THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Drs H. Zillesen, D. Simons, S. J. M. van Geuns

C. O. Segers, J. Ph. Suljling

DRIE-EN-TACHTIGSTE DEEL

□ 1922 □

’ s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE 1922

Gedrukt bij

Firma F. J. BELINFANTE voorb. A. D. SCHINKEL, te ’s-Gravenbage.

MEDEARBEIDERS

INHOUD

lilauz.

De jurisprudentie betreffende de bevoegdheid der rechterlijke macht ter zake van de vorderingen tot teruggaaf van het naar publiek recht verschuldigd betaalde, tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, en tot vergoeding van uitgaven, door eischer gedaan bij het verrichten van datgene, waarin gedaagde naar publiek recht verplicht was, door Dr. L. van Praag, ’s-Gravenhage...............1

De verandering van de rechtsvordering gedurende het geding, door Dr. C. C. Tieleman, Griffier van het Kantongerecht te Gorinchem..................21

Welke ambten en bedieningen zijn vereenigbaar met de betrekking van onderwijzer aan een openbare lagere school?, door Dr. C. Bake, oud-Secretaris van den Raad van State, 's-Gravenhage ... 63 Beschouwingen over het Nederlandsch Octrooirecht (slot), door Dr. G. .1. VAN Brakel, kantonrechter te Groningen .... 125

Historische schets van den rechtstoestand van het Waalsche Kerkgebouw ie Leeuwarden, door Dr. R. P. Cleveringa Pzn, rechter-plaatsvervanger te Leeuwarden . . . blz. 152 (verv.) 245

Openbare wegen, door Dr. L. van Praag, te ’s Gravenhage . . 291 Kerkboziw (art. 7 der wet van 10 Sept. 1853, Sfbl. no. 102), door

Dr. C. Bake, oud-Secretaris van den Raad van State, ’s-Gravenhage

Het Internationale Arbeidsrecht. De conferenties van Washington en Gemia, door Dr. J. B. Breukelman, referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage

Hogatoire commissies; Nederlandsche en Nederlandsch Indische jurisprudentie; binnen- en buitenlandsche literatuur, door Dr. L. VAN Pkaag, ’s-Gravenhage

Het Quid pro Quo in de Romeinsche Contractenleer, door Prof. Dr. Mei.ius de Villiers, oud-Hoogleeraar te Leiden.

Banhoek, Stellenbosch, Zuid-Afrika

VI

Bladz.

Hoe de wet van 22 Juni 1.891 (Staatsblad no. 125) tot stand kwam, door Mr. G. Bake, oud-Secretaris van den Baad van State, ’s-Gravenhage................434

Bijdragen tot de kennis der geschiedenis van Zundert en Wem-hout, door Prof. Dr. H. van der Hqeven (Zundert 1920); — beoordeeld door Dr. Seebp Grata ma, Vice-President van den Hoogen Baad dei' Nederlanden, ’s-Gravenhage......81

De Rechtsleer der Levensverzekeringsovereenkomst, door Jhr. Mr. A. W. WiciiERS (’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff. — Afleveringen 1 en 2); — beoordeeld door Dr. S. J. M. VAN Geuns, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam. ... 92

J. A. A. Blote, De nationaliteit van de vereeniging, in het bijzonder van de naamlooze vennootschap (Proefschrift, Leiden 1921); — beoordeeld door Prof. Dr. J. Kosters, Baadshoer in deu Hoogen Baad der Nederlanden, ’s-Gravenhage.....96

C. G. BuLEVELD, Tenuitvoerlegging van buitenlandsche arbitrale vonnissen (N. V. Electrische Drukkerij «Volharding», Amsterdam, 1921); — beoordeeld door Dr. S. .1. M. van Geuns, Advocaat Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam.......107

Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, door Prof. Mr. D. SiMONs, hoogleeraar te Utrecht. — Eerste deel. Algemeene leerstukken (Vierde druk, Groningen, P. NooRDllOFF, 1921); — beoordeeld door Prof. Dr. J. Domela Nieuwenhuis, Oud lloog-leeraar aan de Bijks-Universiteit te Groningen, ’s-Gravenhage. 111

Mr. 11. L. A. Visser, Collectief ps^/chologische omtrekken (235 blz. — Haarlem, H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zn., 1920) ;--beoordeeld door Dr. S. J. M. VAN Geuns, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam..........116

De ontwikkelingsgang van het Strafrecht, door Mr. Dr. P. van Heynsbergen, Suhstituut-Officier van Justitie te Amsterdam (Alphcn aan den Bijn, N. Samsom, 1921); — beoordeeld door Dr. C. Ü. Segers, Baadsheer in den Hoogen Baad der Nederlanden, ’s-Gravenhage...............120

Le droit international public positif, par J. DE Louter, professeur de droit international public à l’Université d’Utrecht - Publi

cation de la Dotation Carnegie pour la Paix Internationale, Division de droit international, Washington. — 1920, Oxford,

VII

Blartz.

Iniprinierie de l’Université. 2 doelen; VII 576 on 509 blz. (Uitgever voor Nederland: Mahtinus Nuiioff, s-Gra-venhage) ; — aangekondigd door Prof. Dr. J. H. W. Vekzijl, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.....189

.1. Vis, De overheid tegenover den privaateigendom. — Proefschrift, Groningen 1921 ; — beoordeeld door Prof. Dr. J. Pu. SuuLiNG, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht. . 196

Onwaarheid in Wissels. — Acad. Proefschrift van Paul Catz ; -Leiden, 1920; — beoordeeld door Dr. P. Polvliet, raadsheer in het Gerechtshof te ’s-Gravenhage..........202

Effectenbeheer. Rechtskundig, economisch en administratief handboek, door Mr. 0. B. W. de Kat, advocaa en procureur te ’s-Gravenhage 2e herziene druk. — Haarlem, De Erven F, BoHN, 1920; — beoordeeld door Prof. Dr. J. Ph. Suijling, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.....210

De wet op de Dividend- en Tantièmebelasting, door Dr. J. H. R. SiNNiGHE Damsté te ’s-Gravenhage — Zwolle, W. E. J. T.TBENK Willink, 1921; — beoordeeld door G. S......216

Deutsches Privatrecht, von Dr. Hans Sgureuer. — Verlag von F. Enke, Stuttgart, 1921 ; — beoordeeld door Dr. A. D. H. FocKEMA Andheæ, rechter in de Arr.-Rechtbank te Arnhem . 237

Opmerkingen over ’s Rechters taak niet betrekking tot tenuitvoerlegging van overeenkomsten (Rede, uitgesproken bij do aanvaarding van het ambt van Hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam op 6 Februari 1922), door Mr. P. A. J. Losecaat Vermeer. — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1922 ;— beoordeeld door G. S................239

,1b. Zeylemaker Jnz., Overeenkomst en wilsovereenstemming (Acad. Proefschift — Leiden 1921, 263 blz.); — beoordeeld door Dr. A. RuYS, commies bij hel Ministerie van Justitie, ’s-Gravenhage..................354

H. Graandijk, Het koopcontrakt in den overzeeschen handel (Acad proefschrift — Utrecht, 1921); — beoordeeld door Dr. F. G. ScHELTEMA, advocaat, Rotterdam.......357

De rechtsleer der levensverzekeringsovereenkomst, door Jhr. Mr.

A. W. WiGHEES afleveringen 3 en 4 (’s Gravenhage, Martinus Nlihoff); —beoordeeld door Dr. S. J. M. van Geuns, Advocaat Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam ....... 368

VIII

Rladz.

Mr. H. L. A. Visser, Karakter als cultuurelement; 125 blz. (Haarlem, H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zzn, 1922); beoordeeld door Dr. S. J. M. van Geuns, Advocaat-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam . . nbsp;nbsp;nbsp;.............372

De houdino van de Overheid tegenover de prostitutie — Voordracht voor den Bond van Inspecteurs bij de Amsterdamsche politie op 18 Jan. 1922, door Mr. A. DE Graaf; — Kinderrechter en ondertoezichtstelling van minderjarigen, door A. W. van DER BuRGT, inspecteur van politie le kl. te Amsterdam ; — Lezing, gehouden voor den Bond van Inspecteurs bij den Amsterdamsche politie op 15 Febr. 1922 (Uitgave N. Samsom te Alphen aan den Rijn, 1922); — beoordeeld door C. S. . . 376

Gaston May, professeur à la Faculté de droit de l’Université de Paris: Introduction à la science du droit, 1920; 114 bladz.; — beoordeeld door Prof. Dr. H. Krabbe, Hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit, Leiden................458

J. F. Kohlbrugge, Het zieleleven van den misdadiger. Een maatschappelijk vraagstuk. — J. B. Wolters, Groningen — Den Haag 1922; — beoordeeld door Prof. Dr. L. Bouman, Hoog-leeraar Vrije Universiteit, Amsterdam...... 467

J. B. Akkerman, Het ontstaan der ambachtsgilden (diss. Leiden 1919); - beoordeeld door Dr. S. VAN Brakel, rechter in de Arr.-Rechtbank, Utrecht........,

Techniek, uitvinding en octrooi, door S. van Hoogstraten, ingenieur bij den Octrooiraad, 1922; — beoordeeld door Dr. G. J.

VAN Brakel, kantonrechter, Groningen

Het Echtscheidings-vraagstuk. Eene sociaal-rechtskundige studie door Mr. D. S. van Emden, oud-advocaat te ’s-Gravenhage (Utrecht, J. L. Bevers); — beoordeeld door G. S

THEMIS

tXXXIIIsle deel — EERSTE STUK

( Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. iö)

De jurisprudentie betreffende de bevoegdheid der rechteriijke macht ter zake van de vorderingen tot teruggaaf van het naar pubiiek recht verschuldigd betaalde, tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, en tot vergoeding van uitgaven, door eischer gedaan bij het verrichten van datgene, waartoe gedaagde naar publiek recht verplicht was nooR

Mr. L. VAN PK A AG te ^’i^Gravenhage {Slot)

b. De competentie der rechterlijke macht voor de vordering tot schadevergoeding wegens een volgens eischer onrechtmatige gedraging, waardoor een hem toekomend burgerlijk recht zou zijn aangetast, is, ook voor het geval dat die gedraging bestond in het niet in acht nemen van volgens eischer verplichte overheidszorg, uitdrukkelijk aangenomen, zij het in een overweging aangaande de ontvankelijkheid dier vordering, door Hof Zuid-Holland 28 November 1849 17. 1082, R. B. 1850 hl. 407, v. n.

Themis, LXXXIII (1922), Ie sl.

Hon. B. R. 12 bl. 144 (68). Het Hof meende dat de eisch tot vergoeding van schade, aan eischers schip toegebracht door het stooten op een paalstorap in de haven der gedaagde gemeente, voortsproot uit eischers eigendomsrecht, tegen welke beschouwing J. v. H(all) opkwam in R. B. 1850 bl. 408. Men kan er over twijfelen of schade, aan iemands eigendom toegebracht door een bloot laten gevolg is van schending van eigendomsrecht. Zie speciaal Hof ’s-Gravenhage 22 Januari 1912 IF. 9330, waarbij is te vergelijken Hof Arnhem 21 Februari 1894 17. 0477, W, B. A. 2360. De vraag is ontkennend beantwoord door H. R, 10 Juni 1910 17. 9038, R.spr. 215 § 27, P. v. J. 981, W. P. N. R. 2101. Bevestigend daarentegen door H. R. 31 December 1915 17. 9944, N. J. 1916 bl. 405, W. P. N. R. 2425, W. B. A. 3500, aanuemend dat er buiten twijfel was inbreuk op een privaat recht (69). Bij de ontkennende beantwoording der vraag, is althans voor de beslissing omtrent de ontvankelijkheid der vordering tot schadevergoeding wegens gedragingen der overheid, de grens tusschen het bloote laten en nalatigheid in voorzorgsmaatregelen bij het verrichten van positieve werkzaamheden van veel belang (70). Die grens is niet steeds gemakkelijk te trekken, daar

• (68) nbsp;nbsp;nbsp;implicite eveneens in eersten .aanleg Kb. Rotterdam 31 Mei 1848 If. 936 (933), R. B. 1848 bl. 439, v. n. lloN. t.a. p.

• (69) nbsp;nbsp;nbsp;Het is namelijk weinig aannemelijk dat de Hooge Raad in 1915 in het toen ter sprake komende niet doen van den Staat zou hebben gezien nalatigheid bij een positief' handelen, dat juist niet had plaats gehad.

• (70) nbsp;nbsp;nbsp;Over die grens vgl. Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1911—1912 no. 57 (P.) bl. 6 kol. 1. Zie ook P. Schölten in W. P. N R. 2346 bl. 569 kol. 2, i.v.m. no. 2152 bl. 139—140. Vgl. denzelfde t. a. p. nos. 2326—2328, 2347 bl. 582— 583, en 2348, over het begrip inbreuk op een recht in verband met de voorzienbaarheid der gevolgen, Zie mede \V. 11. Drucker in R.Mag. 1916 hl. 249 —259.

ook het bloote laten een nalatigheid kan zijn bij een reeks van intermitteerende werkzaamheden. Voor de competentie zou de kwestie alleen dan van gewicht zijn, indien die competentie enkel bestond voor burgerrechtelijke vorderingen, en de eisch tot schadevergoeding slechts burgerrechtelijk zou mogen worden genoemd, als hij stelde inbreuk op een burgerlijk recht. Maar m. i. stelt een eischer, die beweert gerechtigd te zijn tot schadevergoeding krachtens artt. 1401 vlgg. B. W., op grond dat hij schade aan zijn eigendommen heeft geleden tengevolge van een laten der overheid, daarmede vanzelf een civielen rechtsband tusschen hem en gedaagde, immers een verplichting tot schadevergoeding krachtens burgerlijk recht. Daarom is die vordering civielrechtelijk, al mocht de rechter meenen dat de civiele rechtsband in concrete niet aanwezig is, en eischer dientengevolge niet-ontvankelijk in zijn vordering. De rechterlijke macht is dan toch competent, ook als men uitgaat van een beperkte opvatting van het woord schuldvorderingen in art. 2 R. 0. En zij is het ongetwijfeld bij de ruimere uitlegging van dat woord, door den Hoogen Raad voorgestaan.

In den zin van het hier onder b in den aanhef aangehaalde arrest van 1849 zijn voor de competentie implicite ook gewezen de beslissingen, geciteerd Inleiding R.Org., deels op bl. 59 (no. 50), deels op bl. 433. Zie verder H, R. 30 October 1857 ID. 1908, R.spr. 57 § 18, v. D. HoN. G. Z. 14 bl. 355, en 2 of 5 Januari 1871 17. 3281, R.spr. 97 § 2, v. n. HoN. B. R. 35 bl. 327, R. B. 1871 bl. 394; Hof Groningen 27 Mei 1856 17.1830, G.st. 248 en 523, W. B. A. 369; Hof Leeuwarden 18 September 1895 17. 6707, P. v. J. 1895 no. 89, G.st. 2299, en in eersten aanleg Rb. Leeuwarden 18 Januari 1894 17. 6517, P. v. J. 1894 no. 25, G.st. 2380, waarbij vgl.

de vonnissen dierzelfde Rechtbank van 22 October 1891 17. 6268 en van l Juni 1893 17. 6412, P. y. J. 1893 no. 95; Rb. Amsterdam 25 April 1882 17. 4806; Rb. ’s-Hertogenbosch 12 Januari 1883 17. 4886, G.st. 1654, W. B. A. 1779 ; Rb. ’s-Gravenhage 26 Maart 1912 W. P. N. R. 2210; Rb. Rotterdam 25 November 1878 17.4346.— Rb. Utrecht 30 Juni 1897 17. 7090 achtte een vordering als hier bedoeld niet onderworpen aan de rechtspraak van den burgerlijken rechter, en verklaarde daarom eischer niet-ontvankelijk. En Hof Leeuwarden 6 Mei 1914, vermeld Inleiding R.Org. bl. 691, verklaarde derechterlijke macht incompetent en mitsdien eischer niet-ontvankelijk in zijn vordering tot veroordeeling van het gedaagde waterschap om eischers grond, door het water afgeslagen ten gevolge van gedaagdes nalatigheid(nalaten) in den vorigen toestand te herstellen. De Rechtbank had aanwezig geacht een vordering tot schadevergoeding, al bestond die schadevergoeding niet in geld. Ook Ktg. Middelburg 27 December 1909 17. 8984 besliste in gelijken geest als de twee voorgaande rechterlijke uitspraken.

Rb. Rotterdam 23 Maart 1914 17. 9699, N. J. 1914 bl. 927, P. V. 1 bl. 570, W. B. A. 3416, nam implicite de competentie der rechterlijke macht aan voor een vordering tot schadevergoeding, tegen een gemeente ingesteld zoowel wegens nalatigheid bij het maken barer zweminrichting, als wegens het niet waarschuwen tegen gevaar aan het gebruik dier inrichting verbonden (71). De Rechtbank overwoog dat aan de gemeente niet werd verweten

(71) De plaatsing van dit vonnis in deze rubriek b heeft deze reden dat eischer schadevergoeding verlangde wegens lichamelijk letsel, en de H. 11. bij arrest van 9 Nov. 1917 17. 10197, N. ,1. 1917 bl. 1209, A. R. B. 2 bl. 349, W. P. N. R. 2.554, W. B. A. 3608, heeft erkend een burgerlijk recht om niet door toedoen van een ander lichamelijk letsel te ondergaan. Of de H. R. hierin gelijk had, laat ik in het midden.

het niet nakomen van haai' overheidsplicht, doch onvoorzichtigheid bij haar rechtmatig optreden als overheid, en dus niet een publiekrechtelijk onrecht. Tegen dit vonnis zie men W. B. A. 3421 bl. 2. Of het deze onderscheiding (waaromtrent zie boven) op juiste wijze toepaste kan hier worden daargelaten.

Een andere onderscheiding is die tusschen het nalaten van overheidszorg en het nalaten, respektievelijk nalatigheid, als eigenaar der door een publiekrechtelijk lichaam beheerde inrichting. Zie daarover W. B. A. nos. 1859 en 1860, Inleiding R.Org. bl. 433 v. o., en speciaal ten opzichte der competentie van de rechterlijke macht Hof ’s-Hertogenbosch 28 November 1916 IF. 10110, N. J. 1917 bl. 532, A. R. B. 2 bl. 83. Beide omstandigheden kunnen tegelijk aanwezig zijn; zie H. R. 18 December 1885 IT. 6254, R.spr. 141 § 54, v. n. Hon. B. R. 51 bl. 392, G.st. 1787, W. B. A. 1919. Vgl. ook tegenover elkaar Hof ’s-Gravenhage 19 Maart 1900 IF. 7458, P. v. J. 1900 no. 74, W. B. A. 2668, en het vonnis a quo Rb. Rotterdam 24 April 1899 17. 7328, P. v. J. 1899 no. 53, G.st. 2483, W. B. A. 2629 (72).

e. Voor vorderingen tot schadevergoeding in geld, ingesteld tegen een publiekrechtelijke gemeenschap wegens onrechtmatige positieve overheidsdaden (72a), die alléén het

(72) Vgl. voorts R. Kranenburg, Üe tegenstelling tusschen publiek en privaatrecht, prft. Leiden 1909, bl. 76 — 97, en in R.Mag. 1918 bl. 2—3. Vooi’ Duitschland vgl. R.G. 24 .fan. 1907 E. Z. S. 67 bl. 113 (117), 26 Jan. 1914 E. Z. S. 84 bl. 86 (87—91) en daar geciteerde vroegere jurisprudentie ; voorts R. G. .3 Mei 1918 E. Z. S. 92 bl. 430 (432).

(72«) Aangaande een vordering tot schadevergoeding tegen de Rijks-verzekeringsbank wegens onrechtmatig niet uitkeeren van rente, zie Rb. Amsterdam 14 Febr. 1908 IF. 8779, C.Ürg. 6 bl. 183, bevestigend Ktg. lil Amsterdam 19 April 1906 C.Org. 3 bl. 533. Implicite is toen de competentie der rechterlijke macht aangenomen. De Redaktie in C.Org. 3 bl. 536 trekt haar in twijfel.

ptiblieke recht konden schenden, is de competentie der rechterlijke macht implicite aangenomen door den Hoogen Kaad bij zijn arresten van 5 Maart 1875, vermeld Inleiding K.Org. bl. 431 (no. 12) en van 29 April 1910 17. 9027, R.spr. 214 § 66, P. v. J. 989, W. B. A. 3192. Vgl. ook Hooggerechtshof ’s-Gravenhage 15 Juni 1838 Het Regt in Nederland 1 bl. 400. Het genoemde arrest van 1910 casseerde, wegens ten onrechte aangenomen ontvankelijkheid der vordering. Hof ’s-Hertogenbosch 21 September 1909 17. 8960, en het vonnis in eersten aanleg, Rb. Breda 15 September 1908 17. 8881. Ten aanzien der competentie had het Hof overwogen dat art. 2 R. 0. niet onderscheidt tusschen privaat- en publiekrechtelijke schuldvordering. Zoo ook de Rechtbank, met verwijzing naar eischers kennelijke bedoeling te ageeren op grond van art. 1401 B. W., dat toepasselijk kan zijn, al belemmert de onrechtmatige daad de vervulling eener publiekrechtelijke verplichting.

