscheiden immers niet tusschen roerend en'onroerend goed. En in ieder geval schept de ingeschreven overeenkomst van hypotheekverleening het recht van hypotheek, al mag het obligatoir contract, waarbij de eigenaar zich verbond zekerheid te geven, volkomen ongeldig wezen. Dat doet de deur toe. Het maakt toch niet het minste verschil, dat de zakelijke overeenkomst van hypotheekverleening bij afzonderlijke formeele acte, en dat de zakelijke overeenkomst van eigendomsoverdracht daarentegen vormeloos en stilzwijgend tot stand komt.

De schrijver besluit zijn proefschrift met den troosteloozen raad, voor zoover de wet zich niet duidelijk uitspreekt, de zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde, om economische motieven nu eens te aanvaarden, dan weer te verwerpen. Met dit goedbedoelde advies kan ik mij bezwaarlijk vereenigen. De voorschriften omtrent de levering zijn van openbare orde. Vertonnen zij onvolledigheden of duisterheden, men legge ze uit en vuile ze aan met beginselen, aan de eischen van het verkeer ontleend.

108

Een andere uitweg rest dan niet. Eer men op dit gebied de rechtszekerheid prijs geeft, dient echter vast te staan, dat de wet volkomen zwijgt. Dit bewijs heeft de schrijver niet geleverd. Wel toont hij aan, dat een aantal artikelen elkaar tegenspreken. Of hij echter ter oplossing van de moeilijkheden, waarop de uitlegger dientengevolge stuit, wel de juiste methode volgt?

De voorschriften, die als de artt. 1559 vlg., 1710, 1726 de zakelijke werking van de ontbindende voorwaarde erkennen, zijn immers gedachteloos aan den Code Civil ontleend. Dat .Wetboek kende ons art. 671 B.W. niet. Alnaar men nu aanneemt, dat de artt. 671 en 1395 vlg. voor de bij vergissing gehandhaafde speciale bepalingen of - omgekeerd deze voor den nieuwen algemeeuen regel moeten wijken, zal men dus de zakelijke werking of behoudens uitzonderingen öf zonder uitzonderingen kunnen verwerpen. Een leemte vertoont de wet in ieder geval niet.

Ik heb nog een andere grief. Tot de bepalingen, die de schrijver in het debat mengt, behooreu er een aantal, die met de besproken kwestie niets te maken hebben. De artt. 967 vlg. regelen het gevolg niet van een gebrek in den titel tot eigendomsoverdracht, maar van een gebrek in de beschikkingsbevoegdheid van den erflater of schenker. Zoo handelt art. 1051 ook weer niet over de tenietdoeuing van den titel tot eigendomsoverdracht, maar over de teniel-doening van den eigendomsovergang zelven. Eu van de gansche rij der in de artt. 183, 207, 252, 278,1139, 1141 en 1377 vervatte bepalingen raakt niet een enkele het onderwerp in geschil. Het Pauliana-voorschrift treft toch niet alleen den tot verkorting van de relt;;hten der schuld-eischers gesloten koop, maar ook de ter uitvoering daarvan gevolgde levering. De verplichting tot inbreng wordt enkel tusschen de erfgenamen onderling gevestigd. Üp het voortbestaan van den titel, uit kracht waarvan de

109

begiftigde erfgenaam het in te brengen goed ontvangt, heeft zij niet den minsten invloed. De bepalingen van huwelijksgoederenrecht, in de artt. 183, enz. gegeven, handelen eindelijk over de werking van een algemeene wijze van eigendomsverkrijging of van een bijzondere soort making. Hiervoor gelden geheel andere regels dan de artt. 639, 668, 671 en 1395 vlg. Te vergeefs zoekt men in de bepalingen der artt. 183, 252, enz. dus licht.

De schrijver heeft zich, als ik mij niet bedrieg, zijn taak zwaarder gemaakt dan zij inderdaad was. In zijn neiging om aan overgeleverde meeningen niet meer te kort te doen dan strikt noodig was, heeft hij aan elk het hare willen geven. Zoo sluit hij zijn proefschrift ten slotte zonder over de gansche lijn tot een bepaald resultaat te komen. Dat de lezer hem niettemin dankbaar zal zijn, waag ik hem te voorspellen’. Naar een weloverdacht plan heeft hij de aan zijn onderwerp gewijde literatuur geordend en verwerkt. Menige opmerking, die zijn scherpzinnigheid eert, geeft aan dit overzicht bovendien eene verhoogde waarde.

Utrecht. Suyling.,

I J. U

Bijdrage tot de Leer van het voonvaardelijk opzet. — Proefschrift van Mr. Ph. S. Fren-kel. — Utrecht 1917. — 286 hlz.

I De schrijver heeft voor zijn proefschrift een zeer moeilijk ^onderwerp gekozen. Het voorwaardelijk opzet toch ligt in het grensgebied tusschen opzet en schuld in engeren zin (1) en de geschiedenis der wetenschappen leert niet minder dan die der volkeren, dat om zoodanige gebieden het heftigst gestreden pleegt te worden. Des te eervoller is het echter voor hem, die zich in zoodanigen strijd mengt, niet beneden de zelfgekozen taak te blijven. En die eer komt den schrijver van dit proefschrift toe.

Belangwekkend is reeds de schets der historische ontwikkeling van het voorwaardelijk opzet uit de aansprakelijkheid in het kanonieke recht van den in re illicita verkeerenden dader voor alle gevolgen zijner handeling, ook voor de niet beoogde — langs de het eerst dooiden Spaanschen rechtsgeleerde Covarruvias verkondigde leer van den dolus indirectus, die den dader van een strafbaar feit aansprakelijk stelde voor alle gevolgen daarvan, welke hij had kunnen voorkomen, zelfs wanneer hij ze niet had voorzien — totdat het eerst Leijser in de 18e eeuw het „versari in re illicita” liet vallen en vooi- dit vereischte der aansprakelijkheid wegens niet in het oogmerk begrepen gevolgen, in de plaats stelde, dat

(t) Zeker ter onderscheiding van de schuld in ruimeren zin duidt de schrijver haar doorloopend aan met het woord ^nalatigheid». Ware ((Onachtzaamheid» dan niet een verkieslijker benaming? Nalaten toch kan evengoed met opzet geschieden.

111

die gevolgen niet alleen door den dader waren voorzien, doch dat deze daarin ook had ingewilligd, op welken weg tal van schrijvers, vooral Duitsche, hem sedert zijn gevolgd. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i

Komende tot den hedendaagschen stand van het vraagstuk, behandelt de schrijver allereerst de drie schakeeringen, waarin het opzet zich kan voordoen :

het opzet als oogmerk, waarbij de dader het door hem teweeggebrachte gevolg ook heeft beoogd ;

het opzet als zekerheidsbewustzijn, waarbij hij naast het beoogde gevolg andere gevolgen voorziet, welke door zijn handeling noodzakelijk zullen moeten intreden, en het opzet als mogelijkheidsbewustzijn, waarbij daarenboven de kans is voorzien, dat nog andere gevolgen zullen intreden, welke echter ook wel kunnen uitblijveu.

Met de laatste schakeering betreden wij het grensgebied ; immers het mogelijkheidsbewustzijn is ook aanwezig in de gevallen der z.g. bewuste schuld. Hier moet dus de grens tusschen opzet en schuld getrokken worden. D(»ch waar is zij gelegen?

De voorstanders der leer van het voorwaardelijk opzet ineenen haar te hebben gevonden en aan de uiteenzetting hunner opvattingen is het volgende hoofdstuk gewijd. Sommige afwijkende oplossingen daargelaten, kan men twee groepen onderscheiden, te weten die welke bij de vorming van het opzet den op de gevolgen gerichten wil, en die welke daarbij de voorstelling der gevolgen tot grondslag neemt. Beide leiden echter tot dezelfde uitkomsten, n.l. dat nog opzet — en dan z.g. voorwaardelijk opzet — kan worden aangenomen, wanneer de dader het voorziene, doch niet beoogde gevolg billijkte, aanvaardde, op den koop toe nam, of naar een andere formule, wanneer hij bij een voorstelling van het slechts mogelijke gevolg als zeker toch zou hebben gehandeld.

112

Terecht betoogt hier de schrijver, dat de wilsleer eigenlijk bij de verdediging van liet voorwaardelijk opzet te kort schiet, dat zij deze slechts kan wezen door met het wils-begrip te knoeien. Immers het billijken van een gevolg is reeds iets anders dan het willen daarvan en de tweede zooeven genoemde formule verwijdert zich nog wat verder van het willen van het voorgestelde gevolg. Wel worden wij er aan herinnerd, dat wij ons hier op een grensgebied bevinden ! Want ook de voorstellingstheorie blijft in hare toepassing op het voorwaardelijk opzet niet zuiver, in zooverre althans niet, als in het billijken van een voorzien gevolg een aan de voorstelling vreemd bestanddeel wordt binnengehaald.

Het kan dan ook geen verwondering wekken, dat de leer van het voorwaardelijk opzet heftig is bestreden. De bestrijders worden in het vierde hoofdstuk behandeld. Zij weigeren van opzet te spreken met betrekking tot gevolgen, welke niet zijn beoogd of als noodzakelijk (of althans met groote waarschijnlijkheid) zijn voorzien, en trekken de grens van het opzet dus heel wat enger dan hunne tegenpartij, een grooter gebied overlatende voor de schuldmisdrijven. Doch nu ontstaat een strook als die welke men in den tegenwoordigen oorlog wel eens als „niemandsland” heeft aangeduid.f Wanneer de in die strook vallende gevolgen der handeling niet meer als opzettelijk veroorzaakt worden beschouwd, zal daarvoor of niet, óf slechts met veel te lichte straffen gestraft kunnen worden, De tegenstanders der leer van het voorwaardelijk opzet zijn niet in gebreke gebleven, pogingen aan te wenden, in deze leemte te voorzien. Ook in hun stelsel kan voorwaardelijk opzet nog als opzet gestraft worden, doch dan als een opzet, alleen gericht op het in gevaar brengen van het door de gevolgen getroffen rechtsgoed. Eene andere oplossing stelt den dader, die niet

113

opzettelijk 'handelde, toch verantwoordelijk voor wat hij althans „wetens” deed ƒ of wat hij — zooals het iri sommige nieuwe strafbepalingen hier te lande heet „redelijkerwijs moest vermoeden’’. Tegen deze surrogaten van het •'voorwaardelijk opzet voert de schrijver aan, dat zij weder een te ruim gebied bestrijken, immers ook de bewuste schuld omvatten. Van dogmatisch standpunt verwerpt hij ze daarom, al moet hij toegeven/ dat zij uit crimineel-politiek oogpunt wel tot bevredigende uitkomsten kunnen leiden. Een groot bezwaar is echter, dat zij l?ez waarlijk te hanteeren zijn; zoo is de vraag, wat onder „gevaar” moet worden verstaan, zeer moeilijk te beantwoorden. In de geruchtmakende zaak-ScHBÖnBK is dit weder ééns gebleken.

In ht't voorafgaande werden de opvattingen voornamelijk van Duitsche schrijvers door schrijver behandeld. Na een hoofdstuk, waarin de stand der Eransche rechtswetenschap tegenover het onderwerp wordt besproken, doch dat ik hier ter zijde kan laten, omdat de door schrijver uit Frankrijk! binnengehaalde oogst slechts zeer gering kon zijn, gaat hij over tot de uiteenzetting zijner eigen dogmatische opvatting, c »gt;

Dit deel van het proefschrift is uit den aard der zaak het belangrijkste daarvan. Dat het tevens het best geslaagde is, strekt den schrijver tot eer. Het vangt aan met eene zeer goede samenvatting der verschillende tot dusver door hem besproken leerstelsels, waaraan ten grondslag ligt, dat het opzet-begrip in zijn historische ontwikkeling ruimer is dan „het willen”. Bij deze samenvatting treft idoor hare juistheid schrijvers opmerking, dat de schuldvormen noch door „het willen”, noch door „de voorstelling” alleen gescheiden kunnen worden in dier voege, dat het voorwaardelijk opzet tot opzet gerekend worde ; immers de eenige onderscheidingen, welke men

'rheiuis, LXXÎX (J918|, 1e st.

114

hiermede kan bereiken^ zijn die van gewilde en niet gewilde, en die van voorgestelde en niefr.voorgestelde gevolgen, terwijl bij het voorwaardelijk opzet minder dan een willen en meer dan een voorstellen aanwezigiis.

Schrijvers eigen opvatting nu is gebouwd op de stelling, dat hetiikenmerkende der verschillende schuldvormen (schrijver spreekt van schuld verwijten) afhangt van de motiveerende kracht, uitgeoefend door de voorstelling van het mogelijke intreden van het gevolg. Was deze voorstelling hoofdmotief der handeling, dan was er opzet als oogmerk, was zij afwezig, dan was er slechts onbewuste schuld. Tusschen deze beide uitersten liggen alle andere schuldvormen, waarbij het gevolg was voorgesteld, doch niet gewild, juister, althans onzijdiger, misschien nog: niet beoogd. En tusschen deze schuldvormen moet ergens de grenslijn tusschen opzet en schuld getrokken worden, wanneer men althans niet wil komen tot eene onpraktische driedeeling. Logisch is die lijn te trekken, wanneer men de vraag stelt, waarom de voorstelling van het gevolg den dader niet van zijne handeling weerhouden heeft, waarom het niet tot tegenmotief werd. Tweef^rlei blijkt dan mogelijk : het kan zijn, dat het intreden van het gevolg hem onverschillig was, mits een beoogd gevolg maar tevens tot stand kwam, dat hij Let dus op den koop toe nam bij een ander gevolg ; het kan echter ook zijn, dat hij hoopte, dat het achterwege zou blijven. In het eerste geval, dat van het z.g. voorwaardelijk opzet, treft hem zeker een zwaarder verwijt dan in het tweede. Mag men in het eerste nog van opzet spreken ? Volgens schrijver ja, want het heeft met de gevallen van opzet als oogmerk en als noodzakelijkheidsbewustzijn gemeen, dat de dader in het gevolg heeft toegestemd, het heeft aanvaard als mogelijk gevolg zijner handeling. Mag men daarbij nog van „willen” spreken ? Schrijver ontwijkt het ant-

115

woord op deze vraag, door te zeggen, dat hij haar slechts als een kwestie van taalgevoel beschouwt en wijst er op, dat bij bevestigende beantwoording men toch slechts het begrip van een etiket voorziet. Is de onderscheiding, zooalsschryver die maakt, praktisch bruikbaar? Hij erkent, dat hier het zwakste punt van het voorwaardelijk opzet is gelegen, omdat het door den dader aanvaard zijn van het gevolg moeilijk te bewijzen is. Elk geval zal op zich zelf beoordeeld moeten worden en zoowel de beweegredenen, die den dader geleid hebben, de oogmerken, die hij trachtte te bereiken, als het geheele karakter van den dader zullen de noodige gegevens moeten verschatten.

Na aldus partij gekozen en zijn standpunt verdedigd te i hebben, bespreekt de schrijver in dit hoofdstuk nog de vraag, of voorwaardelijk opzet ook denkbaar is in die gevallen, waarin de wet voor de strafbaarheid een opzet eischt, gericht op zekere omstandigheden, welke de dader niet kan willen, doch waarmede hij slechts bekend kan zijn, en die dan ook vaak worden uitgedrukt door de zinswending „wetende dat”. Het antwoord luidt bevestigend, doch kan natuurlijk slechts op grond van de voorstellingstheorie zoo luiden, want weten is voorstellen.

Dat ik bij mijne waardeering voor des schrijvers arbeid het toch niet eens ben met de slotsom, waartoe hij gekomen is, mag bij het groot verschil van gevoelen, dat omtrent het door hem behandelde onderwerp heerscht, niet al te zeer verwondering wekken. Het zij mij vergund hier ook van mijn eigen gevoelen rekenschap te geven. De wegen van den schrijver en van mij loopen al bij den aanvang uit elkander. Reeds een „opzet als noodzakelijkheids-bewustzijn” kan ik eigenlijk niet erkennen. Het intreden van een gevolg is te voren nimmer zeker, en kan dan ook nooit als zeker voorzien worden. Zelfs w’anneer de

116

dader een revolver à bout portant op een ander afschiet, weet hij niet zeker, of deze niet door een plotselinge beweging ongetroffen zal blijven. Het gevolg kan slechts met grootere of geringere waarschijnlijkheid voorzien worden, en de grens tusschen opzet en schuld moet naar mijn gevoelen daar getrokken worden, waar de waarschijnlijkheid onder normale omstandigheden niet zóó groot zou blijven, dat het intreden van het gevolg nog kan worden beschouwd als door een normaal denkenden dader beoogd (1).

De grens, welke ik zoo aangeef, is vaag ; zeker ! en zij wordt nog vager, wanneer men bedenkt, dat zij onder abnormale omstandigheden of tegenover abnormale daders zal moeten worden verschoven. Doch hoe zou een grens, op dit gebied getrokken, ook anders dan vaag kunnen zijn?

Aan mijne opvatting is misschien wel niet vreemd, dat Pons, die hot voorwaardelijk opzet verwerpt, mijn eerste leermeester in het strafrecht geweest is. Het trof mij, in het proefschrift haar weerspiegeld te vinden in een aanhaling uit Pols’ opstel over dit onderwerp, waarin deze schrijver zegt, dat strijd in een bijzonder geval over de grens tusschen opzet en schuld slechts bewijst, dat het onzeker is, wat er feitelijk is gebeurd. Zoo is het; het is de onzekerheid, hóe groot voor den dader de waarschijnlijkheid was van het intreden van het gevolg, die de grens telkens onzeker maakt.

Bij deze opvatting is er voor voorwaardelijk opzet geen plaats. Alleen als het intreden van het gevolg den dader als in zoo hooge mate waarschijnlijk voor oogen gestaan moet hebben, dat hij het wel (mede) moet hebben

('1') Zie het arrest van den H. R. van ‘28 Augustus 1917, W. 10159, dat de grens ook op deze wijze trekt en den schrijver van het proefschrift nog niet bekend kon zijn.

117

beoogd, kan van diens opzet met betrekking tot dit gevolg sprake zijn. Of hij het heeft „aanvaard”, behoeft dan niet gevraagd te worden. Het komt mij trouwens voor, dat dit „aanvaarden” niet meer as dan een gelukkig gekozen woord, waarmede de voorstanders van het voorwaardelijk opzet hun dogmatisch standpunt redden, waarbij dan nog — gelijk de schrijver van het proefschrift ook doet — moet worden afgezien van het opzet in psychologischen zin en alleen mag worden gesproken van een opzet in strafrechtelijken zin, dat geen nauwkeuriger omschreven inhoud heeft dan dat het de zwaardere vorm van de schuld vertegenwoordigt. Eigenlijk kan dan ook niet worden volgehouden, dat voorwaardelijk opzet inderdaad opzet is; hoogstens dat in de wet opzet zoo behoort te worden omschreven, dat het er onder valt.

Dat het aanvaarden der gevolgen niet veel meer is dan een gelukkig gekozen woord, komt aan den dag, wanneer do praktische bruikbaarheid van het begrip voorwaardelijk opzet wordt getoetst. Ik vrees, dat het voor den rechter wel steeds onmogelijk zal blijken den voldoend juisten blik te krijgen in de innerlijke roerselen, die den dader bewogen hebben, in zijne beweegredenen, zijn oogmerken en zijn karakter, waardoor moet worden bepaald, of hij inderdaad het intreden van het slechts als mogelijk voorgestelde gevolg heeft aanvaard. In het voorlaatste hoofdstuk noemt de schrijver beslissingen van het Duitsche Reichsgericht, waaruit voor den feitelijken rechter de plicht, dit alles te onderzoeken, zal moeten voortvloeien ; wanneer ik echter de door hem medegedeelde gevallen lees, rijst bij mij wel twijfel, wat die rechter er van zal hebben terechtgebracht.

Na deze uitweiding blijven nog de laatste hoofdstukken van het proefschrift ter bespreking over. Hier verlaat de schrijver het terrein der dogmatiek en wendt hij zich in

118

do eerste plaats tot het standpunt, dat de Nederlandsche strafwet ten opzichte van het voorwaardelijk opzet inneemt.

Ue schrijver gaat eerst na, wat de geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht over de aannemelijkheid van voorwaardelijk opzet leert en moet daarbij wel tot de slotsom komen, dat een juist begrip daarvan bij de totstandkoming van het Wetboek ver te zoeken was en dat eene algemeeue bepaling omtrent dit punt niet noodig geacht werd. De op deze magere uitkomst gebouwde stelling, dat in ons stellig strafrecht het voorwaardelijk opzet tot het opzet gerekend mag worden — een twintigtal bladzijden verder is zij reeds uitgegroeid tot de leer, dat de wetgever van dit algemeene beginsel is uitgegaan — schijnt mij hierdoor niet te worden gerechtvaardigd.

Met de door hem verkregen algerpeene uitkomst stelt de schrijver zich niet tevreden, doch gaat in bijzonderheden na, hoe zij moet worden toegepast zoowel op de bepalingen van het eerste boek, waarin van opzet sprake is, als op de strafvoorschriften van het tweede. Zoo oordeelt hij, van zijn standpunt terecht, dat poging met voor-waardelijk opzet tot een misdrijf dogmatisch mogelijk is. Mij komt het voor, dat hier juist de zwakke zijde van zijn standpunt aan den dag komt. Want hoe men kan pogen iets te doen zonder zeer bepaald hiertoe den wil te hebben, is mij onbegrijpelijk. In art. 46 van ons Wetboek moet men dan wel onder het „voornemen des daders” ook begrijpen het voorwaardelijk opzet, d. i. niets meer dan zijn op den koop toe nemen van een voorzien gevolg. Doch zelfs dit aan te «lurven is nog niet genoeg; art. 46 toch geeft niet de omschrijving van poging doch alleen het geval, waarin poging tot misdrijf strafbaar is. Om te beginnen moet er dus poging zijn en daarvan zeide reeds de Memorie van Toelichting op dit wets-

119

voorsobrift m. i. zoojuist: „geen poging tot niisdrijf zonder den ’geopenbaarde!! wil, om eefe(bepaald feit, dat bij de wet als misdrijf is strafbaar gesteld# te plegen”.

Intussehen geeftdeschlijver blijk van een wijze gematigdheid door zijne leer, dat ook in ons recht het voorwaardelijk opzet tot opzet gerekend mag worden, niet maar door dik en dun overal toe te passen. Bij de bespreking der strafbepalingen van Boek II, die daartoe door hem in verschillende groepen worden ingedeeld, wil hij van voorwaardelijk opzet niet weten ten opzichte van die delictsbestanddeelen, welke in de wettelijke omschrijving worden ingeleid door uitdrukkingen als „wetende dat”, die wijzen op het vereischte eener volstrekte zekerheid bij den dader of door de woorden „met het oogmerk om”, die het opzet in zijn strengsten vorm fomiuleeren.

Bij de bespreking in het volgende hoofdstuk van de plaats, welke het voorwaardelijk opzet in de Nederlandscbe rechtspraak inneemt, komt de schrijver tot de uitspraak, dat dit begrip, zooals de wetenschap het kent, daar geheel verwaarloosd wordt.lWel heeft hij gevallen gevonden, waarin z. i. voorwaardelijk opzet werd aangenomen, maar waarin dit uit de bewoordingen van het vonnis niet duidelijk blijkt, en daartegenover andere, waarin het naar zijne meening waarschijnlijk aanwezig was, doch niet werd aangenomen. Tot de eerste reeks brengt hij o. a. het bekende geval van de vergiftigde taart (Hof Amsterdam 9 Maart 1911, IK 9154), waarin het Hof beklaagdes opzet, om ook de vrouw van hem, aan wien deze de taart zond, te dooden, heeft aangenomen op grond van diens „met wetenschap gelijk te stellen overtuiging”, dat het eten van i de taart doodelijk zou zijn, diens wetenschap dat de 'geadresseerde met zijn vrouw samenwoonde en hetHeit, dat hij bij het volvoeren van zijn plan aan de vrouw heeft gedacht zonder bevei-

120

ligingsmaatregelen te nemen, een en ander m.i. geheel in overeenstemming met het stelsel, dat slechts uit het met grootere waarschijnlijkheid voorzien van het gevolg het beoogen daarvan en dus het opzet afleidt. Tot de tweede reeks van gevallen brengt de schrijver die, waarin bij heling opzet werd aangenomen, wanneer de dader de misdadige herkomst der goederen „had moeten begrijpen”.

De vraag dringt zich op, of uit het verwaarloozen van het voorwaardelijk opzet door de rechtspraak de over-Iwdigheid van dit begrip niet blijkt. De schrijver is van een ander gevoelen en schrijft het verschijnsel veeteer toe aan de moeilijkheid van het bewijs van opzet in het algemeen, de gebrekkige wijze, waarop strafvonnissen soms met redenen omkleed worden en de opvatting van den Hoogen Raad, dat het een feitelijke vraag is, of het opzet terecht uit de vaststaande feiten is afgeleid, waarbij naar zijne meening de rechtsvraag naar de juistheid der omkleeding met redenen wel eens wordt verward met de feitelijke vraag naar het voldoende der bewijsvoering. In deze grief, waaruit weder blijkt, dat de schrijver scherp toekijkt, mag wel eens wat waars schuilen ; verbetering in de motiveering van strafvonnissen en nog scherper toezicht daarop door den Hoogen Raad zal wellicht te verwachten zijn, wanneer onder een nieuw bewijsrecht den rechter wat meer vrijheid van beweging zal zijn gegeven.

In een laatste hoofdstuk stelt de schrijver ten slotte zijn wenschen voor de toekomst. Hij verlangt in het algenieene deel van het Wetboek een bejuiling, welke de grens tusschen opzet en schuld zal aangeven en den grondslag zal vormen voor de omschrijving van het schuldbestanddeel in de bijzondere strafbepalingen. Daarbij behoort dan ook een algemeene bepaling over voorwaar-

121

delijk opzet, zoowel wanneer de wetgever deze schakee-ring zal willen erkennen als in het tegenovergestelde geval. De rekbare strafbaarstelling van den dader, die redelijkerwijs iets had moeten begrijpen, zal dan niet meer behoeven voor te komen.

Al heb ik bij mijn overzicht van het proefschrift niet verzwegen, dat en waarom ik het met de slotsommen, waartoe de schrijver is gekomen, niet eens ben, dit doet niets af aan mijne waardeering voor zijn werk. Hij moge er veeleer het bewijs in zien, dat ik daarvan met bijzondere belangstelling heb kennis genomen. Bovenal valt er in te prijzen, dat de uiteenzettingen van den schrijver door helderheid uitmunten ; ook in het moeilijke gebied der dogmatiek, waar fijne schakeeringen van psychisch gebeuren moeten worden ontleed, verliest hij zich nimmer in nevelachtige beschouwingen, doch weet zijn woorden zoo te kiezen, dat men naar de bedoeling niet behoeft te raden. Hij schrijft daarbij goed Nederlandsch, iets wat niet van alle jongeren gezegd kan worden. En dat hij zijne stof goed beheerscht, blijkt o. a. uit de spaarzaamheid, waarmede hij gebruik maakt van noten, een overmatig bezigen waarvan den lezer pleegt te vermoeien. Hij heeft met zijn proefschrift een verdienstelijk werk geleverd.

L. Oh. Besiek.

1

J. C. Baud. Stellingen en nilgewerkte opmerkingen ter verkrijging van den graad van , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;doctor in de Rechtswetenschap aan de Rijks-

, ,, univeniteit te Leiden.

Aaii stellingen uitgewerkte opmerkingen te verbinden is eene nieuwigheid. De schrijver had zieh voorgesteld eene dissertatie te schrijven, doch moest dit door onvoorziene omstandigheden achterwege laten. Zijne opmerkingen zijn het resultaat van den door hem reeds verrichten arbeid. Zij betreffen de interpretatie van art. 1 der wet van 10 November 1900 (Staatsblad n”. 176), houdende algemeene regels omtrent het waterstaatsbestuur. De schrijver geeft, meer op chronologische dan op systematische wijze, weder wat in de Tweede Kamer omtrent die interpretatie is verhandeld.

Nieuwe argumenten heb ik in dat verhaal niet aan-getrotfen, wat niet verwonderlijk is, omdat het hier een kleine, ofschoon niet onbelangrijke, zaak lgt;etreft, welke in de Kamer van alle zijden is bekeken. Wie omtrent de uitlegging van genoemd artikel inlichting wenscht te verkrijgen, kan hier alles bijeengegaard vinden, wat daarover gezegd is.

A. R. Akntzenivs.

Itoehnaligheid i7i rechtswetenschap eii, rechts-plepiiip. — Rede bij de aanvaarding van het hoogleeraarschap aan de Rijksuniversiteit te Utrecht, uitgesproken op 10 October 1917 door Mr. C. W. Star Busmann. — Haarlem, de Erven E. Bohn. 1917.

Het aantal nieuw optredende hoogleeraren in het civiel-recht is in den laatsten tijd betrekkelijk groot en waar zij more majorum hun ambt aanvaarden met eene inaugurale rede, zoo heeft men nauwelijks de eene gelezen of eene andere ligt weder op de schrijftafel.

In onzen tijd, die anders zelden aangename verrassingen biedt, is dit niet onaangenaam.

Waar de rechtswetenschap nu niet juist een periode van bloei doormaakt, is het zeker interessant het program te lezen van hen, die hun krachten aan de wetenschappelijke beoefening dier wetenschap gaan geven. Want dit staat toch naast het geven van onderwijs bij een hoogleeraar op den voorgrond. Merkwaardig is het echter, dat zoowel Prof. Van Got ooever als nu weder Mr: Star Busmann hun blik meer achterwaarts dan voorwaarts hebben gericht. Niet dat ik hen voor reactionnair — welk een crimen nefandum ! — zou houden, ik wilde slechts te kennen geven, dat beiden, toen zij voor het eerst den katheder beklommen, minder dachten aan de laak van een hoogleeraar,» dan wel aan het ambt, dat zij zooeven hadden verlaten.

Vooral in de rede van Mr. Star Busmann trekt dit de aandacht. Hij heeft het over de doelmatigheid zoowel

124

ill de rechtswetenschap als in de rechtspleging, maar op de noodzakelijkheid om die doelmatigheid in de rechtstoepassing niet uit het oog te verliezen vestigt hij toch voornamelijk de aandacht. Men zou bijkans zeggen, wat de heer Stak Busmann geeft is minder de intreerede van den hoogleeraar dan het afscheidswoord van den aftredenden magistraat. Maar daarom is het niet minder de aandacht waard.

De bemoeiing der rechtswetenschap ten aanzien der praktijk bestaat, zoo begint de rede, eensdeels in medewerking tot de wetgeving, anderdeels in medewerking tot de rechtspraak.

Over deze eerste medewerking is de spreker betrekkelijk kort, maar wat hij zegt over deii weg, dien de wetgever niet heeft, maar pleegt in te slaan, getuigt niet van onderschatting van diens arbeid. Door vergelijking toch zou deze zich eeu duidelijke voorstelling trachten te vormen van wat wordt afgekeurd en gewenscht. Maar wat wen-schelijk is, neemt hij daarom nog niet in zijn ontwerp op. Kerst toch moet hij zijn waardeeringsoordeelen toetsen aan hunne praktische bruikbaarheid. Daarbij beproeft hij een ieder het zijne te geven, de ter sprake komende tegenstrijdige belangen weegt hij zoo zorgvuldig mogelijk tegenover elkander af en welke daarvan den doorslag moeten geven beslist hij zoowel van het standpunt van lien, die bij de regeling het naast zijn betrokken, als van het algemeen belang. Bovendien overweegt hij of zijn oplossing zedelijk is te rechtvaardigen, immers of zij genoegzaam rekening houdt met de gangbare beginselen der moraal, de heerschende intuïtieve overtuiging omtrent hetgeen behoort te geschieden en hetgeen behoort te worden nagelaten. Met recht, dat als onrecht gevoeld wordt, zou hij zijn doel niet bereiken. Eu vandaar, dat de rechtswetenschap, die zich met rechtsvorming onledig

126 houdt, de wetenschap van het doelmatige genoemd kan worden.

Voorwaar een schoone, wanneer men rekening hield met de eeuwige beginselen der moraal ■— of bestaan die niet? — nog schoonere, maar moeilijke taak, die de wetgever heeft te vervullen en die, wanneer hij ze aldus vervult, hem voor veel teleurstelling zal behoeden. .Jammer slechts, dat de wetgever’zoo dikwijls „maling” heeft aan de „juristerij” en deze „wetenschap van het doelmatige” ter zijde laat liggen. Is deze gedachte ook bij Mr. Star Busmann opgekomen'? t'

Ik geloof het niet, omdat deze — getuige ook zijn voorbeelden, dat de door hem geschetste methode van wetgeving inderdaad gevolgd wordt en die ontleend zijn aan het wetsontwerp tot herziening van het Tweede Boek' van het Wetboek van Koophandel — wèl van den wetgever spreekt, maar feitelijk toch meer denkt aan den redacteur van een wetsontwerp dan aan de „wetgevende macht”. Edoch een wetsontwerp is nog geen wet en wie daaraan twijfelt, leze slechts de bittere — m. i. niet altijd gerechtvaardigde — klacht waarmede de ambtsvoorganger van den hoogleeraar van zijne leerlingen afscheid nam. /tt ■

Intusschen veel zou reeds gewonnen zijn, wanneer niet de „wetgever”, want deze zal wel onverbeterlijk blijken, maar de maker, de redacteur van een wetsontwerp — hij zij Minister of niet — met de verdedigde methode wilde rekening houden. Gespaard zouden wij dan zijn voor „het al bijna berucht geworden • voorschrift, waarin „de houder eener ongezegelde quitantie van zegel boete „wordt vrijgesteld, mits hij, binnen een maand na de ont-„vangst daarvan, aangifte doet bij ’s Rijks ambtenaar”.

Hoe gemakkelijk had men eene zij het ook ietwat gecompliceerde, maar daarom toch niet minder afdoende rege-

126

ling kunnen treffen, wanneer men slechts gewild had (1).

Het grootste gedeelte van de rede is echter gewijd aan de taak van hem, die den algemeenen regel der wet heeft toe te passen op het bijzonder hem voorgelegd geval. Die taak is nu wel niet alleen aan den rechter opgelegd, maar toch aan hem jn de eerste plaats, al was het alleen omdat men van dezen onderstelt en eischt, dat hij zijn taak zoo goed mogelijk en strikt onpartijdig zal vervullen, een eisch, dien men thans aan administratieve autoriteiten niet meer durft stellen. Wat hiervan zij, het is de rechter dien de hooggeleerde spreker steeds op het oog heeft. Hij moet, zoo Uert hij, de wet uitleggen en dan natuurlijk niet teuere verba, maar naar de bedoeling van den wet-

(t) Dat men hem, die een ingevulde kwitantie, wetende of moetende weten, dat het stuk gezegeld moet zijn, in ontvangst neemt strafbaar stelt, schijnt op zich zelve nog niet in strijd met de moraliteit. En evenmin is verplichting tot aangifte van een strafbaar feit steeds afkeurenswaardig, men denke slechts aan art. 136 W. v. Sr. Het hatelijke van de voorschriften der Zegelwet is, dat men iemand aan wien een niet behoorlijk ^gezegeld stuk is afgegeven — wat zeer goed mogelijk is, zonder dat hij aan wien is afgegeven van die afgifte iels weet — dwingt, om zoodra hij het stuk ziet, naar u’s Rijks ambtenaar» te snellen om dezen gelegenheid te geven proces verbaal op te maken. Al is hij in gelegenheid het niet behoorlijk-gezegelde stuk te laten vervangen door een, dat wel gezegeld is, hij is en blijft verplicht als delator op te treden, ofschoon in zulk een geval de fiscus niet de minste schade zou lijden. Hoe gemakkelijk had men dit kunnen voorkomen! Het is zeker opmerkelijk, niet,dat sedert het aftreden van den heer Bbbtlino als Minister van Financiën diens opvolgers telkens bepalingen voorstellen, die ni et in overeenstemming zijn met hetgeen men tot dusverre Juist en billijk achtte — zoo iets is in buitengewone omstandigheden soms onvermijdelijk —maar en dit is nooit te verdedigen, dat zij zich niet de moeite meer willen geven om na te gaan of het harde dat zij voorstellen zich niet laat vermijden zonder Mat het bereiken van het gewenschte doel noemenswaard wordt bemoeilijkt.

127

gever vragen. Daarvoor zoekt hij ,dan licht bij de theoretische rechtswetenschap, die langs den weg der historie haar interpretatie-inateriaal verzamelt. Daarmede is de man der practijk gereed, wanneer namelijk de uitkomst geen twijfel overlaat, dat de wetgever, toen hij den regel stelde, p ook het oog ■,heeft gehad op een geval als datgene, waarop toepassing van den «regel wordt gevraagd. Die voorwaarde wordt echter menigmaal niet vervuld eir dan,behoort de uitlegger zich te bepalen tot een „non liquet”. .1 De spreker zegt wel niet uitdrukkelijk, dat hij de nieuwe leer, die analogische wetstoepassing verwerpelijk acht, juist vindt, maar welgezind is- bij de analogie toch niet. Bepaalden af keer heeft hij tegen het argumentum a contrario, dat door iedereen „verfoeid”, schoon door velen gebruikt wordt —* zijn dit dan huichelaars ?, t— en waardoor men den wetgever beslissingen opdringt, die deze zeker niet heeft genomen. Zou hij ze echter - dit mag men vragen rr. had hij aan het geval gedacht, ze fier se niet genomen hebben ?i| « .0 obn 1

Het is wat kras gezegd *— de spreker,is niet gemakkelijk voor hen, die het niet, met hem eens zijn — en ook nietj altijd juist. Gebruik van het argumentum a contrario enkel op grond van den tekst der wet en het „qui de uno dicit de altero negat” is zeker niet geoor-i loofd, maar is het argument zoo verwerpelijk, wanneer men uit anderen hoofde kan vaststellen, dat men te doen heeft met een uitzondering op den regel ? Leidt voorts analogische wetstoepassing er toe, dat men den wetgever iets laat zeggen wat hij niet gewild cheeft, of juister, want eene beslissing in een vraag die men zich niet gesteld heeft, heeft men ook niet gewild, die hij niet gewild zou hebben, had hij het geval voorzien? 1,

Mij dunkt, dat voor de analogische wetstoepassing dikwerf — niet altijd —- alle aanleiding is, wanneer men

128

kan aantoonen, dat het wetsvoorschrift,' dat men op deze wijze wil toepassen, slechts ' de uiting is van een door den wetgever gehuldigd beginsel, al is dit ook niet ipsis verbis in de wet geformuleerd en al blijkt niet, dat de wetgever aan het geval heeft gedacht.

Mr. Star Busmann vestigt de aandacht op de bekende quaestie of de panduemer van ter beurze op prolongatie gegeven effecten, welke later van diefstal afkomstig bleken,'van den eigenaar, die de stukken opvorderde, betaling kan vragen der op de panden verstrekte gelden. De pandnemer beriep zich op art. 637 B. W. Zijn betoog vond echter bij den'’rechter geen instemming, o. a. op grond, dat in bedoeld artikel sprake is van iemand, die de zaak heeft gekocht niet van hem, die ze in pand heeft gekregen. Inderdaad, dit is het argumentum a contrario zonder meer en niet afdoende.

Maar stel nu eens, dat men kan aantoonen, dat de wetgever met het oog op de belangen van het verkeer revindicatie van roerende goederen van den bezitter -wel te onderscheiden van den houder — niet heeft veroorloofd — art. 2014 B. W. — maar op dien regel weder een uitzondering heeft toegelaten, waar het geldt gestolen voorwerpen, des echter, dat hij ook hier weder, met het oog op het verkeer, toch wederom niet zóiiver is willen gaan, of hij gaf den gedaagde-bezitter in sommige gevallen het recht de afgifte te weigeren, totdat hem de som, waarvoor hij de zaak had gekocht, was uitgekoerd ; stel, men kon dit alles aantoonen, zou het dan zoo dwaas zijn den pandnemer gelijk te geven, ook al is een pand-crediteur geen kooper, de pandhouder geen bezitter en de effectenbeurs geen oj^nbare markt in den eigenlijken zin, dien men aan deze begrippen moet hechten ?

Mij dunkt, men zoU' in dit geval wel mogen aannemen, dat, had de wetgever dit geval voorzien, hij krach-

129

(•eus het beginsel, dat hem tot de door hem vastgestelde regeling der vindicatie van roerende goederen leidde, de pandnemer op dezelfde wijze zou hebben behandeld als den kooper. In zulk een geval behoeft de uitlegger nog niet een «„non! liquet’’ uit te spreken, tenzij men met deze woorden bedoelt te kennen te geven, dat het geval in de wet nieti.uitdrukkelijk geregeld is. Voor analogische wetstoepassing is dam-alle aanleiding, tenzij duidelijk mocht blijken, dat men daardoor tot zeer ongewenschte praktische resultaten kwam, derhalvei dat de beslissing ondoelmatig zou zijn. Maar dit zal niet dikwijls het geval zijn, daar de grondbeginselen van ons B. W. — of juister van den Code Civil — meestal zeer rechtvaardig en juist zijn.

Enkel te .letten op doelmatigheid iß dunkt mij —hoe gewenscht het,zijn dit niet uit betoog te verliezen —*-gevaarlijk, omdat, welke scherpe eischen .men ook stelt, hiernvoor subjectieve persoonlijke opvattingen steeds een

ruim terrein open ligt. n

Ik geloof, ( dat de Zwitsersche wetgever dan ook wel wist wat bij deedj toen' hij zijn bekend art. 1 van bet Zwitsersch Burgerlijk Wetboek vaststeldei (1), want men vergist zieh, vrees ik, schromelijk, wanneer men meent, dat door zeer, veel aan des rechters vrije beslissing over te laten, men eem goede rechtspraak bevordert. De Kran-sche parlementen schroomden niet om met de doelmatig-heidj natuurlijk zooals zij die zagen, rekening te houden. Zou ooit de y leer (der trias politica zulk een aanhang

* ■ ^ ' 'bifc ■ • •• (p’ viiin

h^fOdlvtin n I . i

(1) Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.

Kann dem Gesetz keine Vorschrift' entnommen werden, so soll der Richter nach Gewohnheitsrecht, und wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.

Er folgt dabei bewährte Lehre und Uebortieferung.

Themis, I.XXtX (191S), le st.

130

hebben kunnen erlangen, wanneer men met die rechtspraak tevreden was geweest?

Neen, de analogische wetsinterpretatie lijkt nog zoo kwaad niet en wanneer in de eerste helft der XlXe eeuw vooral de Fransche magistratuur met behulp daarvan ettelijke leemten in de wet heeft weten te overbruggen, dan vraag ik, of die methode, waardoor men toch steeds bleef in overeenstemming met den geest van den dode, zoo verkeerd was.

Hoe ouder een wet wordt — en hierop vestigt de hoogleeraar verder met klem de aandacht — des te meer nemen de leemten daarin toe, de gevallen worden hoe langer hoe talrijker, dat de toepasser der wet, die het recht moet vinden, aan zichzelf is overgelaten. Dan is het zeker gewenscht, dat hij op de doelmatigheid let en niet gaat doen aan val sehe dogmatiek of wat men wel eens noemt „Begriffsjurisprudenz”. Maar ik geloof niet, dat het aantal leemten zoo groot is als men het wel eens voorstelt. Wij kunnen met onze wet, mits men maar niet volgt de methode van Opzoombr, wiens invloed gelukkig vermindert, een heel eind komen.

Wanneer wij de wet maar eerst bevrijden van vele onjuiste dogma’s, die men er in de laatste helft der XlXe eeuw heeft „hineininterpretiert”, is men ook van de onge-wenschte consequentiën, waartoe deze voeren, verlost.

Prof. Star Busmann heeft het echter niet alleen over de gevallen, waarin de wet min of meer klaarblijkelijk niet voorziet, maar wijst nog op een ander verschijnsel. De doelmatigheid van den rechtsregel is een uitvloeisel van belangenwaardeeringen van maatschappelijke en geestelijke drijfveeren van den verleden tijd. Maar het leven gaat zijn gang. De practische jurist is geroepen de bedoeling van den wetgever ten uitvoer te leggen op de levende werkelijkheid, hij moet rekening houden met

131

de eischen van het heden. Uit den aard der zaak is hij, wanneer hij voor de eischen der praktijk een open oog heeft, geneigd een rechtsvoorschrift ook met het oog dâârop uit te leggen. En nu ziet men een merkwaardig verschijnsel. Een overgeleverde beteekenis van een rechtsregel kan zich niet meer handhaven, maar wordt vervormd en bij het leven aangepast. Aldus ontwikkelt zich, in tegenstelling tot het wettenrecht, of men wil of niet, een juristenrecht. Als voorbeeld wordt dan gewezen op den wetsregel ; „koop breekt geen huur”. In oudere vonnissen wordt de beteekenis hiertoe beperkt, dat de kooper den huurder niet mag verdrijven, later heeft de rechtspraak zich meer en meer in dezen geest ontwikkeld, dat het geheele huurcontract, met al zijn rechten en verplichtingen, op den kooper overgaat en niet alleen op hem, maar op ieder aan wien de verhuurde zaak, onder welken titel ook, wordt toegekend.

Het voorbeeld is gelukkig gekozen ; inderdaad heeft men hier te doen met een duidelijke ontwikkeling van het recht in eene richting, die door de eischen van het verkeer werd gevorderd, maar die zich tengevolge der omstandigheid, dat de ratio scripta, het Romeinsche recht, een ander systeem huldigde, niet zonder moeite heeft baan gebroken. Toch is dit kunnen geschieden zonder wetswijziging en zonder dat men in strijd kwam met de voorschriften der wet.

Zulke voorbeelden zijn er meerdere aan te voeren, gelukkig, en zij, die dikwerf onbarmhartig de bestaande wet veroordeelen en tranen — ik neem aan, dat het echte tranen zijn — plengen over het feit, dat de wetgever in gebreke blijft de door hen gesignaleerde gebreken te herstellen, mochten wel eens bedenken, of niet door eene andere wetsinterpretatie dan die, welke zij voorstaan, het door hen gesignaleerde euvel w'are te onder-

132 vangen. Mr. Star Husmann constateert de bestaande jurisprudentie dan ook met instemming, doch ik zou niet met hem willen aanneinen, dat men hier te doen heeft met juristenrecht, dat buiten de wet een nieuwen regel geschapen heeft. De vraag, of hij hierin juist ziet, is niet van belang ontbloot met het oog op de houding, die de rechter tegenover de wet heeft aan te nemen. »

Nu is het niet geraden eene bekentenis af te leggen waardoor men het verwijt uitlokt, dat men uiterst bekrompen is, ja wat • in onzen tijd nog veel erger wordt geacht,« blijken geeft van conservatisme, maar ik zal toch desniettemin bekenhen , dat voor mij de vraag, of de Nederiandsche rechter aan de wet is gebonden, nimmer moeilijkheden heeft opgeleverdj Art. 11 der wet van 16oMei 1829 (ßtaatshM n‘’. 28) geeft een duidelijk antwoord : „De regier'«m(oet „volgens de wel regt sftreken ; hij mag in geen geval „de innerlijke waarde of billijkheid beoordeelen’'«. Secundum Hegern dus, niet contra, ook niet praeter legem, maar secundum legem. b i ■ «i

Edoch, wat verstaat men onder web? Is dit de bedoeling, die de verschillende elementen, die te zamen den „wetgever” vormen, hebben gehad, toen zij de wet tot stand brachten en die men ijverig snuffelende in Voon-DUTN, NooRDZiKK,. SMiOTj Bles, 611 dergelijke meer nuttige dan amusante 1 lectuur, kan vinden'? Zoo denkt men er thans in de Tweede Kamer wel eens over en acht een „lid” dendzin van een hem onduidelijk artikel van teen wetsontwerp „vasbstaande”p wanneer de Minister, die het wetsontwerp heeft te verdedigen, of de voorzitter der commissie van rapporteurs zich slechts in den een’ of anderen zinoheeft geuit.

.4iideren gaan niet zóóver eh al hechten zij aan hetgeen Ministère of bieden der Kamer zeiden of schreven, geen gering gewicht, zoo i«gaat hun eerbied voor die

1130

autonteiteu toch niet wever, datai), ook waar de tekst der .wet zulk een uitlegging niet toelaat, aan nemen : |quod iMinister dixit legis habet vigoreih. i uiiHO ......law

-Ik zoUiechter Baeeuen,.Jdat deze »anderen” het bijehet rechte ^eind nhebben. Verbindend,i iS' de wet, zooals zij iuidtjiBij .strijd tusscheni.wil en .wilsverklaring wint ook hier het de wiljSverklaring-, eb loquot; iB«l .:i:HiHquot; t'l l^m ei

Ontegenzeggelijki is het voor den i wetsuitleggeri van belang te weten wat de parlemeiitaire igeschiedeius omtrent het tot stand komen.i den wet leert, is het gewenscht, dat men weet hoe ten tijde, dat de wet tot stand kwam, over de materie die zij regelde, de communis doptorum opinio was en of regeering en volksvertegenwoordiging die deelden — zoo zal men bij eene uitlegging der wet van '22 ‘quot;April lèi^5 (Staatsblad nquot;. 32) niet uit' hef'oó^ inpgei^ verliezen, dat toen ten tijde,,de bekende^ctie-'leer omtrent het, wezen der rechtspersoonlijkheid bijkans alger uieen werd gehuldigd — maan , wanneer dit alles is nagegaan, dan volgt daaruit toch geenszins, dat geen andere wetstoepassing omtrent vragen, waarover de Wet” zich niet duidelijk uitlaat, geoorloofd zou zijn dan die, welke de personen, die .de wet to^ stand gebracht,hebbep^ zoolden „volgen, wanneer men thans aan hen de vraag ter beslissing voorlegde. — ’•««••ï i-■. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;»r ^m^iiMtH

Niet'wat’thans aan hét bewind zijnde heeren, ook niet wat Ministers als ModdermAn’dn Van Maanen of Kàmer-

P nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;U nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, ^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;b »1

leden als jReyphin^j BAB^HS^EMy, Daam-Fockema of IJoTRENOK in onze weiten)lezen jen'lazen, maar wat in de wet ie geschreven is. wet. n m» nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;id p,

En nog in sterker mate geldt dit voor de resultaten, waartoe historische studie, speciaal van oud-PranSch refcht en het Romeinsche recht, zooals dit in de eeuw van

.'»II.

Co.iACius of nog vroeger door glossatoren .en commentatoren werd opgeval, ons brengen. n. (■

134

Waar oua recht op den Code Civil steunt en deze weder op PoTHiBR, is het zeker van belang om na te gaan, wat deze Orleansche hoogleeraar en magistraat leerde. Alleen, en hoe dikwijls wordt dit in de pleitzaal niet vergeten, Pothier is nog niet onze wet. Een uitlegging is nog niet boven allen twijfel, omdat zij in overeenstemming is met PoTHiKR, al laat ook de tekst der wet eene andere interpretatie toe waardoor de belangen der praktijk veel meer gebaat worden. Pothier zelf zou — ik ben ervan overtuigd — wanneer hij nog leefde, niet anders oor-deelen (1).

Begrijp ik nu den Utrechtschen hoogleeraar wel, dan

(1) Zij het vergund mijne bedoeling door een voorbeeld te ver-duidelÿken. De meeste lezers zullen kennis hebben genomen van de interessante studie van Prof. Van Goudoever over de beteekenis van art. 1554 B. W. in het Rechtsgeleerd Magazijn, 1914, blz. 274 en vlg. Daar vindt men een overzicht over de wordingsgeschiedenis van het artikel, dat zeker niet minder licht verspreidt dan hetgeen een normaal onderzoek aan een practicus, die geen tÿd heeft voor diepgaande historische studiën, kan verschaffen. Welnu, na kennisneming dezer studie komt men tot de conclusie, dat de teer, die het meest in overeenstemming is met de letter der wet, dat namelijk de koop niet meer bestaat, wanneer de kooper niet binnen den gestelden tijd het verkochte heeft afgehaald en dat ook hij zich op die vernietiging mag beroepen zonder bezwaar kan worden verworpen. Dat men die leer zou gewild hebben blijkt uit niets. Volgt nu daaruit dat Mr. Van Goudoever’s oplossing de ware is? Al evenmin. Ook de leer dat men onder »waren» heeft te verstaan winkelwaren en onder meubelen meubelen in den gebruikelijken zin van het woord laat zich verdedigen. Noch de tekst der wet noch hetgeen uit de geschiedenis is gebleken verbiedt zulks. En wanneer men aanneemt, dat de kooper, die in gebreke is, van den verkooper kan eischen, dat hij zich uit of hij den koop nog als bestaande dan wel als vernietigd wil beschouwd zien, stelt men weder geen eisch dien de wet verbiedt te stellen. Misschien is desniettemin deze opvatting niet juist, maar dat zij met de wet in strijd zou zijn, juristenrecht zou wezen, contra in elk geval niet secundum legem, meen te mogen betwisten.

135

neemt hij het den rechter, die op deze wijze de wet toepast, uiet kwalijk, dat hij aldus handelt, al glimlacht hij over de naïviteit van den man, die, aldus handelende, niet recht begrijpt, dat hij bezig is recht te scheppen.

Inderdaad, wanneer men het uoodig acht, dat de prac-tische jurist vooral op de doelmatigheid zijner beslissing moet letten, dan kan men kwalijk zulk een wetstoepassing afkeuren. Maar moet ook de beoefenaar der theoretische rechtswetenschap aldus handelen?

Van rechtsdogmatiek wil de heer Star Busmann uiet veel weten. Althans waar hij zegt, dat hij niets verwacht van een dogmatiek, die in naam der logica met verwaarloozing van de feiten hare leerstellingen doorvoert en constucties maakt alsof rechtswetenschap wiskunde ware, spreekt hij daarnaast niet van het nut eener dogmatiek, die niet in lt;ie gesignaleerde feiten vervalt. Meer gevoelt hij voor de rechtsgeschiedenis en wijst hij op het inderdaad menigmaal voorkomende feit, dat historisch onderzoek de onjuistheid aantoont van overgeleverde opvattingen en

Dikwijls wordt als contra legem gebrandmerkt, wat dit volstrekt niet is. Zoo is het zeker waar, dat volgens ons B. W. erfdienstbaarheden van weg, dreef of voetpad niet door verjaring kunnen worden verkregen. Volgt hieruit, dat ook de mogelijkheid van het ontstaan van het recht van buurweg door verjaring is uitgesloten ? Is deze opvatting, die geen wetsartikel verbiedt en die in de praktijk verhindert, dat plotseling een geheele buurt of gehucht den aangewezen sedert een halve eeuw steeds gebruikten, weg naar den straatweg verliest, zoo averechtsch? Dwingt art. 746 B. W., dat rechtstreeks niet van toepassing is, soms tot deze opvatting? Wanneer men ontkennend antwoordt «verbeeldt» men zich nog niet, dat men in overeen • stemming is met het bepaalde bij art. 11 der wet van 15 Mei 1829 (Staatsblad no. 28), maar is men inderdaad daarmede niet in strijd. Althans, wanneer Mr. F. G. van Binsbergen op blz. 460 van Jaargang 1917 van het Rechtsgeleerd Magazijn den aldus oordeelenden rechter vraagt «quo vadimus ?» — welk een smakelooze vraag — behoeft deze zich m. i. nog niet ongerust te maken.

136

steun verleent aan een slotsom waartoe men reeds door eigen rechtsvinding is gekomen. Inderdaad er is niets nieuws 'onder de zon.

Maar hoe de hoogleeraar zich eigenlijk Me verhouding tusschen theoretische en praktische rechtswetenschap denkt is —'ofschoon zijn rede anders volkomen» helder is — mij niet recht duidelijk geworden. „Voor zooverre de „rechtswetenschap een theoretische strekking heeft, behoort „het tot hare taak, zoo scherp mogelijk de draagwijdte „van den wetsinhond te bepalen. Daartoe stelt zij den „toepasser in staat het juiste ooganblik te treffen waarop „van toepassing der wet geen sprake meer kan zijn en „de rechtsvorming moet beginnen'’.

Eerlijk gezegd gevoel ik voor deze rechtswetenschap niet veel. Voorzeker, de hoogleeraar merkt op, dat wanneer de uitlegging der wet met de uiterste zorgvuldigheid geschiedt, de kans, dat de toepasser met haar in strijd komt, gering is en wanneer de resultaten der wetenschappelijke uitlegging redelijkerwijze kunnen worden aanvaard, de toepasser zijn gehoorzaamheid aan de wet moet toonen — mochten ettelijke als alleensprekende rechters thans zóó in eere zijnde kantonrechters dit maar inzien! — maar hoe juist dit alles ook zij, het is toch nog niet geheel duidelijk.

Wil de kundige interpretator van ons Burgerlijk Wetboek hiermede zeggen, dat de theoreticus met strikte onpartijdigheid heeft na te gaan wat men ten tijde, dat de wet tot stand kwam, daarmede bedoelde, dan heeft hij zeker gelijk. En niet minder gelijk heeft hij, wanneer hij voor dien theoretischen beoefenaar van de rechtswetenschap het recht vindiceert om in alle consequentiën na te gaan waartoe een aldus gevonden opvatting leidt. Wil hij echter daarmede zeggen, dat hiermede de taak van den wctenschappelijken wetsuitlegger is afgeloopen.

137

dat nu zich de wegen van theoreticus! ein (practicus gaan acheiden, «hm waagiiki-de bescheiden ivraag of dit wal juist is.i Ik KOU mieenen, dat ook de theoretische beoefenaar der rechtswetenschap zieh' heeft liaf te vragen of het resultaat,! waartoe hij komt, iwel praktisch! bruikbaar, wel doelmatigquot; is eii zoo heeug dan mag/, ja inktet hij-mijns inziens nagaan óf niet.een andere oplossing iinogelijk' h zonder dat men met'de wet in strijd komt, d .i4fn/! i!

Blijkt dit met mogelijkf, dan moet m.ij de consequentiè aanvaard en deze ondoelmatige en due,ongewenschte wetsuitleggnig bok bij den toepassing der*wet. gevolgd. Dat Ministers van Justitiet-^n enedeze waarlijk niet alleen ♦gt;-daarover soms anders denkenpkan men den hoogleeraar toegeven — zij kunnen ter hunner verontschuldiging zich somtijds beroepen op een noodtoestand —„unaardit doet toch weinig ter zake.

Die overtuigd is van Cickro’s ook door den spreker geciteerde woorden „Legum idcirco omnes servi sumus, „ut liberi esse possimus” verandert nog niet van-.zienswijze, omdat' men hem aantoont, dat er anderen zijn, die daarover anders dénken. '' ** . • n

De Wegen van den wetenschappelijken enquot;den praktischen beoefenaar der rechtswetenschap loopen, geloof ik, luet uiteen, doch naast elkander (1). . .„,

Er is echter een zaak, waarmede de aankondiger ook der meest interessante werken rekening heeft te houden . . .

(1) Dit wordt niet anders door een somtijds te constateeren feil, dat een voortreffelijk hoogleeraar nu nog niet de meest gewenschie magistraat is im Nebenambt. Tegen deze combinatie van ambten, thans zeer in eere, pleit, dat er m. i. bijna geen ambt is dal, opgevat gelijk het opgevat moet worden, neven.s vastheid van overtuiging toch tevens zooveel bescheidenheid voi'dert als het rechterambt. Niet zoozeer zijn beslissingen doch de nare wijze waarop hij ze als reclame bezigde vormen ra. i. een grief tegen lt;le bon juge». Nu bestaat bij

J 38

het geduld zijner lezers. Ik eindig dus en weusch de Utrechtsche rechtsgeleerde faculteit geluk met de uitnemende kracht, die zij zich heeft weten te verwerven, een kracht die ook buiten de universiteit veel nut kan stichten en dit nog in meerdere mate zal doen, wanneer mr. Stak Busmann ietwat meerdere welwillendheid zal willen toonen aan hen, die het niet met hem eens zijn. Dit is jammer, te meer omdat de Utrechtsche School, waartoe de hoogleeraar waarlijk niet alleen door zijn nieuwen werkkring behoort, op dit punt zich juist zoo gunstig heeftonder-scheiden, Suaviter in modo forti ter in re. Het ware zeker te wenschen, wanneer de nieuwe docent ook op dit punt één lijn zou willen trekken met tegenwoordige en gewezen ambtgenooten.

December 1917. S.

den hoogleeraar-rechter — een Zwitsersch rechter-hoogleeraar heeft het raij eens bekend en wanneer men beide betrekkingen in de praktijk kent gelooft men hem — allicht eenige neiging als het ware ad oculos de juistheid van zijne elders verdedigde theorieën te demonstreeren. Daarbij raakt echter de strikte, onvoorwaardelijk vast te houden, onpartijdigheid wel eens in de klem. Edoch voegde mijn Zwitschersche zegsman hieraan toe a hier hebben wij verzoekingen van veel ergei' aard». Die soort — kiezervrees bijv. — bestaat bij ons nog niet. Maar wat brengt de toekomst ?

: ..: i'ljl'’ ' 'I ■ nbsp;nbsp;nbsp;: r,: H .■ , ,i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i ■ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i ; , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lt;ii I gt;gt;nbsp;I nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.•')!: i. .

, • U',tH-.- '4 -ïj' •■ nbsp;nbsp;gt;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i.-xi ifj.iin- nbsp;T quot;iii • nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;r •i.ic • j:11,-in nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;r ï' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ƒ■ » •j ivid nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;yersiag van de buitengewonegemeentchappe-lijke vergadering van leden engenoodigden van ,H'.i 1. ,|,, ^ den^edei'landschenBond tot Kinderbescherming en den Gentraalbond van Christelijk Philanthropische inrichtingen in Nede'dand, gehouden te Utrecht op 16 Juni 1917, ter bespreking van het onderwerp Nazorg (aftercare). Inleiders Mr. H. C. Dresselhuijs, lid van do Tweede Kamer dor Stateu-Generaal en Üs. A. W. Voors, Directeur der Martha-Stichting te Alphen aan den Rijn.

Aau de redactie van Themis werd toegezondeu nummer 17 van de mededeelingen van den Nederlandschen Bond tot Kinderbescherming, waarin het verslag der bovenbedoelde onder voorzitterschap van Jhr. Mr. A. J. Rethaan-Macakb gehouden vergadering werd opgenomen.

Vermoedelijk ter aankondiging en ofschoon in den regel verslagen van vergaderingen niet aangekondigd plegen te worden, kan toch ditmaal ter wille van het goede doel, dat men beoogde, een enkel woord aan de bijeenkomst worden gewijd.

Met „nazorg” bedoelt men die zorg, welke te besteden is aan oud-opvoedelingen, speciaal aan de misdadige en verwaarloosde jeugd, nadat de opvoeding hetzij in gestichten, hetzij onder toezicht bij particulieren is af-geloopen. Terecht stelde de eerste inleider, Mr. Dresselhulis, voor om onder het begrip niet te brengen of juister ter vergadering niet te behandelen de nazorg voor psychisch minderwaardigen. Niet omdat deze zulk een zorg niet

140 zouden behoeven — zij veeleer, meer dan normale personen — maar omdat bij hen, juist om hun geestelijke abnormaliteit, geheel andere maatregelen noodig zijn.

Over de vraag nu wat men moet doen voor de normale rtud-verpleegden',quot;oO'k al 'is de' band 'met de vereeniging, die 'beTf verpleegde,^Verbroken, doordat de opvoeding geëindigd is' 'Hepeli ^’de debatten, nadat eerst de inleiders bun advies' haddën doen hóoreh: ''

‘' Beide-’adviezen ^‘zijn de Tezing waard. Vooral dat van Mr:' DRBSSEEHuiïfi bevat'mededeelingen, ook omtrent hetgeen dA'het“buitenlBnd, speciaal in Engeland, geschiedt waarvansmehddret belangstelling izal kennis nemen.

(jnwitlek^urigJdenkt men, het lezende, aan een redevoering, ■’waarmede éën Minister een eerste bijeenkomst van eene staalscommissie pleegt te openen. Veelal zijn zulke redevoeringen banaal, niet altijd is dit echter het geval. Van banaliteitilt;nu geeft hetgeen de heer D. zeide zeker geen blijken, integendeel men vindter telkens opmerkingen, die er op wijzen, dat de spreker het onderwerp meester is en telkens wordt’gewezen op bezwaren, die op eene goede oplossing'; wachten, maar, welke die oplossing zal zijn, wordt nietgeZegd. V'an anderen aard was de inleiding van US'.)Vooss, int.;wien men dadelijk den man der praktijk herkent — niet, dat de andere inleider mot de praktijk onbekend zou zijn, maar zijn praxis is eene andere, waar hij meer reeder is, is Us. V. schipper — en opmerkelijk is het zekere hoe hij er meermalen op wees,, dat men de oud-'verpleegden, die volwassen zijn, ook als volwassenen moet'behandelen. o;

Inderdaad bestaat er een niet gering onderscheid tusschen ontslagen gevangenen, als het ware schipbreukelingen, zij het ook veelal door eigen schuld, enjde personen, die mon hier op het oog « heeft en die voorzeker ook voor een deol schipbreuk hebben geleden, .doch die

141’

inem door een zorgvuldige opvoeding voor den leveuestrijd heeft willen » harden. Vol zelfvertrouwen en prat op de eindelijk fverkregent lang begeerde vrijheid;» tredem zij de maatschappij in om helaas» maar aUte dikwijls te toonen, dat-1 wat als staal zieh voordoet, dikwijls slechts geverfd riet is en» dat zij, die met de beminnelijke bescheidenheid, Velen paedagogen eigen, van opvoeding alles verwachten,» allesbehalve gelijk hebben. •- •» ioa i»» - ■. aifi tjem

Niet» alleen blijkt sommigen de,strijd tegen» verkeerde neigingen Jen' verzoeking te moeilijk, ook zonder dat er een terugval’inH het kwade is, doét zich bij ettelijken het geval voor, dat goede raad en bijstand hoodig is. Die bijstand zal’som.»» zonder geldelijke hulp niet zijn 'te ver-leenen, maan iri den regel zal „afteroare’’ -waartoe men niet moet brengen de zorg voor » jmpillenp dim »uit het gesticiit ontslagen, bij particulieren ondergebracht, nog steeds onder toezicht der vereaniging staan,, hier is veeleer de gewone „care’’'aanwezig zooveel financieele otters niet vorderen. De hulp len bijstand; die hier noodig is, doet meevidenken aan dien vam een goeden voogd, die meldden» meerder jarig geworden pupil .volstrekt niet alle betrekkingsafbreekt. quot;nbsp;o 'Inlt;»’c iiHc^i-^ig neb ■ui.

Tact is hierdine zeer groote mate uoodz»tkelijk, juist, omdat men niet''altijd kan wachten, totdat rde: gewezen pupil zich tot dew oud-opvoeder wendt en anderzijds meh. zich van opdringen van hulp en vrijheidsbeperking, zelfs van geringen aard, biv. bestaande»in» hetibewaren-lvan. een Simarbankboekjej heeft te onthouden^ tenzij .met void komen instemming .van.fden betrokken persoon, r-u »1 »lt;i(:

Of quot;allen, die aan het debat ideelnamenç waaronder en waren,!'die het betreurdeug'dat de minderjarigheidimet het bereiken» van denl» vollen quot;ouderdorad van 21 jaren ophoudt, dit hebbentibegrepeni?»''. «d» : ni leir« .m

■Ren punt.» waaropdmeer in het bijzonder nie-aandacht!

142

viel, was de vraag aan wien men de „aftercare” meer in het bijzonder moest toevertrouwen. Ds. VooKS meende, dat bij groote gestichten de directeur het te druk had en — generaliseerende uit iets wat zijn ervaring hem geleerd had, een fout, practici dikwerf eigen, en daarom vermoedelijk bij Amerikaansche schrijvers zoo hinderlijk op den voorgrond tredende — was daarom van oordeel, dat men die aan bijzondere beambten moest opdrageni Een der sprekers, Mr. De Graaf, sprak reeds van „specialeambtena-„ren, die door eene goede salarieeriug op behoorlijk peil van „beschaving leven”. Gelukkig dat hij sprak van goede sala-rieering — Ds. VooRs wilde hun als ambtswoning een villa geven, met logeervertrekken voor oud-verpleegden — anders ware reeds een „bond tot lotsverbetering” voor deze ambtenaren in spe wenschelijk.

Naar het mij voorkomt — en gelukkig waren er ter vergadering practici, die zich in dien zin uitten — zal men, natuurlijk het geval uitgezonderd, dat de directeur of directrice het reeds te druk heeft — de hulp van eene secretaresse kan hier veel tijd doen besparen — de hier vereischte zorg liefst aan de bestuurders moeten opdragen, die dan gesteund worden door locale agenten en correspondenten, die voor den niet gemakkelijken arbeid gevoelen en er tijd en moeite voor over hebben. Het zal toch j uist de directeur of directrice zijn, die den te helpen persoon het meeste vertrouwen inboezemt, hij zal op den gewezen verpleegde, juist misschien omdat hij niet dagelijks met het kind in aanraking kwam — zoodat dit de feilen, die ook hij als ieder mensch zal hebben, niet zag — den meesten invloed hebben. Meer dan een ambtenaar, die den gewezen pupil weder te weimg persoonlijk kent. Mr. Dk Graaf dacht hierover anders; de correspondenten die men, waar schriftelijke correspondentie met den oud-ver-pleegde niet altijd voldoende is, niet kan ontberen, zijn wel

143

brave lieden, maar zij hebben bet met hun vak, hun gezin te druk om zich voor „aftercare” moeite te geven. Maar zijn dit de correspondenten, die men hebben moet? Men verlange van hen slechts serieuse diensten en men zal deze „honoraire” agenten spoedig zien aftreden. Dan is het zaak voor andere en betere te zorgen. Of zijn die niet te vinden en moet men dus wel tot „speciale ambtenaren” de toevlucht nemen ?

Dat zonder deze op het gebied der philanthropic toch wel wat te bereiken is, bewijst het Leger des Heils. Daar —* ten onrechte denkt men, dat de officieren daar allen geen particuliere betrekking nevens hun ambt in het Ijeger vervullen — vindt men ettelijke personen, die overdag hun beroepsarbeid verrichten, maar in hun vrijen tijd zich aan de goede zaak geven en voor wie geen moeite te veel is. Dit voorbeeld volge men na 1 Of beseft men reeds nu voor zulk een geven van zich zelf niet in staat te zijn? Inderdaad het is wel zoo gemakkelijk op het aanstellen van speciale ambtenaren uit staats subsidie aan te dringen. Waar blijft dan echter de ware philanthrophie, die het brengen van offers in geld of arbeid vordert?

Intusschen dit is een detailvraag, die men en waar er zoovele andere daarnevens oprezen te Utrecht heeft laten rusten. Men voelde, dat men zoover nog niet was en bepaalde zich tot het aannemen van eene motie —‘ zonder moties gaat het nu eenmaal in onzen tijd niet meer — waarbij de wenschelijkheid werd uitgesproken van de instelling eener commissie „tot het uitbrengen „van een rapport omtrent de wijze, waarop „aftercare” „hier te lande georganiseerd en zoo spoedig doenlijk in „uitgebreider kringen dan heden in werking kan worden „gebracht”.

Of met dit commissoriaal maken der zaak veel gewonnen is?

144

' Oppervlakkig ig^ien zou men ontkennend antwoorden. Men verkrijgt eerder een goeden oogst door met beleid zelf/ de hand aan i den'.ploeg te slaan dan door het in* stellen van commissies om te overwegen hoe men ploegen moet. In dezen gedachtengang zou men meer verwachten van een ibescheiden bijeenkomst van bestuurders van inrichtingen, waar men elkander zijne ervaringen mededeelt en daarover spreekt dan van meetingen als de hier gehondene.i'Edoeln zoo oordeelende, let men toch niet voldoende'op iden tijd,! waarin wij leven en datmeteene vergadering,!lalsitel Uitrecht gehouden is, wèl en met enne lïijeenkomst, als zooeven bedoeld; niét de belangstelling van het'! publiek wordt i gewekt. In commissies als de hierf bedoelde' vinden) ook werkelijk deskundigen soms wel plaats. , gt;nbsp;00 quot;nbsp;L! tl'i!!; 'ti' uia !'

•ti Ten Islotte een enkele opmerking. Het is opmerkelijk^ dat. velèl philantropische instellingen en vereenigingen het verkrijgen van subsidiën van |den Staat langzamerhand als „het” ideaal gaan beschouwen. „Nourri pari la „patrie,!c’est le sort le plus beaU) de plus digne d’envie”. Ziet men het 1 gevaar (van deze politiek niet in ? Men zou het bijkans vermoeden (l)ti i-.h - u

Toch gaati eene vereeniging, idie meer en meer op staatssubsidies gaat drijven,pvroeger of later te gronde. Althans wanneer zij lopieen confessioneel standpunt staat.

Niet ) alleen rewordt jde ('Sympathie dor geestverwanten minder, lt;en nkomen woorden „words and words” in de plaats van contributieën en legaten, maar men verliest zijne zelfstandigheid. Langzamerhand, totdat men niet

„ ‘»u-: » liquot;,- I,

. .Mow i !.d g lt;nbsp;((' ’ ad H» 1 'i

(1) Volgens het maandelijksch overzicht van « lloenderloo» waren van de in de maanden Noveniber/December 1917 aan die stichting toeviertrdiiwde‘'ï¥20 verpleegden niet rhibder dan 149 «Regeeriég.s-

kinderen«.

■ 145

meer kau toegeven en er dan een conflict f ontstaat, waarbij de verzwakte vereeniging te gronde gaat, b

Nu is zeker niet steeds het on tvangem vani subsidie verwerpelijk. Wanneer de Staat, zoo hij de minderjarigen wier zorg op hem rust als het ware bij particuliere ver-eenigingen uitbesteedt, daarvoor aan deze iets betaalt, is dit volkomen rationeel. En rationeel is het evenzeer, dat’ de Staat in zulk een geval zekere contrôle op de opvoeding en verpleging wil uitoefenen en dat men aan dien billijken eisch van de zijde der vereeniging heeft te voldoen. *• e n

Maar iets anders is het te gaan drijven op staatssubsidie, en steeds maar door, als ware het een bedevaart naar Palestina in de Xlle eeuw, naar het Departement van Justitie te tijgen, om verhooging van subsidie te erlangen. Alsof niet een der redenen, waarom de Staat niet in eigen gestichten de minderjarigen verzorgt, maar die verzorging ten deele aan de particuliere liefdadigheid overlaat, gelegen is in de mindere kosten. Want men vergist zieh zeer, wanneer men meent, dat men aan dat departement in den grond der zaak niet aan staatsopvoeding verre de voorkeur zou geven. En zoo die zienswijze thans wellicht niet de heerschende is, wie waarborgt, dat dit niet na eenige jaren aldus zal zijn ?

Uit het particulier initiatief voortgekomen, moet de particuliere philanthropie haar kracht zoeken en vinden in den steun van particulieren. Kan het zijn, voornamelijk door contributies, al zijn ook legaten niet te versmaden. Voor een op zich zelf niet gewenscht groot bezit der doode hand is in onzen tijd, waar geven nu juist niet bijzonder populair is, voorloopig niet te vreezen.

Waar men nu hier te doen heeft met een nieuwen vorm, waarin de philanthropie zich kan openbaren — al is gelukkig hier te lande de „aftercare” niet zóó ver-

Themis, LXXIX (1918), 1e at.