Uitdrukkelijk is de competentie der rechterlijke macht voor een vordering als hier sub c bedoeld aangenomen door Rb. Rotterdam, vonnissen van 2 'Januari 1861 17. 2256, (gelijk in appèl door Hof Zuid-Holland 26 Mei 1862 17. 2395) en van 26 Februari 1872 17. 3594. Implicite eveneens het vonnis derzelfde Rechtbank van 1 Maart 1869 17. 3134; Rb. Amsterdam 11 of 12 Maart 1850 en Rb. Heerenveen, vermeld Inleiding R. Org. bl. 422 en 426; Rb. ’s-Gravenhage 7 April 1857 17. 1842, R.spr. 58 § 72, G.st. 289, W. B. A. 410; Ktg. I Rotterdam 15 Januari 1868, G.st. 851 bl. 4 kol. 1 en andere beslissingen, aangehaald Inleid. R. Org. bl. 431—432.

Daarentegen overwoog ten opzichte der competentie H. R. 17 Mei 1901 17. 7608, R.spr. 188 § 13, v. n. Hon. B. R. 67 bl. 329, P. v. J. 1901 no. 50, W. B. A. 2721, dat een geschil over [inbreuk opl een publiekrechtelijke

bevoegdheid [van een polder] niet staat ter beoordeeling van den burgerlijken rechter. Het arrest a quo, Hof Amsterdam 28 Juni 1900 TT. 7490, P. v. J. 1901 no. 14, W. B. A. 2685, was insgelijks van oordeel dat de rechterlijke macht incompetent is voor de vordering tot schadevergoeding wegens inbreuk op een publiekrechtelijke bevoegdheid, doch tevens dat, kan niet worden uitgemaakt of geklaagd wordt over zulk een inbreuk dan wel over schending van een burgerlijk recht, de rechterlijke macht competent is, al is dan de vordering niet-ontvankelijk.

Hierbij vergelijke men R. Kranenburg in R.Mag. 1918 bl. 6—9, die meent dat art. 2 R. 0. waarschijnlijk niet de rechterlijke macht competent wilde maken voor vorderingen, ingesteld naar aanleiding van inbreuken op bestuursbevoegdheden, ook niet als die vorderingen formeel loopen over schuldvordering. M.i. is, aanvaardt men de ruime interpretatie van dat woord in art. 2, de door Kranenburg onderstelde, doch niet te bewijzen wil van den wetgever in 1815 en later, geen afdoeud argument voor een restriktie in de door hem bedoelde gevallen. Echter overwoog in overeenstemming daarmede Hof ’s-Hertogenbosch 20 Maart 1906 IK. 8419, G.st. 2870 (12°.), W. B. A. 2995, dat hij, die zich in zijn publiekrechtelijke bevoegdheid gekrenkt acht door de daad van een gemeentebestuur, niet door middel eener burgerrechtelijke rechtsvordering herstel van nadeel kan eischen.

Rb. Amsterdam 9 Maart 1906 JK. 8530, W. B. A. 3136 ontkende dat de tegen een gemeente ingestelde vordering tot schadevergoeding wegens het onrechtmatig afsluiten van een hek op een openbaren weg, waardoor eischer zijn koeien niet langs dien weg kon vervoeren, steunde op een burgerrechtelijkeu titel. Deswege nam de Rechtbank aan dat het geschil niet liep over een der rechten, genoemd in art. 2 R. 0. Toch verklaarde de Rechtbank

zieh niet onbevoegd, maar wel den eischer niet-ontvan-kelijk, omdat zij art. 1401 B. W. niet toepasselijk achtte (73). Eveneens voor een vordering tot schadevergoeding, steunend op het door eischer beweerde niet-nakomen eener publiekrechtelijke verplichting, zonder schending van een burgerlijk recht, Rb. ’s-Gravenhage 11 December 1917 17. 10304 (73a).

• d. nbsp;nbsp;nbsp;Ingevolge speciale wetsbepalivgen, krachtens welke de van de vordering onafscheidelijke grondslag door de rechterlijke macht niet zou kunnen worden beoordeeld, is zij voor een vordering tot schadevergoeding incompetent verklaard door den Hoogen Raad bij diens arresten van 18 December 1857, van 4 .Juni of Juli 1875, van 24 Juni 1892 en van 21 December 1900, alle vermeld Inleiding R. Org. bt. 53—54, alwaar op bl. 53—55 ook verschillende beslissingen der lagere colleges hieromtrent zijn aangehaald (74). Anders dan het arrest van 1857, en dan Hoogger. Hof ’s-Gravenhage 17 Maart 1837 Regt in Red. 1 bl. 141, was Rb. Sneek 5 April 1843, R. B. 1846 bl. 423, van oordeel dat de grondslag der vordering geheel burgerrechtelijk is.

• e. nbsp;nbsp;nbsp;De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige uitvoering der Distributiewet 1916 staat ter compe

ls) Vgl. Kranenboho’s in noot 72 aangehaald proefschrift, bl 82—85, en Hof Noord Holland 27 Febr. 18 43 H'. 392, R. 11.1843 hl. 289, R.spr. 16 § 22. — Over de ontvankelijkheid der vordering zie o. a. Star Busmann (in noot 48 geciteerd) no. 125.

(73a) Hof Arnhem 9 Mei 1917 W. 10170, N .1. 1917 bl 1116, hield een inbreuk op een subjektief publiek recht ook naar privaat recht voor onrechtmatig.

(74) Daarbij kan nog worden gevoegd Hb. Rotterdam 29 Oct. 1888 Hlt; 5655, welk vonnis zich echter niet op een bizondere wetsbepaling beriep. — Vgl. Inleid R 0. bl 55 -58 228—229,244-245,419-421, 635. Bij het aldaar bl. 422 vermelde vonnis Ktg Haarlem van 18 Sept. 1858 vgl. Ktg. Haarlem 22 Nov. 1858 14', 2026.

tentie der rechterlijke macht, en niet van den Crisisrechter. Aldus besliste het Centraal Distributiegerecht op 22 Maart 1919, N. J. 1919 hl. 1049, Rechtspr. iu Crisiszaken, 2e Supplem. (1919) no. 2, op overweging (75) dat een weigering om ter zake van onrechtmatige crisisdaad schadevergoeding te geven, slechts dan zou behooren tot de in art. 1 der wet van 26 Juli 1918, Stbl. 494 bedoelde uitvoering van een der daar aangeduide wetten, als in de betrokken wet (in dit geval de Distributiewet 1916) het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige crisisdaad zou zijn geregeld, wat ten deze niet het geval is, zoodat de eisch tot schadevergoeding alleen kan steunen op art. 1401 B. W. Verder beriep de beslissing zich op de bedoeling des wetgevers van 1918, blijkende uit het tusschen de Eerste Kamer en den Minister van Justitie verhandelde (76). Eveneens hetzelfde gerecht bij

• (75) nbsp;nbsp;nbsp;Op de hier volgende overwegingen die, naar het C. D. gerecht zelf zegt, de bevoegdheid tot kennisneming betreffen, bouwde bet een niet otitvankelijk-verklaring; vgl. Inleid. R. 0. IX no. 74.

• (76) nbsp;nbsp;nbsp;Handeln Eerste Kamer 1917—1918 no. 218 (V. V.) en bl. 815, 817 — 818. Vgl. artt. 1 en 2 der wet van 1918. De Minister zeide dat de bier bedoelde vordering krachtens art. 2 R. 0. is tei' competentie van de rechterlijke macht, behalve indien zij strekt tot vernietiging der bestuursdaad. Deze strekking heeft de zuivere eisch tot schadevergoeding echter nooit. Wel verlangt men daarbij onrecht-matigverklaring der daad en daai mede ra. i. implicite ook het verbod tot het verrichten van zulke daad voor de toekomst. — De vordering tot de schadevergoeding, die niet is verschuldigd krachtens artt. 1101 en 1402 B. W., maar ingevolge de Distributiewet, is, gelijk de Min v. .lustitie terecht opmerkte it a. pl. bl. 818 kol. 1) geen vordering uit onrechtmatige daad Ook zij echter heeft een schuldvordering tot voorwerp, en zij zou onder art. 2 R. 0. vallen, indien niet destrekking der wet van 1918 meebracht (zie t. a. p. bl. 815, 817-819) dat deze als speciale wet derogeert aan art. 2 R. 0. Het beroep van den Minister op art 2 der wet van 1918 had ra. i. moeten zijn gedaan op art. 1 aanhef dier wet i. v. m. haar art. 2, daar art. 1 decompe-

iO

zijn beslissingen van 22 Maart 1919, Rechtspr. in Crisiszaken t. a. p. no. 3, van 26 April 1919 aldaar no. 7, N. J. 1919 bl. 1052, en van 17 Mei 1919, R.spr. Cz. t. a. p. no. 11. Vgl. ook Rb. ’s-Gravenhage, vonnissen van 25 Juni 1918 N. J. 1920 bl. 569, van 8 April 1919 N. J. 1920 bl. 575 (bevestigd door Hof ’s-Gravenhage 3 Mei 1920 N. J. 1920 bl. 574, dit arrest voor de competentie implicite), van 18 November 1919 IF. 10597, N. J. 1919 bl. 1147, van denzelfden datum 17. 10601 (implicite), van 9 December 1919 H’. 10513, van 6 Januari 1920 N. J. 1920 bl. 573 (implicite) en van 11 Januari 1921 N. J. 1921 bl. 873.

Dat de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige aantasting van burgerlijke rechten door de overheid, ook burgerrechtelijk is, meenen o. a. Gierke in Jahrbücher für Dogmatik 35 bl. 243—244, eu bij ons P. ScHOLTEN in W. P. N. R. 2156 bl. 190 i. v. m. no. 2149 bl. 99—100. Van een andere opinie is Hartmann in Deutsche Juristenzeituug 1908 kol. 730—731, en 1909 kol. 1408. M. i. is elke vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad, waarbij ten opzichte der verplichting tot schadevergoeding een gelijke verhouding van eischer tot gedaagde wordt gesteld als die van partikulier tot partikulier, burgerrechtelijk. Maar, zooals o. a. in den aanhef van dit hoofdstuk reeds is gezegd, zij is niet zuiver burgerrechtelijk, en dit óók niet bij beweerde inbreuk op een burgerlijk recht. De vordering echter, die niet strekt tot schadevergoeding, doch

tentie regelt. — Vgl. nog Kon. Besluit 21 Oct. 1918 Stbl. 572, artt. 8 en 10 lid 2, en daarbij art. 3 lid 1 en lid 3 der wet van 1918. Verder zie v. n. Grinten in IV. P. S. R. 2549 bl. 487, en Rechtspr. in Grisiszaken (1919) bl. 19; anders aldaar bl. 67—(18, m. i. terecht bestreden door A. H. d(u) M(osch) in 117 P. N. R. 2580 bl. 213.

In Duitschland zie R. G. 15 Nov. 1920 E. Z. S. 100 blz. 219.

li eukel tot onrechtmatigverklaring eeuer bestuursdaad, is zuiver publiekrechtelijk, al mocht zij zijn ingesteld naar aanleiding eener inbreuk op een burgerlijk recht. Dat burgerlijke recht toch is m. i. niet het voorwerp dezer vordering (77). Zij heeft enkel tot voorwerp het door eischer ontkende publieke recht der overheid, en niet, zooals de eisch tot schadevergoeding, een schuldvordering. Mocht men tegenwerpen dat, indien de rechterlijke macht competent is voor de vordering tot schadevergoeding wegens de onrechtmatige daad, welke vordering noodzakelijk mede strekt tot de, zij het slechts implicite te geven onrechtmatigverklaring, uit deze competentie voor het meerdere volgt die voor het mindere, d. w. z. voor de bloote onrechtmatigverklaring, dan moet hierop worden geantwoord dat wèl de onrechtmatigverklaring integree-rend deel is van het voorwerp der vordering tot schadevergoeding, en dus daarvan onafscheidelijk, maar dat dan ook juist hierom deze vordering niet mag worden gesplitst in eene tot betaling en een andere tot onrechtmatigverklaring, zoodat men ook niet mag spreken van een meer (onrechtmatigverklaring met betaling) en een minder (eukel onrechtmatigverklaring). Alleen wegens het stellen der schuldvordering tot vergoeding der schade is de rechterlijke macht competent voor den daarop gerichten eisch, en die reden voor haar competentie is niet aanwezig bij de vordering enkel strekkende tot onrechtmatigverklaring (78).

• (77) nbsp;nbsp;nbsp;Vlg. het in noot 4 bedoelde opstel tegen het einde van § 4.

• (78) nbsp;nbsp;nbsp;In de literatuur hebben zich vóór de bevoegdheid der rechterlijke macht tot kennisneming van de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige bestuursdaad bij ons verklaard : de Jonge, Admin, en Just. bl. 76—87; De Tijdgenoot 1842 kol. 496 —498; Hazelhoff t. a. p. bl. 50—51; Vos, prft. bl. 74—76, 265—266, en in zijn Admin. Rechtspraak bl. 213—214 (— W. B. A. 2749, 2751), als-

12

III. Vorderingen door eischer gebaseerd op zaakwaarneming hetzij bij wege van een bestuursdaad, hetzij anderszins ter vervulling eener publiekrechtelijke verplichting van gedaagde.

Het beroep in cassatie verwerpend tegen een arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 28 Januari 1884 W. 6055, W. B. A. 1844, waarbij was bevestigd een vonnis der Haagsche Rechtbank: van 20 Maart 1883 17. 4885, P. v. J. 1883 Bijbl. 17, W. B. A. 1772, besliste H. R.

mede in Handel. Ned. Jur. Vèreen. 1910 II bl. ‘258—259; v. Schaik, prft. bl. 208 - 216, 226—227 (vgl. de aankondiging door Vitringa in W. B. A.. 2995, 2996). Verder Schokten in W. P. N. B. 2156 bl. 190 kol. 2. Zie ook S. v. Houten bij Arntzenius, Handel. Grw.herzien. 1887, bl. 261 — 262. Tegen de competentie der rechterlijke macht de Min. v. Just. Godkfkoi in Handel. Tweede Kamer 1860—1861 bl. 140 kol. 1. — Wat betreft buitenlandsche jurisprudentie en literatuur over de competentie der rechterlijke macht ten aanzien der in dit hoofdstuk behandelde vorderingen zie nog 1°. voor België : Pasicrisie belge 1838 Cass. bL 338; W. 2299, 6640 bl. 3 en 4. 6670; 2°. voor Frankrijk, behalve de hierboven in don tekst onder a vermelde arresten van het Hof van Cassatie en het Hof voor conflicten : W. 8313 bl. 4 kol. 2; 1) P. 1910, 1.423; Sirey 1914, 3.92; Revue du droit public 1908 bl. 268; prft. R. Kranenhuro bl. 85 — 88; Chauveau— Adolphe, Principes de Compétence I bl. 200—203; Perpinjaquet in Revue génér. du droit, de la législ. et de la jurispr. 33 bl. 112—126, 218-231 (speciaal bl. 221-226); Cass. 26 Febr. 1912 D. P. 1912, 1.119 en S. 1914, 1.17 (met noot Mestre); Rb. Seine 11 April 1921 IF. 10729 bl. 4 kol. 2 (voor de onderscheiding tusschen de daar genoemde «faute personnelle') en de «faute de service» zie de Fransche jurisprudentie aangehaald bij S et P. 1921,3.7, iioot 2- 3); Düguit, Traité de dr oit constitutionnel 1(1911,1 bl. 441—444 i. v. m. 564 - 565; \gl. mede W. P. N. R. 2270 bl. 379 (noot 15); 3°. voor Duitschland : F. Stein, Grenzen u. Beziehungen zwischen Jnstiz u. Verwaltung (1912) bl. 119—120; v. Sarwey (in noot 16 geciteerd) bl. 81. 540; Jellinek (t. a. p mede geciteerd) bl. 63 v. o., 67, 243 — 245; Wach ( Themis 1921 bl. 391 geciteerd) bl.97—98; Gierke, Die Genossenschafts-

13

5 December 1884 IF. 5139, R.spr. 138 § 28, v. D. Hon. B. R. 50 bl. 189, W. B. A. 1873, dai de rechterlijke macht bevoegd is tot kennisneming eener vordering bij welke het bestuur van een publiekrechtelijk lichaam, op grond van den publiekrechtelijk vaststaanden onderhoudsplicht van het gedaagde polderbestuur, gelden voor dit onderhoud wegens gedaagdes nalatigheid door eischer krachtens provinciale verordering uitgegeven, terugvordert, als hebbende het eischende bestuur luidens de dagvaarding de zaak en de belangen van gedaagde behoorlijk waargenomen, zoodat het, op grond van het gemeene recht zoowel als van het betrekkelijke reglement, gerechtigd is die kosten op gedaagde te verhalen. De Hooge Raad overwoog dat deze eisch betrof een schuldvordering als in art. 148 Grw. 1848 genoemd. De Rechtbank had gemeend dat, ontleende eischer aan de verordening het recht vergoeding zijner kosten te vragen, niet behoefde te worden onderzocht of er sprake was van zaakwaarneming in den zin van het B. W. Daartegen kwam in W. B. A. 1775 de Redaktie op. Zie ook no. 1844 over het arrest van het Hof, en no. 1873 over dat van den Hoogen Raad. De opvatting dat dit laatste arrest. zou hebben gezegd dat er zaakwaarneming was, is een vergissing. Het cassatiemiddel stelde den Hoogen Raad theorie (1887) bl. 192 noot 1, 334, 336 noot 1, 794-795, 807-809, 915; HäNEL, Deutsches Staatsrecht I (1892) bl. 162; 0. Mayer,. Deutsches Verwaltungsrecht 2e dr. 11 (1917) bl. 555; IIG. E. C. S.

1 bl. 420 ; 5 bl. 48 (50), 70 bl. 395 (398),76bl. 121 (123), 79 bl. 427 (429 v. o.), 83 bl. 304 (307); Deutsche Jur. Zeitung 1908 kol. 1223, 1909 kol. 51 ; 1910 Spruchsammlung 19 kol. 174 (sub 261°), 1913 kol. 703 (Pruisisch Hof van conflicten 29 Juni 1912). Vgl. voorts W. Hofacker, Die Staatsverwaltung und die Strafrechtsreform (lOlO) bl 136—140 i. v. m. 86—88, 134-136; Schelcher (in noot 15 geciteerd) bl. 135—144, en de lege ferenda, bl. 210-219 i. v. m. 226; 4*. voor Oostenrijk zie Tezner in Archiv für öffentl. Recht 9 bl. 566.

14

wel voor de vraag naar de competentie, maar niet voor die of eischer ontvankelijk was. En hetgeen het arrest overwoog aangaande de strekking der vordering sluit niet in dat de Hooge Raad deze toewijsbaar oordeelde (79). Evenals de Rechtbank achtte ook het Hof in 1884 den grondslag der vordering publiekrechtelijk, maar toch de rechterlijke macht competent krachtens art. 148 Grw. 1848, omdat, nu de eisch strekte tot betaling eener geldsom, er was een geding over schuldvordering. Deze motiveering zou te verdedigen zijn geweest, als het Hof, in plaats van op het grondwetsartikel, dat kennelijk enkel doelt op burgerrechtelijke schuldvorderingen, zich had beroepen op art. 2 R. 0. Was echter de grondslag van den eisch wel geheel publiekrechtelijk? Eischer had mede gesteld zaakwaarneming in den zin van het B. W., dus een civielrechtelijke schuldvordering. Eu dit verklaart dan ook voldoende de motiveering van den Hoogen Raad.

Met beroep èn op art. 153 Grw. èn op art. 2 R. 0., voorts overwegend dat laatstgemeld artikel ook op publiekrechtelijke schuldvorderingen het oog heeft, besliste uitdrukkelijk in gelijken zin als de voorafgaande juris: prudentie Rb. Amsterdam 30 October 1914 W. P. N. R. 2344, G.st. 3319 (10°), W. B. A. 3438. Zoo ook Ktg. Groningen 9 Juni 1884 17. 5098, G.st. 1765, W. B. A. 1882,

(79) Tegen de ontvankelijkheid van zulk een vordering, gegrond op burgerlijk recht, uitte zich de strafkamer van den Hoogen Raad, arrest van 16 Nov. 1869 W’. 3170 hl. 1—2, v. d. Hon. G. Z. 25 bl. 55, G.st. 954. Vgl. het slot van het arr. H. R. van 11 Nov. 1881 W. 4709, R.spr. 129 § 15, v. n. Hon. B. R. 47 bt. 1 en G. Z. 33 bl. 251 (de eisch was toen niet gebasseerd op civielrechtelijke, doch op publiekrechtelijke verbintenis). Tegen de ontvankelijkheid van de op het R. W. steunende vordering ook G.st. 1958 hl. 3 kol. 1 — 2.

15

eil Kig. Amsterdam ‘29 Juli 1913 IT. 9507, N. J. 1913 bl. 1293, G.st. 3242 (8°), W. B. A. 3355 (80). Dk JoNGE in Bijdragen Staatsbestuur 17 bl. 362 en

(80) Implicite nog in denzelfden zin ; Hof ’s-Gravenhage 28 Juni 1909, IV. 8904, P. v. ,1. 899, G.st. 3032 (W), W. B. A. 3143, en in eersten aanleg Rb. ’s-Gravenhage 21 Mei 1907 IV. 8538, G.st. 2911 (11°), W. B. A. 3028; Rb. ’s Gravenhage 24 Dec. 1880 IV. 4591 ; Rb. Winschoten . . Mei 1868 IV. 3121 ; Rb. Arnhem 10 of 11 Sept. 1857 IV. 1974, R. B. 1858 hl. 97; Bh. Groningen 30 Jan. 1857 IV. 1938, R. B. 1857 hl. 627, R.spr. 62 § 86; Ktg. Enschede 18 Mei 1916 IV. 10131; Ktg. Zuid broek 2 Nov. 1876 IV. 4160. — Mede implicite voor een reconventioneele vordering tot vergoeding van hetgeen de betrokken gemeente had gedaan krachtens art. 180 Gem.wet : Hof ’s-Gravenhage 11 Juni 1900 IV. 7470, P. v. J. 1900 no. 76, G.st. 2570, W. B A. 2672, en in eersten aanleg, Rb. Rotterdam 1 Mei 1899 IV. 7314, P. v. J. t. a. p., G.st. 2501, W. B. A. 2625. Zie omtrent deze publiekrechtelijke vordering G.st. 1484 en Léon—Vos no. 3 op art. 180. — Ktg. Appingedam 24 Mei 1882 IV. 4840, G.st. 1638, W. B. A. 1756, was van meening dat de vordering tot betaling eener geldsom als door den nalatigen onderhoudsplichtige krachtens provinciaal reglement verschuldigd ter zake der waarschuwing, waarbij hem is aangezegd het gebrekkige te herstellen, indien deze vordering publiekrechtelijk ware, of in het geheel niet óf althans niet in den vorm eener aktie van den beambte tegen den onderhoudsplichtige bij den burgerlijken rechter zou behooren, maar dat, nu de makers van het provinciaal reglement bedoelden een civielrechtelijke verplichting op te leggen, de vordering niet ontvankelijk was. — Vgl. nog Hof ’s-Gravenhage 7 April 1879 R. B. 1879 D hl. 42. Toen steunde de vordering tegen den onderhoudsplichtige echter op een tusschen provincie en concessionaris na het verleenen der concessie aangegane civielrechtelijke overeenkomst. Vgl. voorts Rb. Sneek 1 Nov. 1866 IV. 2848, G.st. 795: de rechterlijke macht is competent voor het verzet tegen een dwangbevel, uitgevaardigd krachtens provinciaal reglement voor een geldsom tot dekking van onderhoudskosten eener vaart, en gebaseerd op opposants onderhoudsplicht ; er is geschil over schuldvordering. — Ktg. Assen 22 Febr. 1872 W’. 3500, R. B. 1873 bl. 111, G.st. 1102, nam implicite de competentie der rechterlijke macht aan voor gelijke vordering als hier bedoeld, ingesteld door een gemeente tegen een andere gemeente, wegens het,

16

363 stelt het voor, als ware de vordering tot verhaal tegen een nalatigeu onderhoudsplichtige steeds een geschil over burgerrechtelijke schuldvordering. Die voorstelling is m. i. onjuist. Afgezien van het geval dat de eisch op een civielrechtelijke overeenkomst berust, loopt hij alleen dan over een burgerrechtelijke schuldvordering, indien eischer, zooals bij het in 1883—1884 berechte geding, hem in zijn dagvaarding doet steunen op zaakwaarneming naar het B. W., en niet enkel op een bizonder wettelijk voorschrift, dat een publiekrechtelijke verplichting zou ®pl®gg®ii- Of ^® *1’^® op f^of B- W. steunende vordering ontvankelijk zou zijn, is een andere vraag; met het privaat- of publiekrechtelijk karakter der door eischer gestelde verhouding heeft dat niet te maken (81).

krachtens een regeling tusschen die twee gemeenten tot het samen aanleggen en onderhouden van een weg, ten laste van gedaagde komende, doch nagelaten onderhoud, waarin eischeres had voorzien. Hier stelde eischeres een publiekrechtelijke schuldvordering. Al i.s dit hij de ruime opvatting van art. 2 R. 0. te dien opzichte, geen beletsel voor de competentie der rechteclijke macht, de vraag bleef' nog of, hetzij art. 122 lid 2 Gern,wet hetzij, indien gemelde bepaling niet toepasselijk mocht zijn, art. 147 Prov. wet, voor dit geval niet derogeerde aan art. 2 R. 0. Vgl. het hieromtrent gezegde bij het in noot 20 bedoelde opstel, hoofdst. IV § 2.

(81) Vgl. nader hieronder. Voor deze materie zie nog het slot der conclusie van het 0. M. vóór H. R. 15 April 1910 IV. 9020, R.spr. 214 § 57, P. v. .1. 961, W R. A. 3180. — Voor Duitschland zie R. G. 21 Mei 1880 E. C. S. 2 hl. 351 (352—353), 20 Dec. 1882 E. G. S. 11 bl. 224 (229), 15 Juni 1911 E. Z. S. 77 bl. 194. Vgl. mede R. G. 22 Dec. 1910 E. Z. S. 75 bl. 188 (1901: de rechterlijke macht is competent, indien een vordering uit civiele zaakwaarneming is ingesteld, over welker ontvankelijkheid zij dan moet beslissen. Daarbij vgl. R. G. 20 Oct 1906, nader te vermelden aan het slot van dit hoofdstuk. — Schui-TZENSTein in Gutachten voor Deutschen Juristentag 1902 bl. 400—101 neemt in gevallen als hier bedoeld civielrechtelijke zaakwaarneming aan, in welken zin ook Hatschek,

17

Tengevolge van art. 76 c Armenwet 1912 Stbl. 165 (vgl. art. 72 der wet van 1854 8tbl. 100 vóór haar wijziging bij de wet van 1870 Stbl. 85) hebben thans praktisch belang verloren de beslissingen, die zoowel onder de wet van 1818 Stbl. 40, als onder die van 1854 na de wijziging in 1870, uitmaakten dat een vordering tot vergoeding van het bedrag, door eischer onverplicht besteed voor verpleging of onderhoud van armen, ingesteld tegen de gemeenschap, op welke naar publiek recht de verplichting tot verpleging rustte, en steunende hierop dat eischer de zaak van gedaagde zou hebben waargenomen, is ter competentie der rechterlijke macht, omdat die eisch loopt over een schuldvordering. Toch schijnt het mij gewenscht toe deze beslissingen hier in een noot te vermeiden, wegens de analogie van het geval met dat, waarop de in den aanhef van dit hoofdstuk geciteerde jurisprudentie betrekking heeft, al zijn er deze verschilpunten : 1°. dat bij deze laatstbedoelde gedaagde meestal onwillig was geweest zijn verplichting na te komen, en 2“. dat bij de andere de strijd niet altijd werd gevoerd tusschen twee publiekrechtelijke lichamen (82).

Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts (1919) bl. 516 (4°) voor andere gevallen dan bij onderhoudsplicht. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrecht, 1° dr. (1911) bl. 154—155 spreekt, van publiekrechtelijke zaakwaarneiniug. Triepel in Festschrift fur H. Brunner (1914) bl. 537 acht dan de bepalingen over zaakwaarneming in het B. G. B. niet van toepassing. Vgi. voorts Tezner in Archiv für ölfentl. Recht 9 bl. 533 — 535, Schelcher (in noot 15 geciteerd) bl. 112—113, 126 -128, 132-134.

(82) Zie H R. 15 Febr 1850 IV. 1127, R.spr. 35 §3, v. d. Hon. G. Z. 10 bl. 93, R. B. 1851 bl. 61, W. B. A. 70, i.v.m. het vonnis in eersten aanleg Rb. Groningen 15 Aug. 1848 R. B. 1851 bl. 57, waarbij vgl. J. v. Hall in R. B. 1851 bl. 59-61. Er was een geschil tusschen twee diakoniën. Op deze rustte toen veelal krachtens oude reglementen een publiekrechtelijke verplichting tot armenverzorging; vgl. II. R. 25 Jan. 1850 IT. 1098, R.spr. 34 § 77, v. t). IION. G. Z. 10 bl. 22,

Themis, LXXXHI (19-22), 1e at.

18

Aangaande de onder de oude Armenwet door den Staat tegen een gemeente ingestelde vordering tot betaling van door eischer voor bedelaars gemaakte kosten, welke kosten

W. B. A. 70. Zie verder Hof Groningen 10 Maart 1846 R. B. 1846 bl. 778, R spr, 29 § 89, vernietigend Rb, Appingadam 24 April 1845 R. B. 1846 bl. 775 (vgl. Inleid. R.Org. bl. 78—79), in den geest van welk vonnis zie Ktg. Wageningen 9 Nov. 1839 Het Regt in Nederland 2 bl. 86 (88). Evenals de H. R. ook Rb. Dordt 5 Maart 1849 IV. 1011, W. B. A. 12, en implicite Rb. Brielle 27 Juni 1849 R. B. 1849 bl. 547, en Rb. Deventer 3 Oct. 1849 K’. 1062, R. B. 1851 bl. 401, W. B. A. 20: de vordering steunde toen èn op art. 13 der wet van 1818 én op artt. 1390 vigg. B. W.; vgl. in cassatie H. R. 28 Juni 1850 IV. 1154, R.spr. 36 §1, v. D. HoN. G. Z. 10 bl. 341, R. B. 1851 bl. 401, W. B. A. 78 en 85. Na 1870 Rb. Middelburg 13 Maart 1901 IV. 7684, W. B. A. 2743 (de dagvaarding steunde op art. 26 wet 1854, de repliek op art. 1393 B. W.), bevestigd door Hof ’s-Gravenhage 19 Jan. 1903 IV. 7899, W. B. A. 2696; vgl. in cassatie IT. R. 18 Dec. 1903 IV 8007, R.spr. 195 §51, P. v. J. 320, G.st. 2733, W.P.N.R. 1786. Met andere casuspositie ten opzichte der ontvankelijkheid naar art. 26 wet 1854, Rb. ’s-Hertogenbosch 26 Jan. 1900 IV. 7398, G.st. 2533, W. B. A, 2652, welk vonnis een civiele vordering aanwezig achtte. Zie voorts Ged. Staten N.-Braband, schrijven van Sept. 1887 R. v. St. 28 bl 82, en implicite Kon. Besl. 24 Maart 1888 t. a. p. bl. 218, aannemend een geschil van bestuur, krachtens art. 70 Grw. ter competentie van den Koning. Vgl. Loefk, (in noot 1 geciteerd) bl. 130—132, en Vos in Bijdr. St.’s bestuur 29 bl. 343. Het aldaar aangehaalde arr. H. R. van 10 Juni 1887 IV. 5446, R.spr. 146 § 29, v. D. IloN. B. R. 53 bl. 247, W. B. A. 2006, betrof enkel het geval dat een partikuUer restitutie vroeg van verplegingskosten; vgl. in Duitschland R. G. 27 April 1898 E. C. S. 41 bl. 267 (zoowel daarvoor als voor geschillen tusschen armbesturen onderling). Verder zie nog Kon. Besl. 15 Mei 1903 R. v. St. 43 bl. 441 i.v.m. 254, bestreden door Red. G.st. 2698 en 2709, W. B. A. 2818, waarbij vgl. Vitringa in R. Mag. 1903 bl. 580— 582. Evenals dit Kon. Besl. van 1903 ook dat van 8 Sept. 1905 R v. St. 45 bl. 627 i.v.m. 534. Anders twee Kon. Besluiten van 7 Dec. lfiO7 R. v. St. 47 bl. 1415 i.v.m. 643, en bl. 1417 i. v. m. 175, waarmede zich vereenigt G.st. 2938 (6°). Vgl. nog J. de Witte v. Gitters in tv. 1194 bl. 4; de JoNGE, Admin, en Just. bl. 38—40; Smidt, De Armenwet, 3e dr. (1872) bl. 209, 221 222; G. in G.st. 987 bl. 3—4;

19

volgens den Staat krachtens Koninklijk Besluit ten laste der gemeente vielen, nam Hof Zuid-Holland 11 Juni 1860 17. 2225, G.st. 481, W. B. A. 602, de competentie der rechterlijke macht aan, op overweging dat het was een twistgeding over schuldvordering, en noch de oorsprong der vordering of de daarvoor aangevoerde middelen van invloed zijn op de rechterlijke competentie, noch ook de omstandigheid dat twee publiekrechtelijke lichamen als partijen tegenover elkander staan. Dit arrest vernietigde een vonnis der Rechtbank te Dordrecht van 4 April 1859 17. 2053 (2045), R.spr. 64 § 79, G.st. 395, W. B. A. 515, waarbij de rechterlijke macht incompetent was geoordeeld (83).

Of vorderingen als in dit hoofdstuk bedoeld, privaat-dan wel publiekrechtelijk zijn, hangt m.i. af van de dagvaarding. Stelt deze enkel een burgerrechtelijke verplichting wegens zaakwaarneming, dan is ook de eisch civielrechtelijk. Maar zijn ontvankelijkheid kan worden ontkend, niet enkel door hem, die artt. 1389 vlgg. B. W. in DuitschlandGLassiNG(T/iemisl921,bl. 387 geciteerd'! bl.116—123, waarbij vgl. bl. 65—68 over het eenigszins, doch niet geheel gelijksoortige geval van het betalen door iemand eener publiekrechtelijke schuld, die niet aan hem, maar aan een ander had moeten zijn opgelegd. Voorts 0. Mayer (in noot 78 geciteerd) II bl. 696— 697, 700,701—706; llATscHEKÓn noot 79 geciteerd) bl. 18; Jellinek (in noot 16 geciteerd) bl. 271—272; Hartmann in Das Recht 1914 bl. 221-225; Josef in Verwaltungsarchiv 24 bl. 332; W. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag (1920) bl. 117; R. G. 30 Jan. 1911 E. Z. S. 75 bl. 276.

(83) Voor dit vonnis vgl. nader het in noot 4 bedoelde opstel in § 4. Zie ook Smidt (in noot 82 geciteerd) bl. 213. Naar aanleiding van art. 40 lid 2 i.v.m. art. 41 Krankzinnigenwet 1884 Stbl. 96 vgl. Vos, prft. bl. 61—62.

Over de competentie der rechterlijke macht in Frankrijk voor vorderingen van partikutieren wegens beweerde zaakwaarneming ten behoeve eener publiekrechtelijke gemeenschap, ingesteld tegen die gemeenschap, zie cass. 8 Juli 1918 S. et P. 1921, 1.5, met noten aldaar bl. 5 — 7, speciaal S 5.

20

niet geschreven acht voor het vervallen van publiekrechtelijke verplichtingen in de plaats van een daarin nalatige, maar ook op grond van een der vele twistvragen, tot welke die artikelen in het algemeen aanleiding geven. Wordt er enkel gesteld een publiekrechtelijke verplichting, bij wettelijk voorschrift aan gedaagde opgelegd, met eveneens publiekrechtelijke gehoudenheid tot restitutie der kosten, die eischer heeft gemaakt door het in de plaats van gedaagde verrichten van diens taak, dan is de eisch publiekrechtelijk. Zijn beide verplichtingen, die naar het B. W. en die naar het bizoudere wettelijke voorschrift, zóó door eischer gesteld dat volgens hem het tot restitutie verplichtende wettelijke voorschrift slechts is een nadere toepassing van het B. W., dan heeft de rechter, indien hij deze opinie van eischer deelt, de vordering als privaatrechtelijk aan te merken. Maar meent hij dat het wettelijk voorschrift op zich zelf staat, dus niet is een bloote toepassing van het B. W., dan zal hij de vordering, voorzoo ver op dat voorschrift steunend, als publiekrechtelijk moeten kwalificeeren, en als privaatrechtelijk, voorzoover zij mede steunt op het B. W., in dien zin dus als gemengd. Er is dan sprake van samenloop eener privaatrechtelijke met een publiekrechtelijke vordering, als n.l. niet enkel het bizondere wettelijke voorschrift, maar daarnaast ook het B. W. inderdaad van toepassing moet worden geacht (84).

(84) Vgl. het op dit punt in § 4 van het in noot 4 bedoelde opstel gezegde. Bij de in dit hoofdstuk hier vermelde jurisprudentie vgl. nog Rb.» Rotterdam 6 Juni 1883 IV. 4943, W. B.A. 1795. Dit vonnis nam implicite de competentie der rechterlijke macht aan voor een vordering van den Staat ingevolge art. 10 lid 3 Kon. Besl. 25 Maart 1879 Stbl. 51 (vgl. nu art. 9 wet 23 Juli 1885 Stbl. 151) ingesteld tot betaling der kosten, door de havenpolitie gemaakt tot het lichten van een gezonken schip en het opruimen der lading, welke kosten gemeld artikel bracht ton laste van den schipper en van den eigenaar der lading. Vgl. daarbij R. (1. 20 Üct. 1900 E. Z. S. 04 hl. 197 (198 21X1).

Ue verandering van de reektsvordering gedurende het geding

DOOR

Mr. C. C. TIELEMAN griffier van het kantongerecht te Gorinchem

Wij zagen reeds (1) dat iedere rechtsvordering uit twee bestanddeelen, het gestelde (2) en het ingeroepen rechtsgevolg bestaat. Wanneer men dus spreekt van de verandering van een rechtsvordering kan de verandering betreffen óf het gestelde óf het ingeroepen rechtsgevolg.

Bekijken wij het gestelde eener rechtsvordering goed, dan valt het ons op dat de eischer bij de omschrijving van feiten dikwerf zich bedient van juridische qualifi-caties. Zoo leest men herhaaldelijk in dagvaardingen, waar de eischer de feiten omschrijft op grond waarvan hij een rechtsgevolg tegen den gedaagde inroept: „aangezien de eischer aan den gedaagde heeft verhuurd gelijk deze van hem heeft gehuurd” of ook „aangezien de eischer aan den gedaagde heeft verkocht gelijk deze van hem heeft gekocht” en huur en koop zijn immers juridisch gequa-

(D Dit opstel is te beschouwen als een vervolg op ons opstel: «De exceptie en het middel van niet-ontvankelijkheid in het Neder-landsch procesrecht», voorkomende in dit tijdschrift, jaargang 1921, blz. 61.

(2) Het gestelde wordt in de praktijk gewoonlijk de t'eitelijkc grondslag dor rechtsvordering genoemd, hoewel het mogelijk is dat de eischer behalve feiten een hem toekomend recht als grondslag zijner rechtsvordering stelt.

22

lificeerde feiten.' Nu rijst de vraag of meu een rechtsvordering verandert door de juridische qualificatie die men hij de omschrijving van den feitelijken grondslag gebruikt heeft, door een andere te vervangen. Het hangt er maar van af of de juridische constructie tot het wezen van de rechtsvordering behoort. Is dit het geval, dan hebben wij een derde bestanddeel der rechtsvordering ontdekt, door welks verandering de rechtsvordering zelve veranderd wordt. Om op de gestelde vraag een juist antwoord te vinden, is het zaak zich terdege rekenschap te geven van hetgeen de eischer doet die zijn rechtsvordering juridisch construeert, door bij de omschrijving van den feitelijken grondslag juridische qualificaties te bezigen.