146.

waarloosd als men het wel wil doen voorkomen — waar de offers, die voor dezen arbeid vereiacht worden, finan-oitel fvani minder beteekenis zijn, mite men persoonlijk wil arbeiden, daarlpast veeleer tegenover/ den Staat een „quidquid id est itimeo/ Danaos et dona ferentes”, dan eem bedelende houding, . ,101

.1 Merkwaardig was het, dat op de Utrechtsche bijeenkomst dei Katholieke philanthropie) bijkans geheel niet vertegenwoordigd was. Zou het zijn, omdat men begreep, dat men in de hier iaangewezen, verkeerde, richting zou komen en dat alle waarschuwing daartegen. toch geen instemming) zou. .vinden ? Zoo ja, dan ia deze onthouding zoo, bedenkelijk hiet. Want anders is het nut van samenwerking, ,mits slechts ieders vrijheid in groote mate worde geëerbiedigd,! moeilijk te betwisten. u ‘ h’Januari“1918.^ .n •ir -b ■ j • ■ - .j S. ißinn ,lgnlt;!. i j7 (io;ji î it i îbnin; ‘»i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;- o-p^io m ifi bieilgil'iibh il i : ïii iiin,- J. ï » •)!'lt;■)( no,* : ii ■ nom iiif.'/l .ifUbo:-J sT/bii/; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;o nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;- ..H t/, iel- itO! nom jnb .ino'iü' r nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;’

lt;tjo;.)gt; lUi« Itin jloex /ni ! dy ; d ni tn nD . r eib nos )!ii .n/V'g nes 1, ii.»»/ -i: j-ïi-jv jii': oio/ .si -gt;biï-,dogt;s(ooil quot;b J nn '•?(! •'// :;U;in nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■ Ï nyx fj ^ Rublo non i, !i\;.d - / rón nii nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;n w •gt;b J-Him ,1101110Jo'Jjni,7 Hinii; ! t ui .quot;• nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.1'1,: öU i(»biiiv 1(0 n »gt;!■)!-■ hbii 'zl icni nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.!t(ii;i,.' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;• h , i /iyl »uumi’quot;V .nnx ) d ,;i!gt;i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;. .1, . ^u/ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;. b j

.n tbninmov n lo’n n i),..; ; z. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;*

' •i! Ix’xl j'i.ng iil isii')'('iD i'ii 1 nbsp;nbsp;‘i' , n-iA i|-. i' ■ !/gt;'•/ Join i^ini ijo no/og 111117, .i n ; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, , j u, i,i.'n liri-n

.II '\'r'17 '1} ' ,)(( ^.■ .•,•' i ' . - ) ' i:,i()ii l-ibirs.vjid PfWUonl 111-) bon II-.,(I il H.ii n ; .■,' 1, nbsp;nbsp;nbsp;.•,),! i!:.. ,-' b; - iVUidn ii|O niij d-nx liiioiil n, gt;nbsp;1 . nbsp;nbsp;nbsp;, .'iiiü.iz .if.n z

-1-17 ÙÔ.X Join ’ ' U’.quot;-; nh., ib tbinil nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;” zi

■1

THEMIS

LXXIXste deel — TWEEDE STEK

(Het overtiemen van den inhoud van dit nummer of van een afzon-derlÿk opstel daamit is verboden. — Auteurswet 1942, art. 15.)

Ontvolking

DOOR

J. A. LEVY.

De teruggang der geboorten in Frankrijk en in Engeland heeft, schier gelijktijdig in beide landen, aanleiding gegeven tot voorstellen om wijziging te brengen in den rechtstoestand. Een eigenaardig licht wordt, door die voorstellen zelf, geworpen op ingewortelde begrippen en maatschappelijke toestanden.

In de Revue Politique et Parlementaire van 10 November 1917, bespreekt Berthélemy, hoogleeraar in de rechten te Parijs, een Verslag, over bedoeld onderwerp, uitgebracht door de Académie de Médicine.

Het geleerde lichaam was tot de slotsom gekomen, dat men, door geldelijken steun van staatswege, de geboorten bevorderen en langs dien weg het wekken van talrijke gezinnen aanwakkeren moest.

Dit denkbeeld noemt gemelde schrijver niet vatbaar

Tliemis, LXXIX (1918), 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lU»

HS

voor verwezenlijking. Het zou Frankrijk jaarlijks kosten den rentelast eener schuld van 2 milliarden francs.

Hijzelf verwijst naar twee oorzaken van het kwaad : maatregelen tegen zwangerschap en afdrijving.

De eerste acht hij alleen vatbaar voor bestrijding door zedelijke middelen. Zijne voorstellen echter om de tweede oorzaak tegen te gaan, zijn wel geschikt om de les in te scherpen : quid leges sine moribus ?

Vooral niet minder dan onze strafwet, beschermt de Code Pénal den embryo.

Dat de vrouw, die afdrijving door een ander doet veroorzaken, strafbaar is, steunt, ten onzent, op een argument a fortiori. Art. 295 Strafwet spreekt alleen van laat veroorzaken.

Evenzoo bedreigt art. 317 Code Pénal, in gelijk geval, vrouw en hulp, met tuchthuisstraf, den arts met de galeien. Aldus, de wet. Hoezeer de fransche wet, in eene behoefte voorziet, leide men af uit de volgende mede-deeling, „Pour progresser au lieu de décroître, il manque „à la France deux à trois cent mille naissances annuelles. „La multiplication des avortements volontaires supprime-„t-elle deux à trois cent mille embryons? — Nous sommes „malheureusement à même d’affirmer que ce chiffre est „de beaucoup dépassé !”

Zou men niet meenen, dat, waar een kwaad, op zoo groote schaal, om zich heen grijpt, waar de wet zich bevlijtigd heeft het te keeren, de repressie althans het hare gedaan zou hebben ? Daarmede echter rekent men buiten den waard, in dit geval, de jury-rechtspraak. .luist de zwaardere straf, die de wetgever tegen afdrijving heeft bedreigd, het teeken, dat hij het misdrijf ernstig acht, brengt dit laatste . onder het bereik der jury en deze prachtige uitwas der volkssouvereiniteit, dat wil zeggen, der aanmatiging van don dommen, groeten

149 hoop, krijgt daardoor gelegenheid zich te doen gelden.

Zou men wederom niet meenen, dat men de bijl gaat leggen aan den wortel en eens in ernstige overweging neemt, gelijk in Engeland geschiedt (1), of het niet tijd wordt, om een eind te maken aan den jury-roes?

(t) Ik doel hier op het officieel Verslag, in Engeland, uitgebracht, door eeue Ötaatsconnnissie : Heport of the Departemental Committee appointed to inquire into and repoit upon the law and practice with regard to the constilulion, ipialilications, selection, summoning amp;C. of juries (London. 1913). In dit uitvoerige en merkwaardige stuk, komt (§ 180, biz. 29) onder het hoofd: «de onpartijdigheids-vraag» de navolgende veelbcteekimende opmerking voor, welke ik vertaal, nu ten onzent, nu on dan, een welwillenden blik o)) leeke-rechtspraak wordt geworpen.

«Het zou onredelijk zijn te onderstellen, dat volstrekte onparlijdig-«beid altoos verwacht kan worden, in een lichaam van 12 gewone «personen die geroepen worden, in een lokaal, om een jury te «vormen, maar wij hebben niet neiging om eenigszins uitvoerig ons «in te laten met deze netelige vraag van de voorkeur der jury's.

«Eenerzijds, kan men aanvoeren, dat hel jury-stelsel zou niet, «gelijk het is, geworden zijn een zoo integreerend bestanddeel van «het engelsche rechtsstelsel, erkende men niet, dat over het geheel, «vertrouwd worden mag op de rechtmatigheid van de aldus ver-«kregen beslissingen.

«.4an den anderen kant, zijn wij gedwongen aan te nemen, dat «heden ten dage, ei' gevallen zijn, waarin ile uitspraken van een «jury niet algemeen vertrouwen inboezemen. Ons zijn, meer dan «eens, aanwijzingen onder de oogen gekomen van oen meening, dat «een jury vooroordeeleu beeft tegen eene arbeidsorganisatie en tegen «personen, die eene amlere politieke gezindheid dan de bare zijn «toegedaan, en hoezeer wij aanbalen kunnen rechtstreeks tegengestelde «gevoelens, afkomstig van alleszins bevoegden, beschouwen wij het «als een ernstige zaak, dat zoodanige vermoedens kunnen ontslaan.

«Het bestaan, in zekere standen, van dit wantrouwen is ongetwijfeld «een factor, waarmede behoorlijk rekening gehouden moet worden, «bij voorstellen van verbetering en hervorming, 'l evens echter wenschen «wij onze meening te vermehien, dat emi vooi'oordeel tegim ile lagere

150

Het mocht wat ! Ziehier, wat men gaat doen : On va „correctionnaliser l’avortement. La proposition en a été „faite depuis longtemps. Elle a été votée presque unani-^memeut par le Sénat, en première lecture en 1913. — „Réduire la peine quand la gravité de la faute augmente ! „Cela scandalise mon cher et très éminent collègue, le „professeur Pinard. Je lui réponds que ce qui effraie, „ce n’est pas ce qu’on écrit dans les codes, mais ce „qu’on met dans les arrêts. La répression n’existe plus „pour les avortées. Les avorteurs même ne sont frappés „que de peines insignifiantes. Les jurés n’ont de sévérité „que pour les crimes dont ils redoutent personnellement „la menace. L’avortement détruit le pays, mais n’atteint „pas ces douze „garde-nationaux de la magistrature”. „Faisons de l’avortiment un délit. Les juges appliqueront „la loi avec la conscience qu’ils ont de défendre l’intérêt „publie”.

«lilassen, zelden zoo ooil. zieh oiienhaart en dal vidj menig werf (nol «infrequently) het vooroordeel den anderen kant uit is».

II ne s’agit pas de faire lire, mais de faire penser, zei MoNTESOiEf. .Mij dunkt, die Coinmis.sie hracht het in praclijk, door haar voor-zichtigen, niets verzwijgenden en veel te verstaan gevenden toon. Onbetaalbaar eebter is het slot, - alsof' eene rechtspraak niet aan bedenking onderhevig is, indien zij, onverschillig welken kant uit, partijdig is. De karpers van Da Kontaink — à quelle sauce voulez-vous être mangés'! — komen hier voor den geest.

Men voege bij dit Verslag, uit onzen tijd, het gotnigenis van Macaulay (History of England I.X, biz. 55 Tauchnitz): «In hurger-«lijke zaken, vergeten de jury’s le vaak dat hun plicht is den eischer «eene vergoeding te geven voor geleden nadeel, en indien belgedrag «van den verweerder hare verontwaardiging heeft gewekt en, men «weet, dat hij een groot fortuin heeft, treden zij op als een straf-«kamer, en onder den naarn van schadevergoeding leggen zij een «groote boete op».

De partijdigheid der jury’s dagteekent alzoo niet van gisteren noch beperkt zich tot cognitie over werkelijke strafgedingen.

151

De schrijver stelt daarbij voor, dat do vrouw, die den naam van „den deskundige” noemt, buiten vervolging behoort te blijven en dat, op dit punt, het artsgeheim opgeheven worden moet.

Frankrijk heeft, in en door zijne groote revolutie, aan de wereld eene nieuwe rechtssfeer geopend en genoeg weldaden bewezen, dat ook buitenlanders door deze feiten, treurig als zij zijn, smartelijk worden aangedaan.

Men is uit den weg gegaan voor de herhaaldelijk gebleken, bekrompen opvatting van personen, door middel der jury-instelling, machthebbers geworden, al zijn zij, op goed geluk of, van heinde en ver bijeengegaard. De volkswaan heeft van die instelling zich meester en haar tot zijn slippedraagster en slaafsche volgelinge gemaakt.

Blind voor een invretenden kanker, miste de instelling weerstandsvermogen om het mes in de wonde te zetten, en de waardigheid om als leidsvrouw en gids, der openbare meening her en moedig het hoofd te bieden. Dat hier een overwegend landsbelang op het spel staat, kwam bij haar niet op. Zij strafte, als gold het een vergrijp dat, nu ja met geduld, maar glimlachend gehanteerd worden kan.

Hoe is het mogelijk, dat het fransche intellect, voor concrete vragen geplaatst, in den regel, klaar en logisch denkend van aard, — ce qui n’est pas clair, n’est pas français, — dit allés niet doorzag, maar zieh behielp met een surrogaat, dat redres niet brengt, omdat het kwaad daardoor niet verholpen, maar in wezen gelaten wordt. Men schiet bres in de jury, maar houdt de jury in stand. Hoe is het mogelijk, dat men niet gevoelt, daarmede zich schuldig te maken aan eene protestatio actui contraria.

De lichtere straf zal de rechter uitspreken, zeker, maar

152 als lichtere straf. Voigt daaruit niet, voor den leek, het bewustzijn, dat de lichtere straf ook en oumiddellijk het vergrijj) als lichter qualiüceert, en wordt daaruit niet de waarschijnlijkheid, neen de zekerheid geboren, dat dit bewustzijn straks in daden, in de gewraakte daden, zich omzetten zal. Voorwaar het fransche voorbeeld is een droevige les voor allen, waar ook zij zich bevinden, die de magistratuur, met haar plichtbesef, vervangen willen zien, door de vooze, holle, onverantwoordelijke verdicten der leeke-rechtspraak.

Wij komen tot Engeland, met een opstel in „The Law Quarterly Review” van October 1917, getiteld: „Separation and divorce”, en geteekend Malcolm M’Hwkaith. Dit land ging door, als niet onderhevig aan ontvolking. Het blijkt eene dwaling. De geboorten zijn er achteruitgegaan van 1.163.506, in 1905, tot 1.101.551, in 1911, dat is een vermindering per 1000 van 26.9 tot 23,09. Deze achterstand heeft geleid tot een wetsontwerp om de bestaande scheiding van tafel en bed, na een tijdsverloop van vijf jaren, in echtscheiding te doen overgaau, welk ontwerp, door een groot aantal bekende personen, wordt gesteund. Een hunner deelt mede : „dat er thans meer „dan een millioen gescheiden personen, in Engeland, „leven, waarvan de meesten in prille jeugd, die nooit „zich hereenigen en verhinderd zijn te hertrouwen”. Later, hebben de voorstanders een tijdvak van drie jars’)! voldoende geacht.

Het ontwerp luidt alsuu, dat na laatstgenoemd tijdvak, op verzoek van een der echtgenooten, de scheiding, in echtscheiding, wordt veranderd, mits den rechter blijke, dat gedurende den scheidingstijd, verzoening niet heeft plaats gegrepen. Hetzelfde geldt, indien bedoelde scheiding niet door den rechter is uitgesproken, maar met onderling goedvinden geschiedde.

153

Naar aanleiding van dit ontwerp, verwijst de schrijver van het zooeven genoemd opstel, naar hetgeen op dit punt, in Frankrijk, privaatrechtelijk geldt.

Art. 310 van den Code Civil van 1803 bepaalt, dat eene scheiding, uitgesproken op anderen grond dan het overspel der vrouw en drie jaren geduurd hebbende, kan, op verzoek van den oorspronkelijken verweerder, door de rechtbank, veranderd worden in echtscheiding, tenzij de oorspronkelijke eischer er in toestemt, dat de scheiding ophoude.

Na de restauratie der Bourbons, werd, in 1816, echtscheiding, als republikeinsch en goddeloos, afgeschaft doch heringevoerd, bij de wet-NAQUET, van 27 Juli 1884. Genoemd artikel luidt thans : Lorsque la séparation de corps aura duré trois ans, le jugement pourra être convertien jugement de divorce sur la demande formée par l’un des époux.

Dit voorschrift was het gevolg van eeu compromis, tusschen Senaat en Huis van Afgevaardigden, in zoover de uitzondering van de schuldige vrouw was vervallen. Tot 1908, duurde deze rechtstoestand, zeer tegen den zin dergenen, wie de gestadige achteruitgang der geboorten verontrustte.

Na eene vroegere poging, die op den tegenstand van den Senaat afstuitte, werd, in 1606, de zaak opnieuw ter sprake gebracht, door een voorstel van Violette. De rechter zou, nadat een scheiding drie jaren heeft aangehouden, op verzoek van een der echtgenooten, haar moeten veranderen in echtscheiding.

Over dit, later wet geworden beginsel, liep de gedachtenwisseling, in de Kamer.

Twee richtingen deden, daarbij, zich gelden:

„De voorstanders van verplichte omzetting der scheiding „in echtscheiding voerden aan, dat scheiding nooit meer „zijn kon, dan een tijdelijk hulpmiddel, hetwelk, voor

154

„onbepaalden tijd te verlengen, onredelijk ware tegen-„over de partij, welke de kluisters van het huwelijk, „immers reeds zoozeer geslaakt, voorgoed wenscht te „verbreken. Wijders, beweerden zij, dat de facultatieve „bevoegdheid, door de bestaande wet, den rechter gelaten, „in de practijk, geleid had tot de meest willekeurige en .wispelturige beslissingen, uitvloeisel van vooroordeelen „en opvattingen, persoonlijk van rechters, welke, voor „gehuwden, velerlei ellende en onrechtvaardigheid ten „gevolge hadden gehad”.

Zij, die het bestaande behouden wilden zien, hielden eene bewijsvoering, welke als volgt kan worden samengevat:

„1. Verplichte huwelijksontbinding, gelijkstaande met „echtscheiding na een bepaald proeftijdvak, zou de „familiebanden ernstig losser maken, de heiligheid van „het huwelijk verminderen en een schrede voorwaarts „zijn op het pad der vrije liefde (l’union libre).

„2. Scheiding was ingesteld, door den wetgever, ten „einde het geweten gerust te stellen van katholieken, „wier gezindheid echtscheiding niet toelaat. Voert men „verplichte omzetting in, dan zou de katholieke echt-„genoot gedwongen zijn eene echtscheiding te ondergaan, „met zijn of haar geweten in strijd, zoodra de andere „partij het vraagt, zonder eenige beschermende toevlucht, „in den vorm van rechterlijke tusschenkomst, gelijk tot „dusver plaats greep.

„3. De facultatieve bevoegdheid des rechters, waarover „men zoozeer klaagde, was eenvoudig het uitvloeisel van „de verschillende gevallen, aan zijn oordeel onderworpen „en het Hof van Cassatie had vaak verkondigd, niet „enkel de oppermacht der rechtbanken om de feiten te „beoordeelen, maar tevens het oordeelkundige onder-„scheidingsvermogen en de onpartijdigheid, waarmede „zij die taak vervulden.

155

„4. Het belang der kinderen zou in hooge mate worden „tekort gedaan, door zoodanige algerneenmaking der echt-„scheiding als men thans voorstelde, hetgeen afbreuk „doen zou aan de welvaart der maatschappij, als zoodanig.” Beantwoord werden deze bewijsgronden als volgt:

„1. De vergemakkelijking der echtscheiding heeft geens-„zins de strekking tot vrije liefde noodzakelijk te leiden. „Integendeel, van scheiding, voor onbepaalden tijdj is het „veel waarschijnlijker, dat zij deze slotsom teweeg-„brengt. V.Gemeenlijk, leidt echtscheiding tot een tweede „huwelijk en stelt aldus in staat valsche toestanden tot „regelmaat te brengen, nieuwe gezinnen te vormen en „geboorten te doen toenemen, hetgeen wellicht uit een „volks- en vaderlandlievend oogpunt, de belangrijkste „van alle gronden is.

„2. De katholieke echtgenoot wordt, door de voorge-„stelde verandering, niet gekwetst, naardien, zelfs onder „de bestaande wet, de rechtbank volkomen vrij is, aan „de wederpartij eene echtscheiding toe te staan, indien „daartoe termen zijn, zoodat hetzelfde gevolg intreden „kan. Bovendien, is de katholieke echtgenoot niet ver-„plicht te hertrouwen, bijaldien hij het niet wenscht, „mitsdien wordt zijn of haar geweten geweld niet aan-„gedaau, indien hij of zij den huwelijksband alsnog „onverbroken mocht achten.

• „3. De tegenwoordige toestand leidt tot betreurens-„waarde ongelijkheden, in practisch gelijke omstandig-„heden — de eene partij slaagt er in hulp van de ge-„rechten te krijgen, de andere, in gelijke stelling, blijft „voortdurend gebonden.

• „4. Wat het belang der kinderen aangaat, is het in „geen enkel opzicht zeker, dat dit beter gediend is, door „het handhaven der scheidingen, dan door het toestaan „van echtscheiding. Hetgeen kinderen aandoet is de

156

„tweespalt hunner ouders, en het deert hen weinig, of „zoodanige tweespalt de eene of de andere wettelijke „benaming draagt. In zoodanige toestanden is, jammer „genoeg, vaak ongeluk voor kinderen onontwijkbaar. In „allen gevalle echter, heeft de vergemakkelijking der echt-„scheiding de strekking het belang te beschermen van „andere kinderen, —- die welke geboren worden uit on-„regelmatige samenlevingen, rechtstreeksche uitvloeisels „van gedwongen en blijvende wettelijke scheiding”.

Het ontwerp werd aangenomen met 379 tegen 169 stemmen. In den Senaat, was er aanvankelijk, ondanks de verdediging van het ontwerp, door Briand, den toenmaligen Minister van Justitie, vrij wat tegenstand en trachtte men, door allerlei amendeering, het beginsel te verwateren. Ten slotte echter, week ook dit lichaam voor den drang der openbare meening, onmiskenbaar gunstig jegens het ontwerp gezind, en werd het aangenomen met 184 stemmen tegen 82.

De wet luidt thans : Indien de scheiding drie jaren geduurd heeft, moet-het vonnis, van rechtswege worden omgezet in een vonnis van echtscheiding, op de aanvrage van eene der beide partijen.

Het verschil tusschen het engelsche voorstel en de fransche wet is alleen, dat de laatste niet, gelijk het eerste, gewag maakt van eene uitzondering op den regel, bij gebleken gemeenschap tusschentijds. Dit geval, zoo zegt de schrijver terecht, zal wel zoo zeldzaam zijn, dat het, wettelijk, vernalatigd worden mag. Lex statuit de eo quod plerumque fit.

Ten onzent, maakt art. 256 B. W. het mogelijk, dat de luim of de wrevel van een echtgenoot het gansche instituut der scheiding illusoir maakt, zoodat hertrouwen, levenslang, voor den ander onmogelijk wordt. Ook al laat men de oorzaken, die in Frankrijk en in Engeland

167

tot veranderden rechtstoestand hebben geleid, buiten beschouwing, het wetsvoorschrift zelf mist zoozeer iederen redelijken grond, dat men het onverdedigbaar noemen kan. Laat, in de scheiding, door beide echtgenooten zijn toegestemd, laat zij, ondanks verweer, door den rechter zijn uitgesproken. In beide gevallen, is het onduldbaar, dat ééne partij, der andere tegemoet voeren kan : sic volo, sic jubeo, stat pro ratione voluntas. Het huwelijk is door beider erkenning, of’s rechters uitspraak, gebleken, a failure te zijn. Aan dit feit heeft zich te onderwerpen, ook die partij, welke daarvan betere verwachtingen had. Haar de bevoegdheid te geven, de andere met isolement te bedreigen, of wel te dwingen om opnieuw het huwelijksjuk — zooeven afgeworpen, thans wederom — te torsen, is ijdele wispelturigheid of verwerpelijke eigenrichting.

Dat ons vaderland, op dit punt, nog steeds in derge. lijken rechtstoestand verkeert, ligt waarlijk niet aan de Staatscommissie. Reeds in de tachtiger jaren, heeft zij voorgesteld (art. 293) den tijdsduur der scheiding te brengen op één jaar, alvorens echtscheiding gevraagd worden kan, alsmede het rechtsgevolg der scheiding in dezer voege te regelen, dat, heeft zij twee jaren geduurd, ieder echtgenoot herneming der samenwoning van den ander vragen en, wordt deze geweigerd, echtscheiding eischen kan (art. 264).

Is het niet bedroevend, dat het werk der Staatscommissie, waaraan zooveel zorg is besteed, gedoemd schijnt om ad calendas graecas in de archieven van het departement van Justitie te worden opgeborgen? Niet slechts, zijn wij niet verlost van eene wetgeving, die eiken houdbaren grond mist, maar thans hebben wij ons tevens de vernedering te getroosten, dat Engeland ons overvleugelt, terwijl wij prior in tempore zijn, doch pejor in jura blijven.

158

Over onze achterlijkheid in wetgeving heeft reeds Oi'zooMEK geklaagd. Het schijnt echter, dat men, hoe langer zoo meer, dit feit als onverschillig aanziet en met zekere berusting als onveranderlijk gaat beschouwen. Ja zelfs krijgt het den dunk, alsof het wraken dier achterlijkheid het gevoel wekt als uitte men een gemeenplaats. Zoo schrijft Mr. Frederiks (Themis 1917, blz. 391): „(Heil verwachten van den wetgever) is voor de naaste „toekomst althans feitelijk in ons land de minst belang-„rijke (richting) zoowel in den vorm van een gedeelte-„lijke als in dien van een geheele herziening. Zij zal „verder buiten beschouwing blijven”. Klinkt het niet als het opschrift op een grafsteen ?

Het een en het ander is in hooge mate bedenkelijk. Wanneer de historische school, volkomei» juist, leert: Recht gelijk Taal, gelijk Kunst in een der zijden van het volksleven, dan volgt daaruit rechtstreeks en onmiddellijk, dat stagnatie in de rechtsvoortbrenging niets meer of minder beteekent, dan verlamming van volkskracht.

Men stelle zich voor, dat ons land b.v. op eene internationale tentoonstelling van schilderkunst gedwongen ware afwezig te blijven, bij gebreke eener vaderlandsche schilderschool. De alsdan tastbare leemte zou allerwege gevoeld, en begrepen zou ’t worden, dat Nederland, op aesthetisch gebied, den eens met zooveel roem ingenomen rang had verloren.

Niet anders staat de zaak voor wetgeving, nu ons land de eer heeft op te houden zijner eens zoo aanzienlijke, elegante juristenschool. Ook hier, is het braakliggen der wettelijke rechtsontwikkeling tastbaar, in de eerste plaats, voor de rechtsbedeeling, maar ook, voor iedei, die weet, dat alle stilstand op geestelijk gebied, voor individu gelijk voor volk, met achteruitgang gelijk staat.

Het engelsche voorbeeld zelf toont, dat ons vaderland

159

recht heeft! op den lof, niet enkel van prioriteit, maar tevens op dien van deugdelijker rechtsopvatting.

Scheiding, automatisch, in echtscheiding om te zetten, gelijk het engelsche ontwerp wil, is den knoop doorhakken, niet, hem ontwarren. De dagelijksche ervaring leert, dat scheiding niet behoeft te verwijzen naar een onheelbare breuk. Zij kan het gevolg zijn eener voorbijgaande opwelling, van minnenijd, van gekwetste eigenliefde, ja, van eene der aandoeningen, die op impulsieve, prikkelbare of opbruisende personen een invloed krijgen, buiten i alle verhouding tot hare wezenlijke of blijvende beteekenis.

Alsdan, is 'bet zaak, dat de gesloten deur niet gegrendeld worde, dat niet enkel tijdsruimte worde gelaten om tot bezinning te komen, — dit geschiedt bij elke scheiding — maar dat een concreet aanzoek gedaan wordt, waarop een concreet bescheid volgen moet. Daarmede wordt alsnog, door de vragende partij, niet zoozeer een poging gedaan om op het verleden terug te komen, als wel, der wederpartij voorgelegd het kortelijk saaragevat belang barer beslissing, welke, van nu af, dubbelzinnigheid niet gedoogt en onherroepelijk wordt.

Het is als had de Staatscommissie het voorbeeld der stipulatie willen volgen. Met deze, zijn wij te Rome op het uitgestrekte en woelige forum van den bloeitijd der republiek, dienstbaar aan allerlei: verkeer en rechtspraak, welsprekendheid en gymnastiek, volksbelangen volksspelen. Twee personen onderhandelen daar over een koop. Her en derwaarts gaat het loven en bieden, neemt velerlei wendingen aan, komt der beslissing nabij, verwijdert zich straks van haar. Daar klinkt het spandesne? Het is een slagboom, waardoor alle ontwijken afgesloten wordt. Zoo is het vermaan der Staatscommissie : samenwoning of echtscheiding.

Moet waarlijk de achterlijkheid onzer wetgeving worden

100 aanvaard als een onontwijkbaar noodlot? Het wil mij voorkomen, dat wie aldus denkt of spreekt, er toe bij draagt.

Wij zagen, dat èn in Frankrijk op geheel verkeerJe, èn in Engeland op min juiste wijze, gepoogd wordt verbetering aan te brengen, nu de ontvolking, door den oorlog, verontrustend wordt.

Laatstgemelden geesel aan ons land te besparen, heeft tot dusver den Algoede behaagd. Ter beoordeeling van de vraag, in hoeverre, ook ten onzent, de geboorten achteruitgaan, staan mij gegevens niet ten dienste. Zeker echter is, dat hoe dit laatste zij, art. 256 B. W. èn op zich zelf afkeurenswaard is èn als redres dienst doen kan.

Is er meer noodig dan een kloek ministerieel besluit om der Volksvertegenwoordiging de wijziging, door de Staatscommissie aanbevolen, voor te leggen, — eene wijziging, die uiteraard weinig omvangrijk is, omdat zij aan bestaande wetsvoorschriften zich aansluitend, deze doelmatig en doeltreffend maakt? p

Bezwaren van kerkelijken aard? Wanneer men met de scheiding, in beginsel, of genoegen nam, of daarbij zich neerlegde, schijnt tegen den modus quo der regeling van de scheidingsgevolgen ernstig bezwaar kwalijk denkbaar. Vooral, daar in het wettelijk gebod der aanvrage tot samenwoning gelegen is de rechtmatige erkenning, zeker niet van het huwelijk als sacrament, maar van de opvatting van het gezinsleven, als een der grondslagen onzer maatschappij.

Wat mij aanleiding geeft tot den voorschreven wensch, is niet enkel tot voorbeeld van het buitenland. Daarbij komt, in afzienbaren tijd, de vrees van bestendiging van een hoogst ouredelijk wetsvoorschrift.

De grondwetsherziening zal ons eene Kamer brengen, die het uitvloeisel is van evenredige vertegenwoordiging. Zal zoodanige Kamer geneigd en bereid zijn hare aan-

161 dacht te wijden aan privaatrechtelijke vragen, hoe gewichtig ook, door haren algemeen raaatschappelijken invloed? Hoe meer het kiesrecht geparcelleerd, hoe meer daarhij gelet wordt op meeningsverschillen en meenings-nuanceeringen, in den boezem der natie, des te meer verkrijgt men eene Vertegenwoordiging, die en raccourir de volksoneffenbeden niet verkleind, maar vergroot vertoont.

Iedere volksgroep meent haar uil een valk te zijn, en wat meer zegt, wil dien gewaanden valk als edel dier behandeld zien. Of regeerkunst dit kwaad, aan evenredige vertegenwoordiging inhaerent, te boven komen zal; — of het staatsmausbeleid gelukken zal, vragen stellende aan de rechtssfeer ontleend, de Vertegenwoordiging te stuwen in breede, het algemeen volksbelang rakende richting, is minst genomen twijfelachtig.

Zeker schijnt, dat groepeering van minderheden een goed deel van de regeeringsaandacht vergen zal, hetgeen zeggen wil, dat taktiek de plaats van beter inzicht, zooal niet geheel innemen, dan toch aanmerkelijk verkleinen zal. Daarentegen mag worden verwacht, dat eene Kamer, die grondwetsherziening tot stand bracht, in de gelegenheid gesteld zijnde èn ’s lands belang te behartigen èn hulde te brengen aan de Staatscommissie, door overneming van een enkel, maar onder de bestaande omstandigheden uiterst gewichtig voorschrift, tot het een zoowel als het ander zich bereid verklaren zal.

Amsterdam, December 1917.

n

Opnierkiugeii over de Hiiiireomuiigslewet

DOOR

Mr. J. C. FREDERIKS,

Lid der H uur commissi,« te Deventer.

II.

C. Het begrip woning (1) volgens de Huureommissiewet.

Nu van alles en nog wat als woning in gebruik wordt genomen, komt men er vanzelf toe zich af te vragen, wat is een woning.

Voor de oplossing van de vraag grijpt men natuurlijk vol moed naar de Woningwet, maar men wordt er wel eenigs-zins teleurgesteld. Want, terwijl art. 1 Woningwet ten minste nog alleen spreekt van woningen, verschijnen in art. 3 ten tooneele woningen, gebouwen of gedeelten van gebouwen als woning in gebruik te nemen ; en tot overmaat van ramp paradeeren dan in de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer nog „getimmerten” waarbij het onderscheid tusschen gebouwen en getimmerten „aan de practijk” wordt overgelaten, wat euphemistisch

(1 ) Naschrift, De Huureommissiewet is slechts van toepassing, indien de woning het hoofddeel van het verhuurd complex is. M, v T. Huuropzeggingswet en art. 5 Huuropzeggingswet ( 13 « Huurcommissie-wet later ingevoegd); onder woning verstaat deze wet it'der perceel met één of meer woonvertrekken, zoomede ieder als woning ingericht gedeelte van een perceel, dat afzonderlijk wordt verhuurd (al. 2) met uitzondering in al. 3.

163 wil zeggen, dat de heeren geen onderscheidend kenteeken wisten.

Ook plaatselijke bouwverordeningen laten, gewoonlijk na ellenlange raadsdiscussies, maar veel aan de practijk over.

Ook de wet op de personeele belasting helpt ons niet uit den nood, daar zij, slechts kent perceelen en pereeels-gedeelten.

Toch leert dit gesnuffel wel iets, n.l. dat een woning niet synoniem is met huis. Iets, wat wij geneigd zijn te vergeten, omdat in kleinere steden wij nog weinig aan den lijve ervaren hebben, hoe maar betrekkelijk waar is in huurkazernes en etagewoningen, dat my home is my castle. ru

Üaar wij langs dezen weg niet verder komen, willen wij den gegeven raad opvolgen, en ons tot de practijk wenden. Nemen wij allereerst de practijk van het spraakgebruik. Zij blijkt als zoo vaak zeer grillig en onbetrouwbaar (1). Terwijl de juffrouw op Kattenburg drie hoog, die daar twee kamers heeft, waarop zij leeft, eet, drinkt en slaapt, deze twee kamers wel als een woning beschouwt, doet dit niet de heer, die op de Keizersgracht twee kamers heeft, met of zonder pension, al dan niet voorzien van eigen meubels. Hij vertelt zijn vrienden,, dat hij kamers heeft gehuurd, maakt zich eenigszins belachelijk, als hij zou vertellen, dat hij een woning heeft gehuurd op de Keizersgracht.

Zou men uit deze tegenstelling geneigd zijn het criterium te zoeken bij het in de IJsselsteden voor het grootburger-schap welbekende „eigen vuur en licht branden”, dan komt men er toch ook weer niet. Immers, zoodra deze

(1) i‘ii. Iliicii. flesetzesaiKilegiing und [nleressenjurisprudenz, biz. 250 v. Die Laienaufrasiung.

Tlicmi» LXXIX 0918) 2lt;' st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11*

164

heer een geheel huis heeft, met huisbewaarders in het liuisje er naast, dan spreekt hij weer wel van zijn woning, ook al brandt hij geen „eigen vuur”, omdat hij dagelijks in een restaurant gaat dineeren. f

Gaan wij nu bij de rechtspractijk zoeken, dan vinden wij in .een arrest van den Hoogen Raad van 19 Februari 1912, W. 9304 (1) een definitie, die' ons op den goeden weg helpt.

In het genoemd arrest lezen wij : nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'**‘ '

„Onder woning is te verstaan het vertrek, of voor zoover er meer zijn, het als geheel gedacht' complex van vertrekken, bestemd om afzonderlijk tot huisvesting te worden ingericht”.

Deze definitie zou men vrijwel onveranderd kunnen aanvaarden, ware het niet, dat onder invloed van den woningnood allerlei eenigszins beschutte ruimtes tot woning worden bevorderd. Ruimtes die men' in het algemeen niet met den naam van vertrek zal bestempelen (2).

Ook het „bestemd om afzonderlijk tot huisvesting te worden ingericht”, bevredigt mij niet geheel. Ik zou daarvoor liever willen lezen : „bestemd ont een afzonderlijk centrum van huisvesting té vormen”. ^Dit met het oog op het geval, dat de 'tvoniiigen (kamers) een gemeen-schappelijken zolder hebben, of een gemeenschappelijke keuken (pensionovereenkomst).'''

Zoodat ik de definitie van den Hoogen Raad s. r. althans met het oog op de Huurcommissiewet zou willen lezen: ________________d •IS! -»p-ij

d) Zie ook in de conclusie van do^ advocaat-generaal Lkukhokr bet onderscheid tusschen «tot woning in gebruik nemen» en «ter bewoning gebruiken».

(2) Ik denk hieibij aan zolders, aan meerdere in de buurt van Deventer gelegen koepels, in den tiant van, maar vaak veel kleiner, den bekenden koepel uit de Camera Obscura in «Hoe warm bet was, en boe ver», enz. enz.

165

„Onder woning is te verstaan de ruimte of zoo er meer zijn „het als geheel gedacht complex van ruimtes, bestemd (1) „om een afzonderlijk centrum van huisvesting te vormen.”

Met deze definitie als uitgangspunt heeft men, naar ik geloof, een systeem om alle contracten, ook de samengestelde van art. 22 Algemeene maatregel van bestuur die ten doel hebben zich een woongelegenheid te verschaffen, te vangen (2).

De in een noot oj) blz. 164 genoemde koepel was dus geen woning, omdat zij niet bestemd was tot huisvesting. Zoodra zij die bestemming kreeg, werd hij een woning.

Het buitenverblijf (-huis, -plaats), alleen des zomens bewoond, blijft een woning, omdat zij is, zij het dan ook tijdelijk, een centrum van huisvesting. De verhuurde (gemeubileerde) kamers vallen onder de wet. Evenzeer de pensionovereenkomst. Echter geniet de kostganger als regel niet de bescherming der wet, omdat hier gewoonlijk geen afzonderlijk centrum van huisvesting aan te wijzen is.

Met het oog op dit laatste geval waar de prijsopdrijving ook niet onbekend is, zou men geneigd zijn naar een nog ruimer definitie (3) te zoeken, die ik echter niet weet te vinden, tenzij men genoegen zou willen nemen met de volgende :

„Onder woning is te verstaan iedere gelegenheid tot „huisvesting”.

Maar dan zou bijv, ook de hotelovereenkomst onder

(I) Bestemd, zoowel in snbjectieven als in objectieven zin. Zie Mr. B. iiE .loNd VAN Beek en Donk, Draktijk der Woningwet, blz. 92 en de noot aldaar.

|2) Zie artt. I en 2 Huurcoramissiewet een vergoeding, onder welken naarn of vorm.

(3) Hoewel bet ongetwijfeld gewenscbt is, dat do definitie ruim is, wil ik hier toch niet onopgemerkt laten, dat in Deventer weinig gevallen bekend zijn geworden, die de bepaalde noodzakelijkheid der wet aantoonen. .Misschien werkt zij echter preventief.

166 de wet gaan vallen, wat wel niet de bedoeling is, zoodat deze definitie niet als juist aanvaard kan worden (1).

D. , I) e beteekenis van den term ij n v a n een m a a nd in art. 2 Huurcom missiewet.

Toen ik las, dat de Amsterdamsche huurcomraissie bekend. gemaakt had, dat zij ook na verloop van een maand na de instelling der huurcommissie de verzoeken ex art. 2 Huurcommissiewet nog in ontvangst nam, toen dacht ik: „De Amsterdamsche juristen zijn zeker overstemd, althans onder de suggestie, geraakt van het leeken-element in de huurcommissie”.

Leeken zullen wel altijd weinig voelen voor het belang van termijnen, en zeker Hollandsche leeken met hun bekend weinige neiging tot „Korrektheit”. En ik wil gaarne hier verklaren, dat „niets des leeken mij vreemd is”.

Echter is deze kwestie een der punten geweest, waaraan mij in de huurcommissie eenigszins duidelijk is geworden, wat de beteekenis is van „juridisch denken”, iets wat tot dusver mij nooit duidelijk was geweest. Tk ben n.l. ook een oogenblik bezweken voor den aandrang om het met dien termijn niet zoo ernstig te nemen, maar tenslotte heb ik mij bedacht, en is het mij gelukt ook mijn medeleden te overtuigen.

Dit resultaat heb ik, naar ik geloof, bereikt door wat ik mijn leekenargument noem, niet door mijn juridisch betoog.

Wat was dit leekenargument? Het was de nuchtere vraag: Indien gij den termijn verlengen wilt, hoelang, een, twee of drie maanden of nog langer zullen wij deze verzoeken in ontvangst nemen? Dat sloeg in, dat werd

( J) De waardeering der bestamldeelen in dergedijke siunengestelde overeenkomsten is veelal practisch ondoenlijk.

167 als bezwaar gevoeld, veel meer dan mijn juridisch argument.

En welk was dat? Art. 8 Huurcommissiewet. Dit artikel geeft m. i. aan de huurders ongetwijfeld (1) een recht, dat na verloop van den termijn ex art. 2 Huurcommissiewet kan worden uitgeoefend. Een recht, waarvan de omvaag, en de wijze van uitoefening zoo dubieus is, dat het zeer twijfelachtig is, of de huurders er veel aan zullen, hebben, maar dan toch in ieder geval een recht.

'En dat recht van den huurder, wordt door de Amster-damsche huurcommissie, wanneer zij consequent is, op zij gezet (2). Consequent pijnde, zal zij toch den huurder, die na verloop van een maand na de instelling der huurcommissie daar komt informeeren (3) of do verhuurder een verzoek heeft ingediend, moeten antwoorden; „Neen, de verhuurder heeft geen verzoekschrift ingediend, maar uw vordering ex art. 8 Huurcommissiewet kunt ge nog niet geldend maken, want de huurcommissie heeft den termijn van een maand met nog een maand verlengd”. En wanneer de huurder, volhardend, toch naar den kantonrechter loopt? Of beteekent de Amster-damsche opvatting alleen, dat te late verzoeken worden in behandeling genomen voor zoover en voor zoolang als de

d) Zie afdeeling G.

(2) Voor de strafvervolging blijkens hun verklaring, dat zij geen aangifte bij het 0. M. zou doen, wordt de termijn implicite aanvaard. Maar een dergelijk ten deele handhaven van een termijn, ten deele negeeren, is toch wel een zonderlinge wijze van wetsinterpretatie, wanneer daarvan uit de wet niets blijkt.

(lt;3) (n hoever zal hier op vragen geantwoord worden? Een ver ptichting bestaat er in het algemeen niet. (Zie art. 72 Algemeeno maatregel van bestuur). Een ruime hulp en voorlichting is echter gewenscht, en wordt, geloof ik, op de meeste plaatsen wel gegeven.

Kis

huurder zijn rechten uit art. 8 Huurcommissiewet niet uitoefent? Een dergelijke ongelijke behandeling is echter ook niet waarschijnlijk (1).

Het deed mij dan ook groot genoegen te lezen, dat Mr. HöFELï (IF. 10170) de opvatting van de Amster-damsche huurcommissie wraakt, en het betoog van Mr. J. H. Polenaar (IF. 10175) heeft mij niet van het tegendeel overtuigd, vooral ook, omdat ik zijn hoofdbezwaar niet erken, n.l. dat bij des kantonrechters HÖPELT opvatting de ontduikende verhuurder beter af zou zijn, omdat hij nu dadelijk een nieuwe en grootere verhooging ex. art. 1 Huurcommissiewet kan vragen, wat de niet-ontduikeude verhuurder niet kan ex art. 7 Huurcommissiewet.

M. i, moet art. 7 Huurcommissiewet aldus opgevat worden ; „Na het verstrijken van zes maanden, nadat „omtrent den huurprijs van een woning bij einduitspraak „ar art. I Huurcommissie^vet is beslist, kan een nieuwe „uitspraak der huurcommissie omtrent die woning worden „verzocht”.

M. a. w. het indienen van een verzoek ex art. 2 Huurcommissiewet verhindert niet het gelijktijdig (binnen zes maanden) indienen van hetzij een tweede verzoek (2) ex art. 2 Huurcommissiewet hetzij een tweede verzoek ex art. 1 Huurcommissiewet.

Dat deze opvatting de juiste moet zijn, blijkt wel heel duidelijk in het geval, dat er tusschen 1 Januari 1916 en het instellen der huurcommissie reeds twee verhoo-

( I ) Over ito vraag, of art. 39 .^Igemeene maatregel van bestuur naar analogie of a contrario geïnterpreteerd moet worden, zie mijn opmerking over dit artikel in afdeeling G.

(2) Zie ook bet uitdrukkelijk geregelde geval art. 2, lid 2 Huurcommissiewet j’. art. 28 iquot;. art. 40Algemeene maatregel van bestuur.

169 gingen hebben plaats gehad. Neemt men art. 7 Huur-commissiewet nu letterlijk, dan kan omtrent de eerste verhooging een uitspraak worden verzocht, en zes maanden later omtrent de tweede verhooging (1). Maar als men dan na zes maanden komt, wordt men niet-ontvankelijk verklaard in verband met den termijn van art. 2 Huur-commissiewet. Misschien zou iemand een oogenblik meeuen, dat men één verzoek doet over de beide ver-hoogingeu (de som der verhoogingen). Het lijkt eerst een ei van Columbus, maar wanneer men doordenkt, bemerkt men, dat men in de knel geraakt voor het geval de verhoogingen niet worden goedgekeurd, en er terugwerkende kracht aan deze beslissing wordt verleend.

Zoodat moet worden geconcludeerd, dat art. 7 Huur-commissiewet niet geldt in geval er twee verhoogingen ex art. 2 Huurcornmissiewet moeten worden goedgekeurd. Maar waar dit geval ook dezen vorm aanneemt, dat een verhooging is bedongen vóór de instelling der huurcom-missie, in te gaan na die instelling, daar lijkt het mij billijk art. 7 Huurcornmissiewet zoo op te vatten, dat het alleen slaat op verhoogingen goed te keuren ingevolge art. 1 Huurcornmissiewet.

Een opvatting m. i. ook daarom te aanvaarden, omdat art. 2 Huurcornmissiewet een artikel is, dat na verloop van tijd automatisch uit de toepassing van de wet verdwijnt, behalve voor vorderingen uit art. 8 j®. art. 2 Huurcornmissiewet, welke vorderingen nog geruimen tijd zullen kunnen worden ingesteld.

(1) De opvatting, dat. zoolang er nog geen einduitspraak is, er nog gauw een tweede verzoek kan ingediend worden, is toch al te veel «teuere verba».

17ü

E. De terugwerkende kracht (1).

De verlaging werkt terug tot het tijdstip, door de huurcommissie te bepalen (art. 2, al. 3 Huurcommissiewet).

Welk is dit tijdstip ?

Het eenvoudigst is wel de woorden te betrekken alleen op het feit, dat de niet-goedgekeurde verhooging in de verschillende gevallen natuurlijk op verschillende data zijn ingegaan, en nu steeds de terugwerkende kracht te verkenen over het volle — behoudens den datum van 16 October 1916 — verloop van de niet-goedgekeurde verhooging. Dit standpunt wordt o. a. in Het Volk voorgestaan, ik zal niet zeggen verdedigd.

Er valt echter tegen op te merken, dat aan de woorden „door de huurcommissie te bepalen” heel weinig zin wordt gelaten, en de redactie eenvoudig had kunnen luiden : de verlaging werkt terug, echter niet verder dan tot 16 October 1916.

Om nu aan de woorden althans zin te geven, zou ik ze liever aldus willen verstaan ;

1°. De verlaging werkt als regel terug.

2quot;. Staat vast, dat door de verleende terugwerkende kracht de verhuurder in directe moeilijkheden geraakt, dan zij de huurcommissie in het verkenen van de terugwerkende kracht zeer voorzichtig.

3”. Heeft men echter met een geval van zuivere woekeropdrijving te doen, dan weer terugwerkende kracht zonder pardon.

Voor dit standpunt meen ik eenigen steun te vinden — veel is er over de quaestie niet gesproken — in de verwerping van een amendemeut-MENDELS, nadat minister

(D Zie mijn bijdrage in «Uns Eigendom» van 24 November 1917, waar ik mij overigens iets sterker ten gunste van den verhuurder uitliet.

171

Ort had betoogd, dat vele verhuurders evenmin in omstandigheden verkeeren, die het hun eenigszins gemakkelijk zullen maken aan een eisch tot teruggave te voldoen, en dat zij ook niet in financieele moeilijkheden moesten gebracht worden (1).

Hiertegen kan men opmerken, dat dit argument reeds verwerkt is in den datum van 16 October 1916 in tegenstelling van dien van l Januari 1915 (amendement-Mendels). Echter wordt dit doel — den verhuurder geen moeilijkheden brengen — met dien datum van 16 October 1916 in vele gevallen toch niet bereikt.

Men neme het volgende voorbeeld.

Een klein renteniertje heeft het door groote spaarzaamheid zoover gebracht, dat hij eigenaar is van 10 woningen, waarde f 1500 per stuk. Op dit bezit ligt een hypotheek van f 11.000, rente 4^/4 pCt. De woningen waren verhuurd voor £2.10 p. w. Hij heeft de huur op 16 October 1916 op 12.40 p. w. verhoogd. De huurcommissie stelt den huurprijs op 16 October 1917 vast op f 2.25 p. w. (in den Haag zou zeker reeds f2.30 zijn toegestaan) (2), en verleent aan haar beslissing terugwerkende kracht. Wat is het gevolg?

De verhuurder int per jaar 52 X 2.10 X 10 = flO92.— Hiervan af voor onderhoud V7 X 1092 = . - 156.—

Blijft . . . f 936.—

Hiervan af voor hypotheek 11000 X 4’4 pCt. - 522.50

Blijft . . . f 413.50

Er is terugwerkende kracht verleend, dus moet de man betalen 52 X 10 X 15 = f 78, m.a. w. omdat de man de stijging van zijn onderhoudskosten iets te hoog heeft getaxeerd, moet hij bij een inkomentje van f 400 plots

(1) Handelingen 1917 Tweede Kamer, blz. 1065, vrij geciteerd. (‘2) Zie noot 2 op pag. 178.

172 f 78 terugbetaleu, eu zit daarmee altijd eu zeker in dezen tijd dik in de moeilijkheden !

Zal de huurcommissie dus een zeer matige terug-werkeude kracht, een terugwerkende kracht tot een later datum dan 16 October 1916, kunnen verleeuen ?

Misschien, al komt men eenigszins in de knel met het, overigens toch niet door te voeren, systeem der wet (1) dat iedere aanvraag per woning wil behandeld zien. Echter is niet uitdrukkelijk bepaald, dat bij de bepaling van de terugwerkende kracht ook het ter zake van de woning moet doorgevoerd worden.

Overigens moet niet vergeten worden, dat 52 X 10.15 te betalen een kleine plaag is, terwijl f 7.80 in eens betalen reeds een zware plaag geacht wordt bij den fiuancieeleu stand van vele verhuurders.

Deze laatste redeneering, 52 X f 0.15 betalen een kleinigheid, f 7.80 in eeus betalen een belangrijke post op het — in deze kringen wekelijksche — budget, beantwoordt blijkbaar zoo sterk aan het leeken-rechtsgevoel, dat de huurcommissie te Deventer de bepaling van art., 2 slot Huurcommissiewet feitelijk interpreteert, alsof er staat : (leen terug werkende kracht, tenzij in geval van wooker-opdrijving. Zij bepaalt n.l. als regel voor den datum, tot waar de verlaging terugwerkt, den datum van haar beslissing.

Of deze opvatting met den text te rijmen is,' waag ik te betwijfelen. Zij heeft echter voor, dat het „ter zake van de woning” weer meer tot zijn recht komt. Het eindresultaat is echter dan volkomen tegengesteld aan dat, vermeld aau het hoofd van deze afdeeling als voorgestaan door „Het Volk”,

Ten slotte meen ik te moeten concludeereu, dat geen

(D Zie afdeeling F van dit artikel.

173

der drie opvattingen geheel bevredigend is te achten; de eerste niet, omdat zij aan het woord „bepalen” geen beteekehis laat ; de tweede niet, omdat zij te veel let op de persoonlijke belangen der verhuurders, terwijl het systeem der wet ter zake van de woning wil geoordeeld hebben ; de derde opvatting ten slotte niet, omdat de wet blijkbaar, althans eenige, terugwerkende kracht verleend wil zien.

F. Het aannemelijk maken (1) van de hoogero uitgaven, die ter zake van de woning te bestrijden zijn.

Wanneer ik de vele'zaken, door de huurcommissie te Deventer reeds behandeld, in mijn gedachten de revue laat passeeren, en ik vraag mij af: Hebben de verhuurders de hoogere uitgaven, waarop de verhooging moet steunen, aannemelijk gemaakt, dan moet ik, als ik volkomen eerlijk ben volmondig ontkennend antwoorden. En sterker, ik durf te beweren: èn zal er ook nooit één zijn, die het kan!

Ik denk hierbij niet aan het feit, dat de meeste verhuurders in het geheel geen boekhouding hebben. Neen, zelfs bij de beste boekhouding valt er eigenlijk niets te bewijzen, resp. aannemelijk te maken.

(I) Wat is tocli aannemelijk maken? Negatief weet, ik wel een definitie: bewijzen, niet gebonden door het weltelijk bewijsrecht. Maar nu de practijk : Een bekend betrouwbaar burger komt voor de huurcommissie, en ileelt mede, dat zijn hypotheekrente is verhoogd met een half procent. Op onze vraag naai' bewijzen is hij eenigszins verontwaardigd. Als hij dat zegt, is dat toch wel aannemelijk in dezen tijd. Op ons aandringen wordt ons toegestuurd een nieuwe hypotheekacte van 1917, echter niet de oude ter vergelijking. Was het nu aannemelijk, dat er een verhooging van rentetype met een half procent, althans eenige verhooging, had plaats gehad ? De huurcommissie besliste van wel. Maar is zoo aannemelijk maken niet een bewijzen meer of minder op iemands eerlijk gezicht'.' (Vergelijk ook art. 1945 B. W.)

174

Er zijn er natuurlijk, die aannemelijk maken, zelfs wel bewijzen eenige hoogere uitgaven uit hoofde van verhoogde hypotheekrente en verhoogd verzekerd bedrag. Sommigen doen ook een beroep op een molestverzekering. Maar dat betreffen altijd uiterst luttele bedragen, wanneer deze per week omgerekend worden. Wat echter de hoofdschotel is, de hoogere kosten van onderhoud, daarvan wordt niets aannemelijk gemaakt, is niets aannemelijk te maken (1), tenzij men een uiterst vage bewering: „de heeren weten ook wel, dat alles zoo duur is” voldoende vindt.

In mijn naaste familie bevindt zich een huis in eigendom. Dit huis is- verhuurd, overigens boven de huurgreus, maar dat doet nu niet ter zake voor het volgend betoog. Aan dat huis werd besteed voor onderhoud in

1916 1915 1914 1913 1912

f 77 f 54 f 53.50 f 51 f 103.

Stel, ik ging nu met dat huis naar de huurcommissie, legde deze cijfers over, had ik dan aannemelijk gemaakt de hoogere uitgaven voor onderhoud aan de woning gelegen enz? Mij dunkt het kan moeielijk beweerd worden. Wel is 1916 hooger dan de drie voorafgaande jaren, maar 1912 spant verreweg de kroon !

Uit deze cijfers blijkt m. i. ten duidelijkste, dat in het bedrag voor onderhoud per jaar van één woning een groote toevalsfactor zit. Zijn de gevels goed geverfd, dan behoeven deze zeker in geen jaar of vijf, zes weer een beurt te hebben, binnenverfwerk gaat zeker nog veel langer mee. Een goed behang wordt toch ook in eigen huizen niet iedere drie jaar verwisseld. En zoo gaat het met alles. Heeft men een jaar, waarin aan het huis „een groote beurt” gegeven wordt, dan heeft men veel uitgaven, anders niet. Maar nu gaat toch niet aan om te zeggen,

tl) Dal hel behoorlijk inotiveei-en der vonnissen zoo ook heel bezwaarlijk wordt, ligt voor de hand.

175

dat iemand, die zijn liuis altijd goed onderhouden heeft en er in 1916 toevallig veel aan liet werken, krijgt wel opslag, terwijl precies hetzelfde huis, waaraan door denzelfden eigenaar precies hetzelfde goede onderhoud werd gegeven, maar dat in 1915 opgeknapt werd, terwijl in 1916 alleen het gewone goede onderhoud aan werd gegeven, krijgt geen opslag! Een resultaat ook daarom zoo ongewenscht, omdat het practisch het gevolg heeft, dat het een premie stelt op slecht onderhoud. Immers het gevolg van dit, ra. i. wel zeer wettelijke, standpunt zou zijn, dat zij, die in jaren niets aan hun woningen deden, nu plots aan het opkalefateren gingen, daarna naar de huurcoramissie stapten met de rekeningen in de hand, en zeiden: ziet eens wat ik in 1916 een onderhoud aan de woning had, ik mag dus wel een flinke huurverhooging hebben ! Maar dan zou per saldo de huurder het uitgestelde onderhoud betalen! Toch is dit het systeem der wet, die per woning wil geoordeeld hebben en geen rekening houdt met dien toevalsfactor.

Zelfs blijkt, dat ook in woningvereenigingen de bovengenoemde toevalsfactor een groote rol speelt, zooals uit het volgende staatje blijkt.

176

Ook hier weer groote sprongen, zoodat conclusies trekken onmogelijk is. Hoogstens kan men zeggen, dat het jaar 1916 wel een eenigszins duur jaar is, wat met de overigens bekende gegevens klopt.

Moet dus geredeneerd worden; „De verhuurder heeft geen hoogere uitgaven aannemelijk gemaakt, du.s wordt ook geen verhooging toegestaan !”

Hoe plausibel deze oplossing eenerzijds ook is, kan zij toch anderzijds weer niet aanvaard worden, omdat dan de Huurcommissiewet wel had kunnen tuiden : Huur-verhooging wordt niet toegestaan, tenzij de woning verhuurd is beneden de normale huurwaarde van 1 Januari 1916, of verbeteringen (1) zijn aangebracht.

Blijkbaar heeft men dan ook billijke verhoogingen willen toestaan. En dat eenige verhooging, welke dan ook, billijk is, daarvan zal ieder overtuigd zijn, die hoort, hoe geweldig de stijging in prijs van de materialen is. Een stijging, waarbij de loonstijging geheel in het niet verzinkt.

Hoe nu dit strijdpunt tusschen de letter der wet in artt. 4 en 5 en den geest der heele wet op te lossen ? Het beste schijnt mij toe te gaan werken met het begrip -normaal onderhoud, en dan over de kosten van dit normaal onderhoud {= '^ der huurwaarde) een vast percentage (p) als verhooging toe te staan.

Deze oplossing heeft al dadelijk voor, dat ook de niet-deskundige leden der huurcommissie een oordeel kunnen hebben. Of een woning totaal verwaarloosd wordt, of dat er op gezette tijden nu eens dit, dan eens dat geschiedt, is ook voor leekenoogen wel te zien. Wanneer de voorgevel verveloos is, zal de achtergevel mogelijk zeer netjes

d) Verbeteringen in tegenstelling tot niirterbnud,

177 zijn, moet de huiskamer noodig een papiertje hebben, een slaapkamer is juist behangen, enz. enz.

Natuurlijk zijn er nog allerlei tusschenstadia tusschen totaal verwaarloosd en normaal onderhouden, waarvoor men dan een coefficient ƒ kan toekennen, die bij normaal onderhoud gelijk één is, bij totaal verwaarloozen gelijk nul wordt. Wij krijgen 'dus de volgende vergelijking:

1'

V(erhooging) ,= 'jy h(uurwaarde) X P X f^

Waarop nu het percentage van stijging (p) te schatten ?

Haat men de rekeningen van woning tot woning na, dan komt men nooit tot een percentage van stijging, omdat in iedere rekening twee factoren zitten. — factor loon en factor materiaal — die van rekening tot rekening on van woning tot woning verschillen in hun onderlinge verhouding.

Nemen wij de cijfers van de beide evengenoemde ver-eenigingen. Ook daar komen wij niet verder. Immers waar het — gezien de cijfers — eenigszins twijfelachtig is, of de, overigens vaststaande, stijging viel te consta-teereu (1), daar spreekt het vanzelf, dat voor een bepaald percentage zeker geen conclusies te trekken zijn. Men zou voor een bevredigend antwoord over de cijfers van veel en veel meer woningen moeten beschikken ; dan komt er natuurlijk volgens de kansrekening een moment, dat de toevalsfactor wegvalt.

Deze , cijfers kan zich alleen de regeering verschaffen.

( 1 ) hl de eerste jaren van den oorlog is er zeker veel onderhond uitgesteld tot n.i den oorlog, waarvan het einde veel dichter hij werd geacht. Deze, intusschen lontief getdeken, speculatie wordt steeds inoeilijker door te voeren,'! zoodat de onderhoudsrekeningen over 1917 en 1918 wel snel zullen stijgen.

12

178 zoodat het voor iedere huurcoininissie een zeer onbevredigend (1) raden blijft (2).

Er mag hier ook nog wel even gesproken worden over de eigenaardige consequenties, die voortvloeien uit het feit, dat wel hoogere hypotheekrente (immers een uitgave) in rekening raag worden gebracht, niet hoogere kapitaalrente. Wat is het gevolg? Vier precies gelijk gebouwde woningen staan naast elkaar. A is gebouwd met eigen geld, op B ligt een hypotheek van flOOO, op C van 12000, op D van f3000, van welke hypotheek de rente is verhoogd van 4 pCt. op 5 pCt. Dan mag dus de huurprijs van A uit dezen hoofde niet worden verhoogd, van B, C en D wel, n.l. resp. met f 10, f20, f30! En wanneer men nu snel op A ook een hypotheek legt van 13000, krijgt men dan weer wel 130 huurprijsverhooging toegestaan, terwijl men het vrijgekomen geld bovendien

(1 ) Onbevredigend i.s het werk ook da.'iioiu, omdat de huurprijzen v.in de kleine weekwoningen vrij sterk schommelen, zoodat het begrip «noi'male huurwaarde» haast niet te bepalen is. Vooral het feit, dat een huis vaak van huurders wisselt, drijft de huurprijs naar hoven.

(2) De huurcommissie te Deventer schatte de stijging op 3.5 pCt. Kr is echter een tendens tot stijging. Naar ik hoor de huurcom-inissie in Den Haag op 70 pGt. Dit laatste in verhand met de 10 pGt. huurverhooging, die het oorspronkelijk rogeeringsontwerp vrij liet. Het i.s daarom misschien wel jammer, dat de regeering in de Memorie van Antwoord een ander standpunt innam, en daardoor de discussies Iroubleerde. Echter moet niet vergeten worden, dat in het oorspronkelijk ontwerp ook zij, die hun woning zeer verwaarloozen, de 10 pCt. kregen, wat in mijn stelsel niet het geval is. 35 pCt. is intusschen wel laag, maar men moet ra. i. gematigd zijn, omdat de verhooging zeer licht blijft ook na het sluiten der vrede, wanneei' de kosten van het onderhoud weer gedaald zijn. Verg. Minister Tredh, die hij de. distributieprijzen van levensmiddelen ook de toekomstige vredesprijzen in het oog wil houden.

179 nog kan beleggen in een solied 6 pGt. cumulatief preferent aandeel ?

Men zal nu misschien zeggen; in zoo’n geval, aangenomen, dat de huizen in één hand zijn, doet men, of de hypotheek van f 6000 ligt op de vier huizen, en men staat voor ieder huis een verhooging toe van f 16. Schijnbaar rationeel (1), maar waar blijft dan het systeem der wet, dat zien wil naar de hoogere uitgaven ter zake van de woning! Bovendien, zoo eenvoudig is het vaak ook weer niet. Immers het komt herhaaldelijk voor, dat er een groote hypotheek is op tal van huizen van verschillend type, waaronder er ook zijn van het soort, dat buiten de bemoeienis van de huurcommissie valt. Hoe moet dan de huurcommissie doen (2)?

De beteekenis van art. 8 Huurcommissiewet.

Indien bij eene overeenkomst een hoogere vergoeding is bedongen voor het gebruik van een woning dan krachtens deze wet geoorloofd is, geldt in plaats van dat bedrag . . . een nader aaugegeven bedrag, eenvoudig-heidshalve verder aan te duiden als huurprijs op 1 Januari 1916.

Deze redactie geeft geen moeilijkheden voor het geval, dat de verhooging is bedongen na de instelling der huurcommissie. Indien dan de verhoogde huurprijs niet is goedgekeurd of vastgesteld door de huurcommissie, dan is het niet geoorloofd die hoogere vergoeding te bedingen, immers de aanhef van art. 1 Huurcommissiewet verbiedt dat met zooveel woorden.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Waar blijft dan de juridische ondeelbaarheid van het hypotheekrecht ?

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Naschrift. Inmiddels is de huurgrens uit de Huurcommissiewet vervallen.

Tliemis, LXXIX (1918), '2e st.

180

Eigenaardig sterk werkt art. 8 Huurcommissiewet ingeval iemand goedkeuring ex art. 2 Huurcommissiewet heeft gekregen, en nu na de instelling der huurcom-missie opnieuw verhoogt, maar verzuimt — waarschijnlijk omdat hij wel voelt, dat hij deze nieuwe verhooging niet goedgekeurd krijgt — op deze nieuwe verhooging goedkeuring te vragen.

Dan is dus deze hoogere vergoeding ongeoorloofd, treedt dus weer automatisch met ingang van den datum dezer verhooging de huurprijs van 1 Januari 1916 in werking, en is dus de verhuurder van nu af ook zijn reeds goedgekeurde verhooging kwijt, behoudens natuurlijk een nieuw verzoek met goedgunstige beschikking daarop.

Hoe echter in geval van art. 2 Huurcommissiewet. Hier kan men zich aan de letter vastklarapend, zeer wel redeneeren: Toen de overeenkomst werd aangegaan, was het bedingen nog vrij, ergo niet krachtens deze wet ongeoorloofd, en dus kan art. 8 nooit met art. 2 in verbinding worden gebracht. Voor de redactie van art. 2 is dan ook niet gekozen de zinswending : het is verboden enz.

Toch zou ik mij met deze redeneering niet willen yereenigen. Raadplegen wij eerst de geschiedenis der totstandkoming van de wet. Wij vinden dan in de memorie van antwoord :

„Vermits die redactie (d. i. een gewijzigde redactie van „art. 8 in het voorloopig verslag opgeworpen) ook op „anderen grond minder wenschelijk schijnt, hebben onder-„geteekenden de eer een lezing voor te stellen, die over-„eenstemt met de nieuwe redactie van art. 2, al. 2 Huur-„commissiewet.” Hier wordt dus al heel duidelijk verband gelegd tusschen art. 2 en art. 8 Huurcommissiewet!

Bovendien uit de discussies bij de behandeling in de Tweede Kamer blijkt, dat er vooral meeningsverschil was

181

/

over de vraag, of het noodig was naast de civielrechtelijke sanctie van art. 8 Huurcommissiewet nog de parallel loopende strafrechtelijke sanctie van art. 9 te stellen. Maar waar nu in art. 9 Huurcommissiewet zoowel art. l als art. 2 der wet worden genoemd, is het niet waar, schijnlijk dat de civiele sanctie alleen betrekking zou hebben op art. l Huurcommissiewet. Ware dit niettemin bedoeld, dan zou daarvan wel iets mogen blijken uit de stukken, wat echter niet het geval is.

Dit argument kan m. i. haast afdoende genoemd worden. Maar ook om andere redenen nog lijkt mij de opvatting van Mr. Van Habringbn ( IV. v. h. R. nquot;. 10183) veel meer in overeenstemming met de wet, en bovendien doelmatiger (1). Mr. Van Habringbn redeneert aldus: „De hoofdregel der „wet is, dat zij de huren terugbrengt op die van 1 Januari „1916, behoudens goedkeuring, welke goedkeuring een „maand na de instelling der huurcommissie kan worden „aangevraagd voor de verhoogingen, welke zijn ingegaan „na 1 Januari 1916, maar voor , de instelling der huur-„commissie, m. a. w. ook de verhoogingen anterieur aan de „instelling der huurcommissie zijn ongeoorloofd verklaard, „tenzij binnen den bewusten termijn van een maand aan „de huurcommissie ter goedkeuring voorgedragen, en dan „alsnog goedgekeurd.

„Art. 8 Huurcommissiewet heeft dus terugwerkende kracht”.

Aanvaardt men deze opvatting niet, dan zou het gevolg zijn, dat de huurder, indien een verhuurder iemand vóór de instelling der huurcommissie in huur heeft opgeslagen, en deze verhuurder heeft geen verzoek tot goedkeuring van art. 2 Huurcommissiewet ingediend, altijd het kind

(1) In een rainisterieele aanschrijving van den Minister van .Instifie aan lie hnnrcommissies wordt deze opvatting nok aanvaard.

182 der rekening werd. Immers de , verhuurder kan niet gedwongen worden alsnog een verzoek tot goedkeuring ex [art. ,,2 Huurcommissiewet te doen, aangenomen al, dat de maand van art. 2 niet in acht behoeft te, worden genomen. Weliswaar loopt de verhuurder gevaar (1) van een strafvervolging, maar een veroordeeling tot het maximum der boete zal wel niet volgen, zoodat hotzeer mogelijk is, dat de boete uit de verhooging betaald kan worden. Maar zelfs wanneer de boete daartoe te hoog is, zoodat ook de verhuurder schade beloopt, dan blijft toch altijd onaangetast het nadeel van den huurder, dat hij den hoogeren huurprijs moet blijven betalen (2) wat in mindering op het bedrag der boete geboekt wordt door den verhuurder — en dat hij de reeds betaalde ver-hoogingen niet kan terugvorderen. i„i ,, :; ,. j.,r

Ook art. 39 Algemeene maatregel van bestuur kan men zeer wel als argument voor deze opvatting gebruiken. Immers wanneer daar, bepaald wordt, dat te laat ingediende scbattingsverzoeken toch behandeld moeten worden, zou dat

gt;h 44 rulin'

''(i) Dit gevaar is inet bijster groot, als'hij maar niet vrijwillig met zijn verlaat verzoek lt4J de buurder durft toch (naschrift: nu misschien wel Huuropzeggingswet); niets te beginnen — komt bij de huurcommissie, die dan mogelijk aangifte doet bij den ambtenaar njan bet Openbaar Ministprio. Bovendien, indien bij zijn niet-aar^even maar een jaar geheim kan honden, is bij strafrocbtelijk veilig, en kan verder gerust den verhoogden prijs innen.

(*2) Of is de huurder dan toch in ieder geval na veidoop van een maand ex art. 2 li uurrum missie wet niet'meer verplicht het hoogere te betalen, omdat dan dat hoogere niet is,goedgekeurd, art. 1 Huur-coramissiewet ? Dit is echter ook weer niet als juist te aanvaardpn in verhand met de bepaling, dat de verhuurder vrijwillig kan verlagen, welke vrijwillige verlaging dan ingaat met den dag, dat de maand van art. 2 Huurcommissiewet is verloopen, zoodat beide gevallen precies gelijk zouden komen te staan. Anders waarschijnlijk Mr v. n. Lev, kantonrechter te Zaandam, in zijn strafvonnis in W. 10200.

183

dan niet juist zoo bepaald zijn, omdat men anders voor dit geval geen civiele sanctie zou hebben, daar er geen (geschatte) huurprijs van l Januari 1916 zou zijn ?

Er is nog een geval, dat sterk spreekt voor de terugwerkende kracht van art. 8 j®, art. 2 Huurcommissiewet. Stel, iemand heeft voor en na de instelling der huur-commissie verhoogd zonder goedkeuring te vragen, zoodat de huur, 1 Januari 1916 b.v. f 8 p. m., op 1 Januari 1917 verhoogd tot f 9 p. m. op 1 Juni 1917, datum van instelling der huurcommissie, nog f 9 p. m. op 1 Augustus 1917 opnieuw verhoogd werd tot f 10 p. m. De huurder heeft daarmede voorloopig genoegen genomen, maar op 1 Januari 1918 heeft hij een andere woning tot zijn beschikking, en begint nu te ageeren.

Wanneer men zich nu aan de letter der wet van art. 8 houdt, dan is die huurprijs van f 10 p. m. zeker niet geoorloofd, en treedt dus voor die f 10 p. m. in de plaats de f 8 p. m. huurprijs van 1 Januari 1916.

Van af welken datum ! Als men zich daartoe dan afvraagt sinds wanneer of er meer betaald wordt dan de huurprijs van 1 Januari 1916, en men bemerkt dat er ook reeds op 1 Januari 1917 verhoogd is, dan zou men zich daarvan niets mogen aantrekken, en eenvoudig moeten beslissen, dat er sinds 1 Augustus een ongeoorloofde verhooging van f 2 p. m. is, en dus besluiten, dat verhuurder moet terugbetalen 5 (maanden) X f2 = flO. M. a. w. in dit geval zou feitelijk de huurprijs van f9 p. m. stilzwijgend goedgekeurd worden, terwijl er geen goedkeuring langs den normalen weg verkregen was. Dit resultaat is zeer onbevredigend, en toch is dit de consequentie, indien er nooitii verband gelegd mag worden tusschen art. 8 en art. 2 Huurcommissiewet. Is het dan niet veel rationeeler om te zeggen, dat de huurprijs over den geheelen tijd is teruggebracht op f 8 p. m., zoodat er gevorderd kan

184

worden 7 (maanden) X f l 5 (maanden) X f 2 - f 17.

Eenigszins quaestieus lijkt mij de mogelijkheid van terugvordering in het geval van nieuwbouw, nu een alinea als alinea 3 van art. l in art. 2 Huurcommissiewet ontbreekt, en dit geval eerst in den algemeenen maatregel van bestuur is verwerkt. Immers in dit geval zal art. 'J Huurcommissiewet ook geen toepassing kunnen vinden, en waar art. 8 Huurcommissiewet bedoeld is als een soort civiele straf, zou men kunnen zeggen, dat dit artikel ook moet zijn strictissimae interpretationis. Toch zou ik ook in dit geval dezelfde opvatting, wel terugwerkende kracht van art. 8 Huurcommissiewet, willen voorstaan.

Dat ook art. 2, lid 1, slot, niet als tegenargument gebruikt kan worden, lijkt mij door Mr. Van Haeringen terecht betoogd. Immers die vrijwillige verlaging strijdt, vooral in de uitwerking, die er aan gegeven is in art. 28 Algemeens maatregel van bestuur, met alle terugwerkende kracht, die echter juist blijkens art. 2, lid 3, slot door de wet wel gekend wordt.

Tot zoover kan ik mij met het betoog van Mr. Van Haeringen vereenigen. Echter zou ik in tegenstelling met hem, de terugwerkende kracht ook hier willen beperken tot den datum van 16 October 1916. Met de terugwerkende kracht moet men altijd uiterst voorzichtig zijn, en waar de Kamer blijkens de behandeling van art. 2, al. 3, slot zich zoo uitdrukkelijk heeft uitgesproken, dat zij de verhuurders niet verder wil treffen met de terugwerking dan tot den datum van 16 October 1916, datum, waarop de verhuurders van den inhoud van het wetsontwerp ingevolge de indiening konden kennis nemen, daar lijkt het mij alleszins aangewezen dien datum ook hier analoog toe te passen.

Er blijft toch altijd dit verschil, dat de verhuurder, die zich niet aan den termijn van een maand stoorde

185 altijd het volle bedrag van de verliooging, resp, sinds 16 October 1916, kwijt is; de verhuurder, die zich wel behoorlijk aan de wet gedroeg, het bedrag hoogstens kwijt zal zijn, waarschijnlijk minder, daar de huurcoin-missie, zoo zij al niet de geheele verhooging goedkeurt, toch allicht eenige verhooging toekent.

Intusschen mag er hier wel even op gewezen, dat er van terugvordering voorloopig niet veel zal komen, omdat de bedragen veelal te klein zijn om een procedure (1) te beginnen (2). Mogelijk dat er voor de huurders verbetering komt,. als het wetsontwerp huuropzeggingswet tot wet is geworden. De huurder, die dan niet meer zoo beangst voor uitzetting behoeft te zijn, kan dan eenigen tijd weigeren huur te betalen, om zoo door compensatie in het reine te komen. Zou den huurder op dien grond de huur opgezegd worden, dan kan ik mij niet voorstellen, dat de kantonrechter dit een redelijke huurop-zegging zou achten.

d ) Welke rechtsvordering? In de Tweede Kamer werd gesproken van een condictio indebiti. Maar indien men al den eisch van dwaling bij de betaling niet stelt (arr. 11. R. 20 April 1917, W. 10125), dan blijl't het nog de vraag, of hier, vooral in geval van art. 2 Huurcomraissie-wef, een betaling zonder verschuldigd te zijn plaats had, al zon ik in verhand met het bovenstaand betoog dit wel durven beweren. Kr is ook genoemd de vordering uit onrechtmatige daad? Maai' alweer, is er vooral in het geval van art. 2 Huurcommissiewet, sprake van schuld ?

(2) Aangenomen al, dat een huurder, die nog niet in een andere woning zit, het zou durven wagen een procedure te beginnen. Maar die huurders zijn al te zeldzame vogels.

Kenig« besclnniwingen over hel reehl van hekleni-ining naar aanleiding van een recent vonnis

DOOK

Mr. li. r. CLEVERINGA, PzN.

Op het gebied der rechtswetenschap verhouden zich de feiten en rechtsbegrippen tot elkaar gelijk daarbuiten de wereld der verschijnselen tot die der ideeën ; evenals bij de laatsten een identiteit, een onverbrekelijk verband bestaat, zoo ook is tusschen de eersten een innige samenhang aanwezig. De rechtsbegrippen zijn slechts denkbaar, omdat ze aansluiten bij de feitelijke verhoudingen, de feiten hebben slechts waarde, omdat de rechtsopvattingen daarop kunnen worden opgebouwd. Niet alleen, dat tusschen beide een wederkeerige samenhang bestaat, beide zijn van elkaar afhankelijk en vooronderstellen eikaars bestaan. Deukt men een rechtsbegrip, dan betreedt men tegelijk het gebied der feitelijke verhoudingen, waarop dat rechtsbegrip betrekking heeft en omgekeerd vat men zekere feitelijke verhoudingen in het oog, dan heeft men ook reeds het daarop correspondeerende recht binnen zijn gezichtskring getrokken.

Indien wij derhalve bedenken, dat tusschen het feitelijke en het juridische een onwrikbare band bestaat, dan is het ook begrijpelijk, dat tusschen beide een zuivere scheiding niet valt te trekken. Hier schijnt de oorzaak te liggen, dat men in de jurisprudentie van ons hoogste rechtscollege, die grootendeels op deze onderscheiding is gebaseerd, niet steeds een vaste en consequente lijn vindt aangegeven, doch nu eens als feitelijk vindt aan-

187 gemerkt, wat een andere maal voor een reclitspunt wordt gehouden (1).

Waar het feitelijke en het juridische in elkaar vervloeien zonder als twee scherp gescheiden en zelfstandige grootheden tegenover elkaar te kunnen staan, kan het wel niet anders of een poging tot individueele formuleer!ng zal moeten falen. Het juridisch verstand moge al spoedig geneigd zijn een grenslijn tusschen feit en recht aan te geven, het redelijk inzicht zal zich per slot van rekening daartegen verzetten.

Aan den anderen kant echter, al hangen dus het feitelijke en het juridische onafscheidelijk samen en gaan zij in elkaar over, zonder dat een scheidslijn tusschen beide is te trekken, die ongescheidenheid gaat niet zoover of feit en recht vormen toch steeds twee verschillende factoren, die naast elkaar, bestendig eikaars werking op elkaar doen gevoelen. Niet te scheiden, zijn

d) Een voorbeeld daarvan is te vinden in de strafeassatierecbt-sjiraak van de laatste jaren. Was voorheen een uitlegging- der dagvaarding [eitelijk en een vrijspraak gegrond op het onbewezen zijn van een gedeelte der aldus uitgelegde dagvaarding een zuivere vrijspraak, bij latere arresten wordt aangenomen, dat die uitlegging jtiridisch is en dus in cassatie aantastbaar, indien ze onvereenigbaar is met de juiste beteekenis te liechten aan de toe te passen strafbepaling, waarvan de, inhoud in de dagvaarding is overgenomen-Men vergelijke de arresten van den lloogen Baad van 23 October 1916 ( W. 10025), 6 November 1916 tW. 10031) en 27 November 1916 (W. 10047), alsmede de belangrijke aanteekeningen van Prof. SiMOXS in W. 10025 en 10047 en W. 10044 Onder bet arrest van 31 October 1916. In de drie eerstgenoemde arresten ging het om de beteekenis van de in de dagvaarding voorkomende! woorden, «uitvoeren.», hop hokken» en «onafgehakt». Deze zelfde woorden bevatten niet alleen algemeene gangbare termen voor zekere feitelijke toestanden en handelingen, doch als zoodanig opgenomon’ in een wèttelijke' strafbepaling, hebben ze ook hun juridischen kant. Het eene is niet geheel van het andere te scheiden. 1 1 , .

188

ze niettemin onderscheiden, hoewel een eenheid vormend, inanifesteeren zij zich als veelheid, alleen indien men probeert een aan elk toekomend terrein af te bakenen, komt men tot onbevredigende uitkomsten.

Beiden nu, zoowel de feiten als de rechtsopvattingen, zijn aan een voortdurende wording onderhevig, de feitelijke toestanden ondergaan veranderingen tengevolge van de economische en sociale wijzigingen in de levensverhoudingen en het maatschappelijk verkeer; de rechtsbegrippen wisselen met de geestelijke stroomingen van bepaalde tijdperken. De wording van een van beide factoren kan plaats grijpen of zelfstandig óf wel als terugslag op de verandering van de andere.

Onder de gevallen, dat zoowel de feitelijke toestanden als de juridische denkbeelden een steeds wisselend proces te zien geven, mag zeker ook het recht van beklemming gerangschikt worden. Door de werken van Feith (1) en Gratama (2), de eerste als materieverzamelaar, de tweede als materie verwerker, is thans wel komen vast te staan, dat de verandering in het recht van beklemming zich heeft voortbewogen in de lijn van een eenvoudige losse verhouding van huur en verhuur naar een vast geconsolideerd recht. Evenwel daarmede moge zijn aangewezen, wat nu in hoofdzaak de aard van dat beklemrecht is geworden, er vloeit nog niet dadelijk uit voort, wat zijn verhouding is tot andere rechtsinstituten, welke plaats er voor in dat midden is weggelegd en hoe het tegenover andere rechtsbeginselen elders zich verhoudt.

Men kan zich er niet afmaken door als de wetgever

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. II. 0. Feith, liet Groninger Beklemrecht, Groningen 4828.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;.Mr. S. Gratama, Het Beklemrecht in zijn geschiedkundige ontwikkeling. Groningen 1893.

189

le zeggen : wij hebben met die verhouding en plaatsbepaling niets te maken, het recht van beklemming wordt geregeerd door zijn „eigen bepalingen”, want daarmede worden die bepalingen niet opgespoord. Evenmin vindt men baat bij tirades als die van Prof. Gkatama (1) ; „Beklemminge is geen huur, geen afkoop, geen erfpacht in den bepaalden zin, het is beklemminge” want dat is geen analyseeren, nog minder specificeeren. Aan den anderen kant is het echter niet noodzakelijk het instituut te persen in één of andere in verwantschap het meest nabijkomende rechtsverhouding, nu de wetgever zelfhef blijkens den inhoud van art. 1654 B. W. een zelfstandig leven heeft beschoren. Maar telkens zullen naar aanleiding van die plaatsbepaling zich in de praktijk vragen voordoen, waarbij zal moeten worden beslist, hoe elders door de wet aanvaarde rechtsbeginselen tegenover de materie van het beklemrecht staan. Wij mogen onze bedoeling verduidelijken door enkele hieronder volgende voorbeelden.

Vestigen wij de aandacht op art. 1185, n”. 2 van het B. W., dat een voorrecht aan den verhuurder toekent onder meer ter zake van huurpenningen. Is thans een dergelijk artikel bij analogie van toepassing op het recht van beklemming en moeten wij dus voor den landeigenaar een dergelijk privilege aannemen? Neen, zegt Gbatama (2), nu het recht van lieverlede van een eenvoudige overeenkomst van huur en verhuur is uitgegroeid tot een zakelijk recht, zijn de bepalingen van de wet in zake huur en verhuur niet meer toepasselijk te achten. „Immers”, aldus de geleerde schrijver, de eigenaar van in beklemming

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hechtsgeleerd Magazijn van Prof. Gkatama, te deel, Ie stuk, 4p afd., blz. 105.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. S. Gkatama, t. a. p. blz. 199.

190 uitgegeven land verschilt naar den „tegen woordigen” toestand zoozeer van iemand, die zijn goed op gewone wijze verhuurt,' dat analogische toepassing van de bepaling van art. 1183, fn'’, 2 in dezen een ongeoorloofde uitbreiding zoude worden”. a

Men zoude echter ook als volgt kunnen redeneeren ; „het recht van beklemming is als oorspronkelijke overeenkomst van huur en verhuur al vaster en vaster geworden blijkens de bevoegdheden van den beklemden meier als zakelijk recht naast zijn positie van huurder. Bij deze laatste opvatting is het begrip huur, hoewel met aanbrenging van eenige, zij het belangrijke wijzigingen, niet geheel en al losgelaten, bij de eerste opvatting daarentegen is het karakter geheel en al veranderd en zouden wij in geen enkel opzicht meer met een persoonlijk rechten maar met een zakelijk recht te doen hebben. De kern van de verhouding is echter in hoofdzaak dezelfde gebleven n.l. gebruik van eens anders land tegen betaling van een bepaalden huurprijs, alleen de wederzijdsche rechten van partijen zijn duchtig verstrekt en uitgebreid n.l. een onveranderlijke huur en vaste geschenken voor den landeigenaar eenerzijds en een onopzegbaar en overdraagbaar recht voor den meiei' anderzijds.

Indien men de meening is toegedaan, dat de huur-verhouding geheel is opgelost in het zakelijk recht, zonder als medeëlement daarnaast te blijven bestaan, waarin is dan bij deze opvatting het groote verschil tusschen het persoonlijk recht van huur en het zakelijk recht van beklemming gelegen? h h i

Ini de dogmatiek van het recht was men sinds lang gewoon onder zakelijk recht te verstaan een zoodanig recht, dat tegenover een ieder, wie^ dan ook, gold iu tegenstelling met een persoonlijk recht, dat alleen tegenover een bepaald persoon en niet tegenover anderen gelding had.

19]

In het eerste geval sprak men van eenlabsoluut, in het tweede van een relatief recht. ) : d» 'r

Dat echter onze wet een dergelijk onderscheid tusschen absoluut en relatief recht niet huldigt, moge blijken uit het volgende.

Bezien wij art. 1592 van het B. W. eens. Dit artikel geeft den huurder — in het gebruikelijke systeem de drager van een relatief recht — een bevoegdheid om lederen feitelijken stoorder in zijn genot uit eigen hoofde te vervolgen..! De )wetgever wil dus, dat dit relatieve recht n.l. het genotsrecht van den huurder voortgesproten uit een contractueelen band met den verhuurder, door iedereen, wie dan ook, zal worden geëerbiedigd en derhalve dat dit relatieve recht een absolute gelding heeft (1). i

Wanneer Land (2) dus schrijft, dat de huurder geen direct recht op het gehuurde goed heeft, te handhaven tegenover een ieder, die met dat recht in botsing zoude komen, dan wordt de belecken is van art. 1592 van het B. W. door hem óf over het hoofd gezien, óf onderschat. Het recht van den huurder heeM wel zijn oorsprong genomen uit een verhouding tot een bepaald persoon, den verhuurder, maar zoodra die rechtsbetrekking is geboren en het genot van het verhuurde verschaft, bestaat dit recht van den huurder niet enkel tegenover

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zio vonnis Keelitbank Middelbnrg d.d. 17 Februari 1915 in W. Pr. N. il! no. 2442. Lank-StaI! Busman, dl. V, 2e stuk, blz. 139/160 iherkt op, dat in veiliand met art. 1592 H. W. de gevestigde ,jurisprudentie van den Iloogcn Baad betreuende art. 1401 B. W. deerlijk in de knel komt; doeb neemt aan, dat, nu de Hooge Baad liet relatieve recht van den huurder tegen feitelijke aanranding be-sehernit, Zeen I andere beweegreden den doorslag heeft gegeven en wel deze, dat het huurgenot op zich zelf een rechtsgoed is, dat bescherming verdient. Wat is dit anders dan de erkenning van het redit van den huurder als absoluut?

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verklaring dl. II, biz. 9.

192 dien bepaalden persoon, maar is het te verdedigen ook tegenover andere personen.

Daarom achten wij ook de bewering van Moll—De Lbbuw (1), dat de beklemde meier een eigen zelfstandig recht, daarentegen de huurder een recht van den eigenaar uitoefent, niet geheel juist in zooverre, dat daarbij uit het oog wordt verloren eenerzijds, dat de zelfstandigheid van des huurders recht dermate door den wetgever is erkend, dat hij zijn recht (2) tegenover iederen feitelijken stoorder zelf kan verdedigen, anderzijds dat ook de beklemde meier slechts een recht uitoefent, dat hij van den eigenaar of een voorgaanden meier heeft bekomen.

Huldigt men de leer van de materieele bewijskracht, dan zal in verband met de bewijskracht van acten ook tegenover derden (3), die niet partij zijn bij die acten, kunnen worden aangenomen, dat de in die acten {4) vervatte rechtshandelingen, tegenover die derden eveneens bewezen zijn en bijgevolg tegenover derden gelding hebben.

Scheppen de bedoelde rechtshandelingen persoonlijke

• d) nbsp;nbsp;nbsp;Beknopte Handleiding- lot de kennis van Zegel- en Registratierechten 1912, biz. 181.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hij zal toch moeten beginnen met Ie .stellen, dat bij een recht van hum- heeft nit een hniirnvereenkom.st.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;He jurisprudentie schijnt op dit punt reeds gevestigd, men vergelijke uit den laalsten tijd vonnis liechibank Den Haag8 Januari 1914 (N. .1. 1914, blz. 193); Rechtbank Rotterdam 10 Maart 1915 (N. J. 1915, blz. 1053); Rechtbank Amsterdam 29 November 1915 I W. 9945; N. J. 1910, blz. 532); Rechtbank Alkmaar 15 Juni 1916 ( W. 9997; N. .1. 1916, blz. 1338); arrest Hol Amsterdam 26 Juni 1916 (N. J. 1917, blz. 153); Hooge Raad 15 Januari 1917 (N. .1. 1917, blz. 150) en conclusie advocaat-generaal voorafgaand aan arrest van 20 April 1917 (N. .1. 1917, blz. 608).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gesteld, dat de echtheid van de stukken tusschen partijen vaststaat.

193 rechten en verplichtingen, dan is de consequentie, dat deze persoonlijke rechten tegenover iedereen rechtskracht hehhen.

Maar niet alleen positiefrechtelijk, ook juridisch abstract is de onderscheiding, aldus geformuleerd, onhoudbaar. Immers ook de eerbiediging van een absoluut recht — dit is in het systeem — door ieder, wie dan ook, lost zich steeds op in een afdwinging van dat recht niet van iedereen, maar van die bepaalde persoon, die dat recht schond, zoodat dientengevolge wederom de relativiteit van dat absolute recht wordt aanvaard (1). Omgekeerd zou het absolute van een relatief recht hierin zijn gelegen, dat het steeds tegen een bepaald persoon is gericht.

Is de onderscheiding van absoluut en relatief recht dus ondeugdelijk bevonden, een ander fundamenteel bezwaar is aangevoerd tegen de definitie, die boven werd aangegeven en wel dit, dat het criterium onzuiver is en Folgeerscheinung van het recht verwart met zijn Begriffswesenheit (2). Ook deze kritiek is niet onrechtvaardig. Inderdaad komt het er niet op aan, of en in hoeverre een persoonlijk of zakelijk recht bescherming geniet tegenover anderen (3), maar waar de eigenlijke inhoud van dat recht uit bestaat, van welks inhoud misschien ook deel uitmaakt zijne bescherming naar buiten, maar door welke bescherming de inhoud van dat recht in alle geval niet wordt bepaald. Volgens andere opvattingen is dan een zakelijk recht een bevoegdheid om over een zaak te beschikken of ook wel een oumiddellijke. heer-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Planiol, Tiaité I, blz. 2610, oordeelt droit réel daarom d’ordre obligatoire.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Windscheid—Kipp, Lehrbuch des Pandectenrechts I, blz. 169.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Alle Rechte sind absolut, die VerpIlichtung .Jedermanns zur Niohtstöriing ist das Korrelat eines jeden Rechts, aldus Staub in Archiv für Rürgerliches Recht 1890, Dingliche Rechte, blz. 19.

i:l

194

schappij over een zaak, daarentegen een persoonlijk recht een recht om van een of meer bepaalde personen een zeker gedrag te verlangen.

4 Door sommige schrijvers is een zakelijk recht als onmiddellijke heerschappij over een zaak een juridische onmogelijkheid genoemd, omdat het recht alleen zoude kennen rechtsbetrekkingen tusschen personen en niet

1 tusschen persoiren en zaken. Met Opzoomkr—Goudeket (1) komt het ons voor, dat dit bezwaar wat al te ver gezocht is. Toegegeven, dat alleen personen rechtens kunnen worden gebonden, bij de inhoudsbepaling van een zakelijk recht behoeft men niet zoo ver te gaan. Is iemand eigenaar van een zaak, dan heeft hij krachtens dat eigendomsrecht de bevoegdheid om over die zaak op de volstrekste wijze te beschikken, deze verhouding tusschen hem en de zaak als subject en object maakt de positieve inhoud van dat zakelijk recht uit en is door de wet tot rechtsverhouding gesanctionneerd. Verdere personen worden voor het bestaan en de uitoefening van dat zakelijk recht niet gevorderd (2).

Wat deze tweede definitie van zakelijk en persoonlijk recht nu ten opzichte van de overeenkomst van huur en verhuur aangaat, boven wezen wij er reeds op, dat Took het recht van den huurder zelfstandig tegenover lederen feitelijken stoorder kan gehandhaafd worden, de heerschappij van den huurder over de hem verhuurde zaak is dus ook onmiddellijk, ils hare verkrijging afhankelijk van een contract met den verhuurder, dit is evenzeer het geval met het recht van den beklemden meier; is de verhuurde zaak echter eenmaal door den verhuurder

(t) Het Burgerlijk Wetboek ad art. 584, blz. t65.

(2) B.MJDRY—Lacantinerie Chauveau, dl. VI, blz. 4: il n'y a pas d’intermédiaire entre, le titulaire du droit (réel) et la chose qui en est l’objet.

195 geleverd, dan is ook het recht van den huurder als zoodanig onaantastbaar.

Heeft de huurder nu ook krachtens zijn recht de beschikking of de heerschappij over de zaak ? Voorzoover beschikken beteekent van een zaak naar welgevallen gebruik maken of zich van een zaak naar goedvinden bedienen, ja, zeer zeker (1), al is dan ook de omvang van dat beschikkingsrecht over de gehuurde zaak begrensd door de bepalingen van huurcontract en wet. Niet alleen voor den huurder echter, ook voor den meier bestaat de plicht het land als een goed huisvader te gebruiken (2), hot beschikkingsrecht van dezen laatste is dus eveneens beperkt.

Mag de beklemde meier als regel het land onderverhuren (3), met gewone huur is dit als regel niet het geval, hoewel het omgekeerde als uitzondering uitdrukkelijk door de wet wordt erkend en dus niet als strijdig met den aard van des huurders recht kan worden beschouwd (4). Ook dit kan derhalve geen essentieel verschil opleveren in het gebruiksrecht van den meier en den huurder.

Tusschen hun recht als heerschappij over de zaak als zoodanig is dan ook geen principieel onderscheid aan te wijzen. Er bestaat slechts een gradueel verschil, een kwestie van meer of minder (5), gelegen in den tijd van

(1 i De huurder heeft niet alleen recht op de levering van het verhuurde, maar ook op het genot en het gebruik daaivan.

(2) Gratama, t. a. p. hlz. 164.

(3) Niet «onderbekleinmen», hetgeen gelioel iets anders is.

(41 fn het oud-Hollandsche recht werd in het. Zuiden van ons land onderverhuring als regel voor geoorloofd gehouden. Fockema Andreak. liet oud-Nederlandschc Burgerlijk Recht, dl. I, hlz. 338/339.

(5) Bij de beschouwingen over zakelijk en persoonlijk recht drukt OpzooMER ill. IV, 2e druk, blz. 5 dit quantitatieve duidelijk uit door deze woorden : «er zijn rechtsbetrekkingen, waarin een bepaalde zaak zoo op den voorgrond treedt, dat de persoon, die op een gegeven tijdstip met haar samenhangt, slechts bijzaak, middel is».

Th.uiiis t.XXI.X (RUS) 2r st. 13*

196

bet genot, hetwelk bij den meier altoosdnrend, dus onbegrensd is, bij den gewonen huurder niet.

De bevoegdheid van den meier om zijn recht over te dragen, welke bevoegdheid de gewone huurder mist, kan buiten beschouwing blijven, immers de bevoegdheid om een recht over te dragen, praejudicieert niets ten aanzien van de vraag, wat de inbond van dat recht is. Ook bij huur is een verandering in do persoon van een der partijen onder bijzonderen titel mogelijk; art. 1612 B.W. geeft daarvan het voorbeeld, het geheele huurcontract tusschen den huurder en eigenaar-verkooper gesloten gaat als het ware door den verkoop van bet verhuurde goed op den huurder en kooper over. Indien deze bevoegdheid tot overdracht werkelijk beslissend was voor den aard van het recht, dan zou een recht tot schuldvordering of rechtsplicht tot betaling, voortgesproten uit een of ander contract door middel van cessie of schuldoverne-ming, reeds daardoor alleen een zakelijk karakter kunnen verkrijgen.

Onze conclusie ligt derhalve voor de hand ; ten aanzien van de materie huur en beklemrecht kan het boven aangegeven tweede criterium voor zakelijk en persoonlijk recht al evenmin voldoening schenken (1). Wij zouden dan ook huiverig zijn op dien grond een voorrecht als

(1) Als het er op aankomt in de praktijk met dit criterium te opereeren, blijkt dan ook veel verschil van meening. Hier zij slechts gewezen op het recht van grondrente (volgens Opzoomeb 3e druk, hlz. 90.5 niet, volgens andere schrijvers hi vinden hij Opzoomer I.a. p. hlz. 904, noot 4 en hlz. 908, noot 1, wel een zakelijk recht) en het recht van vruchtgenot (volgens Mr. G. 0. Segebs, R. M. 189‘2, hlz. 30.5 vig. en arrest van don Hoogen Raad d d. 30 Maart 4917, W. Pr. N. on R. no. ‘2481 niet, volgens Mgijers in zijne aanteekeningen op dat arrest en dat van den Hoogen Raad van 27 April 1910, W. Pr. N. en R. no. 2470 wel een zakelijk recht).

197 bedoeld in art. 1185, 202 B. W. aan den eigenaar van het beklemde land te ontzeggen (1).

Verzet dus de aard van des meiers recht zich niet tegen toekenning van dat voorrecht, doelmatigheidsoverwegingen zullen ongetwijfeld de dringende behoefte aan dit voorrecht doen uitkomen. De praktijk is immers het meest gebaat met een deugdelijke en weinig omslachtige .bescherming van de wederzijdsche rechten van partijen. De consequentie (2) van Gratama’s systeem is echter, dat de landeigenaar, wat den waarborg zijner belangen betreft, nog achterstaat bij een gewonen verhuurder, niettegenstaande de bevoegdheden van den gewonen huurder minder duurzaam zijn dan die van den meier en dat hij een speciale hypotheek zal moeten bedingen op des meiers recht ten einde zekerheidsstelling voor de door dezen te betalen huur te verkrijgen.

Hier kan ook nog een beroep gedaan worden op de geschiedenis van het recht van beklemming. Zoowel naar

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Overigens is zeker wel aan te nemen, dat de positie van den beklemden meier sociaal-economisch afwijkt van die van den gewonen huurder. Heeft bij de gewone huur en verhuur de verhuurder nog alle belang bij de lotgevallen van het verhuurde land, bij het beklemrecht zal de eenige zorg van den eigenaar zijn de prompte betaling iloor den meier van do huren en geschenken. Het land zal waarschijnlijk nooit meer in zijn feitelijke macht terugkeeren, omdat caduceeren tot de hooge uitzonderingen behoort, waar gewoonlijk wel erfgenamen tot in dén 12en graad worden gevonden of anders do meier nog bij zijn leven de beklemming overdraagt om het vrijstorven te voorkomen. In den laatsten tijd is daar nog minder kans voor, nu den meier meer en meer de bevoegdheid wordt gegeven om bij testament over het recht te beschikken. Be door de testamentaire erfgenamen verschuldigde geschenken bedragen dan gewoonlijk bij vermaking in de rechte nodergaande linie twee jaar huur, in de opgaande en zijlinie, den derden graad ingesloten, drie jaar buur en in verderen graad of aan vreemden vier jaar huur.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. biz. '199.

198 het Stadrecht van Groningen (1), als naar het Landrecht der Ommelanden (2) en der Oldambten (3) Verkeerde de landeigenaar in een boven andere crediteuren bevoorrechte positie.

Volgens FocKEMA Andreae (4) nu „is niet in te zien, hoe de verhuurder dit voorrecht kan hebben verloren, doordat het genotsrecht van den beklemden meier aanmerkelijk was versterkt, waar de verplichling tot betaling der huur gelijk was gebleven”. Er bestaat dan ook geen aannemelijke reden den verhuurder dit voorrecht niet te laten behouden, indien de gronden daarvoor nog evenzeer aanwezig zijn. Het feit, dat aldus een artikel van Romeinsch-rechtelijke afkomst wordt gepaard aan een instelling van Germaanschrechtelijkén oorsprong (.5), levert o. i. geen theoretisch bezwaar op, indien deze kruising het beklemrechtelijk ras verbetert.

Dat per slot van rekening ook Gratama iure consti-tuendo van de wenschelijkheid van een voorrecht voor den landeigenaar overtuigd is, blijkt uit diens ,,ontwerp tot nadere regeling”, waarin hij in art. 14 (6) de bepaling

• d) nbsp;nbsp;nbsp;In de «Werken der Vereoniging tof Uitgave der bronnen wan het oude vaderlandsche recht», eerste reeks, no 9, art. 33: Ende de lanthore mach des lantsaten gued hependen voer sijne hure enz. Idem Stadboek van Groningen van hetjaar 1425 in de Verhandelingen van het Genootschap «Pro Exeolendo Jure Patrio»,-dl. 5, art. 11.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Van 1601, Roek 5, art. 45: Die lanthere mach vor zijn Huere vor alle andere sehuldeners beholden alle, dat he up sijn Lamlt befindet den meiei' toebehorende enz. ’

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van 1618, Boek 4, art. 149: een jaar landhuijr met zijl- en dijekschot en enkele anderen, met malkanderen concurreren ende na begrafnisseskosten vor allen anderen schulden prefereert werden.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;'1’. a. p. hlz. 360.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Gratama, t. a. p blz. 86,112; Asser— Schölten, dl. 11, hlz. 229, 230, 241 in verband met Schröder, Lehrbuch der Deutschen Hechtsgeschichte 1894, ij 35, no. 2.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Gratama, t. a. p. blz. 301.

IV»

heeft opgenomen, dat de eigenaar voor drie jaren achterstallige huur en voor een gelijk bedrag aan verschuldigde geschenken bevoorrecht is op het recht van beklemming boven de daarop gevestigde hypotheken en alle andere voorrechten, behalve die in artt. 1185, 1e en 1195, le B. W.

Wat is nu te denken van de toepasselijkheid van art. 1302 van het B. W., dus van het beginsel daarin neergelegd n.l. ontbinding der overeenkomst door den rechter op grond van schuldige wanprestatie door een der partijen ? Stel, dat de meier in gebreke blijft de verschuldigde huur of geschenken (1) te betalen, zou de eigenaar dan met succes de ontbinding van de beklemming kunnen vragen ?

Bij de beantwoording dezer vraag moet al dadelijk vooropgesteld worden, dat, waar de beklemmingen door overdracht (2) van den eenen meier op den anderen kunnen overgaan en de laatste alsdan zijn recht aan zijn voorganger, niet aan den landeigenaar ontleent, de gewone toestand wel deze zal zijn, dat tusschen den huldigen meier en den eigenaar geep overeenkomst is gesloten en zij beiden of een van beiden vreemd zijn aan de oorspronkelijke overeenkomst, waarbij de beklemming is gevestigd, hetgeen vooral zal gelden bij de oudere beklemmingen. De overeenkomst, krachtens welke de beklemming in ’t leven werd geroepen, is dan ook geheel op den achtergrond geraakt en heeft uitgewerkt, nadat de beklemming eenmaal is gevestigd, zonder nog een blijvenden persoonlijken band âchter te laten. Onder

(t l Alleen het geschenk hij huwelijk komt hier in aanmerking, de andere moeten immers in de praktijk reeds betaald worden vóór de inboeking van den nieuwen meier.

(2) Is ile beklemming van al' vestiging geregeld vererfd, dan zon men de erfgenamen nog kunnen beschouwen als getreden in de plaats van den oorspronkelijken contractant.

200

dit gezichtspunt kan van een ontbinding van dien band, de overeenkomst, dus geen sprake zijn.

Daarnaast brengt ook de terugwerkende kracht (1) der ontbinding een onoplosbare moeilijkheid mee, want het schijnt twijfelachtig of de geschenken of propinen op één lijn gesteld kunnen worden met de huurpenningen als equivalent voor het gebruik van het land, doch deze niet veeleer als een afzonderlijke en onvaste bate voor de zelfstandigheid en vastheid van des meiers recht dienen te worden beschouwd, en dus bij de berekening van eventueele schadevergoeding na ontbinding niet tegen het genoten gebruik kunnen wegvallen, zooals dat bij ontbinding van huurcontracten, die reeds over jaren liepen, gewoonlijk geschiedt (2).

Maar verder, wa,t moet er met het huis gebeuren ? Moet de meier dit afbrekeu om letterlijk te voldoen aan den wettelijken eisch van terugkeer tot den vorigen toestand of wel kan het blijven staan, maar moet de eigenaar het overnemen en de waarde vergoeden en in dat laatste geval tegen de volle waarde of ,,als hout en steen overhoop liggende”? De laatste taxatie draagt een onbillijk karakter, bezwaart den meier noodeloos, verrijkt den eigenaar ongemotiveerd. Soortgelijke billijkheidsoverwegingen hebben inderdaad den wetgever bewogen bij de grondrente in art. 785 B. W. uitdrukkelijk te verbieden uit hoofde van wanbetaling der rente het onroerende goed terug te vorderen (3).

(1 ) Gedeeltelijke ontbinding' acht de jurisprudentie, door lie artt. 1302 jquot;. 1301 vooralsnog uitgesloten; zie arrest Hof Amsterdam 9 October 1916 (W. Pr. N. en R. no. 2481); conclusie advocaat-generaal voorafgaand aan arrest Hoogen Raad van 20 April 4917 ( N. .1. 19'17, biz. 602). Mr. G. Schölten, Wanjirestatie als ontbindende voorwaarde bij wederkeerige overeenkomsten, diss. Amsterdam 1914, blz. 118—132 en Asser—Goudoever, blz. 208.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Asser—Goudoever, blz. 238, noot 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUiN t. a. p., dl. 111, blz. 538.

201

Al deze bezwaren nopen den eisch tot ontbinding in het beklemrecht af te wijzen (1). Ook de wet zelf volgt blijkbaar een anderen weg.

Voor genotsrechten, die zooals erfpacht en opstal een zekere mate van zelfstandigheid in omvang en duur vertoonen, en waaronder ook het beklemrecht is te rangschikken, is door den wetgever een andere regeling aanvaard en wel die der vervallenverklaring. Juist met het oog op het langdurige der rechtsbetrekking biedt deze regeling het voordeel, dat alle rechtsgevolgen in het verleden onaangetast blijven, doch alleen voor de toekomst de rechtsbetrekking wordt beëindigd.

De vraag doet zich nu vanzelve voor : is er naar analogie o. a. van art. 780 B. W. houdende vervallenverklaring van het erfpachtsrecht dus toepassing van dat beginsel mogelijk bij het beklemrecht?

Gratama (2) schijnt er wel voor te voelen, noemt het echter op andere plaatsen (3) een twijfelachtig en betwistbaar punt en niet geheel zonder bedenking. In alle geval acht hij de toepassing bij wanbetaling van huurpenningen uitgesloten (4) en alleen toelaatbaar bij aanmerkelijke schade, door den meier aan het land toegebracht of grovelijk misbruik daarvan.

In afwijking hiermede zouden wij geneigd zijn de vraag liever geheel ontkennend te beantwoorden (5). De

• (t) In dien zin ook Mr. W. Toncuens: Zoogenaamde Beginselen van het Beklemrecht; B. M. 1884, biz. 583 en Gratama, t. a. p. blz. 166 en 198. Is art. 1302 uitdrukkelijk bedongen, dan staat de zaak anders.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 166, 173.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 234, 303 en 313.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 173 en 313.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Eveneens Bierhuis, Het Nederlandsche Recht, dl. 7, blz. 93, noot 1 en Mr. G. H. Gockinga, Brieven over het Regt van Beklemming, gericht aan Mr. G van Assen te Leijden in Nederlandsche

202

beklenirechtelijke verhoudingen hebben nu eenmaal de bestemming voor onbepaalden tijd en wel altijddurend te zijn gevestigd, in verband hiermede worden dan ook de regelen van den beklembrief ten opzichte van de onveranderlijke hoegrootheid der huur vastgesteld en nu zoude het niet aan deze bedoeling beantwoorden de opheffing van de beklemming mogelijk te maken, indien de wanprestatie op een andere wijze kan worden achterhaald. Daarom schijnt hier nu juist een geval aanwezig, dat de strekking van de overeenkomst zich tegen vervallenverklaring en a fortiori tegen toepassing van art. 1302 B. W. verzet (1). Daarbij komt nog, dat in zooverre de vergelijking met erfpacht mank gaat, dat de meier eigenaar van het op het land gebouwde is, de erfpachter niet (2).

Als gevolg daarvan is bij den laatste de band tusschen het land en den pachter veel minder sterk en maakt een vervallenverklaring van het recht minder bezwaarlijk. Bij het beklemrecht daarentegen is het huis van ouds de oorsprong van den hechten band geweest, het klemde eigenaar en meier in gelijke mate eu bracht daardoor mede, dat beider belang gericht was op het voortduren der rechtsbetrekking. Het spreekt vanzelf, dat de practische bezwaren, hierboven bij toepassing van art. 1302 opge-somd, zich ook hier eenigermate zullen doen gevoelen.

Op deze wijze zal van verschillende rechtsbepalingen moeten worden uitgemaakt of zij voor toepassing bij het

.laarbocken voor Kegtsgeleerdheid en Wetgeving 1845, dl. 7, blz. 81/82, .anders .Mr. S. .1. Focksma Andueae, La p. I, blz. 30'1, die in geval van wanbetaling bet recht om de beklemming te doen eindigen bestaanbaar acht.

(1 ) ASSEH-GOÜDOKVEII, t. a. p. blz. ‘222.

(2) Arrest Ifooge liaad 2‘2 April 11)01, W. 7010.

203 beklemrecht in aanmerking komen. De wet stelt daartoe de mogelijkheid immers open door de rechten van beklemming te laten „regeeren” door de „bedongen voorwaarden” (1) en de „eigen bepalingen”.

Nu komt het ons voor, dat de beteekenis van „eigen bepalingen” niet is uitsluiting van alle regelen, die bij andere rechtsinstituten dan het beklemrecht worden aangetroffen, maar dat daaronder moeten worden verstaan al die rechtsregels, die de praktijk (2) van het beklemrecht beheerschen en daardoor geacht worden aan het recht van beklemming eigen te zijn, zoodat het zeer wel mogelijk is, dat daartoe tevens belmoren bepalingen, bijzonderlijk bij andere rechtsinstituten voorgeschreven, indien maar komt vast te staan, dat ze gerekend mogen worden tot de „eigen bepalingen”. Dat de wetgever zegt, dat het beklemrecht zal moeten worden beheerscht door zijn eigen bepalingen, is in het wezen der zaak niets bijzonders en bijkans overbodig (3): de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;lief zal wel niet worden tegengesproken, dat pas als de bedongen voorwaarden ten aanzien van een bepaald vraagpunt geen regeling inhouden, de oplossing moet worden gezocht bij de eigen bepalingen, m. a. w. dat de bedongen voorwaarden primair zijn. I)lEigt;iiu(s t. a. p. dl. 7, blz 08; üpzoomkk t. a. p. dl. 9, biz. 10.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;(lok als men aanneemt, dat de eigen bepalingen mede zijn rechtsregels, die deductief uit den aaid van het beklemrecht kunnen worden afgeleid, komt men toch weer op de praktijk terug, omdat daaruit die aard zich eerst laat kennen. 'I’heoretischo voorschriften kan alleen de wetgever geven, die dat echter in dezen niet heeft gedaan.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ziet men met Opzoomeb t a. p. dl. 9, blz. 11 alleen dezen positieven regel in het artikel, dan is met hem mede te gaan als hij zegt: «wat kan belachelijker klinken, dan omtrent eenig recht in een wet eenvoudig te verklaren, dat het geregeerd wordt door de bepalingen, die er aan eigen zijn? Wie slaat de wet anders op, dan om juist van haar te vernemen, welke bepalingen aan een recht eigen zijn»?

204

beteekenis van het artikel moet dan o. i. ook meer hierin worden gezocht, dat de wetgever heeft gemeend zelf geen regelende voorschriften ten aanzien van deze materie te moeten geven, doch alleen de wettige bestaanbaarheid ervan te memoreeren en zich voorts ten aan zien van zijne regeling in verband met art. 3 W. H. A. B. eenvoudig te refereeren aan hetgeen het leven zelf van het beklemrecht ons te zien geeft.

Aangezien de wet hierbij geen onderscheidingen maakt, is aan te nemen, dat het geheel onverschillig is op welke wijze dat leven, dat geheel van eigen bepalingen tot uiting komt, zoodat niet alleen mag worden geput uit rechtspraak, doctrine en oude publiekrechtelijke verordeningen als Staatsresoluties, met of zonder bindende kracht, maar dat de „eigen bepalingen” mogen worden opgespoord uit alle handelingen, waaruit zich het bestaan van gevestigde opvattingen laat rechtvaardigen, De voornaamste plaats wordt daarbij zeker wel ingenomen dooide praktijk, zoowel de notarieele, die in hoofdzaak zich bezighoudt met het samenstellen der constitutieve titels en dus uit den aard der zaak bij de praktijk van het beklemrecht het meest betrokken is, als wel door de gedragingen van diverse landeigenaren en meiers, waaruit zich hun standpunt ten opzichte van verschillende beklemrechtelijke vraagstukken leert kennen.

Hieruit volgt, dat ook wanneer de oude Staatsresoluties eeu bepaalden regel inhouden, deze toch niet een eigen bepaling van het beklemrecht vormt, indien hij niet als zoodanig door de praktijk is erkend en omgekeerd deze wel voor een eigen bepaling zal moeten worden gehouden, ook al wordt hij niet in de Staatsresolutie aangetroffen, mits hij maar in de praktijk algemeen gelding vindt.

Brengen wij dit betoog in toepassing op het vraagstuk van de beteekenis van de inboeking. Het is bekend, dat

205

de beantwoording daarvan de kampen nog steeds verdeeld houdt. Eenerzijds staat de doctrine, die de beteekeuis van de inboeking heeft „herabgewürdigt” tot een simpele quitantie, anderzijds wordt in de praktijk geschermd met de leus „geen recht van landgebruik zonder inboeking”.

Het bewijs van de gelijkstelling van de inboeking met een eenvoudige quitantie kan door de voorstanders aldus worden geconstrueerd.

Nu het recht van den beklemden meier in den loop der tijden is geworden zelfstandig en overdraagbaar, is toestemming van den landeigenaar voor de overdracht van dat recht niet meer noodig, waaruit volgt, dat de inboeking bij den eigenaar, d. i. de verklaring door dezen in het huurboekje van den meier (1), niet kan beteekenen de verkregen toestemming van den eigenaar. Na overdracht door den ouden meier van diens recht is de eigenaar verplicht den nieuwen meier in te boeken, mits de titel van overdracht rechtmatig blijkt te bestaan. Dit geldt mutatis mutandis in geval van huwelijk van den meier en van vererving bij zijn overlijden. Is dus de overdracht en casu quo de inboeking van opvolger, aangetrouwde en erfgenamen niet aan het goedvinden van den landeigenaar gebonden, dan kan de inboeking ook niet de beteekenis hebben van een verschaffen van het recht van landgebruik in dien zin, dat zonder de inboeking dat recht nog niet bestaat. Immers men verkrijgt het recht van zijn voorganger, at is men ook verplicht zich tegen betaling van geschenken bij den eigenaar te laten inboekeu.

Aldus redeneerende, wordt het bewijs afgeleid uit de historische ontwikkeling van het recht en wanneer wij

(t) Vroeger geschiedde deze inboeking in het rentmeestersboek, dat onder de provinciale eigenares berustte.

®ÿ««f?3s^w^^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;^ r’s^ ■;?/^^’^ç^^'

206 nu daarnaast zien, dat in de praktijk nog steeds is ingeworteld de tegenovergestelde leer: „geen recht zonder inboeking”, dan dringt zich aan de hand van ons bovengesteld betoog vanzeive de vraag op, of, niettegenstaande uit de historische lijn van het recht gewichtige argumenten tegen die leer zijn aan te voeren, deze toch niet bij huldiging door de praktijk moet worden geacht de heerschende rechtsregel te zijn.

Gesteld eens, dat werkelijk in de praktijk deze leer on voorwaardelijk mocht gelden — wij komen daar dadelijk op terug — dan zouden wij van oordeel zijn, dat de bepaling van art. 3 65.4 B. W. ons gebiedt de vraag bevestigend te beantwoorden. Het is immers in strgd met dit artikel, wanneer men de erkenning van een regel door de praktijk negeert en uitsluitend zich gedraagt naar de lessen der historie, die ons een ommekeer in de beteekenis van de inboeking in de 18e eeuw te zien geven. Wat heden ten dage rechtens is ten aanzien van die beteekenis, zal moeten worden uitgemaakt door het huidige gewoonterecht en niet uit de historie van eeuwen geleden. Verwijt Gratama (1) den voorstanders van den regel „geen recht zonder inboeking”, dat zij de ontwikkeling van twee eeuwen ignoreeren, den tegenstanders mag dan voor de voeten worden geworpen, dat zij hunne oogen sluiten voor de tegenwoordige opvattingen, die ook reeds meer dan een eeuw achter zich hebben. Gaat men tegen die opvattingen in uitsluitend gezag toekennen aan de historie, dan ischept men eene bepaling, die niet eigen is aan het recht van beklemming, maar dat alleen vroeger is geweest. Ook de beschuldiging van rechtsverkrachting (2) is ongegrond, omdat de wet ten aanzien

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. biz 243.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 243.

207

van de beteekeuis der inboekiiig geen bindende rècbtsregels geeft, integendeel juist door onthouding steeds de heer-schende opvattingen als gewoonterecht wil laten gelden. Al mag een opvatting van de praktijk zich kwalijk verdragen met de uitkomsten van een historisch onderzoek, het is een te veel vasthouden aan het begrip ontwikkeling als evolutie {1) een rechtsopvatting te willen binden aan een bepaald tijdvak.

1 Intusschen achten wij dus de methode van bestrijding op grond van historische ontwikkeling niet geheel juist, met de resultaten, dat de inboeking geen recht van land* gebruik verschaft, doch enkel de beteekenis van quitantie heeft, gaan wij toch accoord, omdat de praktijk in dezen zich zelve logenstraft. Zij spreekt immers niet duidelijk en ondubbelzinnig de gedachte mit, dat er geen recht zonder inboeking bestaat. d

Meermalen toch komt het voor, dat, om een voorbeeld te noemen, de kooper van een recht van beklemming zijn land wreeds weer verhuurd heeft, vóór hij bij den landeigenaar als nieuwe meier ingeboekt is of dat de erfgenamen van een meier het land i reeds in gebruik hebben vóór zij als zoodanig bij fden landeigenaar te boek zijn gebracht. Geen eigenaar zal er dan aan denken de rechtmatigheid van hun gebruik te betwisten.

oVertoont de praktijk een dergelijk .zwak beeld, dan kan daarop geen gewoonterecht worden opgebouwd. Maar overigens zal het levende recht zelf, niet de bis-torische ontwikkeling ons den weg moeten wijzen.

Dit schijnt ook niet voldoende in i hot oog gehouden te zijn door het hierboven bedoelde vonnis van de Rechtbank te Groningeuj gewezen den 6den December

(t) Over het begrip ontwikkeling 0. Lasson in Inleiding op tlEiutr/s Encyclopädie der Philosophischen Wissenschaften, uitgave .Meinkb, Leipzig 1911, Ie Kapitel, blz. 13 vig.

208 1916 (1), Het geval, dat daar voorlag, was het volgende. Eischer, die te zaïuen met andere deelgenooten, n.l. zijne moeder en broeders en zusters, verschillende onroerende goederen had gescheiden en gedeeld, zag zich uit die onverdeeldheid het ten processe bedoelde vaste goed, bestaande uit boerenbehuizing en schuur met de vaste en in alle linies verervende beklemming, toebcdeeld, waarvan vóór dien eischers moeder als meiersche bij de landeigenares-gedaagde stond ingeboekt. Toen nu eischer verzoek deed om met zijn vrouw als nieuwe meier en meiersche in de plaats van zijn moeder ingeboekt te worden, vorderde de landeigenares niet alleen de geschenken, staande op de overdracht, maar tevens een half jaar huur als geschenk ter zake van eischers getrouwd zijn en de inboeking van eischers echtgenoote als meiersche. De eischer betaalde dit laatste geschenk onder protest, teneinde de inboeking aanstonds te verkrijgen, doch vorderde het later als onverschuldigd betaald terug. Over de al of niet verschuldigdheid der gedane betaling liep thans de strijd der partijen. Eischer voerde voor zijn standpunt aan, dat de beklembrief slechts betaling van geschenken ter zake van trouwen voorschreef in geval een reeds ingeboekte meier trouwde of bij vererving van het recht van beklemming op een man of vrouw, die reeds gehuwd was, welke beide gevallen hier niet aanwezig waren, zoodat ook geen trouwgeschenk verschuldigd was en dat verder als algemeene regel bij het recht van beklemming gold, dat man en vrouw, in wettig huwelijk verbonden, als êén meier werden aangemerkt, zoodat bij verkrijging van dat recht door reeds gehuwde lieden, als het ware een

(1) W. v. 11. B. 110. 100.gt;2, W. Pr. N. en li. no. 2485, N. J. 1917, blz. 296.

209 eenheid vormend, geen trouwgeschenk verschuldigd was.

Gedaagde daarentegen was van oordeel, dat, nu de hekleiubrief omtrent het onderhavige geval geen bepaling behelsde, als gevolg daarvan de eigenaar niet verplicht was de aangetrouwde als meiersche gratis in te boeken, zijnde dit ook volkomen in strijd met de regelen en de praktijk van liet recht van beklemming.

De Rechtbank stelde bij haar vonnis den eischer in het gelijk en veroordeelde de gedaagde tot teruggave van het door haar ontvangen trouwgeschenk. Na eerst te hebben overwogen, dat in den titel in geschil niets is bepaald omtrent de verplichting tot betaling van een trouwgeschenk in een geval als het onderhaviget (1) en dus aan de hand daarvan de beantwoording der vraag niet kan worden gevonden (2), gaat zij vervolgens na of bij de „eigen bepalingen” eenig licht valt te ontsteken en deze het geschenk voorschrijven of medebrengen.

In de eerste plaats wordt een beroep gedaan op de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zonderling doet de zesde overweging na «In Rechte» aan, dat, al wil men ook niet zoover gaan als het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn arrest van 29 November 1899 fW. v. h. R. no. 7383) en dus niet als regel aannemen, dat door meiers geen geschenk is verschuldigd dan waartoe de overeenkomst hen verbindt, toch in elk geval hetgeen in de vorige overweging is geconstateerd pleit vóór des eischers stelling, omdat een van beide: óf ile verplichting lot betaling van geschenken alleenlijk uit de bepalingen van den titel kan voortvloeien óf niet, maar in het laatste geval dan ook uit het stilzwijgen van den titel geen vermoeden in het voordeel van den meier kan worden geput.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Met de Rechtbank achten wij de stelling van het Hof te Leeu warden (zie noot 1) onjuist, immers in strijd met art. 1654 B. W, omdat de consequentie diei- stelling is, dat steeds uit de bedongen voorwaarden kan volgen, of geschenken al dan niet verschuldigd zijn en er dan geen plaats meer is voor de «eigen bepalingen», terwijl deze toch mede als bron zijn genoemd, waaruit de rechtsregels zijn te putten.

14

210 geschiedenis van het recht van beklemming aan de hand van het bekende werkje van Feith (1). Vermelden wij zelf dezen trek uit de geschiedenis ook even in het kort (2).

Oudtijds ouder vigeur van de Staatsresolutie van 12 Augustus 1630 (3) moest bij overdracht van een recht van beklemming aan iemand, „dewelcke redes getrouwet is, ofte onder trouwe staet” twee geschenken betaald worden, te weten zoowel voor de „overdracht” als het „ophijlcken”. Echter gold deze bepaling alleen bij overdracht aan „descendenten”, geschiedde de overdracht aan vreemden, dan werd alleen het op de overdracht staande geschenk gevorderd. Reeds in 1671 (4) besloten de Staten evenwel dit extra-geschenk op grond van getrouwd zijn bij de verkrijging ^voortaen” weder te laten vervallen, waarschijnlijk op de gronden daarvoor door de Gecommitteerden aangeveerd, dat anders de conditie der gehuwde kinderen niet beter zou zijn dan die van de vreemden en ook omdat in de praktijk bij overdracht aan getrouwde kinderen toch reeds „van tijdt tot tijdt” niet meer dan één geschenk werd betaald. Daarop werd in 1711 (5) aan de Edel Mögenden voorgedragen om bij overdracht op getrouwde kinderen wederom een trouwgeschenk te eischen, maar de Staten (6) verhoogen wel in het algemeen de geschenken, doch

i III L II____L____

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Handboekje over het Beklemrecht. Groningen 1848, biz. 29, 30 en 31.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitvoerig die geschiedenis hij Ghatama, t. a. p. hlz. 296—299.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Feith, Beklemrecht dl. t, hlz 220; dito Instructies Hentmeester 1602, artt. 42/43 en 1634, art. 6 hij Fkith, t. a. p. I, hlz. 248 en II, hlz. 270.

f4) Staatsresolutie van 10 Juni 1671, Feith, t. a. p. I, hlz. 390.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Feith, t. a. p. 1, hlz. 433.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Staatsresolutie van 4 April 1711, Feith, t. a. p. I, hlz. 438/439.

211 beslissen niet uitdrukkelijk (1) op het voorgestelde punt, terwijl ook daarna bij geen Staatsresolutie een dusdanig geschenk werd vastgesteld (2).

Het betoog, dat bij Feith wordt gevonden, luidt eenigszins anders. In het kort komt het hierop neer, dat bij de Staatsresolutie van 1623 en 1636 (3) twee jaar huur als geschenk werd voorgeschreven in geval van overdracht aan vreemden en één jaar huur bij die aan kinderen, terwijl als de laatsten bij de overdracht reeds gehuwd waren, beide geschenken (dus ook twee jaar huur) moesten worden betaald (4). Naderhand (d. i. sinds

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De Staatsresolutie luidt op dit punt:

«De Heeren Staeten van Stad en Lande hebben goedgevonden ende verstaen, dat voortaen van een provineieplaetse, aan vreemde wordende overgedragen, bij den vercoper en coper, ijder een jaar huijre geschenk, en van een plaetse, vervallende op kinderen of kints-kinderen en niet verders, een jaar huijre, alsmede in cas van trouwen, een jaar huijre zal worden betaelt».

Legt men bij de verklaring van de woorden «alsmede in cas van trouwen» enkel nadruk op het verband met de vraag van de (lecom-raitteerden van de Staten, dan is er zeker iets voor te zeggen, het bedoelde trouwgeschenk wederom hersteld te achten (aldus Mr. A. OuDEMAN jn «Opmerkingen en Mededeelingen betreuende het Neder-landsch Regt», dl. .XI, blz. 218). Anderzijds doet men die woorden op zich zelve beschouwd geweld aan door er ook onder te begrijpen, «overgang op getrouwden meier», terwijl tevens de plaatsing er van geheel afzonderlijk volgende op de beide gevallen van oveigang op vreemden en kinderen er op wijst, dat dit tiouwen niet met eenige overdracht in combinatie moet worden gebracht. De slotsom schijnt derhalve een «non liquet» te moeien zijn.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wel vermeldt Feit», t. a. p. I, blz. .568, noot nog, dat hem uit de stukken is gebleken, dat er ma 1770 meerdere aangehuwden onder betaling van geschenk werden ingeboekt dan vóór dien, doch het blijkt niet of daaronder ook gevallen werden begrepen van over-gang van het recht op «getrouwde meiere».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Feit», t. a p I, blz. 179 en 300.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;In de 9e en lOe overweging na «In Rechte» komt dit niet duidelijk uit; nevens hef trouwgeschenk werd niet betaald in tegen-

Theniis, I.XXIX (»1181, 2e st. Tl*

‘212

de resolutie van 1711 (1)) werd voor elke overdracht, hetzij aan vreemden, hetzij aan kinderen, steeds twee jaar huur als geschenk gevorderd, omdat de kinderen, aan wie de overdracht geschiedde, in de meeste gevallen reeds getrouwd waren en dus op dien grond dan toch al twee geschenken (dus twee jaar huur) verschuldigd waren.

Uit dit feit nu, dat bij overdracht geen verschil meer werd gemaakt tusschen descendenten en vreemden, en daarnaast het trouwgeschenk niet is gehandhaafd geworden, concludeert de Rechtbank, dat de „eigen bepalingen” in elk geval het trouwgeschenk in kwestie niet voorschrijven (2).

Deze conclusie nu schijnt ons niet geheel terecht ge-4 trokken, althans in hare strekking veel te algemeen ; immers streng genomen zou uit het voorgaande alleen voortvloeien, dat uit een bepaald onderdeel van de geschiedenis van het recht van beklemming, te weten de oude Staatsresoluties, geen gewoonterechtelijke regel valt af te leiden op grond waarvan bij overdracht aan getrouwde kinderen naast het overdrachtsgeschenk nog een trouwgeschenk zou verschuldigd zijn. Ten aanzien van de algemeenheid van deze conclusie doet de Rechtbank dan ook te vergeefs een beroep op het Handboekje van Feith, immers van een dergelijke gevolgtrekking is bij Feith niets te bespeuren, ja, het tegendeel treft men zelfs bij hem aan op blz. 38, waar hij onder dezelfde omstandigheden wel een trouwgeschenk bepleit, steun stelling met overdracht aan vreemden, maar naast het overdrachtsgeschenk was nog een trouwgeschenk verschuldigd in geval van overdracht aan getrouwde kinderen.

('I) Feitii, t. a. p. I, blz. 429.

(2) Overweging 7 en 8 n;i «In Rechte».

213 zoekend bij de reeds boven aangehaalde Staatsresoluties van 1630 en 1711 en die van 27 Februari 1635 (1).

Intusschen de geschiedenis van het recht van beklemming kan ons ook nog iets anders leeren en wel het volgende. Telkenmale als het recht van den meier werd uitgebreid of versterkt, grepen de landeigenaren de gelegenheid aan om voor die vermeerdering van de bevoegdheden van den meier als equivalent een vergoeding te vorderen in den vorm van een extra-hate, een geschenk. Passen wij dezen regel toe op de vraag, die ons thans bezighoudt.

Was de meier tot nu toe voor zich zelf als enkeling de tot het landgebruik gerechtigde geweest, door de mede-opneming door den eigenaar van des meiers vrouw als meiersche zal hij voortaan tegenover den eigenaar als hoofd van dat huisgezin staan, met dat gevolg, dat de uit het huwelijk van de meiers geboren kinderen in de tot dat landgebruik gerechtigde eenheid worden opgenomen en bijgevolg naderhand als erfgenamen kunnen optreden. En ook al erkent men thans niet meer de verbindbaarheid (2) van den regel, die, zooals bekend, is neergelegd in de Staatsresolutie van den 19en December 1656 (3), n.l. dat bij gebreke van het te boek brengen der aangehuwde door den meier de kinderen „nae haer olderen doodt, van het recht van overdraght ofte beclem-ming ten eenenmaal soelen zijn ende blyven outwaert” omdat reeds door het enkele feit van het overlijden der ouders en door het enkele feit van afstamming van hen het recht tot opvolgen voor de kinderen ontstaat, toch zal de teboekbrenging van de aangehuwde als meier of

( 1 ) Feith, t. a. p. 1, blz. 293.

|2) In de praktijk neemt men die verbindbaarheid wel aan.

(3) Feitii, t. a. p. I, blz. 349.

214 meiersche ook voor de meiers van veel nut kunnen blijken te zijn.

Immers de dood van een der ingeboekte ouders geeft dan niet zonder meer aanleiding tot inboeking van een nieuwen opvolger, hetzij alsl enkeling, hetzij ouder collectieven naam, maar de langstlevende echtgenoot kan als meier of meiersche voorloopig ingeboekt blijven (1), indien althans niet de vermogensrechtelijke verhouding van de echtgenooten ten opzichte van het recht het blijven op de plaats geheel onmogelijk maakt (2). Dit alles klemt gelijkelijk zoowel bij den meier, die gaat trouwen (3), als bij een getrouwd persoon, die meier wordt. In beide gevallen kan de mede-inboeking van de aangehuwde voordeelon opleveren en het ligt dus in de lijn van het beklemrecht, dat hiervoor als tegenprestatie den eigenaar een geschenk wordt betaald. nun

Houdt men het oog gevestigd op dit bepaalde moment uit de geschiedenis, dan komt men juist tot een resultaat tegenovergesteld aan dat van de Rechtbank.

j

(D Zoolang bij den eigenaar een nog levende meier of meiersebe te boek slaat, ghat hem de onderlinge verhouding der deelgenooten niet aan, alleen bij verandering van de ingehoekte persoon heeft hij recht te onderzoeken of daarvoor een wettige titel aanwezig is. Anders Diej’hüis, t. a. p. biz. 88: «dat de langstlevende echtgenoot anders (d.i. wanneer hij of zij niet gerechtigd is krachtens testament of huwelijksvoorwaarden') door den eigenaar niet als meier of meiersche erkend en ingeboekt behoeft te worden». Maar zonden wij willen opmerken: de langstlevende echtgenoot is immers als aangehuwde reeds ingeboekt gewoi dmi '

(2) Heeft de aangtlmwde meier of meiersche geen recht krachtens huwelijksgemeenschap of testament op bet recht van beklemming en mag hij of zij ook niet bij de gerechtigden blijven inwonen, dan zal wel een nieuwe inboeking moeten plaats hebben.

(.3) Dat in dit geval een trouwgeschenk verschuldigd is, wordt algemeen erkend.

215

Wat echter ten opzichte vau de onderwerpelijke kwestie den doorslag had moeten geven, is de vraag, welke opvatting te dien aanzien de praktijk huldigt (1) en dit is juist, naar wij boven reeds opmerkten, salva reverentia door de RecJithank niet voldoende naar voren gebracht (2).

Hetgeen de gedaagde daarvoor had aangevoerd, werd door de Rechtbank afgewezen met deze overweging : ,,dat het beroep van de gedaagde op de praktijk alleen waarde kan hebben, voor zoover déze op goede gronden steunt en dat gedaagde in gebreke is gebleven de Rechtbank daarvan te overtuigen”.

Waarom waren nu de gronden, waarop de door gedaagde aangevoerde praktijk berustte, niet deugdelijk? Deze had een beroep gedaan op het feit, dat in de praktijk man en vrouw steeds te zamen beklemd land koopen ten einde

'd) .M is ook op liet onderhavige recht van heklenuning, waarvan de titel van 1819 dateeit, art. 1654 B. W. ingevolge art 4 van de W. H. A. B. niet toepasselijk (VoonnriN t. a p. 1, 2e stuk, biz. 90/91 en V, biz. 277), teitelijk maakt dit geen verschil. De praktijk en de jurisprudentie omler den Code Civil, die, zooals bekend, geen bepaling over het recht inhiehl, pasten reeds ilie rechtsregels toe, die als gewoonterecht gelding hadden, zonder zich gebonden te voelen aan eenige wettelijke bepaling van andere instituten (Cratama t. a. p. biz 14). Bovendien loopt bet hier over den betaliugsplicbt van geschenken bij eeu overdracht van het recht van heklenuning na 1838, een casuspositie niét geregeld bij den constitntieven titel en waarvoor beslissend is bet gewoonterecht, heerschend tijdens ilie overdracht. Immers ging men de. beslissing zoeken bij het gewoonterecht, geldend ten tijde van bet ontstaan van den titel — daargelaten nog, ol' de uitkomst een andere zou z.ijn - hel doel, zich op elk tijdstip juist aan te sluiten bij de dan heerschende rechtsovertuiging, zou voorbijgestreefd worden, tiet specifieke voordeel van het gewoonterecht is zijn onophoudelijke, nimmer kristalliseerende vloeibaarheid.

(2) liet vonnis wijdt nog drie overwegingen (nos. 13, 14 en 15 na «In Rechte») aan de vraag of de titel van den eischer vei'pUc/ille tol het inboeken zijner vrouw, doch deze kunnen wij hier voorbijgaan.

216

beiden te zamen als meiers te worden ingeboekt alleenlijk tegen betaling van de geschenken, staande op de overdracht. Immers trad de man alleen als kooper op, hij was na de inboeking van zich zelf verplicht om daarop ook zijn vrouw als aangehuwde te boek te brengen en daarvoor wederom een ges(;henk te offeren. Juist om dit te voorkomen, laat de praktijk man en vrouw gezamenlijk als koopers (1) optreden en zoodoende één geschenk besparen. Doch hieruit volgt dan ook, dat ingeval één der echt-' genooten slechts als kooper kan optreden, speciaal in dit geval, nu alleen de man deelgenoot was in den onverdeelden boedel en niet mede zijn vrouw, die bij de scheiding geen partij was, hij voor de inboeking van zijn echtgenoote afzonderlijk als meiersche wel degelijk een geschenk zal hebben te betalen.

In beide gevallen is wel het resultaat hetzelfde, immers twee echtgenooten worden ingeboekt, doch het kanselement maakt nu eenmaal een deel uit van het geheele beklemrecht (2).

Zoo bestaat in de praktijk ook de gewoonte om bij uitgifte van een recht van beklemming ter gelegenheid bijvoorbeeld van een gesplitsten verkoop van den eigendom van het land eenerzijds en het daarop te vestigen recht van beklemming anderzijds in de constitutie van het recht van beklemming de bepaling op te nemen, dat de kooper van het recht en degene, met wie hij bijv, vóór midwinter, het aanvangs-tijdstip van het recht, in het huwelijk mocht

d) Art. 30'12, :il. 2 van het ontwerp 18'16 (VooRDUiN, t. a. p. dl. V, hlz. 25.5): Echtgenooten, het beklemrecht Ze zamew verkrijgende, zullen Hogtans maar één geschenk verschuldigd zijn, d. w. z in vei band met al. '1 van dat artikel: één aangaand geschenk, dus geen apart trouwgeschenk.

(2) Bij kinderlooze huwelijken en vererving van het recht in de zijlinie, zullen bijv, de geschenken veel grooter zijn, dan wanneer kinderen opvolgen.

217 treden, door den eigenaar voor de eerste maal gratis móeten worden te boek gebracht. Ook dit wijst er alweer op, dat zonder deze bepaling, de verkrijger van het recht voor het iuboeken zijner vrouw, met wie hij gehuwd is op het oogenblik van zijne inboeking, mede een trouwgeschenk zou hebben moeten betalen.

Het is waar, dat het modelcontract van Feith (1), dat gewoonlijk geheel wordt overgenomen in de constitutieve titels, dit speciale geval van overdracht op een getrouwd persoon niet regelt (2), althans niet een geschenk naast het geschenk staande op de overdracht voorschrijft (3), maar toch is er uit een bepaald artikel wel af te leiden, dat bij dusdanige overdracht ook nog een trouwgeschenk verschuldigd is. Wij bedoelen art. 8 (4).

Zijn de minderjarige of minderjarige en meerderjarige kinderen tegen betaling van een geschenk collectief, als

Cl) Opgenomen in zijti Handboekje, biz. 79 vig.

(‘2) Wel dat van vererving van het recht op een getrouwd persoon (art. 7, al. ‘2), waarbij dan ook een apart trouwgeschenk is voor-geschreven. Met beroep op dat artikel zon een analogische toepassing kunnen worden verdedigd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Feith ging in zijn hierboven op biz. ‘210 aangehaald betoog er van uit, dat de kinderen, aan wie de overdracht van het recht geschiedde, gewoonlijk reeds getrouwd waren en dat bij overdracht aan kinderen het geschenk I jaar huur, bij die aan vreemden ‘2 jaar huur beilroeg, zoodat do'kinderen ook steeds 2 jaar huur als geschenk hij overdracht hadden te betalen en dus gemi verschil meer behoefde gemaakt te worden lusscben overdracht aan kinderen en die aan vreemden. In zijn stelsel is het ontbreken van de bewuste bepaling derhalve begiijpelijk. Nu echter het uitgangspunt is veranderd en tegenwoordig bij overdracht aan ongetrouwde kinderen ook 2 jaar huur als geschenk betaald moet worden, kan dat ontbreken geen tegenargument opleveren. Integendeel ook uit h’EiTii’s’stelsel blijkt de bedoeling naast het overdrachtsgeschenk een trouwgeschenk voor te schrijven.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Feith, t. a. p. blz. 82.

eenheid ingeboekt bij den landeigenaar, en wordt later bij scheiding of uitwijzing, niet bij vererving dus, een van die kinderen met name aangewezen om voortaan als meier, dus als enkeling, bij den eigenaar te boek te staan, dan zal naast het geschenk staande op de verkrijging bij uitwijzing, nog een apart geschenk betaald moeten worden, ingeval de verkrijger bij de inboeking reeds getrouwd mocht zijn. Er wordt dus een geschenk betaald voor de overdracht van de collectiviteit op den enkeling (1) en daarnaast nog een trouwgeschenk op grond van gehuwd zijn van den verkrijger. De casuspositie is geheel gelijk aan die in het vonnis van de Rechtbank te Groningen behandeld. Maar waarom dan in het laatste geval geen trouwgeschenk verschuldigd? De praktijk scheen ons in dezen voldoende stof te leveren om de verschuldigdheid van het trouwgeschenk aan te nemen.

De regeling van de materie van het beklemrecht in onze wet biedt den rechter een welkome gelegenheid de rechtsvoorschriften gelijken tred te doen houden met de heerschende rechtsopvattingen. Moge hij een dergelijke gelegenheid nimmer onbenut laten voorbijgaan !

Middelburg, December 1917.

d) Dat in dit geval van overdracht in afwijking van art. 5 slechts één geschenk verschuldigd is, ligt voor de hand, omdat eigenlijk alleen maar nitgeboekt wordt, de nieuwe meier immers reeds ingehoekt was.

De mari (Hie niaclil

DOOR

J. A. LEVY.

Pro captu lectoris habent sua fata libelli. Niet enkel boeken, ook rechtsinstellingen schijnen afhankelijk van hetgeen de lezer daarin leggen wil. Is het mogelijk, die exegese hierdoor te vervangen, dat zij afhankelijk worden van hetgeen er in gelegen is? Eene door mij, in drie instanties bepleite casuspositie geeft mij aanleiding tot die vraag, waarop de lezer het antwoord geven moge.

Kortelijk saamgevat, zijn de feiten de volgende.

Eene vrouw vroeg scheiding van tafel en bed, op grond van buitensporigheid en beleediging. Gesteld werd o. a. dat haar echtgenoot, de bezoeken, die zij ontving, deed bijwonen, door iemand, belast met het overbreugen van hare gesprekken met de bezoekers. De gedaagde beklaagde zich over stelselmatigen achterklap zijner vrouw, achtte daarbij zijne eer betrokken, en verwijzende naar zijne maritale macht, deed hij gelden, den oorgetuige te hebben aangesteld met het uitsluitend oogmerk, door diens aanwezigheid, zijne vrouw tot matiging te bewegen.

De Rechtbank te Groningen besliste nopens deze verwering :

„dat eene dergelijke behandeling, door den man zijne „vrouw aangedaan, geen rechtvaardiging kan vinden in „de maritale macht, doch integendeel, in hooge mate „voor die vrouw is grievend en beleedigeud en het

220

„karakter van buitensporigheid draagt en mitsdien den „subsidiairen eisch voldoende wettigt”.

In appèl, wees het Hof te Leeuwarden o. a. in zijn arrest :

„0. dat aan appellant kan worden toegegeven, dat uit „de getuigenverhooren gebleken is, dat geïntimeerde „tegenover hem niet was een liefhebbende echtgenoot „en zorgzame huisvrouw, en mede dat verschillende ge-„tuigen zich in het algemeen gunstig over appellant „uitlaten ;

„0. dat het echter aan het Hof voorkomt, dat appellant „aan het laatste een beteekenis toekent, welke daaraan „in dit proces niet kan worden gehecht, dat hij immers „blijkbaar een tegen hem uitgesproken scheiding van „tafel en bed opvat als een algemeene disqualificatie van „zijne persoonlijkheid, terwijl toch door zulk een vonnis „alleen wordt geconstateerd, dat de aan alle menschen „eigen onvolmaaktheid zich aan de zijde van den man „heeft geopenbaard op een wijze, die de toewijzing van „dezen eisch rechtvaardigt”.

Deze vriendelijke en in het algemeen juiste psychologische opmerking gaat vooraf aan de:

• „0. dat zeer zeker appellant is te kort geschoten onder „anderen door den maatregel te nemen, waarop de „Rechtbank hare uitspraak grondt”.

Uit de getuigenverklaringen, vermeldt het Hof nader uitdrukkingen van appellant en :

• „0. dat uit deze verklaringen blijkt, dat appellant, in „tegenwoordigheid van ondergeschikten, tegen of van „zijne vrouw op beleedigende wijze sprak, zoodat het „optreden, waarop de Rechtbank haar uitspraak baseerde, „niet op zich zelf staat, doch in verband moet worden „beschouwd met het hoven gememoreerde”.

Op deze gronden, is het Hof van oordeel, dat de eisch tot scheiding van tafel en bed is gerechtvaardigd:

221

„ook al mag worden toegegeven, dat aan geïntimeerde „mede tekortkomingen in haar echtelijk leven zijn te „wijten”.

Als middel tot cassatie werd, behalve eene grieve be-, trekking hebbende tot de beleedigende uitdrukkingen, voorgesteld : schending of verkeerde toepassing van de artt. 288 j”, 158 en 161 B. W. benevens de artikelen, betrekking hebbende tot geldelijke machtiging der vrouw.

De Hooge Raad achtte het middel ongegrond, zonder eene uitdrukkelijke beslissing omtrent de grenzen der maritale macht te geven. Wellicht was daarop van invloed de wijze, waarop het Hof de beleediging en het controleer-bezoek, in zijn arrest, had bijeengevoegd. Men weet, welke rol het jus in causa positum, in cassatie, speelt. Daardoor wordt vaak teleurgesteld, wie, van ons hoogste rechtscollege, gaarne eene principieele beslissing tegemoet ziet.

Speciaal nopens de beteekenis der maritale macht, gelijk zij, in de beide genoemde wetsvoorschriften, wordt aangeduid, ware zoodanige uitspraak een richtsnoer, van des te grooter belang, naarmate de doctrine, ten onzent, daaraan zich onttrekt.

In deze namelijk, heeft zich vastgenesteld de meening, dat de artt. 158 en 161 B. W. behelzen eene sententia mere declaratoria, een nudum praeceptura, dat alleen practische beteekenis heeft, in zoover de wetgever nader specialiseert de gevallen, waarin de man, als hoofd der echtvereeniging, zich kan doen gelden, of de vrouw zich schuldig maakt aan miskenning van deze zijne waardigheid.

Slaat men de verzamelingen van rechtspraak, ten onzent, op, men zal, bij bespreking der rechten en plichten van echtgenooten, vinden de weigering tot samenwoning en bij maritale macht, de noodzakelijkheid

222

tot bijstaud vau den man, bij geldelijke verplichtingen, door de vrouw aangegaan. ’

Over de vraag zelve, in hoever de man gehoorzaamheid en trouw (in den zin van toewijding, belangötelliiig) van zijn vrouw eischen kan, zóó dat zij zijn eergevoel eerbiedigt en hem, door lasterlijke aantijgingen, niet prijs geve aan de verachting zijner medeburgers, is mij eene rechterlijkeluitspraak niet bekend.

Dit schijnt saam te hangen met de legende, dat de artt. 158 en 161 B. W. zijn nuda praecepta.

Het verst in die richting, gaat Asser, Ned. Burg, recht I, blz. 211. Omtrent art. 158, kent hij eene andere ontróuw niet, dan die, welke de wet als overspel straft. En omtrent art. 16h: zegt hij: „Bij het ontbreken van „alle sanctie is dit voorschrift vrijwel zinledig”.

Mij dunkt er is meer noodig dan deze verzekering om den wetgever het waarlijk niet geringe verwijt te doen, dat hij nonsens heeft uitgevaardigd, Jo

Land, Verklaring van ’t B. W. I, 108, volgt Asser. Hij zegt, sprekende over de artt. 158, 159, 161 en 162; „zij geven voorschriften rechtens zonder gewicht. Dit „alles, gehoorzaamheid, trouw, bescherming, al staat „het in de wet en is het dus in zooverre stellig recht, „is te onbepaald dan dat het practisch zou kunnen „werken”. . ii i:

Hierbij schijnt mij vergeten :

1“. Een beginsel is nooit bepaald, alleen casuïstiek is bepaald, maar deze juist wordt terecht verweten b.v. aan het' Pruis. Landrecht, dat alle denkbare bijzonderheden opsomt en toch niet voorkomen kon, dat er honderden gevallen zijn, waarin niet voorzien is.

2”. Vergeten schijnt mij voorts, dat het een deugd is van den wetgever, indien hij condenseert het beginsel, dat aan tal zijner speciale voorschriften ten grondslag

223 ligt eu daardoor den rechter in staat stelt zijne uitspraak te toetsen aan het vooropgestelde beginsel, o

3°. Vergeten schijnt mij de waarschuwing, vervat in den rom. rechte! ij keu regel: innumerabiles sunt variarum causoruin tigurae, zoodat toch waarlijk, in het leven, een geval zich voordoen kan, dat een of anderen commentator nu juist niet voor den geest heeft gestaan.

Zoodanig geval ivan ontrouw, van ongehoorzaamheid, ook buiten die, waaraan Asser of Land dachten, deed zich voor, in deb,vermelde casuspositie, nu de vrouw hare huwelijksplichten schond, niet door ontrouw in den zin van overspel, maar door de pogingen, stelselmatig aangewend om haren man te onteereu, of hetgeen hem lief en dierbaar is, de nagedachtenis zijns vaders, door het slijk te sleuren.

In zoover het derhalve een soort van adagium juris geworden is,i dat de wetsvoorschriften nopens trouw, gehoorzaamheid, bescherming ijdel of nonsens zijn, in zooverre is het, mijns wetens, de eerste maal, dat de rechter, ten onzent, geroepen was, op dit punt eene principieele uitspraak te geven en valt het te betreuren, dat formeele bedenkingen haar in den weg stonden.

Immers, iudien gehoorzaamheid en trouw niet zijn enkel zedelijkheidsvoorschriften maar 'rechtsplichtamp;n, op zich zelf afbakenend een richtsnoer, door de vrouw na te leven, dan volgt daaruit, dat deze rechtsplicht, gelijk iedere andere, een sanctie heeft.

Die sanctie behoeft niet, door de wet, ipsissimis verbis, te zijn vermeld, behoeft niet gelegen te zijn in schadeloosstelling, uiteraard trouwens hier ongepast, behoeft niet gezocht te worden, in de nietigheid van eene of andere handeling der vrouw, gevolg uitsluitend van eene geldelijke machtsoverschrijding. 1

Zoodanige sanctie kan ook, op eene andere wijze, ge-

224

vonden worden, mits de reactie, redelijkerwijze, niet gezegd kan worden buiten verhouding te zijn met de misdraging, waartoe zij betrekking heeft en waartegen zij opkomt.

In dit geval nu lag de reactie voor de hand.

Schendt de vrouw haren rechtsplicht, door achterklap aan wie het maar hooren wil, dan kan het den man niet als buitensporigheid aangorekend worden, indien hij bij de bezoeken en daar gevoerde gesprekken zijner vrouw, iemand als oorgetuige plaatst, ten einde haar te houden binnen de perken van haren rechtsplicht.

Het zou immers het toppunt van onrechtvaardigheid zijn, indien de man, die aandringt op het naleven van een rechtsplicht, door zijn vrouw, daarvoor gestraft werd met scheiding van tafel en bed, op grond van buitensporigheid.