Wij zagen reeds (1) dat de eischer niet verplicht is om aan te toonen, dat het door hem gestelde het op grond daarvan ingeroepen rechtsgevolg rechtvaardigt en dat de rechter verplicht is om, indien de eischer zulks niet doet, dit in zijn plaats te doen. Men leidt dit af uit het voorschrift van art. 48 Rv., de rechters moeten bij hun beraadslagingen van ambtswege de rechtsgronden aanvullen welke niet door partijen mochten zijn aangevoerd. Wanneer dus de eischer aantoont dat het door hem gestelde het ingeroepen rechtsgevolg rechtvaardigt, dan voert hij onverplicht rechtsgronden aan; doet hij zulks niet of onvolledig, dan doet de rechter zulks in zijn plaats bij het motiveercn van de beslissing, dan vult de rechter de rechtsgronden aan die de eischer verzuimde aan te voeren. Houdt men dit goed in het oog, dan ziet men licht in, dat de eischer die zijn rechtsvordering juridisch construeert door bij de omschrijving van haar feitelijken grondslag juridische qualificaties te gebruiken, bij voorbaat reeds rechtsgronden aanvoert. Zoo zegt de eischer die in

(1) Zie noot 1 vorige bladzijde.

23

de dagvaarding spreekt van een overeenkomst van koop en verkoop tusschen hem en den gedaagde gesloten, met andere woorden: „de tusschen den gedaagde en mij gemaakte afspraak, waaruit ik in verband met andere feiten het door mij ingeroepen rechtsgevolg afleid, beschouw ik als een overeenkomst van koop en verkoop”, hij geeft daarmede aan welke rechtsregelen naar zijn meening het door hem ingeroepen rechtsgevolg aan het door hem gestelde verbinden. Met de rechtsvordering juridisch te construeeren, doet de eischer strikt genomen iets overbodigs; de juridische constructie is dus niet een bestanddeel der rechtsvordering. Verandert de eischer de juridische constructie zijner rechtsvordering gedurende het geding door de juridische qualificatie, die hij bij de omschrijving van haar feitelijken grondslag bezigde, door een andere te vervangen, omdat hij b.v. gedurende het geding tot de overtuiging komt dat de tusschen den gedaagde en hem gemaakte afspraak, die hij aanvankelijk voor een overeenkomst van koop en verkoop hield, een overeenkomst van ruil is, dan voert hij een andere in plaats van den eerst aangevoerden rechtsgrond aan ; en zoo vult de rechter, die bij het geven zijner beslissing de door den eischer gestelde feiten anders dan deze quali-ficeert, een rechtsgrond aan, dien de eischer verzuimde aan te voeren. Het veranderen van de onverplicht gegeven juridische constructie eener rechtsvordering door de juridische qualificatie, gebruikt bij de omschrijving van haar feitelijken grondslag, door een andere te vervangen, hetzij door den eischer hetzij door den rechter gedaan, is dus niet het veranderen van de rechtsvordering zelve. Het voorschrift in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorkomende (art. 134), waarbij bepaald wordt in hoeverre een rechtsvordering gedurende het geding veranderd kan worden, beslist dus niets over de vraag,

24

of een juridische qualificatie bij de omschrijving van haar feitelijken grondslag gebruikt, gedurende het geding door een andere vervangen mag worden. Art. 48 Rv. beantwoordt deze vraag en wel in bevestigenden zin. Afgezien van de vraag of een rechtsvordering gedurende het geding veranderd kan worden, kan men met zekerheid aannemen, dat noch de rechter bij het geven zijner beslissing noch de eischer bij het voeren van het geding aan de juridische quali-ficatie, die de eischer bij de omschrijving van den feitelijken grondslag der rechtsvordering gebruikte, gebonden is.

Niet alleen door bij de omschrijving van haar feitelijken grondslag een juridische qualificatie te gebruiken, ook op andere wijzen kan de eischer de rechtsvordering juridisch construeeren. In de eerste plaats kan hij zulks doen door den rechtsregel waaraan hij meent het door hem ingeroepen rechtsgevolg te kunnen ontleenen uitdrukkelijk te noemen ; daarnaast kan hij nog de grondslag zijner rechtsvordering zoodanig omschrijven, dat daarin voor den rechter een duidelijke aanwijzing is gelegen, welke rechtsregel volgens den eischer het ingeroepen rechtsgevolg aan het door hem gestelde verbindt. Of de eischer hetgeen de gedaagde hem heeft aangedaan, als een storing in zijn bezit dan wel als een onrechtmatige daad beschouwt, zal gewoonlijk wel — ook al zijn de termen bezitstoring of onrechtmatige daad bij de omschrijving van het gestelde niet gebruikt — met zekerheid daaruit zijn af te leiden. Eveneens zal het meestal wel niet twijfelachtig zijn of de eischer zijn aanspraak op schadevergoeding op grond van een bepaald feit afleidt uit art. 1401 dan wel uit art. 1404 B. W., ook al wordt van die artikelen in de dagvaarding niet gerept. Voor deze wijzen om een rechtsvordering juridisch te construeeren, geldt ook hetgeen wij van het juridisch construeeren van een rechtsvordering, door bij de omschrijving van den feitelijken grond-

25 slag juridische qualificaties te bezigen, hebben gezegd. Een uitdrukkelijk of stilzwijgend beroep van den eischer op een rechtsregel, reeds bij het instellen der rechtsvordering gedaan, is het aanvoeren van een rechtsgrond en derhalve een onverplicht verrichte handeling, die noch den rechter noch den eischer bindt. Wij zijn dus gerechtigd om in het algemeen te zeggen, dat noch de rechter bij het geven zijner beslissing noch de eischer bij het voeren van het geding gebonden is aan de onverplicht gegeven constructie der rechtsvordering.

Kan men nu zeggen dat de rechter, die de juridische constructie eener rechtsvordering verbetert, de rechtsvordering aanvult? Geenszins. Ook al is haar juridische constructie niet juist; daarom behoeft er nog niets aan de rechtsvordering te outbroken, en waar niets ontbreekt kan er ook van geen aanvullen sprake zijn. Aanvullen zou de rechter een rechtsvordering, wanneer hij den eischer een feit te bewijzen oplegde, dat hoewel voor het ontstaan van het ingeroepen rechtsgevolg een vereischte, nochtans door hem niet is gesteld. Nemen wij b.v. het geval dat de eischer, die van den gedaagde den koopprijs van verkochte en geleverde goederen vorderend, verzuimt te stellen dat hij de verkochte goederen aan den gedaagde heeft geleverd en dat de rechter nà ontkentenis door den gedaagde van den geheelen feitelijken grondslag, den eischer behalve het gestelde ook het feit der levering te bewijzen oplegt, dan eerst zou men met recht kunnen zeggen, dat de rechter de rechtsvordering aanvult. Dat de lijdelijkgeid des rechters hem verbiedt de rechtsvordering aan te vullen, behoeft zeker geen betoog.

Daar er tusschen de twee bestauddeelen eener rechtsvordering, het gestelde en het ingeroepen rechtsgevolg, een onverbrekelijk verband moet bestaan in dien zin dat het gestelde het ingeroepen rechtsgevolg rechtvaardigt,

26

behooren slechts de feiten eu de rechten, die de eischer als grondslag zijner rechtsvordering stelt, tot de rechtsvordering voor zoover zij ter rechtvaardiging van het ingeroepeu rechtsgevolg noodzakelijk zijn. Hetgeen overbodig is gesteld, behoort dus niet tot de rechtsvordering; door een feit of een recht dat niet ter rechtvaardiging van het ingeroepen rechtsgevolg noodzakelijk is aan het gestelde toe te voegen, verandert men de rechtsvordering niet; evenmin verandert men de rechtsvordering door een overbodig gesteld feit of recht, door een ander overbodig feit of recht te vervangen.

Nu wij goed weten wat onder de verandering eener rechtsvordering verstaan moet worden, kunnen wij met zekerheid zeggen dat het den rechter verboden is bij het geven zijner beslissing de rechtsvordering te veranderen. Zijn lijdelijkheid toch verbiedt hem met andere feiten en rechten rekening te houden dan die, waarop partijen zich beriepen en om meer of iets anders toe te wijzen dan gevorderd is; en de rechtsvordering kan niet anders veranderd worden dan door nieuwe rechten en feiten aan het gestelde toe te voegen of het ingeroepen rechtsgevolg uit te breiden of er iets anders voor in de plaats te stellen.

Niet zoo gemakkelijk is het antwoord op de vraag te vinden of en in hoeverre het den eischer geoorloofd is om de rechtsvordering gedurende het geding te veränderen. Ten gevolge van ’s rechters lijdelijkheid, die de handhaving der processueele voorschriften, voorzooverre zij niet van openbare orde zijn, aan partijen overlaat, zal de toestemming tot en het verzet tegen de verandering van de zijde van den gedaagde op de beantwoording der vraag van invloed zijn. Trachten wij eerst een antwoord op de vraag te vinden of en in hoeverre het den eischer geoorloofd is de rechtsvordering gedurende het geding tegen den wil van den gedaagde te veranderen, gesteld

27

dat art. 134 B. W. niet bestond, om daarna na te gaan in hoeverre het voorschrift van dat artikel ons dwingt het gevonden antwoord te wijzigen. Zijn wij daarmede klaar, dan zullen wij ons de vraag stellen of en in hoeverre het den eischer geoorloofd is om gedurende het geding der rechtsvordering, met goedvinden van den gedaagde te veranderen.

Dat een rechtsvordering gedurende het geding door den eischer niet tegen den wil van den gedaagde veranderd kan worden, vloeit, voorloopig afgezien van het voorschrift daaromtrent vervat in art. 134 Rv., voort uit de regeling van het geding in het algemeen, als uit het voorschrift van art. 5 no. 3 Rv. in het bijzonder. Waarom anders kan de wetgever voorschrijven dat de dagvaarding, de akte waarbij de rechtsvordering wordt ingesteld, moet behelzen „de middelen en het onderwerp van den eisch met een duidelijke en bepaalde conclusie”, hetgeen naar algemeen in de praktijk wordt aangenomen zeggen wil een duidelijke omschrijving van den grondslag van de rechtsvordering en van het ingeroepen rechtsgevolg, dan om den gedaagde in staat te stellen nauwkeurig te weten op welken grond en wat van hem gevorderd wordt? Wat zou er van dit streven te recht kunnen komen, indien het den eischer geoorloofd ware om gedurende het geding eenzijdig, zelfs tegen den wil van den gedaagde, de rechtsvordering veranderen? Niets. Zoo zijn wij wel genoodzaakt om aan te nemen dat de eischer gedurende het geding de rechtsvordering niet eenzijdig mag veranderen. Dit te bepalen zou welhaast overbodig, anders te bepalen ongerijmd genoemd kunnen worden. Door den eischer toe te staan eenzijdig de rechtsvordering gedurende het geding te veranderen, zou de wetgever in strijd handelen met een der grondbeginselen, waarbij hij bij de regeling van het geding is uitgegaan.

28

En toch bevat art. 134 Rv. een voorschrift dat grond geeft voor de meening dat het den eischer geoorloofd is om de rechtsvordering gedurende het geding tegen den wil van den gedaagde te veranderen. Dit artikel bepaalt toch: De eischer is bevoegd tot den afloop der zaak zijn eisch te wijzigen of te verminderen zonder nochtans het onderwerp van den eisch te mogen veranderen of te vermeerderen. De redactie van het voorschrift is allerminst onberispelijk. Wie poogt een taalkundig verschil tusschen wijzigen en veranderen vast te stellen zoekt naaiden Steen der Wijzen. Wij zijn dus wel gerechtigd om het artikel voor zoover het ons voor het oogenblik aangaat, te lezen alsof er staat „de eischer is bëvoegd tot den afloop der zaak zijn eisch te veranderen zonder nochtans het onderwerp van den eisch te veranderen”. Wat nu onder het onderwerp van den eisch te verstaan is, het gestelde dan wel het ingeroepen rechtsgevolg, valt niet uit te maken. Doch hoe men hier ook over denke, in ieder geval is het voorschrift in strijd met het beginsel, waarvan de wetgever bij de regeling van het geding uitging. Meent men dat onder het onderwerp van den eisch is te verstaan het gestelde, dan ontneemt men den gedaagde het recht te weten wat, meent men dat er onder te verstaan is het ingeroepen rechtsgevolg, dan ontneemt men hem het recht te weten op grond waarvan er iets van hem gevorderd wordt. Raadpleegt men de wordingsgeschiedenis van het artikel, dan wordt zijn beteekenis er niet duidelijker door, wel wordt duidelijk hoe het in de wet verdwaald raakte. Men merkt op dat een overeenkomstig artikel niet voorkomt in de Code de procédure civile, welk wetboek onze wetgever bij het samenstellen van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering navolgde. De oorsprong van het artikel ligt in het oud-vader-landsche recht, waarin een eenzijdige verandering van

29

de rechtsvordering door den eisclier gedurende het geding inogelijk was. Men schijnt die mogelijkheid in het nieuwe recht niet geheel en al te hebben willen uitsluiten (1). Men zag daarbij over het hoofd, dat men zoodoende een bepaling in het wetboek opnam dat niet past in het systeem van ons procesrecht. En waar het nu gaat tusschen dit systeem en een enkele zeer onduidelijk geredigeerde bepaling, daar is het voor ons niet twijfelachtig aan welke zijde wij ons hebben te scharen. Zonder eenig voorbehoud kiezen wij de zijde van het systeem van ons procesrecht, volgens hetwelk eenzijdige verandering der rechtsvordering door den eischer gedurende het geding tegen den wil van den gedaagde is uitgesloten. Volgens ons is dus de eischer in het geding gebonden aan de rechten en de feiten, die hij stelde en aan het rechtsgevolg, dat hij inriep in dien zin, dat het hem niet geoorloofd is om gedurende het geding tegen den wil van den gedaagde naast hetgeen hij reeds stelde', andere rechten en feiten toe te voegen of in de plaats van het gestelde andere rechten en feiten te stellen of aan het rechtsgevolg dat hij inriep een ander toe te voegen en voor het aanvankelijk inroepen rechtsgevolg een ander in de plaats te stellen.

Zooals bij de toepassing van ieder beginsel zal men ook bij de toepassing van dit beginsel niet verder mogen gaan dan voor het bereiken van het doel, waarvoor het in het leven geroepen is, noodig is. Dit doel is dat de gedaagde steeds kan weten, waarom iets en wat van hem gevorderd wordt. Een onjuistheid in de dagvaarding, die niet verhindert dat de gedaagde daaruit leeren kan wat van hem gevorderd wordt en op grond waarvan, zal de eischer dus zelfs tegen den wil van den gedaagde ge-

(1) G. .1. Salm, Verandering van actie. Academisch proefschrift, 1900, blz. 20 en vlg.

30

durende het geding mogen veranderen. Wanneer de eischer zieh h.v. vergist heeft in de dagteekening eener overeenkomst,die den grondslag zijner rechtsvordering uitmaakt, zal het hem geoorloofd zijn die vergissing gedurende het geding te herstellen, ook tegen den zin van den gedaagde, mits de oorspronkelijke omschrijving van den grondslag der rechtsvordering zoo duidelijk was, dat ondanks de onjuiste dagteekening bij den gedaagde geen twijfel kon bestaan, welke overeenkomst de eischer bedoelde.

Uit het voorgaande volgt als van zelf dat wij een verandering in de rechtsvordering hetzij in het gestelde, hetzij in het ingeroepen rechtsgevolg door den eischer gedurende het geding met toestemming van den gedaagde in het algemeen geoorloofd achten. Is iedere verandering nu toegelateu, indien de gedaagde er in toestemt? Zal de eischer b.v. gedurende het geding met toestemming van den gedaagde het aanvankelijk gestelde door geheel iets anders mogen vervangen? Naar onze meening gaat de lijdelijkheid van den rechter niet zoover, dat hij dit zou mogen toelateu. Zonder orde is geen geding mogelijk. Welnu de orde zou geheel te loor kunnen gaan, indien de partijen onbegrensd bevoegd waren, om met onderling goedvinden den rechtsstrijd gedurende het geding naar willekeur te veranderen. In beginsel moet de dagvaarding de bestanddeelen der rechtsvordering bevatten, in beginsel is de dagvaarding de grondslag van het geding; in hoeverre de partijen met onderling goedvinden van dit beginsel mogen afwijken, is overgelaten aan het oordeel van den rechter, die er voor te zorgen heeft dat partijen het geding niet tot een spel maken.

Laten wij thans nagaan in welken zin de jurisprudentie de hierboven besproken vragen heeft beantwoord. Wij beginnen met de vraag: zijn de rechter en de eischer aan

31

de onverplicht gegeven juridische constructie der rechtsvordering gebonden? Bij de rechtbank te Almelo werd een rechtsvordering tot uitkeering van een zekere geldsom iugesteld, waarvan de feitelijke grondslag was een gezamenlijk door den eischer en den gedaagde met een ander gesloten overeenkomst van aanneming van werk en de in ontvangstname der aannemingssom door den gedaagde. De rechtbank ontzegde de rechtsvordering omdat zij de gestelde overeenkomst niet bewezen oordeelde. In hooger beroep van het gerechtshof van Over-ijsel beweerde de eischer, dat uit de feiten toch voortvloeit de verbintenis tot uitkeering der gevorderde geldsom, omdat aan de bewezen handelingen van partijen het karakter van negotiorum gestio niet kan worden ontzegd. Het gerechtshof onderzocht de feiten, die ten processe gebleken waren niet verder, maar overwoog dat het onderwerp van den eisch, zooals die bij dagvaarding is gesteld, de voldoening eener overeenkomst is, terwijl het onderwerp der vordering later bij de conclusie bijgevoegd is de voldoening eener verbintenis ex lege; bijzijnarrest van 15 .Januari 1872 P. v. J. 1874 no. 47 (bijblad) besliste het gerechtshof dat een zoodanige verandering van het onderwerp van den eisch volgens art. 134 Rv. den eischer niet toegelaten is en verklaarde den eischer op dien grond in zijn beroep op negotiorum gestio niet-ont-vankelijk.

De eischer teekende tegen dit arrest beroep in cassatie aan, als eenig middel van cassatie stelde hij voor schending en verkeerde toepassing van art. 134 in verband met art. 5 no. 3 Rv., als zijnde hij, eischer, bij het beklaagde arrest ten onrechte uiet-ontvankelijk verklaard in den bij conclusie aangevoerden subsidiairen grond zijner vordering, als zullende daarstellen een verandering van het onderwerp aan den eisch. De Hooge Raad besliste bij zijn arrest

32 van 22 November 1872 (1) dat bij bet beklaagde arrest art. 134 Rv. inderdaad geschonden was, „overwegende dat art. 134 Rv. met „onderwerp van den eisch” niets anders kon bedoelen dan den feitelijken grondslag der vordei’ing in verband met het gevorderde, niet de juridische qualificatie aan die feiten gegeven, of de rechtsgronden waarom die feiten de beiveerde schuldplichtigheid te weeg brengen vermits zoodanige qualificatie door den rechtes- ambtshalve kan worden gemaakt en zoodanige rechtsgronden door de^i rechtei' ambtshalve kunnen wordem bijgebracht, indien partijen ze niet of niet juist mochten hebbeit ontwikkeld” (2). Een weinig verder lezen wij in hetzelfde arrest, „dat de feiten waarop de primaire vordering rust, te weten de gezamenlijke aanneming en de ontvangst der aanuemingspenningen door den verweerder, alsmede het gevorderde in hoofdzaak hetzelfde zijn gebleven, als die welke aanleiding geven tot de subsidiaire vordering en dat alleen de rechtsgrond, waarom die feiten een verbintenis zouden vóórtbrengen, wordt gewijzigd, zoodat hier wel plaats heeft een verandering der rechtgronden, maar niet een verandering van den eisch”.

Wij laten in het midden of in het onderhavige geval niet met de verandering in qualificatie ongemerkt een ander feit voor het aanvankelijk gestelde is in de plaats gesteld; wat hier van zij, men zal moeten toegeven dat uit het aangehaalde arrest ten duidelijkste blijkt dat de Hooge Raad langs denzelfden weg als dien wij begingen, tot de conclusie is gekomen dat noch de rechter noch de eischer aan de onverplicht gegeven juridische constructie der rechtsvordering gebonden is. Evenals wij beschouwt de Hooge Raad een rechtsgrond als een argu-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;W. no. 3530.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wij carsiveeren.

33

ment (1); het arrest spreekt toch van „een rechtsgrond, waarom die feiten een verbintenis zouden vóórtbrengen” ; evenals wij stelt de Hooge Raad het juridische qualificeeren van den feitelijken grondslag eener rechtsvordering en het aanvoeren van rechtsgronden door den eischer op één lijn, immers in het arrest heet het „zoodanige qualificatie (nl. van de door den eischer gestelde feiten) kan door den rechter ambtshalve worden gemaakt en zoodanige gronden (nl. waarom de feiten de beweerde schuldplichtigheid teweeg brengen) kunnen door den rechtor ambtshalve worden bijgebracht, indien partijen ze niet of niet juist mochten hebben ontivikkeld”.

Na haar eenmaal aanvaard te hebben is de Hooge Raad in het algemeen trouw gebleven aan de leer dat noch de rechter noch de eischer aan de onverplicht gegeven juridische constructie der rechtsvordering gebonden is; men zal' Meijbrs echter moeten toegeven dat het arrest van den Hoogen Raad, van 20 December 1912 IF. 9444 met die leei- strikt genomen niet te rijmen is. Men raadplege zijn bij dit arrest gemaakte aanteekening en de daarbij in beiderlei zin opgegeven jurisprudentie.

Op de meest ondubbelzinnige wijze echter heeft de Hooge Raad den regel dat de rechter niet gebonden is aan de door den eischer onverplicht gegeven juridische constructie zijner rechtsvordering als juist erkend bij zijn arrest van 16 Maart 1917 17. 10125. De Hooge Raad ging bij dit arrest zelfs zoover dat hij een rechtsvordering door den eischer betiteld als een rechtsvordering tot vergoeding van schade geleden door dat een overeenkomst van aanneming ten tijde van de faillietverklaring van zijn wederpartij, de aanbesteder, door beide partijen slechts gedeeltelijk nagekomen door de weigering, van den

(1) Zie noot 1 bladzijde ‘21.

Tlieiiiis, LXXXUI (UÖ2), le st.

3

34 curator om haar gestand te doen ingevolge art. 37 F. W. ontbonden was, beschouwde als een rechtsvordering tot voldoening van hetgeen den eischer uit kracht van het in stand gebleven deel dier overeenkomst verschuldigd was, om op die manier te voorkomen dat den aannemer het voorrecht dat art. 1185 no. 1 j°. art. 1193 B. W. hem voor de aannemingsom toekent, ontging.

Thans zullen wij nagaan in welken zin de Jurisprudentie de vraag „is het den eischer of den rechter geoorloofd om gedurende het geding het bij de rechtsvordering gestelde te veranderen?” beantwoord heeft. Men boude in het oog dat verandering in de qualificatie van feiten en verandering van feiten zelve dikwijls zeer moeilijk te onderscheiden is.

Dat de eischer onder het mom van verandering van qualificatie van een feit een geheel nieuw feit voor het aanvankelijk gestelde in de plaats wilde stellen,’daarvan heeft zich in de praktijk een belangwekkend voorbeeld voorgedaan. De eischer stelde dat hij op verzoek van den gedaagde een zekere som aan een derde. Veenhoven genaamd, had uitbetaald en vorderde op dien grond de betaalde som van den gedaagde terug. Bij ontkentenis van den gedaagde niet in staat het bewijs van dit verzoek en het aannemen daarvan door den gedaagde, in het kort de overeenkomst van lastgeving, te bewijzen, biedt de eischer aan door getuigen te bewijzen dat hij Veenhoven betaald heeft, maar nu niet, zooals hij bij dagvaarding gesteld had, ten verzoeke van den gedaagde, doch wit eigen vrijen wil des gedaagdes zaken waarnemende.

Het Hof dat de zaak te berechten had, weigerde dit in hooger beroep aangeboden bewijs te ontvangen, op den grond dat in de strekking van dat bewijs als gericht op negotiorum gestio zou zijn gelegen een verboden ver-

35 aiidering van het onderwerp van den op mandaat ge-gronden eisch (1). De eischer stelde als eenig middel van cassatie tegen ’s Hofs arrest voor schending en verkeerde toepassing van de artt. 1376, 1390—1393, 1844—1846, 1902, 1960—1962 B. W., 5, 134, 199 B. R. Bij arrest van 7 Maart 1902 (2) verwierp de Hooge Raad het cassatieberoep, overwegende; „dat hetgeen in art. 134 Rv. „onderwerp van den eischquot; wordt genoemd, is het gevorderde in verband met diegene der bij de dagvaarding gestelde feiten, waarop het ter beoordeeling van de gehoudenheid des verweerders om aan de vordering gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt (3); ten deze alzoo de geëischte f 2973.86 door den eischer betaald tot voldoening van een schuldeischer des verweerders, zulks van een daartoe door dezen gedaan verzoek, daar toch het Hof terecht heeft beslist en bij het middel niet wordt bestreden, dat het enkele feit der betaling geen rechtsband zou scheppen tusschen betaler en hem, wiens schuld hij betaalt; dat, zooals de eischer doet opmerken, onze wet voorzeker niet vordert den eisch te kleeden in bepaalde aan haren tekst ontleende uitdrukkingen : zulks te minder, daar zijne rechtskundige qualificatie behoort aan den rechter en deze zelfs bij de beslissing daarover verplicht is tot aanvulling van de rechtsgronden ; dat deze, niet-gebondenheid aan wettelijke uitdrukkingen, ook in zoover van invloed kan zijn op de vervulling van den bewijslast, dat niet elk verschil in formuleering van een bewijsaanbod met de in de dagvaarding omschreven feiten behoeft te worden

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het arrest zelf van het Hof is ons niet bekend. De hier vermelde inhoud leerden wij kennen uit de conclusie van den procu-reur-generaal, voorafgaande aan het arrest van den Hoogeu Baad dat wij gaan bespreken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;W. 7732.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wij cursivoeren.

36

aangemerkt als een verandering van onderwerp; dat echter uit dit stelsel voortvloeiende vrijheid van beweging zich niet zoover kan uitstrekken, dat aan de vordering zelve zou worden gegeven een feitelijken grondslag, ten eenenmale afwijkend van de essentieele feitelijke grondslagen der dagvaarding; dat als zoodanig hier was gesteld een uitgevoerd verzoek van den verweerder tot betaling van diens schuldeischer, alzoo naar ’s Hofs uitlegging een gedane en aangenomen opdracht, naar art. 1829 B. W. grondslag van lastgeving en het arrest met de overweging, die lastgeving en zaakwaarneming tegenover elkaar stelt, zijne beslissing ontleent niet aan deze rechtskundige qualifieatie als woordenverschil, maar aan het feitelijk verschil van zoodanige opdracht en daaruit voortvloeiende verplichting om te handelen {hier te betalen), met het bloot vrijwillig en dus onverplicht handelen ten belange en ten behoeve van Veenhoven’s schuldenaar, volgens art. 1390 B. W. kenmerk der zaakwaarneming, bij ivelke het geven van opdracht zelfs is uitgesloten (1); dat daarom het Hof en met recht, het verbod van art. 134 toepasselijk heeft geoordeeld op het aanbod van bewijs, slechts reikende tot de vereischte zaakwaarneming, terwijl de eischer verzoek of lastgeving als grond zijner vordering had gesteld”.

Het lijdt geen twijfel of de Hooge Raad zag evenals het Hof tusschen het bij dagvaarding gestelde en het te bewijzen aangebodene niet een verschil in juridische qualifieatie, doch een feitelijk verschil en achtte op dien grond door het gedane bewijsaanbod art. 134 Rv. geschonden en naar onze meening volkomen terecht.

Had de betaling door den eischer van gedaagdes schuld aan Veenhoven op zich zelf beschouwd een rechts-

(1 ) Wij enrsiveeren.

37

baud kuuiien vestigen tusschen partijen, tegen het bewijs-aanbod van den eischer, zou geen bezwaar hebben kunnen bestaan. Men zou dan den eischer hoogstens hebben kunnen verwijten, dat hij een overbodig gedeelte van zijn positum, de overeenkomst van lastgeving, liet vallen, om er een even overbodige toevoeging, negotiorum gestio, voor in de plaats te stellen. Het Hof had dan den eischer tot het aangeboden bewijs kunnen toelaten in zooverre het tot de beslissing der zaak kon leiden, hetgeen in het onderhavige geval zeggen wil tot het feit der betaling alleen. Nu echter het feit der betaling door den eischer aan Veenhoven gedaan alleen geen rechtsband tusschen partijen kon scheppen, was het Hof wel verplicht om het bij dagvaarding gestelde en het te bewijzen aangebodene ieder afzonderlijk als een geheel te beschouwen. Dit doende zag het dat de eischer iets te bewijzen aanbood dat met het bij dagvaarding gestelde in volstrekten zin onvereenigbaar is. Immers tusschen het bij dagvaarding gestelde: „ik heb Veenhoven ten verzoeke van den gedaagde betaald”, en het te bewijzen aangebodene: „ik heb Veenhoven uit eigen vrijen wil ten behoeve van den gedaagde betaald” is geen verschil van meer en minder (men kon niet zeggen dat de eischer bij zijn bewijsaanbod een gedeelte van het bij dagvaarding gestelde liet vallen), ook geen verschil in juridische qualificatie van eenzelfde feit; neen het zijn beide twee verschillende feiten, die elkaar wederkeerig uitsluiten en daarom met elkaar in ouverzoenlijken strijd zijn ; door het bewijs van het tweede feit aan te bieden, nam de eischer de eerst gestelde grondslag zijner rechtsvordering weg om er een anderen voor in de plaats te stellen.

Zijn beide hier besproken arresten van den Hoogen Raad met elkaar in overeenstemming wat betreft hun opvatting van hetgeen onder het onderwerp van den

38

eisch verstaan moet worden? Het eerste arrest noemt het onderwerp van den eisch ; „den feitelijken grondslag der vordering in verband met het gevorderde”; het tweede: „het gevorderde in verband met diegene der bij de dagvaarding gestelde feiten, waarop het ter beoordeeleng van de ge-houdenheid des verweerders om. aan de vordening gevolg te geven, in het wezen der zaak aankomt.” Beide omschrijvingen verschillen hierin, dat bij de eerste de feitelijke grondslag, bij de tweede het gevorderde (het ingeroepen rechtsgevolg) voorop staat. Dit verschil in redactie is zeer goed te verklaren, mits men slechts let op het verband, waarin beide omschrijvingen voorkomen.

In het eerste arrest had de Hooge Raad uit te maken dat verandering in de juridische qualificatie der gestelde feiten geen verandering in het onderwerp van den eisch is. Bij de beantwoording der vraag wat onder het onderwerp van den eisch verstaan moet worden, stelde hij daarom het feitelijke bestanddeel voorop, om daarmede duidelijk te kennen te geven, dat weliswaar verandering van de feiten zelf, doch geen verandering van hun juridische qualificatie een verboden verandering van den eisch uitmaakt. In het tweede arrest daarentegen had de Hooge Raad te beslissen, dat het stellen van een nieuw feit in de plaats van een aanvankelijk gesteld feit een verboden verandering van het onderwerp van den eisch is. Er van uitgaande, dat het gevorderde in de eerste plaats tot het onderwerp van den eisch gerekend moet worden, doch daarnaast ook de gestelde feiten, voor zoover die ter rechtvaardiging van het ingeroepen rechtsgevolg noodzakelijk zijn, kwam de Hooge Raad er ditmaal als vanzelf toe om bij de omschrijving van het begrip, het onderwerp van den eisch „het gevorderde” voorop te stellen. Hiermede is weliswaar het verschil in redactie verklaard, doch geenszins is de beteekenis der beide

39

omschrijvingen volkomen duidelijk geworden. Waarom, zoo zou men kunnen vragen, heeft de Hooge Raad, wanneer het zijn bedoeling was dat èn de feitelijke grondslag èn het gevorderde tot het onderwerp van den eisch gerekend moet worden, dit niet eenvoudiger gezegd ? Waarom gebruikte hij in beide omschrijvingen de uitdrukking „in verband met'’ in plaats van het woordje „en”2 Had de Hooge Raad dit gedaan, beide omschrijvingen zouden volkomen duidelijk geweest zijn en bovendien zou duidelijker dan thans het geval is zijn uitgekomen, dat beide voorschrijvingen met elkaar overeenstemmen. Want dat de Hooge Raad onder de uitdrukking „den feitelijken grondslag” in de omschrijving van het eerste arrest slechts die gestelde feiten verstaat die ter rechtvaardiging van het ingeroepen rechtsgevolg noodzakelijk zijn, behoeft zeker geen betoog. Vervangt men in beide omschrijvingen de uitdrukking „in verband met” door het woordje „en”, dan komen zij aldus te luiden: de eerste: „de feitelijke grondslag en het gevorderde” ; de tweede: „het gevorderde en de hij dagvaarding gestelde feiten, waarop het ter beoordeeling van de gehoudenheid des verweerders om aan de vordering gevolg te geven in het wezen der zaak aankomt”. Men ziet beide omschrijvingen winnen aan duidelijkheid en de onderlinge overeenstemming treedt helder naar voren. Hoe is het nu te verklaren dat de Hooge Raad door het gebruik van de uitdrukking „in verband met” beide omschrijvingen zoo noodeloos duister maakte ? Naar onze meening moet de reden van het gebruik van de uitdrukking „in verband met” gezocht worden in het streven om de omschrijving van het begrip het onderwerp van den eisch in één algemeene formule te geven, alsof zij slechts één bestanddeel der rechtsvordering bevat. De Hooge Raad zag daarbij echter over het hoofd dat, ook al

40

omschrijft meu twee verschillende begrippen in een algemeene formule, het niettemin twee verschillende begrippen blijven. Hoezeer beide omschrijvingen uiterlijk beschouwd ook den indruk geven slechts eén bestanddeel der rechtsvordering te bevatten, blijkt niettemin, wanneer men ze slechts in werkelijkheid toepast, dat er zoowel het gevorderde als de feitelijke grondslag der rechtsvordering onder begrepen moet worden. Want niet alleen wanneer de eischer voor een eens gesteld feit een ander in de plaats stelt, ook wanneer hij in plaats van een aanvankelijk ingeroepeu rechtsgevolg een ander rechtsgevolg inroept, verändert hij volgens ieder der beide omschrijvingen het onderwerp van den eisch.

Dat wij hierin juist zien, blijkt uit een arrest van den Hoogen Raad van 20 November 1908 (1). In den loop van een geding, waarin gestreden werd over de vraag of de gedaagde aan de eischeres een aan haar verkocht huis al dan niet vrij van hypotheek moest leveren, werd dat gebouw door den eersten hypotheekhouder krachtens onherroepelijke volmacht verkocht, zoodat de levering aan de eischeres onmogelijk werd. De eischeres, die eerst gevorderd had levering en schadevergoeding van f 100.— voor lederen dag verzuim in de levering, veranderde haar eisch gedurende het geding in eersten aanleg (bij pleidooi) in zooverre, dat zij in plaats van de levering vergoeding van schaden, kosten en interessen wegens niet-levering ging vorderen. Zij liet daarbij dus den feitelijken grondslag, de gestelde koopovereenkomst en de niet-levering onveranderd, doch verving het aanvankelijk ingeroepen rechtsgevolg, de verplichting van de gedaagde om haar het verkochte huis te leveren, door een ander, de verplichting van de

(D W. 8789.

41

gedaagde om haar de door de uietdevering ontstane schade te vergoeden.

De rechtbank te Rotterdam verklaarde eischeres bij vonnis van 12 Februari 1906 niet-ontvankelijk in haar vorderingen, op grond dat de gedaagde als verkoopster niet verplicht was het onroerend goed vrij van alle hypotheken te leveren. In hooger beroep rechtdoende, vernietigde het Hof te ’s-Gravenhage dit vonnis en wees de eischeres haar vordering toe.

De handeling van de eischeres, waarbij zij haar eisch tot levering verving door dien van schadevergoeding, beschouwde het Hof als een beperking van de subsidiair ingestelde vordering (n.l. van de rechtsvordering tot schadevergoeding van f 100.— voor lederen dag verzuim in de levering.) Door deze beslissing achtte de gedaagde art. 134 Rv. geschonden en toekende beroep in cassatie aan. De Hooge Raad stelde de gedaagde in het gelijk „overwegende dat de bij dagvaarding gedane subsidiaire vordering gelijk zij in het arrest is omschreven, niet was een zelfstandige vordering tot schadevergoeding wegens niet gedane levering, doch strekte tot betaling van f 100.— voor eiken dag, dat de gedaagde met de levering in verzuim bleef en dus werd gedaan in verband met het verkrijgen van levering, alzoo nakoming;

dat deze vordering, in niet te scheiden verband met de later ingetrokken vordering tot levering van het gekochte, was van anderen aard en strekking dan de vordering tot schadevergoeding wegens niet nakoming der levering op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

dat toch de gedaagde zich op de dagvaarding had te verweren tegen een vordening tot levering van het gekochte en de daaraan toegevoegde vordering, en niet tegen eene vordering tot schadevergoeding wegens niet

42

levering, — behalve de beperkte tot betaling van f 56.20, welk deel der vordering volgens Hofs beslissing is ingetrokken en vervallen ;

Overwegende dat die wijziging derhalve niet is een beperking van de subidiaire vordering, maar een verandering van het onderwerp van den eisch, welke volgens art. 134 Rv. niet is toegelaten enz”.

Wij hebben hier dus een beslissing van den Hoogen Raad, waarbij het gevorderde d. w. z. het bij een rechtsvordering ingeroepen rechtsgevolg als het onderwerp van den eisch beschouwd wordt. Onomstootelijk staat dus vast, dat ons hoogste rechtscollege beide bestanddeelen der rechtsvordering, het gestelde en het ingeroepen rechtsgevolg, evenzeer als het onderwerp van de rechtsoordeeling beschouwt. Wij zijn dus gerechtigd met te zeggen dat volgens de jurisprudentie van den Hoogen Raad de beteekenis van de uitdrukking het onderwerp van den eisch in art. 134 Rv. volkomen gelijk staat met hetgeen wij — en waar wij meenen ieder met ons — de rechtsvordering zelve noemen. Het tot den eischer gericht verbod van art. 134 Rv. om gedurende het geding het onderwerp van den eisch te veranderen is in de leer van den Hoogen Raad niet anders dan een verbod om gedurende het geding de rechtsvordering zelve te veränderen ; van de bevoegdheid van den eischer hem bij hetzelfde artikel gegeven om gedurende het geding „zijn eisch te wijzigen” blijft in die leer evenmin iets over als bij de door ons verdedigde meening, dat die woorden van art. 134 Rv. geen beteekenis hebben. Bij arrest van 29 December 1916, 17. 10074 (1), bevestigde de Hooge Raad deze jurisprudentie; in dit arrest komt dezelfde omschrijving voor van het onderwerp van den eisch als in het hierboven besproken

(1) Zie ook arrest H. H. van 6 Mei 1921, W. 10774.

43

arrest van 7 Maart 1902, W. 7732. Om duidelijk te doen uitkomen dat overbodig gestelde feiten niet tot bet onderwerp van den eiscb behooren en derhalve door den eischer gedurende het geding zonder bezwaar veranderd kunnen worden voegt de Hooge Raad aan de gegeven omschrijving nog toe; „dat eischer niet gebonden is aan elk feit dat hij bij dagvaarding mocht hebben gesteld, maar hij alleen heeft te zorgen, dat hij zich houdt binnen de grenzen, waarbinnen zijn bij dagvaarding gevoerde beweringen, in haar geheel genomen, behooren geacht te worden den grond van zijn vorderingsrecht uit te maken”.

De door den Hoogen Raad gegeven omschrijving van hetgeen ouder „het onderwerp van den eisch” in art. 134 verstaan moet worden vindt men bij den lageren rechter nu eens woordelijk of nagenoeg woordelijk terug (l)dan weer ziet men dat de lagere rechter beslist dat een verandering van den feitelijken grondslag van de rechtsvordering gedurende het geding een verboden verandering van het onderwerp van den eisch uitmaakt (2). Een verandering van het gevorderde gedurende het geding schijnt in de praktijk zelden over te komen ; behalve het reeds vermelde konden wij daarvan geen ander voorbeeld vinden.

De rechtbank te Amsterdam besliste bij haar vonnis van 27 Januari 1905, Ik. 8317, hoewel in het geval dat zij te beslissen had slechta sprake was van een verandering in den feitelijken grondslag van de rechtsvordering ; „dat het onderwerp van den eisch, zooals die bij dag-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Rb. utrecht, vonnis ‘20 Juni 1906, W. 8418; Rb. Assen, vonnis 8 December 1908, W. 8844; Rb. Rotterdam, vonnis 8 Mei 1913,N.J. 1913 blz. 891; Rb. Maastricht, vonnis 3 Mei 1917, N. J. hlz. 1020.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rb. Breda, vonnis 19 Juni 1917, W. 10212; kantong. ’s-Gra-venhage, vonnis 6 November 1917, W. 10263; Rb. Breda, vonnis 27 November 1918, N. J. 1918 blz. 292.