Het zou zijn het toppunt van onrechtvaardigheid, dat men, eenerzijds, de vrouw slechts schuldig achtte van overtreding van een zedelijk voorschrift, zonder rechtsgevolg, en aan den anderen kant, het van den man beschouwde als overschrijding der maritale macht, indien hij een huislijken maatregel neemt, het zachtste middel van vermaning, tot bescherming van zijne eer.

Intusschen, voor den zin der meergemelde wetsvoorschriften, geven de hollandsche commentatoren den doorslag niet.

Bedoelde voorschriften zijn letterlijke vertalingen van de overeenkomstige, in den Code Civil, waaruit volgt, dat onze wetgever dat recht, eenvoudig en zonder meer, heeft overgenomen.

VoOKDUiN en Asser (Vergelijking) zwijgen dan ookgeheel over deze artikelen.

Mitsdien, hebben wij den zin der artikelen na te gaan, in de fransche doctrine en deze deelt geenszins in de

225

meerling als zouden wij te doen hebben met nuda praecepta.

Ik beroep mij op :

1°. Dalloz, Répertoire, dl. 31, voce Mariage g 744 :

„Le principe de l’autorité maritale proclamé par cet „Article tient essentiellement à l’ordre public et à l’orga-„nisation de la famille; aussi les conventions matrimonia-,les ne peuvent elles ni détruire ni limiter cet effet du „mariage”. ir

2“. Baudky-Lacanïinerie, Traité de droit civil, II (Paris 1900) des Personnes, p. 658, no. 2158—2161.

„Dans la société conjugale, notre loi confère la primauté „au mari. Non que la femme soit tenue de lui obéir ainsi „que semblent l’énoncer les vieilles formules vir caput „est mulieris et mulieres viris snbditae sunt en vertu d’une „supériorité naturelle qu’il tiendrait de son sexe mais bien „parcequ’un partage d’autorité serait, comme on l’a cru, „fatal aux intérêts à sauvegarder et que l’homme est „naturellement qualifié pour cette question de sauvegarde.

„De là l’art. 213. Le mari doit protection à sa femme, „la femme obéissance à son mari. Et comme il y a là „une des bases de l’organisation de la famille il est „certain que les époux ne pourraient aucunement par „un acte de leur volonté modifier la situation que leur „fait cette disposition essentiellement d’ordre public”.

Het zijn dus niet zinledige voorschriften, gelijk Asser verkondigde, maar integendeel wetsbepalingen van publieke orde, die, als zoodanig, vallen onder ons art. 14 Alg. Bep.

Opmerkelijk is dan ook, dat Kosters, in zijn pas verschenen ; Het internationaal burgerlijk recht in Nederland, blz. 153, de openbare orde behandelend,juist doelt op de wetsvoorschriften, welke, in het arrest van den Hove te Leeuwarden, zijn voorbijgegaan.

Kosters zegt; „Eene waarheid, die geruimen tijd.

i.'i

226

,door de wetenschap van het internationaal privaatrecht „miskend is, worde eerst vermeld: n.l. dat de openbare „orde gelijkelijk bij rechtsregelen met relatieve exterri-„toriale en i bij die wet absolute territoriale werking be-„trokken kan ■ zijn. Men kan niet zeggen, dat de laatste „in dit opzicht eene hoogere beteekenis hebben dan „de eerste. *

„De gezinseenheid gehandhaafd door de maritale macht, „de bescherming van minderjarigen gehandhaafd door „ouderlijke macht en voogdij vertegenwoordigen niet „minder gewichtige algemeene belangen voor Staat en „maatschappij dan de regeling van natrekking en erf-„dienstbaarheden, die absoluut en territoriaal heerschen”.

3°. Laurent, Principes de droit civil (Paris et Bruxelles 1893) III, p. 212 ch. VI, n”. 82 : „Le mariage est une „société.! Dans les sociétés ordinaires les associés sont „égaux; il n’en est pas de même de la société conjugale. „En se mariant, la femme tombe sous la puissance du „mari. Le Code Napoléon ne prononce pas le mot de „puissance maritale, mais il consacre la chose en disant „que „le mari doit protection, à sa femme et la femme „„obéissanse à son mari”. Le principe qui régit le.s „rapports des époux est donc le principe de l’inégalité. „Pothier le dit en termes formels: „La puissance du „„mari sur la personne de la femme consiste dans le „„droit qu’a’le mari d’exiger d’elle tous les devoirs de „„soumission qui sont dus à un supérieurquot;. Il y a donc „un supérieur et un inférieur, dans le mariage, partant „dépendance et inégalité. Pothier ajoute que cela est „de droit naturel”.

Laurent heeft de gewoonte om te polemiseeren met de wet, wanneer hij ’t niet eens is met haar. Uit de intensiteit zijner polemiek echter valt af te leiden, hoezeer het stringente lt;ler wetlelijke maritale macht hem hinderde.

227

4‘’, Inderdaad blijkt uit eene plaats bij den sub 2 genoemden Baudry, dat schrijvers en rechtspraak bedoelde macht zeer klemmend zich voorstellen. Wij lezen namelijk ter sub 2 aangehaalde plaatse no. 2160: „Le roari puise „évidemment dans cette disposition la faculté de régler „le genre d’existence de sa femme et de la famille. Mais „il ne peut cependant pas eu user pour priver son „épouse de droits qu’elle tient elle-même de la loi. C’est „ainsi que, s’il a la liberté, comme chef du ménage et „comme père, de déterminer la religion des enfants „communs, il ne saurait évidemment empêcher la femme „de pratiquer la sienne et lui ravir de la sorte un droit „qu’elle doit conserve!’ dans son intégrité, malgré son „état de subordination”,

Dat er doctrine en rechtspraak (ter plaatse vermeld) noodig zijn om te verklaren, dat de man niet de be'’oegd-heid heeft om zich in te laten met het religieuse ziele-: leven der vrouw, of haar de wet te stellen nopens het hoogste, het heiligste, het teerste en het meest persoon-lijk-intieme van het menschelijk gemoed, daarover moet men zich verbazen. Daaruit echter valt wel af te leiden, dat onze wetsvoorschriften alles behalve zinledig izijn, gelijk trouwens, door den schrijver, t. a. p. no. ,.2161, nogmaals wordt ontvouwd.

5”. Thulib, La femme (Paris 1885) quatrième partie chap. IV’, p. 430. Voor hem geldt hetzelfde, dat ik zeide van Laurent. Jféministe, critiseeit hij heftig de wettelijke ongelijkheid van man en vrouw. Hij zegt dan ook van art. 213 C. C. met kwalijk verholen minachting: „C’est toujours la doctrine de la puissance maritale, de „la suprématie de l’homme, de l’infériorité de la „femme”. e

6°. A COLLAS, Manuel de droit civil (Paris 1874) T, p. 222: „La puissance maritale est une des plus

Thémis [,XXIX (1918) 2,‘ st.

228 „regrettables traditions du vieux droit autoritaire et „monarchique”.

Inderdaad, vindt men bij Domat, alzoo midden der 17e eeuw, Oeuvres par Carré (Paris 1822) I, blz. 18: „Ainsi le mari étant par l’ordre divin le chef de la „femme, il a sur elle une puissance proportionnée à ce „qu’il est dans leur union et cette puissance est le fonde-„ment de l’autorité que les lois civiles donnent au mari, „et des effets de cette autorité dans les matières où elle „a son usage”.

Welke reden kan er nu zijn om, waar de fransche doctrine zoo ondubbelzinnig en eenstemmig zich uitspreekt, — waar de fransche wet pure et simpliciter is overgenomen, — en bij die overneming niemand, in de wetgevende macht, een voorbehoud maakte, — welke reden kan er dan zijn om de bedoelde wetsvoorschriften naar het rijk der moraal te verwijzen ?

Niet alleen doet men daarmede te kort aan den regel van Celsus: scire leges non est verba tenere sed vim et potestatem, doordien men, van de fransche wet, de woorden overneemt, maar den geest afwijst.

Doch tevens drukt men daarmede, op onze wet, den stempel van materialisme. Men neemt immers alsdan aan, dat trouw en gehoorzaamheid der vrouw, door den wetgever, slechts dan worden geëischt, indien de miskenning van een en ander, stoffelijk, (door overspel of geweigerde samenwoning), of geldelijk, (zelfstandig obligo der vrouw) aanwijsbaar is. Inbreuken op trouw en gehoorzaamheid, als vermeld worden in het arrest van den Hove te Leeuwarden, waren alsdan wel te beklagen doch niet te achterhalen.

Een woord nog slechts over het zoogenaamd feministisch bezwaar.

Dat het in rechte niet wegen mag, daarover behoeft

220 niet een woord te worden verspild. Het stuit af op het: hoe jure utiinur. Deugt de wet niet, men verandert haar, doch zoolang zij er is, moet zij worden nageleefd.

Het bezwaar zelf echter is ijdel, als gericht, niet tegen eene zaak, maar tegen een woord. Hinderlijk vindt men het woord: macht, als in strijd met de gelijkheid der echtelieden.

Uitnemend, wanneer men dan maar gelieft aan te geven, wie beslissen moet, wanneer, in eene of andere huislijke aangelegenheid, er verschil van gevoelen bij die twee gelijken ontstaat. De rechter? Een fraai middel om de tweedracht in eendracht te doen verkeereu ! Is het niet beter, in de wet te schrijven, dat de vrouw inschikkelijkheid betoenen moet, wanneer men iets heeft tegen „gehoorzaamheid” ? Het is waar, dan kreeg Montaigne gelijk, met zijn: „la plupart des controverses sont des tournois de grammairiens” — en het zou de eerste maal niet wezen.

Amsterdam, Februari 1918.

Igt;;lt;“ii vraag hetreileiide «vemiavhl naar aanleiding van een recent arCest.

In April en Alei 1914 had de te Glasco w en Liverpool gevestigde naamlooze vennootschap Brice Whyte and Sons, Lim., die echter ook hier te lande te Schiedam kantoor houdt en een filiaal-onderneming exploiteert, van de te D iisseldorf gevestigde vennootschap H enkel en C“. voor een bedrag van 5409^/2 Mark vaten gekocht. De vaten waren geleverd doch de betaling bleef uit en, toen deze werd verlangd, geweigerd. Inmiddels toch was de oorlog uitgebroken én de koopster beriep zich op de Britsche Trading with the enemy Proclamation no. 2 van 9 September 1914 in welke sub 3“ 1 het verbod wordt gegeven „not to pay ,,any sum of money to or for the benefit of an enemy”. Betaling zou door dit voorschrift verboden zijn en overtreding daarvan met gevangenisstraf en geldboete bedreigd.

Onder deze omstandigheden kon eischeres toen zij haar debitrice in rechte aansprak geen voor haar gunstig vonnis verkrijgen daar gedaagde, zoo luidde het vonnis van de Rotterdamsche rechtbank (1), zich „terecht” op overmacht had beroepen „wijl redelijkerwijze niet van haar gevergd „kan worden, dat zij zoodanig verbod van haar overheid „overtreedt”.

Appèl volgde en het gerechtshof te ’s-Gravenhage over de zaak anders denkende, veroordeelde de koopster der vaten tot betaling der geëischte som met de interessen ad zes procent ’s jaars sedert den dag der dagvaarding tot aan de voldoening (2).

Brice Whyte and Sons, lim. met dit oordeel niet tevreden stelde beroep van cassatie in en formuleerde haar grieven in het navolgend cassatiemiddel.

Schending, immers verkeerde toepassing van de artt. 128d en 1281 B. W., art. 9 van de wet van 15 Mei 1829 (Slhl. no. 281 en art. 48 B. Rv. :

dooi' a te beslissen, dat de mogelijkheid van tot gevangenisstraf te zullen worden veroordeeld en die te zullen moeten ondergaan (ingevolge de in Engeland uitgevaardigde Trading with the Enemy

(1) Rotterdam 17 December 1915, W. 9898, N. .1. 1916, biz, 434, (2)Hof’s Gravenhage24 November 1916, W. 10060, N. J. 1917, blz.279.

231 l'i-oclauiation, no. 2 van 9 September 1914) als gevolg van het doen van betaling door den nu eischer in cassatie aan een vijandelijken onderdaan niet als zoodanige onmogelijkheid, ver-hindering of beletsel moet worden beschouwd, dat deze zoude opleveren «overmacht» in den zin van art. 1281 B. W. ;

door b bovendien voorbij te zien, dat een verbod (nog wel met sanctie van boete en strafbedreiging) door een oorlogvoerende mogenheid aan haar onderdanen gedaan om geenerlei betaling aan of ten behoeve van een vijandelijk onderdaan te doen voor den onderdaan (onverschillig waar zijn woon- of verblijfplaats is) moet hebben zoodanige zedelijke en gerechtelijke beteekenis, dat zoodanig verbod voor hem moet opleveren overmacht in den zjn van art. 1281 B. W.

De Hooge Raad (1) achtte het middel echter niet gegrond.

0. zoo luidde de beslissing, dat door verweerster gevorderd is veroordeeling tot nakoming eener overeenkomst, in Nederland uitgevoerd en beheerscht door Nederlandsch recht, terwijl eischeres zich beroepende op overmacht, die haar verhindert hare vei-hintenis hier te lande na te leven, als zoodanig uUsluiiend beroe[i doet op een verbod, vervat in een Engelsche wet, zoowel omdat eene zedelijke plicht haar zou gebieden aan dat verbod te gehoorzamen als uit hoofde van onaangename gevolgen, welke zij vreest dat het niet naleven van dat verbod voor haar zou kunnen hebben ;

0. echter dat het voorschrift eener vreemde wet den loop des rechts hier niet vermag te keeren en waardeloos is het beroep op de gevolgen ter ontkoming aan het vervullen van een rechtsplicht door dengene die wist voor de gevolgen zijner handeling aan het Nederlandsche recht onderworpen te zijn ;

0. dat mitsdien het middel is ongegrond ;

Verwerpt het beroep enz.

Het trekt de aandacht, dat de Hooge Raad de vraag of bier overmacht de koopster verhinderde hare verplichting tot betaling na te komen wèl ontkennend heeft beantwoord, maar dat het arrest op dit punt zeer sober is gemotiveerd. Vermoedelijk, heeft eischeres tot cassatie bij pleidooi voornamelijk op onderdeel h van haar casSatiemiddel de aandacht gevestigd en slaat het arrest daarop terug. Het bestaan van eene vreemde wet kan, zoo is dan de theorie, zonder meer voor een onderdaan van den Staat, die de wet uitvaardigde, niet tengevolge hebben, dat een enkel beroep daarop hem ontslaat van de volgens Nederlandsch recht bestaande rechtsplicht om hier te lande eene wegens Nederlandsch recht als geldend erkende verbintenis te voldoen.

Schijnbaar hard kon de beslissing moeilijk anders luiden. Men denke zieh toch de casuspositie, dat de vreemde wet niet enkel betaling aan vijandelijke onderdanen maar aan verdacht wordende, op de zwarte lijst geplaatste, neutralen

(D Arrest van 2 November 1917, W. 10194, W. 1’. N. R. 2500, N. .1. 1917, blz. 1136.

232 of zelfs aan alle neutralen verbiedt. Zal dan een Nederlandscli schuldeischer in de weigering tot betaling van den vreemden onderdaan moeten berusten omdat door het verbod dier vreemde wet een rechtplicht, in elk geval een zedelijke verplichting, zou zijn ontstaan, die de volgens het Nederlandsche recht bestaande rechtsplicht te niet doet?

Zoo ja, dan zou een vreemde wet zeer zeker den loop des rechts hier te lande vermogen te keeren en vóórdat men met den Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad dit aanneemt mag men zich toch wel afvragen of werkelijk deze beslissing de juiste is.

Een rechtsplicht om niet te doen wat het Nederlandsche recht gebiedt kan geen vreemde wet scheppen, althans niet met dit effect, dat de Nederlandsche rechter aan zulk een voorschrift de kracht mag toekennen, dat hierdoor een door het Nederlandsche recht beheerschte obligatoire rechtsverhouding wordt gewijzigd. Tenzij er een tractaat zou bestaan dat dit mogelijk maakte, maar zulk een tractaat bestaat ten deze niet. Maar, zoo men al het bestaan van een nieuwen rechtsplicht, die in reeds bestaande rechtsplichten wijziging brengt, ontkent, is er soms een zedelijke verplichting ontstaan waarop de vreemde onderdaan zich ter zijner bevrijding mag beroepen? Zoo niet rechtstreeks, dan toch langs den omweg der overmacht? (1)

Het is deze vraag waardoor een oogenblik de aandacht wordt gevraagd waarbij dan tevens zal moeten worden onderzocht of wellicht de omstandigheid, dat de vreemde wet op overtreding van hare voorschriften straf stelt, overmacht kan opleveren.

De litteratuur over overmacht is zoo hier te lande als elders van geen geringen omvang, ook al laat men die waartoe de wereldoorlog aanleiding heeft gegeven buiten

(1) M.i. zal voor den rechter bij strijd tusschen een rechtsplicht en een zedelijke verplichting, waar het een rechtsplicht volgens Neder-landsch recht geldt, steeds de rechtsplicht moeten voorgaan. Niet omdat het steeds een eisch der moraal zou zijn de hevelen van de Nederlandsche overheid te volgen — die dit vermeent is geen goed historicus en nog minder profeet — maar omdat art. 11 A. B. den rechter gebiedt volgens de wet recht te sproken. Tegenover vreemd recht staat de rechter anders. Tenzij wet of tractaat uitdrukkelijk bepalen, dat het vreemde recht hier te lande toepasselijk zal zijn, vermag de rechter niet alleen een contlict tusschen rechtsplichten en zedelijke plichten te constateeren, maar hij mag er in zijne beslissingen ook rekening mede houden. De j)licht tot onvoorwaardelijke gehoorzaamheid, het verbod van heoordeeling der innerlijke waarde of billijkheid der wet bestaan in dit geval niet.

233 aanmerking. En al kan men de aandacht vestigen op de voortreffelijke monographiën van Mr. Kaksten en Prof. Houwing (1), dit neemt niet weg, dat ook voor ons recht waar is wat Fischek in het begin van zijn artikel over vis major schreef : „Es gehort zn den eigenthümlichsten Erscheinungen auf dem gebiete des Pandectenrechts wie des Privatrechts überhaupt, dass es an einer einwandfreier klaren Formulierung des Begriffs der höheren Gewalt mangelt obwohl diese Materie von jeher — schon die Glosse beschäftigt sich eingehend mit vis major — den Gegenstand eifriger juristischer Studien gebildet hat (2).

Inderdaad voor een beoefenaar der „Dogmengeschichte” is hier nog een veld te ontginnen, al denkt ook schrijver dezes er geen oogenblik aan om in deze richting werkzaam te zijn. Ne sutor ultra crepidam. Voor de beantwoording der gestelde vragen is het ook niet noodig. Daarvoor kan worden volstaan met een kort overzicht der thans hier te lande het meest gehuldigde opvatting en slechts dan zal eigen zienswijze, die daarvan afwijkt, worden medegedeeld, wanneer dit onvermijdelijk is.

Algemeen is men van oordeel, dat de sedes materiae ten deze te vinden is in de artt. 1280 en 1281 B. W., waarvan het eene behoudens een onbeteekenende redactioneele afwijking het tweede een letterlijke vertaling is van de artt. 1147 en 1148 van den Code Civil. Tusschen beide artikelen bestaat, ofschoon de tekst der wet dien indruk nu juist niet geeft, een eng verband. Nadat in vorige artikelen is bepaald, dat niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen eener verbintenis den schuldenaar tot schadevergoeding verplicht en dit onverschillig of men te doen heeft met verbintenissen om te geven, te doen of niet te doen, wordt nu in de hierbedoelde artikelen bepaald, dat die verplichting tot schadevergoeding niet bestaat wanneer — en men mag invoegen en voor zooverre — de niet-praestatie het gevolg is van een vreemde oorzaak, die den schuldenaar niet kan worden toegerekend, dan wel van overmacht of toeval (cause étrangère, qui ne peut lui être imputée, force majeure, cas fortuit) (3).

.....—TT--------••

(D Thémis XXXV (1874), blz. 170 en vlgg. on Rechtsgeleerd Magazijn XXIIl (1904), blz. 262 en vlgg.

• ( nbsp;nbsp;nbsp;2) Vis Major im Zusammenwerkung mit Unmöglichkeit der Leistung. ,Iahrbücber für Dogmatik 1897, blz. 200 en vlgg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dat de wet in art. 1280 B. W. (art. 1147 G. N.) het eigenlijk niet heeft over het bestaan van eene vreemde den schuldenaar niet toerekenbare oorzaak maar over het niet in staat zijn van den debiteur om het bewijs van het bestaan dier oorzaak te leveren, terwijl art. 1281 (1148 G N.) het bewijs ter zijde laat, maar rept

234

Tusschen deze drie bestaat echter een eng verband, ja overmacht of toeval — het is Kaksten die dit heeft ontwikkeld — beteekenen niets anders dan wat in art. 1280 B. W. met vreemde niet toerekenbare oorzaak wordt weergegeven. Geen positieve, slechts een negatieve beteekenis hebben deze begrippen. Wanneer een schuldenaar gedaan heeft wat art. 1271 B. W. van hem vordert, derhalve de zorg heeft betracht van een goed huisvader en toch de vervulling der verbintenis is verijdeld, dan zal men de oorzaak hiervan moeten aanmerken als eene vreemde hem niet toerekenbare „dus als in toeval of overmacht gelegen'’.

Hieraan aanknoopende betoogt Houwing „De overmacht „begint derhalve waar de toerekening ophoudt” en lettende op de artt. 1374 en 1375 B.W. leert hij, dat de schuldenaar slechts verplicht is tot niet meer dan wat daar van hem wordt gevorderd. „Of er overmacht ie, is pas uit te maken a „posteriori, na nauwkeurige overweging van de bizonder-„heden van het concrete geval” (1)^

Van onmogelijkheid voor den schuldenaar om de verbintenis na te komen spreekt Houwing hiei; nog niet. Des te meer echter de communis opinio.

van verhindering door overmacht of door toeval - de herhaling van «door» (par suite) vindt men in den Code'en den Fransehen tekst van het wetboek 1830 niet — is iets waarvoor men de oogen sluit. Waarschijnlijk terecht.

(1) In Frankrijk denkt men niet veel anders. «L’imputabilité cesse» — zoo Baudry-Lauantineiue en Barde, Ülilig. 1, no. 455 — «lorsque «l’inexécution de l’obligation est le résultat d’une cause étrangère au «debiteur . . . C’est a dire d’un cas fortuit . . . Dans le langage de «la loi les expressions cas fortuit et force majeure sont synonymes ... «Elles désignent d’après la définition donnée en droit Romain tout «événement qu’on ne saurait prévoir ou auquel on ne saurait résister «lorsqu’on l’a prévu». Anders Hue V1I, blz. 201, die wel cas fortuit en force majeure opvat als causes étrangères maar tevens betoogt, dat men ten onrechte deze uitdrukkingen door elkander gebruikt. «Le cas fortuit, c’est l’accident produit par une force inintelligente «dans les conditions qui ne pouvaient être prévues par les parties». Daaivntegen is force majeure «le fait d’un tiers qui a crée à l’exé-«cution de l’obligation un obstacle que la bonne volonté du débiteur «n’a pas pu surmonter». Zie œk MAKCAmi IV, no. 519.

'faalkundig zijn m. i. «cas fortuit» en «force majeure» al evenmin synonima als «toeval» en «overmacht». Voor de interpretatie der hierbedoelde artikelen is de zaak echter van minder belang, wanneer beide uitdrukkingen zijn onder te brengen en ook volgens den wil van den wetgever ondergebracht, moeten worden onder «vreemde oorzaak». En dit is aannemelijk.

235

Dit is te begrijpen. Het is een moeilijk te betwisten waarheid — Baudry-Lacantinkrie spreekt van un axiome de bon sens et une véritable nécessité — dat eene verbintenis welker nakoming onmogelijk is ook niet nagekomen zal worden. Is dit nu ook een rechtsbeginsel? Let men op de uitspraak van Celstis, 1. 185. D. 51.17. Impossibilium nulla obligatie, dan zou men meenen, dat dit althans ïn Rome werd aangenomen, maar bij nadere beschouwing, na kennisneming van de uitspraken van andere juristen, is dit niet zoo zeker. De Romeinen — wij hebben hier te doen met uitspraken van juristen en behandeling van speciale quaestiën — hebben aan het onderwerp geen systematische behandeling gewijd, doch hetgeen zij niet deden deed de latere wetenschap, speciaal de Duitsche studie van het „gemeine Recht” in de XlXde eeuw.

Reeds v. Saviony maakte onderscheid tusschen onmogelijkheid, reeds bestaande opi het oogenblik, dat de overeenkomst, die de verbintenis t moest scheppen, werd gesloten en later intredende „nachträgliche Unmöglichkeit”. Daarnaast heeft men dan feitelijke en juridieke onmogelijkheid, voortdurende en tijdelijke en eindelijk de objeelieve „die Unmöglichkeit an sich”, id quod natura fieri non concedit en de subjectieve onmogelijkheid „blosz für den Schuldner”. Gelijk nu de objectieve onmogelijkheid het ontstaan eener verbintenis verhindert strekt zij bij later intreden tot bevrijding van den schuldenaar. Over de vraag in hoeverre dit bij nachträgliche subjectieve onmogelijkheid het geval was bestond reeds dadelijk verschil van meening, maar de meest gangbare was toch, dat zulks alleen dan het geval zou zijn, wanneer de oorzaak der onmogelijkheid buiten den persoon van den schuldenaar was gelegen. Niet bevrijdend was dus de omstandigheid, dat bleek,' dat de praestatie iemands kracht — ook zijn financieele — te boven ging, wèl het feit, dat een te leveren zaak was ontvreemd of te loor gegaan, al zou ook de dief in staat zijn die alsnog te leveren. Dit alles echter alleen, wanneer het ontstaan der onmogelijkheid niet aan den schuldenaar zelf is te wijten.

Brengt nu reeds de aard van het begrip subjectieve onmogelijkheid mede, dat het niet gemakkelijk is de juiste grenzen te bepalen — is er onder te brengen het bekende geval der artiste, die zieh verbonden had op een concert een aria te zingen maar door schorheid verhinderd was — (1)? de omstandigheip, dat de Romeinsche juristen hun aandacht

( 1) In dit geval is er m.i. niet subjectieve maar objectieve onmogelijk-heid. Imhiei-g niemand dan de zich verbonden liebbende zangeres kan de verbintenis vervullen. Wel kan natuurlijk eene andere artiste de aria zingen maar si duo faciunt idem non est idem.

236 minder op de onmogelijkheid zelf dan wel op de reden daarvan en de invloed die deze daarop had vestigden en dan de vraag minder van de negatieve dan wel van de positieve zijde beschouwden maakte de ontwikkeling van het systeem niet gemakkelijker (1).

Terwijl nu de theoretici nog over eene juiste omschrijving van het begrip streden — sommigen het zelf als te vaag wilden verwerpen — was er in de praktijk een duidelijk streven te bespeuren, eenerzijds om de gevolgen der subjectieve onmogelijkheid met die der objectieve geheel gelijk te stellen — iets wat wanneer men slechts vasthoudt aan den eisch, dat den debiteur geen culpa mag zijn te verwijten volkomen rationeel is, anderzijds om het met den eisch van onmogelijkheid niet te nauw te nemen, relatieve onmogelijkheid, waaronder dan te verstaan is het geval, dat vervulling der objectieve verplichting van den schuldenaar niet zonder buitengewoon zware offers mogelijk is, met absolute gelijk te stellen.

Tegen deze laatste leer maakte vooral Dernburg en niet zonder succes front, daarentegen geeft Windscheid de heerschende meening van omstreeksch 1890 vrij wel weer, wanneer hij schreef. „Bei der nachfolgenden Unmöglichkeit kommt es nicht „darauf an ob sie eine objective oder eine subjective ist, „sondern darauf, ob den Schuldner in Betreff derselben eine „schuld trifft oder nicht. Trifft ihm eine Schuld nicht, seist „er frei. 1. trifft dagegen den Schuldner eine Schuld, so ist „er zur Leistung eines Geldaequivalentes und zwar näher „zur Leistung des Interesse des Gläubigers verpflichtet” ... (2). Alles tenzij het recht anders bepaalt, wat meermalen voorkomt.

Tot deze solutie komt ook het Bürgerliches Gesetzbuch met dien verstände echter, dat, waar Windscheid ook financieel onvermogen van den schuldenaar „nicht durch unverschuldete Unglücksfälle herbeigeführt” als een schuld opheffende on-

(1) De Ronieinscbe Juristen spraken, inzonderheid waar liet gold verbintenissen tot levering van een bepaalde zaak, van casus, toeval «einen durch Zufall eintretender die Sache treffender Unfall». Dernburg 11, § 68, noof 6. Deze casus beviijdt den debiteur maar niet altijd, niet wanneer hij in mora is, ook niet bij ettelijke speciale verbintenissen. Dan bevrijdt vis major, quam Graeci ft-^ov fiirir appellant, zooals Gajus 1. 25, D. 19, 2 leeide, en waaronder men zeer dringende gebeurtenissen als naufragium, vis piratorum, latronum, hostiumve incursus, aardbeving enz verstaat. Men ziet het de distinctie van Huc tusschen eas fortuit en lorce majeure is niet de Romeinsche.

(quot;2) Windscheid Pand §§ 264 en ‘in. Dernburg Pand II, ij 68. Van de oudere schrijvers behalve Savigny Oblig. 1, § 37 en II, §81. lÎRiNZ Pand 11, §§ 245 en 265. Men zie de studiën van Mowmsrn. Beiträge zum Ohligationenrecht (1853) en Hartmann, Die Obligation (1875).

237

mogelijkheid wilde doen gelden — een leer, die veel tegenstand had gevonden — deze consequentie is verworpen (1),

Het is nu dit Pandectenrecht maar in de opvatting, die in de zestiger jaren der vorige eeuw de heerschende was, die, dank zij den invloed van de voortretïelijke dissertatie van mr. J. VAN Heokelom Bijdrage tot de leer van het periculum (Leiden 1864), hier te lande ingang heeft gevonden.

Men moet, zoo neemt men aan, de artikelen 1280 en 1281 B. W. niet uit zich zelf willen verklaren maar het nauw verband tusschen deze wetsvoorschriften en art. 1480 B. W. niet uit het oog verliezen. En dan zal men bemerken, dat ook volgens onze wet onmogelijkheid tot praestatie, mits niet te wijten aan den schuldenaar, de verplichting tot praestatie opheft.

Nu ja, art. 1480 heeft het — en dit in navolging van art. 1302 van den Code, die uit Pothier (2) putte — enkel over de verbintenis om een bepaalde zaak te leveren en dan nog bloot over den invloed van het vergaan, buiten den handel geraken of verloren gaan dier zaak, maar men moet de wetsbepaling niet in dien zin opvatten als had men te doen met een speciale regeling voor een speciaal geval, het artikel moet in verband beschouwd worden met de zooeven genoemde artikelen en geeft dan het beginsel weer dat onze wet beheerscht. Wat in het Zwitsersch Obligatie-recht en in het Spaansche Burgerlijk Wetboek in aanvulling van den Code is gezegd (3) geldt — maar dan moet men gedachtig zijn aan de plicht van den wetsuitlegger om non tenere verba sed vim ac potestatem legis — ook ten onzent.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;B. G. B. ij 275 waar opzettelijk de uitdrukking subjective Unmöglichkeit is vermeden en van Unvermögen wordt gesproken: Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung in Folge einer nach der Entstehung der Schuldverhäl-teniser eintretenden Umstandes den es nicht zu vertreten hat, unmöglich wird.

Einer- nach der Entstehung des Schuldverhältnises einfretenden Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unvermögen des Schuldners zur Leistung gleich.

Tegen de ongewilde consequentie van Wikdschbiu en in overeenstemming met hetgeen voor generieke verbintenissen als recht had gegolden dient ij 279. 1st der geschuldete Gegenstand nur der-•Gattung nach bestimmt so hat der Schuldner, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist, sein Unvermögen zur Leistung auch dann zu vertreten, wenn ihm ein Verschulden nich zur Last fällt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Traité des Obligations, Partie Ilf, Gh. VI, art. Ill, nos. 660 en vlgg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie art. 145 Schweizerisches Obligationenrecht en art. 1284' van het Spaansche Burgerlijk Wetboek.

238

Kort maar duidelijk is dit'standpunt geformuleerd door prof. C. Asser wanneer hij zegt, dat de verbintenis te niet gaat bij ontoerekenbare onmogelijkheid om aan haar te voldoen (1).

Zal de schuldenaar bevrijd zijn dan is er noodig 1“. dat de praestatie onmogelijk is en 2°. dat die onmogelijkheid den schuldenaar niet kan worden toegerekend, derhalve het gevolg eener omstandigheid die den debiteur niet kan worden geweten.

Dit is de regel, al kent de wet uitzonderingen, die echter dikwerf, wanneer men slechts het geval nauwkeuriger beschouwt, geen uitzonderingen zijn (2).

Toen deze leer hier te lande haar intrede deed nam men de onmogelijkheid nog niet spoedig aan, maar in de jurisprudentie kan men toch een soortgelijke ontwikkeling zien als in de Duitsche rechtspraak.

Kr is in zooverre verschil, dat men hier te lande aan het oordeel van den rechter de vraag onderwerpt of het feit, waarop men zich beroept, overmacht oplevert, die de nakoming der verbintenis verhindert en in Duitschland meer wordt gevraagd of de ommogelijkheid tot praestatie valt af te leiden uit de omstandigheid waarop de schuldenaar zich beroept, maar dit is meer een verschil in woorden dan in het wezen der zaak.

En waar! nu nog in 1872 de rechtbank te Amsterdam (3) moest beslissen, dat overmacht niet alleen dan aanwezig is, wanneer de uitvoering van het obligo wordt verhindert door rampen ontstaan buiten ’s menschen toedoen {Ösov ßlaj, maar ook wanneer een derde buiten schuld van den contractant oorzaak is van het ongeval, komen later zulke quaestiën niet meer voor. Dan geldt het ^de vraag of overmacht alleen

(1) Asser. Handleiding III, biz. 103 en vlgg. Diephuis X, blz. 716. Land III, Iste ged., blz. 400. Land-Lobman, blz. 486. Oppenheim ill, blz. 163 wijst op een arrest van 'den Hoogen Raad van 8 Mei 1914 (W.9685), waarin men leest, dat art. 1480 B. W. niet zou zijn geschonden «vermits het artikel blijkens zijne bewoordingen alleen betrekking «heeft op verbintenissen om te geven, terwijl de verbintenis des ver-«zekeraars is eene verbintenis om te doen». Uit het feit, dat art 1480 niet geschonden is volgt uit dit arrest, nog niet, dat de Hooge Raad meent, dat het beginsel, dat aan dit artikel ten grondslag ligt, niet zou gelden bij verbintenissen om te doen. Men denke aan de beperkte bevoegdheid van den cassatierechter.

(2i Bijv, in de gevallen bedoeld in de artt. 1781 en 1782 B.W., 348 jt“ 346 W. v. K. Bat een schuldenaar, die in gebreke is, niet perse door onmogelijkheid om te voldoen bevrijd wordt, is volgens Asser geen rechte uitzondering. Immers het in gebreke zijn wijst op eene nalatigheid, die vrijwel met schuld op één lijn staat.

(3) Amsterdam 30 Mei 1872, W. 3471.

239

mag worden aangenomen, wanneer de praestatie voor den schuldenaar absoluut onmogelijk is, dan wel reeds aanwezig kan worden geacht, wanneer hij niet heeft gepraesteerd niettegenstaande hij alle moeite heeft gedaan, die redelijkerwijze van hem als van een goed huisvader gevorderd mag worden, om de nakoming te verzekeren.

Het antwoord luidt in laatstgenoemden zin, terwijl tevens wordt beslist, dat onder die redelijkerwijze te vergen moeite de verplichting behoort, om, wanneer men het feit, dat de vervulling der praestatie verhinderde, kan voorzien, maatregelen te nemen om zoo mogelijk de werking daarvan te neutraliseeren (1).

De wetenschap blijft echter niet stilstaan. Week reeds de hoogleeraar Houwing in zijn bovenvermeld opstel sterk van As.sER af, de bewerker van den tweeden druk van de handleiding Mr. Van Goudoever doet in dit niet mindere mate.

Het enge verband tusschen de artt. 1280/1281 en 1480 B. W, verbreekt hij en hij wijst er op (2), dat art. 1280 B. W. het heeft over de verplichting tot schadevergoeding niet over het te niet gaan der verbintenis zelve. Uit den aard der zaak vervalt deze, wanneer de prestatie hoe.idan ook, hetzij door opzet of schuld van den schuldenaar, hetzij geheel buiten dezen om, onmogelijk is geworden. Maar ten opzichte van de nevenwerkingen der verbintenis maakt het wèl onderscheid wat de oorzaak der onmogelijkheid was. Die beslist of er verplichting tot schadevergoeding zal zijn, die er niet is, wanneer de debiteur om te praesteeren gedaan heeft wat redelijkerwijze van hem gevorderd kan worden.

Onmogelijkheid tot praestatie, die trouwens niet verder werkt dan zij werkt, zoodat gedeeltelijke onmogelijkheid gedeeltelijk, tijdelijke onmogelijkheid tijdelijk te niet gaan ten gevolge heeft, moet men echter alleen aannemen, zoo de vervulling absoluut onmogelijk is geworden, door niemand, noch door den schuldenaar, noch door een ander kan worden vervuld. Bij subjectieve onmogelijkheid moet den debiteur worden vergund „de verbintenis te verbreken” zonder dat het niet uitvoeren hem in den zin van art. 1280 B. W. wordt toegerekend, „in zooverre ontnemen dus ook zulke omstandigheden aan

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;De jurisprudentie tot Maart 1915 is te vinden in Leon's Itechtspraak op Boek III van liet B. W., 3de druk ad artt. 1280 en 1281. De aamlacht zij inzonderheid gevestigd óp de nummers 21 en 20. Een groote vooruitgang is het zeker, dat de rechter meer en meer ieder geval op zich zelf heschouwt. Dkrnbcro’s scherpe onderscheiding tusschen impossihilitas en difücultas praestandi wordt blijkbaar niet, erkend. En waar gesproken wordt van objectieve en subjectieve overmacht bedoelt men meer absolute en relatieve.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handleiding 2de druk. blz. 1.32.

240

„de verbintenis een gedeelte van hare kracht. Maar men ga „ook niet verder (1).”

Gaan wij nu over tot de beantwoording der op blz. 231 gestelde vragen.

Stelt men zich op het standpunt der heerschende meening, maar dan met deze nuance, dat onder bevrijdende overmacht alleen die is te verstaan, die de vervulling der verbintenis objectief onmogelijk maakt, dan is hier van geen overmacht sprake. Het niet kunnen betalen is louter een gevolg der omstandigheid dat de debitrice was eene Britsche vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dus iets dat nauw samenhangt met den persoon van den schuldenaar. Verwerpt men echter dit standpunt, waarvoor in ons recht, dat de distinctie der Pandectisten nergens maakt, alle aanleiding is en vraagt men niet naar objectieve doch naar absolute onmogelijkheid — wat niet hetzelfde is, al identtceert men menigmaal beide begrippen, dan luidt toch het antwoord niet anders. Absoluut onmogelijk was het voor de debitrice niet aan haar verbintenis te voldoen. Er behoefde zelfs geen geld uit Engeland te worden verzonden, men mag aannemen — ontkend is dit nergens — dat de kas van de te Schiedam gevestigde filiaal de betaling van een bedrag van nog geen 5600 Mark mogelijk maakte.

En hier te lande, zoo stond tusschen partijen vast, moest de betaling geschieden.

De zaak verandert echter van adspect, wanneer men zich stelt op het standpunt dat de Nederlandsche jurisprudentie in 1914, dus even vóór den oorlog, aannam. Kan zoo luidt dan de vraag van een Britsch onderdaan — de complicatie dat wij te doen hebben met een vennootschap „lim.” kan ter zijde worden gelaten, daar in casu voor de directeuren hetzelfde geldt als bij een physiek persoon voor dezen zelf — kan men van een „Britisch subject” vergen, dat hij na het uitbreken van den oorlog en het uitvaardigen der Proclamatie aan een „enemy” betaalt?

Ik wil niet ontkennen, dat volgens het Engelsch recht een rechtsplicht hem dit verbiedt. Maar een rechtsplicht volgens het Nederlandsche recht gebiedt de betaling en zooals wij hierboven trachten aan te toonen moet de rechtsplicht volgens het vreemde recht voor die krachtens het inheemsche wijken.

Maar is er een zedelijke verplichting ?

Ik geloof het niet. Dat men moreel steeds verplicht zou zijn om datgene te doen, wat de wet gebiedt wijst op eene

d) Handleiding 2de druk, blz. 130 en vlgg.

241 plicht tot gehoorzaamheid „perinde ac cadaver”.^ die niet bestaat.

Eu nu komt het mij wel voor, dat men redelijkerwijze van iemand niet vorderen kan wat de zedelijkheid verbiedt, ook al bestond het bezwaar nog niet, toen de overeenkomst tot stand kwam, zoodat de verbintenis zonder bezwaar uit de overeenkomst kon voortspruiten. Edoch het voldoen aan een betalingsplicht jegens den onderdaan van een land, dat met het Vereenigd Koninkrijk in oorlog is, is nog niet onzedelijk.

Een verplichting tot leverantie van krijgsbehoeften — des noods van levensmiddelen, — jegens den vijandelijken Staat, staat niet gelijk met wat hier werd gevorderd.

Tot dusverre meenden velen, dat een oorlog tusschen twee Staten niet medebracht verbreking der rechtsver-plichtingen tusschen de wederzijdsche onderdanen. Men kan er anders over denken, maar die denkt als die velen denkt niet onzedelijk. En wanneer men aanneemt, dat een Engelsch onderdaan, die zijn schuld aan e^n „enemy” betaalt niet onzedelijk handelt, dan kan diezelfde onderdaan betaling weigerende zich niet op „overmacht” gegrond op aan de zedelijkheid ontleende motieven beroepen.

Het is dan ook opmerkelijk, dat noch voor de rechtbank, noch voor het gerechtshof — althans voor zooverre men dit uit de rechterlijke beslissingen kan nagaan — dit motief sterk op den voorgrond is gezet. Daar beriep men zich op de zware straffen op overtreding der voorschriften van de Proclamation gesteld.

Kan nu het bestaan van zulk een bedreiging overmacht opleveren ?

Men zal m. i. moeten onderscheiden.

Niét wanneer het een geval betreft waarin de tenuitvoerlegging der straf zoo niet onmogelijk, dan toch hoogst onwaarschijnlijk is — bijv, zoo de debiteur een gedeserteerd militair is, die zich wel zal hoeden naar zijn vaderland terug te keeren, —• ook niét, wanneer men bekend met het verbod toch contracteerde (1), want, aangenomen dat de

(1) Rotterdam 5 October 1916, W. 10028, N. J. 1917, blz 883.

«dat hieruit volgt, dat gedaagde, die als zijnde een te Londen «gevestigd koopman uit den aard der zaak met de bedoelde wetgeving «moet zijn bekend geweest, volkomen in de gelegenheid was om bij «het sluiten der ondei'havige overeenkomst, twee maanden later, zoo-«danige bepalingen en voorwaarden te maken, dat hij door aan die «overeenkomst uitvoering te geven niet kwam te handelen in strijd «met de in Engeland geldende wetsbepalingen, en nu hij dit ver-«zuimd heeft in elk geval het daaruit voor hem voortspruitende «risico zelf heeft te dragen doch dit niet kan afwentelen op den in

Ki

242 overeenkomst geldig is, weet men welke bezwaren aan de vervulling der verbintenis in den weg stonden en heeft men dit risico op zich genomen. Maar hier stond de zaak anders.

Dat de Engelschc regeering met haar verbod in de Proclamation zoover zou gaan als zij deed kon de debitrice niet weten noch vermoeden.

Van daâr, dat het beroep op overmacht, wanneer men zich stelt op het standpunt der jurisprudentie niet ongerechtvaardigd schijnt (1). Dus was de debitrice van hare verplichting tot betaling bevrijd.

Voor haar, die de geleverde en in ontvangst genomen vaten mocht behouden een aangename oplossing! Ook voor den schuldeischer ?

Deze zou zijn geholpen, wanneer hij slechts een vonnis houdende veroordeeling had verkregen. Hij zou dit dan geëxecuteerd hebben op de activa van Brice-Whyte and Sons Idm. in haar filiaal te Schiedam en door slechts een passieve houding aan te nemen zou deze, die dan aan den „enemy” niets betaald had, het gevaar der in Engeland dreigende straften hebben ontgaan. Hoe echter was zulk eene veroordeeling mogelijk? Wanneer toch overmacht aanwezig is, werkt deze schuldbevrijdend. De verbintenis bestaat niet meer, zij is te niet gegaan. Hoe nu kan men iemand ver-oordeelen tot betalen in een geval, dat de betalingsplicht niet meer bestaat?

Is echter deze oplossing noodzakelijk? Ik betwijfel het, niét omdat ik de artt. 1*280 en 1281 B. W. niet van toepassing acht, maar omdat men m. i. ten onrechte aanneemt, dat in een geval als het onderhavige de verbintenis ophoudt te bestaan. . gt;

Gelijk reeds door den hoogleeraar Van Goudoever is opgemerkt wordt in de zoo even genoemde artikelen alleen het geval der verplichting tot schadeloosstelling, tot vergoeding van kosten, schaden en interessen behandeld. Welken invloed overmacht heeft op het bestaan der verbintenis vindt men daar niet vermeld. Het antwoord op deze vraag geeft art. 1480 B. W.

Nu is dit artikel uiterst onvolledig, een gevolg der omstandigheid, dat het een uittreksel is uit een opstel van «Nederland gevestigden kooper, die volkomen bevoegilelijk met liem «een koopovereenkomst heeft afgesloten».

Volkomen bevoegdelijk ? Of dit het geval is, waarvan intussehen in dit geval niets blijkt, wanneer het contract was gesloten in fraudem legis,• acht ik twijfelachtig. Maar dit heeft met overmacht niets te maken.

(1 ) Namelijk in dit geval. Een kleine variatie in de feitelijke omstandigheden kan oorzaak zijn, dat het beroep op oveimacht niet zon opgaan. Middelburg, 9 .lanuari 1918, W. 10220.

243

Pothier waarvan het enkele conclusies mededeelt (1). Maar daarom mag men dan ook bij de interpretatie van het artikel zonder eenig bezwaar van Pothier’s geschrift gebruik maken en is men niet aan de letter der wet gebonden. En wat blijkt dan?

1“. dat PoTHiER, ofschoon hij begint met te spreken van „quelque chose du dû, qui soit la matière et l’objet de l’obligation” het toch enkel heeft over eene lichamelijke zaak, die het voorwerp der verbintenis om te geven uitmaakt. Uit niets echter volgt, dat hij voor verbintenissen om te doen of niet te doen eene andere oplossing zou voorstaan ;

2°. dat, waar sprake is van „l’extinction de la chose due” bedoeld is absolute onmogelijkheid om aan de verbintenis te voldoen. Niét objectieve onmogelijkheid in den strengen zin waarin sommige IJuitsche Pandectisten dit begrip opvatten, dit bewijst de gelijkstelling van te niet gaan der zaak met ontvreemding of te loor gaan, maar wel absolute onmogelijkheid (2);

3°. dat wanneer de zaak is te niet gegaan maar door schuld of zelfs door een handeling „le fait” van den schuldenaar „il est évident que l’obligation ne doit par être éteinte et qu’elle doit se convertir en l’obligation du prix de cette chose : car le débiteur ne peut pas par son fait se libérer de son obligation, et faire perdre il son créancier sa créance.

Nu is dit laatste nièt in overeenstemming met het Romeinsche recht en, naar het mij voorkomt, ook nièt juist en waar onze wet niet spreekt van zulk eene verandering van het voorwerp der verbintenis zijn wij ook niet verplicht deze aan te nemen, alleen omdat Pothier die zienswijze huldigde (3).

Uit het sub 1“ vermelde blijkt echter, dat men inderdaad niet in strijd komt met de bedoeling van Pothier, wanneer men art. 1480 B. W. opvat als berustende op een beginsel

d) PoTiHKR. Traité des Obligations. Partie 111, Chap. VI. De l’extinction de l’obligation par l’extinction de la cbosc due, on lorsqu’elle cesse d’etre susceptible d’obligation, ou qu’elle est perdue de manière qu’on ignore ou elle est — in 4 «articles» en 2‘2 nummers.

t2) Vandaar het niet teniet gaan der verbintenissen om geld te geven. l’Extinction des obligations par l’extinction de la chose due ne peut toucher sur les obligations d’une somme d’argent ou de (|uelque quantité ... ne pouvant pas y avoir d’extinction de ce (|ui n’est par déterminé: genus non périt cf. op. rit no. 658.

(3) L. 91, §§ 3 en 4, D. 45, 1. Paulus ad Plautium libre XVIl. Sequitur videre de eo, quod veteres constituerunt, quoties culpa inter-venit debitoris peepetuari oblif/ationein. Zie WiNPSCHEiu 11, jj 264, iioot 7 en Lahhé, Étude sur quelque^; dillicultés relatives à la perle lie la chose due et à la confusion.

Thémis, J.XXIX (1!U8), 2e st. Ki*

244 dat ook voor andere dan de daar behandelde verbintenissen geldt, terwijl hel sub 2° gerelateerde ook met het oog op den tekst der wet noopt tot de oudere maar thans door den hoogleeraar Van Goudoever weder verdedigde leer, dat met onmogelijkheid tot praestatie bedoeld is absolute onmogelijkheid.

Maar hoe is dit laatste te rijmen met de ruimere inter-jiretatie die ook dezerzijds voor de artt. 1280 en 1281 B. W. wordt aanvaard?

Naar het mij voorkomt aldus.

Iedere verbintenis uit overeenkomst heeft als het ware twee zijden, «. eene actieve, de verplichting van den schuldenaar om datgene te praesteeren waartoe hij zich verbonden heeft; h. eene negatieve, zich strikt te onthouden van alles waardoor de verplichting sub a. wordt bemoeilijkt of verhinderd.

Bij verbintenissen ad dandum of ad faciendum komt dit duidelijk uit. Hij, die zich bij overeenkomst van koop en verkoop verbonden heeft een bepaalde vaas te leveren moet die niet alleen leveren, maar hij mag ook niet door de vaas stuk te slaan de praestatie onmogelijk maken. Edoch, bij de verbintenissen om niet te doen is het niet anders, al treedt daar van zelf de negatieve verplichting meer op den voorgrond (11.

Het is nu de overtreding dezer negatieve verplichting — of juister, want er is ten slotte maar ééne verplichting, van de verplichting tot praestatie beschouwd van haar negatieve zijde — die den schuldenaar verplicht tot vergoeding van kosten, schaden en interessen. Ten ware de niet-praestatie voorkomt „uit eene vreemde oorzaak, die hem niet kan „worden toegerekend”.

Nu is, altijd aangenomen, dat er schade is geleden, het vergoeden dier schade nooit absoluut onmogelijk maar desniettemin neemt men aan en waar het hier een strijdvraag betreft, die reeds sedert eeuwen bestaat, moeten wij niet terugkomen op de met de billijkheid in overeenstemming zijnde oplossing waartoe men op het einde der XlXde eeuw was gekomen, dat er toch gevallen zijn waarin de schadevergoeding niet verschuldigd is, wanneer namelijk bij den debiteur alle schuld ontbreekt, wanneer deze alles gedaan heeft wat redelijkerwijze van hem kon gevorderd worden (2)

(1 ) Iemand heelt zich verhouden gedurende Januari 1917 niet in de gemeente ’a-Braveniiage te komen. Wanneer hij' van Rotterdam naai' Amsterdam wil reizen is hij dus verplicht de H. IJ. S M -route via Delft—Leiden, te vermijden. In den sneltrein Rotterdam--Amsterdam plaats nemende, dus door eene positieve handeling, stelt hij zich in de onmogelijkheid om zijn negatieve verplichting na te komen.

(2) Wat natuurlijk niet wegneemt, dat óf de wet of de partijen zelve hij het sluiten dor overeenkomst een scherpen' aansprakelijk-

245

Maar daaruit volgt niet, dat hetzelfde moet worden aangenomen, waar het geldt de mogelijkheid tot praestatie wanneer men de verbintenis beschouwt van haar actieve zijde.

Hier werkt de absolute onmogelijkheid bevrijdend. Maar ook alleen deze en in zooverre dat daardoor wel de plicht tot praestatie, volstrekt nog niet steeds die tot schadevergoeding vervalt. /

Het is mogelijk, dat de verbintenis in haar vollen omvang vervalt. Zoo, wanneer een bepaald voorwerp dat ik als ver-kooper moet leveren niettegenstaande alle door mij aangewende zorg te niet gaat. Het magazijn waarin zich het voorwerp bevindt gaat met den inhoud door brand ontstaan door inslaan van den bliksem of bij gelegenheid van oproer te niet.

Maar dit behoeft zoo niet te zijn en het is menigmaal zoo niet, namelijk, wanneer er wel absolute onmogelijkheid tot praestatie is, maar deze te wijten is aan den schuldenaar. Minder frequent is het omgekeerde geval : de nakoming der verbintenis is niet absoluut onmogelijk, maar er is toch geen verplichting tot schadevergoeding wegens het niet nakomen omdat dit niet aan den debiteur mag worden toegerekend.

In een dergelijk geval is de verbintenis niet te niet te gaan en kan men veroordeeling van den schuldenaar vorderen zonder dat men iets vordert dat absurd is of in strijd komt met de spreuk, dat tot het onmogelijke niemand gehouden is. Alleen, zoolang de oorzaak, die den debiteur van de verplichting tot schadevergoeding bevrijdde, nog bestaat, behoeft hij ook aan het veroordeelend vonnis niet te voldoen.

Het vonnis is dan tot op zekere hoogte mere declaratoria.

Maar enkel tot op zekere hoogte, want de artt. 1276 en 1277 B. W. geven den schuldeischer hulp, daar hij immers aan den rechter machtiging kan vragen en in het vonnis verkrijgen om ten koste van den schuldenaar het in strijd met de verbintenis gedane te doen vernietigen of machtiging kan erlangen om, weder ten koste van den schuldenaar, zelf heid kunnen aannemen. Of wel, dat de wet of de partijen bij het sluiten der overeenkomst bepalen, dat het beroep op de bevrijdende oorzaak niet zal gelden of slechts tot op zekere hoogte. Men denke aan het geval van mora van den debiteur of verplaatsing van het risico. Eene clausule dit ten doel hebbende is in den regel niet verboden noch contra bonos mores.

Dat faillissement en in het algemeen het verkeei-en om financieele redenen in de onmogelijkheid om te betalen niet bevrijdeml werkt, ook al is men geheel zonder schuld onvermogend geworden, is in. i. een gevolg van de omstandigheid, dat bij het sluiten eener overeenkomst de debiteur moet geacht worden dit risico steeds op zich te nemen.

246 die verbintenis te doen nitvoeren. En waar de verbintenis bestond in eene verplichting om te betalen kan zonder meer de schuldeischer door middel van den executorialen titel, die in het vonnis is gelegen, zich voldoening verschaffen.

Dit geval nu doet zich hier voor.

Toen Brice Whyte and Sons aanvoerden : „wij kunnen „u niet betalen, want gij kunt toch niet redelijkerwijze van „ons vergen, dat wij een daad verrichten, die er toe zou „voeren, dat wij waarschijnlijk tot gevangenisstraf veroordeeld „zouden worden’’, had de rechter kunnen antwoorden : „Wat gij „daar aanvoert is gegrond, voorzooverre uw Duitsche schul-„deischer schadevergoeding, ten deze zich oplossende in betaling „van 6 pCt. rente loopende van af den dag der dagvaarding, „van u eischt. Maar niet, waar het betreft uw verweer tegen „de hoofd vordering. Uw plicht tot betaling van 5409.50 Mark „bestaat en heeft niet opgehouden te bestaan sedert het uit-„vaardigen der Proclamation, al wil ik wel aannemen, dat „de daad van het uitbetalen door U mag worden nagelaten”.

„Onmogelijkheid tot praestatie in absoluten zin bestaat er „niet en gij zijt niet van Uwe verplichting bevrijd en wordt „dus veroordeeld tot betaling”.

Henkel en Uie. moet nu maar zien hoe zij zich met dit vonnis zonder dat de schuldenaar behoeft mede te werken voldoening verschaft en zou zich met behulp van een deurwaarder, die de praktijk der executie kent, die ook wel verschaft hebben, waar de debitrice hier te lande een zaak van eenigen om vang dreef.

Deze oplossing is niet die van den Hoogen Raad, die alle beroep op overmacht verwerpt, zij is niet in overeenstemming noch met de leer door wijlen den hoogleeraar C. Asser verdedigd en die ik als de communis opinio zou willen quali-ficeeren, noch met de opvatting later door den hoogleeraar HouwiNG in zijn opstel in het Rechtsgeleerd Magazijn ontvouwd (1). Zij sluit zich echter aan bij hetgeen prof. Van Goudoever leert, al mag niet worden verzwegen, dat deze, zoo hij in de onderhavige zaak om advies gevraagd was, vermoedelijk niet tot dezelfde beslissing als ons hoogste rechtscollege zou zijn gekomen Immers in de gevallen waarin hij den debiteur op grond van de omstandigheid, dat de praestatie niet in billijkheid van hem kan gevorderd worden, van schadevergoeding vrijstelt geeft hij hem tevens de bevoegdheid de verbintenis te verbreken.

Intusschen onze wet kent behoudens een enkele uitzondering zulk eene bevoegdheid niet en, waar de wet zwijgt,

(1) Eene n.f. afdoende bestrijding dezer loer vindt men bij Pod'. Van Gouooever, Handleiding 111, blz. 139.

247

zou ik het bestaan daarvan niet durven aannemen (1'), Het is trouwens ook niet noodig.

Men behoeft niet terug te komen op de ontwikkeling die het begrip „overmacht” in den loop der tijden heeft gehad. Deze volkomen met het rechtsgevoel strookende oj)-vatting onzer jurisprudentie kan, waar het de verplichting tot schadevergoeding betreft, blijven bestaan. Maar daarnaast geve men ook aan het adagium impossibilium nulla obligatio geen wijdere strekking dan het gezond verstand vordert — ik schrijf opzettelijk vordert en niét toelaat —.

Kene beslissing, zooals de Rotterdamsche rechtbank die gaf, strijdt met het rechtsgevoel en reeds daarom verdient aandacht de opmerking van den hoogleeraar Meters in zijn noot in nquot;. 2500 van het W. P. N. R. dat het de vraag is of overmacht steeds de verbintenis in al haar gevolgen doet te niet gaan. Die vraag — en het gevoel in dit geval in den scherpzinnigen commentator onzer jurisprudentie een medestander te hebben geeft moed — zou ik ontkennend willen beantwoorden en met hem, zij het ook met de restrictie voor de veroordeeling tot betaling der interessen, willen besluiten, dat „ten slotte terecht in dit geval de schuldeischer in het „gelijk is gesteld”.

*

(1) Bijv, in art. 440 W. v. K. Van Goudoever wijst nog op andere voorbeelden n.l. op de artl. 1039o, p, q, 1639v, 1763 en 18,54 B. W., 478 W. v. k., maai' bier zijn ite gevallen locb niet dezelfde. Er is eene nuance.

De scbrijver dezer bijdrage verzocht om voor hem moveereude redenen zijn naam niet te noemen. Bij uitzondering meende de redactie ook niet het oog op de oorlogspsychose aan dit verzoek te mogen voldoen. (Red.)

1)6 Minister-President, door Mr. E. van Kaalte.

Dit proefschrift is een goed stuk werk. Het hoofdstuk, gewijd aan de positie van den eersten minister in Engeland getuigt van ijverige studie. De beschouwingen over den minister-president in Nederland geven een uitvoerig, misschien al te uitvoerig, overzicht over hetgeen hier te lande over het onderwerp is verhandeld. De conclusie is te vinden in de stelling van den schrijver, dat blijkens de praktijk van het Nederlandsche Staatsrecht hier te lande een, zij het dan ook niet officieel erkende, minister-president ,,aanwezig” is.

De term „president” connoteert een college, hier den raad van ministers. Sedert jaar en dag hebben wij een tijdelijken voorzitter van dien raad, die feitelijk permanent is, en, al ware de functie inderdaad tijdelijk, men zou toch van een minister-president kunnen spreken. Of een feit officieel erkend is, doet er, zou ik meenen, weinig toe. De vraag is slechts, welke de positie van den president is.

Als de formateur in het ministerie zitting heeft, wordt hij met het feitelijk permanente voorzitterschap bekleed. „Een zeer belangrijke factor” zegt de schrijver, „is de officieele erkenning van het formateurswezen, welke erkenning opgesloten ligt in het feit, dat vóór alle andere ministers de formateur benoemd wordt, waarna deze de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van het Kabinet op zich neemt door de benoeming zijner collega’s met zijn contraseign te dekken”. Dit betoog lijkt mij niet juist. De aftredende minister, belast met het departement, hetwelk de formateur zal op zich nemen, ])leegt het Koninklijk besluit tot benoeming van zijn opvolger te contrasigneeren, hetgeen, meen ik, het gevolg is van het feit, dat alleen een minister en niet iemand, die nog geen minister is, eene voordracht aan de Koningin kan doen, maar dit bezwaar vervalt, zoodra er één nieuwe minister is en deze contrasigneert dan ook de benoeming van zijne collega’s. Het contraseign is in beide gevallen eene formaliteit en van officieele erkenning van het „formateurswezen” is hier geen sprake. Het spreekt intusschen van zelf, dat de formateur de verantwoordelijkheid voor de samenstelling van het Kabinet op zich neemt.

Dat, gelijk reeds Mr. W. R. Boek zeide, de formateur van een homogeen Kabinet noodwendig de primus inter pares zal zijn, ligt voor de hand. Even duidelijk is, dat, zoodra men

‘249

homogeniteit als eisch stelt, het ministerie, dat dan tot o]) zekere hoogte eene eenheid moet zijn, een spreekbuis moet hebben en het is dus niet verwonderlijk, dat bij discussies, het algemeen regeeringsbeleid rakende, de primus in de ötaten-Generaal namens het Kabinet optreedt.

De heer Van Raai.te is m.i. te zeer geneigd den ministerpresident at' te scheiden van den raad van ministers. Hij vermeldt, dat de voorstelling van zaken, door den in Februari 1917 afgetreden Minister van Financiën gegeven over de beteekenis van de kredieten tot uitvoering der Distributie-wet, hierop nederkwam, dat wanneer het bedrag dier kredieten, tengevolge van besluiten van den ministerraad, zou worden overschreden, de verantwoordelijkheid voor die besluiten zoek zou zijn, en hij meent, dat, indien er officieel een premier „aanwezig” was, de eerste minister als centraal orgaan van de regeering verantwoordelijk zou zijn voor besluiten, welke niet door een specialen minister voor zijne rekening genomen kunnen worden. Het geschil bestond toen niet tussehen den heer Van Gijn en den premier, maar tusschen eerstgenoemde en den raad van ministers, wiens voorzitter — gelijk de schrijver trouwens zelf doet uitkomen — slechts primus inter pares is. In dien raad, waar, vooral als het ministerie eenige jaren aan het bewind is geweest, de eensgezindheid natuurlijk wel eens te wenschen overlaat, heeft de voorzitter slechts ééne stem en zijn invloed wordt daar beperkt door de omstandigheid, dat men niemand dwingen kan minister te blijven. Immers kan het heengaan van één of meer ministers het voortbestaan van het Kabinet in gevaar brengen, ook omdat het niet altijd gemakkelijk is goede opvolgers te vinden. De heer Van Gijn ging heen. Verantwoordelijk voor de uitvoering der Distributiewet kon daardoor echter niet worden de minister-president; verantwoordelijk bleef de IMinister van Landbouw en de raad van ministers, in zooverre deze omtrent die uitvoering besluiten neemt. De tegenwoordige Minister van Financiën schreef den heer Van Kaalte: „Het ia geen gewoonte, dat een belangrijke, feitelijk de algemeene regeeringspolitiek betreffende aangelegenheden door een lid van het Kabinet naar buiten wordt gehandeld of gesproken, zonder dat de zaak in den ministerraad of althans met den tijdelijken voorzitter van dien raad is besproken. Ik meen dat deze opvatting niet kan worden gekwa-alificeerd als een controle van „den premier” over zijne mede-ministers, maar meer is een uitvloeisel van den geest van samenhang, die in elk ministerie levendig zijn moet, wil het door gebrek aan samenhang zijner leden niet verslappen.”

Eene andere vraag is, hoever de bevoegdheid van den ministerraad tegenover zijn leden gaat. Van eenig belang is ten deze de omtrent Hoofdstuk I der Staatsbegrooting

250

voor 11)17 in de Tweede Kamer gevoerde gedachten wisseling. De raad had in antwoord op een adres van eene commissie uit Rijkswerkliedenbonden betreffende arbeidstoestanden aan de Rijkswerkinrichtingen aan de Hembrug verklaard, dat het aanbeveling verdiende dienaangaande een onderzoek in te stellen en dat onderzoek toegezegd. Sommige leden der Kamer achtten afdoening van adressen in strijd met de positie van den raad en met goede constitutioneele gebruiken eti vroegen, of deze inmenging van den raad in eene zaak, het departement van Oorlog betreffende, aan het prestige van het hoofd van dit departement geene inbreuk moest doen. Verder werd gevraagd, of de raad van het resultaat kennis zou nemen en van zijn oordeel daarover aan de commissie uit de werkliedenbonden mededeeling zou doen. Do Regeering antwoordde, dat het bedoelde adres uitging van verschillende organisaties in ’s rijks dienst en in het algemeen ook geklaagd werd over den toestand van alle arbeiders in ’s Rijks dienst en dat daarom deze aangelegenheid van algemeene strekking geacht en met volle instemming en medewerking van den Minister van Oorlog door den raad behandeld was ; dat de raad „uit den aard der zaak” ook kennis nemen zou van de resultaten van het onderzoek en dan naar bevind van zaken zou handelen. Hoe het prestige van den Minister van Oorlog hieronder zou kunnen lijden, viel naar de meening der Regeering moeilijk in te zien. „Zoo menige zaak, die een enkel departement in het bijzonder raakt, pleegt in den raad van ministers behandeld te worden”. Deze gedachtenwisseling doet zien, welke intrinsieke moeilijkheden aan de afbakening van de bevoegdheid van den raad en die van eiken Minister verbonden zijn. Samenwerking is wenschelijk, maar als de ministers de dienaren van den ministerraad werden, zou het met hunne zelfstandigheid en verantwoordelijkheid slecht gesteld zijn.

Het is echter duidelijk, dat de minister-president, als leider van het Kabinet optredende, niet alleen met den Minister, wien de zaak aangaat, maar ook met den ministerraad te rekenen heeft. Op zeer goede wijze toont de heer Van Raai.te aan, dat de tegenwoordige „tijdelijke” voorzitter van den raad van ministers zijne werkzaamheden geenszins tot de zaken van zijn eigen departement heeft beperkt. Dit is in de bestaande buitengewone omstandigheden, waarin zoowel de buiten-landsche politiek als de binnenlandsche, voorzoover deze met die omstandigheden samenhangt, van zoo overwegend belang zijn, alleszins begrijpelijk.

In andere landen hebben de tijdsomstandigheden een streven naar versterking van de positie van den minister-president doen ontstaan.

In de Revue de Paris van December j.L schrijft een

251

anonymus, die blijkbaar een oud minister is, over „la Réforme Gouvernementale”. Deze schrijver begint met te klagen over het ontbreken van vaste meerderheden in de Kransche Kamer en over het gemis van partijen, die eene bepaalde doctrine en een bepaald programma hebben. Hiervan is ministerieele instabiliteit en impotentie het gevolg. Er is meer leiding noodig, en deze moet aanvaard worden door den president-minister. Over den ministerraad laat deze schrijver zich zeer ongunstig uit. Iedere minister houdt zich liefst met zijn eigen zaken bezig en weet, als men groote urgente vraagstukken uitzondert, enkel van de „traintrain de sa boutique”. De samensprekingen van de ministers zijn onvruchtbaar en onbeduidend. Noodig is een ministerpresident, aan wien de overige ministers verantwoordelijk zijn. Is het niet onmogelijk, dat één man zoo’n taak vervult? Neen, als men slechts eene goede organisatie maakt. Die bestaat thans in Engeland. Daar berust de leiding bij een college, samengesteld uit een president-minister zonder portefeuille en een klein aantal andere ministers, die eveneens geene portefeuille hebben (1). Naast zulk een college moet den minister-president een „technisch” bureau ter zijde gesteld worden. Om deze hervorming uit te voeren „il faut autre chose que de l’adresse manoeuvrière, que de l’adresse oratoire à tous usages ou même qu’un passé républicain sans tache. 11 faut un homme. Pour remplir les cadres que je viens de dessiner il faudra encore des hommes. Non pas des omniscients, car le type enclycopaedique est en tout et toujours le pire des fléaux, mais des individus à la raison assez large pour embrasser de.s ensembles, assez nette et servie par une volonté assez ferme pour ramener vers le même axe de marche la complexité. Ce modèle humain était presque une des spécialités de notre race. Ne le produisons plus? .le crois, pour ma part, que nous le produisons encore”.

In een artikel in de Fortnightly Review van December j.l., getiteld „Some consequences of the Italian failure” en geschreven door „Politicus” wordt de inrichting der regee-ring van Engeland scherp afgekeurd. De eerste minister is slechts primus inter pares; bevelen kan hij aan zijne ambtgenooten niet geven. Bovendien is de positie der ministers zwak, omdat een gril van het parlement of van

d) Dit is niet juist. De Minister van Financiën is ook lid van het Kabinet, maar hij neemt niet geregeld deel aan de werkzaamheden. Over de samenstelling van het War Cabinet, dat eerst 5 leden had, welk aantal later met 2 werd vermeerderd, vindt men duidelijke inlichtingen in het na te noemen artikel in de Contemporary Review van December j.l.

252

het volk hunne verwijdering kan ten gevolge hebben. De Engelsche ministers zijn amateurs, zonder kennis van de administratie. Zij zijn te bang voor het parlement en het volk. Bij de constitutie van de Vereenigde Staten van Amerika is de uitvoerende macht geconcentreerd in handen van den president; de ministers zijn zijne dienaren. In de Federalist betoogde Hamilton, dat concentratie van de uitvoerende macht in de handen van één persoon noodig is om een energiek en actief beleid te verzekeren. Eenheid is vooral in tijden van oorlog onmisbaar. Het is gebleken, dat eene democratie niet geschikt is voor het voeren van een oorlog en dat collectief bestuur van een college van liefhebberende „politicians” geheel onvoldoende is om snelheid van beslissing en eenheid te verkrijgen. Daarom moet de eerste minister uitsluitend verantwoordelijk worden voor de leiding van den oorlog en van „the national administration” en moeten de andere ministers aan hem ondergeschikt worden gemaakt. Dan zou de positie van den eersten Minister naderen tot die van den president van de Vereenigde Staten van Amerika.

Ziehier in het kort — en dus onvolledig — de inhoud van deze beschouwingen. De schrijvers stemmen overeen, in zooverre zij eenheid in de regeering beoogen, maar terwijl de Franschman meent, dat in Engeland alles nu mooi in orde is, spreekt de Engelschman niet van het War Cabinet en dringt hij op versterking van de macht van den president aan. In zijn opstel wordt de vraag aangeraakt, in hoever voor het ambt van ministers deskundigheid noodig i.s. In Engeland is die vraag meer besproken. Bekend is, hoe een minister voor de koloniën na zijne benoeming tot zijn secretaris zeide: ,,Nu moet je mij toch eens vertellen, waar al die dingen liggen”. Het is wel onmogelijk ministers te vinden, die voor alle zaken, zelfs voor alle hoofdzaken, die tot hun werkkring behooren, deskundig zijn, maar het maakt toch een eenigszins zonderlingen indruk als men een gewezen procureur met de opperleiding van een oorlog of een burger met het departement van oorlog belast ziet. Intusschen waar is het, dat op het gebied van het handelen het meer aankomt op karakter en intellect dan op deskundigheid. De Fransche schrijver roept uit: il faut des hommes! en beroemt zich er op, dat Frankrijk altijd geniale menschen heeft voortgebracht, maar als men denkt aan de geschiedenis van Frankrijk in de achttiende eeuw, komt m. i. eer het woord van Oxenstierna in de herinnering : zoonlief, gij weet nog niet, met hoe weinig verstand de wereld geregeerd wordt.

Het gebeurt ,dat menschen komen op de plaats, die hen voegt, maar de kans hierop is, ten aanzien van ministerpresidenten, ook wegens de politieke tegenstellingen, niet zoo

253 heel groot, en het is gemakkelijker te roepen; „il faut un homme” dan geniale en krachtige personen te hrengen en te houden op den zetel van den minister-president.

Hoe wenschelijk eenheid van leiding moge zijn, het komt mij voor, of het geene aanbeveling verdient den president boven zijne ambtgenooten te plaatsen. Dit moet aanleiding geven tot onophoudelijke kwesties tusschen den president en zijne collega’s, vooral ten onzent, want nergens houdt men van voogdij en ongevraagde inmenging minder dan in ons land. De versterking van de macht van den president zal de eenheid dus niet bevorderen en bovendien de positie van zijne collega's verzwakken. Volle verantwoordelijkheid voor hunne daden zouden zij niet meer hebben. Concentratie kan hare goede zijde hebben, maar van verdeeling van werk kan hetzelfde gezegd worden, vooral waar de werkzaamheden van grooten omvang zijn. De beide schrijvers voeren aan, dat eene krachtige leiding belemmerd wordt door de macht der volksvertegenwoordiging, maar hiertegen baat de vergrooting van de macht van den minister-president niet. De Engelsche schrijver zou denkelijk wel goedvinden, indien die minister even onafhankelijk van het parlement werd als de presidnet der Amerikaansche Unie, doch dit stelt hij toch niet voor, misschien wel omdat vermindering van de macht van het parlement kwalijk ware overeen te brengen met de heer-schende denkbeelden omtrent de „democratie”. Zijn in-tusschen de Vereenigde Staten van Amerika niet ook eene „democratie”? Wordt de president der Unie niet door „het volk” gekozen? Komt in de handelingen van den door „’s volks” genade aangewezen tegenwoordigen welbespraakten president niet de „volkswil” tot uiting? Als men onder „democratie” verstaat regeering van het volk door het volk is echter de Unie evenmin eene democratie als Engeland of Frankrijk. Echter kan niet ontkend worden, dat de invloed wel niet van „het volk”, maar toch van wat men „de publieke opinie” of „den geest des tijds” noemt, vooral in Engeland, zeer is toegenomen. Gelijk de heer quot;Van Kaalte vermeldt, zeide de bekende schrijver Sidney Low in de Fortnightly Review van Februari 1917 (1): „Mr. Lloyd George draws his strength

d) In dit belangrijke artikel stolt de schrijver de oprichting van «Ibe War Cabinet» gelijk met eene revolutie. De Contemporary Ileview vau Decembci'j.l bevat een artikel van .I. G. Swift M.vc Neill, getitald : «Dismantling the British constitution». Daarin wordt geklaagd over de groote macht van het War Cabinet, in het Lagerhuis zitten thans 63 of 65 leden van het Ministerie, dat in het geheel uil 91 personen bestaat. Men ziet hieruit, hoe grooten invloed de Begec-ring bij de stemmingen in hot huis heeft Eene partij-regeering is het tegenwoordig Ministerie niet.

•254

from outside the walls of Parliament, he owes his elevation to a kind of unformal and irregular, but unmistakebly emphatic plebiscite. The House of Commons did not make him premier”.

Mr. S. VAN HouTEN, naar wiens woord ieder steeds met eerbied en belangstelling luistert, heeft indertijd voorgesteld den minister-president te belasten met een departement voor algemeene zaken, waaronder het Kabinet des Konings, de benoemingen voor de Hooge Colleges van Staat, de ridderorden en de algemeene onvoorziene uitgaven zouden ressor-teeren, hetgeen naar de meening van den heer Van Baalte alle aanbeveling verdient. Hij zou dan vrijwel een minister zonder portefeuille worden. He heer Van Houten wilde hierdoor een einde maken aan den invloed van den directeur van het Kabinet des Konings op den gang van ’s lands zaken. Hij verwees naar Kemper’s biographie van A. G. A. van Rappard, die intusschen niet enkel directeur van het Kabinet, maar tevens secretaris van den ministerraad was. Sedert vele jaren is echter, naar ik meen, over sinisteren invloed van den directeur van het Kabinet niet meer geklaagd. Het was den heer Van Houten intusschen vooral te doen om versterking van de regeering. Ik vrees, dat een president zonder portefeuille geene aangename positie zou hebben. Iedereen, die over een anderen minister te klagen had, zou hem te hulp roepen en hij zou de klagers niet naar zijne ambtgenooten kunnen verwijzen, want men zou zeggen : „waarvoor zit gij hier dan” ?

Ten slotte zou ik meenen, dat een eminente en krachtige minister-president vanzelf grooten invloed op de daden zijner ambtgenooten zal hebben en dat geene regeling in staat is kracht te geven aan een ministerie, aan het hoofd waarvan een onbeduidend of zwak persoon is geplaatst. „11 faut un homme”!

A. R. Arntzenius.

R. D. KoLLEWUN. Het heginsel der openbare orde in hel internationaal privaatrecht. — l’roef-sclirift, verdedigd te Amsterdam 1917. — Uitg. Marttnus Nijhofe, ’s-Gravenhage.

Het verdienstelijk proefschrift, welks titel aan het hoofd dezer regelen is vermeld, behandelt een der moeilijkste en belangrijkste leerstukken van het modern internationaal privaatrecht : den invloed, dien „de wetten betreffende de openbare orde en de goede zeden” (art. 14 A. B.) op de collisieregelen uitoefenen.

Nemen wij eene privaatrechtelijke aangelegenheid, waarvan de bestanddeelen — nationaliteit der partijen, ligging van het goed, plaats der handeling, enz. — verband houden met het recht van meer dan eenen Staat ; de wetgeving moet aangewezen worden, welke de rechtsverhouding beheerscht. Bij de onderlinge afweging der aanspraken, die de verschillende betrokken landswetgevingen op de heerschappij kunnen doen gelden, speelt de openbare orde in de desbetreffende landen eene gewichtige rol. Immers het maatschappelijk of staatsbelang kan met het oog op sterk sprekende rechts- en zedelijkheidsopvattingen of economische belangen de toepassing der inheemsche landswet op de internationale aangelegenheid gebiedend eischen of zich tegen de toepassing van eene vreemde in het spel zijnde wetgeving met nadruk verzetten. Nu van tweeën één ;

Of wel het belang van den Staat, wiens openbare orde het geldt, strookt met den aard en de natuur der internationale aangelegenheid, dus met de belangen der overige rijken en die der personen, welke bij de rechtsverhouding zijn betrokken. Geen der andere Staten is zóó van nabij belanghebbende bij de aangelegenheid, dat hij de toepassing van zijn eigen recht eischt, noch zouden de menschen, die ter zake partij zijn, op goeden grond de heerschappij van eene andere wet kunnen inroepen. B.v. een algemeen Nederlandsch economisch en rechtsbelang is er bij betrokken, dat de regelen van ons zakenrecht toepassing vinden op hier te lande gelegen onroerend goed, ook al zijn partijen vreemdelingen. De openbare orde in het vaderland der betrokken personen is bij deze overwegend Nederlandsche aangelegenheid niet in het

256

spel ; dus wordt aldaar de uitsluitende heerschappij van onze wetgeving zonder bezwaar erkend.

Maar ook zijn gevallen inogelijk, waarin iedere der belanghebbende Staten met het oog op zijne openbare orde de heerschappij van zijn eigen inheemsch recht over de aangelegenheid voor zich vordert. Zoo eischen landen, waar de Grieksch-Katholieke godsdienst de staatsgodsdienst is, voor de geldigheid des huwelijks van hunne onderdanen ook buitenslands de kerkelijke, Grieksch-Katholieke huwelijksvoltrekking. Waar Nederland ook voor vreemdelingen bij sluiting des huwelijks hier te lande slechts den burgerlijken huwelijksvorm erkent, zullen de in Nederland ten overstaan van den ambtenaar van den burgerlijken stand voltrokken huwelijken van Serviërs of Bulgaren wat den vorm betreft ten onzent geldig, in het vaderland der partijen echter nietig zijn. Hier leidt de tegenstelling van hetgeen de openbare orde in ieder rijk eischt, tot eene ongelijke berechting der aangelegenheid in elk der betrokken landen.

Bezien wij na deze inleidende, orienteerende opmerkingen het proefschrift nader. Het boek vervalt in twee afdeelingen, waarvan de eerste aan de wetenschap, de tweede aan de rechtspraak is gewijd. In de eerste worden achtereenvolgens de leeringen en stelsels der Romanisten — onder wie wij Bartin ongaarne missen —, der Duitsche en der Engelsche en AmerIkaansche juristen behandeld, terwijl dit gedeelte met eenige conclusiën en perspectieven des schrijvers besloten wordt. De tweede afdeeling geeft ons eene reeks korte, maar pittige en leerrijke verhandelingen met betrekking tot de rechtspraak over een zevental bijzondere onderwerpen, te weten ; de handelingsbevoegdheid van den vreemdeling, onderhoudsplicht, huwelijksbeletselen, echtscheiding, roerend en onroerend goed, onzedelijke en onwettige overeenkomsten en schadeberokkening. Ten slotte zijn nog eenige eind-conclusiën aan het werk toegevoegd.

Wij voor ons verkiezen de bladzijden van het boek, die over de rechtspraak handelen boven die, welke de wetenschap tot onderwerp hebben. De oorzaak daarvan is ten deele buiten den schrijver gelegen. Want waar met name bij de Romaansche school eenheid van gedachte en vaste lijn in de ontwikkeling van het leerstuk ontbreken, is het niet gemakkelijk een helder beeld van haren arbeid te geven en valt het niet te verwonderen, dat men de lezing van dit gedeelte van het proefschrift met een onbevredigd gevoel en eenen indruk van verwardheid besluit. Wel echter kan het den schrijver eenigermate als grief worden aangerekend, dat hij ih waardeering voor het werk der Romanisten is te kort ge.schoton, zijn scherpziend oog te veel heeft gevestigd op de onvolkomen uitwerking, welke zij aan het beginsel der

257

openbare orde hebben gegeven, te weinig de groote en juiste gedachten, waarvan zij uitgingen, naar voren heeft gebracht. De berg van zand bevat goudkorrels, die zorgvuldig hadden moeten worden afgescheiden. Want niet vergeten dient, dat het begrip der openbare orde — hetwelk onder de oudere •schrijvers alleen Hober voor den geest heeft gezweefd en door de lateren, ook door VoN Savigny, slechts terloops is behandeld — als belangrijke factor, waarmede inzake den w’erkingsomvang is rekening te houden, eerst door de nieuwe Italiaansche school is ontdekt en op de juiste waarde geschat en dat sindsdien dat begrip in schier alle landen door wetenschap en rechtspractijk als grondslag van behandeling is aanvaard en de Haagsche verdragen van internationaal privaatrecht daarop mede zijn opgebouwd. De omwenteling in opvattingen en inzichten, die van den arbeid der Romanisten het gevolg is geweest, had onzen schrijver tot mildere critiek ten deze moeten stemmen. Kahn’s strenge beoor-deeling van de Romaansche school, waarvan in het proefschrift zooveel nut is getrokken, had hem tot waarschuwend voorbeeld kunnen strekken; immers, ook aan dit scherp vernuft is het, bij al zijne nieuwe en juiste denkbeelden, niet gelukt, de grondstellingen der Italianen en Franschen met succes aan te tasten ; de sleutel van het vraagstuk is nog altijd bij hen te vinden.

Eene bij herhaling door den heer Kollewijn tegen de Romanisten geuite grief is deze, dat zij de stof behandelen, nu eens volgens „de universeele methode” — d. i. volgens algemeene theoretische beschouwingen omtrent den aard der rechtsinstellingen, los van het concreet geval —, dan weer volgens „de individueele methode” — door behandeling van eene gegeven rechtsverhouding en het positieve recht der daarbij betrokken Staten. Niet steeds achten wij deze grief gegrond; niet b.v. waar zij wordt gericht tegen het stelsel van Mancini, neergelegd in diens meesterlijk rapport van 1874 aan het Institut de droit international. Want deze, als grondslagen van zijn stelsel de nationaliteit, de vrijheid (zelfbestemming der partijen) én de souvereiniteit van den Staat aannemende en aan de laatste de regelen van openbare orde met absolute territoriale werking ontleenende, onder vermelding van het verbod van slavernij en polygamie als voorbeelden, maakt o. i. geen methodische fout. Aan zijn systeem toch is geenszins eigen, dat de toepassing der hoofdbeginselen noodwendig in alle landen tot geheel eenzelvige resultaten voeren moet. Bovendien, waarom de algemeene regelen niet op theoretische basis opgetrokken en hare nadere uitwerking en toepassing ontleend en getoetst aan de regelen en rechtsinstellingen, voorkomende in het landsrecht der enkele Staten ?

17

258

Intusschen, wat hiervan zij, de heer Kollewijn heeftjuist ingezien — en dit is de hoofdconclusie van zijn onderzoek — dat het bij vragen betreffende de openbare orde ten slotte aankomt op het positief recht der Staten, die bij de internationale rechtsaangelegenheid in ieder gegeven geval betrokken zijn; zoodat de openbare orde in den Staat in zake eene gelijksoortige rechtsverhouding de toepassing van recht van een bepaald vreemd land kan dulden, terwijl zij die van het recht eens anderen vreemden Staats ter zake niet gedoogt.

Enkele door den schrijver gemaakte opmerkingen van algemeenen aard trekken hierbij de aandacht.

Vooreerst deze, dat de rechtspraak in menig geval, teneinde op eene internationale aangelegenheid het inheemsche instede van het buitenlandsche recht te kunnen toepassen, een beroep op de openbare orde doet, hoezeer deze eigenlijk niet in het spel is. Zoo in Frankrijk bij de handelingsbevoegdheid van buitenlandsche gehuwde vrouwen en minderjarigen, ingeval dezen zich volgens hunne nationale wet niet, doch naar Fransch recht wel rechtsgeldig vermogen te verbinden. Bij rechtshandelingen, in Frankrijk door hen aangegaan, doet nu in den regel het opgewekt verkeersvertrouwen ten onrechte dienst als „openbare orde”, om de toepasselijkheid van het statutum personale uit te sluiten. Inderdaad zal wellicht de wetenschap er eerlang op moeten bedacht zijn, om — wil zij het begrip „openbare orde” niet buiten zijne natuurlijke beteekenis uitbreiden — daarnaast ook andere tot inbreuk op de collisieregelen leidende oorzaken te erkennen.

Een tweede punt, dat in des schrijvers beschouwingen bijzonder vermelding verdient, is het volgende. Hij wijst er op, hoe de openbare orde nu eens eischt: toepassing van het inheemsche recht, dan weer niet-toepassing van het buitenlandsche recht. Deze laatste niet toepassing zal gemeenlijk de heerschappij van het eigen recht in zich sluiten ; als b.v. eene door de vreemde wet beheerschte en erkende vordering uit spel hier te lande wordt afgewezen, wordt inderdaad art. 1825 B. W. toegepast. Maar — aldus de schrijver — strikt noodzakelijk is in dergelijke gevallen de toepasselijkheid van het inheemsche recht niet altijd. Volgens aard en natuur der rechtsverhouding komt aan de vreemde wet in de eerste plaats de heerschappij toe en slechts in zóóver is hare toepasselijkheid uitgesloten als de zedelijkheidseisch in het eigen land zieh daartegen verzet. Nu kan aan dien zedelijkheidseisch somtijds zeer wel zijn voldaan, door, met tempering van de vérstrekkende verplichtingen, die het inheemsche recht aan de eigen onderdanen oplegt, ten aanzien van vreemdelingen, wier wetgeving die verplichtingen niet kent, eenen tusschenweg tusschen beide wetten te bewandelen

259 en mitsdien eenen, van beide betrokken wetten afwijkenden zelfstandigen regel van internationaal privaatrecht te scheppen en op de aangelegenheid toe te passen. Een voorbeeld vindt men in het proefschrift bij de behandeling van den‘onderhoudsplicht, dien het Engelsche en het Duitsche recht niet ten aanzien van schoonzoon en schoonvader erkennen en die met betrekking tot eenen Engelschen schoonzoon tegenover eenen Duitschen schoonvader niettemin door de Belgische rechtspraak werd aangenomen, wijl zij de desbetreffende bepaling van den Code Civil (art. 206) van openbare orde achtte en op vreemdelingen toepaste. Volgens de boven medegedeelde gedachte van den heer Koi.lewi.tn is het nu echter niet noodig om, gelijk de Belgische rechter deed, den onderhoudsplicht der betrokken vreemdelingen op hetzelfde bedrag te stellen als dien der eigen onderdanen en de beide factoren, die de Code aanneemt: de behoeften van hem, die vordert en het inkomen van hem, die tot onderhoud verplicht is, te aanvaarden. Aan den zedelijk-heidseisch in het onderhavig geval is volgens onzen schrijver reeds door de aanneming enkel van den eerstan factor voldaan. Wij zouden in het genoemd geval het statutum personale der belanghebbenden gaaf willen toepassen, daar wij met betrekking tot den onderhoudsplicht de openbare orde slechts in de verhouding tusschen ouders en eigen kinderen en tusschen echtgenooten betrokken achten. Doch dit daargelaten : hoezeer het scheppen van zelfstandige regelen van internationaal privaatrecht, mede wegens het gevaar van willekeur o. i. slechts bij uitzondering en in gevallen van noodzakelijkheid geschieden kan, — in beginsel bestaat er geen bezwaar, om, mits met groote omzichtigheid bij de toepassing, de gedachte des schrijvers te volgen.

Wij zouden aan bovenstaande mededeelingen nog eenige opmerkingen van verschillenden aard kunnen toevoegen ; zoo o. a. ter bestrijding van des schrijvers meening, dat onze rechterlijke macht hare medewerking zou vermogen te ver-leenen in zake de adoptie van vreemdelingen of andere, in ons rechtsleven onbekende rechtsinstituten ; zoo ten betooge, dat des schrijvers algemeene beschouwingen omtrent de overeenkomsten in het internationaal privaatrecht al te eenzijdig onder het gezichtspunt der openbare orde zijn bezien en daarbij aan de stilzwijgende bedoeling der partijen te weinig recht is wedervaren, de subjectieve en de objectieve maatstaf tot aanwijzing der toepasselijke wet niet voldoende uit elkander zijn gehouden ; dat de aangehaalde vreemde rechtspraak op een enkel punt door latere uitspraken is achterhaald ; het wenschelijk ware geweest, sommige onderwerpen — b.v. het handelen in fraudem legis — afzonderlijk afgescheiden van de openbare orde, te behandelen en enkele

Themis LXXIX 11918) 2e st.

260

hoofdstukken — zoo die betreffende roerend en onroerend goed en schadeberokkening — te splitsen. Doch wij willen op een en ander niet verder ingaan, om deze boekaankondiging niet buiten de gebruikelijke perken te doen treden en vooral opdat de lof, dien het proefschrift verdient, niet onder polemiek en critiek op meer of min ondergeschikte punten bedolven worde. Liever willen wij eindigen met als onzen indruk weer te geven, dat de heer Kollewun over eene moeilijke materie een knap stuk werk geleverd heeft, dat vooral door de grondige verwerking der buitenlandsche rechtspraak eene aanwinst voor onze literatuur over het internationaal privaatrecht mag genoemd worden.

J. Kosters.

Mr. W. A. G. van Dam. Vrachirecht der Rijnvaart. — Rotterdam, D. Brouwer amp;nbsp;Zonen.

Het werk van Mr. Van Dam is niet in de eerste plaats voor juristen geschreven Zoowel uit den vorm als uit den inlioud blijkt, dat de „eere-voorzitter van den Algemeenen Rijnschippersbond” vooral heeft willen leveren een werk, dat nuttig zou zijn voor de schippers. Het boek kan voor den ontwikkelden Rijnschipper een vraagbaak zijn voor de zeer vele quaesties, waarvoor zijn beroep hem stelt, een vraagbaak die hem slechts zelden zal in den steek laten.

Aan den jurist en aan den wetgever leert het boek het groote aantal meer en minder belangrijke vraagpunten de ' Rijn schippe rij betreffende, die door de tegenwoordige wetgeving niet speciaal zijn behandeld, en die thans bij ons te lande nog vrijwel uitsluiiend beslist moeten worden naar algemeene rechtsbeginselen, gebruiken en bijzondere overeenkomsten. Het leert hem bovendien, hoe die vraagpunten van de zijde van de schippers worden bezien.

Mr. Van Dam is de raadsman van veel Rijnschippers; het boek toont, hoezeer hij zich als hun beschermer voelt. Hij leeft met hen mee en hij wenscht hun bestwil. Hij heeft in zijn practijk alle gelegenheid gehad zijn beschermelingen te leeren kennen en hij schijnt hierin ook wel geslaagd te zijn.

Het is hierom vooral ook, dat, wanneer de lang verbeide wet op de binnenscheepvaart zal worden gemaakt, met Mr. Van Dam’s werk zeer zeker rekening gehouden zal moeten worden.

De zoo herhaaldelijk in dit boek uitgesproken klacht, dat een belangrijk onderwerp als het vervoer op de binnenwateren in onze wetboeken zoo onvoldoende is geregeld, is door en door begrijpelijk. De jurist is geneigd op die klacht te antwoorden, dat bij de toepassing van de thans geldende wetten in de binnenschipperij niet minder rechtvaardig en billijk wordt rechtgesproken, dan in de zeevaart en in andere verhoudingen. Men kan zelfs terecht volhouden, dat naar de thans geldende wetten het vervoercontract in de binnenvaart een zeer begunstigde plaats inneemt, omdat de groote vrijheid, die den rechter gegeven wordt, hem in staat stelt onmiddellijk rekening te houden met verandering van omstandigheden en verhoudingen. Voor de schippers zelf echter spreken die argumenten minder. De Nederlandsche wet laat voor hen veel te veel onzekerheid bestaan over wat recht is. Naar Duitsch recht weten zij veel beter, waar zij aan foe zijn, en dit is voor hen van zeer groot belang.

262

Men behoeft in beginsel volstrekt geen voorstander te zijn van zeer tot in bijzonderheden afdalende wettelijke regelingen betreffende het contractenrecht, om het verlangen van de schippers naar een wet als het Binnenschiffahrtsgesetz te begrijpen en te billijken. Bijna steeds de oeconomisch zwakkeren tegenover hun mede-contractanten, hebben zij er groot belang bij, dat in zooveel mogelijk gevallen duidelijk en ontwijfelbaar vaststaat, wat recht is.

Het boek van Mr. Van Dam kan den schippers in dit opzicht reeds een steun zijn, doch het is niet onfeilbaar. Het boek lost alle quaesties op, die het bespreekt, doch niet alle oplossingen zijn juridisch onaanvechtbaar; af en toe zijn de juridische beschouwingen onaannemelijk.

De opmerkingen bijvoorbeeld over het overliggeld op blz. 28 zouden de schippers, die het boek raadplegen op een dwaalspoor brengen en dit blijkt ook op blz. 30 waar de schrijver den aard van het overliggeld behandelt. Op blz. 28 zegt de schrijver, dat, omdat de wet van 1897 en het daarbij behoorend Koninklijk Besluit niet meer spreken van „nalatigen”, overliggeld verschuldigd is, onverschillig wat de oorzaak is van de vertraging der belading. Hieruit zou men dus alleiden, dat in de binnenscheepvaart overmacht geen verweer oplevert tegen een vordering tot betaling van overliggeld. Doch op blz. 30 noemt de schrijver zelf het overliggeld een vergoeding verschuldigd wegens het niet voldoen aan een verplichting; als dit zoo ia bestaat natuurlijk behoudens beding van het tegendeel wel de mogelijkheid om tegen een overliggeldvordering beroep te doen op overmacht. En deze laatste beschouwing is ook de juiste.

Ook op andere punten zou ik de juridische uiteenzettingen en des schrijvers mededeelingen omtrent het in Nederland geldende recht niet steeds durven onderschrijven bijv, wat betreft het in gebreke zijn door het enkel verloop van den tijd door den schrijver verdedigd op blz. 63. de aansprakelijkheid van den stuwadoor voor toegebrachte schade behandeld op blz. 84 en volgende, de beschouwingen over lading „op den overloop” blz. 146.

Tot zoover heb ik het boek beschouwd naar het belang dat het heeft voor de Rijnschippers. Dit is stellig de voornaamste beteekenis van het boek. Doch hieruit volgt niet, dat de jurist, die in zijn practijk met de binnenscheepvaart heeft te werken niet ook het werk van Mr. Van Dam zal hebben te raadplegen. Behalve de geschiedenis in de verschillende bepalingen der Gedeponeerde Rotterdamsche Rijnvaartconditiën en vrij veel jurisprudentie, zal hij er in vinden mededeelingen over de praktijk van de Rijnvaart en juiste betoogen omtrent dubieuse punten.

K. A. Rombach.

/üjksopvoedingsgeslichten • metr in het Injzoniler dat voor meisjes en de resultaten daar verkregen. — Proefschrift te Utrecht verdedigd op 28 Januari 1918, door Mejuffrouw Mr. 8. J. Meijers. — A. H. Kkuyt, Amsterdam 110 bladz.

Het is, dunkt mij, niet toevallig, dat de belangstelling van meerdere onzer jeugdige vrouwelijke juristen getrokken wordt door de Kinderwetgeving en hare toepassing.

Ook thans hebben wij weer het werk voor ons van een onzer jonge vrouwen, die haar wetenschap ten dienste heeft gesteld aan de zorg voor de verwaarloosde en misdadige jeugd.

Hoofdinhoud van het proefschrift vormen de korte levensbeschrijvingen van de 87 verpleegden, die tusschen 1906 en 1916 uit het R. 0. G. te Zeist werden ontslagen, voorafgegaan door een duidelijke uiteenzetting van de wettelijke bepalingen betreffende de dwangopvoeding, de inrichting van het leven in bedoeld gesticht en den 'terugkeer van de verpleegden in de vrije maatschappij, terwijl aan het slot eenige conclusies worden getrokken en eenige wenschen geuit.

Door een verblijf van eenige maanden in het door haar vooral tot voorwerp van bespreking genomen gesticht heeft schrijfster eene goede gelegenheid gehad, om van haar onderwerp op de hoogte te komen.

De hoofdschotel, bevattende de 87 korte biographieën, leent zich weinig tot een bespreking. Schrijfster heeft haar materiaal ingedeeld naar de gezinnen, waaruit de meisjes komen en naar de misdrijven, die haar te Zeist brachten. Voor het eerste bestaat m. i. meer aanleiding dan voor het laatste, omdat die misdrijven vrijwel alle vermogensdelicten zijn en de verschillen in qualificatie (diefstal, verduistering, strooperij, gequalificeerde diefstal, enz.) volstrekt niet weergeven een verschil in karakter of aanleg bij het kind.

In het algemeen hecht schrijfster overwegend veel waarde aan het milieu en ziet ook in de opname in een opvoedingsgesticht in hoofdzaak slechts een verandering van milieu, omdat naar zij zegt: de aanleg iets blijvends is (blz. 37), niet voor verbetering vatbaar (blz. 49). maar het rustige, geregelde leven in het gesticht werkt kalmeerend op de meisje.s (blz. 50). Mij. komt deze beschouwing wel wat erg pessimistisch voor. Jk geloof wel terdege in de aanleg en karakter wijzigende en veredelende kracht eener opvoeding, maar dan moet er ook een lijn in, een beginsel achter die opvoeding schuilen, al behoeft dit dan niet tot een verstard systeem te leiden.

2ü4

Ik kan moeilijk gelooven, dat volkomen juist is, wat schrijfster (blz. 28) zegt, n.l. dat in het R. 0. G. elke beambte naar haar beste weten haar plicht doet, zonder dat er een bepaald systeem van opvoeding bestaat. Mogelijk is dit een van de bezwaren van een Rijksgesticht, dat neutraal moet zijn, dat men niet in een bepaalde richting sturen mag, maar m, i. moet er toch in elk gezin, groot of klein, zal het goed gaan, een levenwekkend beginsel, gedragen door een levende persoonlijkheid zijn, van waaruit alle opvoedingskracht voortvloeit. Dat het een ideaal zou wezen, dat elke mede-arbeider geheel naar eigen inzicht handelt, wil er bij mij nog niet in.

Het is een moeilijk materiaal, dat ter bewerking aan de opvoeders wordt aangeboden ; de meest normale kinderen gaan in de gezinsverpleging, de meer lastige elementen nemen de particuliere gestichten op en de moeilijkste kinderen komen in de R. 0. G. En als men dan over al deze meisjes leest, dan treft het hoe bij haar de sexuëele kwestie naast de eigenlijk crimineele uitingen van hare karakters zulk een groote rol speelt. Daar schuilt wel dè groote moeilijkheid, die de meisjes-dwangopvoeding vertoont boven die der jongens. Het is geen vroolijke lectuur die biographieën, waarin misdaad en prostitutie, psychopathie en krankzinnigheid elkaar afwisselen.

Toch gegeven dit materiaal, zijn de resultaten volgens schrijfster bevredigend te noemen. Zij becijfert aan de hand harer levensbeelden, dat 30 van de 78 ontslagen regeerings-kinderen goed terecht zijn gekomen. „Dit is zeer veel, waar de meesten der 78 uit zeer slechte gezinnen komen en als jonge kinderen reeds tooneelen van dronkenschap en immoraliteit bijwoonden”.

Ik wijs erop, dat dit percentage van ongeveer 38'/j pCt. minder is dan het cijfer van 44 pCt., dat in het in 1914 uitgebrachte rapport van de Vereeniging van Directeuren en Directrices van de Nederlandsche Opvoedingsgestichten als geslaagd voor een meisjesgesticht wordt genoemd. En het is véél lager dan cijfers, die wij zoo al eens te hooren hebben gekregen, en die spreken van meer dan 80 pCt. geslaagde gevallen.

Dit is, dunkt mij, een van de groote verdiensten van den arbeid van Mej. Mr. Meijeks, dat zij langs de l)iographische methode, meer betrouwbaar materiaal voor de Statistiek heeft geleverd (1).

Zooals bekend, wordt er thans ook gearbeid aan een algemeen, meer objectief overzicht van de werking der

(1) Men zie in dit verband het artikel van Mr. G. L. de Vries FkurnS «De historie van 109 Rijksopvoedelingen« in T. v. S. XXVIH, blz. 473. Dit betreft de ontslagenen van het R. 0. G. Leiden.

265

Kinderwetten, dat de uitkomsten der dwangopvoeding in een juister licht zal stellen.

Ook bij de biographische methode blijft er verschil van waardeering voor het resultaat der opvoeding over. Schrijfster hecht, vooral voor die meisjes, die reeds prostituée waren, groote waarde aan een huwelijk, zeer kort na haar ontslag, maar met Mr. Dresseluüvs in zijne Inleiding over de Nazorg (Mededeelingen Ned. Bond tot Kinderbescherming no. 17, blz. 12) zou ik daarachter nog wel een vraagteeken willen stellen. Schrijfster vermeldt trouwens zelf zeer ongelukkig afgeloopen huwelijken van ontslagenen.

Als men voorts nog in aanmerking neemt, dat vele van de door Mej. Meijers als geslaagd beschouwde gevallen nog lang niet de meest gevaarlijke levensjaren, stel tot 25 jaren, - door zijn, dan mag ook het door haar gevonden percentage nog wel als aan den hoogen kant liggende worden aangemerkt.

Zeer juist lijkt mij de opmerking, dat de opleiding tot gewone dienstbode, liefst in het burgergezin, waar zij met de huisvrouw meewerkt, er toch ten slotte mee gaat strijken (blz. 36). Kan men eens een meisje van singuliere gaven verder brengen, de gelegenheid zij ervoor in de gestichten, maar in zedelijk opzicht werkt het uithalen van de verpleegde uit haar eigen klasse vaak verderfelijk.

Alvorens ten slotte nog eenige bijzondere punten aan te stippen, wil ik hier nog wijzen op de vrij uitvoerige beschouwing door schrijfster in haar laatste hoofdstuk aan de prostitutiekwestie gewijd. Zij bepleit daar, dat reeds prostitutie op zichzelf voldoende aanleiding moet wezen tot het stellen ter beschikking van de Regeering.

Het is jammer, dat Mej. Mr. Meijers evenmin als op blz. 31, waar zij het straffenstelsel in de gestichten onvolledig geregeld acht, hare wensehen niet nader preciseert. Haar arbeid zou daardoor ongetwijfeld gewonnen hebben. Bedoelt zij hier de prostitutie als beroep uitgeoefend of reeds die door haar zelve (blz. 106) daarvan onderscheiden gelegen-heidsprostitutie van winkeljuffrouwen, naaisters op een atelier, enz. ? Haar wensch gaat ver, veel verder dan wat bij de behandeling van het vraagstuk van den kinderrechter in de Ned. Jur. Vereeniging 1917 werd gevraagd en door de overgroote meerderheid der vergadering bevestigend beantwoord, n.l. dat maatregelen van toezicht en voorzorg door den kinderrechter moeten kunnen worden voorgeschreven als de toestand van een kind doet vreezen, dat het tot misdadigheid zal vervallen.

Bestond maar eerst deze bevoegdheid, die streng toeiicht (patronage) mogelijk zou maken, dan ware wellicht Mej. Mr. Meijers ook voorloopig tevreden. Dat prostitutie voor

266

zulk een maatregel aanleiding zou moeten kunnen zijn, staat m. i. buiten twijfel.

Hoewel het proefschrift meestal van beseh rij venden aard is, zoo vindt men ook buiten het laatste hoofdstuk hier en daar nog wel een critische opmerking verscholen. Ik wijs hier op de bestrijding van art. 39 ter Sr. (blz. 8), waarover schrijfster zich zeer ongunstig uitlaat. Gelijk bekend opent dit artikel de mogelijkheid, om in bepaalde gevallen bij de ter beschikking stelling ook nog een gevangenisstraf op te leggen, te ondergaan nà de voltooiing der dwangopvoeding. De Minister van Justitie echter kan de uitvoering van die straf opschorten en zij wordt dan geacht ondergaan te zijn door het verloop van haren duur sedert den dag van het opschortingsbesluit, tenzij dit wordt herroepen.

Schrijfster voert daartegen verschillende argumenten aan : 1”. dat door het lange tijdsverloop de rechtvaardiging van de straf als reactie van de maatschappij is vervallen; 2‘’. dat zij op den ex-opvoedeling een zeer zonderlingen indruk maken zal en 3°. dat de dwangopvoeding nutteloos is, voor wie onmiddellijk daarna in de gevangenis komt.

Ik stel voorop, dat het artikel voor uitzonderingsgevallen is geschreven en dan ook zeer zelden wordt toegepast, maar toch meen ik, dat het goed is, dat dit artikel er is, in de eerste plaats op dezen grond, dat het rechtsgevoel allerminst bevredigd wordt, wanneer de bedrijver van een zeer ernstig feit (de Minister Cort van der Linden beriep zich destijds in de Kamer op het geval van den 17-jarigen moordenaar Klaas Boes) slechts wordt veroordeeld tot een model-opvoeding, maar bovendien ook omdat naar mijne meening bij zekere individuën de dreiging van een voorwaardelijke gevangenisstraf nà de dwangopvoeding een heilzamen invloed op hun wilskracht hebben zal tijdens die opvoeding. Uit mijn eigen practijk herinner ik mij het geval van een nog niet 15-jarigen doodslager, die ter beschikking gesteld werd van de regeering, maar wien bovendien op grond van art. 39 ter een gevangenisstraf van 1 jaar werd toegemeten. De rechtbank koesterde meer dan wie ook den wensch, dat de dwangopvoeding een dusdanige goede werking op den jongen hebben zou, dat van tenuitvoerlegging geen sprake zal behoeven te zijn, maar greep toch met het oog èn op het hoogst ernstige van het feit èn op den persoon van den dader gaarne de door dit artikel geboden mogelijkheid aan.

De argumenten van schrijfster komen mij dan ook niet steekhoudend voor, als men maar goed in het oog vat, dat het steeds een voorwaardelijke straf is, die bij welslagen der dwangopvoeding buiten toepassing blijft.

Gaarne had ik de verdediging van stelling I achter het proefschrift, waarin Mr. Metjers het opportuniteitsbeginsel

267 van het 0. M. in kinderstrafzaken afkeurt, eens bijgewoond. Ik meende, dat dit, zoo ergens, hier de voorkeur boven het legaliteitsbeginsel verdiende, al zal er steeds verschil bestaan bij de toepassing van het eerstbedoelde beginsel. Wat schrijfster zelve op blz. 107 betoogt, wettigt m. i. haar stelling nog niet.

Ten slotte veroorloof ik mij oj) te merken, dat het door Mej. Mr. Meijeks op blz. 16 aan de Statistiek over de toepassing der Kinderwetten 1914 ontleende staatje met de toelichting, die schrijfster erop doet volgen, tot misverstand kan aanleiding geven. Zooals uit de Statistiek zelve (blz. I.XXIX) blijkt, is dit staatje slechts de optelling van de verpleegden door „de afdeelingen van enkele algemeen bekende vereenigingen voor kinderbescherming en alle kerkelijke instellingen’'. Beter had schrijfster m. i. de op blz. LXXVII in Staatje 74 voorkomende gegevens met de aanteekening daaronder gesteld kunnen overnemen. Hare conclusie zou dezelfde zijn geweest, maar ware dan op juiste cijfers gegrond geweest.

Rotterdam. H. DE Bie.

Advocatenblad, tevens orgaan der Nederlandsche Advocaten-Vereeniging (verschijnt den 15den van iedere maand, behalve Juli en Augustus). In-teekenprijs voor niet-leden der Vereeniging f 5 per jaar. — Uitgevers Boekh. vh. Gebr. Belin-fante ’s-Gravenhage.

Na de oprichting der vakvereeniging voor Nederlandsche advocaten was het duidelijk, dat deze spoedig een eigen orgaan zou verlangen. Dit ligt in den geest van den tijd, het was onvermijdelijk en het orgaan is er dan ook gekomen.

Maar was het noodig?

Tot dusverre stonden de kolommen èn van het Weekblad van het Recht èn van onze rechtsgeleerde tijdschriften, althans zeker van Themis, voor de leden der balie open, ook waar het gold belangen der advocatuur als zoodanig.

En aan het Weekblad van het Recht zal men toch zeker niet een den advocaten minder gunstige gezindheid kunnen verwijten. Natuurlijk is het voor een vakvereeniging aangenamer een eigen orgaan te hebben dan op de gastvrijheid van anderen te zijn aangewezen, maar wanneer nu de markt reeds met juridische litteratuur overvoerd is? En dat dit het geval is begrijpt niemand beter dan de Advocaten-Vereeniging zelve, die met uitgevers en redactiën overleg wil plegen om te komen tot inkrimping of samenvatting van bestaande publicatiën. Toch vermeerdert men de bestaande periodieken weder met een.

Charité bien ordonnée commence par soi-même.

Had men hieraan nu eens niet gedacht!

Wellicht is echter dit verlangen overdreven.

Maart 1918. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;C. S.

THEMIS

LXXIXwte deel — HEK DE STUK

( Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet IQIÿ, art. 15.)

Het ,,Reelltsge^ag” van Mr. H. Krabbe.

De „rechtssouvereiniteit” en de „moderne staatsidee” hebben sedert 1906 op het erf der Nederlandsche rechtswetenschap het stof in dikke wolken doen opdwarrelen. Eerst kwam de wind uit den hoek van „Die Lehre der Rechtssouveränität”, in 1906, toen uit dien der „Ongezonde lectuur”, in 1913, daarna uit dieu van „De moderne Staatsidee”, in 1915, en sedert het vorige jaar waait het uit den hoek van „Het Rechtsgezag”. En goed woei het ook. Geen wonder, dat er krachtig tegen geprotesteerd werd ; er zijn menschen, die niet van wind houden. Het was de hem „rijkelijk toebedeelde critiek”, die het Mr. Krabbe „noodzakelijk maakte” zijne beide stellingen, „dat een verplichting tot gehoorzaamheid uit geen ander gezag dan dat des rechts kan worden afgeleid (leer der rechtssouvereiniteit)” en „dat het gezag des rechts uitsluitend wortelt in ’s menschen rechtsgevoel en rechtsbewustzijn (moderne staatsidee)”, te verdedigen en nader toe te lichten; dit is de inhoud van „Het Rechtsgezag”.

Mr. K.’s geschriften maken op mij den indruk van

Tlieniis, I.XXIX |19IS|, Se st nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17*

270

eene rechtsgeleerde prediking, voor een sceptisch of onwelwillend gezind gehoor; het is mij, of ik hem in het midden van den Leidschen Areopagus „den onbekenden God” hoor verkondigen, den souverein, den almachtige, die de samenleving schiep en onderhoudt, doch die als zoodanig onbekend en ongeëerd is^ In verzekerdheid des geloofs is de verkondiging van de blijde boodschap begonnen en met een juichtoon eindigt zij : het „waagstuk”, „den staat van uit het recht op te bouwen”, is ondernomen (1). Het „waagstuk” ! De blijde boodschap moet dus wel zéér nieuw zijn, en het gehoor al zéér onwelwillend. Maar Mr. K. kan niet anders; hij beseft en gevoelt, dat er in leer en leven iets aan het worden is, dat er iets groots aan het groeien is, en daarvan moet hij getuigen, en als een Simeon luidt hij den nieuwen tijd, dien hij geboren ziet worden, in : „de kentering is thans in aantocht, en de nieuwe leidsman komt in het zicht” (2). Een enkel zwak moment (3) ontsiert de prediking niet: doorloopend getuigt zij van zoo vast vertrouwen en blijde verzekerdheid, dat ik ze als den lofzang van Krabbe zou willen catalogiseereu.

(De vooralsnog onberijmde lofzang doet mij weldadig aan ; er gaat warmte van uit. Niet alleen het verstand maar ook het gemoed is er in aan het woord, en zoo richt hij zich dan ook evenzeer tot het verstand als tot het gemoed. Maakwerk is het niet, maar een doorleefd stuk persoonlijk leven. Het is Mr. K. ernst, volkomen ernst met zijne vermaning tot bekeering, zoodat de mogelijkheid niet uitgesloten is, dat de tegenstand, waarop hij stuit in leer en leven, een minder günstigen invloed

0) Blz. 107.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 100.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;«Misschien dat wij thans andermaal aan den aanvang van zulk een periode ons bevinden» (blz. 94).

271

op zijn slaap uitoefent; wat zich vermoedelijk niet laat zeggen van zoovelen, die aan „sittliche Entrüstung” over het gedrag hunner medemeuschen lijden : zij slapen er niet minder kostelijk on^

Mr. K. wil een nieuwlichter zijn, het „moderne” is in zijne leer schering en inslag. Zoo mag wel haast a priori worden vermoed, dat zijne leer aan het euvel der eenzijdigheid lijdt, hetgeen in een nieuwlichter niet onredelijk is. Wie tot reformatorisch optreden neigt, behoort ook niet bang te zijn; dat is Mr. K. dan ook niet. Scherp geeselt hij heersehende theorieën, . . . waarvan men zich, in het algemeen althans, nauwelijks meer bewust was dat ze slechts theorieën of constructies waren, en in wier schijn men zich gaarne placht te zonnen ; wat wist men, sedert het ancien régime om hals gebracht was, alles toch goed; wat had de wetenschap het in de 19de eeuw toch ver gebracht; nu ja, er viel nog wel wat meer te weten en nog wat beter te weten, doch de kern onzer voorstellingen bestond dan toch maar uit dege wetenschap.

En nu komt Mr. K. in den tempel der wetenschap en werpt er de beelden om ; en ze stonden er zoo vast, en ze waren zoo mooi, ze lééfden bijna. Nu ja, wellicht waren ze „toobeautiful to live”. .Jammer voor de beelden. Maar, hoe dit zij, deze beeldstormerij is reeds geruimen tijd aan den gang, zij is geenszins door Mr. K. op touw gezet, zoodat het toch niet zoo’n groot „waagstuk” is er aan deel te nemen in het midden eener talrijke schare van allerlei nationaliteit.

Realisme is de leus der zich gaarne als modern aandienende richting in de rechtswetenschap, die aan het begrippencomplex, dat de 19de eeuwsche staats-en rechtsleer vormt, als buiten de werkelijkheid omgaande dialectiek, het stempel van schijn wetenschap opdrukt.

272

Begrippen van vrijwel axiomatischen aard, als souve-reiniteit, vrijheid, grondwet, grondrecht, constitutioneele monarchie, vertegenwoordiging, scheiding van kerk en staat, als rechtspersoon, bezit, onrechtmatige daad, „met de daaruit logisch af te leiden gevolgen” (1), zijn voor Mr. K. slechts „dogma’s en doctrines” (2), „constructies” (3), „korst van uitgeleefde wetenschap” (2), vruchten van het in de 19de eeuw zegepralende intellectualisme, die in onzen „door historische dogma’s ontredderden geest” (4) zich voor de werkelijkheid uitgaven. Het is dus de drang om de dingen te zien zooals ze zijn en ze te zeggen zooals hij ze ziet, die Mr. K. doet spreken. Zoo sterk is zijne begeerte om uit eigen oogen te zien, dat hij slechts zelden van metgezellen in de beeldstormerij gewag maakt, hoewel uit inhoud en vorm zijner beschouwingen mag worden afgeleid, dat hij niet onbekend is met het werk van voorgangers en tijdgenooten.

Twee machten zijn het, die hem bij het zoeken naar de waarheid in den weg treden, het „verstand” en het „historisch gewordene” (5); hij ziet er zijne voornaamste tegenstanders in, en in dezen strijd spant hij dan ook zijne beste krachten in. Ook het „geloof” (6) staat hem in den weg, doch daar dit in de voorgaande eeuw reeds voortdurend bestreden is geworden, kan hij volstaan met dezen tweederangstegenstander op zijde te duwen.

Het „verstand”, het „historisch gewordene” en het „geloof” (5) beletten ons de werkelijkheid te zien zooals

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 98 vlg. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 98. (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 99.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 100.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 84.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 87, 89.

273 zij is^ deze te zien en te beschrijven is het wat Mr. K. beoogt, niets anders. Daar niemand, die zieh in ernst tot wetenschappelijken arbeid zette, ooit een ander doel voor oogen had, kan alleen uit de keuze van de ter bereiking van dit doel dienstige middelen het verschil in de bereikte resultaten verklaard worden. Inderdaad, wat Mr. K. aan de heerschende leei' verwijt, is ver-waarloozing van de psychologie, in het bijzonder van het „gevoelsleven van den meusch”; „in de allereerste plaats” levert dit het gezochte begrip van de werkelijkheid (1).

De werkelijkheid, die Mr. K. beschrijven wil, wordt gevormd door de samenleving, door sociale verschijnselen, en wel in het bijzonder door het verschijnsel vap het bestaan van „gezag”, „waartegenover een verplichting om te gehoorzamen bestaat” : de „aanwijzing” van dit gezag is wat „de leer der rechtssouvereiniteit” beoogt (2). De bedoelde werkelijkheid is dus de maatschappelijke toestand van het gehoorzaamheidsplichtig zijn of wel de „staatsconstitutie” (3). Zoodra er nu „geen ander gezag dan het gezag van het geldende recht, met name niet een onafhankelijk van het rechtsgezag bestaand overheidsgezag, wordt aangetroffen”, is de beschrijving van dezen toestand de „leer der rechtssouvereiniteit” (4). Alleen „de feiten” (5) zijn het, die op de vraag, of deze toestand al dan niet aanwezig is, het antwoord kunnen geven, zoodat van een „probleem”, „langs rechtsphilosophischen weg” op te lossen, geen sprake is (5); de leer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 84. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 1 vlg. (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 6.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. -1.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 50.

18

274 der rechtssouvereiniteit is „niet racer dan een verklaring van het bestaande” (1), zij wordt dus niet bepaald door een „levensbeschouwing”, en hangt ook niet af van „philosophische” bezinning, maar wordt gedicteerd door een „ervaringsfeit” (2): alleen „het zoo-zijn”, niet „het zoo-behooren” (3) is het object der leer. Tegenover de critiek, die Mr. K. verweten had werkelijkheid en ideaal te hebben vermengd, handhaaft hij met grooten nadruk slechts beschrijving van de werkelijkheid te hebben beoogd en geleverd. Tevens erkent hij echter, dat zijne leer bovendien „een leer omtrent de rechtsvorming” (4) is, bovendien is „een postulaat, naar de verwezenlijking waarvan men moet streven”, „een ideaal dat men koestert van het recht” (5), eene „rechtspolitiek” (3), die evenwel eerst aan de orde komt, als „de eerstbedoelde toestand reeds is verwezenlijkt en dus het positieve recht en geen overheid bron van gezag is” (5), en die ten doel heeft „tot verderen uitbouw van den Staat” „de rechtsvorming zooveel mogelijk te verbeteren” (5), het „rechtsbewust-zijn”„tot een grootere en hoogere kracht” te „verheffen” (3). „Uitgaande van een staatsconstitutie welke geen ander gezag erkent dan hetgeen uit de werking van het rechtsbewustzijn der volksgenoolen, georganiseerd of ongeorganiseerd, zuiver of onzuiver, voortvloeit, wil de leer der rechtssouvereiniteit alle aandacht wijden aan het proces van rechtsvorming, om dit zoodanig in te richten, dat bij de werking van het rechtsbewustzijn de grootst mogelijke waarborgen voor het gerechtigheidsgehalte van het

(D niz. 7. (2) nbsp;nbsp;nbsp;BIz. 14.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;BIz. 7n (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 6.

lt;5) Blz. I.

275

recht worden verkregen” (1), en brengt zij mede „een streven, om zooveel mogelijk het „richtige” recht tot uiting te brengen en mitsdien den Staat zóó in te richten, dat de gerechtigheidsidee zich onbelemmerd kan doen gelden” (2). Mr. K. denkt zich derhalve de verhouding der beide bestanddeelen zijner leer als die van theorie en praktijk, als b.v. die van de theorie van den handel tot de handelspolitiek, die van de theorie van do armenzorg tot de armenverzorging: het „zoo-behooren” komt wel aan de orde, maar eerst als de quaestie van het „zonzij n” hare oplossing gevonden heeft.

Als beschrijving van maatschappelijke verschijnselen maakt de leer der rechtssouvereiniteit er geen aanspraak op altijd en overal te gelden ; zij kan „een registratie van hetgeen thans werkelijkheid is” zijn, maar zij kan ook „een toestand die nog verwezenlijkt moet worden” beschrijven (3). Deze onderscheiding, dit boude men wel in het oog, is niet dezelfde als de zooeven vermelde van theorie en praktijk, ze betreft alleen het eerste bestanddeel der leer, het theoretische, dat slechts het „zoo-zijn”, niet het „zoo-behooren” uiloenzet (4). Vermoedelijk bedoelt Mr. K., dat zijne leer er niet minder eene bloote beschrijving van de werkelijkheid om is, omdat de heerschende theorie, hetzij niet hetzij wel in de wet belichaamd, anders luidt. Dit geef ik grif toe; maar toch vind ik dit „die nog verwezenlijkt moet worden” verdacht. Wellicht is dit „moet” Mr. K. ontsnapt, maar het doet toch het vermoeden rijzen, dat hij de werkelijkheid niet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 6, 7.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 2.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Het eerste bestanddeel bespreekt Mr. K. op de blz. 2—6, terwijl het tweede eerst op blz. 6 ter sprake komt.

276

alleen beschrijft maar ze ook waardeert, met aprioristischen maatstaf: zoo zij aan zijn ideaal beantwoordt, registreert bij ze met ethische instemming, en als zij het niet doet, neemt hij hoofdschuddend acte van haar bestaan, hopende op hare verbetering. Wat verstaat Mr. K. onder de „werkelijkheid”? Hier komt het juist op aan. „De werkelijkheid beantwoordt aan die leer, ais de werking van het rechtsbewustzijn der volksgenooten niet aan banden is gelegd en van daaruit alleen alle rechten en bevoegdheden ontstaan. Niet of niet ten volle is die leer verwezenlijkt als, buiten het recht om, een gezag zich nog kan doen gelden en dus de overheidsidee, met de daaraan verbonden natuurlijke onderworpenheid van het volk aan dat gezag, nog levend is” (1). Wederom, dit herhaalde y^nog” is verdacht ; wie bloot constateerend beweert werkzaam te zijn, zij voorzichtig met het woordje „nog”. Voor wie de moderne staatsidee gelezen heeft, is het aanstonds duidelijk, dat het de democratie, het democratische ideaal is, dat dit „moet” en dit „nog” op zijn geweten heeft, dat het m. a. w. de geest des tijds is, die maakt dat Mr. K., die niet eens „glaubt zu schieben”, toch „wird geschoben”. Zoo laat Mr. K. er dan ook terstond op volgen, dat van de „westelijke” Staten, althans „in het algemeen”, getuigd mag worden, „dat in de praktijk de leer der rechtssouvereiniteit is aanvaard, terwijl in de „oostelijke'’, met name in Duitschland, Oostenrijk en Hongarije, dit „nog niet ten volle” het geval is, daar men in deze landen onder „een dualistisch gezag” leeft, hetgeen dan ook in de staatsleer tot uiting komt, daar deze opgebouwd is op het denkbeeld van een buiten het recht om bestaand overheidsgezag, dat

iH Blz. 2, 3.

277 door het recht meer of minder beperkt wordt” (1). In Nederland, als „westelijke” Staat, is de „overheidsidee”, de „overheidsgedachte” dus niet „levend” (1), niets dan eene fictie, wegens de „onrealiteit van het overheidsgezag” (2). Het is dus kennelijk de door Mr. K. met nadruk geloochende normatieve kracht der feiten, de zuigkracht der precedenten, do invloed van het levens-milieu, die hem, zijns ondanks, dit „moet” en dit „nog” ontlokte en hem in den beschreven toestand bovendien een ideaal deed zien. Voorbeelden trekken, vooral slechte; kwade samensprekingen bederven goede zeden ; slechte manieren en wat er meer van minder gelukkige levensuitingen voorhanden moge zijn in daden, woorden, gedachten zijn besmettelijk of, ethisch uitgedrukt, normatief; zoo verklaart zich gereedelijk de zich uitbreidende invloed van den democratischen tijdgeest, die inderdaad „werkelijkheid” is, maar . . . „was ihr den Geist der Zeiten heiszt, das ist im Grund der Herren eigner Geist, in dem die Zeiten sich bespiegeln”.

„Door het oor te luisteren te leggen bij de praktijk” der „westelijke” Staten kreeg men „van zelf” de gedachte, „dat het recht, het positief geldende recht, niet alleen als bron voor de rechten en verplichtingen der burgers moest worden aangemerkt, maar ook als grondslag voor de zoogen. overheidsrechten of, wil men, voor de publiekrechtelijke bevoegdheden moest worden aangenomen” (2). M. a. w., in die Staten is de „overheidsgedachte” een woord zonder zin ; er is geen overheid ; alleen het recht heeft er gezag, aanspraak op gehoorzaamheid, alleen de „rechtsgedachte” (Ij beantwoordt aan de werkelijkheid.

d) Blz. 3.

(2) Blz. 5.

278

Zoodra het recht heel de samenleving beheerscht, is er voor eene overheid geen plaats meer: „rechtsgedachte” en „overheidsgedachte” zijn onvereenigbaar, daar deze immers „het denkbeeld van een buiten het recht om bestaand overheidsgezag” is (1). Inderdaad, zoo sluiten beide gedachten elkaar uit, als zij beide alléénheerschappij insluiten ; ja, als ! Mr. K. bedoelt niet te zeggen, dat beide gedachten niet tegelijk in eene samenleving gerealiseerd kunnen zijn; hij erkent immers, dat men in de „oostelijke” Staten onder een dualistisch gezag leett. Maar wat beteekent dan de onvereenigbaarheid van beide gedachten ? Eene nadere toelichting geeft hij o. a. in de volgende uitspraak : „in de overheidsgedachte onder het ancien régime lag een zelfstandige bron van gezag gerealiseerd, welke naast, tegenover, of boven het rechtsgezag functioneerde. Dat overheidsgezag werd allerminst geacht te wortelen in de rechtsordening waaronder het volk leefde. Juist daarom zocht men naar een eigen titel van dat gezag. De theocratische staatsleer, de leer der volks-souvereiniteit, de school van het natuurrecht wijzen ieder op hare wijze zulk een titel aan. Nimmer is het iemand in de gedachte gekomen den titel te zoeken in de positiefrechtelijke ordening” (2). De overheid had dus geen „recht” op gezag, althans niet „in denzelfden zin . . . als waarin de leer der rechtssouvereiniteit zich van dat woord bedient”; het ware eene „historische fout” aan de overheid een „recht” op gezag toe te kennen, dit woord in den zin van de leer der rechtssouvereiniteit verstaan (2). Hier rijst derhalve dezelfde quaestie, die den 12den Mei 1827 de vergadering der Pickwick Club dreigde te verstoren ; was „the hon. gent.” „a humbug”

( D Blz. .3.

(2) Blz. 4.

279

of niet? Niet „in a common sense”, maar wel als het woord „in its Pickwickian sense” genomen werd, die geenszins „the highest regard and esteem for the honourable gentleman” uitsloot. Als Mr, K. „recht” in een „Pickwickian sense” opvatte, zou hij anderen geene historische fout kunnen verwijten; dus bedoelt hij het woord „in a common sense” te bezigen. Maar dan meen ik mij eene „historische fout” te mogen en te moeten veroorloven, althans „in its Pickwickian sense”. Eenige kennis van oudvaderlandsche rechtsbronnen leert aanstonds, dat de middeleeuwsche overheid „recht” op gezag had, dat zij van rechtswege gebood en verbood, dat haar gezag, de heerlijkheid, uit een samenstel van historisch geworden rechten bestond, evenals de rechten en vrijheden der gemeente of onderzaten ; dit was de „werkelijkheid”, die echter reeds in de middeleeuwen door onhistorische, rationalistische constructies in de wetenschap niet tot haar recht kwam. Zelfs in de latere tijden, toen de overheidspraktijk in meerdere of mindere mate absolutistische neigingen toonde en zich de onderscheiding van justitie en politie ontwikkelde, was het „werkelijkheid” dat de overheid van rechtswege haar gezag uitoefende, al had dit gezag een meer arbitrairen inhoud gekregen. En zoo werd het ook in de theorie begrepen, al was deze met theologische, uatuurrechtelijke en wijs-geerige beschouwingen vermengd. Mr. K. schijnt in de theorieën, die een „titel” van het gezag poogden aan te wijzen, de vroegere „werkelijkheid” te zien; immers, hij concludeert : „onder een dualistisch gezag heeft men dientengevolge eeuwen geleefd” (1). Mijn geachte ambtgenoot houde het mij ten goede, maar wat hij in de rechtsgeschiedenis voor werkelijkheid aanziet, is niets

(1) Blz. 4.

280 dan theorie, resultaat van philosopheeren ov^r het recht. Als meu naar den „titel” van het gezag en van het recht zocht, ontkende men niet, dat het recht normatief was en als zoodanig in ’s menschen bewustzijn leefde, als het werk der wet geschreven in onze harten ; maar men stelde als probleem wat voor Mr. K. slechts een feit is, naar welks waarom hij niet vraagt, terwijl men voorheen naar eene verklaring er van zocht. God, natuur, maatschappelijk verdrag zijn geene grootheden, die tot dezelfde orde van zaken behooren als het rechtsbewustzijn ; van een alternatief, zooals Mr. K. meent, is dus geen sprake; wie voor de keus gesteld wordt om naar een concert te gaan of om ezel te rijden, kau zich uit de moeielijkheid redden door zich op een ezel naar het concert te begeven. Het is de onderscheiding van philosophie en wetenschap in engeren zin.

Derhalve is het onjuist, dat het „nieuwe” van de leer der rechtssouvereiniteit „allermeest” hierin gelegen zou zijn, „dat zij binnen het recht bracht wat te voren altijd daar bonten gelegen had” (1). Nieuw is het slechts in de constructie, die Mr. K. van de geschiedenis geeft; inderdaad is het nieuwe alleen in „ein bisschen andre Worte” te zoeken, . . . tenzij onder „recht” iets anders verstaan wordt dan men er mede placht en pleegt te bedoelen en het toch „in a Pickwickian sense” is dat Mr. K. het woord „recht” bezigt. Dit nu schijnt hij inderdaad te doen; het bemoeielijkt de gedachten wisseling en maakt, dat men nu eens ver van elkaar meent te staan, terwijl men het in werkelijkheid eens is, en dat men dan weer eensgezindheid aanneemt, terwijl men hot inderdaad oneens is. Wederom is het de geest des tijds, de democratie, die er schuld aan is. Evenals de 18de

(t) Blz. 5.

281

eeuwsche democraten zich verlustigden in een eigen terminologie en verklaarden, dat Nederland nooit eene constitutie bezeten had, omdat het niet hunne constitutie genoten had, omdat de vroegere staatsregeling niet beantwoordde aan het ideaal dat zij zich van eene staatsregeling vormden, en slechts macht en tyrannie zagen in wat te voren als recht gegolden had, zoo ziet ook Mr. K. in de tegenstelling van macht en recht het verschil tusschen het verleden en het heden en noemt hij bloote macht wat men voorheen recht heette. Tevens ontdekte hij zoodoende, dat de 18de eeuwsche democratie zich vergist heeft ; ook zij zag voor recht aan wat slechts macht was. Wat zouden de verlichte „vaderlanders” zich geërgerd hebben, zoo zij, door Mr. K. voorgelicht, hunne vergissing hadden kunnen inzien ! Gelukkig voor hen is deze ergernis hun bespaard gebleven. De tegenwoordige generatie heeft echter juichensstof in het inzicht, dat de „verschillende abstracte wilssubjecten . . ., zooals Staat, wetgever, volk, parlement”, die men als subject van het gezag placht te huldigen, niets dan vermommingen waren, „waaronder de oude overbeidsidee zich verschool” (1).

Al deze rechtsgeleerde afgoden ontmaskerend predikt Mr. K. ons nu den tot nog toe onbekenden god, „het recht”, als „souverein van algeheele realiteit” : het „rechtsgevoel en rechtsbewustzijn” der „volksgenooten” (1).

Onder „recht” verstaat hij hét „geldende” (2), het „positief geldende recht” (3), de „normen” die „rechtskarakter”, „verplichtend karakter” (4), „verbindende kracht” (5) hebben en het „object der waardeering” vinden in „ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 6.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 5.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 12, 23.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 10.

282 schijnselen, welke tot het rechtsgebied behooren, d. w. z. welker waardeering, hoe slecht zij ook moge zijn uitgevallen, een uitspraak is b.v. over het „gemeenschapsbelang”” (1). Zijn „normatief karakter” ontleent het recht, gelijk alle andere normen, aan „het geestelijke leven van den mensch” ; zijn „rectókarakter” echter aan het „object der waardeering”, door welk verschil in „levensgebied” het zich b.v. van de moraal onderscheidt (1). De „handhaving” van de normen is het „uitvloeisel” van „het rechtskarakter en dus ook de gelding der normen” (2); niet omgekeerd. Onder deze onjuiste voorstelling nu, dat normen aan hare handhaving haar rechtskarakter ontleenen, dat het m. a. w. het „op eigen grondslag steunend overheidsgezag” was, dat „het rechtskarakter der nonnen” bepaalde, heeft men volgens Mr. K. eeuwenlang geleefd, „al ontbrak dan ook tegelijk nimmer het inzicht, dat mede uit andere bron rechtsnormen kunnen voortvloeien” (2).

Deze korte samenvatting van de rechtsleer van het ancien régime is beslist onjuist, doch daar hare juistheid of onjuistheid buiten de rechtsleer van Mr. K. omgaat, onthoud ik mij van motiveering van deze uitspraak. Volgens Mr. K. vindt het recht in „het in den mensch originair aanwezige rechtsgevoel of rechtsbewustzijn” zijn „fundament”, dus „in ’s menschen geestelijk leven” ; „onder welken naara het recht zich ook aandient”, als „wet, verordening, algemeene maatregel van bestuur, keur, statuut, contractenrecht, gewoonterecht, ongeschreven recht”, „op welke wijze en door wien ook de inhoud ontstaat”, altijd is „de rechtsqualiteit der norm en dus hare verbindbaarheid” of „gelding” alleen het uitvloeisel

(D Blz. 17.

(2) Blz. 9.

283

van het rechtsbewustzijn (1). Zoo er nog andere normen gehandhaafd worden — en „de ervaring van eiken dag bevestigt” „dat wij aan zulke normen , . , onderworpen blijven”—, dan geschiedt dit alleen krachtens macht en is er van eene „verplichting” tot naleving ervan geen sprake (l). Mr. K. erkent dus, dat zelfs in de „westelijke” Staten in werkelijkheid ons doen en laten niet door een „sollen” maar ook door een „müssen” beheerscht wordt; dit was niet onbekend, nieuw is slechts de „Pickwickian sense”: „recht” is er alleen als er een „sollen”, eeu plichtsgevoel is. Maar hoe weet Mr. K., dat er slechts van „müssen”, niet van „sollen” sprake is, zoodra eene norm slechts aan de vaststelling van overheidswege haar bestaan dankt? Leert dit de werkelijkheid? Ja, de werkelijkheid, zooals zij volgens Mr. K. behoorde te zijn ! Te minder is de scheiding van recht en macht te begrijpen, omdat Mr. K. zelf inhoud en verbindende kracht van het recht onderscheidt en dus erkent, dat het recht zijn inhoud niet altijd aan het rechtsbewustzijn ontleent. De oude scheiding, inderdaad slechts eene onderscheiding, van principium cognoscendi en principium obligationis, tot welke de natuurrechtelijke wetenschap genoodzaakt was, vindt in Mr. K.’s leer hare wedergeboorte, ze tevens met de kwaal der innerlijke verdeeldheid besmettend : nu eens functioneert het rechtsbewustzijn slechts formeel, verschaft het alleen de verbindende kracht aan normen wier inhoud van elders vaststaat, dan weer functioneert het ook materieel, levert het den rechtsinhoud. In het eerste geval is de leer der rechtssouvereiniteit zonder inhoud, eene vérité de monsieur de la Palisse; in het tweede loopt zij uit op de stelling, dat alleen wat volgens het rechtsbewustzijn verplicht is

0) Blz. 12.

284

behoort te worden gehandhaafd, en is zij eene verwarring van het „zoo-zijn” en het „zoo-behooren” ; en is zij zoowel het eene als het andere, dan is zij innerlijk tegenstrijdig, welke verdeeldheid in het woord „rechtsbewustzijn” zich met den schijn van eenheid tooit.

Volkomen deel ik Mr. K.’s meening, dat ons geestelijke leven, ook ons rechtsbewustzijn, normatief is, dat dit een „ervaringsfeit” is en dat de rechts- en staatsleer dus van dit feit mag uitgaan zonder eene „normencascade” te behoeven (1). Maar het constateeren van dit feit is niet het laatste woord er over, het sluit een over dit feit philosopheeren niet buiten ; het in den samenhang der dingen op te nemen, het in hooger verband te plaatsen, in eene levens- of wereldbeschouwing, is — en ook dit is een ervaringsfeit — behoefte van onzen geest. Het feit stelt een nieuw probleem, maar een probleem van andere orde, van philosophischen aard. Wie dieper nadenkt, vindt in het bloote feit van zijn ^aifzóviov nog niet de rust der eenheid, waar zijn geestelijke leven naar streeft. Het normatieve karakter van ons geestelijke leven is waarlijk geene ontdekking; het feit was van ouds bekend. Het als feit te stellen brengt ons echter een nieuw probleem, maar . . . een probleem van andere, van hoogere orde.

De rechtsvorming uit het rechtsbewustzijn te verklaren, gelijk de door Mr. K. geheel verkeerd begrepen historische richting doet, is de beslissende stap om de philosophie en de wetenschap in engeren zin van het recht te onderscheiden, maar noch op den wijsgeerigen noch op den wetenschappelijken weg is het de laatste stap. Had Mr. K. de functie van het recht geanalyseerd, dan ware zijne theorie niet vastgeloopen op de scheiding van

d) BIz. ‘21.

28.5

rechtsgedachte en overlieidsgedachte. De in het woord rechtsbron gelegen beeldspraak schijnt ook Mr, K. op een dwaalspoor te hebben gebracht. Evenmin als de wet of de gewoonte op zich zelf rechtsbron is, evenmin is dit het rechtsbewustzijn. Het recht bestaat in den vorm van gedragsoordeelen, du.s als gevolgtrekkingen uit prae-missen. Het feit, dat eene handelwijze door een wetgever geboden of verboden is, is in verband met het oordeel dat men dien wetgever gehoorzaamheid schuldig is, rechtsbron: bij wijze van elliptische uitdrukking is de w^et dus rechtsbron. Zoo is het ook met de gewoonte: zij is rechtsbron, in verband met het oordeel, dat precedenten aanspraak op navolging, dus normatieve kracht hebben. Evenzeer kan de doelmatigheid eener handelwijze, b.v. hare noodzakelijkheid met het oog op het verkeer, of hare ethische noodzakelijkheid, b.v. hare billijkheid, rechtsbron zijn, verondersteld dat het verkeer of de billijkheid normatieve kracht hebben. Eéne bron heeft een rechtsregel nooit; altijd zijn het er twee. Ook het wettenrecht en het gewoonterecht vinden in het rechtsbewustzijn hunne bron (1). Dit uit het oog te hebben verloren is de eenzijdigheid der traditioneele rechtsbronnenleer, met hare monopoliseering van de rechtsvorming in handen van den wetgever, aangevuld met de er los bijloopende gewoonte, en hare verderfelijke scheiding van ius constitutum en lus constituendum, van recht eu gerechtigheid ; en dezelfde fout is het, die Mr. K. zich in de tegenovergestelde eenzijdigheid doet verloopen.

De werkelijkheid leert, en dit te hebben aangetoond in den jougsten tijd is de verdienste van heel de moder-

(1) In zooverre is het dus juist, dat «het gezag van een wetgever als zoodanig in de lucht hangt» (blz. 28) en dat alle recht «een: en dezelfde bron» heeft (blz. 47).

Tliemis, T,XXTX (1918), 3e .st. 18*

286

nistische richting, dat het rechtsbewustzijn in de rechtsvorming eene grootere rol speelt dan de positivistische of juister de staatsvergodende rechtsbronnenleer der 19de eeuw er aan toekende. In zooverre is zij niets anders dan de historische richting, al werpen de modernisten, ook Mr. K. (1), dit verre van zich. Mr. K.’s bestrijding van het rechtsgeleerde positivisme neemt in de moderne Nederlandsche literatuur eene eereplaats in. Men kan thans niet meer klakkeloos beweren, dat de staat het recht schept; het sociale element in de rechtsvorming is door Mr. K., gelijk reeds door v. Savigny en zoovele anderen, overtuigend bewezen. De versleten theorie van wet en gewoonte, wil en bedoeling van den wetgever, uitlegging en toepassing, recht en gerechtigheid met hare noodlottige gevolgen voor de rechtspraak, heeft van de veeren, die haar nog restten, er vele in Mr. K.’s handen moeten laten. In den ijver van het plukken heeft Mr. K., gelijk trouwens de meeste modernisten, niet bespeurd, dat hij een raszuivere rationalistische kraai ontvederde, die zich — de mode bracht het mee — met enkele aan den weg gevonden historische pauwenveeren had pogen te maskeeren.

Maar het „ervaringsfeit”, door Mr. K. en door vele anderen waargenomen, dat zich recht vormt uit bronnen, die de traditioneele leer negeerde, bewijst slechts, dat de wetgever niet „het monopolie van het recht” (2) bezit, niet dat „het rechtsbewustzijn der volksgenooten” (2) dit monopolie heeft. Toch trekt Mr. K. deze conclusie, en wel „omdat het gezag van een wetgever als zoodanig iu de lucht hangt en daarenboven een dualistisch gezag, tweeërlei van elkander onafhankelijk recht, zoo dit al

(t) Bh. 81.

(2) Bh. 28.

287

ware te construeeren, onduldbaar is” (1). Beide argumenten zijn eene petitio principii.

De werkelijkheid is niet zoo eenvoudig als Mr. K. haar voorstelt; de eenvoud zijner leer is niet het kenmerk harer waarheid. Het „rechtsbewustzijn der volks-genooten” levert slechts de grondstof, het ruwe materiaal, dat in de particuliere autonomie, de wetgeving en de rechtspraak verwerkt wordt tot de rechtsfabrikaten, die de samenleving behoeft. Het scheppende karakter dezer productie miskent Mr. K. ; geen der fabrikanten, ook de constitutioneele koning niet, is in dit productieproces een „automaat” (2). Ook is het eenzijdig, het recht uitsluitend uit het rechtsbewustzijn af te leiden, omdat het evenzeer van utilitairen als van ethischen aard is ; dik wijls is het zelfs van meer belang, dàt er recht is dan wàt recht is. Zoo komt Mr. K. tot de nauwelijks au sérieux te nemen uitspraak: „zekerheid van recht is een contradictie” (3). Mr. K. is niet de eerste, dien de angst voor „dualisme” tot struisvogelpolitiek leidt. Hoewel hij „dualisme” „onduldbaar” acht, bestrijdt hij het „dualisme van recht en’ macht” toch „niet in de eerste plaats omdat het een dualisme is, maar omdat thans wordt ingezien dat de natuurlijke onderworpenheid aan een overheid niets dan een fictie is”, „dat de basis van het gezag der overheid onvindbaar is en dat een plicht om te gehoorzamen, zonder welken plicht onze samenleving uit elkander zou slaan, dientengevolge van uit geen enkel reëel gegeven kan worden afgeleid” (4). De „werkelijkheid”, die, en terecht, bij Mr. K. altijd de deur dicht doet, kent geen gehoorzaamheidsplicht jegens de overheid als zoo-

• D) Blz. 28.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 32. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;- gt;1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 30.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz 34.

288

danig; de „werkelijkheid” is dus te vinden in ons geestelijke leven, zij bestaat uit inzicht: er is dus geene overheid, omdat er geene overheid erkénd wordt. Als ik dezen gedachtengang niet reeds aangetroffen had in het patriottische tijdperk, zou ik er mij over verbazen. Gelijk toenmaals alleen als normatief geteld werd het inzicht der ware vaderlanders, de werkelijkheid uitsluitend aan hun inzicht gemeten werd, zoo rekent Mr. K. ook alleen met het inzicht dat de praktijk der „westelijke” Staten beheerscht. Ik erken, dat er menschen zijn, die geen plichtsgevoel jegens de bestaande overheid en zelfs jegens eene overheid in het algemeen hebben, maar hen naar patriottischen trant als dé vaderlanders, als de representanten der werkelijkheid te beschouwen, kan slechts voortspruiten uit verwarring van ideaal en werkelijkheid. In Mr. K.’s betoog hoort men hetzelfde geklank, als waarop in de laatste jaren de „westelijke” pers ons vergast, zoowel in den vorm van import als in dien van product van eigen bodem, dat ouder de tonen van den vrijheids-, vooruitgangs- en beschavingsmarsch onzen zin voor werkelijkheid tracht te benevelen. Intusschen, duo cum faciunt idem non est idem; het is slechts de geest des tijds, die ook een Mr. K., wien het blijkbaar alleen om de waarheid te doen is, in dit morsige gezelschap drijft. Mr. K.’s waarheidsliefde, zijne ernstige begeerte om „reëel” te zijn, dwingt hem dan ook tot de erkenning, dat „macht evenals het recht een aandeel heeft in de ordening van het maatschappelijk leven”, en zelfs dat recht meermalen door macht en geweld ontstaat: eene „misvatting” ware het te meenen, „dat de leer der rechts-souvereiniteit een oplossing zou geven aan de tegenstelling van macht en recht” (l).^eze voor de hand liggende

(1) Blz. 36.

289

„misvatting'’ weerlegt Mr. K. door „de georganiseerde macht” niet te vereenzelvigen met de begrippen „staat” en „overheid”, die hij immers als „tegenover” het recht staande opvat, maar ze tot „rechtsorganisme” ie stempelen, „deel uitmakende van de rechtsordening die het maatschappelijk leven beheerscht” (1) en de ongeorganiseerde macht slechts als uiting van rechtsgevoel te verklaren (2), zij het ook met de het geloofselement in Mr. K.’s leer ontdekkende bijvoeging: „het aangewende machtsmiddel kan dan ook ten slotte blijken de wijding van het recht te bezitten” (3). Macht en dwang kunnen derhalve niet alleen deel uitmaken van de rechtsorde, maar zoo is het ook, zegt Mr. K. ; de overheid kan dit evenwel niet, daar zij immers q. q. „daai' buiten” (4) staat. Het is dus weder de Pickwickian sense, die het betoog in een woordenspel doet ontaarden.

Daar Mr. K.’s leer niets anders beoogt dan consequent het begrip „rechtsstaat” te ontwikkelen (5), blijkt dat zijne „overheidsgedachte” de generaliseering is van het in den tijd van het absolutistische streven gevormde begrip „politie”, waardoor de overheid, buiten de „justitie”, voor zich de bevoegdheid opeischte uitsluitend naar hare opvatting van het algemeene belang hare taak te vervullen, welk begrip in de traditioneele souvereiniteitsleer zijne systematische afronding vond. De gebondenheid der overheid aan het recht, die door het arbitraire „politie”-begrip slechts beperkt, niet opgeheven was, werd in de leer van den rechtsstaat, die het begrip administratieve

• (i) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 37.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 16.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 36.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 5.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 6, 38.

19

290

rechtspraak tot ontwikkeling bracht, theoretisch weder gelegitimeerd en praktisch versterkt en uitgebreid. Dat zoodoende de heerschende souvereiniteitsleer in al hare onwerkelijkheid ten toon werd gesteld en in de zelf-beperkingsleer een al te schamele cache-misère ontving, is m. i. zoo duidelijk, dat ik het voortsleepen van haar bestaan met Mr. K. slechts uit de macht van traditio-neele dogma’s verklaren kan. Maar de beteugeling van arbitraire regeeringspraktijk door het recht is niet hetzelfde als de oplossing van de „overheidsgedachte” in de „rechtsgedachte”! Ten onrechte zegt Mr. K., „dat al die formules vrij nauwkeurig een stuk historie tot uitdrukking brachten” (1); het waren veelal slechts historische producten van onhistorisch construeeren. Mr. K., die in het heden theorie en werkelijkheid vaak zoo scherp uit elkaar weet te houden, staat tegenover het verleden vrijwel critiekloos, een gevolg van zijn onjuist inzicht in den aard der historische richting; zoo kan ik mij dan ook wel verklaren, dat hij van „het juk der geschiedenis” (2) en van „de benauwende historie” (3) spreekt en dat hij niet inziet dat het juist de geschiedenis is, die de relativiteit der verschijnselen doende begrijpen, ons evenzeer van het verleden bevrijdt als zij er ons aan bindt. De overheid heeft in werkelijkheid altijd deel uit-gemaakt van de rechtsorde, steeds was zij „rechtsorga-nisuie”, al was de inhoud harer rechten iu meerdere of in mindere mate arbitrair. Wat doet het er toe, of elke theoreticus dit goed heeft begrepen? Wat doet het er toe, of elke schrijver uit ouderen of jongeren tijd in zijn onderzoek naar do beteekenis van het gezag wetenschap in engeren zin en philosophie wel heeft weten te onderscheiden?

(D lilz. 98.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hlz. 93.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 91.

291

Waar het op aan komt is, dat de overlieid in de uitoefening van haar gezag aan het recht gebonden is, dat zij niet arbitrair regeert, dat zij er niet is in haar eigen belang maar eene maatschappelijke functie vervult, dat zij eene bestemming heeft. Deze bestemmingsgedachte, in de traditioneele rechts- en staatsleer grovelijk verwaarloosd en tot de staatspersoonlijkheid verconstrueerd, doch in den jongsten tijd vooral door Duguit vruchtdragend gemaakt, is het klaarblijkelijk, die ook Mr. K. voor den geest staat. Deze gedachte is in strijd met de patrimonieele opvatting van het gezag maar geenszins met de „overheidsgedachte”. Wanneer’ Mr. K. meent in de hervorming van de „overheid” tot aan het recht zijne macht ontleenend rechtsorganisme meer te mogen zien dan eene verandering van naara of hoogstens van constructie, vergist hij zich. Ook het meest willekeurige, het meest drukkende gezag kan op het recht steunen; men denke slechts aan de slavernij. Niet in de formeele quaestie, of het gezag al dan niet op het recht steunt, ligt het probleem, welke oplossing Mr. K. beoogt, maar in de materieele vraag naar den inhoud van het recht.