44

vaarding is iugesteld, bestaat zoowel uit hetgeeu van de gedaagden is gevorderd, als uit de feiten, welke aan die vordering ten grondslag zijn gelegd”. In deze omschrijving zegt de rechtbank te Amsterdam dus uitdrukkelijk hetgeen uit de boven besproken arresten van den Hoogen Baad in onderling verband beschouwd slechts valt af te leiden, dat onder het onderwerp van den eisch in art. 134 Bv. niets anders is te verstaan dan de eisch, de rechtsvordering zelve.

Laten wij thans nagaan of de jurisprudentie het herstel van een vergissing in de dagvaarding gedurende het geding, tegen den wil van den gedaagde toelaatbaar acht.

Bij een rechtsvordering bij de rechtbank te Amsterdam aanhangig had de eischer een overeenkomst gesteld; bij conclusie van eisch verduidelijkte hij de dagvaarding waaruit het woord „zoowel” abusivelijk was uitgevallen; in zijn antwoord stelde de gedaagde een overeenkomst, die ten naaste bij met die door den eischer gesteld overeen kwam ; bij repliek nam de eischer de door den gedaagde gestelde overeenkomst als de juiste aan; bij dupliek zeide de gedaagde dat daardoor het onderwerp van den eisch op ongeoorloofde wijze is veranderd.

De rechtbank (1) overwoog hieromtrent : „dat de bewering van de gedaagde dat eischer bij repliek de door de gedaagde bij antwoord erkende overeenkomst als juist overnemeude het onderwerp van zijn eisch heeft gewijzigd, niet kan opgaan, daar de weglating van het woord „zoowel” in de dagvaarding kennelijk op een omissie berust, die reeds in de conclusie van eisch is hersteld en overigens het verschil tusschen de oorspronkelijk door eischer gestelde en de door gedaagde erkende overeenkomst slechts punten van ondergeschikt belang betreft”.

(1) Vonnis van 1 December 1896, P. v. J. 1898 no. 5, W. 7007.

45

De eischer, wien de rechtbank zijn vordering ontzegde ging in hooger beroep ; de gedaagde toekende incidenteel hooger beroep aan. Ten aanzien van het incidenteel hooger beroep overwoog het gerechtshof te Amsterdam (1): „dat de geïntimeerde dit hierop grondt, dat appellant zich zou hebben schuldig gemaakt aan een ongeoorloofde wijziging zijner vordering gedurende het geding in eersten aanleg, door in plaats van zijn eigen lezing van het contract in de dagvaarding voorkomende later daarvan de lezing over te nemen, die de geïntimeerde van het contract geeft;

dat dit beweren allen grond mist ; dat hetzelfde contract door beide partijen is bedoeld (2) en dat de kleine wijziging of aanvulling door den appellant op het voetspoor van de geïntimeerde daarin opgenoinen, gelijk reeds in het vonnis is aangetoond, in het wezen der actie niets verandert en slechts een punt van ondergeschikt belang betreft”.

Een eischer herstelde bij conclusie van repliek een in de dagvaarding ingeslopen fout in de dagteekening van do overeenkomst, waarop zijn rechtsvordering berustte; bij conclusie van dupliek noemde de gedaagde dit een verboden verandering van het onderwerp van den eisch. Ten dien aanzien overweegt de rechtbank te Utrecht (datum niet opgegeven, IK 7559): „dat de wet aan eiken ei scher veroorlooft tot den afloop der zaak zijn eisch te wijzigen of te verminderen, zonder nochtans het onderwerp van den eisch te mogen veränderen of te vermeerderen, dat onder onderwerp te verstaan is de feitelijke grondslag der vordering” ; en voorts „dat terwijl vermindering vooral ziet op de verschillende bestand-deelen van het petitum, wijziging en verandering meer terugslaan op den feitelijken grondslag der vordering,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Arrest van 8 October 1897, P. v. J. 1898 no. 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wij cnrsiveeren.

46

dai nu onder wijziging moet wordeii verstaan een verbetering of verduidelijking, waardoor de eisch in zijn ivezen geen verandering ondergaat; dat men. daartoe ook kan brengen al die vei-anderingen in de omschrijving der feiten, waardoor een kennelijke vergissing wordt hersteld en waardoor de gedaagde, die door de dagvaarding in kennis wordt gesteld van die feiten en van hét op grond daarvan van hem gevorderde en daarnaar zijn verweer inricht, in dat verweer niet wordt geschaad” (1).

Nog een ander geval. A was eigenaar van een perceel hem aangekomen bij notarieele akte ; B eigenaar van een perceel grenzende ten Oosten aan A’s perceel. Bij de notarieele akte waarbij A zijn perceel was aangekomen was o.a. tusschen A en B’s rechts voorganger titulo sin-gulari overeengekomen dat in de op genoemde perceelen gestichte of nog te stichten gebouwen geen lichten of vensters mochten worden gemaakt op die perceeleji licht of uitzicht gevende. B, die zich door die overeenkomst niet gebonden achtte stichtte op zijn perceel een gebouw en maakte twee ramen in den muur en één boven de deur, die licht en uitzicht gaven op het perceel van A. A sprak B aan tot wegneming van de drie ramen doch duidde in de dagvaarding het perceel, waarop de ramen uizicht gaven mot een verkeerd kadastraal nummer aan. Hij noemde no. 1939 in plaats van no. 1964. Bij zijn antwoord zegt B, de gedaagde, onder meer ; dat het door eischer gestelde als zoude drie lichten gemaakt in den oostelijken muur van gedaagde, licht en uitzicht geven op het perceel van den eischer no. 1939 is onjuist en zelfs een absolute onmogelijkheid, vermits zich tusschen de beide aangewezen erven twee huizen bevinden, die hooger zijn dan dat van gedaagde; dat de eischer be

ft) Wij cursiveeren.

47

doeld kan hebben perceel no. 1964, doch dat deze bedoeling niet in de plaats kan treden van het uitdrukkelijk gestelde; bij repliek zegt de eischer dienaangaande: dat inderdaad een schrijffout voorkomt in de dagvaarding en conclusie van eisch, dat het bedoelde nummer niet is 1939 doch 1964 en deze fout bij deze gerectificeerd wordt.

In haar vonnis van 22 Mei 1906 Ik. 8499 stelde de rechtbank van Breda, die deze vordering te berechten had den eischer in het gelijk overwegende „dat de verandering bij de conclusie van repliek door den eischer gebracht in de kadastrale nummers der dagvaarding en conclusie van eisch, geacht kan worden te zijn herstel eeuer schrijffout of vergissing en niet een ongeoorloofde wijziging van de vordering zooals de gedaagde beweert, omdat uit de voorstelling van partijen en door de geproduceerde stukken blijkt, dat onmogelijk bedoeld konde zijn het eerst-gemelde nummer, doch daarentegen de beweerde rechten en verplichtingen niet bestaanbaar zijn, dan ten behoeve van het gerectificeerde nummer, dat dan ook gedaagde niet is benadeeld in zijn verdediging” (1).

Een belangwekkend geval, waarin den eischer in staat werd gesteld een bij de dagvaarding begane vergissing gedurende het geding tegen den wil van den gedaagde te herstellen geeft het vonnis van de rechtbank te Assen van 8 December 1908 IE. 8844, waarbij recht werd gedaan op een rechtsvordering tot handhaving in het bezit. Het perceel, waarop het in de dagvaarding voorkomende nummer betrekking had was in het bezit van den eischer, en de gedaagde had zich daarop nooit eenig recht aangematigd. De gedaagde, volgens wien hierdoor de posita der dagvaarding met elkaar in strijd waren wierp de zoogenaamde exceptie van nietigheid van dagvaarding

(1) Wij cursiveeren.

48 op. De rechtbank verwierp dit verweermiddel overwegende : „dat naar art. 134 Rv. het onderwerp van den eisch niet mag worden veranderd ; dat onder het onderwerp van den eisch moet worden verstaan het gevorderde in verband met die feitelijke grondslagen der vordering, welke voor den verweerder beslissend zijn ter beoordeeling van de vraag, of hij gehouden is aan de vordering gevolg te geven;

dat de gedaagde zich op dat standpunt stellende aanstonds tot de ontdekking moest komen dat de gevorderde handhaving in het bezit van den wal of kade, zich bevindende vóór het door den eischer bewoonde perceel te H. niet kon betrekking hebben op perceel 1189, waartoe geen wal of kade behoort, zoodat hier noodzakelijk aan een vergissing in de aanduiding van het perceel te deuken viel ;

dat bij de ontdekking dier vergissing de gedaagde moest begrijpen dat eischer zoodra mogelijk zoude trachten de door hem begane vergissing te herstellen, omdat die vergissing een absoluut beletsel opleverde voor de toewijzing der ingestelde vordering;

dat onder die omstandigheden de gedaagde niet onkundig kon zijn van de bedoeling en strekking der vordering en niet mocht veronderstellen, dat de eischer ondanks de begane vergissing, zich zoude willen blijven houden aan de uitgebrachte dagvaarding, zonder daarin verbetering aan te brengen ;

dat derhalve de gedaagde zeer goed in staat was om te beoor-deelen of hij gehouden was aan de vordering gevolg te geven (1\ omdat, onafhankelijk van het nummer van het perceel de eisch tot handhaving in het bezit van den wal of kade dezelfde bleef, en hij alzoo recht noch belang

(1) Wij cursiveeren.

49

had den eischer te willen binden aan de dagvaarding, zooals die was uitgebracht;

dat uit em en ander volgt dat de herstelling der begane vergissing in den sin der wet niet kan worden beschouwd als een verandering van het onderwerp van den eisch, maar als een geoorloofde wijziging moet worden aangemerkt (1);

dat mitsdien de gestelde vraag in laatst gemelden zin moet worden beantwoord.

Wij zien dus dat genoemde rechtscolleges de beantwoording der vraag in hoeverre de eischer gerechtigd is om een bij de dagvaarding begane vergissing gedurende het geding te herstellen, daarvan laat afhangen of de begane vergissing niet zoodanig is dat zij voor den gedaagde een beletsel is om uit de dagvaarding te leeren, op grond waarvan en wat van hem gevorderd wordt. Is dit toch het geval de gedaagde zou door de vergissing in zijn verdediging benadeeld kunnen zijn. De gedachtegang is blijkbaar dat, wanneer de gedaagde door de begane vergissing in zijn verdediging niet benadeeld kon zijn, omdat het desondanks mogelijk is uit de dagvaarding te leeren op grond waarvan en wat van hem gevorderd wordt, de eischer gerechtigd is de begane fout gedurende het geding ook tegen wil van den verweerder te herstellen. Zie hier dus een door de practijk erkend beginsel, waardoor ongewenschte consequenties van het eveneens door haar erkend beginsel: „het is den eischer verboden zijn rechtsvordering gedurende het geding tegen den wil van don verweerder te veranderen” worden voorkomen. Zooals men gezien zal hebben beroept zoowel de rechtbank te Assen als die te Utrecht om dit doel te bereiken zich op de in art. 134 R.v. voorkomende woorden ; „de eischer is bevoegd tot den afloop der zaak zijn eisch te wijzigen”.

{1) Wij cursiveeren.

Themis, LXXXITI (1»22), le st.

4

50

Zoo hebben die woorden, hoe onduidelijk ook in het verband waarin zij voorkomen, dit praktische nut, dat zij dienst doen als wettelijke grondslag eener doelmatige jurisprudentie, waartoe de rechter anders wellicht geen vrijheid zou hebben gevonden. Wij meenen echter dat de rechter die vrijheid ook zou hebben, indien de wet, zonder eischers bevoegdheid tot wijziging zijner rechtsvordering te erkennen, hem kortweg had verboden zijn rechtvordering gedurende het geding tegen den wil van den verweerder te veranderen. (Zie hetgeen wij hieromtrent reeds zeiden op blz. 29 en 30).

Nu vaststaat dat het den eischer geoorloofd is om een door hem in de dagvaarding begane vergissing gedurende het geding tegen den zin van den verweerder te herstellen, wanneer deze daardoor niet in zijn verdediging benadeeld is, behoeft het geen betoog dat hem die bevoegdheid toekomt, wanneer de verweerder daarin toestemt of zich daarentegen niet verzet.

Zoo zijn wij als vanzelf gekomen tot de bespreking der vraag in hoeverre laat de jurisprudentie toe dat de eischer zijn rechtsvordering hetzij met uitdrukkelijk, hetzij met stilzwijgende toestemming van den verweerder verandert, of m.a.w. het veranderingsverbod van art. 134 Rv. al of niet als van openbare orde wordt beschouwd.

De eischers vorderden voor de rechtbank te Haarlem al.s hulploon f 4000.— op grond dat de stroomtrawier „Wilhelmina-Cornelia” door de eerste eischer gevoerd en toebeboorende aan de andere eischers als reeders-eigenaars in de Noordzee de stoomtrawler „Meadows” gevoerd door den eersten gedaagde en toebehoorenden aan zijn mede-gedaagden als reeders-eigenaars, welk schip in zeenood verkeerde, te IJmuiden in veilige haven heeft gebracht. De gedaagden verweerden zich met een beroep op een overeenkomst, die, voor dat met het verleenen van die

51

hulp eeu aan vang werd gemaakt, op zee tussAien de beide gezagvoeders zou zijn gesloten, volgens welke de te verleenen hulp met f800.~ zou worden betaald. De eischers ontkenden de door de gedaagden gestelde overeenkomst en knoopten daaraan een betoog vast, dat het trouwens niet ter zake afdoet of die overeenkomst al of niet is tot stand gekomen, omdat de rechtbank indien zij mocht meenen het hulploon billijksheidshalve hooger te mogen stellen dan f800.— bevoegd was alsdan die overeenkomst te wijzigen of te vernietigen en vorderden dan ook subsidiair dat de rechtbank dit zou doen. De gedaagden boden hierop aan de door hen gestelde overeenkomst door getuigen te bewijzen. Bij vonnis van 9 November 1919 legde de rechtbank de gedaagden het bewijs op van de gestelde overeenkomst uit overweging dat alle wettig gemaakten overeenkomsten partijen tot wet strekken en dus, zoolang het gestelde accoord niet is gewijzigd of vernietigd, partijen zich daaraan te houden hebben en het eischers niet vrijstaat de onderhavige vordering in te stellen ; dat zij nu wel wijziging van het accoord verzoeken maar dat zij in dat verzoek niet-ontvankelijk zijn, primo, omdat nu zij het bestaan van zoodanige overeenkomst ontkennen voor zoodanige vordering de feitelijke grondslag ontbreekt en secundo een zoodanige vordering niet toekomt aan degenen die de hulp verleend hebben enz.

De eischers gingen van het vonnis der rechtbank in hooger beroep met dagvaarding van de gedaagden voor het Hof te Amsterdam, daarbij vorderende de vernietiging van dat vonnis en hoofdelijke veroordeeling alsnog der geïntimeerden om te betalen de som van f 4000.—.

Bij hun conclusie van eisch voeren appellanten onder meer tegen het vonnis der rechtbank aan dat zij daarbij ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun

52

vordering om het beweerde beding of accoord te wijzigen of te vernietigen ; nu erkennende dat het door geïntimeerden in eersten aanleg gestelde accoord werkelijk is tot stand gekomen en betoogende dat zij gerechtigd zijn hunne vordering zoo noodig aan te vullen, handhaven zij deze en vorderen de betaling voor zooveel noodig met wijziging of vernietiging van het gesloten beding of accoord.

De geïntimeerden hielden bij antwoord de juistheid van het door de rechtbank gewezen vonnis staande; betoogden dat door de erkentenis van de appellanten het opgelegde bewijs overbodig is geworden, dat het Hof alsnu ten principale kon beslissen dat de appellanten aan hun vordering gegeven uitbreiding niet geoorloofd is en vorderen dat het Hof het beroepen vonnis zal bevestigen en met rechtdoening ten principale de eischer in hun vordering zal niet-ontvankelijk verklaren, immers hun die te ontzeggen.

Men kan inderdaad de geïntimeerden niet tegenspreken dat de appellanten in hooger beroep hun rechtsvordering uitgebreid en derhalve veranderd hebben. Vorderden de appellanten in eersten aanleg alleen de betaling van f 4000.— als hulploon, in hooger beroep vorderden zij bovendien de wijziging of vernietiging van een accoord en nog wel van een accoord, welks bestaan zij in eersten aanleg ontkenden. Behalve dat zij dus in hooger beroep een nieuw feit (het sluiten van het accoord) aan den feitelijken grondslag hunner rechtsvordering toevoegden en het ingeroepen rechtsgevolg uitbreidden door mede de wijziging of de vernietiging van het accoord te vragen, namen zij een houding aan in strijd met die in eersten aanleg aangenomen. Het Hof zou dan ook, waren de geïntimeerden in alle opzichten bij hun verweer blijven volharden,deappellanten wegens schending van art. 134Rv. in hun rechtsvordering niet-ontvankelijk hebben moeten

53

verklaren. Van hun zijde werd echter ten slotte bij pleidooi akte gevraagd, dat zij geen formeel bezwaar hadden tegen de vermeerdering van den eisch als bij memorie van grieven gemaakt. Blijkens de toelichting bij pleidooi op de gevraagde akte gegeven, was het doel daarvan den appellanten een eerlijke kans te geven ter bereiking van hun doelwit en hun daartoe te helpen over den slagboom dien de artt. 134 en 348 Rv. zouden kunnen opleveren, indien het waar was dat de appellanten bij dagvaarding hadden ingesteld een vordering uit de wet en dat zij die nu veranderden in een uit overeenkomst, nog wel zonder het bestaan daarvan in de dagvaarding te vermelden. De geïntimeerden trokken dus hun aanvankelijk gedaan beroep op de schending van art. 134 Rv. door de appellanten in. Het Hof had dus, zoo het tot de conclusie kwam dat art. 134 Rv. door de appellanten inderdaad was geschonden, uit te maken, of dit ook tot niet-ontvankelijk-verklaring moest leiden, nu de geïntimeerden hun beroep op schending van art. 134 Rv. hadden ingetrokken. Het Hof oordeelde art. 134 Rv. inderdaad door appellanten geschonden en kwam dus voor de vraag te staan of dat artikel van openbare orde is of niet. Bij zijn arrest van 13 Februari 1911, 17. 9219 overwoog het: „dat het Hof van oordeel is, dat de openbare orde niet in het gedrang komt, indien het voldoet aan den eenstemmigen wensch van beide partijen, wier belangen zeker niet gediend worden door een eventueele niet-ontvankelijkverklaring en verplichting om, ter verkrijging van recht, opnieuw, doch op gewijzigdeu grondslag, den rechtsstrijd aan te binden; dat, waar het niet geldt voorschriften van des rechters absolute bevoegdheid en diergelijke, maarregelen in het belang van partijen gegeven, ten einde den regel-matigen gang van den rechtsstrijd en der partijen weder-zijdsche rechten te waarborgen, als hoedanig de boven

54

aaugehaalde voorschriften (artt. 134 en 348 Kv.) moeten worden aangemerkt, de wetgever niet kan gewild hebben dat partijen met wederzijdsch goedvinden daarvan niet zouden mogen afwijken, wanneer haar belang dat medebrengt en de openbare orde niet wordt geschaad.”

Wij hebben dus hier een voorbeeld van een geval waarin de eischer bevoegd geoordeeld wordt om met uitdrukkelijke toestemming van den gedaagde zijn rechtsvordering gedurende het geding te veranderen. Nu zullen wij een voorbeeld geven van een geval waarin diezelfde bevoegdheid den eischer wordt toegekend bij slechts stilzwijgende toestemming van den gedaagde.

De eischeres had tegen den gedaagde een rechtsvordering ingesteld bij de rechtbank te Dordrecht wegens verkochte en geleverde waren ; bij antwoord, erkende de gedaagde de verschuldigdheid van alle posten, met uitzondering o. a. van drie posten gietijzer; ten aanzien van deze posten zeide de gedaagde dat de eischeres namens hem dat gietijzer heeft besteld bij Versteeg en deze hem dit heeft geleverd ; bij repliek zeide de eischeres dat de gedaagde voor haar zou moeten maken 5 machines en dat zij voor het daarvoor benoodigde gietijzer zou zorgen en dit besteld heeft bij Versteeg ; dat zij dit gietijzer bij den gedaagde heeft bezorgd en toen deze haar slechts één machine leverde, hem voor het overige heeft gedebiteerd voor de prijzen ter dagvaarding vermeld. Hiermede veranderde de eischeres de grondslag van haar rechtsvordering^ in zooverre zij de bij dagvaarding gestelde overeenkomst van koop en verkoop, gevolgd door levering ten aanzien van het gietijzer, terugneemt en daarvoor geheel andere feiten in de plaats stelt. Bij dupliek besprak de gedaagde de veranderde rechtsvordering, zonder er zich op te beroepen dat hier een ongeoorloofde verandering der rechtsvordering had plaats gehad. In haar

55

vonnis van 19 Mei 1920 (N. J. 1920, blz. 651) overwoog de rechtbank te Dordrecht te dezen aauzien : „dat uit een vergelijking van de dagvaarding en de conclusie van eisch met de conclusie van repliek volgt, dat eischeres bij repliek het onderwerp van den eisch heeft verandert, hetgeen door art. 134 Rv. verboden wordt; dat hiervan het gevolg zou moeten zijn, dat eischeres in haar bij repliek gedane vordering niet-ontvankelijk worde verklaard, doch dat nu hij, gedaagde, bij dupliek den gewijzigden grondslag van eischeresses vordering bespreekt zonder er op te wijzen, dat dit is een verboden verandering van het onderwerp van eisch en dus blijkbaar op dezen nieuwen grondslag der vordering den rechtsstrijd met eischeres aanvaardt, er voor de Rechtbank geen termen zijn voor niet-ontvankelijkverklaring van eischeres in haar bij repliek gedane vordering, doch zij zich op het standpunt behoort te stellen, dat eischeres de posten voor gietijzer vordert op de daarvoor bij repliek bijgebrachte gronden”.