Zoo zoude de leer de rechtssouvereiniteit in een spel van woorden of van theoretische constructie dood loopen, ware het niet dat hij te goeder of te kwader ure, al naar men het neemt, de „volksgeuooteu” in zijne rechts-omschrijving had opgenomen. Deze zijn het, die hem over het doode punt heen helpen en aan zijne leer de praktische beteekenis geven, door welke zij zich als kind van onzen democratischen tijd legitimeert.

Eenmaal vooropgesteld, dat „de gansche rechtsordening” „een en dezelfde bron van hare heerschappij” (1) of „gelding” (2) heeft en wel „het rechtsgevoel of lechts-

(1 ) Blz. 47.

(2) Blz. 46.

292 bewustzijn” (1) der meuschen (dus formeel) en tevens dat zij er, zij het in den zeer verschillenden vorm van wet, gewoonte, vonnis, overeenkomst etc., haren inhoud aan ontleent (dus materieel), dan rijst de vraag: „Hoe staat het dan echter met de winning van het positieve recht” (2)? Daar het rechtsbewustzijn slechts in menschen werkelijk is, zijn het de menschen, die gelding en inhoud van het recht bepalen. Niet naar „willekeur” doen zij dit, daar de rechtsorde niet op hun „wil” maar op hun rechts- of plichtsbewustziju steunt (3), dus op eene „geestelijke kracht”, „een macht van de hoogste realiteit” (4): het recht is niet een product van den immers niet normatieven wil, natuurlijken of gecoustrueerden, bet staat „buiten den wil” en beheerscht dezen (5). Zeker, de wil op zich zelf is niet normatief, maar overigens ligt in Mr. K.’s voorstelling de miskenning van de werkelijkheid voor het grijpen. Do praktijk der wetgeving behoeft men waarlijk niet al te grondig te onderzoeken om er het wilselement in te ontdekken ; en dat rechtsbewustzijn en plichtsbewustziju slechts twee woorden zijn voor één begrip, leert de werkelijkheid trouwens ook allerminst. Mr. K- erkent dan ook, dat men dit niet zoo terstond inziet : het rechtsbewustzijn functioneert achter „het gordijn der wet” (6). De werkelijkheid is mij liever dan beeldspraak ; en ik meen de werkelijkheid te beschrijven, als ik zeg, dat dit „gordijn” bestaat uit de realiteit van den scheppenden wil, de macht van het concrete, de verwerking van het rechtsbewustzijn, maar

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;BIz. 46.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 51

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 63.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 79.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Blz 81».

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 47.

293 niet van het rechtsbewustzijn alleen, tot positief recht. Hetzelfde geldt van de rechtspraak. Hetzelfde geldt ook van de rechtsvorming door de volksgenooten zelve. Mr. K. laat trouwens zelf de rechtsvorming door den „volksrai/” (1) geschieden ; toegegeven, „jede Konsequenz führt zum Teufel”, maar . . dan onthoude men zieh van de werkelijkheid in een al te eenvoudig monistisch kader te wringen.

Op verschillende wijze nu i wordt „uit het zoo verscheiden rechtsbewustzijn van hen, die aan de rechtsvorming deelnemen, eenheid van norm . .. verkregen” (2). Door deze omschrijving van de rechtsvorming doezelt Mr. K. het wilselement er van weg ; de keuze van de uitdrukking „eenheid van norm” is een voortreffelijke dialectische kunstgreep. In de „georganiseerde rechtsvorming” bestaat het middel ter verkrijging van eenheid van norm uit de beslissing bij meerderheid van stemmen : „het rechtsbewustzijn van de meerderheid” is de „maatstaf”, tooverstaf tevens, die aan een norm het karakter van „rechtsnorm” verleent (2). Het „feit” der meerderheidsbesluiten maakt het de monistische leer der rechts-souvereiniteit wel zeer onbehaaglijk ; Mr. K. moet zelf erkennen, dat het meerderheidsbeginsel „mechanisch” (3) werkt, dat het geene „geestelijke macht” (4) is, dat het „bijna slechts formeel” aan de „rechtsidee” voldoet, dat het voldoende „innerlijke waarde” en „gelding” mist (4). En toch is deze „guillotine van de helft plus één” (3) het normale hulpmiddel bij de geboorte van het recht! Aan „rechtvaardiging” heeft het meerderheidsbeginsel, althans „op rechtsgebied”, geen behoefte ; alleen „ver-

H) Blz. 75.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 52.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. ,59.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 60.

294 klaring” er van is noodig (1). Ja, zéér noodig, in eene leer, die in het „individueele” rechtsbewustzijn „de basis der rechtsordening” ziet (2)1 De juridische verklaring nu ligt in de ouderscheiding van „inhoud” en „eenheid” van norm. „Aangezien eenheid van norm de grondslag van het gemeenschapsleven uitmaakt, heeft die eenheid onder alle omstandigheden een hoogere waarde dan de inhoud der norm bezit” (3); toch is die „hoogere” waarde niet in staat het meerderheidsbeginsel voldoende „innerlijke waarde” en „gelding” te verschaffen! „Deze eenheid nu kan op geen andere wijze worden verkregen dan door het rechtsbewustzijn der meerderheid als maatstaf te nemen. Zij vertegenwoordigt van alle belangen, die zich bij de rechtsvorming doen gelden, het hoogste belang” (3).

Uit de juiste stelling, dat recht een „ordening tusschen menschen” is, dat er geen „gemeenschapsleven” is zonder recht (4), volgt geenszins, dat altijd en overal eenheid van norm hoogere ethische „waarde” heeft dan de inhoud der norm ; er volgt slechts uit, dat ontstentenis van eensgezindheid eene gemeenschap onbestaanbaar maakt. Dat veelal alleen door een meerderheidsbesluit eenheid van norm feitelijk „kan” verkregen worden, sluit niet in, dat de formeele eenheid ethischen voorrang heeft. Wanneer eenstemmigheid niet verkregen kau worden, is er evenveel voor het handhaven van den ouden als voor het

( 1 ) Hlz. 66.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hlz. 66.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;I!lz. 52.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 51. Oiijmsl is echter, diil het recht «dus hel geuiumiscliaps. leven teweeg brengt«. Dit is natuurrechiclijk gedacht, liet recht is de vorm der samenleving; het is oven oud als deze zelve. Men kan eveneens zeggen, dat de gemeenschap het recht teweegbrengt. Inderdaad is er wisselwerking; evenals tusschen «de« kip en «het« ei.

296

invoeren van een nieuwen toestand te zeggen, gelijk er bij staking van stemmen met evenveel recht tot aau-neming als tot verwerping van het voorstel geconcludeerd kan worden. Dat men bij meerderheid en bij gelijkheid van stemmen eene keuze doet, volgt uit andere gronden. Ter handhaving van de stelling dat de minderheid ethisch „verplicht” is de meerderheid te volgen, zou men er van moeten uitgaan, dat het plicht is het met elkaar eens te zijn ; maar waarom moet dan juist de minderheid hare meening opofferen? Het meerderheidsbeginsel is veelal „onmisbaar”, zeker, maar . . als machtsmiddel, niet als „rechtseisch” (1); ethisch staat eene meerderheids-beslissing gelijk met loting, en feitelijk wordt eene meerderheid ook herhaaldelijk bij toeval verkregen. Doelmatig-heidsgronden zijn het, die voor het meerderheidsbeginsel pleiten. Zoodoende laat zich ook verklaren, dat het niet altijd en overal onmisbaar is; gebrek aan eenstemmigheid kan ook leiden tot afvoering van een belang van het gebied van het recht, zooala met de religie geschied is. Eeuwenlang werd bij meerderheid beslist, welke religie de ware en dus de publieke was; zoo ergens, dan werd het op dit terrein gevoeld, dat de formeele eenheid op macht en op macht alleen steunde! Afvoering van de religie van het gebied van liet recht bleek niet slechts mogelijk maar zelfs versterking van de materieele eenheid te zijn.

Het meerderheidsbeginsel is zelf inhoud van eeue rechtsnorm en als zoodanig relatief, naar tijd en plaats bepaald, „historisch bedingt”. Middeleeuwsche land-, stad- en markerechten leveren ons de bewijzen van zijne intrede in het recht; zij toonen aan, dat het meerderheidsbeginsel niet altijd gegolden heeft, en ook dat er, als eene be-

11 ) Blz. 56, 60.

296 slissing geiioiueii moest worden, om welke redenen dan ook, ook nog andere middelen ten dienste stonden, als b.v. de gerechtelijke kamp. Ook tegenwoordig is het meerderheidsbeginsel niet het eenige redmiddel uit het slop der tweedracht ; het hiërarchische verband van autoriteiten, die dezelfde quaestie te beslissen hebben, bewijst dezelfde diensten. Hoe rationalistisch Mr. K. denkt, komt helder aan het licht, als hij zegt: het meerderheidsbeginsel „behoeft nergens te zijn vastgesteld, omdat dit tot het wezen van het recht als gemeenschapsordening behoort” (1). Hij stelt het probleem in abstracto en redeneert uit de juiste gedachte, dat zonder „eenheid van norm” eene gemeenschapsordening onbestaanbaar is, dus uit het „object” van het recht, uit den aard van het recht als maatschappelijk verschijnsel. Inderdaad is het echter de vraag, of in een gegeven gemeenschap meerderheidsbeslissing noodig of nuttig is en in hoeverre; deze bepaalde gemeenschap kàu bestaan zonder dat een bepaald besluit bij meerderheid van stemmen genomen wordt. Zoo blijkt tevens het sophistische karakter van Mr. K.’s uitspraak, dat het vorderen van eene „versterkte meerderheid” „het rechtsbewustzijn van latere geslachten” aantast (2); dit kan het geval zijn, maar in abstracto laat het zich niet volhouden: slechts in concretis kan men het ethische of utilitaire voor of tegen van eene versterkte meerderheid afwegen. Hat ik niet vermag in te zien, waarom beperking van het gebruik van de „guillotine van de helft plus één” van „trots” en „aristokratische” gezindheid getuigt (3), zal misschien aan mijne te weinig grondige

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 52.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 67. Als buiten de werkelijkheid omgaande dialectiek Iieetl ook het betoog, dat onthouding van het kiesrecht aan onbemiddelden ((machtsusurpatie« is, groote verdiensten (blz. 70 vlg).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 45.

297 kennis van de psychologie, door Mr. K. terecht als rechtsgeleerde hulpwetenschap geprezen, te wijten zijn; maai-al kon ik dit verband begrijpen, dan zou mij het af-keurenswaardige ervan nog niet duidelijk wezen.

Behalve de juridische geeft Mr. K. nog eene psychologische verklaring van het ineerderheidsbeginsel. Zij bestaat in eene vergelijking van de rechtsvorming met „de interne wilsvorming” (1). „ IWZ.svorming” ? Kn de rechtsvorming ging juist buiten den wil om ! „Het rechts-karakter en dus de verbindende kracht der norm” is „afkomstig” van een „gezag”, dat „buiten den wil staat en over dezen bedoelt te heerschen” (2). Maar toch is het de „volkswil” (3), in wiens functioneering de rechtsvorming plaats heeft ! Doch dit daargelaten, het „zelfde” (4) proces is het toch zeker niet, hoogstens kan er van analogie sprake zijn : een mensch is nu eenmaal eene eenheid, een groep van menschen is het niet, gelijk Mr. K. zelf erkent in de onderscheiding van een „natuurlijken” en een „geconstrueerden” wil (2). Desniettemin zegt hij: „Even natuurlijk als in het interne wilsproces de meerderheid, in het voor of in het tegen, over den inhoud van het besluit beslist, even natuurlijk is het functioneeren van het meerderheidsbegiusel bij een groep” (4). „De complexiteit van oordeelvellingen kan op geen andere wijze worden overwonnen” (4). Maar in een mensch beslist geene meerderheid maar de mensch zelf, in een groep beslist niet de groep maar eene meerderheid in den groep. Dat zich het groepsleven in bepaalde opzichten met het individueele leven laat vergelijken,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 56.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 80.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 75.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 58.

298

betwist ik natuurlijk», allerminst — reeds de ouderdom dezer vergelijking maakt haar eerbiedwaardig —•, maar hoe Mr. K., die meestal werkelijkheid en bloote constructie zoo scherp weet te onderscheiden, zich hier door eene vergelijking tot gelijkstelling kan laten verleiden, is mij onbegrijpelijk, voorzoover ik niet zou mogen aannemen, dat ook hij „den beruchten rechtspersoon” (1) ten otter viel; de mogelijkheid althans is niet uitgesloten, dat het niet uitsluitend anderen dan Mr. K. zijn, die de dingen zien „met een door historische dogma’s ontredderden geest”. Dat het maatschappelijke leven het zonder het meerderheidsbeginsel niet stellen kan, betwist ik evenmin ; dit punt is niet in geschil. De vraag is slechts, of het meerderheidsbeginsel, welks gelding een feit is, in overeenstemming is met de theorie, dat het „individueele” (2) rechtsbewustzijn de eenige grondslag der rechtsorde is. Dit nu ontken ik ; en eveneens ontken ik, dat het meerderheidsbeginsel het éénige beginsel is, dat de rechtsvorming beheerscht.

In de praktijk leidt Mr. K.’s leer der rechtssouvereini-teit tot ongebreidelde heerschappij van de helft plus één ; met den geest begonnen eindigt de leer met het vleesch. Toch kan Mr. K.’s zin voor werkelijkheid zich bij dit resultaat niet nederleggeu. Vandaar zijn eisch van decentralisatie van de reclnsvorming, eene hervorming, zoo binnen als buiten onze grenzen, reeds meermalen verdedigd en door hem als een „eisch die rechtstreeks voortvloeit uit de moderne staatsidee” gesteld (3). Modern is de decentralisatie echter slechts in zooverre als zij het revolutionaire een- en ondeelbaarbeidsdogma, dat in naam it) BIz. 99. (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 56.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 74.

299 der vrijheid de staats- en rechtsleer gedurende de 19de eeuw tot woordenspel maakte en de rechtsvorming onderdrukte, overboord werpt. Dat decentralisatie van de rechtsvorming rechtstreeks uit de moderne staatsidee voortvloeit, betoogt Mr. K. volgenderwijze. „Alle heerschappij” wordt „uit de werking van het rechtsbewustzijn” afgeleid; „om dit ten volle tot een reëele macht te verheffen is beperking van zijn werkingsgebied noodzakelijk” (1), daar de „volkswil” anders „schier geen inhoud” heeft (2): de volksgenooten kunnen zich slechts uitspreken over de „belangen” (3), met welke hun rechtsbewustzijn vervuld is, zoodat „de verschillende groepen der gemeenschap” op den grondslag hunner belangen-kennis tot „een verband van rechtsvorming” vereenigd moeten worden (3). De tegenwoordige verkiezingspraktijk hol, de z.g.n. „volkswil” leeg, het is voortreffelijk gezien en gezegd ; beperking van het zeggenschap der volksgenooten tot wat binnen hun gezichtskring ligt, evenzeer een redelijk verlangen. Maar is deze beperking eene consequentie van Mr. K.’s leer, dat uitsluitend in het rechtsbewustzijn der volksgenooten de grondslag van het gezag gelegen is? Wie geeft aan welke macht ter wereld ook het recht de volksgenooten, de helft plus één, te beperken in de uitoefening van hun gezag? Wie is bevoegd hen daartoe te organiseeren? Mr. K. antwoordt blijkbaar: het zich als „volkswil” uitende rechtsbewustzijn zelf; slechts door zelfbeperking kan het eene reëele macht zijn. Daar het rechtsbewustzijn zich echtei’ alleen bij monde der volksgenooten kan uitspreken, zijn het dus de volksgenooten die tot moral restraint zullen moeten overgaan.

(4) Blz. 74.

(2) Blz. 75.

(.3) Blz. 76.

300

Wat Mr. K. inderdaad het recht geeft oita, gelijk Plato in zijn staatsideaal de volksgenooten in groepen organiseerde en aan elk dier groepen de hem toekomende plaats aan wees, is niet de Platonische positie van staten vormer maar de historisch gegroeide werkelijkheid, die een bepaald gezag heeft doen ontstaan in handen van bepaalde personen, welks bestemming is de rechtsgemeenschap zoo goed mogelijk te doen functioneeren. De decentralisatie van de rechtsvorming is een daartoe dienstig middel, dat niet uit den „volkswil” verklaarbaar is, maar juist uit wantrouwen in don „volkswil” voortvloeit en in de gegrondheid van dit wantrouwen zijne rechtvaardiging vindt.

Aan de traditioneele staatsleer verweet Mr. K. terecht het zinledige der zelfbeperking; ze was het woord, waarmede de scheur der tegenstelling van machtsvolkomen-heid en gebondenheid aan het recht overpleisterd was. Maar het is dezelfde scheur, die op dezelfde wijze door Mr. K. in zijne leer bepleisterd wordt: die tusschen macht en recht. Onlangs las ik in een studentenblad een artikel van hooggeleerde hand, waarin de barmhartige bejegening door onzen Heiland van de overspelige vrouw als een blijk van geloof in de menschen geconstrueerd werd, om ze dienstbaar te kunnen maken aan een pleidooi voor de geloof in de menschen eischende democratie. Zoo is het inderdaad, democratie is niet alleen vindingrijk maar ze is ook een geloof ; en dit geloof is het, dat Mr. K. heen helpt over de verstandelijke kloof, die zijne rechtsleer en zijne gezagsleer scheidt en hem in wat eene correctie van zijne leer is eene consequentie doet zien.

Naar .Jan Matthi.issen verhaalt, hadden de Grieken, toen zij Rome belegerden, een „blarasch” (1) tegenover de stad opgesteld, „betymmert op enen hoghen boem, also dattet sijn aeusicht most hebben alleen ter stadtwaert”;

(D Basiliscus.

301

het was „vau suiker venijnder naturen”, dat het „mit sinen ghesichte” doodde wat het „het eerst aanzag”: „so quam die grote storfte mits dat dier binnen Romen”. De Romeinen nu brachten een spiegel „recht voir dat gat, dair dat blarasch nul stierde sijn ghesicht inder stadt”; „so sacht inden spieghel sijn tselfs ligure eerst an ende venijnde liera selven vander reflexie vanden spieghel, ende starf”. Het „blarasch” der democratie is het, dat Mr. K.’s zin voor werkelijkheid belet het geloof en het historisch gewordene als bestanddeelen der werkelijkheid te zien, al erken ik terstond, dat velen die voor het geloof en de historie in de bres gesprongen zijn, hot Mr, K. raoeielijk gemaakt hebben ze naar hunne ware beteekenis te waardeeren (1); dit „blarasch” is het, dat Mr. K. werkelijkheid en ideaal doet vermengen en hem tegenstrijdigheden en sophismen afdwingt ter bemanteling van een dualisme, dat slechts in de historische of evolutionistische opvatting van de samenleving zijne synthese kan vinden. Moge Mr. K. er toe besluiten, in den spiegel der werkelijkheid, dien hij zoo talentvol en met zoo gelukkig gevolg aan intellectualisme en historisme voorhield, ook den blik van het heden ten dage nog gevaarlijker „blarasch” der democratic op te vangen, geleid door Mr. Krabbe’s juiste beginsel, dat de rechtswetenschap „een onafgebroken voeling met het werkelijk leven en zijne geschiedenis te onderhouden” (2i heeft.

IIOKA SiCCAMA.

(1} Maar al te vaak worden geloofswaarheden niet ethisch maar intellectueel opgeval; b.v. «hij de Oratie Oods», die in de door Mr. K. terecht bestreden opvatting van l)r. Kuyper eene zinledige formule is (biz. 85). Inderdaad is het «bij de Oratie Oods» de theologische constructie van een bepaalden inbond van hel rechtsbewustzijn, rcsnlbant van philnsopheoren over het gevoel van gehoorzaamheids-plichtig zijn.

(‘2) Blz. 11)11.

TlieiniK, LXXIX (1918), Se .st.

Adolf Lassou f

In de tweede helft der vorige eeuw bevond de rechts-philosophie zich in de min aangename positie, van zich in de rij der wetenschappen eene plaats te zien aangewezen tusschen twee stoelen in. Hunnerzijds hadden de juristen hardgrondig genoeg van alles, wat in hunne wetenschap maar naar wijsbegeerte zweemde. In de schier eindelooze tragedie van het natuurrecht, waarin Hugo DE Groot, Hobbes, Spinoza, Pufendorf, Thomasius, WoLFF, Rousseau en zelfs Kant, ieder op zijne beurt zich opnieuw zette tot het zoeken naar onveranderlijke rechtsbepalingen met een, voor alle volkeren en tijden geldigen inhoud, was dan toch eindelijk door de historische school het verlossende slotwoord gesproken. En de jurist, die de wijsbegeerte des rechts nu eenmaal als de wetenschap van het natuurrecht had leeren beschouwen, — die niet doorzag, dal de historische school niets anders gegeven had dan eene sociologische beschouwing der rechtsbronnen, meende, — ondanks zelfs de ondubbelzinnige uitspraak van een wijsgeer, wiens oordeelingsbevoegdheid wel boven eiken twijfel verheven was en die zeker niet van vooringenomenheid tegen Puchta en VoN Savigny verdacht kon worden, — van F. .1. Stahl: „Philosophie des Rechts wurde von der geschichtlichen Schule und namentlich von ihren Koryphäeen nie zum Gegenstand der Beschäftigung gemacht” (1) —, toch eindelijk, dank zij het historisme, van de eigenwijze rechtsphilosophie te

(I) Stahl: ,,Pbiliwophie des Redits” 1, biz. 584.

303 zijn verlost en haar voorgoed op de rommelkamer der wetenschap te kunnen bijzetten. En de wijsbegeerte van hare zijde liet zich aan de rechtsphilosophie al bijzonder weinig gelegen liggen. Ook tijdens de herleving van het Duitsche idealisme leidde ScHOPESirAUER’s afwijzende kritiek op Kant’s praktische philosophie er toe, dat eene vernieuwing van Kant’s leer vooral op kennistheoretisch gebied gezocht werd en ethica in het algemeen, rechtsphilosophie in het bijzonder slechts eene matige belangstelling bij de wijsbegeerte vond.

Zoo wilde noch „het Recht” noch „de Philosophie” veel van „ Rechtsphilosophie” weten en het valt daarom niet te verwonderen, dat de weinige werken op rechts-wijsgeerig gebied, welke gedurende de laatste vijftig jaar der vorige eeuw verschenen, zoo goed als ongemerkt vhorbij zijn gegaan, om eerst in onzen tijd van vernieuwde belangstelling voor rechtsphilosophische problemen, uit het stof der bibliotheken te worden te voorschijn gehaald. Tkenoelenkurg’s „Naturrecht auf dem Gründe der Ethik” (1860), Röurr’s „Grundzüge des Naturrechts und der Rechtsphilosophie” 1'1860), Ahrens’ „Naturrecht oder Philosophie des Rechts und des Staates” (1871), Von Gierke’s „.Johannes Althüsius und die Entwicklungsgeschichte der naturrechtlichen Staatstheorien” (1880), Schhpi’e’s „Grundzüge der Ethik und Rechtsphilosophie” (1881) en, wil raen. Von Jehring’s „der Zweck im Rechte” (1877), behooren wel tot het voornaamste, wat uit dien tijd tot ons gekomen is.

Een zeer eigen plaats werd daaronder echter ingenomen door de werken van den wijsgeer, die den 19den December 1917 op 85-jarigen leeftijd nog als een barer coryphaeihi aan de Berlijnsche Universiteit ontviel. A dole Lasson’s beteekenis op rechlsphilosophisch gebied zie ik, kort geformuleerd, vooral hierin, dat hij in een volstrekt

304 onwijsgeerig tijdperk de aandacht vroeg — misschien toen weliswaar niet kreeg? — voor de fundamenteele plaats, die de rechtsphilosophie in Hegel’s wijsgeerig systeem innam en voor de blij vende beteekenis, die deze wijsbegeerte heeft voor het onderzoek naar de grondproblemen des rechts.

Nu in onzen tijd de voorstanders eener zoogenaamde „Erneuerung des Hegelianismus”, althans op rechtswijs-geerig gebied, zich meer bij de historische school, dan bij den wijsgeer, met wiens naam zij zieh tooien, blijken aan te sluiten, zijn Lasson’s rechtsphilosophische werken bovendien de laatste, die op zuiver Hegeliaanschen grondslag zijn opgebouwd. Behalve tal van opstellen, voornamelijk in „Volkswirtschaftliche Zeitfragen” schreef Lasson: „Das Kulturideal und der Krieg” (1867), „Princip und Zukunft des Völkerrechts” (1871) en, als voornaamste en meest omvangrijke werk, „System der Kechtsphilo-sophie” (1882). Bij eene uiteenzetting van de gedachten, die Lasson in zijn „Princip und Zukunft des Völkerrechts” — blijkens de voorrede een diepgaander studie van de reeds, in het eerstgenoemde werk, behandelde stof — zoo krachtig en scherp ontwikkelde, besef ik wel het gevaar, «lat een enkel citaat uit dit werk voor velen in dezen tijd reeds voldoende zal zijn, om Lasson fel te ver-oordeelen. Door de ongereflecteerde ontboezemingen echter van lieden, die zelfs nooit getracht hebben, om over iets, wat het dan ook zij, tot bezinning te komen kan de nagedachtenis van een denker als Lasson niet worden aangetast.

Nog hechter dan in zijn, trouwens later verschenen, „System” staat Lasson hier op Hegeliaanschen bodem. Hegel’s „Der Staat ist die Wirklichkeit der sittlichen Idee” (1) en „das Volk als Staat ist der Geist in seiner

(1) Hegel, „lii'i-.hlspliilüsopbie” Sj 2r)7.

305

substantiellen Vernünftigkeit und unmittelbaren Wirklichkeit, daher die absolute Macht auf Erden” (1) zouden de twee grondmotieven van het geheele boek kunnen zijn. De Hegeliaansche verheerlijking van den Staat is het, waarmede de schrijver ons op bijna elke bladzijde in geen twijfel duldende termen wil doordringen. Na verwerping van de logische mogelijkheid van een „Uuiversalstaat” behandelt Lasson de voor het karakter van het volkenrecht fundamenteele vraag, of de Staat als zoodanig lid eener rechtelijke of zedelijke gemeenschap kan zijn ; de schrijver stelt daarbij tegenover elkaar eenerzijds het Macchiavellisme, als het standpunt, waarop alle rechtelijke en zedelijke overwegingen uit de betrekkingen der Staten onderling volstrekt worden uitgesloten en de „egoistische Klugheit” als eenige norm voor de handelingen van den Staat geproclameerd wordt, anderzijds het ultra-montanisme, dat den Staat evenals den mensch, als een subject met zedelijke verplichtingen ziet en dientengevolge van den Staat eischt, dat hij, in zichzelf verloochenende liefde, ter bereiking van het hoogste goed met de andere Staten gemeenschappelijk werkzaam zal zijn. Dit laatste standpunt verwerpt Lasson ten eeuen-male: rechtelijke verplichtingen kan de Staat niet hebben wegens zijne onbeperkte souvereiniteit; de Staat is „eine Souveräne Person. Sie ist selber nur ihr Zweck, d. h. der Wille dieser rechtlichen Ordnung mit Bezug auf alles ihr Untergebene; aber sie ist schlechthin ungebunden und unbeschränkt mit Bezug auf alles, was auszer ihr vorhanden ist”. De Staat kan zieh dus „niemals einer Rechtsordnung wie überhaupt keinem Willen auszer ihm unterwerfen”. Zedelijke verplichtingen kan de Staat nog minder hebben, daar de Staat „eine moralische Person” is, wieu men evenmin als aan stichtingen op kerkelijk o

(1 ) IIegel, „IPiclilsphilosophic” iJ 331.

3«

306

philantropisch gebied zedelijke eisehen kau stellen. Veeleer sluit Lasson zich bij het Macchiavellisme aan ; de bezwaren, die de schrijver aauvoert, gelden, althans wat de onderlinge Staten-verhouding betreft, niet het beginsel zelf, maar de middelen, waarmede Macchiavelli zijn doel wilde bereiken. „Arglist, Meuchelmord, Wortbruch und Verrat” verwerpt Lasson, niet echter uit zedelijke overwegingen, maar als ondoelmatige middelen, welke „nur für das Augenblick wirken”.

Zonder onderling vertrouwen is geen blijvende toestand denkbaar; daarom is vertrouwen wekken en geven voor de Stalen „das erste Gebot der Klugheit”. Men ziet wat er van het rechtelijk karakter van het volkenrecht bij IjAsson overblijft! „Nun und nimmer kann sich also ein Staat einem Rechtsurteil utiterwerfeu. Was er zu thun oder zu lassen hat, kann er allein wissen. Von einer Anforderung an Menschen und von einer Aufgabe für den sittlichen Willen kann hier gar nicht die Rede sein”. Ronduit verklaart de schrijver (blz. 52j; „Das Vplker-recht ist kein Recht, kein Moral der Staaten”. De consequentie dezer opvatting ligt voor de hand: „der Staat ist nach auszen ein ungebändigter, ungezügelter Wille der Selbstsucht. Da es für ihm keine sittliche Pflicht, keine Rechtsordnung giebt, der er zu gehorchen hätte, so dient er nur seinem Nutzen und weil jeder Staat das thut, so geraten die Staaten notwendig in einem unablässigen, und auch nach scheinbarer Unterbrechung, doch immer sich erneuerenden Conflict”. Evenals Hobbes nu, in zijne rechtsphilosophie uitgaande van de absolute zelfzucht van den mensch, recht en maatschappij afleidt uit de wederzijdsche vrees der menschen onderling, waarin zij in den natuurtoestand van den oorlog van allen tegen allen blijvend tegenover elkaar zouden moeten leven — statuendum igitur est originem magnarum et dintur-

307

naruiu societatum non a luutua hoiuinuiu benevoleutia, sed a mutuo inetu exstitisse (1) —, zoo regelt, volgens Lasson, de Staat ook zijne verhouding tegenover andere Staten enkel en alleen wegens de zelfzuchtige behoefte aan vrede. Maar in deze regelingen, die de Staat treft, is hem steeds weer „der kluge Egoismus” de eenige norm. Ook de privaatrechtelijke verplichtingen, welke een Staat tegenover een anderen Staat of diens burgers op zich genomen heeft, zal hij uit zuiver eigenbelang, zoolang mogelijk nakomen, maar zelfs hier wordt de grens dooide belangen verb onding, zooals de Staat die zelf vaststelt, aangewezen: „Sie (de verplichtingen) gelten uur bis dahin, wo für den Staat ein höheres Interesse als das des bloszes Friedens und der Vertrauenswürdigkeit eintritt”. Een overeenkomst tusschen Staten kan, volgens den schrijver, dan ook nooit iets anders zijn dan de uitdrukking der wederkeerige machtsverhouding, zoodat „die Verabredung des Machtigen mit dem Schwachen gar keinen Sinn hat”, in het bovenstaande meen ik met een paar trekken een zoo nauwkeurig mogelijk beeld van het voornaamste van Lassox’s genoemd werk gegeven te hebben. Ook de lezer, wiens rechtsbeschouwing lijnrecht tegen de gedachten, welke in dit boek ontwikkeld worden, ingaat, zat bekoord worden door den streng volgehouden gedachtengang en de niets ontziende oprechtheid, waarmede de schrijver zijne overtuiging weergeeft.

Ook op Lasson’s „System” i.s Hegel’s wijsbegeerte van overwegenden invloed geweest. Toch is de schrijver hierin de historische school reeds meer genaderd dan in zijn vorige werk. Denkt men aan Hegel’s houding tegenover VoN Savigny’s „vorn Beruf” en diens daarin uitgesproken af keer van codificatie : „einer gebildeten Nation oder dem juridischen Stand in derselben die Fähigkeit ab zu

(t) lloRBES, De cive T.

308

sprechen ein Gesetzbuch zu machen . . . wäre einer der gröszten Schimpfe der einer Nation oder jenem Stand angethan werden könnte” (1), dan treft het, reeds in het begin van Lasson’s „System”, na eene zeer waardeerende bespreking van de historische rechtsschool, de bekentenis te lezen: „Diese historische Auffassung des Rechts wird sich auch uns als die gesicherte Grundlage der Philosophie des Rechtes bewähren”. Een, het geheele omvangrijke werk op den voet volgende, bespreking kan ik hier bij eene korte herdenking van den grijzen wijsgeer niet geven. Do groote beteekenis, welke de Hegeliaan aan de geschiedenis der wijsbegeerte hecht, blijkt reeds uit de, in den aanvang van het boek gegeven „Geschichte der Rechtsphilosophie”, waarin Lasson vooral aan de Grieksche wijsbegeerte groote aandacht schenkt, fn zijn eigenlijk systeem is de streng dialectische vorm van Hegel’s werken met het telkens terugkeerend „au sich”, „für sich” en „an und für sich” opgegeven; dit maakt het boek wel zoo vlot leesbaar, maar de strenge systematiek heeft daardoor ingeboet en de overgangen van hoofdstuk tot hoofdstuk, zoo bijv, van het tweede hoofdstuk van het eerste deel „die Momente des Rechtsbegriffs” naar het derde hoofdstuk „die Verwirklichung des Rechts im Staate” schijnen niet altijd vanzelfsprekend. De schrijver verdeelt zijn work in een algemeen en een bijzonder deel; in het eerste wordt het rechtsbegrip en het Staatsbegrip behandeld; als de algemeene grondslagen van recht en Staat erkent Lasson de natuur der menschen, hunne verhoudingen onderling en hunne belangen. Voor het rechtsbegrip vloeien hieruit drie beginselen voort: het beginsel der orde, dat der gerechtigheid en dat der vrijheid. De Staat kan beschouwd worden vooreerst naar zijn algemeen wezen, dan als historisch beeld en tenslotte

('•!') Hegel, Rechtsphilosophie § 211.

309

in zijne verhouding tot andere Staten. In het tweede bijzondere deel onderscheidt Lasson een „Allgemeine Lehre der Rechtsbestimmungen”, hetgeen dus voor alle bijzondere rechtsbepalingen gelijkmatig geldt eenerzijds en privaatrecht en publiekrecht anderzijds. Daar Lassou’s Staatsleer in zijn „System” hoofdzakelijk voortvloeit uit de gedachte der Staatsverheerlijking, zooals die reeds in het bovenbesproken volkenrechtelijk werk ontwikkeld was, zij hier de aandacht op zijn rechtsleer gevestigd. Allereerst treft de groote beteekenis, welke de schrijver aan de „Ordung” als rechtsbeginsel hecht. Rechtszekerheid is het primaire beginsel van alle recht: „der Zweck des Rechtes ist zunächst nur die Bedingungen des Gemeinschaftlebens als der Bedingung für alle menschlichen Zwecken zu wahren”. En, zooals elke eenzijdige nadruk op het beginsel der rechtszekerheid tegenover dat der gerechtigheid noodzakelijk moet leiden tot een natuurwetenschappelijke rechtsbeschouwing, zoo zien we, dat ook Lasson, hoe uitvoerig de schrijver later ook bij het gerochtigheidsprincipe stilstaat, zich niet geheel aan deze exact-natuurwetenschappelijke verleiding kon onttrekken. „Auf dem Grunde” — zoo lezen we — „dieses Materials (de natuurlijke verhoudingen der menschen) schafft das Recht eine äuszerlich wahrnehmbare Ordnung, stellt es einen Zustand her, der eine Analogie hat mit der Regel-mäszigkeit der Vorgänge in der äuszeren Natur”. Uit de belangrijke plaats, die de schrijver in zijn systeem aan de orde als rechtsbeginsel toewijst, vloeien drie gewichtige consequenties voort: vooreerst Lasson's voorliefde voor wettenrecht boven gewoonterecht, dan de opvatting van den dwang als een constitutief rechtselement, en tenslotte de beschouwing van het behoudende als een moment der gerechtigheid. Over de verhouding van wettenrecht en gewoonterecht i.s de schrijver echter niet overal even

310

duidelijk. Terwijl 4521 „das Recht als gesetzliche Ordnung” den indruk vestigt, dat Lasson „das Gesetz” als het voornaamste rechtsverschijnsel beschouwt, releveert de schrijver later bij de behandeling der „Rechtsquellen” toch vele voordeelen aan het gewoonterecht boven het wettenrecht eigen. Dwang is voor Lasson eene conditio sine qua non van elk recht; herhaaldelijk laat de schrijver zieh hieromtrent op de meest ondubbelzinnige wijze uit: „Ein Regel, die nicht durch die Gewalt geschützt ist, ist nur eine gutgemeinte Ermahnung; die Wirkungen des Rechts kann sie nicht haben”. En verder: „Erst das mit dem Zwange bewehrte Gesetz ergiebt also den Begriff des Rechtes”. Tot welke consequenties deze opvatting ten opzichte van het volkenrecht leidt, hebben we boven gezien. Tenslotte is Lasson, modern-politiek gesproken, door en door conservatief. In het hoofdstuk „die Momente des Rechts” noemt de schrijver als eerste moment de eisch, dat niets zonder voldoende reden in de bestaande meuschelijke verhoudingen gewijzigd zal worden. „Damit der Begriff des Gerechten zur Anwendung gelangen könne, wird die Anerkennung eines vorhandenen Zustandes vorn Personen und äuszeren Gütern vorausgesetzt; das Gerechte enthält dann die Forderung das an dem vorhandenem Zustande nichts ohne zureichenden Grund geänderd werde”. En even verder: „der Inhalt des Gerechten fällt insofern mit dem Prinzip des zureichenden Grundes zusammen. Ein bestimmter Bestand ist gegeben, der als solcher zu achten ist”.

Eerst als tweede rechtsbeginsel, na dat der rechtsorde, stelt Lasson het gerechtigheidsprincipe. Nadat uiteengezet is, dat, en op welke gronden, er een rechtsorde moet zijn, doet zich de vraag eerst voor: welken inhoud behoort het recht te hebben ? Dat deze vraag eenigermate veronachtzaamd wordt, valt niet te verwonderen bij een

811

schrijver, voor wien als Hegeliaaii het zoo-hehooremle het zijnde is. IjASson’s opvatting van de taak der rechts-philosophie ten opzichte van deze vraag blijkt nog beter dan uit zijn, in het begin van het boek gegeven hoofdstuk „der Gegenstand der Rechtsphilosophie”, uit hetgeen de schrijver in zijne bestrijding van het natuurrecht betoogt. Ik wil deze passage hier in haar geheel citeeren, omdat daaruit ten duidelijkste blijkt de groote tegenstelling tusschen Lasson eenerzijds en zoowel het moderne natuurrecht van Cathrein als het neo-Kantianisme, zoo-als het door Stammler verkondigd wordt, anderzijds. „Eben darum ist die Rechtsphilosophie etwas ganz anderes als ein bloszes Naturrecht. Die Rechtsphilosophie ist die Wissenschaft von dem GereclHen, wie es im Rechte inmanent ist. Sie steht auf dem Boden des positiven Rechtes und zeigt wie das Gerechte sich im Rechte verwirklicht hat, nicht wie es sich etwa verwirklichen sollte. Daraufhin kann sie auch die Vermutung wagen, wie sich das Gerechte im weiteren Prozesse verwirklichen wird. Diesem Prozesse musz sie aber mit ganz objectivem Interesse zuschauen; sie kann ihm seinen Weg nicht vorschreiben ; nur mittelbar durch den Eiiitlusz auf die Gedauken-bildung der Handelnden kann sie ihm beëinHuszeu. Die Rechtsphilosophie kennt allerdings ein an sich Gerechtes und legt diese ihre Erkenntnis auch als Maszstab anbei der Beurtheilung jedes gegebenen Rechtssystems. Aber sie weisz auch, dasz dies an sich Gerechte als solches ein blosz formales inhaltsloses, abstractes Prinzip ausmacht, das seinen Inhalt erst von den jedesmaligen concreten Bedingungen der Realität empfängt, auf die es angewandt wird ; sie weisz ferner, dasz die Durchbildung des Rechtes im Sinne des Gerechtes nur nach Masz und Schranke möglich ist, und sie verlangt nicht das unmögliche; sie stellt keine Anforderung an die Gegenwart,

31'2

keine an die Zukunft, als die sich aus dem eigenen inneren Zuge der bisherigen Rechtsbildung auf Grund der Erfahrung für die gesunde Einsicht auch des praktischen Gesetzgebers wie des juristischen Theoretiker ergiebt. Die oberste Sorge der Rechtsphilosophie inusz immer die bleiben sich von jeder Art von falschen Idealismus und utopische Schwärmerei fern zu halten, die nur die Köpfe erhitzt, die Leidenschaften aufregt und der gesunden Gang der Entwicklung hemmt und schädigt”.

Jn het derde en laatste hoofdstuk van de rechtsleer, getiteld „die Freiheit als Prinzip des Rechts” behandelt Lasson achtereenvolgens de verschillende rechtsvormen in den loop der tijden, waarin hij drie perioden, die van het gewoonterecht, die van het wettenrecht en tenslotte die van het juristenrecht onderscheidt, en daarnaast de uiteen-loopende rechtsvormen onder de verschillende volkeren. In het laatste onderdeel van dit hoofdstuk, getiteld „das Recht als das äuszere Dasein der Freiheit” is het de vertegenwoordiger van het Duitsche idealisme, de overtuigde volgeling van de wijsbegeerte van Kant en Hegel, die tot ons spreekt. Tegenover de naieve meening, als zou vrijheid willekeur zijn en de mensch een deel dezer zoogenaamde vrijheid oorspronkelijk opgeotferd hebben, om zichzelf en allen anderen een toestand van wederkeerige veiligheid te verzekeren, stelt Lasson de rede als het oorspronkelijke en eigenlijke levenselement van den mensch en is vrijheid voor den schrijver niets anders als gehoorzaamheid aan de rede: „Wo der Inhalt des Willens vernünftig ist, da folgt der Wille seiner wahren Natur, da hängt er von nichts ihm Fremden, in Wahrheit nur von sich selbst ab, und das nennen wir Freiheit”. Het recht uu geeft weliswaar aan den wil zijn redelijken inhoud en maakt dezen daardoor van de dwingelandij

313

der willekeur vrij, maar het uiterlijke karakter der rechtsbepaling, speculeerend op de egoistische motieven van de vrees en de hoop, maakt, dat het begrip der volkomen vrijheid, welke eerst bereikt kan worden door de praktische rede, als een oneindige zelfbevrijding van den wil door zijn eigen daad, nooit door het recht benaderd kan worden. Dezen afstand tusschen de volkomen vrijheid en het recht beschouwt LA^soN als het onvermijdelijke grondgebrek, waaruit alle onvolkomenheden des rechts voortspruiten en noodwendig moeten voortspruiten. In een welsprekend en diepzinnig betoog, de, naar mijne meening, beste bladzijden van het boek (blz. 273—281), stelt de schrijver tegenover oppervlakkige sceptici de waarde van het recht in het licht, als de onmisbare basis voor eik gemeenschapsleven en daarmede voor alle ideëele goederen.

„Es erhält sich zu ihnen wie die festen Fundamente in der Erde zu der Schönheit und Herrlichkeit des Tempels, der auf ihnen ruhend in die Lüfte einporragt”. Maar tegen een, voor gebreken blin le, rechtsverheerlijking waarschuwt de schrijver eveneens. Hegel’s beschouwing van het recht als het rijk der gerealiseerde vrijheid, als een tweede natuur, verwerpt Lasson als „ Ueberschwänglichkeit”. Met nadruk wijst liij op het noodzakelijk onvolmaakte aan alle recht eigen ; op het uiterlijke karakter van elk recht ; op de, voor nauwkeurigheid en zekerheid onontbeerlijke quanti-tatieve begripsmatigheid van het recht; hoe de eischen van logisch gevolg trekken, van overzichtelijkheid en eenvoud vaak alleen ten koste der gerechtigheid bevredigd kunnen worden, „Ein einziges Zollgesetz birgt mehr Todesurteile in seinen Schosse als sämmtliche

Strafgesetze der Welt” ; op het gevaar ten slotte van veroudering van rechtsbepalingen en een hieruit voortvloeiend martelaarschap. „Wohl also darf man sagen, dass das Recht und seine Gewalt zu den bittren Nothwendigkeiten

314

des Lebens gehört.” Maar een „Nothwendigkeit” blijft het; met kracht verheft de schrijver zijn waarschuwende stem tegen „eitle Schönfärberei und Schontbuerei”, die de menschen als „nicht ganz vollendete Engel” voorstelt. De onverbiddelijke strengheid van het recht is een onafwijsbare eisch voor het gemeenschapsleven, niet, — zoo voegt de schrijver er aan toe, — opdat het beste geschiede, maar opdat het slechtste, waartoe de natuurdriften der menschen altijd en noodzakelijk zouden leiden, vermeden worden. Aldus hebben beiden gelijk : zoowel hij, die het recht zoo hoog mogelijk prijst, als degene, die bittere klachten uit over de noodzakelijkheid van het recht. Welke zijde van het recht het sterkst belicht moet worden hangt af van de strooming, waardoor een bepaald volk in een bepaalden tijd in positiefrechtelijke problemen geleid wordt. „Es ist heutzutage doppelt nöthig”, — zoo waarschuwt de schrijver — „daran zu erinnern, dasz das Recht sein weite.s Gebiet hat, dasz man aber seine Herrschaft über die Grenzen dieses Gebietes hinaus nicht erweitern darf, wenn man nicht die menschliche Natur heruntersetzen will. Gewisz sind die Eingriffe der Rechtsordnung in das freie Belieben der Einzelnen gerechtfertigt; aber sie sind es doch nur da, wo sie unentbehrlich sind. Das Recht ist ein Mittel der Erziehung zur sittlichen Freiheit; aber es würde jeden Fortschritt der Kultur zur Freiheit dadurch versperren, wenn es die Menschen des Anlasses entwöhnte sich frei zu entschliessen. Das Recht ist eine heilige Macht; aber die freie Einsicht und freie Liebestätigkeit steht doch noch höher”. Geidt dit „heutzutage” van 1882 niet evenzeer voor 1918? Ik moet me in mijne citaten beperken; iedei, die zich bekoord voelt door de schoonklinkende, maar misleidende leuzen, waarmede de belijders der rechtsalmacht ook in onzen tijd een onnadenkende massa trachten mee te sleepen.

315 moge van het uitnemende betoog van Lasson ernstig kennis nemen. Hij zal wellicht door dieper inzicht de voosheid van âergelijke theorieën doorzien en den schrijver moeten toegeven : „Raubt man ihm (den mensch) das erste Attribut seiner Menschenwürde, die freie Entscheidung aus eigner Willkür, so erhebt man ihm nicht auf eine höhere Stufe des Daseins, sondern erniedrigt ihn unter das Tier”.

Tot Lasson’s rechtsleer als het voornaamste deel van het boek wil ik me bij deze bespreking beperken (1), al geeft de schrijver ook verderop, bijv, in het hoofstuk „die Rechtsquellen” en in dat der „Gültigkeitsgrenzen des Rechts” nu eens weer een scherpe analyse van een bepaalden rechtsvorm, dan weer een breede synthetische opvatting der meest uiteenloopende rechtsverschijnselen. Samenvattend meen ik Lasson’s „System der Rechtsphilosophie” te kunnen kenmerken door dezen enkelen zin : „Somit ist das Recht wohl etwas Heiliges, aber nicht das Heilige schlechthin ; es giebt Potenzen im Leben, die au Wert über dem Rechte stehen, wenn auch das Recht für sie alle die Bedingungen herstellt”.

Zooais ik boven reeds schreef, het boek is hij zijn verschijnen vrijwel ongemerkt voorbijgegaan. Een jongere Duitsche rechtsphilosoof, de Heidelberger hoogleeraar Gustav Radbruch noemt het een werk „welchem das seltene Geschick besehieden war, bei seinem Erscheinen beinahe atavistisch, heute aber nach dreiszig Jahren unter den vielberufeuen „Erneuerung des Hegelianismus” fast aktuell anzumuten”. De hoogbejaarde wijsgeer was zich van de geringe belangstelling, welke zijn „System” ten deel was gevallen, zeer wel bewust. In zijn, voorzoo-ver mij bekend, laatste geschrift op rechts wijsgeerig gebied

(1) Zie uitvoerig Kaiii.r: „A. Lasson’s System der Rechtsphilosophie” (Halle 188,3).

316

— zijne bespreking van Kohler’s „Lehrbuch der Rechtsphilosophie” in het „Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie” van Maart 1909 — schreef'Lasson: „Vor langen, langen Jahren habe ich selbst ein Buch veröffentlicht unter dem verheiszungsvollen titel „System der Rechtsphilosophie”. Wenige Menschen werden sich seiner noch erinnern. Einer besonders warmherzigen Aufnahme des Buches dürfte ich schon früher mich nicht berühmen und seine Einwirkungen sind mir nur sehr spärlich zur Notiz gelangt. Jetzt ist es aus dem Buchhandel verschwunden und wohl auch aus dem Gedächtnisz der Menschen”.

Möge het den rechtswijsgeer een troost geweest zijn, dat hij de krachtige wederopleving van de belangstelling voor rechtsphilosophie, vooral in zijn vaderland, nog heeft mogen beleven en met een nog jeugdigen en frisschen ge.est heeft mogen volgen en toejuichen. Misschien vindt de wijsgeerige zoon Georg gelegenheid, om door eene nieuwe uitgave Adolf Lasson’s „System der Rechtsphilosophie” aan de vergetelheid te onttrekken ; hij zal daarmede voor zijn vader een onvergankelijk monument stichten en der rechtsphilosophie in het algemeen, het Neo-Hegelianisme in het bijzonder, een blijvenden dienst bewijzen.

Gerbert Schulten.

Eeiie lierbureii theorie.

Systematis ardor, veritatis sepnlchruni.

In het jongste Mei-nummer van „De Gids” is verschenen een betoog van den oud-hoogleeraar Air. W. L. P. A. Molen-GKAAPF, getiteld : de zoogenaamde nationaliteit der naamlooze vennootschap, dat aan de heerschende leer nopens de rechtspersoonlijkheid van dien vennootschapsvorm den handschoen toewerpt. De zoowel feitelijk als juridisch ver reikende be-teekenis der, door den geachten schrijver verdedigde stelling, zal den lezer onraiddellijk duidelijk zijn. Door het rechtmatig gezag èn van den schrij ver èn van de plaats, waar zijn werk verscheen, wordt die beteekenis verhoogd. Ik wensch eene poging te doen om het goed recht der oude doch geenszins verouderde leer te handhaven. Vooraf echter ga eene korte samenvatting van des schrijvers stelsel.

Volgens de heerschende leer, is de plaats, waar de zetel, d, w. z. het opperbestuur der N. V. gevestigd is, beslissend voor hare nationaliteit. Tot welke nationaliteit de deelhebbers in de N. V. behooren, is voor de vraag van hare nationaliteit onverschillig. Is alzoo de zetel der N. V. gevestigd in Frankrijk of in Nederland, zij is fransch of nederlandsch, ook al zijn hare deelhebbers uitsluitend buitenlanders. Naar algemeene rechtsbeginselen volgt haar personeel statuut de N. V. overal. Aldus is tof was) de heerschende leer, zoowel op het Vasteland als in Engeland, hetgeen, door vermelding van gezaghebbende woordvoerders der doctrine, wordt gestaafd.

Bij een hunner, Mamelok, schaart zich reeds dadelijk MoLENGKAAPP als volgt: „Toch moet Mamelok [ondanks „zijne verdediging der heerschende leer] toegeven, dat de „opvatting, dat de nationaliteit der vennooten die der vennoot-„schap bepaalt, „die populäre die de.s Geschäftslebens und „„die wirtschaftlich berechtigte ist”. Inderdaad klinkt bet „zonderling met stelligheid te hooren verzekeren, dat de „nationaliteit der vennooten niet ter zake doet, dat bijv, een „N. V. met louter fransche aandeelhouders een nederlandsche „vennootschap kan wezen. Nog vreemder klinkt dit, als meh „denkt aan de vele N. V. met slechts een of enkele aan-„deelhouders. De vreemdeling, die in Nederland een bedrijf „uitoefent, zou, door dit om te zetten in een N. V., waarvan „hij alle aandeelen houdt, voor zooveel de uitoefening van „dit bedrijf betreft, Nederlander worden!”

, Laat mij, ter weerlegging van dit argument, er op wijzen, Themis, LXXTX (1918), 3e st. 29»

318 dat er ook nog is eene koninklijke bewilliging, die maken kan, dat er niet zoo glad en gaafweg gehandeld wordt in fraudem legis als het den geachten schrijver behaagt voor te stellen. Doch gaan wij voort;

„De uitkomst is weinig aannemelijk; zij gaat vierkant in „tegen den opzet en de bedoeling van de wettelijke voor-„schriften, welke, tusschen nationalen en vreemdelingen onder-„scheid makende, de laatsten aan bijzondere bepalingen „onderwerpen. Deze bepalingen zijn in tijden van normale, „vredelievende betrekkingen niet vele en van weinig ingrij-„penden aard. Dit verklaart, dat de heerschende leer weinig „of geen verzet heeft gevonden en dat deze door de recht-„spraak in de meeste landen is overgenomen. De tegen-„woordige wereldstrijd, welke de betrekkingen tusschen de „staten geheel heeft gewijzigd, heeft echter aanleiding gegeven, „het onderwerp opnieuw te overwegen. Tot de ooriogswet-„geving in de verschillende oorlogvoerende staten behooren „tal van bepalingen die ten doel hebben de vijandelijke „vreemdelingen te benadeelen, in elk geval hen aan uit-„zonderingsbepalingen te onderwerpen. Men is bij de toe-„passing van deze bepalingen het onhoudbare van de heer-„schende leer omtrent de nationaliteit der naamlooze vennoot-„schap gaan inzien, de tegenstelling tusschen die leer en de „werkelijkheid gaan begrijpen.

„De meeste dier bepalingen beoogen vreemde belangen in „het grondbezit, in den handel, in de nijverheid te weren, „althans onder toezicht te stellen. Wat komt daarvan terecht, „heeft men zich afgevraagd, bij de leer, dat een vereeniging „van vreemdelingen een nationale vereeniging kan vormen, „die voor wet en recht met de eigen onderdanen gelijk zou „staan en op wie dus de bepalingen, tegen vreemdelingen „gericht, niet zouden mogen worden toegepast? Uit den aard „der zaak werd de rechter het eerst voor deze vraag gesteld. Het „pleit voor zijn gezond verstand en voor zijn praktischen zin, „dat hare overweging hem zoowel in Frankrijk als in Engeland „leidde tot het loslaten der steeds gevolgde leer” (298).

Dit loslaten van, alzoo de kentering in de heerschende leer begon in Frankrijk. De bron daarvan was een oorlogsdaad, te weten het decreet van 27 September 1914, dat handel drijven met vijandelijke onderdanen en van dezen, in Frankrijk, verbiedt, op straffe van nietigheid. De wet van 4 April 1915, met hare strafbepalingen, ging in die richting verder. Nog verder gingen ministerieele circulaires tot sequestratle van vijandelijk goed.

Hier nu kreeg de vraag naar de nationaliteit der N. V. overwegend belang. Zij werd beslist, doordien de rechterlijke macht deed sequestreeren goederen, ook van, in Frankrijk, gevestigde N. V. indien de aandeelhouders vijandelijke onder-

319

daneni waren. Aan deze opvatting hechtte de franeche regeering haar zegel.! Zij deed dit, door, tusschen privaat- en publiekrecht, eenef scheiding te maken, hetgeen haar gt;nbsp;aanleiding gaf, op heit gebied van het laatste, den ^klemtoon te leggen, niet op den bestuurszetel, maar op de vraag, of het kapitaal, al dan niet, in vijandelijke handen zich bevindt. gt;igt; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;// ' fd

Ook hier, eene kantteekening. Br is, in deze regeerings-beschouwing eene fout, welke Mot.ENGRAAFF niet laakt en het ook niet behoefde te doen, omdat hij, ook privaatrechtelijk, de grondstelling der fransche regeering verdedigt. De fout op te merken echter heeft om twee redenen beteekenis.

Vooreerst, omdat de scheiding niet deugt en het brandmerk op het voorhoofd draagt van gemaakt te zijn pour ie besoen de la cause. Recht is een eenheid, waarvan de’onderdeden, al naar'gelang!der stotfe, waarop zij gericht zijn, onderscheiden zijn. Nooit echter mogen die onderdeden als van elkander gescheiden, in dier voege opgevat worden, dat hetgeen in het eene rechtens is, in het andere ondeugdelijk zijn zou. Mitsdien kan publiek recht nooit de tegenstelling van privaatrecht, maar slechts het complement daarvan zijn. Dit is het vitium originis der regeeringsleer. n nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;/

i In zooverre zij echter — en dit is hare tweede eigenaardigheid — hare goedkeuring tot het publiek recht beperkt, toont zij haren schroom om, ook privaatrechtelijk, hetzelfde beginsel toepasselijk te verklaren. Daarin kan voor het minst eene eerbiediging voor het privaatrecht, van? de heerschende leer gelegen zijn, in welk geval, de fransche steun aan Molengkaafk’s stelling ontvalt, n eje'' b ’f’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;••-- ■.!]-'d-

Wij gaan voort met ons relaasJoo. . nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;-»7(.

Voor Engeland,' vermeldt Molengkaaff eene uitspraak van het Hoogerhuis,lin 1902, welke de heerschende leer weergeeft. Wederom was het? een oorlogsdaad, onder vigueur van de Trading with Bnemy Act van 1914, welke, in hoogste instantie, met gt;nbsp;betrekking tot eene wel, in Londen, gevestigde, maar uit duitsche aandeelhouders bestaande N. V. afwijking van de heerschende leer veroorzaakte ; „op grond dat moest worden „gelet op de feitelijke omstandigheden” (1) -v

Duitschland gaat? denzelfden weg op;, door onder dwangbeheer te plaatsen: „ondernemingen” (ik neem aan^dat bedoeld zijn N. V.)|n wier kapitaal behoort aan onderdanen van vijandelijke landen; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ioom i nw •

Ji4n de Sociétéode légation comparée, doet gelijksoortige opvatting'zich gelden. Wel is waar, niet geheel zonder, zij’t dan ook weinig'energisch verzet. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,h

.1 Meer doortastend is Molknükaafi’ zelf, die Verklaart: „Dit „deze discussie blijkt duidelijk, van een groeiend verzet tegen d- '1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,7ili . nbsp;nbsp;nbsp;)(1' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■ :7 If. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,p

lt;1gt;( I ) Zie (laiircuitrenti Bijlage Aj 4'loe : i -Z i - , i

320

„het dogma, van een streven bij velen met de werkelijkheid „rekening te houden. Toch ontbreekt nog het inzicht, dat de „fout schuilt bij de heerschende leer der rechtspersoonlijkheid, „dat deze een juisten kijk op het onderwerp verhindert. Het „is ook het geval in Engeland” (307). Immers, ook in dit land wordt de heersehende leer met klem verdedigd.

Als eigen gevoelen, merkt Molengkaaff op : „Terecht „merkte Prof. Pillet in het debat in de Société de législation „comparée op, dat men moet uitgaan van het beginsel, dat „wie meester is van het kapitaal, meester is van de vennoot-„schap”. Voilà, zeide hij, 1e seul principe solide dans cette „matiere. „Volkomen juist, maar dan moet men ook een „leer opgeven, die de vennootschap niet alleen onderscheidt, „maar ook afscheidt van de enkele leden, die deze reëele „wezens uitschakelt, om een fictief wezen, een rechtspersoon, „in hun plaats te stellen” (308).

Verder, beroept hij zich op twee zegslieden, (1. Théby en Baty. Volgens eerstgenoemde is : „la société l'idée sous laquelle „nous concevons l’ensemble des associés, qui seuls sont des „êtres juridiques susceptibles de droits et d’obligations” (308), terwijl de tweede de corporatie eene verkorte uitdrukking noemt, welke aanduidt : „dat buitengewone bevoegdheden en „rechten door de wet aan bijzondere personen zijn verleend” (309).

Molengkaaff vervolgt : „Het komt mij voor, dat Th^ry „en Baty volmaakt gelijk hebben, en dat de geheele leer van „de nationaliteit der vennootschappen in het internationaal „privaatrecht is een dwaalleer, uitvloeisel van een onjuiste „opvatting der rechtspersoonlijkheid. Nagenoeg alle schrijvers „over dit onderwerp, alsook de rechtspraak in de verschillende „landen, staan onder den invloed dier opvatting. Zij behandelen „de vennootschappen als personen. In plaats daarvan behooren „ze te worden behandeld als overeenkomsten.

„De vennootschappen zijn, zooals alle vereenigingen, overeen-„komsten, waaruit betrekkingen voortvloeien, welke bestemd „zijn gedurende een korter of langer tijdsverloop te werken, „evenals bijv, huur, dienstbetrekking en verzekering. Het is „niet de gewoonte bij deze contractueele verhoudingen te „spreken van hare nationaliteit, al kunnen de overeenkomsten, „waaruit zij voortspruiten, in een ander land zijn gesloten „dan dat waarin die overeenkomsten haar werking uitoefenen. „Er is geen reden bij vennootschappen anders te handelen en „daaraan een nationaliteit toe te kennen, naar gelang van „het land, waarin de vennootschapsovereenkomst is tot stand „gekomen. Evengoed als een vennootschap, die In België zal „werken, in Nederland kan worden aangegaan, kan een „huurovereenkomst of eene verzekering, betreft'ende een huis „in België, of een dienstbetrekking, welke in België zal worden „vervuld, in Nederland worden gesloten. Niemand zal oji

3-21

„dien grond aan de huur, de verzekering, de dienstbetrekking „de Nederlandsche nationaliteit toekennen, om daarna de „Nederlandsche wet als het personeel statuut op die betrek-„kingen toe te passen. Toch wordt dit gedaan, zoodra het „een N. V., of in het algemeen eene vereeniging, geldt. Men „kent aan de in i België werkende vennootschap de Neder-„landsche nationaliteit toe, als zij in Nederland is aangegaan, „en acht ze aan de Nederlandsche wet als haar persoonlijk „statuut onderworpen” (309).

Nopens de herkomst der nieuwe leer, zegt Molengbaafk : „VoOral de oorlogswetgeving der laatste jaren heeft aan een „diflerentieele behandeling van vreemdelingen in het bijzonder „van vreemde vijanden in ruime mate het aanzijn gegeven. „Hoe staat het met de toepassing dier voorschriften op N. V.? „Het antwoord is duidelijk, als men in het oog houdt, dat „vennootschappen niet anders zijn dan in vennootschap „handelende, dan samenwerkende of vereenigde personen „(vennooten, aandeelhouders). Vreemdelingen die samen-„werken, houden daardoor niet op vreemdelingen te zijn” (312).

Het opstel besluit met de woorden: „dat men in de zaken-„wereld wel degelijk zich er rekenschap van geeft, dat de „aandeelhouders niet staan buiten of naast de vennootschap, „en dat de vennootschap niet is onafhankelijk of afgescheiden „van de aandeelhouders, zooals een onder de juristen van alle ,,landen wijd verbreid dogma ons wil wij» maken, maar dat „de aandeelhouders de vennootschap uitmaken en daarom „ook het karakter van de vennootschap bepalen” (317).

Op deze opvatting der „zakenwereld” kom ik terug. De door mij gecursiveerde ^voorden: „wil wijs maken” schijnen mij een lapsus calami, waarvan het alleen te betreuren is, dat zij, op de proef, aan de aandacht des schrijvers, zijn ontgaan.

J.

De hcerschende leer.

Tot staving zijner grondstelling nopens de heerschappij der door hem bestreden leer, heeft Molengkaafk vermoedelijk slechts een greep gedaan, in de, op dit punt, uitgebreide literatuur. Op zich zelf valt tegen deze methode niets in te brengen, want het feit, waartegen hij opkomen wil, is onbetwistbaar. Toch schijnt mij eenige aanvulling van tweeledig verzuim menschelijk.

Het eerste heeft betrekking tot een bondgenoot van den schrijver. Het tweede tot zijn meest geduchten tegenstander.

Thöl namelijk is de eenige duitsche handelsrechtsleeraar van gezag, die aan de N. V. het vennootschappelijk karakter toekent. Ik laat hier zijn overigens vrij aphoristisch betoog volgen : „De N. V. is een vennootschap. Hetgeen niet eene

ai

„vennootschap ds, kan natuurlijk niet eene N. V. zijn, en „wel de romeinsche t societas, maar,j deze gewijzigd, Er zijn „meer duitschrechtelijke afwijkingen van de romeinsche rechts-beginselen omtrent de societas. In dezen zin eener duitsch-„rechtelijk gewijzigde societas bestaat een,genootschap, dat „niet is eem nevelgestalte; in dezen zin is de N, V. een „genootschapj Eehel rechtspersoon is zij niet. Er bestaat niet „behoefte en het is onnatuurlijk de gekunstelde rechtspersoon „ten grondslag te leggen aan de 'N. V. Ook de N. V., waarbij „de verdeelingsactie is uitgesloten is niet eene rechtspersoon. „Vaak worden rechtennvan rechtspersoonlijkheid door de „concessie haar toegekend. Ditimist beteekenis” (1).

Tegen deze i meening, heeft i vrijwel de gansche duitsche rechtswetenschap, niet minder dan de duitsche rechtspraak, tot en met de hoogste instantie, zich verklaard. Het is de grondlegger zelf van de theorie der rechtspersoonlijkheid voor de N. V., Ü. Gierke, die dit mededeelt, als volgt;

„Als rechtspersonen worden, op grond, der nieuwere wet-„geving, onder de vereenigingen met genootschappelijke ver-„mogensordening, thans, in het bijzonder, N. V., geregistreerde „genootschappen en bedrijven vrij algemeen erkend. M.

„Bijt' N. V. heeft het Reichsgericht,- in het algemeen, niet i„meer ivoet gegeven aan twijfel omtrent hare rechtspersoon-„lijkheid, veeleer vaak, zonder meer het uitgangspunt eener „zoodanige rechtspersoonlijkheid ten grondslag gelegd atm „zijne beschouwingen, en in een arrest van 30 Maart 1881, „de gewichtige gevolgtrekking gemaakt, dat ook de som van alle „enkele aandeelhouders zich niet dekt met de N. V. zelve”.

•In de noot, worden de betreffende arresten van het Reichsgericht aangevoerd. Ten betooge, dat ook lang na hunne dagteekening, alzoo als constante jurisprudentie van het hoogste gerecht in Duitschland, het bedoelde beginsel, in tegenstelling met de vennootschap onder firma, tot zelfs voor een verwant rechtsinstituut, geldt, voeg ik daarbij ;

Arr. VII Civilsen. 14 April 1903 (Entsch , off. uitg., dl. 54, blz. 278) „Wanneer de firma ook het karakter eener rechtspersoon niet heeft”.

Arr. VII Civilsen. 11 Dec. 1903 (Entsch. ibid. dl. 56, blz. 209), stellend de casuspositie, dat „de onderscheidene vennooten „in hunne samenvatting als dragers van rechten en verbinte-„nissen, als bezitters van het gemeenschappelijk vermogen, „waaraan overgaan de voorwerpen tot dusver den enkelen „toebehoorend en waarin opgenomen worden de doorf de „vennootschap verworven rechten”. Te dien aanzien nu beslist het arrest: „Daarin ligt niet eene schepping eener rechts-„persoonlijkheid in romeinschrechtelijken zin; wel echter

(1) 11. THÖL, Das Handelsrecht (Göttingen 1862) 1, blz. 274, (j 44.

323

„komt deze regeling overeen met de in het germaanache „recht ontwikkelde grondslagen omtrent de vereenigingen „ter gezamenlijke hand, welke al naar het doel der vereeni-„ging een meer of minder enge mate van samenvatting ver-„oorloven, waarbij echter steeds de onderscheidenen vereenigd „als eigenaars van het vermogen optreden”.

Arr. IlI Civilsen. 19 Febr. 1904 (Entsch. ibid. dl. 57, blz. 92 ) explicite beslissend : „de Gesellschaft mit beschrankter „Haftung is een rechtspersoon”.

GiKRKE vervolgt: „Tot dezelfde slotsom [namelijk de rechts-„persoonlijkheid der N. V.] kwam bereids het Reichsober-„handelsgericht [voorganger van het Reichsgericht] met uit-„voerige overweging. Evenzoo het pruisische Obertribunal had „steeds deze opvatting. Ook de rechtspractijk in Wurtemberg „en Baden besliste in gelijken geest. Daarentegen heeft de „tegengestelde meening, in de rechtspraak, vertegenwoordiging „in het geheel niet gevonden.

„De rechtspractijk bevindt zich daarmede in overeen-„stemming met de thans in de theorie heerschende leer. „Immers, hoever, voor het overige, de beschouwingen omtrent „het wezen der N. V. uit elkaar gaan, de erkenning van „hare rechtspersoonlijkheid is toch meer en meer doorge-„drongen. En het is gemakkelijk te voorzien, dat de, door „THÖL, krachtig volgehouden, zuiver vennootschappelijke „constructie van dezen vereenigingsvorm, haren beroemden „voorvechter niet lang overleven zal” (1).

Thöl’s theorie echter is, in het opstel van Molengkaake, herboren. Of aan deze wedergeboorte een beter lot beschoren zal zijn, dan uit Gierke’s prognose volgt, zal men moeten af wachten.

Wel kan, naar het schijnt althans, de dagteekening dier wedergeboorte, eenigermate althans, worden aangewezen. Naar men weet namelijk is, in 1907, door Minister Van Raalte, bij den Raad van State aanhangig gemaakt een ontwerp tot lierziening van het tweede boek van het Wetboek van Koophandel. Art. 311 van dit ontwerp bepaalt, aan wie een schip moet toebehooren om Nederlandsch te zijn, en noemt daartoe o. a. sub 3”: „volgens de nederlandsche wet opgerichte, in „het koninkrijk gevestigde N. V. of andere rechtspersoonlijk-„heid bezittende vereenigingen, waarvan de bestuurders „Nederlanders zijn”. Blijkens deze formuleering, wordt hier

(1) 0. CilEBKE, Die Genossenschartstheorie und die deutsche Rechtsprechung ( Berlin 1887), hlz. 38 vlg. Dat de Hooge R.aad, nopens de rechtspersoonlijkheid der N. V., eensteniniig oordeelt met het duitsche Reichsgericht, blijkt uit het zeer recente, uiterst merkwaardige arrest in extenso, met conclusie conform 0. M., opgenomen in Bijlage B. .Men zal opmerken, dat, in bedoeld arrest, de rechtspersoonlijkheid, ipsissimls verbis, wordt toegekend.

324

op de rechtspersoonlijkheid der N. V. niets afgedongen. In de aan MoLENpRAAFK toegeschreven Memorie van Toelichting op het Ontwerp komt, met betrekking tot dit punt, evenmin eenig voorbehoud voor. Uit de vergelijking der dagteekening 1907 en die van het pas verschenen Gids artikel, mag derhalve worden afgeleid, dat het dubium nopens de rechtspersoonlijkheid der N. V. eerst in den jongsten tijd bij den geachten schrijver heeft post gevat.

11.

«. Haar (irondalag.

Wij vernamen van Molengraape, in de boven afgeschreven plaats, dat hij opkomt tegen eene leer, die „de vennootschap „afscheidt van de enkele leden, die deze reëele wezens uit-„schakelt, om een fictief wezen, een rechtspersoon in haar plaats „te stellen” (308).

Tegen de opvatting, in de, door mij, gecursiveerde woorden geuit, moet ik, met nadruk opkomen.

Ken rechtspersoon is een, door het Recht geschapen, niet lichamelijk persoon, maar tusschen deze en „een fictie” ligt een klove. De geachte schrijver zal toch wel niet de meening zijn toegedaan, dat al hetgeen niet tastbaar bestaat, een fictie is. Dan ware Recht zelf een fictie!

Ten einde dén kortst mogelijken vorm eener gemeenschappelijke saamhoorigheid of samenwerking aan te duiden, schept het Recht eene persoonlijkheid, niet in afwijking van, maar integendeel in overeenstemming met de blijkbare werkelijkheid. Zoodanige persoonlijkheid voert, omdat alleen het Recht haar het aanzijn gaf, een abstract, doch overigens een volstrekt niet minder wezenlijk en werkelijk bestaan, als de lichamelijk bestaande personen, die van de saamhoorigheid deel uitmaken of tot de samenwerking zich inspannen.

Zal iemand de rechtspersoonlijkheid van Staat, provincie, gemeente, waterschap, enz. ontkennen, omdat geen dezer, door het Recht geschapen, wezens, hoe boven allen twijfel aanschouwelijk ook, lichamelijk, als Staat, enz. bestaan ?

Wil men rekenschap zich geven, hoezeer, bij deze publiekrechtelijke vormen, de rechtspersoonlijkheid zich opdringt, en tevens, met welke souvereiniteit, het Recht, bij hare toekenning te werk gaat, men behoeft slechts zich te herinneren, dat de wet provincies en gemeenten scheppen en wegvagen kan ( art 3 Grondwet). Het stellige recht derhalve kan, heden, deze rechtspersonen, sua ipsius auctiritate, scheppen en ze, morgen, ten doode doemen. Dit alles is het gevolg, niet van luim, niet van willekeur, maar van logischen rechtseisch en staat niet alleen, mijlen ver, van „fictie” verwijderd, maar geeft, mits men rechtstaal bezige, de onwraakbare realiteit

325 zoozeer weer, als een photografie het haar origineel doet. Het is gemakkelijk aan te tonnen, dat ieder Recht, ook al is er van rechtspersoonlijkheid niet sprake, niet geleid, maar gedreven wordt naar de samenvatting, die van de onder-deelen (personen of zaken) ten eenenmale afgescheiden gedacht wordt, hoezeer zij natuurlijk met die onderdeden samenhangt en uit haar voortvloeit.

In de 1. 1, § 3 de rei vindicatione (Vl. 1) stelt de jurist zich voor, dat eene kudde wordt gevindiceerd, en zegt : gregem sudiciet ipsum nostrum esse, licet singula capita nostra non sint; grex enim, non singula capita vindicabuntur. Het is niet mogelijk korter en duidelijker aan te wijzen het samenvattend begrip, dat, op personen toegepast, bron en oorsprong is van de rechtspersoonlijkheid; Gaat het aan de samenvattende vindicatie te bestrijden met de opmerking ; er zijn hier wel, goed geteld 50 schapen, maar niet eene kudde, wel singula capita, maar niet eene grex ? Waarom zou men dan, in toepassing op de rechtspersoonlijkheid, de deelgenooten „reëele wezens”, hunne samenvatting „eene tictie” kunnen heeten ? (1)

In de oudere doctrine, komt het verwijt van of de toespeling op „de fictie” der rechtspersoonlijkheid nu en dan voor. Het mag echter bevreemden, dat die dwaalleer thans nog wordt verkondigd, nadat zij in het vólle licht is gesteld.

In een, door de Leipziger juridische faculteit bekroond geschrift namelijk, geeft ZiTEim ann een glashelder betoog over begrip en wezen der rechtspersoon, dat inderdaad de uitwerking is van zijn motto : „Mehr Sein als Schein”. Na een blik geworpen te hebben op de betreffende rechtsgeschiedenis, ontvouwt hij zijn eigen stelsel, dat, in breede trekken, hier weergegeven wordt (2).

d) Dat voor Staat en volk, onzen Dkotius de l oclitspei soonlijklieiil voor den geest stond, kan niet de stukken wurden aangetoond. Merkwaardig is echter, dat de plaats, waar hij in dien geest zich uitbel, duitsehen staatsrechtsgeleerden aanleiding gaf tot de bewering, als zou de romeinsche jurist Paulus (door GiioTius slechts vergelijkenderwijs genoemd) aan bedoelde voorstelling uiting gegeven, en daarmede ilcn grondslag gelegd hebben tot de organische Staatsleer, wier uitgangspunt, of liever juridische voorstellingswijze de bedoelde rechts-persoonlijkheid is.

Ik heb reeds vóór jaar en dag getracht aan deze inderdaad zonderlinge misvatting, zoo volslagen in strijd met de duifsche grondigheid, een einde te maken. Zie Bijlage G. Dat bet mij, althans voor Girrku — dei' grössten Einer — niet is mogen gelukken, kan hieruit blijken, dat hij, zeer onlangs, onveranderd deed afdrukken juist het opstel, waarin de fout voorkomt.

(2) E. Zitelmann, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen (Leipzig 1873).

326

Uitgangspunt is : geen recht zonder subject ; geen recht zonder object; geen recht zonder inhoud.

Rechtssubject is een wezen, dat rechtsbekwaamheid heeft, welke door de rechtsorde (het objectieve recht) erkend is.

De hoedanigheid aan welke de rechtsorde de rechtsbekwaam-heid vastknoopt heet persoonlijkheid. Werkelijke grondslag der rechtsbekwaamheid is derhalve de persoonlijkheid. Werkelijke grondslag, want ontbreekt de persoonlijkheid feitelijk (niet rechtens, want het Recht ontzegde haar den slaaf), dan kan het Recht niet iets, dat niet bestaat, als aanwezig tingeeren.

„Gelijk het een eisch der Ethika is, dat ieder van nature „persoonlijk wezen tevens rechtsbekwaam zij, zoo is het een „eisch van onomstootelijke logica, dat ieder rechtsbekwaam „wezen ook in werkelijkheid de voorwaarden der persoonlijk-„heid in zich drage. Dienvolgens kan een wezen, dat, in „waarheid, eene persoonlijkheid niet heeft, daardoor dat het „stellige recht zijne persoonlijkheid fungeert en ten gevolge „daarvan hem rechtsbekwaamheid verleent, nooit een rechts-„bekwaam wezen en als zoodanig juridisch werkzaam worden. „In de macht der fictie ligt het niet, wat feitelijk ontbreekt „te vervangen” (66).

De eenige noodwendige hoedanigheid van een wezen, uit kracht waarvan het persoon en rechtssubject is, bestaat in zijne rechtsbekwaamheid om te willen. Recht immers is mogen willen. Lichamelijkheid, gelijk die des menschen, is niet een vereischte om persoonlijkheid te zijn. Op den wil en daarop alleen, ligt de klemtoon. Een wezen, dat niet willen kan, mist persoonlijkheid en geenerlei fictie is bij machte het daartoe te verheffen.

„Feit nu is, dat eene veelheid van personen, die, ter ver-„werkelijking van bepaalde doeleinden, samenwerken (corpo-„raties) juridisch in dier voege behandeld en in het maat-„schappelijk leven, allerwege, in dier voege beschouwd worden, „als ware zij een eenheid, die met wilskracht begaafd en „mitsdien bekwaam is, rechtssubject te zijn” (77).

Het publiek recht wijst hier den weg.

Fundamenteel, d.w.z. materie en geest gelijkelijk beheerschend, is het volgend heginsel. „Zoodra eene veelheid van eenheden, „organisch tot een geheel gebracht wordt, wordt zij eene „eenheid, welke een geheel nieuw, van de enkelen onder-„scheiden, werkelijk bestaand wezen is, hetwelk dezelfde „hoedanigheden heeft als de verschillende vereenigde een-„heden gemeen hadden” (79).

Op ieder gebied van leven en denken, speelt het begrip : organisme een rol. Een organisme nu is een eenheid van vele, door een kracht of een beginsel, tot eenheid gebrachte eenheden.

In de rechtsgeleerdheid, in het bijzonder, komt het zooeven genoemd beginsel voor, bij de vereenigingen van zaken

(universitates rerutn), bij het vermogen, den eigendom. Men vindt hetzelfde beginsel in de receptie van het romeinsche recht, en in het begrip van het gemeene recht. Dit alles zijn eenheden van rechtsobjecten.

Evenzoo bestaan er eenheden van rechtssubjecten, f'

Het beginsel van eenheid in de veelheid, toegepast op eenheden van personen, eischt tweeërlei. '’®''

Vooreerst, het substraat, d.w.z. de tot eenhèid gebrachte eenheden. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'

Ten tweede, de vereenigende kracht.

Door deze beide grondslagen, wordt bepaald de individualiteit der nieuw ontstane eenheid. Bestaan zij, dan is die individualiteit eene werkelijk bestaande, iets anders dan de som barer deelen (1), en bezit de hoedanigheid, welke de verschillende vereenigde deelen gemeenschappelijk hadden.

Naar eene alledaagsche zegswijs, zijn individueele menschen het substraat der corporatie. Het is duidelijk, dat dit eene onjuiste voorstelling is. Menschen hebben, naast hun geestelijk ook een stoffelijk bestaan. Vereenigd wordt enkel de wil der onderscheidene leden van de corporatie, en zelfs niet de gansche wil van ieder hunner, maar alleen dat deel van dien wil, hetwelk op het gemeenschappelijk doel gericht is. Zoodanig doel is de band der' eenheid, zoodra zij zich voornemen eene eenheid te vormen en daartoe den wil openbaren.

Niet de coïncidentie van gelijken wil, maar de tot gemeenschap vereenigde wil levert den genootschapsband. Indien twee onderscheidene, personen gelijktijdig het voornemen opvatten om tusschen twee zelfde plaatsen een lokaalspoorweg aan te leggen, blijven zij desniettemin twee onderscheidene personen.

Wat de eenheden van personen betreft, heeft men te onderscheiden de natuurlijk-zedelijke en de willekeurige.

Een voorbeeld van de eerste soort is de Staat.

Tot de tweede soort behoort iedere willekeurige personeneenheid. Het genootschap, de corporatie is mitsdien onderscheiden van de maatschap of vennootschap.

„Naardien, bij de willekeurige eenheden, de natuurlijk-„zedelijke band ontbreekt, welke den Staat bijeenhoudt, „wordt zijne plaats ingenomen, door den bewusten vereeni-„gingswil. Zonder dezen, kan alzoo nooit eene bewuste eenheid „ontstaan. De vereenigingswil strekt tot het vormen eener „eenheid, zoodat alzoo de verwerkelijking van het genoot-„schapsdoel Onmiddellijk aan de eenheid, als zoodanig, en „eerst middellijk of in het geheel niet, aan de genooten te „stade komt.

„Hierdoor onderscheidt zich de corporatie of genootschap

d) Men herinnere zich het arrest van het Heichsgericht d.d. 30 Maart 1881, vermeld hoven hlz. 3212. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, »

328 „van de maatschap of vennootschap. Bij deze laatsten namelijk, „ontbreekt de vereenigingswil ; bij hen, bestaat slechts een „maatschapswil, die de strekking heeft om de verwerkelijking „van het maatschapsdoel onmiddellijk den individueelen „vennooten, naar het beginsel der verdeeling, te stade te doen „komen.

„Hier, handelen alzoo de vennooten onmiddellijk en alleen „voor zich. Ginds, bij het genootschap, handelen zij in het „geheel niet, of hoogstens middellijk voor zich, en veeleer „voor de eenheid, als zoodanig. Wel is waar zijn er vele „geledingen mogelijk, voor het begrip : middellijk ; daarvoor „is echter het begrip der onmiddellijkheid, volkomen vast en „bepaald, en onderscheidt de maatschap absoluut van het „genootschap. Tertium non datur; een middelding tusschen „die twee bestaat niet ; een middelding tusschen genootschap „en maatschap ware veeleer een onding,

„Met dit begrip van het onmiddellijke, wordt tevens dadelijk „opgelost de veel besproken vraag, waarom de N. V. reeds „tot de eenheden, de vennootschap onder eene firma echter „nog bij de maatschappen gerekend moet worden.

„Het begrip van het middellijke is voorzeker, gelijk zooeven „gezegd werd, oneindig afwisselend, en wij hebben ons er over „te verheugen,, dat het dit is ! Want daardoor verkrijgt het „genootschapsbegrip die bewegelijkheid en vatbaarheid tot „aansluiting aan de eischen des maatschappelijken levens, „welke aan de corporatie eene zoo uitgebreide beteekenis „geeft. De tegenstellingen: onmiddellijk en middellijk stoeten „hard aan elkander, maar zij kunnen nooit in elkander „overvloeien. Desniettemin, wordt de oneindige gradenladder „van menschelijke vereenigingen gevormd, door de volgende „eindpunten : door de maatschap van het romeinsche recht, „eenerzijds, die het begrip van het onmiddellijke vertegen-„woordigt, en anderzijds, door het oude strenge genootschap „van het romeinsche recht, waarin de vereenigingswil, het „zuiverst, als gericht op de eenheid zelve, zich toont.

„Tusschen deze beide eindpunten worden nu in oneindige „menigvuldigheid de duitsche genootschappen opgebouwd ; „van de genootschappen neigt wel het meest naar de maatschap „heen, de N. V. Van de maatschappen staat de vennootschap „onder eene firma wel het naast bij de genootschappen. De „N. V. en de vennootschap onder eene firma raken elkander „derhalve bijna aan ; maar tusschen hen bestaat nog altoos „eene onoverbrugbare klove, over welke, wil men de logica niet „kwetsen, eene verbinding niet gemaakt worden kan” (102 vlg).

b. Haar grondslag.

Afgescheiden van de opvatting, als zou de rechtspersoon eene fictie zijn, loochent Molengbaaff haar corporatief

329 karakter, natuurlijk niet in uiterlijke gedaante — hetgeen onmogelijk is — maar in zakelijken inhoud. Dit noopt tot een beroep op den grondlegger van het corporatiebegrip, 0. Gierkb, wiens lijvig standaardwerk al het daaraan voorafgaande in de schaduw stelt (1).

Ook daarvan volgen hier, voor zoover betreft de N. V., de hoofdlijnen :

„De N. V. neemt onder de genootschappen, in zooverre „eene eigenaardige stelling in, als zij eene volgehouden „vermogensgenootschap, eene zuivere kapitaalcorporatie is” (1, 1005).

Eene grootere dwaling is niet mogelijk, dan den ouderen juristen toe te dichten, dat de N. V. eene vennootschap is. .Tuist de corporatieve vorming der N. V. was oorzaak van Staatsbewilliging) De oude wetten (C. de Comm. Oostenr. Wetb. ) kennen practisch der N. V. eene eigen persoonlijkheid toe. Ook buiten Duitschland, is nooit getwijfeld aan de corporatieve natuur der N. V. (vooral niet in Frankrijk, waar ook aan de firma dat karakter wordt verleend) (1006).

In Engeland, vielen bestaans- en corporatieve rechten samen. Het vennootschappelijk beginsel is van duitschen oorsprong en legde den klemtoon op het persoonlijke initiatief, in tegenstelling van de staatsbemoeiing (1007).

Daardoor wordt het wezen der N. V. gezocht in den wil der verbondenen. Onder den invloed echter der heerschende (iorporatieleer, werd die wil zelf opgevat als een contractueele, zoodat daarmede aan de N. V. het karakter der romeinsch-rechtelijke sodetas werd verleend, in tegenstelling met het corporatieve begrip.

Jleze theorie nu was in lijnrechten strijd met de feiten, met de opvatting van het verkeer, met de wetten en allo statuten der N. V. Dat zij, tot zelfs nog bij de beraadslaging over het duitsche handelswetboek, voorstanders vond, is het gevolg daarvan, dat men om de rechtsfiguur der N. V. onder (lak te brengen, eene andere keuze niet had, dan óf de zooeven vermelde romeinsch-rechtelijke sodetas, óf de romeinsch-rechtelijke universitas.

De gelijkwaardigheid der begrippen : universitas en corporatie ontkent Giebke. „Aan de gesmade genootschapstheorie komt „de verdienste toe, het eerst van deze gekunsteldheid op een j,afstand te blijven, en de N, V. als een zelfstandige formatie „van het duitsche recht te begrijpen, welke in het dwangbuis „van overgeleverde romeinsch-rechtelijke begrippen niet past.

0 ) 0. Giebke, Das deutsche Gciiossenschallsrerht 1 : Ilochlugeschidile der deutschen Genossenschaft (Berlin 1868).

Idem 11 : Geschichte des den Ischen Körperschartshegriffet Berlin 1873).

330

„Het eerst werd dit in het licht gesteld door Beselek” ( 1008) (1).

Bij deze constructie, ging men echter eenzijdig te werk, doordien men uitsluitend het oog had op de verhouding van eenheid en veelheid der personen die de N. V. samenstellen en niet aandacht schonk aan het hijeengebraclite kapitaal. Vandaar, eene tweede reeks theorieën, die op hare beurt eenzijdig, enkel het kapitaal op den voorgrond stelden (communio, Zweckvermögen, enz.) Langs dien weg, verwijderde men zich wederom van het corporatieve element.

„Intusschen heeft, ongedeerd door alle elkander weer-„sprekende theorieën de N. V. in het rechtsleven voortdurend „zich ontwikkeld op de met haar wezen passende wijze en „steeds duidelijker de gedaante aangenomen eener klaar-,jblijkelijke vermogengenootschap” (1010).

Noch aan de wet, noch aan de wetenschap dankt zij deze hare gestalte, doch alleen aan hare autonomie, door middel harer statuten, hoofdbronnen voor de kennis van het nieuwe rechtsinstituut en zijne plaats in het rechtsstelsel.

„MenH heeft immers, in het Recht, niet een dood schema, __________________gt;1'

(t ) Om deze plaats, bij Gierke, te begrijpen en tevens rekenschap zich te geven, hoe nauw de romeinschrecntelijke universUas en de tinitsch-rechtelijke corporatie aan elkander verwant zijn,“wende men zich tot WiNDScTiEiD, Pandecten I, § 57.

Hij definieert; eene rechtspersoon is een niet werkelijk bestaande doch slechts voorgestelde persoon, die als subject van rechten en verbintenissen behandeld wordt. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;( nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;m

Dit is de fictie-leer, waartegen Zitelmann opkomt.

Zakelijk echter, zegt Winusciieid, ibidem n. 1, is het begrip der juridische persoon, voor het publiek recht, niet minder gewichtig dan voor hot privaatrecht (Staat enz.).

Als juridische personen komen in de eerste plaats in aanmerking veelheden vap jihysieke personen, «(lelijk zaken en rechten' kunnen «ook personen in dier voege saamgevat worden, dat zij in hunne «samenvatting als eene nieuwe, van de enkele samengevattd personen «velschillende en tegenover hen zelfstandig bestaande, als een per-«souen-geheel (personen-totaliteit) optreden». nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;,

Dit is de universitas, wier kenmerk is, dat hare identiteit onafhankelijk is van de wisseling harer deelen. Men zie I. 7, ÿ 2, D. Quod cujusque univ nom (lll. 4). fn decurionibui'‘lt;el aliis universi-tatibus nihil refert, utrum ofnnes iidem maneant, an pais; maneat, vel omnes immutati sint.

De romeinsch-rechtelijke henaihiné gevit Winoacubid weer door corporatie.

Over de verschillende nuanceeringen, waartoe de romoinsch-rechte-lijke societas zich leent zie men Winikscheid, Pandecten 11, S dO5, L Steeds echter blijft het weerzijdsch karakter behouden, n. 2.

Aan hen, die, gelijk Molenukaafe, de rechtspersoonlijkheid ontkennen van do N. V. ontvalt derhalve zoowel de steun van het romeinsche, als van het germaansche recht, nok al wordt het fictie-heprip daargelaten. 'i

331

„maar een levend organisme te zoeken, ook daar onontbeerlijk, „wanneer voor alle N. V. of voor enkele barer onderdeelen, „algemeene wetten zijn uitgevaardigd.”

Deze wetten hebben overigens slechts betrekking tot het uiterlijk recht der N. V., terwijl haar innerlijk recht slechts onvolledig en subsidiair geregeld wordt. Anders dan eene gemeente, kan eene N. V. niets doen, buiten statuten niet bestaan, waaromtrent trouwens, door de wet, vorm en zeker minimum van inhoud bepaald wordt. Zoo min mogelijk wordt, door de wet, het individu, bestanddeel van het genootschap, belemmerd en gehinderd, terwijl aan de statuten groote ruimte van bewegingsvrijheid gelaten wordt (1011). Daaruit volgt, dat men van de N. V. een valsch beeld verkrijgen zou, indien men haar wezen enkel uit het geschreven recht, zonder te letten op de statutaire inkleeding, afleiden wilde.

De N. V. herhaalt Giebke, heeft zich gevormd tot een klaarblijkelijk vermogenggenootschap. Daarbij valt echter in het oog te houden, dat het moderne recht, gelijk het eene onuitputtelijke menigvuldigheid van overgangen en gemengde vormen toont, geenszins alleen de zuivere N. V., geenszins alleen het volgehouden vermogensgenootschap kent, maar dit, op de meest verschillende wijze, met andere rechtstiguren samenvoegt.

Als zoodanig echter is de N. V. een vermogensgenootschap. Zij kan zonder kapitaal niet bestaan (1014). Niet alleen kan de N. V. zonder kapitaal niet bestaan. Zij bestaat alleen om den wille van het fonds, dat zij onophoudelijk dient. Geheel haar leven en hare werkzaamheid strekt tot beheer en tot vruchtbaar maken daarvan.

„Terwijl het individueele vermogen middel is voor het doel „der persoonlijkheid, evenzoo echter een gemeentevermogen „middel is voor het doel der gemeente-persoonlijkheid, doet „hier, omgekeerd, de vereenigings-persoonlijkheid zich voor „als middel voor het doel der vereenigings-vermogens en „reikt slechts juist zoover als dit laatste.

„Naardien echter een vermogen nooit, gelijk de pereoonlijk-„heid, zich zelf doel zijn kan, moet, opdat het organisme der „vereeniging zich voleinde, daarbij komen eene doelbepaling „van het vermogen.

„Mitsdien behoort het voorwerp der onderneming op aan-„deelen tot het wezen der vereeniging, geeft haar zijn naam, „maakt mogelijk hare oprichting voor bepaalden tijd ol „voorbijgaande doeleinden (b.v. eene tentoonstelling, de „vorming van een parkaanleg enz.), kan niet veranderd worden, „zonder dat de vereeniging zelve zich verandert, en leidt, „is het doel bereikt of onmogelijk geworden, tot beëindiging „der vereeniging” (1015).

332

De N. V. is niet enkel als geheel, maar ook in hare samenstelling en geleding eene, van haar vermogen afhankelijke en daardoor bepaalde corporatie.

„Terwijl zij optreedt als eene associatie van kapitaal, binnen „welke, geen der deelnemers, met zijne persoonlijkheid als „zoodanig, maar ieder hunner slechts met één bepaald af-„gebakend stuk van zijne vermogenssfeer staat, stelt zij eeniger-„mate zich samen uit vermogensrechtelijke deelpersoonlijk-„heden. Mitsdien wordt het lidmaatschap in haar afhankelijk „gesteld van en bepaald door een zeker aandeel in het „ vereenigingskapitaal ” (1016).

Uitsluitend door het verkrijgen van zoodanig aandeel in het vereenigingskapitaal, wordt het lidmaatschap der ver-eeniging verkregen en, met het verlies van dit aandeel, verloren. Naardien het grondkapitaal een bepaald bedrag aan wijst, worden ook de rechten der leden, door geldbedragen, aangednid. In werkelijkheid, vertegenwoordigen zij niet een bedrag, maar een deel en vermeerderen of verminderen zich dienvolgens met het maatschappelijk vermogen.

4 Het lidmaatschap neemt vermogensrechtelijke natuur aan, zoodat lidmaatschap en vermogensdeel niet onderscheiden, maar een onsplitsbaar, qualitatief ondeelbaar recht zijn, dat. in deze zijne eenheid, wordt aangeduid met den naam : aandeel. „De actie is het recht der genooten, dat zaak ge-„worden is. Deswege is bet aantal aandeelen vastgesteld, is „het aandeel, in beginsel, vatbaar voor overdracht door „erfenis of vervreemding”, en worden verschillende aandeelen in óéne hand vereenigd, dan worden even zoovele genootenrechten bij één lid gegrondvest.

„Uit de vermogensrechtelijke natuur van het genooten-„recht volgt, dat ook de inhoud daarvan allereerst en „hoofdzakelijk enkel van vermogensrechtelijken aard is. „Essentieel bestanddeel van een aandeel zijn mitsdien enkel „economische bevoegdheden en plichten” (1017).

„Dienvolgens zijn de aandeelen, hoewel vermogensrechten, „tevens dragers en wel uitsluitende dragers der vereenigings-„persoonlijkheid.

„Wat aan de werkzaamheid der vereeniging en aan het „geheele vereenigingsleven, in het algemeen, stuwkracht en „richting geeft, is niet eene meerderheid van bepaalde indi-„viduen, maar eene meerderheid van aandeelhouders. Zeer „zeker zijn de aandeelhouders tegelijkertijd individuen, doch „niet hunne individualiteit, maar hunne eigenschap als subject „van een bepaald vermogensrecht verleent hun hunne stelling. „Zij zijn dienvolgens onder elkander niet persoonlijk, maar „enkel als dragers der met elkander verbonden aandeelen „verbonden” (1018).

„En gelijk, met betrekking tot de vereeniging, zoo wordt

333

„ook, tegenover derden, hunne persoonlijkheid, als zoodanig, „noch gerechtigd, noch verplicht: rechten en plichten hebben „zij slechts zoover hun aandeel reikt; in het algemeen, wordt „geheel alleen het daardoor uitgedrukte stuk van hunne „vermogenssfeer, door de associatie, aangegrepen.

„Juist hierin ligt het eigenlijk kenmerk vamden vereeni-„gingsvorm; hij is een kapitaalgenoótschap, omdat zoowel „voor zijn innerlijk leven, als voor zijne uiterlijke belichaming, „uitsluitend een organisch verbonden som van kapitaal-„gedeelten als draagster verschijnt’’ (1019).

n „Wel is waar is de N. V. een vermogensgenootschap, maar „toch altoos blijft zij genootschap. Ben afgezonderd, door zijn „doel bepaald, uit geledingen bestaand kapitaal ie voor zich „alleen dood, roerloos. Leven en bewegen daaraan te ver-„leenen, daartoe is enkel en alleen eene persoonlijkheid in „staat. Eene zoodanige persoonlijkheid kan een individu, of „een contractueel verbonden veelheid van individuen, het ,,kan de Staat, eene gemeente, of een of ander willekeurig „saamgesteld organisme, het kan eindelijk eene stichtings-„persoonlijkheid zijn, vertakking van eene andere persoon lij k-„heid ; hier is zij niets van dit alles, maar bestaat zij in een bij-„zonder genootschapsorganisme, dat in de meest innige aanslui-„ting aan het kapitaal, uit de bezitters kapitaal van zich opbouwt.

„Wel is waar staan de leden der vereeniging slechts met ,.eeu stuk van hunne vermogenspersoonlijkheid in de vereeni-„ging, maar dan toch, wèl bemerkt, imet een stuk van hunne „persoonlijkheid. 1, ( )■

,,Zijn echter de l elementen; waaruit het geheel is samen-„gesteld, deelpersoonlijkheden, en is het geheel, naardien het „georganiseerd is, naar binnen en naar buiten, eene van de „som zijner deelen onderscheiden, zelfstandige eenheid, „dan is ook deze eenheid eene persoonlijkheid, En wanneer ;,deze totaal-persoonlijkheid haar leven enkel uit hare lede-„maten schept en omgekeerd, zoo weinig vreemd optreedt, „tegenover hare ledematen, dat zij, veeleer enkel om den „wille van deze bestaat, en heeft zij opgehouden te bestaan, „in haar terugvalt, dan ie hier niet eene romeinsch-rechtelijke „maar eene germaansch-rechtelijke, niet eene naar het beginsel „der universitas geconstrueerde, maar eene genootschappelijke „corporatie” (1019).

De N. V. bestaat geenszins alleen» door haar grondkapitaal, maar bovendien door de uiting van een persoonlijken, geza-menlijken wil. Deze laatste mag niet opgevat worden, gelijk het duitsche Wetb. v. Kooph. [en ook het onze, in art. 36] doet, als „vennootschappelijke overeenkomst”. De oprichting der N. V., in hare statuten uitgewerkt, „is de schepping van „een gezamenlijken veelheidswil, en vertegenwoordigt de burger-„lijke autonomie; de gezamenlijke wil daarentegen werkzaam

Themis, LXXIX (1918), 3e st.

334

„overeenkomstig de statuten, is een gezamenlijke eenheidmml „en bewerkstelligt de corporatieve autonomie” (1020).

Door de van staatswege geëischte goedkeuring, wordt het autonome beginsel gewijzigd, niet opgeheven.

„In het algemeen, zijn de elementen van het genootschaps-„organisme niet de kapitaaldeelen, maar de door die deel-„neming in een kapitaal en zoover deze deelneming reikt, „derhalve kapitaalgenootschappelijk, doch altoos genootschap-„pelijk, verbonden personen.

„Het is bovenal de organisatie der N. V., welke haar tot „genootschap maakt. Dat de aangeduide elementen verbonden „zijn, schept op zich zelf slechts een som; deze som echter „zou, als zoodanig, niet evenals eene vennootschap onder „eene firma of en commandite, bij machte zijn voor zich te „leven, omdat in haar slechts deelpersoonlijkheden zijn vervat, „terwijl, om te leven eene volledige persoonlijkheid wordt ver-„eischt. Het zou veeleer blijven bij eene toevallige rechtsgemeen-„schap van onderscheiden personen in een kapitaal, indien niet „de vorming van bedoelde elementen voltrokken ware in de „gedaante eener organisatie, waardoor uit de totaliteit der „deelpersoonlijkheden, een levend geheel, eene door hare „organen werkzame, geheele persoonlijkheid ontstaat” (1023).

Wet en statuten beslissen over deze organen.

„Ook de juridische beteekenis der N. V. is mitsdien, in „ieder opzicht, die van een genootschapapersoonlijkheid, „welke binnen de levenssfeer, haar door hare statuten aan-„gewezen en door die wet begrensd, zelfstandige rechts-„bekwaamheid om te willen en te handelen bezit” (1026).

Ten slotte geeft Gierke de navolgende, welsprekende schildering van het terrein, dat de moderne N. V. betreedt en bestrijkt (1028).

„Vragen wij eindelijk naar de feitelijke beteekenis, welke „aan het zoo voleindigde moderne vermogensgenootschap in „het totale volksleven toekomt, zij ligt in eene verhoogde „bevruchting van het kapitaal.

„Op tweeledige wijze, heeft zij plaats. Vooreerst hierdoor, „dat, voor kleine kapitalen, de gelegenheid geopend wordt „tot gelijke deelneming in groote ondernemingen. Ten tweede, „inzooverre als, enkel door de N. V., zoodanige moderne „ondernemingen mogelijk worden, als den gemeenschappelijken „arbeid van een massaal kapitaal eischen.

„De wonderen, welke de associatie van kapitaal, op het „gebied van groote, de machtsfeer van een individu over-„schrijdende, bedrijfsondernemingen van onzen tijd gewrocht „heeft, treden openlijk in het daglicht.

„Bovenal, voor vervaardiging en gebruik van verkeerswegen „en verkeersmiddelen (spoorwegen, telegrafen, kanalen, scheep-„vaart), voor den krediethandel en voor alle vertakkingen

335

„van het verzekeringwezen, zijn de N, V. een onontbeerlijke „hefboom geworden.

„Daarnaast, hebben zij zich gevormd en verbreid voor vele „takken van groothandel en grootindustrie; zij beginnen in „het mijn- en hoogovenwezen de oudere bedrijfsvormen „schier te verdringen; zij bestaan talrijk voor spinnerijen en „weverijen; zij drijven den handel in grond en bodem; zij „voorzien de steden van verlichtings-, waterleidings- en af-„voerwerken; zij wijden zich aan gemeenschappelijke bouw-„ondernemingen ; zij drijven zee- en riviervisscherij ; zij stichten „stoommolens, machines-werkplaatsen, chemische fabrieken „en groote bedrijfsinrichtingen van allerlei soort.

„Wanneer hier overal het oogmerk om winst te maken ,jde associatie in het leven geroepen heeft, terwijl zij eerst „middellijk het gemeene belang bevorderde, de mogelijkheid „van een kapitaalgenootschap, dat het gemeene belang om zijner „zelfs wil, op onbaatzuchtige wijze dient, wordt bewezen door „talrijke N. V. van openbaar nut voor musea, schouwburgen, „tentoonstellingen, openbare badinrichtingen, weldadigheids-„instellingen enz. ; en wanneer de meeste N. V. voor hare „leden slechts eene geldelijke beteekenis hebben, toonen clubs „op aandeelen, leeszalen op aandeelen, enz. de mogelijkheid, „dezen vereenigingsvorm ook onmiddellijk dienstbaar te „maken aan de persoonlijke behoeften der genooten.

„Edoch, bij de beschouwing van het instituut, als geheel • „genomen, treden deze wijzen van toepassing, zoo beslist „mogelijk op den achtergrond, bij de kapitalistische ver-„eeniging om den wille van winst.

„Indien de N. V. naar zijn economisch wezen : „een zelfstandig „„onpersoonlijk economisch lichaam is, dat door de vereeniging ,,„van kapitalisten ontstaat, terwijl te niet gedaan wordt de „„individueele werkzaamheid van den vennootschappelijken „„wil’' (ScHäFFLE), — wanneer in geheel haren bouw het „personengenootschap enkel als uitvloeisel en aanhangsel van „het kapitaalorganisme verschijnt, — wanneer, zoowel het „leidende verstand als de scheppende arbeid bezoldigde „dienaren zijn en alleen het kapitaal heer der vereeniging „is ; dan moet de totaal-richting van dit instituut noodwendig „eene speculatief-kapitalistische zijn.

„Zoo nuttig en weldadig mitsdien de N. V.-vorm aks een „lid in de keten der economische organismen is, zijne alleen-„heerschappij zou tot kapitaal-despotisme voeren. Het is der-„halve eene weldadige omstandigheid, dat dit gevaar onder-„vangen wordt, door de oneindig rijke geleding van het moderne „economische leven.

„Inderdaad, wordt allereerst de beteekenis des persoonlijken „ondernemers tegenover het massale kapitaal, daardoor ver-„aanschouwelijkt, dat, voor een groot getal nijverheids- en

336

„handelsondememingen, uitsluitend de enkelvoudige onder-„neniing of de persoonlijke vennootschappelijke onderneming „in toepassing komen, en dat zij, bij gelijke kapitaalmiddelen, „overal de onderneming op aandeelen, door de eenheid, het „beleid en het persoonlijk belang der leiding overtreffen.

„Meer nog dan door het onmiddellijk toezicht, streeft de „Staat er verder naar, het openbaar belang te beschermen, tegen „de winzucht van overmachtige en feitelijk monopolistische „kapitaallichamen, door het oprichten van mededingende „onbaatzuchtige staats- of gemeente-inrichtingen, voor dezelfde „doeleinden (Staatsspoorwegen, openbare bank- en krediet-„instellingen, openbare verzekerings- en ondersteunings-„inrichtingen). u

„Dat eindelijk, ook op'economisch gebied, het moment der „eigenbaat niet de zege wegdrage over het zedelijke moment, „dat ook hier het verkregen denkbeeld der associatie niet „onderga in het gemeenschappelijk winstbejag, dat bovenal „het, door de N. V. slechts versterkte gevaar van verlaging „der vrije menschelijke persoonlijkheid, in de bezitlooze klassen „geringer worde, daarvoor arbeidt als machtigste hefboom „het persoonlijke genootschap voor economische doeleinden, dat „ten deele reeds geruimen tijd, naast de vermogens-associatie, „op krachtige wijze werkt, ten deele in het jongste verleden, „door de ontwikkeling van bijzondere genootschapsvormen, „voor de arbeidende klassen nieuwe gedaantevormen, rijk aan „toekomst, geschapen heeft. Deze moeten nog ter sprake komen”.

Ik vestig op deze laatste zinsnede de aandacht, al valt zij buiten mijn thema. Haar zin gaat verloren voor hen, die de kapitaal-associatie, door loochening harer rechtspersoonlijkheid, amalgameeren met de persoonlijke genootschapsvormen.

III.

Hare bestrijding'.

Naar het gevoelen van Molengraakp, is het „een goede zijde „van de oorlogswetgeving dat zij voor de eenvoudige waarheid” [te weten : de aandeelhouders maken de vennootschap uit en bepalen daarom ook haar karakter] „de oogen heeft geopend. „Zij zal daardoor kunnen bijdragen tot de dringend noodige „herziening van het hoofdstuk van het internationaal privaat-,. recht betreffende de zgn. rechtspersonen, dat thans, onder „den invloed van een averechtsche leer in een hoogst onbe-„vredigenden toestand verkeert” (317).

Even vóór dit oordeel, kan men, bij Molengraafp, de navolgende clausula salvatoria lezen: „Ter voorkoming van „misverstand meen ik er uitdrukkelijk op te moeten wijzen, „dat het geenszins mijne bedoeling is een differentieele be-„handeling te bepleiten van vennootschappen die uit vreemde

337

„aandeelhouders bestaan. Ik heb gemeend het vraagstuk van „de zoogenaamde nationaliteit der N. V. aan een nader „onderzoek te moeten onderwerpen, omdat de heerschende „leer, naar mij voorkomt, zich op een dwaalspoor bevindt „en dit vraagstuk inde laatste jaren door den oorlogstoestand „en de oorlogswetten een zoo groote actualiteit heeft verkregen. „De fictie van den van de leden onafhankelijken rechtspersoon, „die reeds zooveel kwaad heeft gesticht, heeft ook ten aanzien ,,van de vraag, die ons bezighoudt, de werkelijkheid geheel „uit het oog doen verliezen. Daarop heb ik willen wijzen” (315).

Het is waarlijk moeilijk deze beide plaatsen met elkander in overeenstemming te brengen.

Indien de meest plompe wijze eener veraanschouwelijking der differentieel e behandeling van vreemdelingen „eene goede zijde van de oorlogswetgeving” is, hoe kan, nopens diediffe-rentieele behandeling zelve, een voorbehoud worden gemaakt? Ligt het niet vlak voor de hand, dat, wie tegen deze behandeling zelve bezwaren heeft, haar verschijningsvorm niet goedkeuren kan? Beloopt Molengraaff daardoor niet het verwijt, dat hij het Ovidiaansche ; video meliora proboque, détériora sequor, niet kan ontgaan? Moet niet ieder toegeven, dat de, volgens den schrijver, noodige herziening van het leerstuk der rechtspersoonlijkheid, heel wat té duur is gekocht, tot den prijs van eene gewelddadige verbeurdverklaring van eigendom, waarop niemand verdacht zijn kon en buiten iemands schuld?

Naar uit de zooeven afgeschreven plaats blijkt, legt MoLENGRAAPP aan de rechtspersoonlijkheid der N. V. ten laste „dat zij reeds zooveel kwaad heeft gesticht”.

Mag men vragen vooreerst : welk kwaad ? Het ware niet overbodig geweest, dezen in het voorbijgaan gestelden tusschenzin door eenig bewijs te staven. Mij althans is, behalve het kwaad, dat de rechtspersoonlijkheid eene fictie geheeten wordt — waaromtrent echter: medice, cura te ipsum — van eenig ander kwaad, dat op hare rekening gesteld worden kan, niets bekend.

Ten andere echter, indien de rechtspersoonlijkheid werkelijk zooveel kwaad op haar kerfstok hebben mocht, moet het feit, dat de oorlogswetgeving daaraan, hoe hardhandig ook, een einde heeft gemaakt, niet onder voorbehoud aanvaard, maar zonder voorbehoud toegejuicht werden. De opruiming der rechtspersoonlijkheid is alsdan het verdiende loon voor hare snoodheid. Qui veut la fin, doit vouloir les moyens.

Komen wij echter ter zake. Dat het der oorlogswetgeving te doen is geweest om voor eene waarheid de oogen te openen, is eene uitspraak, die voor Molengeaapp’s onbevangenheid, maar dan ook uitsluitend voor de zijne pleit. Wat aan die wetgeving ten grondslag ligt, is niet objectieve

22

338 rechtsbeschouwing, niet hernieuwde hanteering van een handelsrechtelijk instituut, allerminst gewijzigd theoretisch inzicht, maar eene verfoeilijke uiting van volkshaat, die kwalijk bedwongen, het reine rechtsgebied, dat voor hartstocht ontoegankelijk zijn moest, ontluistert. De mom aan den rechtsgrond ontleend, verhoogt den smaad aan het Recht aangedaan. Niet eene „waarheid” zocht men, maar een middel om den vijand te treffen, al kon dit niet geschieden gewapenderhand. Men ging niet onbevooroordeeld zoeken, maar had zijn slotsom gereed en adapteerde daaraan eene vooze redeneering, die van bewijsvoering slechts den uiterlijken schijn heeft: wij hebben hier, voor ons, de meest onbeschaamde toepassing van het: inter arma, silent leges.

Wij kennen, uit lang vervlogen dagen den regel: ad versus hostem aeterna auctoritas esto, maar weten tevens, dat hij past in de lijst van een tijd, toen aan des vreemdelings rechteloosheid, door een jus gentium nog niet een einde was gemaakt. Wij weten tevens, hoe dit laatste, hoe langer zoo meer, èn tot rechtsgelijkheid èn tot volkeren verbroedering voerde, aan het stellige recht zelfs zijn onmiskenbaren stempel opdrukte.

Van dien oorsprong, getuigt, Cki.sus in de 1.18JD, de legib. (I, 3) Benignius leges interpretandae sumt, quo voluntas earum conservetur.

Niet enkel, in den bloeitijd der republiek, oordeelde men aldus. Ook het keizerlijk rescript van Justinianus, in C. 14 Cod. de fideicomm. libert. (VII, 4) luidt: In ambiguis sensibus melius est (et maxime in libertate, favore ejus) humaniorem amplecti sententiam, huldigt de benignitas, terwijl hij elders in de C. 2 (Cod. de comm. servo manum. (Vil, 7) in fine, haar werkelijk indrukwekkend, met de keizerlijke waardigheid strookend acht, door de woorden : satis abundeque imperiale est, humaniorem sententiam pro durioribus sequi.

Den geest der bronnen, geeft dan ook, naar waarheid weer de regel : Odia restringenda, favores ampliandi, en vooral de glossator : quod odio fit, fraude carere nequit.

Het is deze uitspraak, welke de oorlogswetgeving in het geheugen roept, geenszins de vergoelijking, welke Mot.enoraaff daarvoor, de suo, heeft gemeend te moeten aanvoeren.

Dat de oorlogswetgeving van Frankrijk naar Engeland oversloeg en daarna, als retorsie-maatregel in Duitschland werd toegepast, behoeft verwondering niet te wekken, als men denkt aan Schiller’s :

Das eben ist der Fluch der bösen That,

Dass sie fortzeugend immer Böses muss gehören.

Veeleer verdient vermelding de „scherpe bestrijding” van den hatelijken maatregel, in Engeland, die Molengbaake, met loffelijke onpartijdigheid vermeldt (307).

3?9

Ik voeg daarbij eene meer algerneene censuur van geheel de gewraakte geestesrichting, in het bijzonder gericht tegen fransche benepenheid, eveneens rakende de nationaliteit der N. V.

Het citaat is ontleend aan het, bij uitstek actueel en van practlschen geest doortrokken proefschrift van j Mr. R. Polak, getiteld Wering van vreemden invloed uit nationale ondernemingen (Amsterdam 1918).

De schrijver vermeldt namelijk eene fransche wet op de vennootschappen van 1867, waarvan art. 31 is gewijzigd, in dier voege dat verandering van de nationaliteit der N. V. in de alleruiterste mate bezwaarlijk werd gemaakt (86).

Daartegen verzet zich Bourcart als volgt: „D’où vient ce „contraste d’autant plus singulier que la tendance moderne „vers l’unification des lois commerciales devrait, semble-t-il, „faire de moins en moins redouter de passer sous l’empire „d’une loi étrangère? Doit-on l’expliquer Ipar des motifs „purement théoriques, dire que le changement de nationalité „fait subir à la société une sorte de capitis deminutio qui „atteint l’être juridique lui-même? Non, je pense, que ce ,,8ont des raisons d’ordre plus positif et moins juridique qui „ont agi. On a subi l’influence inconsciente peut-être, mais „indéniable, des évènements politiques généraux. Tandis que „des intérêts multipliés nouaient des liens entre les peuples, „que les efforts des jurisconsultes s’efforcaient d’accroître le „trésor juridique commun.....d’autres forces plus brutales

„et plus ambitieuses luttaient en sens contraire; si bien que „l’on peut à peine s’étonner de voir que le changement de „nationalité a pris une gravité qu’il n’a pas toujours eu, et „que, vraisemblablement, il n’est pas destiné à avoir toujours. „On peut s’affliger de cette constatation de l’état actuel : on ne „peut guère la nier”.

De stuwkracht der oorlogswetgeving, aangeduid als force brutale schijnt mij beter te passen bij hare strekking, dan de onderstelling van een keerpunt in juridische opvatting, dat de N. V. ontzielt.

..... .w ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■ ’ / IV.

' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'^ Het wegvagen der N. V.

Is het toe te schrijven aan het feit, dat Molengraaff zijne theorie, wier kern vervat is, in de navolgende woorden: „De „vennootschappen zijn, zooals alle vereenigingen, overeen-„komsten, waaruit betrekkingen voortvloeien, welke bestemd „zijn gedurende een korter of langer tijdsverloop te werken, „evenals bijv, huur, dienstbetrekking en verzekering” slechts globaal, immers niet in een juridisch tijdschrift, ontvouwde, zonder bij hare juridische gevolgen stil te staan? Het moge.

3,40

bij een jurist van zijn gehalte, aannemelijk zijn. Verdedigd is echter daarmede die methode niet.

Gelijk aan ieder ander, moet hem de vraag zich opgedrongen hebben naar de ganschelijk verouderde stelling, welke door zijn uitgangspunt het instituut der N. V., in het rechtsstelsel, privaatrechtelijk of internationaal om het even, verkrijgt. Daaruit volgt onmiddellijk, dat hij, tot zijn uitgangspunt zich bepalend, een onafgewerkt fragment, ja, niet meer dan de romp ontwierp van een leer, die toch waarlijk om haar zot)wei theoretisch als practisch gewicht op volledigheid aanspraak heeft.

Deze leemte is des te meer bevreemdend, nu toch, bij leeken zoowel als juristen, vragen rijzen, die niet ter zijde geschoven kunnen worden. Óf meende de schrijver, herhaaldelijk van internationaal recht gewagend, ook daartoe te kunnen zich bepalen, derhalve buiten beschouwing te mogen laten de interne natuur der N. V., gelijk deze te voorschijn komt, na zijne onthoofding te hebben ontgaan ? Mocht dit het geval zijn, dan is niet de leemte, maar de mogelijkheid van zoodanige illusie bevreemdend.

Mist de N. V. internationaal-privaatrechtelijk, het karakter van rechtspersoonlijkheid, dan mist zij het evenzeer zuiver privaatrechtelijk. Hoe zou haar, hier, kunnen aanwaaien, wat ginds, haar ontbreekt? Voor de vlijmende satire van Blaisk Pascal : vérité en deçà, erreur au delà des Pyreneés, zullen wij toch niet een nieuw object gaan maken en afbreuk doen aan den regel van Seneca: Veritas in omnem sui partem semper eadem est (Epist. 79, 16).

Derhalve aan het slot van Molengraafe’s betoog staat een vraagteeken, dat niet zich uitwisschen laat. Aandeelhouders zijn vennooten, zegt gij. Uitnemend. Ons stellig recht echter zwijgt niet over vennootschap, doch behandelt haar uitvoerig en kent, al naar gelang der categorie, waartoe zij behoort, haar den modus quo harer gehoudendheid toe. Zóó voor maatschap, in art. 1679 B. W., voor de firma, in art. 18 W.v.K., voor de commandite, in art. '20 W. v. K., voor de handeling voor gemeene rekening, in art. 58 W. v. K.

Bij welke dezer bepalingen moet de N. V. onder dak worden gebracht ? Is met het woord : vennootschap alles gezegd en moeten de vennooten (vulgo : aandeelhouders) de rest nu maar zelf weten ? Hebben zij de bevoegdheid bunne rechts-stelling, met name hunne gebondenheid tegenover derden statutair af te bakenen ? Spreekt dit alles van zelf en heeft de wet, voor de nieuwe rubriek van vennootschap, niet een woord van medezeggenschap? Verwacht de schrijver, die zoo boud de heerschende leer te lijf gaat, eene nadere wettelijke regeling in zijn geest ? Zoo ja, hoe moet die er uitzien ? Of mag men aannemen, dat, hetgeen thans onder het hoofd N.V.

341 in ons W. v. K. te lezen staat, onveranderd blijven kan en moet, ook al vernietigt men daarvan den ondergrond, die, omnium consensu, in de rechtspersoonlijkheid der N. V. gelegen is? Kortom, kan men zeggen: wat een N. V is, weet ieder, dit blijft zij ; of men hare deelhebbers aandeelhouders dan wel vennooten heet, moge'ivoor een débat-club een aardig thema zijn, de rechtsleer heeft daarbij niet belang?

Ik betwijfel ten zeerste, dat eene aangelegenheid als deze, in dier voege, door den schrijver zou zijn opgevat. Des te minder kan, ik voor zijn zwijgen, op dit punt, eene bevredigende verklaring vinden. En des te grooter wordt de plicht om het vennootschapsdenkbeeld ,op den voorgrond stellend, daarvan de gevolgen aan te wijzen.

Deze nu zijn, om kort te gaan, geene andere, dan dat de N. V. gelijk wij haar kennen, verdwijnt

Bene fundamenteele bepaling namelijk omtrent het persoonlijk obligo behelzen de artt. 1177 en 1178 B. W. Door de metamorphose van de aandeelhouders der N. V. in vennooten, worden met één pennestreek deze bepalingen toepasselijk.

Met welken zweem van recht zou men zoodanigen vennooten de bevoegdheid kunnen toekennen, te verklaren: wij willen wèl met derden handelen, wèl die derden mogelijkerwijs aan verlies blootstellen, wèl die derden met geheel hun vermogen jegens ons in obligo houden, maar wij verkiezen nu eenmaal, tegenover die derden, met hooger bedrag dan ons aandeel niet verbondeii te zijn ?

Wellicht beantwoordt Molkngr.iakk deze vraag, met eene verwijzing naar Baty, met wien hij zich homogeen verklaarde, alzoo met de opmerking^ „dat buitengewone bevoegdheden „en rechten door de wet aan bijzondere personen zijn verleend” (309). Ik heb het wel verstaan. Niet onbekend is mij tevens dat de wetgever alles kan, behalve van een man een vrouw maken.

Edoch, er bestaat toch ook nog zoo iets als het Recht, waarmede de wet te rade heeft te gaan en waaraan zij, op straffe van willekeur of tyrannie, ondergeschikt zich achten moet.

Ik herhaal dus, met eenigen nadruk de vraag ; met welken zweem van recht, maken de „vennooten” aanspraak op het zooeven gemelde singulier obligo ? Wanneer de wet een bijzonder, buitengewoon recht verleent, moet daarvoor toch een reden zijn, welke is die'reden? De noodzakelijkheid om te bevorderen de associatie van kapitaal, die onmisbaar is en die wonderen wrocht?

Ik vat — alle juridische techniek nu daargelaten — dat de N. V., wèl te verstaan, de van hare deelhebbers afgescheiden rechtspersoon, zich wendend tot het Recht zeggen kan: Tot welke groote krachtsinspanning ik, N. V., dagelijks in staat stel, ontkent niemand en leert gestadig de ervaring. Verleen gij. Recht, nu ook aan mij, de rechtspersoon, de

342 tegonpraestatie, dat mijne deelhebbers, die niet met mij te vereenzelvigen zijn, maar van mij afgescheiden blijven — immers zij wisselen voortdurend — voorzoover zij mij in het leven riepen, d. w. z. voor het bedrag hunner aandeelen slechts, en niet verder dan dit bedrag verbonden zijn.

De inwilliging van dergelijk verlangen is niet slechts mogelijk, maar verklaarbaar, doelmatig, logisch en volkomen in overeenstemming met de justifia distributiva.

Laat nu echter dergelijke toespraak tot het Recht gehouden worden door personen, die, ex hypothesi, vennooten zijn en vennooten blijven, dan is het eenig daarop passend antwoord : Hoe komt gij tot het stellen van dien rechtseisch of het maken van zoodanige aanspraak ? Inderdaad ontkent niemand, wat de N. V. vermag, maar dat doen juist niet de persoonlijke vennooten, dat doet juist alleen de als fictief geschoolden rechtspersoon. Natuurlijk stellen de enkele bedragen der aandeelhouders samen het kapitaal der N. V, Maar die enkele bedragen worden gegeven op hoop van dividend, dus van winst en niet daardoor, niet door de integreerende deelen, maar door de totaliteit van alle aandeelbedragen gezamenlijk, worden bevorderd de doeleinden, zoo menigvuldig geschakeerd, waarvoor de N. V. wordt gebezigd.

.Ia zelfs, ware het do ut des, dat gij, vennooten, bepleit en waarvoor gij een schijnmotief aan te voeren tracht, pessimi exempli.

Heden, doet iemand een huis bouwen, daardoor in woningnood vóórziende. Morgen, brengt iemand een kapitaal in omloop, dat, als zoodanig, der gemeenschap van dienst kan zijn. Straks,quot; verleent iemand bedrijfsfonds aan een firma, waardoor, zeg, een onverzorgd achtergebleven weduwe met gezin aan bestaan geholpen wordt. Dit alles doen zij volkomen rechtmatig, ten einde op eerlijke wijze, hetgeen niemand betwist, naast goede bedoelingen, profijt te behalen.

Denk zelfs, zonder dit laatste, aan weldadigheids-, voorzorgs-, verzekeringsinrichtingen, beantwoordend hetzij aan een zuiver philantropisch, hetzij aan een economisch, hetzij aan een sociaal begeerlijk doel. Neem vakvereenigingen, productieve of consumtieve coöperatie, in eenen of anderen, steeds heil-zamen vorm.

Deze allen doen rechtshandelingen en denken er miet aan, zich ontheven te achten van den algemeenen regel, dat ieder ten volle opkomen moet voor zijn obligo. Wat buitensporig verdienstelijks ligt er dan in uwe handeling, dat gij daarvoor beloond worden moet met speciale bevoorrechting?

Vraagt de N. V. vruchteloos eene speciale gehoudenheid, zij is zelfs van haar leven niet zeker.

Is de N. V. rechtspersoon, dan is zij eigenares van het vennootschappelijk vermogen, dat, als zoodanig, even vreemd

343 is aan den persoonlijken aandeelhouder, als zijns buurmans huis, land of geld. 1,1.

Elimineert men echter de rechtspersoon en vervangt men deze, door vennooten, dan verandert de zaak als door een tooverslag, dan worden de vennooten gezamenlijk, pro indiviso, eigenaars van bedoeld vermogen.

Wat alsdan rechtens is. leeren ons de artt. 1689 j°. 1112 vlg. B. W. De „vennooten” kunnen alsdan, ook al is statutair samenblijven bepaald, na vijf jaren, verdeeling vragen en het bestuur, dat van den Prins niet kwaad wist, naar huis zenden. Tableau!

Molenge A AiT’s theorie is alzoo heel wat minder onschuldig dan zij er uitziet. Trouwens, voor de rol, die de rechtspersoonlijkheid speelt, bij de bepaling van het obligo der N. V. kan nog op twee getuigenissen gewezen worden.

Het eerste is dat van onze regeering.

Art. 3 (ook van het gewijzigd) ontwerp-Handelsregister schrijft voor: Behoort de zaak aan eene N. V. — dan zijn alle bestuurders tot bet doen van de opgaven gehouden.

Daaromtrent zegt het Voorloopig Verslag: „Verscheidene ,,leden meenden te moeten opkomen tegen de in de toe-„lichting voorkomende bewering, dat bij een vennootschap „onder firma de zaak in eigendom toebehoort aan alle „firmanten. Zij oordeelden deze opvatting in strijd met de ,juri8prudentie, welke deze is, dat de handelsvennootschap „onder een firma een van dat der vennooten afgescheiden „vermogen heeft. Zie arrest Hoogen Raad 28 Juni 1889 „(W. 5735) en arrest gerechtshof Arnhem 6 November 1889 „(W. 5828); het afgezonderd vennootschappelijk vermogen „met zijne baten en lasten is wel het eigendom van de „vennooten, doch de schuldeischers der vennootschap hebben „in dat vermogen een zelfstandigen en afgezonderden waar-„borg voor de voldoening hunner vorderingen”.

De regeering antwoordde: „Vermits de gewraakte uit-„drukking niet in het wetsontwerp zelf, doch slechts in de „toelichting voorkomt, en mitsdien de vraag of zij juist is „of niet, hier niet van practische waarde kan worden geacht, „meenen de ondergeteekenden toch de aandacht erop te „moeten vestigen, dat die uitdrukking, dat bij eene vennoot-„schap onder eene firma de zaak in eigendom toebehoort „aan de vennooten geenszins in strijd is met in het Voor-„loopig Verslag aangehaalde arresten.

,,Dit zou alleen dan het geval zijn, indien daarbij beslist „ware, dat de vennootschap onder eene firma is een rechts-„persoon; deze zou dan de eigenaar zijn van het vennoot-„schappelijk vermogen, en niet de vennooten, de leden, die „deel uitmaken van de rechtspersoon. En dit is bij die „arresten geenszins beslist, ja zelfs is het in de tweede plaats

344 „aangehaald arrest uitdrukkelijk overwogen, dat de vennoot-„schap onder eene firma „geen rechtspersoon” is. Dat er „geacht wordt een afzonderlijk vennootschappelijk vermogen „te bestaan, bewijst nog niets omtrent de vraag aan wie „dat vermogen toebehoort”.

Het tweede getuigenis is van Gierke en brengt ons wederom naar het speciale obligo der N. V., dat hare rechtspersoonlijkheid veraanschouwelijkt

Daaromtrent zegt hij: Voorzeker is naar ons bestaand „recht de omstandigheid beslissend, dat enkel het vereeni-„gingsverrnogen aansprakelijk is voor de vereenigings-schuld-„eischers” (1).

Als motief dier omstandigheid, geeft hij : „Bij de N. V. is „het kapitaal noch zonder subject noch subject van zich „zelf, maar het Subject is de levende, zij het ook enkel door „het kapitaal en om den wille van het kapitaal in het leven „geroepen persoonlijkheid der vereeniging” (2).

V.

De zakenwereld.

MoLENGRAAFP is van oordeel, dat de heerschende leer nopens de rechtspersoonlijkheid der N. V. in flagranten strijd is met „de werkelijkheid”. Die werkelijkheid acht hij belichaamd in de oorlogswetgeving, waarvan „de meeste be-„palingen benogen vreemde belangen in het grondbezit, in ,,den handel, in de nijverheid te weren althans onder toe-„zicht te stellen” (299), welk oogmerk, volgt men de heerschende leer, ten eenenmale verijdeld zou worden.

Overeenstemming met bedoelde werkelijkheid, alzoo tevens een argument voor zijn stelsel, vindt Molengraafp in het bewustzijn der zakenwereld. Daaromtrent vernemen wij : „Trouwens, buiten den kring der in hunne dogma’s bevangen „juristen, in de praktijk is men zich zeer wel bewust van „de waarheid, dat qui est le maître des capitaux est le „maître de la société. Vandaar de maatregelen die meer en „meer bij de oprichting van N. V. werden genomen, en ook „in bestaande N. V. door wijziging der statuten zijn door-„gevoerd, om het nationale karakter der onderneming te „waarborgen” (316).

Reeds dadelijk, wensch ik tegen deze opvatting stelling te nemen.

Recht is een levensregel en het spreekt van zelf, dat de maatschappelijke verschijnselen daartoe de bouwstof leveren. Te wanen echter, dat die verschijnselen zelf reeds een rechts-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die Genossenschattstheorie t. a. p. blz. 41, n. 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Das deutsche Genossenschaftsrecht t. a. p. II, blz. 72.

345

stelsel weergeven, ware eene feitelijke illusie en een princi-pieele misvatting: het eerste, omdat men kwalijk steenen en huis vereenzelvigen kan; het tweede, omdat een rechtsstelsel ordening van membra disjecta, van samenhangende deelen onderstelt. Dit nu is noch de taak, noch de roeping van hem. die louter met maatschappelijke verschijnselen omgaat, in dit geval van den koopman of industrieel. Het is de taak en de roeping van den jurist, wiens plicht is het geheel te overzien en daarin de noodzakelijke cohaesie te brengen. i

Vandaar dan ook de aloude bepaling: jus est ars boni et aequi. Recht is niet de slippedrager, maar de ..voogd der maatschappelijke feiten. Recht registreert niet automatisch, wat aliunde voorgeschreven wordt, maar behoudt, als souvereine macht, zich voor, die feiten onder regels te brengen, waaraan zij te gehoorzamen hebben. In één woord, niet bij hetgeen geschiedt, gaan wij ter school om te beoordeelen, wat al dan niet rechtmatig is, maar omgekeerd, aan hetgeen wij, als zoodanig gevonden hebben, toetsen wij hetgeen geschiedt. Korter: Recht is niet willen, maar mogen willen. u

Mijns bedunkens, is dan ook de zakenwereld, als zoodanig, ten eenenmale onbevoegd tot eene uitspraak, nopens de rechtspersoonlijkheid der N. V. en evenmin, bij hare handelingen, van de echt juridische onderscheiding zich bewust.

MoLENGKAAPF daarentegen beijvert zich drie middelen der zakenwereld te bespreken, welke hij ten gunste van zijne leer aanvoert en boekt als weergevend de werkelijkheid. Het is noodeloos deze middelen te bespreken en het valt buiten mijn bestek na te gaan in hoeverre zij juridisch verdedigbaar zijn. Genoeg zij, dat feitelijk deze middelen, met andere gelijksoortige, voorkomen. M. i. evenwel hebben zij, met de rechtspersoonlijkheidsvraag, niets gemeen.

Met de oorlogswetgeving, ter bate waarvan, zij dan heeten te moeten strekken, loopen zij zelfs niet eens evenwijdig. Deze namelijk is belust op vreemd eigendom. Om dit zich toe te eigenen, raapt zij op. wat haar goeddunkt, pour sauver les apparences. De vermelde middelen echter beoogen niets anders en niets meer dan vreemd kapitaal, dat zijne zeggenschap natuurlijk medebrengt, uit de landpalen te weren Daar, deinst men niet terug voor gewelddadige sequestratie. Hier, gaat men uit van een beginsel van handelspolitiek, dat, raadzaam of niet, aan het oude mercantilisme herinnert. De uitkomsten derhalve, gelegen in nationale kapitaalsverhooging, vermeerdering der intensiteit van kapitaalsinvloed, of hoe men ze noemen wil, mogen dezelfde zijn. Onderling echter zijn de middelen der oorlogswetgeving en die der zakenwereld antagonisten.

Het behaagde Molengraakk niet, dit verschil, hetwelk hem onmogelijk ontgaan kan zijn, aan te wijzen. Hij klampt alleen

346 zieh vast aan den, in de zooeven afgeschreven plaats, in het fransch, weergegeven regel, die van oorlogswetgeving en zakenwereld de drijfveer zijn zou, zonder te letten op de zoo juiste vermaning : duo quum idem dicunt non idem dicunt.

Sterkeren indruk nog maakt, dat Molengeaapk bij de vermelding, hoe men vreemd kapitaal weert, van alle kritiek zich onthoudt en daardoor den dunk geeft als had men hier te doen met eene volmaakt onverschillige zaak. Wie dit meenen mocht, leze het reeds vermelde Proefschrift van den heer Polak, dat, juist op dit punt, samen vattend, eene uiterst sympathieke bladzijde behelst.

De schrijver zegt namelijk: „Men zal het in bovenstaande „uiteenzetting herhaaldelijk bemerkt hebben, dat bij de over-„weging der middelen om dit doel [te weten, wering van vreemden invloed] „te bereiken twee beginselen voortdurend „met elkaar in strijd zijn: ten eerste dat van de bescherming „der nationale bronnen van welvaart, de zorg ■— zeker in ,,de tijden die ons wachten geen sinecure — voor de econo-„mische onafhankelijkheid; ten tweede het beginsel der „vrijheid van handel en bedrijf, het internationalisme in „den goeden zin des woords, dat in het bijzonder Nederland, „tot voorbeeld voor andere landen, door de eeuwen heen „heeft gekenmerkt” (158). »

Het is een vraagstuk, niet slechts van nationale politiek, maar van het allergrootste belang voor de volkswelvaart in het gemeen, hoe men, in de practijk, deze beide beginselen, eerbiedwaardig als elkanders evenknie, op de beste wijze ontzien kan. Zeker echter schijnt mij, dat men op den verkeerden weg is, indien men waant, door geweldpleging aan rechtsbeginselen, nationalen voorsprong behalen, of internationaal evenwicht bewaren te kunnen. If

Is het niet opmerkelijk, hoe een zoo bij uitstek bevoegd beoordeelaar als Treur, van oordeel, dat, na den oorlog, tusschen Centraal’Europa en de geallieerden, een economische krijg uitbreken zal, waarbijihet eerste offensief, de laatsten defensief te werk gaan zullen, de voorzorgsmaatregelen, welke daardoor, voor Nederland, noodzakelijk worden, kennelijk beraamd wil zien, met eerbiediging, niet met verzaking van rechtsbeginselen ?

Hij zegt namelijk: „De afwerende houding der geallieerden „tegen Duitsche producten zal er onder meer toe leiden, dat „Duitsche ondernemingen zich elders, ook in ons land, zullen „vestigen, en zich, door het verbergen harer nationaliteit „achter een Nederlandsch omhulsel aan die boycot-politiek „zullen trachten te onttrekken. Daartegen in te gaan door de „vestiging hier te lande van vreemde handelaars en ondernemingen „met buiienlandsch kapitaal te bemoeilijken, zou geheel indruischen „tegen onze aloude traditiën. Maar het vrij toelaten van

347

„vreemde industrieelen en kooplieden, ook als zij zich achter „een Nederlandsch uiterlijk verbergen, brengt het gevaar „met zich, dat de geallieerden in onze nijverheid en onzen „handel bedekte Duitsche bedrijven zouden kunnen zien, „ook al zijn zij bona fide Nederlandsch, en dat uit dien „hoofde tegenover den Nederlandschen handel en de Neder-„landsehe nijverheid van die zijde een gelijke of overeen-„komstige afwerende houding zou kunnen aangenomen, als „tegenover de producten van Duitschen oorsprong. Dit gevaar „mag niet als herschenschimmig worden weggepraat; men „moet het onder de oogen durven zien, evengoed als andere „moeilijkheden. Het te keeren zal eenerzijds zaak zijn van „de belanghebbenden zelven, anderzijds van den wetgever. „De belanghebbenden zullen, voor zoover hun zaak in den „vorm eener vennootschap wordt gedreven, goed doen hunne „statuten er op na te zien of zij tegen vreemde invasie vol-„doende zijn beveiligd, en, zoo neen, waarborgen daartegen „alsnog tijdig op te nemen. De wetgever zal zijnerzijds niet „langer mogen dralen met het instellen van een handels-„register, waarin alle handelaars en industrieelen zullen „moeten worden ingeschreven en waarin tevens de firmanten „van vennootschappen onder firma en de werkelijke eigenaars „van zoogenaamde firma’s, met hun nationaliteit, zullen „kunnen worden nageslagen” (1).

Vergelijkt men de, door mij, gecursiveerde zinsnede met de gedragingen in het buitenland, waar men vreemde ondernemingen niet slechts „bemoeilijkte”, maar sequestreerde, dan vervult het ons met rechtmatigen trots, hier een Nederlandsch staatsman aan het woord te zien (2).

Trouwens, het voorstel van Treub, tot instelling van een Raad, waarin de hoofden van algemeen bestuur zitting hebben, doet niet anders verwachten, dan dat men, bij maatregelen in het belang van handel en nijverheid, met de rechtsbeginselen, het noch luchthartig, noch lichtvaardig opnemen zal.

Het betoog van Molengkaafe echter doet, niet minder door zijn toon, dan door zijne strekking, het voorkomen als ware, nopens de rechtspersoonlijkheid dér N. V., de oppervlakkigheid aan de zijde der heerschende leer. Het tegendeel echter schijnt mij waar.

Quod erat demonstrandum.

Amsterdam, Mei 1918. J. A. Levy.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Rcfle, uitgesproken door Mr. M. W. F. Treub in de departementen Amsterdam en Rotterdam resp. op 9 en 10 .Fanuari 1917, afgedrukt in Tijdschr. der Mij. van Nijverheid, jg. 1917, blz. 65.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voor enkele opmerkingen, waartoe de reile mij alsnog aanleiding geelt, zie Bijlage Ü.

348

Rÿlago A. I/ lt;nbsp;• 'y/iiii vr! n:'' i i •wifb ï! '.H,. , . ; , .

In de Law Quarterly Eeview van April 1918, achrijft cle Right Hon. Lord Justice Scrutton een opstel, getiteld: The war and the Law, waarvan het volgende is ontleend:

„Toen de oorlog uitbrak, ontstond eensklaps de vraag, met betrekking „tot het geval, waarin engelsche maatschappijen, wier aandeelhouders „grootendeels of geheel duitschers zijn, verkeeren.

„De gerechten tot aan het Hof van Appel en met inbegrip van dit „laatste waren van oordeel, dat, inoCht een voorziening noodig zijn, de „wetgevende macht haar verschaffen moest.

„Zij namen tot richtsnoer de uitspraak van Lord Lindley in eene „zaak, betrekking hebbende tot mijnen in Transvaal: „Naar mijn gevoelen „„zon het juist zijn te zeggen, dat de maatschappij eene Transvaalsche „„maatschappij is en een onderdaan van de Ïransvaalsclie regeering, „„alhoewel schier al hare aandeelhouders,, vreemdelingen zijn, elders „„wonende en onderdanen van andere landen”.

„Mitsdien waren zij van oordeel, dat een maatschappij, naar engelach „recht ingeschreven en in Engeland haar bedrijf uitoefenend, op den grond, „dat al hare aandeelhouders en bestuurders duitschers zijn, een vijandelijk „vreemdeling niet ware.

„Het groote gezag van Lord Justice Buckley, echter, was in strijd met „dit gevoelen en van oordeel, dat men het karakter der maatschappij „kon kenmerken door het karakter harer aandeelhouders en tot verbazing „van .hen, die gemeend hadden, dat zij die een tegengesteld gevoelen „waren toegedaan zich beroepen konden op het gezag van Lord Lindley „ontvouwde deze laatste in de Times de 'leef, dat de nationaliteit der „aandeelhouders beslissend was voor de nationaliteit der maatschappij.

„Na lange tijdsruimte, ingenomen door vaderlandlipvenden, maar uit „wettelijk oogpunt weinig afdoenden, luidruchtigen aandrang op de „Dainiler-maatschappij, die zelve oorspronkelijk niet zonder vreemden „tint was, om jegens hét land haar plicht te doen en in appel te komen, „werd hooger beroep ingesteld bij het Hoogerhuis, dat het groote voof-„recht en de verantwoordelijkheid geniet, beslissingen te geven in hoogste „instantie.

„Het hooger beroep slaagde op een punt, betrekking hebbende tot de „vraag of de rechtsvordering was aanhangig gemaakt op last van de „maatschappij, een punt dat geen ander dan voor die zaak belang had.

„Maar van de acht lords, die kennis namen van het hooger beroep „waren vijf van oordeel, dat men ter zijde kan laten de registreering der „maatschappij naar engelsch recht en haar nationaliteit kenschetsen kan, „door die harer aandeelhouders en bestuurders. Twee waren I van een „tegengesteld gevoelen, en een, hoezeer neigende naar de meening der „minderheid, behield zijn oordeel zich voor.

„Het vonnis van Lord Parker en Lord Summer ging in deze richting, „niet dat men afgaan moest op het karakter der aandeelhouders, want, „gelijk zij overwogen, stel de vijandelijke aandeelhouders waren de helft, „drie vijfden, of vijf achtsten van het geheel, maar bezaten een zesde, een „vijfde of een vierde van de aandeelen, in dit geval legden zij den nadruk „op de ongelukkige uitkomst, bijaldien vragen als deze, in elk dier ge-„vallen aan een jury werden onderworpen en deden uitkomen de onmoge-„lijkheid om een vaststaanden regel op dat punt te geven, of eenig middel, „waardoor een trouw onderdaan zich vergewissen kon, of hij, handelend „met een. engelsche maatschappij, al dan niet met den vijand handelde.

„Zij maakten echter hun vonnis afhankelijk van de vraag, of vijanden „al dan niet toezicht of bestuur hebben van de maatschappij, eeh feit, „waarvan men meenen zou, dat eveneens een trouw Onderdaan kwalijk „zich kan vergewissen. Voor de lagere gerechtem blijft niets anders over „dan te trachten het recht der maatschappijen in overeenstemming te

849

„brengen met het richtsnoer, van de vonnissen der meerderheid in het „Huis der Lords”.

Hit den toon van dat relaas zoowel als uit de medegeelde feiten zelf blijkt, hoe noode men, zelfs in hoogste instantie is afgeweken van den dusver gehuldigden regel; de nationaliteit der N. V. is afhankelijk van de plaats harer vestiging.

nyiagc B.

W. n“. 10253. Hooge Raad der Nederlanden.

Zitting van 8 Februari 1918.

Voorzitter, Jhr. Mr. W. H. de Savoenin Lohman.

Raadsheeren, Mrs. B. C. J. Lodee, C. 0. Segebs, H. Hesse en H. M. A. Savelbeeg.

„R. A, Hamburger c. s., allen wonende te Utrecht, eischers tot cassatie „van een op 5 .Tan. 1617, door het Gererhtshof te Amsterdam, tusschen „partijen gewezen arrest, advocaat Mr. J. Limbubc, gepleit door Mr. „P. G. H. Dop, advocaat te Utrecht,

„tegen

„1“. Mr. J. Hamburger A.Dzn.,

„2quot;. J. Hamburger, beiden wonende te Utrecht, verweerders, advocaat „Mr. J. van Kui.tk.

„3quot;. de overige houders van aandeelen in de N. V. de Uirechtsche „Schroefbouten- en Moerenfabriek v/h van Heulekom en Verwey, „wélke nie} op naam staan en waarvan de eigenaars uit dien hoofde „onbekend zijn, mede-verweerders niet verschenen.

„De adv.-gen. Ledeboee heeft in deze zaak de volgende conclusie genomen :

„Edele Hoog Achtbare Heeren !

„ Als cassatiemiddel is voorgedragen :

„„SchendinS of verkeerde toepassing van de artt. 1, 14, 15, 36, 40, 41, „42, 45 en 50 W. v. K. en 1302, 1303 en 1684 B.W., en zulks ep de volgende „gronden,

„„vaststaat, dat de auteur van eischers tot casstiea (n.l. de oorspronkelijke „eischer in eefsten aanleg), met de verweerders pub 1“ en 2“, waren de „oprichters van de Naaml. Venn, „de Utrechtsche Schroefbouten- en „Moerenfabriek voorheen van Heulekom en Verwey”; dat deze oprichters „te zamen bij de totstandkoming der N. V. hadden genomen 150 aan-„deelen; dat in de statuten van de N. V. is bepaald, dat het maatschappelijk „kapitaal bedraagt f 250.000, in aandeelen van f 1000 elk, waarvan 150 bij „het totstandkomen der N. V. waren geplaatst; dat de overige aandeelen „niet waren geplaatst, en de termijn ook niet op wettelijke wijze was verlengd.

„„Waar nu eischers hadden gesteld, dat de verweerders sub 1“ en 2quot; „niet hadden voldaan aan hun verplichtingen uit de oprichtingsakte „voortspruitende, omdat zÿ, met den oorspronkelijken eischer der Commis-„sarissen de Vennootschap zÿnde, en de eenige aandeelhouders, ieder voor „80 aandeelen, niet hebben gezorgd dat de overige aandeelen op 1 Jan. 1913 „waren geplaatst en evenmin, dat de termijn daarvoor was verlengd, zulks „ondanks aandringen van den oorspronkelijken eischer, had het Hof niet „mogen beslissen: „dat toch hetgeen volgens appellantsn wanpraestatie „van de geïntimeerden zoude opleveren, en hierboven is omschreven sub B, „slechts kan uitmaken verplichtingen, onderscheidenlijk nalatigheid, van

Themis, LXXIX (1918), 3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;22»

350

„de Vennootschap, die, alweder door hare organen, voor naleving van de „statuten heeft te zorgen en uit dien hoofde inogelijk wel zich zelve „of hare gezamenlijke aandeelhouders, waar deze als de Vennootschap „zelve optreden, aan een eisch tot ontbinding van de overeenkomst, van „de Vennootsehap of van belden zonden kunnen blootstellen, maar nimmer „de enkele aandeelhouders persoonlijk”, doch moest integendeel de oor-„spronkelijke eischer, om te komen tot ontbinding der opriohtings-,overeenkomst van de Naaml. Venn., juist de oprichters der Naaml. Venn, „dagvaarden en voor de ontbinding der Vennootschap alle individueele „aandeelhouders, gelijk hij heeft gedaan.”

„Behalve hetgeen in het middel als feitelijk vaststaand is medegedeeld, „is ook tusschen partijen onbetwist, dat de eischende partij hare vordering „tot ontbinding heeft ingesteld tegen de aandeelhouders individueel.

„De vraag is nu alleen of die vordering, tegen zoodanige personen in-„gesteld. in rechten kan ontvangen worden.

„Volgens den geaohten pleiter voor de eischende partij rustte de ver-„plichting om te zorgen voor de plaatsing van de bij de oprichting der „vennootschap niet-geplaatste aandeelen, binnen den bij de statuten ge-„stelden termijn, of om verlenging van dien termijn aan te vragen, op „de oprichters als eene verplichting van dezen jegens elkander, eene ver-„plichtiug die op eventueele nieuwe aandeelhouders zou zijn overgegaan „als getreden in de rechten en verplichtingen der oprichters.

Te vergeefs werd tot staving van dit betoog bij pleidooi een beroep „gedaan op het gebruik van het woord „oprigters” in de laatste zinsnede „van art. 50 W. v. K. Aan het enkel gebruik van dat woord mag toch „geene bijzondere beteekenis worden gehecht. Zóó nauwkeurig is blijk-„baar niet elke uitdrukking in dit deel der wet gewogen. Zoo wordt b.v. „in art. 38 gesproken van vennooten en aan deze verplichtingen opgelegd, „die, zooals uit art. 39 wel moet volgen, ongetwijfeld, althans ook kunnen „en moeten worden vervuld door de bestuurders der vennootschap, „terwijl die verplichtingen, volgens de woordkeus van het artikel, ook „bestaan ten aanzien van veranderingen in de statuten enz. en dan toch „zeker niet aan verplichtingen van de individueele vennooten kan worden „gedacht. Meer juist dan in art. 50, werd dan ook hetzelfde gezegd in „art. 8 van het reglement, houdende algemeene voorschriften ten aan-„zien der statuten van naaml. vennootschappen, vastgesteld bij K. B. van „1 Dec. 1833, 8. 60, door tegenover do „oprigters”, waarvan in het eerste „lid wordt gesproken, bij de verlenging van den termijn van plaatsing „van aandeelen, in het tweede lid, de uitdrukking „belanghebbenden” te „bezigen. Men zal dan ook naar mijn oordeel aan de slotzlnsnede van „art. 60 geene andere beteekenis mogen toekenden, dan dat de verlenging „van den bedoelden termijn kan worden verleend, indien daartoe verzoek „wordt gedaan door den rechthebbende, terwijl uit algemeene beginselen „van het vennootschaprecht zal moeten worden afgeleid, wie tot het doen „der aanvrage bevoegd en verplicht is (Verg. Mr. A. E. Bles, Vereeni-„gingen enz.. 2e uitg., blz. 110).

„Waar in deze procedure wordt gesproken van oprichters der naaml. „venn., worden, evenals in art. 50 W. v. K. en trouwens ook verder in „onze wet, slechts bedoeld de personen, die partij waren bij de akte van „oprichting, waardoor de vennootschap in het leven wordt geroepen en „waarbij haar een levensregel wordt gegeven. Daarbij echter worden, „anders dan bij de overeenkomst tot oprichting eener N. V., geene ver-„plichtingen van de oprichters tegenover elkander in het leven geroepen, „doch slechts rechten en verplichtingen tusschen de oprichters en de „vennootschap zelve. Met de medewerking aan de akte van oprichting „wordt voldaan aan de verplichtingen, die de ontwerpers bij de overeen-„komst tot oprichting tegenover elkander hadden aanvaard. De oprichters „verdwijnen als zoodanig van het plan en de aandeelhouders, ook voor „zoover zij hunne rechten en plichten aan de oprichters kunnen geacht „worden te ontleenen, hebben voortaan geene onderlinge rechten en ver-„plichtingen, doch slechts rechten en plichten tegenover de vennootschap.