Bij de beantwoording der vraag of de eischer zijn rechtsvordering aan vult, verandert of vermeerdert door nieuwe feiten in het geding te brengen, moet men onderscheid maken tusschen rechtsfeiten en vermoedens. De rechtsfeiten maken den feitelijken grondslag van de rechtsvordering uit, d. w. z. uit hen vloeit volgens den eischer het ingeroepen rechtsgevolg voort. Vermoedens daarentegen zijn rechtsmiddelen, feiten, die in onderling verband en samenhang beschouwd de conclusie wettigen dat een gesteld rechtsfeit waar is. Wanneer de eischer gedurende het geding nieuwe feiten aanvoert die volgens hem de conclusie wettigen dat een gesteld rechtsfeit waar is en van die nieuw aangevoerde feiten bewijs door getuigen aanbiedt, dan vult hij de rechtsvordering niet aan, noch geeft hij haar een nieuwen grondslag. In dien zin

56 besliste de Hooge Raad bij zijn arrest van 19 Februari 1916 (17. 9837, N. J. 1915, blz. 535).

Door de eischeres was bij inleidende dagvaarding gevorderd de ontbinding der daarbij gestelde met den gedaagde gesloten overeenkomst betreffende de levering van 400 geëmailleerde platen, op grond van de niet-nakoming daarvan door den gedaagde en tot schadevergoeding tengevolge van de wanpraestatie en de ontbinding geleden. Bij vonnis van 21 Maart 1913 wees de rechtbank de rechtsvordering tot ontbinding toe, doch ontzegde die tot schadevergoeding, daaromtrent overwegende „dat bij dagvaarding geen feiten waren gesteld waaruit schade of nog te lijden schade zou volgen, terwijl tegenover de ontkentenis van den gedaagde die schade door de eische-resse niet aannemelijk was gemaakt, deze ook niet noodwendig volgt uit den aard der gesloten overeenkomst en het enkele feit van wanpraestatie niet voldoende is die schade te bewijzen of aannemelijk te maken”. De eischeres ging van dit vonnis in hooger beroep, voor zooverre haar daarbij de rechtsvordering tot schadevergoeding was ontzegd. Na van grieven te hebben gediend, werd zij in staat van faillissement verklaard, waarop haar curator het geding overnam. In hooger beroep stelde appellante dat de schade hierin bestaat dat door de wanpraestatie haar een winst ontgaat van f 1285.—, zijnde het verschil tusschen den door haar berekenden kostprijs ad f 1397.50 en den — gelijk tusschen partijen vaststaat — bedongen prijs van f 2682.50 en bood hiervan bewijs door getuigen aan. Het Hof te Amsterdam achtte dit bewijsaanbod toelaatbaar, en liet de appellante toe te bewijzen „dat de kostprijs voor het vervaardigen van de bovenbedoelde platen voor zijn curanda ongeveer f 1397.50, in elk geval minder dan f 2682.50 zou bedragen hebben”.

De oorspronkelijk gedaagde teekende tegen dit arrest

57

beroep in cassatie aan wegens schending van vele wetsartikelen waaronder art. 134 Rv., omdat het Hof „nieuwe feiten waaruit die schade zou voortvloeien, die voor het eerst in hooger beroep worden gesteld en in eersten aanleg niet zijn aangevoerd, in aanmerking nemende appellante tot het bewijs dier nieuwe feiten heeft toegelaten”. De Hooge Raad achtte dit middel ongegrond ; overwegende „dat immers toen door de oorspronkelijke gedaagde werd tegengesproken dat de oorspronkelijke eischeresse — gelijk door haar was gesteld — ten ge volge van de wanpraestatie en ontbinding der overeenkomst schade had geleden, laatstgenoemde alleszins bevoegd was te bewijzen, dat het gestelde juist was en daartoe, nu getuigen bewijs te dezen niet was uitgesloten, kon aanbieden door getuigen te bewijzen feiten waardoor — naar ’s Hofs oordeel — het ontstaan van schade aannemelijk werd gemaakt;

dat daardoor geen verandering of vermeerdering van den eisch plaats greep, noch nieuwe feiten ten grondslag van de vordering werden gelegd, doch geschiedde wat de oorspronkelijke eischeresse reeds in eersten aanleg bij repliek had kunnen doen en waartoe, nu zij dit verzuimde, het hooger beroep — hetwelk ook dient om in eersten aanleg begane fouten te herstellen — haar gelegenheid bood, namelijk tegenover de gedane ontkenning bewijs aan te bieden van feiten, waaruit van de bij dagvaarding gestelde schade kon blijken (1);

dat derhalve het Hof door de appellante tot het bewijs van zoodanige feiten toe te laten, de aangehaalde artikelen niet heeft geschonden noch verkeerd toegepast”.

Men ziet dus dat de Hooge Raad, evenals wij, een strenge scheiding maakt tusschen rechtsfeiten en ver-

(t) Wij cursiveeren.

58

moedeus, dit zijn feiten, waaruit het bestaan van rechtsfeiten kan blijken.

Iets anders dan het aanvoeren van nieuwe feiten, ten bewijze dat een gesteld feit waar is, is het ontleden van een in algemeene termen omschreven feit in concrete feiten. Men denke b.v. aan het geval dat in de dagvaarding, waarbij een rechtsvordering tot ontbinding van een huwelijk door echtscheiding op grond van overspel de eischer kortweg spreekt van overspel door zijn echt-genoote gepleegd en dat hij eerst, nadat de gedaagde dit bij antwoord ontkend heeft, bij repliek het tijdstip waarop en de plaats waar en den persoon met wien het overspel is gepleegd, noemt en vergelijke dit met het geval dat de eischer in een echtscheidingsprocedure bij dagvaarding reeds het gepleegde overspel concreet omschrijft en na de ontkentenis door de gedaagde nieuwe feiten aanvoert ten bewijze dat het gestelde feit (het gepleegde overspel) waar is; die nieuwe feiten zouden b.v. kunnen zijn dat de gedaagde met een anderen man dan hij, eischer, een nacht in een slaapkamer heeft doorgebracht, in welke kamer zich slechts één bed bevond.

In het eerste geval wordt het gestelde overspel nader aangeduid, meer concreet omschreven zonder dat er een nieuw feit wordt aangevoerd, in het tweede geval worden nieuwe feiten aangevoerd, niet echter om aan de rechtsvordering een nieuwen grondslag te geven, doch om te bewijzen dat haar grondslag (het gepleegde overspel) waar is. De vraag nu die wij zullen stellen is deze : is het geoorloofd dat de eischer een in algemeene termen in de dagvaarding omschreven feit, gedurende het geding b.v. bij conclusie van repliek in meer concrete feiten ontleedt? Deze vraag is wel eens ontkennend beantwoord met een beroep op art. 134 Rv. Wij meenen ten onrechte. Door toch een in algemeene termen omschreven feit in con-

59

Crete feiten te ontleeden, stelt men geen nieuwe feiten ; door zulks te doen geeft men dus nimmer aan een rechtsvordering een nieuwe feitelijke grondslag. Een geheel andere vraag is het of een dagvaarding, waarbij de feitelijke grondslag van een rechtsvordering in algemeene termen is aangeduid voldoet aan het vereischte gesteld bij art. 5 no. 3 Rv.

De curator van een in staat van faillissement ver-keerende uaamlooze vennootschap tot exploitatie van een stoomtrawler „Orion” stelde een rechtsvordering in tegen een verzekeringsmaatschappij tot uitkeering van assurantiën-penningen. Bij dagvaarding stelde de curator o. a. : „dat in elk geval het zinken en verloren gaan van de „Orion” is veroorzaakt door een fortuin der zee waartegen verzekerd was” ; bij conclusie van repliek stelde hij nader: „dat het niet behouden aankomen en het verloren zijn van de „Orion” is toe te schrijven aan nalatigheid, verzuim of schelmerij van den eersten machinist”. De gedaagde betoogde de niet-ontvankelijkheid der ingestelde rechtsvordering op grond dat de dagvaarding geen evenement aangeeft dat de schade te laste der verzekering brengt” en voorts na eischers conclusie van repliek, „dat voor zoover zoodanig evenement bij conclusie van repliek mocht zijn gesteld, dit aldaar te laat ware geweest”. De rechtbank te Rotterdam oordeelde in haar vonnis van 27 Juni 1906, IK 8570, dit verweer niet juist; zij toch besliste nadat haar uit de beurspolis gebleken was dat in de onderhavige overeenkomst verzuim van scheepsvolk en schelmerij van scheepsvolk worden beschouwd te zijn een fortuin der zee „dat derhalve eischer q.q. na ter dagvaarding te hebben gesteld fortuin der zee, in de conclusie van repliek stellende dat het niet behouden aankomen en het verloren zijn van de „Orion” is toe te schrijven aan nalatigheid, verzuim of

60

schelmerij van den eersten machinist, niets meer deed dan nader aanduiden, verduidelijken en omschrijven een reeds bij dagvaarding door hem gesteld feit, van welke nadere formuleering bij conclusie van repliek mitsdien hem geen grief mag worden gemaakt”. Zij achtte den eischer in zijn rechtsvordering ontvankelijk en liet hem toe tot het bewijs van de in het vonnis omschreven feiten.

De gedaagde ging in hooger beroep. Haar grief tegen het vonnis was „dat waar het niet behouden-aankomen van het schip moet veroorzaakt zijn door een fortuin der zee de rechtbank den geïntimeerde niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn vordering omdat a. bij dagvaarding een dusdanig fortuin niet is gesteld, b. dit gebrek niet kon verholpen worden door het bij repliek gestelde”. In zijn arrest van 19 November 1907, W. 8621, oordeelde het Hof te ’s Gravenhage deze grief ongegrond „overwegende.... dat geïntimeerde kon volstaan met gelijk hij heeft gedaan, als oorzaak van het verloren gaan te stellen „„em fortuin der zee waartegen'isverzekerd”” — in ieder geval het aldus bij dagvaarding gestelde is aangevuld en verduidelijkt bij de conclusie van repliek door de uitvoerige mededeeling van de eigenlijke oorzaak van het zinken van de „Orion”, n.l. een door een machinist gepleegd verzuim;

dat een zoodanige aanvulling door art. 134 Rv. niet wordt gewraakt, en allerminst kan gezegd worden dat daardoor het onderwerp van den eisch zou zijn veranderd;

dat bij repliek niet een andere oorzaak dan bij dagvaarding en conclusie van eisch is gesteld, gelijk appellant beweert, vermits volgens de gedeponeerde beurspolis onder „„fortuin der zee”” ook is begrepen nalatigheid en verzuim van schippers en scheepsvolk, terwijl zulks ook niet hieruit volgt dat geïntimeerde, blijkens zijn eigen

61

raededeeling, eerst na het uitbrengen der dagvaarding met de juiste oorzaak der ramp is bekend geworden en dus bij dagvaarding stellende „„fortuin der zee””, daarmede niet kan bedoeld hebben het bij repliek beweerde verzuim van den machinist ;

dat een assuradeur om zijn gehoudenheid tot betalen te kunnen beoordeelen zeer zeker met de eigenlijke oorzaak der schade moet bekend zijn, maar appellant na repliek daarmede bekend was, en de wet wel eischt dat de dagvaarding beheize de middelen en het onderwerp van den eisch met een duidelijke en bepaalde conclusie, maar art. 134 Rv., dat o. a. veroorlooft een eisch tot den afloop der zaak te wijzigen, aantoont dat ter beoordeeling van een vordering in haar geheelen omvang niet enkel met de dagvaarding, maar ook met het bij repliek gestelde moet worden rekening gehouden (1).

Men ziet dat de beginwoorden van art. 134 Rv. : „de eischer is bevoegd tot den afloop der zaak zijn eisch te wijzigen” weer dienst doen om den eischer een bevoegdheid te geven die hem uit den aard der zaak toekomt.

Het besproken arrest van het Hof te ’s-Gravenhage gaat dus uit van de gedachte dat een dagvaarding, waarbij de feitelijke grondslag der rechtsvordering slechts met een algemeenen term is aangeduid voldoet aan het voorschrift van art. 5 uo. 3 Rv. Anders oordeelde hetzelfde Hof in het volgende geval. In de dagvaarding waarbij een rechtsvordering tot scheiding van tafel en bed was ingesteld was de feitelijke grondslag omschreven

(1) In denzelfden zin de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 12 November 1915, W. 9965 en 17 December 1915, W. 9988. Vergelijk ook het arrest van het Hof te Leeuwarden van 12 November 1919, W. 10507 en dat van den Hoogen Raad van 27 Mei 1921, W. 10786.

62

met de woorden : „dat de gedaagde tijdens het huwelijk verschillende buitensporigheden jegens de wederpartij heeft begaan”. De rechtbank die de rechtsvordering te berechten had wees haar toe. In hooger beroep voerde de gedaagde, thans appellant, als grief tegen het vonnis aan, dat een dergelijke dagvaarding geen omschrijving der feitelijke middelen biedt gelijk de wet bij art. 5 ten derde B. R. voorschrijft. Bij zijn arrest van 8 December 1920 17. 10669 oordeelde het Hof deze grief gegrond. Volgens het Hof leed de dagvaarding zoowel aan en formeel gebrek op grond waarvan hare nietigheid had kunnen zijn ingeroepen als een materieel gebrek dat recht geeft ge-intimeerde’s niet-ontvankelijkheid in hare ingestelde vordering voor te dragen. Begrijpen wij den gedachtegang van het Hof goed, dan zou de rechtbank, die de rechtsvordering in eersten aanleg te berechten had, de nietigheid der dagvaarding hebben moeten uitspreken, indien de gedaagde de zoogenaamde exceptie van nietigheid van dagvaarding had opgeworpen; in ieder geval zou zij den eischer in zijn rechtsvordering niet-ontvankelijk moeten verklaard hebben, omdat het gestelde het op grond daarvan ingeroepen rechtsgevolg niet rechtvaardigt.

Gonnchem, Maart 1921

Welke »inkten en bedieningen zijn vereenigbnar met de betrekking van onderwijzer aan een openbare lagere wcbool?

Onder dezen titel heb ik in deel LXIII van Themis een overzicht gegeven van onze bestuursrechtspraak in hoogste ressort, betreffende het verleenen van vrijstelling van het verbod, destijds in art. 35 der Lager-Onderwijs-wet vervat, tot het bekleeden van ambten en bedieningen door onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs. Dat overzicht kon niet verder gaan dan tot het jaar 1901, en nu sedert twintig jaren verloopeu zijn, kwam het mij niet ondienstig voor, het tot 1 Januari dezes jaars aan te vullen.

Het eerst, en ook het langst, heb ik destijds stilgestaan bij ; kerkelijke bedieningen. Ook nu doe ik ’t het eerst, maar ditmaal het kortst. Immers in het tijdvak, waarmede ik mij thans bezighoud, is slechts eens beroep ingesteld tegen een besluit waarbij aan een onderwijzer bij het openbaar lager onderwijs verlof was geweigerd om een kerkelijke bediening te bekleeden. Het betrof den onderwijzer aan de openbare lagere school te Geesteren, gemeente Borculo, H. J. Holmee, die de bediening wilde waarnemen van ontvanger bij de Ned.-Herv. Gemeente te Geesteren. Edoch het beroep werd te laat ingesteld, en het Kon. besluit van 7 October 1913 no. 63 (1), bepaalde zieh tot eene niet-ontvankelijkverklaring.

(1) Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. LUI, blz. 1209.

64

Onder de werking der nieuwe wet op het lager ouderwijs (Lager-Onderwijswet 1920) heeft het verbod niet meer betrekking op ambten of bedieningen die „van kerkelijken of daarmede gelijk te stellen aard” zijn.

Reeds nu bekleeden tal van onderwijzers-kerkelijke betrekkingen en de vrijstelling wordt hun zelden of nooit geweigerd. Slaan wij de verslagen van den staat der lagere scholen op, dan treffen wij onder de onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs heel wat voorzangers, organisten en kosters, kerkvoogden, diakenen en kerkelijke ontvangers aan ; één onderwijzer is koster, klokluider, uurwerkopwinder en opzichter van de begraafplaats der Nederduitsch-Hervormde Gemeente; een ander koster, doodgraver, voorlezer en voorzanger dier zelfde gemeente; nog een ander ouderling; weer een ander lid van den Kerkeraad der Nederlandsch-Israëli-tische Gemeente; elders is een onderwijzer tevens secretaris van een Roomsch-Katholiek Armbestuur enz.

Iets langer zal ik mij ophouden bij de openbare bedieningen.

In de eerste plaats vermeld ik hier het Kon. besluit van 3 8 September 1905 no. 40, waarbij gehandhaafd werd een besluit van Gedep. Staten van Noord-Brabant tot afwijzing van het verzoek van J. W. Speekknbkink, onderwijzer aan eene openbare lagere school te Breda, om het ambt van reserve-tweede-luitenant bij de Landweer te mogen bekleeden. De overwegingen waarop dit Koninklijk besluit gebouwd is, luiden als volgt; „dat volgens art. 5 sub 4°. der wet van 6 Juni 1905 (Stbl. no. 177) de resorve-officieren, niet behoorende tot de officieren van gezondheid, in tijd van vrede gehouden zijn om het andere jaar éénmaal en dan voor ten hoogste zes weken, dan wel, indien zij zulks verlangen.

65

jaarlijks voor ten hoogste drie weken tusschen l Mei en ] October voor den werkelijkeu dienst op te komen ; dat, waren zij tot geene andere diensten gehouden, zoude kunnen worden bepaald, dat de onderwijzer, verlof bekomende om de betrekking van reserve-luitenant te be-kleeden, telken jare drie weken in de zomervacantie zijne diensten zoude vervullen; dat echter in de wet naast boveugenoemden dienst om het andere jaar van zes weken of elk jaar van drie weken zijn gesteld ter geheele of ter gedeeltelijke vervanging van dit verblijf in werkelijken dienst zoodanige andere diensten als hun door Onzen Minister van Oorlog zullen worden aangewezen ; dat vooraf niet te zeggen is of Onze genoemde Minister van deze bevoegdheid zal gebruik maken, noch van welken aard die diensten zullen zijn die den reservist zullen worden opgedragen, doch het zeer wel mogelijk is, dat, past de Minister deze bepaling op den appellant toe, de hem verleende vergunning zoude uit-werkeu, dat de belangen van het aan appellant toevertrouwd onderwijs zullen worden geschaad ; dat daartegen geen voorwaardeu aan de vergunning kunnen worden opgelegd en Gedep. Staten dus terecht de gevraagde vergunning hebben geweigerd” (1).

Gelukkiger lot viel te beurt aan F. Mays, hoofd der openbare lagere school te Wilhelminadorp, gemeente Kattendijke, die de betrekking van secretaris-ontvanger van den calamiteuzen polder Oost-Beveland wenschte te bekleeden. Het Kou. besluit van 6 Nov. 1905 no. 27 — waarbij zijn verzoek werd ingewilligd — overwoog, dat de aard en de om vang der werkzaamheden aan genoemde betrekking verbonden — welke werkzaamheden buiten

(t) Raad vaii State, Afdeeling voor de Geschillen van Restunr, dl. XLV, blz. 664.

Themis, LXXXTIT (V.K22), le st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;5

66

de schooluren kunnen worden verricht en weinig tijd-roovend zijn — geen grond opleveren om de vrees te wettigen dat de belangen van het onderwijs schade zullen lijden, indien aan appellant de gevraagde vrijstelling wordt verleend ; dat voorts de vrijstelling voor intrekking vatbaar is, wanneer blijkt, dat de belangen van het onderwijs dat vorderen (1).