„En omgekeerd rust de plicht om volgens de bij de akte van oprichting

351

„gegeven levensregel, volgens de zoogenaamde statuten te handelen en „daarbij opgelegde verplichtingen te vervullen door de haar gegeven „organen, waaronder echter de aandeelhouder individueel geen plaats in-„neemt. Waar nu statuten de verplichting bevatten, dat het niet reeds „dadelijk genomen kapitaal eener vennootschap binnen zekeren tÿd moet „worden geplaatst, behoudens verlenging van dien termijn, kan tot het „vragen van die verlenging alleen besloten worden en die verlenging „alleen verzocht worden door die organen der vennootschap, die daar-„medelbij de statuten zijn belast; of waar zoodanige speciale opdracht „ontbreekt, resp. door de algemeens vergadering van aandeelhouders een „desbetreffend besluit genomen, hetwelk door de bestuurders zal behooren „te worden uitgevoerd. Op welke wijze en op welken grond ooit een aan-„deelhouder individueel, hij zij dan al dan niet tevens oorspronkelijk „oprichter, tot die verlenging zo.u kunnen besluiten, of de toestemming „des Konings tot die verlenging zou kunnen vragen, is mij onbegrijpelijk, „Maar als ik hierin juist zie, dan kan ook het niet-naleven van een voor-„schrift als dit bedoelde, nooit een verzuim zijn van een oprichter of „lateren aandeelhouder, nooit dus aan deze allen, maar individueel, wan-„praestatie worden verweten.

„Maar mijne meening is dan ook terecht de ingestelde vordering niet-„ontvankelijk verklaard en het middel ongegrond.

„Ik concludeer mitsdien tot verwerping van het beroep en veroordeeling „van de eischende partij in de kosten van cassatie.

„De Hooge Raad enz.;

„(Jverwegende, dat uit het bestreden arrest en het voor wat de feiten „betreft daarin overgenomene uit het vonnis der Arrond.-Rechtbank te „Utrecht van 18 Nov. 1914, voor zooveel thans nog van belang, blijkt:

„dat eischers zijn de kinderen en eenige erfgenamen van A. E. Ham-„burger, en na het overlijden van hun vader en erflater op 11 Dec. 1912 „hebben voortgezet de door dezen tegen de verweerders ingestelde rechts-„ vordering;

„dat de oorspronkelijke eischer A. E. Hamburger was, gelijk de eischers „gezamenlijk thans zijn, houder van 80 aandeelen in de N. V. „de „Utrechtsche Schroefbouten- en Moerenfabriek v/h. van Heukelom en „Verweij”, gevestigd te Utrecht; fß- ' '

„dat bij de inleidende dagvaarding onder meer is gesteld, dat art. 3 „der Statuten dier Vennootschap inhoudt, dat het maatschappelijk kapitaal „is bepaald op f 250.000 in aandeelen van f 1000 elk, waarvan 150 zijn „geplaatst in dier voege, dat door de oprichters, te weten: door den eischer „A. E. Hamburger en de beide verweerders ieder 50 aandeelen zijn ge-„nomen, terwijl de overige aandeelen vóór 1 Jan. 1912 moesten zijn „geplaatst, behoudens verlenging van dien termijn als volgens de wet;

„dat op 1 Jan. 1912 de eischer en genoemde verweerders sub 1“ en 2quot; „waren de eenige aandeelhouders, ieder voor 80 aandeelen, terwijl de ver-, weerders niet hebben voldaan aan hunne verplichtingen, uit de oprichtings-„akte voortvloeiende, daar zij, ondanks het. aandringen van den eischer, „de overige aandeelen niet hadden geplaatst, ofschoon de termijn tot „plaatsing niet was verlengd;

„dat op dien grond door A, B, Hamburger ia gevorderd, dat zal worden „ontbonden verklaard: a, de overeenkomst bij de oprichtingsakte aan-„gegaan, en i, de N, V. bij die akte opgericht;

„dat bij het vonnis der Rechtbank de eischers in die vordering zijn „verklaard niet-ontvankelijk en het Hof bij het bestreden arrest deze „beslissing heeft bekrachtigd, zulks in hoofdzaak op grond dat de partijen „bij de in de oprichtingsakte belichaamde overeenkomst in het leven „hebben geroepen de Vennootschap, een rechtspersoon, werkende door „middel van hare organen, in de overeenkomst zelve aangewezen en waar-„toe behooren zoowel commissarissen als aandeelhouders, de laatste echter „zoodra en alleen als zij uitmaken de algemeene vergadering van aandeel--houders, en derhalve de klacht der eischers over wanpraestatie, natatig-„heid en schending van het bij de Statuten voorgeschrevene door een

352

„algemeene vergadering, inderdaad betreft handelingen van de organen „der Vennootschap en niet van de aandeelhouders individueel, die op „zich zelf niet zijn de organen van de Vennootschap en tegen wie dus, „gelijk feitelijk en als erkend is vastgesteld, de vordering vruchteloos „wordt gericht ;

„0. dat tegen deze beslissing als middel van cassatie is aangevoerd: „Zie conclusie adv.-gen. ;

„0. dienaangaande:

„dat voor het verlijden der oprichtingsakte, door welke, zoodra de „Koninklijke goedkeuring is verkregen, de N. V. ontstaat, de te voren door „de oprichters tegenover elkander aangegane verplichting wordt vervuld, „en daarna uit dien hoofde geen persoonlijke rechtsband tnsschen de „vennooten onderling overblijft ;

„daf derhalve de nakoming van hetgeen in de statuten als plicht der „Vennootschap den nieuwen rechtspersoon is opgelegd, slechts van dezen „kan worden gevorderd, en voor het nalaten daarvan alleen deze kan „worden aansprakelijk gesteld ;

„dat dus, waar vaststaat, eendeels dat de klacht der eischers betrekking „heeft op verplichtingen der Vennootschap en anderdeels dat de vordering „is gericht individueel tegen zekere personen als houders van aandeelen, „de eischers in die vordering terecht zijn verklaard niet-ontvankelijk ;

„dat daarentegen niet afdoet het beroep op de woorden „de oprichters”, „voorkomende in het slot van art. 50 W.v. K., omdat de zin die eischers „daaraan willen toekennen in strijd zoude zijn met de geheele regeling „van het onderwerp, zooals die in de derde Afdeeling van Boek I, titel 3, „W. v. K. is vervat, terwijl ook bovendien uit de vergelijking der artt. 38 „en 39 tezelfder plaatse blijkt, dat des Wetgevers bedoeling ten deze niet „steeds met dezelfde nauwkeurigheid is nitgedrukf;

„0. dat mitsdien het middel is ongegrond;

„Verwerpt het beroep;

„Veroordeelt de eischers in de kosten op de cassatie gevallen.”

Bglage C.

Separatabdruck

aus Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft.

III. Band. '

MisceUe.

Die organische Staatstheorie des Paulus bei höllandischeu nud deutschen Rechtslehrern. Eine Berichtigung von Herrn Advokat J. A. Levy in Amsterdam.

Auch Citate haben ihr Schicksal. Wie jene „ewige Krankheit”, vonder der Dichter spricht, erben auch sie sich fort mit ihren Druckfehlern und Missverständnissen von Autor zu Autor, von Nation zu Nation.

Seltsamer aber dürfte es kaum jemals einem juristischen Citat ergangen sein, als einem Wort des Paulus, das aus seinem Zusammenhänge herausgerissen und mit einem Ausspruch des Hugo Grotius verquickt zur Annahme einer organischen Staatstheorie des Paulus geführt hat und diesser Annahme noch heut zum alleinigen Stützpunkt dient.

In Wahrheit handelt es sich um die vielbesprochene 1. 23 § 6 D. VI, 1. Bekanntlich erörtert Paulus in jenem Fragment die Statthaftigkeit der Vindication von Sachgesammtheiten und von zusammengesetzten Sachen. Er versagt die Vindication für den letzteren Fall (in cohaerentibus corporibus) und motivirt dies unter Exemplifirung auf die Anschweissung eines Armes an eine fremde Statue wie folgt :

353

„nam si statuae meae brachium alienae statuae addideris, nou posse dici brachium tuum esse, quia tota statuo uno spiritu continetnr.” Dieser Schlussatz der rein privatrechtlichen Stelle oder correcter die beiden Worte „uno spiritu”, sie sind es, an die das staatsrechtliche Miss-verständniss sich geheftet hat und zwar durch Vermittlung, wenn auch ohne eigentliche Mitschuld des Hugo Grotius. In seinem klassischen Werke behandelt nämlich Grotius Buch II, cap. 9 das Erlöschen der Staatsgewalt und zwar bei Wegfall des Inhabers jener Gewalt. Wie mit dem Todedes ohne Verwandten ab intestato Sterbenden alle seine Rechte erlöschen, wie dasselbe gelte, wenn eine Familie, der ein Recht zugestanden, ausslirbt, so sei es auch bei einem Volke. Hierauf fährt Grotius wörtlich fort :

„Dixit Isocrates, et post eum Julianus imperator, civitates esse immortales, id est esse posse, quia scilicet populus est ex eo corporum genere, quod ex distauibus constat, unique nomini subjectum est, quod habet ï^iv niav ut Plutarchns; spiritum unum, ut Paulus Ictus loquitur.”

Von dieser Stelle gehort dem Paulus nichts an, als ebén jenes „spiritum unum”( das aus unserer 1. 23 § 5 D. VI, 1 und nirgends anders woher stammt. Grotius und .sein Annototar Barbeyrac deuten zum Ueberfluss selbst auf jenes Pandektenfragment hin. Grotius hat eben nur nach seiner bekannten Manier die beiden in ganz anderem Zusammenhang gebrauchten Worte des Paulus „spiritu uno” in seinen aus aller Herren Länder zusammengewürfelten Satz und nicht einmal ganz unverändert herübergenommen; er hat, auch wiederum nach seiner Art. für jedes entlehnte Wort seine Quelle, seinen Gewärhsmann angegeben.

Bei der Fassung des citirten Satzes des Grotius lag die Gefahr nahe, Paulus für den ganzen Satz als mitverantwortlich zu erachten. Und in der That sind die deutschen Staatsrechtslehrer, welche doch sonst um ihrer Gründlichkeit willen und mit Recht gerühmt werden, in diesen allerdings entschuldbaren Irrthum verfallen (1).

Zum Beweise könnten wir eine ganze Reihe höchst verdienstvoller deutscher Autoren anführen. Wir beginnen, ubi plura nitent in carmine, bei dem Altmeister Bluntschli.

Bluntschli behandelt in seiner Gesch. des Allg. Staatsrechts und der Politik (1867) die Frage über den A ntheil, der den Römern au der Auffassung des Staates als einheitlicher Organismus gebühre, und bemerkt hiebei p. 68; „Aristoteles hatte den Staat als Einheit erkannt und mit Nachdruck betont, dass, wie das Ganze vor den Theilen sei, so auch in der Idee der Staat vor den Bürgern, seinen Theilen. Ohne diese Erkenntniss ist eine wissenschaftliche Begründing des Staatsrechts nicht möglich. Man kann nicht sagen, dass diese Einsicht Grotius so vollständig fehle, wie einem grossen Theile seiner Nachgänger. Er führt billigend ein Wort des Juristen Paulus an, der dem Volke einen einheitlichen Geist zuschreibt,”

Dieses dem Paulus zugeschriebene Wort wird in aller Breite bei Merkel erwähnt. In einem Aufsatz desselben lesen wir : „Diese Auffassung „des Volkes als eines selbstständigen Wesens von (im Verbaltniss zu den „Einzelnen) relativer Unsterblichkeit 1st uralt, und findet in dem gemeinen „Sprachgebrauch, welcher jenem alle menschlichen Qualitäten und eine „eigene Geschichte zuerkennt, einen mannigfachen Ausdruck. Eine Formu-„lirung derselben findet sich u. A. in folgenden häufig citirten Worten, „des Paulus;.....civitates esse immortales, quia seil, populus „est ineo corporum genere, quod ex distantibus constat-

(1) Auch der deutsche Uebersetzer, v. Kirchmann, ist durch seine etwas freie Uebertragung in den nämlichen Fehler verfallen. Er schliesst p. 370 den qu. Passus mit den Worten; „nach Plutarch hat das Volk einen Sinn und nach dem Eechtsgelehrten Panins eine Seele.

Anmerkung der Redaktion.

23

354

„unique no mi ni subj ec tum est, ut h abet tiiv liinr, nt Plutar „chus, spiritum unum” (1).

Ganz in demselben Sinne argumentirt der jüngste Geschichtschreiber der organischen Staatstheorie, À. Ïh. v. Krieken Er spricht über „die Anschauung, dass der Staat ein einziges beseeltes Lebewesen oder ein „Organismus” sei und benutzt zu diesem Zweckequot; die bei Grotius 11. 9.3. allegirte Stelle des „Paulus”, welche er wörtlich abschreibt (2). Von da wandert der Paulus dieses Mal ohne die Gesellschaft des Grotius zu einem Aufsätze Gierke’s. Dieser sagt: „Mit diesem Gedanken, der dann im griechischen wie römischen Altertham öfter wiederholt wird (am klarsten bei Paulus) [folgt wörtlich die Stelle], ist in der That das unzerstörbare Fundament der organischen Staatstheorie gelegt (3)!”

Doch genug der Beispiele! hoffen wir, dass wenigstens fürderhin Paulus aus den Schriften der Htaatsrechtslehrer verschwinde. Nicht vom Staate, sondern von einer Statue hat Paulus die Metapher „spiritu uno” gebraucht; nur durch ein Missverständniss der Leser des Grotius ist Panins unter die Bekenner der organischen Staatstheorie gerathen !

Amsterdam, Dezember 1879.

J. A. Levy.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. A. Merkel. Lieber den Begriff der Elntwicklung in seiner Anwendung auf Recht und Gesellschaft in Grünhufa Zeitschr. f. d. Privat- und offentl. Recht der Gegenwart. Bd. IV, Heft 1, S. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;A. Th. van Krieken. Lieber die sogenannte organische Staatstheorie (Leipzig J873), S. 20, Note 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;0. Gierke. Die Grundbegrifte des Staatrechts und die neuesten Staats-rechtstheorien in der Tübinger Zeitschr. f. d. ges. Staatsw., Bd. XXX (1844), S. 270.

Bfllago D. ''

De in dezelfde rede voorkomende verwijzing naar de, vooral in Engeland, opkomende beweging om, na den oorlog, de verhouding tusschen kapitaal en arbeid eene principieele verandering te doen ondergaan, deed mij des te grooter genoegen, daar op die noodzakelijke wijziging, ook door mij. is gewezen, in een drietal artikelen, getiteld „Herbouw”, opgenomen in „het Vaderland” van 6. 9 en 10 Augustus 1917.

Van deze toevallige gelegenheid zij alsnog gebruik gemaakt voor twee persoonlijke opmerkingen.

De eerste betreft de opmerking van Teeub : „Het is geen bloot toe val „dat juist thans het Taylorstelsel bijzonder aandacht trekt” (70).

Laat dit zoo zijn, doch het ware eene misdaad, verhooging van arbeids-praestatie te verkrijgen, door verlaging van des arbeiders persoonlijkheid tot een redelooze machine.

De tweede raakt den strijd tusachen Tbeub en Polak (blijkende uit de noot blz. 71) over prioriteit, wat aangaat, niet slechts de erkenning, maar ook de regeling, (versta: wettelijke regeling) van de zoogenaamde collectieve arbeidscontracten. Verwezen wordt dienaangaande naar een jaarverslag van 1911.

Men veroorlove mij te vragen: leb sei, gewährt mir die Bitte, In eurem Bunde der dritte.

In het Besluit namelijk van mijn, in 1906 verschenen : „De collectieve arbeidsregeling” (Belinfante. den Haag) drong ik aan op „een fundamenteel „wetsvoorschrift, dat verbintenissen: „zonder eenig bepaald subject aan „„créditeurs zijde „formeel erkent””.

Zoodanig wetsvoorschrift is, naar het mÿ alsnog voorkomen wil, het eenig mogelijke middel om aan de collectieve arbeidsregeling, ten eenen-male valschelijk: collectief arbeidscontract geheeten. een privaatrechtelijken d w.z. met ons privaatrecht overeenstemmenden grondslag te geven.

J. A. L.

I'

„Pénétration pacifique” in China. Proefschrift van

J. A. Nedekbragt.

Hun, die gelooven, dat de tegenwoordige oorlog de laatste is, welken de menschheid zien zal, worde dit ideaal gelaten. De te ’s-Gravenhage georganiseerde internationale scheidsrechtelijke uitspraak had slechts een facultatief karakter. Te vergeefs was daar voorgesteld om arbitrage tusschen de volken verplichtend te maken voor zekere soorten van geschillen van betrekkelijk ondergeschikt belang en binnen bepaalde grenzen. Toch werd, in den loop der jaren, welke dezen oorlog voorafgingen, een reeks van verdragen gesloten tusschen verschillende mogendheden, die zich, overeenkomstig artikel 19 der Haagsche Conventie en onder de, door deze traktaten vastgestelde, voorwaarden, verbonden casu quo den scheidsrechter en niet het wapengeweld te laten beslissen.

Het is niet ónmogelijk, waarschijnlijk zelfs, dat, nà de ontzettende rampen, welke deze wereldoorlog met zich heeft gebracht, bedoeld stelsel van arbitrage op meer uitgebreide schaal en onder meer hechte waarborgen voor de nakoming der verdragsbepalingen zal worden gevolgd dan vroeger. Eén wereldkrijg echter zal het nageslacht nog wel zien: den krijg om de hegemonie, in Azië althans, tusschen het blanke en het gele ras.

Moge al wat in Europa voorvalt, op het oogenblik, onze aandacht in de eerste plaats eischen, vergeten kunnen niet worden de millioenen van Chineezen, die, voor zoover zij het reeds niet zijn, straks zullen komen onder den invloed, onder de heerschappij van Japan. Heden kunnen bereids gevolgtrekkingen worden gemaakt uit het verleden wat betreft den Stillen Oceaan, in het bijzonder zijn westelijk gedeelte. Het is daar dat de machtspositie van de leidende mogendheid van geel ras, nog niet lang geleden, haren aanvang nam.

De trits van oorlogen, welke in het decennium van eeuws-wisseling plaats hadden : die tusschen Japan en China, Spanje en de Vereenigde Staten, Rusland en Japan, gaven den stoot aan de metamorfose, welke de wereld in haar Oost-Aziatisch gedeelte — tot laat in de tijden eene terra incognita gebleven — onderging. Het jaar 1905 zag de vraag der hegemonie in den Stillen Oceaan reeds in eenen acuten vorm. De groote mogendheden der oude en nieuwe wereld hadden van toen af ernstig met haar rekening te houden. Ook Nederland was, door zijn koloniaal bezit er bij betrokken. Of wij er bijtijds

356

voldoende aandacht aan hebben geschonken, of wij niet veel te laat zijn gaan denken aan de verdediging van Indië, of de talrijke wijzigingen van het regeeringsreglement, welke eerst sedert korten tijd a'an de orde van den dag zijn, niet veel eerder hadden moeten worden aangebracht, dit alles blijve hier buiten beschouwing. Slechts dit: gewapend tegen machtsmiddelen van vreemden, welke kunnen worden aangewend om ons gezag in Insulinde te vernietigen of te ondermijnen, zijn wij geenszins, noch tegen aanvallen even vóór of bij oorlogsverklaring, noch tegen „pénétration pacifique”.

Voor stelselmatige aantasting der souvereine rechten van eenen zwakken Staat, voor agressie in den vorm van zending, van commercieele of wetenschappelijke doeleinden, van concessies voor mijnbouw, voor spoorwegen en telegraaflijnen, van beschikbaarstelling van ambtenaren voor één of meer staatsdiensten, heeft het woord „vreedzame doordringing” (met aanhalingsteekens), ten onzent, eerst burgerrecht verkregen sedert de verschijning eener dissertatie over het onderwerp van de hand des heeren J. A. Nederbkagt, ter verkrijging van den graad van doctor in de handelsweten-schap aan de Nederlandsche handelshoogeschool te Rotterdam.

Als eerste en voorname vingerwijzing vindt men in het wel gedocumenteerd betoog des schrijvers dat eene diplomatie, welke zich met economische vraagstukken niet bemoeien wil of tot de beoordeeling en verwerking daarvan de noodige bekwaamheid zou missen, in onzen tijd, niet langer denkbaar is. De diplomaat moet op de hoogte zijn van de richtingslijnen van den handelaar, van den industrieel, van den verkeersleider. Dat het omgekeerde evenzeer het geval is, dat de menschen, wier roeping is: nijverheid uit te oefenen, handel en aanraking tusschen de volkeren tot stand te brengen, kennis hebben te nemen van de banen, welke diplomatie en consulaatwezen in het verleden hebben gevolgd, teneinde hunne gangen in de toekomst te kunnen nagaan en zich daarnaar te richten, dit schijnt evenzeer de strekking te zijn van den arbeid des eersten doctors, dien de Rotterdamsche hoogeschool promoveerde. Zijn proefschrift is dus óók actueel, omdat juist de samensmelting van diplomatie en bezoldigd consulaatwezen aan de orde van den dag is, bij andere volken enten onzent. N®. 1 van zijne afzonderlijk verdedigde stellingen : „Toepassing van het ook in de Staten-Generaal aanbevolen denkbeeld van samensmelting van diplOmatieken en consu-lairen dienst leidt tot pénétration pacifique in ongunstigen zin” worde hier terzijde gelaten. In het voorbijgaan slechts zij vermeld dat in Duitschland wordt gewerkt aan de hervorming der diplomatie en dat het verwondering zou wekken, indien te dezer gelegenheid er niet voor zou worden gezorgd, dat, bij de keuze der ambtenaren, die het Duitsche Rijk in

367 den vreemde zullen vertegenwoordigen, den leider der buiten-landsche aangelegenheden een veel grooter veld van keuze worde geboden, dan de enge aristocratische ruimte, waarover hij tot dusver te beschikken had.

De diplomatieke en consulaire ambtenaren der groote mogendheden hebben, op het eind der vorige eeuw en in den aanvang der tegenwoordige, het „nous traiterons chez vous, sur vous, sans vous” toegepast in Marokko en Egypte, in Siam en Perzië, in Korea en China. Het is met de aanslagen in dien zin op China’s souvereiniteit dat Nederbragt’s werk zieh bezig houdt. In één adem moet hierbij worden gevoegd dat meestal toch het souvereiniteitsbegrip vari den betrokken Staat, in schijn, werd gehuldigd. Terecht merkt hij op „In naam, maar meer ook niet, blijft de Chineesche onafhankelijkheid ook zelfs onaangetast in de verdragen en overeenkomsten over China” (blz. 54). Men weet dat hetzelfde, een tijd lang gebeurde, met name in de traktaten tusschen Japan en Engeland, ten aanzien van Korea.

Het proefschrift geeft van het standpunt van economische politiek een beknopt maar goed overzicht van China’s vroege coramercieele geschiedenis. Herinnerd wordt aan den boycot van Canton door de Arabieren in het jaar 796, ook aan het bezoek gebracht aan die haven van Afrikaansche gezanten, die in de elfde eeuw „de lange zeereis trotseeren voor economische belangen”. Arabieren en Perzen bezitten in China consuls met rechtsbevoegdheid, nog lang vóór Pisa, Amalti, Genua, Venetië dachten aan de instelling der „Consuls des marchands” in de havens der Middellandsche Zee. Ook de vreemde nederzettingen in de traktaathavens, de z.g. „Settlements”, „concessies”, welker nieuwere rechtstoestand oorsprong vindt in het Chineesch-Engelsch verdrag van Nanking van 1842, en over welke belangrijke aanteekeningen worden gemaakt in Hoofdstuk II van Nederbragt’s arbeid, hebben reeds een voorlooper, bij den aanvang der twaalfde eeuw, in de vreemdelingenwijk te Canton: de bevestigde haven, waar wij, nà ons verblijf op de Pescadores en op Formosa, onzen handel trachtten te drijven met de Chineezen en waar onze vlag, tijdens de Pransche overheersching, bleef waaien.

Dat verdrag van Nanking, bij hetwelk China voor de eerste maal, in beginsel, erkent, dat het internationale recht weder-keerigheidsrecht is, wordt het begin der „vreedzame doordringing” van de westersche Staten, en laatstelijk ook van de Vereenigde Staten van Noord-Amerika en Japan, in het Rijk van het Midden. Bij zijne beschouwingen over bedoeld traktaat maakt Nederbragt een aan vang met het verzamelen van historisch materiaal voor hetgeen wij thans in het Verre Oosten zien gebeuren.

De Taiping-revolutie, gericht tegen de Mandsjoe dynastie

358

en bedoelende het herstel op den Chineeschen troon der, in de vijftiende eeuw verjaagde, Mings, werd door Engeland en Frankrijk bedwongen; maar Peking moest gehoorzamen aan het do et des : de in- en uitvoerrechten kwamen dientengevolge onder de westersche administratie der „Imperia! Chinese Maritime Customs”, welke later nog andere takken van Staatsdienst, o. a. de Posterijen, zal beheeren en .... een gevaar voor de onafhankelijkheid wan China was daarmede geboren.

De vrede van Peking van 25 October 1860 bracht de Mandsjoedynastie door handelsverdragen in voortdurende aanraking met de buitenwereld ; met Nederland door het traktaat van 6 October 1863. 0

Bij de landen, welke het min of meer tribuutplichtig had gemaakt, verliest China middelerwijl macht en invloed. In 1876 wordt, naar aanleiding van, door .Japan in het leven geroepen, moeilijkheden, waaromtrent Nederbragt bijzonderheden vermeldt, Korea onafhankelijk verklaard, en bij een, in hetzelfde jaar gesloten, traktaat over de zaken van Yunnan, krenkt Engeland de Chineesche souvereiniteit over dat gebied, door te eischen dat aan Engelsche ambtenaren toezicht zal worden toegekend over Chineesche, dat mandarijnen in dienst komen van Engelsche „officials” en dat Engeland heeft te beslissen over de opening voor het handelsverkeer van een stuk Chineesch grondgebied. Tien jaar later wordt Birma van China afgenomen, al is Engelands bedoeling daarbij „den schijn van opperhoogheid, dien China overal om zich heen steeds heeft trachten aan te nemen aan het Rijk te gunnen, maar zelf de opperhoogheid over te nemen”.

In dit verband worde hier verder aangestipt het, den 9den Juni 1885 gesloten verdrag, bij hetwelk China aan Frankrijk afstond Annam en Tongking, en ook dat de verhouding van Peking tot Tokio vóór den oorlog van 1894 nog steeds eene zoodanige was als van den meerdere tot den mindere. Ook het Westen scheen zulks te beamen; want al was tot dien tijd herhaaldelijk inbreuk gemaakt op de souve-reiniteitsrechten van het Rijk van het Midden, toch boezemde de Kolos, met zijne honderde millioenen zielen, genoeg ontzag in om aarzeling te wekken bij agressieve plannen, vooral waar het de achttien provinciën: het eigenlijke China, zou gelden, Japan ontblootte de waarheid: de Kolos had voeten van leem. Sedert den, op 17 April te Schimonoseki gesloten, vrede, werd hij vrijwel beschouwd als quantité négligeable. Was hij niet genoodzaakt geweest verneclerende voorwaarden te onderschrijven, waarvan wel de ergste voor hem was:Jde erkenning der onafhankelijkheid van Korea?

Over hetgeen in dit ongelukkige land gebeurt is, maakte ik indertijd in loco eenige aanteekeningen, welke het vergund moge zijn hier te laten volgen:

369

Dun, doorzichtig is de dampkring boven Tsao Tsiën: het Rijk der Morgenkalmte.

Opgehangen, als het ware, door middel van een bergketen aan Mantsjoerije, heeft het den vorm van een vlinder, wiens linkervleugel geprikt werd aan het Aziatisch continent.

Gekortwiekt, gebreideld in zijne bewegingen, ligt Korea daar: een eiland en toch niet geheel door water omringd; eene bergstreek met eene al te uitgebreide kust.

' Slecht voorteekenl

i Kalmte wilde het volk en het werd zwaar, loom, traag, lusteloos. Het vermeide zich in gedachten van afzondering. De passen van den massieven bergcomplex in het noorden zijn lastige paden. Zand verspert de toegangen uit zee. Het land is als geschapen voor een kluizenaarsoord, voor een gebied van gepeins. Hier kan men zich laten leven, zich overgeven aan een zoet nietsdoen, een bestaan leiden zonder inspanning, zich baden in de oostersche zon, turen aan het strand naar de blauwe tgolven, welke kabbelen vreedzaam en rustig tot ver, ver aan den gezichtseinder.

En, zij waren rijk in hunne onnoozelheid, de Koreanen ; zij luisterden naar der vogelen lied, snoven op den geur der rozen, zagen met kinderlijk vertrouwen naar den blauwen hemel en leefden in het paradijs der dwazen.

Want, weinige landen had, in dien tijd, de onrust nog meer geteisterd dan dit. Korea was geworden het terrein des gevechts. Vijandelijke invallen, bloedige tooneelen, geweldige omwentelingen, paleistragediën wisselden er, sedert vier eeuwen, elkander af. De crisis waren zonder einde. Het gebied was de arena voor den strijd om de heerschappij over Azië’s Oosten. China beschouwde het als zijne natuurlijke voortzetting, Japan als een tot zijn eilandenrijk behoorend gedeelte, Rusland kon zich zijn Aziatisch territoir niet denken zonder Fusan als eindpunt voor zijne driekleur.

Sedert eeuwen zijn er spreekwoordelijk de wreedheid der Japanners. Liet de dictator Heidojoschi, op het eind der zestiende eeuw, niet, drie jaren lang, een leger van tweehonderdduizend man los tegen Korea? Zond de generaal van die krijgsmacht Yoekinaga niet naar Kyoto de neuzen en ooren van veertigduizend lijken, gepekeld in vaten?

Japan, hetwelk, in den loop der eeuwen, zijne oogmerken ten aanzien van het schiereiland nooit liet varen, heeft het thans onder zijne heerschappij.

Maar, waar is de treurspeldichter, die zijne krachten zal wijden aan de gebeurtenissen, welke zijn voorafgegaan aan die overheersching ?

Nauwelijks heeft de Koreaaneche koning, in 1864, als twaalfjarige knaap, den troon beklommen of duizend gevaren schijnen op hem te loeren als op een prooi.

360

Er is een wezen dat de Koreanen noemen den „Man met het steenen hart, met de ijzeren ingewanden”. Die man is de Tai Wan Koen, de eigen vader van den vorst en werktuig der Japanners.

Vraagt men naar de reden zijner verbolgenheid tegen den zoon, dan ligt vóór de hand: het zoeken naar de vrouw.

Schoon was zij, Tau Lang Dao, de gemalin des Koreaanschen monarchs, en de echtsverbintenis was er een van oprechte liefde.

Doch, haar stamboom stond in China; hare neigingen en genegenheden gingen naar het groote Peking, daar in het Westen.

Als begrijpelijk gevolg: staatkundige konflicten. ■gt;lt;

Tot model voor Korea wil de schoonvader Japan, de schoondochter China. De koning, die zich in 1897 als keizer zal laten uitroepen, staat tusschen de twee vuren.

In 1882 wordt, op aanstoken van den Tai Wan Koen, het paleis door oproerlingen omringd. Half naakt, zoo goed mogelijk vermomd, vlucht het echtpaar naar het Chineesche gezantschap te Seoel. Die zelfde oproerlingen, hun oorspronkelijk plan ziende falen, volgen thans de gewone oostersche taktiek van een voorwendsel te scheppen tot buitenlandsche inmenging; zij plunderen de Japansche legatie. Hiervan was het gevolg dat de Chineezen, aan wie de Koreanen toen nog schatplichtig waren, een leger naar Korea zonden en dat in de haven van Pusan een Japansch smaldeel verscheen.

Een algemeene slachting van de opstandelingen brengt den koning naar zijn paleis terug. Maar, de ziel van den opstand, den Tai Wan Koen, durft hij niet aan. Kàn hij dezen wel gevangen doen nemen? De zoon den vader vóór het gerecht brengen en laten veroordeelen ! De aanhangers van den vader-rebel zouden immers in het gebrek aan eerbied van het kind, dat gevoel in zoo sterke mate ontwikkeld in het Verre Oosten, een krachtig wapen hebben tegen het Staatshoofd.

Wat nu volgt schijnt verdichting, maar het is de naakte werkelijkheid geweest.

De koning doet het gerucht verspreiden van het overlijden zijner gemalin. Ook openlijk verklaart hij dat Tsau Lang Dao is omgekomen, beweent haar in schijn en brengt offers aan de góden in haren naam. De Hemel hebbe haar ziel genadig !

Acht maanden later wordt de Tai Wan Koen uitgenoodigd op een, door den Chineeschen gezant te Seöel in het legatie-gebouw gegeven feest. Men bedwelmt, op listige wijze, den hoogen gast door sterken drank. Draagstoelen staan gereed, welke den beschonkene naar Tschemoelpo brengen. Daar ligt een Chineesche kruiser, aan boord waarvan de Tai Wan Koen naar Tientsin vervoerd wordt. Vervolgens wordt hij naar Pao Ting Toe, in het binnenland van China, gebracht

361 en ... . Tau Lang Dao herleeft. Op een goeden morgen, nadat te Seöel het bericht is ontvangen dat de schoonvader zich in het „Hemelsche Rijk” achter slot en grendel bevindt, begroet Korea met gejuich, de wederopstanding zijner vorstin.

Thans hoopt de koning, met zijne beminde gade naast zich op den troon, rustig te kunnen regeeren.

Nauwelijks is echter een jaar voorbijgegaan of de handlangers eener Japansche samenzweering omringen weder het paleis. De vorstin ontsnapt door eene geheime deur; haar gemaal heeft juist den tijd om, op den rug van een getrouwen koeli, het kamp van een naburig Chineesch garnizoen te bereiken. De commandant der Chineesche soldaten weigert hem echter het asyl ; de koning is gedwongen terug te keeren naar het paleis.

Spoedig is de koning in tweestrijd over de vraag of hij zijnen vader niet uit de Chineesche gevangenis terug moet roepen. Tengevolge van -Japansche kuiperijen wordt hiertoe besloten. De Tai Wan Koen zet weder den voet op Kore-aanschen bodem.

Thans begint de worsteling opnieuw. In 1892 ontploft in de kachel van het slaapvertrek van den Tai Wan Koen, een bom. Als door een wonder ontsnapt hij aan den dood. „Dat is het werk van den koning”! schreeuwteeneoproerige menigte. Een poging om dezen aanhangers van Japan voldoening te verschaffen doet Zijne Majesteit door het bevel van terechtstelling van een twintigtal koelis. Plechtstatig gaat de vader bij den zoon op audiëntie om te bedanken voor de geschonken satisfactie.

Doch, nu is het weder de beurt van den Tai Wan Koen. In Februari 1894 begeeft de koning zich naar een tempel even buiten Seöel om het jaarlijksch offer te brengen aan de schimmen der voorvaderen. Aldaar trilt nog eens de doorschijnende lucht van Korea door eene ontploffing. Eén der ministers wordt gedood; een gedeelte eener pagoda vernield; als de vorst zelf gespaard blijft is zulks te danken aan de tegenwoordigheid van geest van één der hovelingen, die, onder den voet, een lont uitdooft. De Tai Wan Koen had zich, wegens gezondheidsredenen, verontschuldigd om bij de plechtigheid tegenwoordig te zijn.

Ook ditmaal durft de zoon den vader niet straffen; maar de voorname medeplichtige wordt achterhaald, gedood en het lijk brengt men, gepekeld, vóór den koning. Hij beveelt dan dat het gevierendeeld worde. De stukken gaan naar de voornaamste steden van Korea, waar de menigte deze aangaapt; het hoofd, met de haren gebonden aan de koppen van drie anderfe schuldigen, stelt men ten toon op het groote plein van Seöel en tot den Tai Wan Koen wordt eene uit-noodiging gericht om naar dit schouwspel te komen kijken.

362

Aan hem voor de zooveekte maal de wraak! I

In 1895 ontbiedt hij een aantal Japanners naar Seöel. Hun opdracht luidt: „het vorstelijk echtpaar te beschermen”. Zij dringen het paleis binnen. Tau Lang Dao verbergt zich achter een gordijn, wordt daar ontdekt — haar schim is mij verrezen toen ik die kamer in 1902 bezocht —; met wonden zonder tal tracht zij nog te ontkomen, doch zakt op een binnenplaatsje inéén, wordt met petroleum overgoten en aldus verbrand. Zij zou thans nooit weder opstaan. Doch, del moordenaars willen algeheels zekerheid hebben dat het wèl de persoon is geweest die zij zochten: zij, wier hoopje asch daar op de binnenplaats ligt, en daarom .... worden alle vrouwen, die zich nog in het paleis bevinden, ter dood gemarteld. Den koning wordt een besluit ter onderteekening aangeboden houdende veroordeeling en degradatie zijner gemalin ; de degradatie, gelijk deze, in het Verre Oosten, nà het overlijden kan geschieden. Liever dan het te bezegelen, verklaart de ongelukkige zich de polsen door te zullen snijden. Desondanks wordt het besluit, als des konings, openbaar gemaakt.

Maar thans weder verandering van tooneel. De vorst vlucht, midden in den nacht, naar het Russisch gezantschap, waar hij gedurende zes maanden blijft.

Als hij eindelijk naar zijn paleis terugkeert, is de Russische invloed in Korea overheerschend.

Zoo heb ik het land gekend. Op den 8sten Februari 1904 echter tastten op zijn onzijdig gebied de Japanners den Russischen vijand aan en sedert dien waait er de vlag met de roode zon in het centrum.

Juist in dat decennium van 1895 tot 1904 gebeurde er in China veel, waarvoor wij ons haasten moeten naar Nedebbragt's dissertatie terug te keeren.

Na den oorlog met Japan begint in het Rijk van het Midden de strijd om concessies op het gebied van mijnbouw, nijverheid, handel, spoorwegen, zelfs om leeningen te plaatsen ; strijd, dien de vreemdelingen met en tegen elkander voeren om van China allerhande voordeelen te bedingen” (blz. 53), De „vreedzame doordringing” heeft hare schuchterheid verloren. Naardien de zeepbel van China’s macht gebarsten is, talmt, aarzelt de buitenlander niet langer om van de buit machtig te worden wat hij kan. Dat rekening wordt gehouden met de mogelijke verdeeling van het ontzaggelijk grondgebied met zijn dichte, nijvere bevolking, blijkt vooral uit het handels-verdrag van China met Japan van 1896 en uit de overeenkomsten met Rusland van dien tijd, welke worden behandeld in het Tweede Hoofdstuk over de „Economische gfebeurtenissen”.

Wat laatstbedoelde conventies betreft, zoo dient in het oog te worden gehouden dat begripsverwarring heeft geheerscht. i

363

De te Sjanghai verschijnende „North China News” nam in zijne kolommen op, den 28sten October 1896, de z.g. „Cassini Conventie”. Als zoodanig heeft die Conventie nooit bestaan. Het was een compilatie der bepalingen: zoowel van het, te St. Petersburg door Prins Lobanoff en Li Hüng Chang ge-teekend, geheim traktaat, hetwelk, volgens een artikel van de hand I van Graaf Cassini, opgenomen in de „North American Review” van Mei 1904, toestond „spoorwegen en andere concessies in Mandsjoerije”, als van de overeenkomst, gesloten door China met de, te'Peking gevestigde, Russisch— Chineesche Bank. Beide stukken behelsden toezeggingen van China ten aanzien van spoorwegen, mijnen, het leger, de havens en het vrije verkeer.

Met de concessiehunters, de particulieren, herhalen de buitenlandsche regeeringen hunne pogingen tot „vreedzame doordringing” op het Chineesche jachtterrein. Nederbragt mocht in zijnen arbeid niet laten ontbreken — en hij wijdt aan het onderwerp degelijke, zakelijke beschouwingen — het, weinig op juridische gronden steunend, verkrijgen van pachtgebieden door Duitschland: Kiautschau, Rusland) J Kwantoeng met Port Arthur (in beide gebieden waait thans de Japansche vlag). Frankrijk: bocht van Kwangtsjoewan in het Zuiden en Engeland ; Kowloon bij Hongkong en Weihaiwei. i

Met, als gevolg van een en ander, de Bokseropstand van 1900 en de vrede van Peking bij het protokol van 7 September 1901.

Nederbragt’s werk is eenei belangrijke bijdrage voor,de kwestie van den groei van Japan tot de mogendheid van den eersten rang, welke het nu is. Een krachtigen stoot daartoe gaf reeds de Russisch—Japansche oorlog, beëindigd bij den vrede van Portsmouth in 1905, waarbij, zooals Klein, aangehaald door Nederbragt (blz. 179) opmerkt in zijn „Nord-Amerika und Ost-Asien”, Mantsjoerije één eigenaar (China) en twee bezitters (Japan en Rusland) verkreeg. Dat de ééne bezitter thans is uitgeschakeld, weet men.

De Russisch—Japansche oorlog was het eerste konflikt tusschen twee mogendheden sedert de Vredes-conferentie van 1899, waartoe nog wel het initiatief was genomen door den Tsaar zelven. Men heeft de beiden verweten niet gebruik gemaakt te hebben van bemiddeling. Stead zette in Engeland eene beweging op touw om een beroep te doen in dien zin op den Russischen keizer en op den Mikado. Intusschen, art. 8 der Haagsche Conventie spreekt slechts voor de toepassing van eene bijzondere bemiddeling van de „circonstances qui le permettent”. Elk beroep op het humaniteits-beginsel bleek dan ook te vergeefs gedaan. Al kon aan eenige eischen, welke Japan aan Rusland stelde, een zeker juridisch

364 karakter niet ontzegd worden, toch werd het geschil in zijn geheel beschouwd als te zijn niet van juridischen aard, tevens te raken aan de levensbelangen van een der beide partijen; m. a. w. Rusland en Japan behoefden, krachtens het recht, hunne geschillen niet aan arbitrage te onderwerpen.

Nog lang zouden wij kunnen voortgaan met de bespreking van dit merkwaardige proefschrift. Tal van daarin behandelde kwesties lokken daartoe uit, o. a. de paragrafen over de internationale nederzettingen met hare eigenaardige rechtstoestanden, de consulaire rechtspraak en de positie van Nederland in China. De aanteekeningen, waartoe het werk ons noopte, zijn echter reeds uitvoerig genoeg geworden, te eerder dewijl wij slechts opwekken wilden tot kennismaking met het boek zelf. Nogmaals, dit is actueel; want de gedaanteverwisseling van den Stillen Oceaan gaat met groote schreden voorwaarts, ook in dezen zin: dat Japan en de Vereenigde Staten, bij de nog steeds voortdurende uitputting van Europa, de naaste toekomst der wereld zullen beheerschen, althans wat de gebieden van die onmetelijke wereldzee betreft. Hij, dus, die zich een begrip wil vormen van de, in het Verre Oosten, gevolgde „vreedzame doordringing”, van de juridische verschijnselen, welke zich daarbij voordeden, van de economische wisselingen, die daarmede gepaard gingen, en eene poging wil doen om uit het verleden de horoscoop te trekken voor hetgeen aan de andere zijde der wereld eerlang zal gebeuren, kan Nederbragt’s arbeid gereedelijk bezigen als grondslag voor de studie, zonder welke de Neder-landsche staatsman en econoom, handelaar en reeder, technicus en industrieel, die zich, ook met het oog op Indië, willen bezig houden met Oost-Azië, het thans niet langer kunnen stellen.

Mei 1918. F. M. Knobel.

,(■

Mr. J. H. W. Ver zijl: Het prijsrecht tegenover neutralen in den wereldoorlog van 1914 en volgende jaren. — ’s-Gravenhage, Maart 1917. —Mart Nijhorp.

Dit academisch proefschrift ter verkrijging van den graad van doctor in de staatswetenschap, dat op l2 Juli 1917 door den referendaris ter gemeente secretarie aan de rijksuniversiteit te Utrecht werd verdedigd, verheft zich ver boven het peil van dergelijke gelegenheidsgeschriften Het getuigt van eene bewonderenswaardige werkkracht, zoowel met het oog op den beperkten tijd, waarvoor de schrijver in verband met zijne drukke ambtsfunctiën kon beschikken, als met het oog op de weerbarstige en moeilijk toegankelijke grondstof. Het materiaal moest worden bijeengegaard uit de rechtspleging van de wijd verspreide en heterogene rechtsprekende organen van talrijke oorlogvoerende staten en alsdan vergeleken met de allerminst volledige regelen door gewoonte of verdrag gesteld, welke min of meer op de behandelde stof van toepassing waren. Maar noch de wankelbaarheid des grondvesten, noch de gladheid van den bodem, noch de verscheidenheid en tegenstrijdigheid der daarop rustende vonnissen, hebben den schrijver ontmoedigd.

Aan de hand van juiste beginselen heeft hij in den doolhof der geschillen over prijs en buit oenen weg gebaand en aldu.s eene kostelijke bijdrage geleverd tot beoordeeling van den huidigen rechtstoestand en tot voorbereiding eener betere toekomst. Bedenkt men daarenboven, dat het gekozen onderwerp niet slechts een der ingewikkeldste, maar tevens een der gewichtigste en meest actueele onderdeelen van het neutra-liteitsrecht betreft, dan mag men zich oprecht verheugen over deze zeldzame vrucht van ijver en scherpzinnigheid op een maar al te zeer verwaarloosd en toch voor Nederland zoo uiterst gewichtig onderdeel van het volkenrecht. Een beknopt overzicht van den rijken inhoud moge den belangstellenden lezer hiervan overtuigen.

Schrijver verdeelt zijn werk in vier hoofdstukken van ongelijken omvang. In eene korte inleiding verklaart hij aanvankelijk alleen de houding der oorlogvoerenden tegenover de Londensche Zeerecht-declaratie (L. Z. D.) te hebben be doeld, doch door zijn onderwerp te zijn genoopt tot uitzetting der grenzen buiten haren inhoud, maar het prijsrecht tusschen

Themis, LXXIX (1918), 3e st.

366 oorlogvoerenden onderling daarentegen uitdrukkelijk van zijn onderzoek te willen uitsluiten.

Hoofdstuk I geeft een vluchtig overzicht van het „prijs-recht tegenover neutralen vóór den wereldoorlog’’. Terstond treden twee eigenaardigheden van dit werk in een helder licht: beslistheid gepaard met bezadigdheid. Terwijl aan de Declaratie van Parijs van 16 April 1856 zonder aarzelen een universeele beteekenis wordt toegekend en eveneens aan de conventiën der beide vredesconferentiën van 1899 en 1907 alle recht wedervaart, betoogt schrijver met nadruk, dat de L. Z. D. niet mag worden beschouwd als een algemeen erkende uitdrukking van geldend gewoonterecht, doch veeleer als een compromis tusschen de contracteerende partijen, dat nieuw recht schiep en voor anderen geen bindende kracht heeft. „Een algemeen erkend zeeoorlogsrecht bestond nog in „de eerste jaren der 20ste eeuw niet en bestaat ook nu nog „niet” (blz. 32). Ondanks opzet en resultaten der Zeerecht-conferentie „toonen de feiten ontwijfelbaar aan. dat er géén „algemeen rechtsbewustzijn en nog veel minder algemeen „erkende regelen waren” (blz. 33).

Dit belangrijk verschil in waardeering weerhoudt schrijver intusschen niet om ernstig te waarschuwen tegen overschatting der Declaratie van Parijs, alsof zij allerhande netelige vragen had opgelost, welke niet tot haren werkkring behoorden, en mitsdien vele daaruit afgeleide gevolgen nadrukkelijk te verwerpen {blz. 9 vlg.). Dit beweegt hem evenwel niet de voorstelling te aanvaarden van twee lijnrecht tegenstrijdige stelsels van zeeoorlogsrecht, waarvan het eene door Groot-Brittannië, de Vereenigde Staten en Japan, het andere door de voornaamste continentale machten zou zijn vertegenwoordigd (blz. 17). Schrijver heeft veel te nauwkeurig waargenomen om zich door zulke grove lijnen en klinkende leuzen te laten misleiden en toont duidelijk aan, hoe oppervlakkig de meesten zich bij overgeleverde dwalingen aansluiten. De moeilijke kunst van samenvatten openbaart zich evenzeer, bijv, waar de schrijver opmerkt, dat de verzoening der Engelsche en Fransche praktijken in 18S6 er toe leidde, dat iedere partij van haar stelsel behield wat voor de neutralen gunstig was en prijs gaf wat hun schade berokkende, zoodat de Declaratie van 1856 hun een dubbel voordeel bracht (blz. 9).

Hoofdstuk II : „De houding der regeeringen in den wereld-„oorlog ten aanzien van het prijsrecht in het algemeen”, splitst zich geleidelijk in vier onderdeden, waarvan 1°. het initiatief der Vereenigde Staten vermeldt, die terstond alle oorlogvoerenden wilden bewegen om, onder beding van weder-keerigheid, de L. Z. D. als bindend recht te aanvaarden; 2°. de gedragslijn der belligerenten behandelt ; 3quot;. die der neutralen; 4“. bijzondere tractaten. Het behelst officieele en

367

derhalve waardevoUegegevens, met zorg verzameld uit regeerings-oorkonden in velerlei vormen en talen Het verraadt eene verrassende taalkennis van den schrijver, die niet slechts de drie bekende moderne talen beheerscht. maar ook Italiaansch, Spaansch en Deensch citeert, aan het Russisch niet vreemd is en alleen voor het Japansch terugdeinst. Overigens bestaat dit hoofdstuk grootendeels uit een oordeelkundige opgaaf van bronnen, welke intusschen menige juiste opmerking niet uitsluit. Zij bevestigt als het ware schrijvers slotsom, dat de L. Z I). allerminst als bindend gewoonterecht is opgevat en aangewend.

Hoofdstuk III behandelt „de rol van den prijsrechter” en levert meer eigen werk. Uitnemend wordt op den voorgrond geplaatst, dat de staten zelf verantwoordelijk zijn en deprijs-gerechten alleen als hunne organen mogen beschouwd worden, die als intermediair fungeeren en in den regel over prijs geschillen oordeelen, wel te verstaan behoudens een aantal min of meer belangrijke uitzonderingen, waarin de recht-streeksche aansprakelijkheid der staten ongerept blijft. Over aard en waarde dezer uitzonderingen kan men van gevoelen verschillen. Zij getuigen alle van het zelfstandig oordeel van den schrijver.

Verdienstelijker nog is de scherpzinnige uiteenzetting van de inconsequentiën, waaraan de lijnrecht tegenstrijdige opvattingen der Britsche en Duitsche prijsgerechten ten opzichte hunner verhouding tot de eigen nationale wetgeving zich schuldig maken. Deze toch hebben ten gevolge, dat ondanks verschil in theorie en uitgangspunt eene onmiskenbare toenadering in practijk en resultaat valt op te merken, die eensdeels verblijdt, doch anderdeels het belang der theoretische grondslagen bedenkelijk ondermijnt. Zeer juist concludeert schrijver tot het volkomen ongenoegzame eener zgn. inter nationale rechtspleging, welke geheel afhankelijk is van eene nationale wetgeving en van de eigenaardige opvattingen eener nationale rechterlijke macht.

Hoofdstuk IV : „De houding der oorlogvoerenden en „neutralen ten aanzien van de bijzondere vraagstukken” beslaat niet alleen de ruimste plaats in het boek, maar geeft daaraan ook de hoogste waarde Onder dl verzamelt schrijver eenige punten van algemeene strekking : de tijd gedurende welken, de plaats waar, de organen waardoor, de objecten waartegen het prijsrecht mag worden uitgeoefend ; voorts eene toetsing der nieuwe oorlogsmiddelen aan het volkenrecht, eene beschouwing over represaille-maatregelen en eene verklaring van het neutraal of vijandelijk karakter van schip en lading. Reeds het tweede punt leidt hem tot eene besliste verwerping van het Engelsch-Amerikaansch standpunt, dat eene prijsmaking in de territoriale wateren van een neutralen staat wel is waar onrechtmatig acht tegenover den neutralen

368 staat, die daartegen protesteert, maar niettemin handhaaft tegenover belanghebbenden : eene halfslachtigheid, die de kwade trouw bedenkelijk nadert en de waarde van een objectief neutraliteitsrecht geheel miskent. Bij de bespreking van de objecten, m a. w. de slachtoffers, keert schrijver zich nadrukkelijk tegen de Duitsche leer, dat het ongeoorloofd en onrechtmatig is handelsschepen tot zelfverdediging te bewapenen, en betoogt hij terecht, dat deze bewapening geenerlei invloed mag uitoefenen op de behandeling van neutraal personeel of materieel aan boord van het prijs gemaakt schip. In zekeren zin schijnt hij daarom te betreuren, dat de Nederlandsche regeering wegens haar aanvankelijke gelijkstelling van gewapende handelsvaartuigen met oorlogsschepen ook de eerste niet in hare territoriale wateren toelaat. Tegenover het „maximum van onrecht” door de duikbooten-praktijk vervallen „alle beperkende regelen omtrent de houding van handels-„vaartuigen in den zeeoorlog” (blz. 127). Tegen de theoretische verdediging van dezen onderzeeschen krijg door Duitsche juristen richten zich vervolgens schrijvers scherpste pijlen.

Ten opzichte van de ongeordende stof der represailles concludeert schrijver, dat zij althans zekere evenredigheid moeten in acht nemen en nooit tegenover neutralen geoorloofd zijn ; elke afwijking toch van laatstgenoemd beginsel miskent de gelijkwaardigheid van het recht der neutralen met dat der oorlogvoerenden (blz 140). De intrekking eindelijk van art. 57 L. Z. D., dat de vlag als eenig kenteeken der nationaliteit van een schip aanneemt, wordt door schrijver verdedigd op grond van de ervaring in dezen oorlog. Ook hier openbaart zich zijn scherp onderscheidingsvermogen (blz. 148/9).

Dit merkwaardig talent ontplooit zich evenwel eerst ten volle onder H ; „de verschillende vraagstukken van materieel prijsrecht”, waarin achtereenvolgens de regels 3 en 2 van de Declaratie van Parijs, de leer der voortgezette reis, regelmatige en onregelmatige blokkade, contrabande, vijandelijke bijstand en de regel van 1756 ter sprake komen. Hier liggen de hoofdverdiensten van schrijvers arbeid (blz. 166—314).

Ten aanzien van de tweeledige tegemoetkoming aan den neutralen handel door de Declaratie van Parijs komt schrijver bij zijn onderzoek naar de praktijken in den wereldoorlog tot een bevredigend resultaat, wat betreft onzijdige goederen onder vijandelijke vlag; de neutrale lading is ook in dezen oorlog ontzien, zij het ook zonder toekenning van schadevergoeding in geval van vernieling van het vijandelijk schip. Daarentegen is de onaantastbaarheid der neutrale vlag als dekking ook van vijandelijk goed onder allerlei valsche leuzen en onoprechte drogredenen reeds door de Engelsche en Fransche besluiten van Maart 1915 schromelijk verwaarloosd. Onder den bedriegelijken naam van blokkade — beurtelings officieel aanvaard en

369 verworpen (biz. 172, 173) — wordt een algemeen handels-verbod met den vijand uitgevaardigd, dat het zeeoorlogsrecht eeuwen terugzet.

Bijzondere zorg wijdt schrijver aan het ingewikkeld vraagstuk der voortgezétte reis (continuous voyage). Terecht wordt de oorsprong daarvan opgespoord in den zoogenaamden regel van den oorlog van 1756 en vervolgens de ontwikkeling nagegaan, zoowel bij blokkadebreuk als bij contrabande-vervoer ; immers bij beide heeft het een invloedrijke rol gespeeld en eene verschillende oplossing gevonden. Voor het contrabande-recht acht schrijver de leer zelfs „volkomen „redelijk” (blz. 185).

Regelm.atige blokkaden, welke met geringe wijziging en behoudens herstel van de toepasselijkheid der voortgezette reis overeenkomstig de regelen van Hoofdstuk I der L. Z. D. plaats hadden, kwamen tot medio 1917 tienmaal in dezen oorlog voor en worden blz. 188/89 opgesomd. Zij waren noch langdurig noch ingrijpend en worden geheel in de schaduw gesteld door de schoorvoetend als onregelmatige blokkaden aan-gekondigde uithongeringsmethoden der Geallieerden en duik-bootenoperatiën der Middenstaten. ,,Door het zich aan alle „banden des rechts onttrokken hebbend optreden van de beide „groepen van belligerenten wordt een alleszins bevredigende „systematiek onmogelijk” (blz. 199). Het strooien van mijnen in het eigenmachtig tot oorlogszones — military area, Sperrgebiet — verklaarde gedeelten der opene zee, de represaillemaatregelen, do verscherpte duikbootenkrijg, e, d. m, worden gegeeseld als maatregelen „in strijd met alle beginselen van „menschelijkheid en recht” (blz, i99). De zoogenaamde reebts-grond^n, waarmede de Britsfïhe en Duitsche varianten van de ontaarding van het blokkaderecht worden verdedigd zijn een ernstige bestrijding ternauwernood waardig. Zij zijn onvereenig-baar zelfs met eene strenge uitlegging van de I )eclaratie van Parijs, des te meer met de zooveel jongere codificatiën van 1907 en 1909. „Zoowel de Pranscb-Rngel.se,he als de Duitsche „blokkade is wederrechtelijk” (blz. 211). Evenmin is het mogelijk een aannemelijke verontschuldiging te vinden voor den duikbooten-oorlog ; schrijver aarzelt niet de daarvoor aangevoerde geleerde argumenten niet anders dan theoretischen onzin te noemen (blz. 217). De onderzeesche krijg is intusschen voor de neutralen nog noodlottiger dan de blokkade, omdat zij neutrale onderdanen goederen en schepen, gelijkelijk met een wissen ondergang bedreigt. Met enkele juiste en tevens bemoedigende opmerkingen besluit schrijver dit deel van zijnen arbeid.

In den chaos van twijfel en onzekerheid, welke het contrabande-recht kenmerken, heeft de E. Z. D. orde willen brengen door hare vernuftige onderscheidingen en drie uitgewerkte

24

37ü

lijsten van volstrekte en van voorwaardolijke contrabanda en van uitgesloten artikelen. Schrijver vermeldt nauwkeurig de voortschrijdende afwijkingen door heide oorlogvoerende partijen van de aanvankelijk als richtsnoer aanvaarde regelen de Declaratie, welke hij niet slechts verklaart, maar voor het meereudeel ook verontschuldigt en alleen ten aanzien van de rechtsvermoedens voor eene ongeoorloofde of vijandelijko bestemming in bepaalden strijd acht met het stellig recht. Men kan dit oordeel te zachtmoedig noemen, maar niet ontkennen. dat schrijver met talent en overtuiging zijn oordeel staaft. Het stelsel der L. Z, D,, hetwelk de leer der voortgezette reis voor de volstrekte (iontrabande aanvaardt en htuir gelijktijdig voor de voorwaardelijke contrabanda verwerpt, bclialve indien de goederen bestemd zijn voor vijandelijke landen, die geen zeegrenzen hebben, noemt schrijver onlogisch, onbillijk en practisch onhoudbaar (blz, 240), Hij verwerpt het beroep op een onvoorwaardelijk recht der neutralen op vrij verkeer tusschen neutrale havens (blz. 241) en hecht overwegende waarde aan de ware bestemming der goederen, doch verlangt tevens — naast eene ware internationale prijsrechtspraak in de jjlaats der eenzijdige gebrekkige en wisselvallige nationale prij^gerechten van onzen tijd — een stevigen grondslag voor de rechtspleging door eene nieuwe eonventioneele regeling van bewijslast en rechtsvermoedens (blz. 247). Daarom bestrijdt hij uitvoerig als onrechtmatig de telkens grootere vrijheden, welke de oorlogvoerende partijen zich hebben veroorloofd in wetgeving en rechtspleging om willekeurige vermoedens te construeeren en den bewijslast om te keeren. Dit betoog wordt achtereenvolgens vastgeknoopt aan de telkens gewijzigde en steeds krasser maatregelen der geallieerden en de navolgingen daarvan door de centrale mogendheden. Het verliest hierdoor iets van de kracht en de eenheid, welke deze weerbarstige stof eigenlijk vordert. Desniettemin is schrijvers slotsom juist en hoogst belangrijk. Geen spitsvondige en kunstmatige onderscheidingen, alleen klare en afdoende bewijzen van den verboden :iard en bestemming, onderworpen aan het onderzoek en de beslissing van een onj^artijdigen internationalen rechter, kunnen den Ariadnedraad weven, die uit den doolhof van het contra-bande-recht voert. „In dezen oorlog is het verworden tot „een middel van economischen strijd en uithongering (blz. 254).

In het overzicht van de rechtspraak der tegenwoordige nationale prijsrechters heeft schrijver ruimschoots gelegenheid te wijzen op hare partijdigheid, oppervlakkigheid en tegenstrijdigheid, al erkent hij volmondig de grootere nauwgezetheid en zorgvuldigheid van den Kngelschen prijsreeshter boven anderen. Het vonnis van den Pranschen Conseil des Prises van 19 Februari 1915, vermeid op blz. 279, toont dit treffend aan en

371 wettigt Ekomageot’s oordeel : „que l’ensemble des solutions ad-„mises dans la pratique par les différents états n’est à proprement „parler, qu’un long tissu de contradictions” (blz. 299).

Eene veel kortere beschouwing is gewijd aan den vijande-lijken bijstand, een nieuwen naam voor een oude zaak, vroeger als quasi contrabande aangeduid Aan Hoofdstuk III artt. 45/47 der L. Z. D. wordt eene gemotiveerde lof toegekend voor de wijze, waarop zij deze twijfelachtige zaak hebben geregeld, en eene levensvatbaarheid voorspeld, welke de beide voorafgaande regelingen van de beperkingen van den vrijen handel der neutralen reeds lang hebben verloren. Hierbij geeft hij een uitlegging van het woord ingelijfden (incorporés) in artt. 45 en 47, welke mij uit een exegetisch oogpunt betwistbaar, van juridisch standpunt verwerpelijk voorkomt (blz. 307). Eindelijk verdedigt hij het voortbestaan van den regel van den oorlog van 1756 als geenszins verouderd, noch in strijd met de latere ontwikkeling van het volkenrecht (blz. 3il vlg. ).

Het korte slothoofdstuk G stipt slechts ,.enkele vragen van formeel prijsrecht” aan. zooals visitatie, convooi „schijnbaar voor goed in onbruik geraakt” (blz. 316), misbruik van de neutrale vlag, volgens schrijver ten onrechte als zoodanig gewraakt, verzet tegen de uitoefening van het prijsrecht, bovenal de vernieling van neutrale prijzen, welde door geen duikbootentechniek kan worden gerechtvaardigd. Hij onthoudt zich intusschen van eene behandeling van het procesrecht in engeren zin. Men kan dit betreuren, maar mag het niet misprijzen, De stof was reeds overvloedig en noopte zelfs in het laatste hoofdstuk tot een onevenredige inkrimping.

Geeft het voorafgaande eenig denkbeeld van den rijken inhoud en den gekozen vorm, dan onthoud ik mij van aanmerkingen op onderdeelen of op gevolgtrekkingen, welke mij twijfelachtig, zoo al niet onjuist, toeschijnen Zij betreffen voor het meeren deel ondergeschikte punten en hebben voor de lezers van dit tijdschrift geringe waarde. Liever vestig ik ten slotte de aandacht op de groote deugden van dezen superieuren arbeid en op de gezonde rechtsbeginselen, die daaraan ten grondslag liggen, zooals 1°. de souvereiniteit der staten, op wier vrijen wil enkel en uitsluitend het volken recht berust (blz. 243); 2“. de meerderheid van het volkenrecht boven het nationaal recht in dien zin, dat nationale rechtsregelen voor internationale moeten wijken; 3°. gelijkwaardigheid van het recht der neutralen met dat der belli-gerenten (blz. 140, 210); 4“. eene strenge scheiding van recht en gerechtigheid, waartusschen de grenzen niet zonder den grootsten afbreuk aan de waarde van het recht kunnen worden uitgewischt (blz. 232, 245); 5°. deductie uit de kern of grondgedachte van een rechtsinstituut overal waar een

372 stellig voorschrift ontbreekt (bijv. blz. 246); 6°. bovenal echter eerbied voor ethische beginselen, welke niet alleen schrijvers algemeene beschouwingen beheerscht, maar ook bij de beantwoording van concrete vragen voorlicht (bijv, blz. 2öO). „Onrecht, ook al wordt het onder vermeende rechts-„gronden bedolven, wordt daardoor nimmer tot recht” (blz. 137).

Ik eindig met eene herhaling van mijn gevoelen, thans toegelicht en bewezen, dat hier beslistheid van oordeel gepaard gaat met eene bezadigdheid, die partijdigheid versmaadt maar een zuiver zedelijk oordeel niet schroomt. Het voortreffelijk geschrift moge den schrijver nopen zijn eerste liefde niet te verzaken en de karige vólkenrechtsliteratuur van zijn vaderland met nog menige rijpe vrucht te verrijken.

Hilversum,, Juni 1918. J. DE Loutek.

Kritische uiteenzetting van de thans in de strafrechts-' wetenschap gehuldigde opvattingen omtrent de vraag, of het bewustzijn der onrechtmatigheid enz. gevorderd moet worden en gevorderd wordt als bestanddeel van strafbaar opzet. — Proefschrift door Mr. P. M. Trapman. — Utrecht 1917.

Dit in vele opzichten verdienstelijke proefschrift bevat meer dan de — trots het daarin voorkomende „enz.” nog zeer wijdloopige — titel zou doen verwachten. Het geeft de daarin aangeduide uiteenzetting niet alleen voor het strafbaar opzet, doch terecht voor de geheele strafbare schuld.

Voor den lezer het belangrijkst zijn de eerste § van het eerste hoofdstuk en het laatste hoofdstuk, welke deelen van het proefschrift onderscheidenlijk een algemeene uiteenzetting van het vraagstuk en de oplossing daarvan langs den door Schrijver aanbevolen weg behelzen.

Duidelijk worden in bedoelde eerste § de twee tegenstrijdige opvattingen of groepen van opvattingen tegenover elkander gesteld. Wie een z.g.n. kleurloos opzet voldoende achten loopen gevaar onschuldigen te straffen en geven het schuldbeginsel op door het van een zedelijk begrip, wat het naar zijn ontstaan is, omlaag te halen tot niet meer dan een causaliteitsbegrip. Wie daarentegen voor de strafbaarheid bij den dader bewustzijn vorderen van de onrechtmatigheid zijner handeling veronachtzamen de belangen der gemeenschap, welke een volstrekte bescherming eischen, onafhankelijk van dit bewustzijn, gelijk dan ook de straf naar haar oorsprong geenszins rechtvaardiging behoeft in een voorafgegane strafbedreiging, doch niet meer is dan de noodzakelijke terugslag op de onmaatschappelijke daad. Hun eisch is ook om redenen van praktijk niet voor inwilliging vatbaar: hoe zal men bewijzen, dat de dader op het tijdstip, waarop hij het strafbaar feit pleegde, de wet kende, die dit verbood, en overweegt op dat oogenblik eigenlijk wel één dader de rechtskundige beteekenis van zijn handeling?

De ééne partij verliest uit het oog, dat het recht heden ten dage niet niet meer mag zijn blinde reactie op een schadelijke daad, de andere vergeet, dat een strafbaar feit zonder bewustzijn der wederrechtelijkheid gepleegd, niettemin nadeel voor de rechtsorde beteekent. De oplossing moet naar Schrijvers meening in het midden liggen.

374

En daar vindt hij haar ook in zijn laatste hoofdstuk. Het vraagstuk is een scliuldvraagstuk ; om het op te lossen dient men dus wel tot een definitie van het schuldbegrip te komen. Wil schuld aanwezig zijn, dan moet den dader een verwijl gemaakt kunnen worden : schuld is het causaal geworden wilsgebrek. Dus is het niet mogelijk iemand verantwoordelijk te stellen voor daden, die wel door den wetgever zijn verboden, maar van welke hij het onrechtmatig karakter niet heeft kunnen kennen; voor schuld is derhalve mogelijkheid van het bewustzijn der wederrechtelijkheid vereischt. Immers de wetgever wil met zijn verbod een tegenmotief in den dader verwekken; is het dezen niet mogelijk geweest dit tegenmotief te verwerven, dan treft hem, waar hij handelt, geen verwijt. Men mag dus niet maar uit de Afkondiging van het wettelijk voorschrift het bestaan van het wilsgebrek alleiden, dat, causaal geworden, schuld oplevert. Die .afkondiging begint eerst te werken, zoodra zij door den dader wordt gekend, of het aan zijn nalatigheid te wijten is, dat die kennis hem ontbreekt.— De overblijvende bewijsmoeilijkheid acht Schrijver gemakkelijk op te lossen. Het bestaan der mogelijkheid van wederrechtelijkheidsbewustzijn bij den dader bewijst men uit diens karakter en opvoeding, het milieu waarin hij verkeert en bovenal uit zijn gedrag na het verrichten der daad. Meestal zal trouwens dit bewijs niet noodig zijn, doch als er aanwijzingen zijn van het ontbreken van het vereischte bewustzijn bij den dader, zal de rechter naar de aanwezigheid een onderzoek moeten instellen.

Het zij mij vergund, hier eene opmerking te plaatsen. De schrijver is bij het samenstellen van zijn proefschrift — het kon ook niet anders — vooral te rade gegaan bij Duitsche rechtsgeleerden. In Duitschland gelden bij de vervolging het legaliteitsbeginsel en bij de bestraffing hooge strafminima. Ten onzent daarentegen wordt de beteekenis van het vraagstuk tot heel wat engere grenzen teruggebracht door de vrijheid van het 0. M., eene strafvervolging achterwege te laten en door de mogelijkheid de straf tot een zeer laag minimum te beperken.

Ja, die Duitsche schrijvers! Aan hunne stelsels is verreweg het grootste, nog niet door mij besproken deel van het proefschrift gewijd en dit deel schijnt mij heel wat minder geslaagd dan de eerste § en het slothoofdstuk. Niet omdat de schrijver die stelsels niet grondig bestudeerd heeft of ze onvolledig weergeeft, maar om de vorm, die hij daarvoor heeft gekozen. In bonte rij trekken aan het oog van den lezer voorbij zij die tevreden zijn met een kleurloos opzet en hunne tegenstanders, die voor de strafbaarheid bewustzijn eischen van de wederrechtelijkheid of van de strafbaarheid of strafwaardigheid, of van de „Normwidrigkeit”, of van de

375

„Ötaatswidrigkeit” of „Gesellschaftswidrigkeit”, of van de PHichtwidrigkeit, terwijl de reeks wordt besloten door hen, die meenen. dat met mogelijkheidsbewustzijn kan worden volstaan en wier leer door den Schrijver in het reeds besproken slothoofdstuk .wordt omhelsd. Aan iedere groep is een § gewijd en in elke § wordt van de opvattingen van een aantal tot de groep behoorende schrijvers een uittreksel gegeven, elk uittreksel gevolgd door een korte kritiek en aan het slot een algemeene kritiek Voor den lezer is deze behandeling ontzaglijk vermoeiend en ten slotte vrij nutteloos; immers de waarde van zulk een uittreksel is uil den aard der zaak gering voor wie het oorspronkelijke niet kent. Ook leidt deze werkwijze noodzakelijkerwijs tot herhalingen. Voor den Schrijver was het maken van deze uittreksels natuurlijk een zeer vruchtbare studie; echter had hij beter gedaan door de uitkomsten daarvan niet in deze ruwe vorm aan den lezer voor te zetten, doch ze tot een geheel te verwerken, waarbij hij zich wellicht had kunnen beperken tot wat hij nu bijeenbracht in zijn algemeene kritieken, die in leesbaarheid een eind boven het hen omringende ruwe materiaal uitsteken.

Hieraan zij echter dadelijk toegevoegd, dat de geschiedenis van het proefschrift de daarin gevolgde werkwijze verklaart. Het heeft namelijk zijn ontstaan te danken aan eene — met goud bekroonde —- beantwoording door den Schrijver van eene prijsvraag der Utrechtsche rechtsgeleerde Faculteit, waarin, een „kritische uiteenzetting” verlangd werd „van de thans in de strafrechtwetenschap gehuldigde opvattingen omtrent de vraag, of het bewustzijn van de onwettigheid, de onrechtmatigheid of de ongeoorloofdheid der handeling gevorderd wordt of moet gevorderd worden voor het aannemen van strafbaar opzet”. In deze beantwoording was de gevolgde werkwijze op hare plaats en men mag er den Schrijver niet hard over vallen, dat hij, begrijpelijkerwijs dezelfde stof kiezende voor zijn proefschrift, zijn kritische uiteenzettingen niet meer besnoeid en omgewerkt heeft.

Intusschen voor een nogmaals verkorte weergave en beoor-deeling leenen de bedoelde uittreksels en kritieken zich uiteraard niet en ik kan dus dit deel van het proefschrift verder laten rusten. Behalve het korte derde hoofdstuk, waarin de Frausche strafrechtswetenschap in verband met het vraagstuk wordt behandeld, blijven nu nog het tweede en het vierde hoofdstuk ter bespreking over.

Het tweede is gewijd aan het Nederlandsche positieve recht en de rechtspraak. Terecht betoogt de Schrijver, dat ons strafwetboek zich met een kleurloos opzet tevreden stelt, behoudens natuurlijk in die gevallen, waarin het uitdrukkelijk een op de wederrechtelijkheid gericht opzet eischt. De rechtspraak

376

betreft vooral de bekende strijdvraag over de waarde der uitdrukking „opzettelijk en wederrechtelijk”. De schrijver kiest hier partij voor de ook door den Hoogen Raad gehuldigde opvatting, dat, waar de wet deze uitdrukking bezigt, het opzet de wederrechtelijkheid niet beheerscht.

Het vierde hoofdstuk is getiteld: „„De ontwerpen en de oorlogsmaatregelen”. De hierin behandelde stof is eenigszins ongelijksoortig van samenstelling : zij bestaat uit de Duitsche, Oosten rijksche en Zwitsersche ontwerpen voor een strafwetboek en uit den toestand, in Nederland en in Duitschland geschapen door de tallooze oorlogswetten en -verordeningen, in welke vaak bij het omechrijven van strafbare feiten van opzet of van schuld in het geheel niet gerept wordt. Ware de schrijver reeds in de praktijk werkzaam geweest, hij zou zich zeker bij de bespreking van het laatste punt niet de gelegenheid hebben laten ontglippen, te wijzen op een wetsartikel en op een arrest, die met zijn onderwerp in nauw verband staan. Ik bedoel art. 12 der Distributiewet 1916, dat de strafbaarheid van het verknopen boven de vastgestelde maximum-prijzen Schijnt vast te koppelen aan bekendheid met hare vaststelling of met de mogelijkheid van die bekendheid, en het arrest van den Hoogen Raad van 29 Maart 1915 (W. 9764), waarbij is beslist, dat tot de bestanddeelen der overtreding van een uitvoerverbod niet behoort, dat de dader met het bestaan van dit verbod bekend was, eene stelling, welke ook is nedergelegd in de conclusie voorafgaande aan ’s Raads arrest van 15 Maart 1915 (W. 9769).

Mijn eindoordeel over het besproken werk is, dat het als proefschrift zeker goed geslaagd mag heeten daar het bewijst, dat de Schrijver zijn onderwerp grondig en met vrucht heeft bestudeerd en zijne opvattingen goed weet te verdedigen. Daarentegen brengt het de wetenschap niet verder en heeft het door zijn minder gelukkige vorm voor den praktischen rechtsgeleerde niet de waarde, welke het anders zou kunnen gehad hebben. Hooge wetenschappelijke of praktische eischen mag men echter aan een proefschrift ook niet stellen, vooral niet wanneer daarin een stof behandeld wordt, die zelve reeds zoo moeilijk is als deze. Op grond van den ge-leverden arbeid kan van den Schrijver verwacht worden, dat hij aan de wetenschap en aan de praktijk nog goede diensten zal bewijzen.

Mei 1918. D. Ch. Bester.