Op dezelfde gronden werd bij Kon. besluit van 12 Aug. 1913 no. 30, aan P. M. PI. Boonstra, onderwijzer aan de openbare lagere school te Drouwenerveen, gemeente Borger, toegestaan, de bediening waar te nemen van secretaris-penningmeester van het waterschap Brouneger (2).

Eveneens werd gunstig beschikt op het verzoek van J. R. Bosman, hoofd der openbare lagere school te Martens-hoek, gemeente Hoogezand, betreffende het waarnemen der betrekking van secretaris der Huurcommissie der gemeente Hoogezand. Het Kon. besluit van 27 Nov. 1918 no. 33, overweegt, dat de omstandigheden, zooals zij blijkens de verkregen inlichtingen zich hier voordoen, geen voldoende aanleiding geven tot weigering van de gevraagde vrijstelling, die daarenboven voor intrekking vatbaar is, zoo mocht blijken dat de belangen van het onderwijs dit vorderen (3).

Op deuzelfden grond werd bij Kon. besluit van 27 October 1921 no. 54, aan E. van Müil'wijk, ouderwijzer aan de openbare lagere school II te Leerdam, de vrijstelling verleend voor zooveel betreft „het waarnemen

67

der betrekking van Secretaris der in die gemeente ingestelde Huurcommissie” (1).

Bestaat er bezwaar tegen dat een onderwijzer lid is van eene plaatselijke schoolcommissie ? Nadat JAc. Tjalsma, onderwijzer aan de openbare lagere school 3e klasse no. 2 te Leiden, verlof gevraagd had om het lidmaatschap der plaatselijke commissie bedoeld in art. 93, tweede lid der L.-O.-wet waar te nemen en Gedep. Staten van Zuid-Holland het verzoek hadden afgewezen, is het beroep, door den aanvrager tegen die afwijzing ingesteld, bij Kon. besluit van 18 Sept. 1920 no. 98 ongegrond verklaard, en de bovenstaande vraag daarmede in hoogste ressort bevestigend beantwoord, voor zooveel het eene commissie in dezelfde gemeente als waarin de onderwijzer werkzaam is, betreft.

Daarbij is overwogen, dat blijkens art. 97 der wet tot regeling van het lager onderwijs de plaatselijke commissiën onder meer tot taak hebben toezicht te houden op alle scholen in de gemeente, waar lager onderwijs gegeven wordt ; dat met het oog op dit toezicht de bediening van lid der plaatselijke commissie en die van onderwijzer bij het lager onderwijs in dezelfde gemeente bezwaarlijk in één persoon kunnen vereenigd worden (2).

(1) Weekblad voor de Burgerlijke Administratie no. 3781.

12) Weekblad voor de Burgerlijke Administratie no. 3723 De moti-veering van dit Kon. besluit is zéér beknopt. Ged. Staten hadden overwogen : dat het lidmaatschap van een plaatselijke schoolcommissie, ingesteld krachtens de wet door den gemeenteraad, als een ambt of bediening is te beschouwen; dat krachtens art. 96 der L.-O.-wet de binnen de gemeente liggende openbare en bijzondere lagere scholen voor leden der plaatselijke commissie van toezicht steeds toegankelijk moeten zijn en door het aldaar aanwezige personeel'alle verlangde inlichtingen omtrent de school en het onderwijs aan de commissie moeten worden verstrekt, terwijl art. 97 dier wet, naast vele andere

68

Dat iiog vele andere openbare betrekkingen dan waarvan in deze Koninklijke besluiten sprake is, door ouderwijzers bij bet openbaar lager onderwijs bekleed worden, blijkt weder uit de school verslagen ; ik noem hier die van brievengaarder, beambte bij den burgerlijken stand, opzichter der algemeene begraafplaats, secretaris van een kamer van arbeid, gemeeute-archivaris, secretaris van een huurcommissie, administrateur van een gemeentelijk gasbedrijf, administrateur van een gemeentelijk electriscb bedrijf, secretaris van een kamer van koophandel en fabrieken en lid van de Provinciale Staten.

Wenden wij ons thans tot de particuliere betrekkingen.

In 1901 vroeg A. Westebhop, hoofd der openbare lagere school te Marum, aan Gedep. Staten van Groningen verlof om de betrekking van Agent der Nationale Levens-verzekeringbank te Rotterdam te bekleedeu. Gedep. Staten achtten zich onbevoegd, de gevraagde vrijstelling te ver-leeuen, op grond dat het waarnemen van genoemd bepalingen, o. a. voorschrijft, dat door die commissie een nauwkeurig toezicht op die scholen moet worden gehouden en die commissie — hetzij in haar geheel, hetzij gedeeltelijk — de hier bedoelde scholen ten minste tweemalen per jaar moet bezoeken ; dat naar hunne meening de nakoming van deze omvangrijke taak niet tegelijker tijd samen zal kunnen gaan met eene goede vervulling van de onder-wijzersbetrekking; dat bovendien, in verband met de uitgebreide volmacht, welke de wet aan de leden dezer commissie heeft toegekend, het gevaar niet denkbeeldig is, dat bij het optreden van een klasse onderwijzer als lid eener zoodanige commissie, moeilijkheden en conflicten tusschen laatstgenoemde en de hoofden der scholen, ook met het hoofd der school, waaraan de onderwijzer verbonden is, zullen ontstaan, hetgeen niet zou strooken met de ook bij het onderwijs bestaande hierarchische verhoudingen; dat mitsdien de vereeni-ging van het onderwijzersambt met dat van lid eener plaatselijke commissie van toezicht hun in het belang van bet omlerwijs niet gewenscht voorkomt.

69 agentschap niet „daarstelde” het bekleeden van een ambt of bediening, weshalve art. 36, 2e lid der wet in casu niet kon worden toegepast.

Nadat de belanghebbende in beroep was gekomen, werd bij Kon. besluit van 21 Januari 1902 uo. 18 beslist, dat Gedep. Staten zich ten onrechte onbevoegd hadden verklaard. Die beslissing rustte op de volgende overweging: „dat, waar bij art. 36 der wet op het Lager Onderwijs den onderwijzers wordt verboden „ambten of of bedieningen te bekleeden”, volgens het Nederlandsche taaleigen, aan de uitdrukking „bediening” geheel dezelfde algemeene beteekenis valt te hechten als door het meer dagelijks voorkomend spraakgebruik aan het woord „betrekking” wordt toegekend, terwijl noch de herkomst, noch de blijkbare bedoeling dezer wetsbepaling eenigen grond opleveren voor de juistheid der aan het bestreden besluit ten grondslag liggende meening, dat onder bedoeld verbod slechts het bekleeden van zóódanige betrekkingen zou zijn te begrijpen als door eene burgerlijke of kerkelijke overheid zijn opgedragen en niet op eene contractueele rechtsverhouding berusten”. Veel baat vond het schoolhoofd bij deze beslissing niet, want tevens werd beslist, dat het verzoek niet voor inwilliging vatbaar was, „vermits”, zegt het besluit, — „gelijk reeds vroeger door Ons met uitvoerige uiteenzetting van redenen is beslist — de aard der betrekking van agent eener levensverzekeringmaatschappij in strijd is te achten met de welbegrepen behartiging der belangen van het onderwijs” (1).

Gold het hier het hoofd eener school, het Kon. besluit van 9 September 1902 no. 32 betrof een onderwijzer van bijstand, zooals men vroeger zeide. A. Bikbergen, bij

(1) Raad van State, Afdeeiing voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLII, blz. 85.

70

het openbaar lager onderwijs te Leeuwarden werkzaam, had verzocht, het agentschap eener levensverzekeringmaatschappij te mogen waarnemen, maar Gedep. Staten van Friesland hadden zijn verzoek afgewezen, daarbij opmerkende, dat zij steeds van oordeel waren geweest, dat de betrekking van agent eener levensverzekeringmaatschappij niet kan beschouwd worden als een ambt of bediening, maar valt onder de verbodsbepaling van art. 35 der wet tot regeling van het lager onderwijs; dat zij echter, nu bij Kon. besluit van 21 Jan. 1902 no. 18 in tegenovergestelden geest is beslist, van meening waren zich daarnaar te moeten richten. Het Kon. besluit van 9 Sept. 1902 no. 32 overwoog, „dat, al mogen de bezwaren, verbonden aan de waarneming van het agentschap eener levensverzekeringmaatschappij, zich, waar het een onderwijzer van bijstand geldt, minder sterk doen gevoelen dan ten aanzien van het hoofd eener school, toch terecht door Gedep. Staten de gevraagde vergunning is geweigerd, omdat de vrees bestaat, dat de behoorlijke waarneming van een agentschap als het hier bedoelde zooveel inspanning kosten en zooveel tijd en moeite van den agent vorderen zal, dat het vervullen der plichten aan de betrekking van onderwijzer verbonden, daaronder allicht zou lijden; dat voorts, zij het ook niet in die mate als bij het hoofd eener school het geval kan zijn, op de verhouding tusschen de ouders der kinderen en den onderwijzer, het waarnemen door dezen van het agentschap eener levensverzekeringmaatschappij eenen minder gewenschten invloed kan uitoefenen” (1).

Is het redacteurschap van een weekblad eene bediening ? Deze vraag moest worden beantwoord, toen Gedep. Staten

(1) Haad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLII, blz. 1006.

71

van Zuid-Holland bij beschikking van 29 September 1902 aan J. A. Bergmeyer, onderwijzer aan eene openbare lagere school te Dordrecht, vergunning hadden geweigerd om de betrekking waar te nemen van redacteur van het weekblad „De Volksstem” en J. A. Bergmeijer beroep had ingesteld. Bij Kon. besluit van 22 Jan. 1903 no. 8 werd, met vernietiging van het bestreden besluit, verklaard, dat Gedep. Staten op het verzoek van den appellant niet hadden behooreu te beschikken. Overwogen werd daarbij, „dat, daar van een amamp;i hier geen sprake kan zijn, alleen de vraag te beantwoorden is, of de werkzaamheden, die door appellant met betrekking tot het weekblad „de Volksstem” worden verricht, het karakter van bediening hebben ; dat, daar niet blijkt van eene verhouding waarbij appellant ten dienste en voor rekening van een ander (bijzonder persoon, vennootschap of zedelijk lichaam) die geheel of ten deele het risico der onderneming draagt, werkzaam is, het bestaan van eene bediening niet kan worden aangenomen” (1).

Een eigenaardig geval deed zich korten tijd later voor, toen de onderwijzer aan de openbare lagere school te Sluis (kom) vrijstelling had gevraagd tot het bekleeden der betrekking van voorzitter van de Onderlinge Varkens-verzekeringmaatschappij „de Volharding”, gevestigd te Sluis. De afdeeling van den Raad van State voor de geschillen van bestuur achtte ook hier geen bediening aanwezig, op grond dat de weinige aan dat voorzitterschap verbonden functiën, die slechts enkele malen in hetjaar moesten verricht worden en waarvoor bovendien geen geldelijke belooning genoten werd, niet als eene bediening kunnen worden aangemerkt en dus tot het waarnemen

ft) Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLIII, blz. 92.

72

van het bedoelde voorzitterschap geeiie vrijstelling van de verbodsbepaling wordt vereischt.

Anders dan bij de reeds behandelde zaken was het beroep in dit geval ingesteld niet door den onderwijzer wien de vrijstelling was geweigerd, maar door derden, namelijk, door leden van de maatschappij die de betrekking had opgedragen. Het Kon. besluit van 24 December 1903 [Stbl. no. 323) — afwijkend van het advies der Afdeeling — bevatte eene niet-ontvaukelijkverklaring op grond dat het beroep öf te laat was in gesteld öf gericht was tegen een besluit dat Gedep. Staten niet genomen hadden krachtens art. 14 der Lager-Önder wijswet (1). Wat toch was het geval? Nadat Gedep. Staten den 4den April 1903 op het verzoek afwijzend hadden beschikt, hadden J. RbMIJN, P. F. VAN OVERBKEKE, A. VAN DEN AmEELE en H. VAN VooREN, te zamen met H. 0. Bakker het bestuur der genoemde maatschappij uitmakende, zich tot dat college gewend met het verzoek, op zijn besluit terug te komen en de vergunning alsnog te ver-leenen, Gedep. Staten hadden echter op 24 April 1903 besloten, aan de adressanten te kennen te geven, dat er geene termen bestonden om aan hun verzoek te voldoen. Toen nu, op 21 Mei 1903, door 57 leden der maatschappij „de Volharding” het beroep werd ingesteld zonder dat stellig bleek van welk besluit vernietiging gevraagd werd, was de termijn waarbinnen tegen het eerste besluit van Gedep. Staten beroep openstond, reeds verstreken, en het tweede besluit kon niet beschouwd worden als te zijn genomen uit kracht van art. 14 der wet (2);

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLIV, blz. 51.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Van het tweede be.sluit zeide de Minister van Binnenlandsche Zaken in zijn rapport aan de Koningin: «Het is slechts eene kennisgeving, dat Gedep. Staten geen termen hebben gevonden om op

73

eene opvatting, die mij wel eenigszins twijfelachtig voorkomt, maar die steun vindt in de jurisprudentie en eveneens gehuldigd werd in het K. B. van 11 Juli 1904, no. 55, waarin werd overwogen, dat bij eene tegenovergestelde opvatting het ieder belanghebbende bij de vernietiging of verbetering van een besluit mogelijk zou zijn, ook na verstrijking van den termijn van beroep, eenvoudig door herziening van het besluit te vragen, zich een nieuwen beroepstermijn te verschaffen, geheel in strijd met de bedoeling des Wetgevers, waarmede hij het beroep aan den termijn van dertig vrije dagen heeft gebonden (1).

Gunstig luidde de beschikking, genomen op het beroep van P. Verra, onderwijzer te Leende, aan wien Gedep. Staten van Noord-Brabant verlof hadden geweigerd om de betrekking te bekleedeu van secretaris bij een ver-eeniging tot verbetering der zuivelbereiding. Het Koninklijk besluit van 17 Juni 1910 no. 29 bevat deze overwegingen : „dat de aard en de omvang der werkzaamheden aan de bediening van secretaris bij de Vereeniging tot verbetering der zuivelbereiding „Wilhelmina” te Leende verbonden — welke werkzaamheden niet onder de schooluren, behoeven te worden verricht en weinig tijdroovend zijn — ook naar het gevoelen van het hoofd der school en van den arrondissements- en den districtsschoolopziener geeneu grond opleveren om de vrees te wettigen.

hun besluit van 4/9 April 1903 terug te komen. Dat ook Gedep. Staten van oordeel zijn, dat hun besluit van 24 30 April 1903 geen besluit is krachtens de wet tot regeling van bet lager onderwijs genomen, blijkt uit het niet-hooren van den districts-schoolopziener, wiens advies Gedep. Staten, krachtens het tweede lid van art. 36 over te verleenen vrijstellingen moeten inwinnen.»

(1) Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLIV, blz. 542.

74

dat de belangen van het onderwijs schade zullen lijden, indien aan appellant de gevraagde vrijstelling wordt verleend ; dat voorts de vrijstelling voor intrekking vatbaar is, wanneer blijkt dat de belangen van het onderwijs dat vorderen”. (1)

Ook de Amsterdamsche onderwijzer Ph. Ewouds mocht een gunstige beschikking ontvangen, toen hij beroep had iugesteld tegen een besluit van Gedep. Staten van Noord-Holland betreffende het waarnemen van agentschappen van eenige verzekeringmaatschappijen. Het Koninklijk Besluit van 20 October 1910 no. 39 verleende de gevraagde vrijstelling, na te hebben overwogen : „dat bij de beantwoording van de vraag, of aan onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs kan worden toegestaan als agenten van verzekeringmaatschappijen op te treden, rekening moet worden gehouden met het bezwaar, dat zij daardoor in eene valsche verhouding tot de ouders hunner leerlingen kunnen komen te staan; dat — mede naar het oordeel van den Districtsschoolopziener, met wiens gevoelen de Inspecteur van het Lager Onderwijs zich ver-eenigt — dat bezwaar in dit geval niet behoeft te wegen ; dat de aard en de om vang der werkzaamheden aan deze bijbetrekking verbonden, ook voor het overige geen grond opleveren tot weigering van de vrijstelling; vermits die werkzaamheden niet onder de schooluren behoeven verricht te worden en uit het bovenbedoeld advies van den Districtsschoolopziener blijkt, dat appellant zijne taak als onderwijzer naar behooren verricht en daaraan ook genoegzaam tijd besteedt buiten de schooluren” (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. L, blz. 623.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. L, blz. 1012.

75

Op nagenoeg dezelfde gronden werd bij Kon. besluit van 2 Nov. 1911 no. 25 aan R. Vieksen, onderwijzer aan eene openbare lagere school te Joure, gemeente Haskerland, toegestaan om voor de Algemeen e Levensverzekeringmaatschappij en de Algemeene Nederlandsche Verzekering-bank, onder ééne directie gevestigd te Rotterdam, op te treden als vertegenwoordiger te Joure onder den titel van hoofdagent voor de eerste en agent voor de tweede maatschappij (1).

Hebben wij tot nog toe te doen gehad met gevallen, waarin het college van Gedep. Staten de vrijstelling had geweigerd, in het geval waarop het Kou. besluit van 8 Febr. 1909 no. 27 betrekking heeft, hadden Gedep. Staten de vrijstelling verleend. Bij dit besluit werd — nadat Burg, en Weth. in beroep waren gekomen —aan P. Hak, hoofd der openbare lagere school te Overschie, vergunning geweigerd tot aanvaarding der functie van boekhouder der Coöperatieve Landbouwvereeniging „Ons Belang” aldaar. Daarbij werd overwogen, dat met Burg, en Weth. en het Schooltoezicht moet worden aangenomen dat de werkzaamheden aan de genoemde betrekking verbonden — mede in verband met het vervullen der betrekking van penningmeester der Coöperatieve Overschiesche Brandwaarborgmaatschappij, waartoe hem door Gedep. Staten bij hetzelfde besluit vergunning is verleend — van te grooten om vang zijn om zonder schade voor het onderwijs door het hoofd der openbare lagere school te Overschie, naast zijne schooltaak te worden waargenomen ; dat ook geen aanleiding bestaat de vergunning voorloopig bij wijze van proef te verleeneu, omdat het uit den aard der zaak moeilijk is binnen een kort tijds-

(1) Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. Ll, blz. 1302.

76 bestek na te gaan of het onderwijs door onvoldoende voorbereiding, ten gevolge van het vervullen van een bijbetrekking door het hoofd der school, al of niet schade lijdt (1).

Ik teeken hierbij aan, dat Gedep. Staten de vrijstelling hadden verleend tot l Januari 1910, dus voor een bepaalden termijn, daarbij zich voorbehoudende haar in te trekken, als blijken mocht, dat het onderwijs er onder leed.

Op formeele gronden niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep werd bij Kon. besluit van 7 October 1911 uo. 42 de onderwijzer aan een openbare lagere school te Lonneker J. F. Oosterhof, die zich tot Gedep. Staten van Overijsel gewend had met het verzoek te mogen optreden als agent-correspondent van de Levensverzekeringsmaatschappij „Holda”, en toen daarop eene weigering gevolgd was, zich opnieuw tot dat college had gewend, thans verzoekende, de vrijstelling te mogen erlangen ten einde het correspondentschap voor genoemde maatschappij te mogen voeren. In het Kon. besluit werd overwogen: „dat uit het appellatoir adres niet met stelligheid is op te maken, tegen welk besluit van Gedep. Staten het beroep is gericht; dat echter, hetzij het beroep geacht moet worden gericht te zijn tegen het besluit van Gedep. Staten van 7 Februari 1911, waarbij de vrijstelling is geweigerd voor het bekleeden van de betrekking van agent-correspondent, hetzij tegen het besluit van dat College, d.d. 28 Maart 1911, waarbij de vrijstelling is geweigerd voor het vervullen van de betrekking van correspondent, in beide gevallen de appellant wegens overschrijding van den termijn van beroep niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard ; dat toch ingevolge art. 14, 2de lid, der Wet

(t) Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. XLIX, blz. 207.

77

tot regeling van het Lager Ouderwijs, het beroep moot werden ingesteld binnen 30 vrije dagen te rekenen van den dag, waarop de kennisgeving van de beslissing van Gedep. Staten den belanghebbende is toegezonden; dat de kennisgeving van de eerste beslissing in Februari 1911 en van de tweede op 28 Maart 1911 aan den belanghebbende is toegezonden ; dat het adres van beroep — op zegel gesteld — eerst op 4 Mei 1911 bij Ons is ingekomen ; dat weliswaar aan dat gezegeld adres een ander adres van denzelfden inhoud is voorafgegaan, hetwelk op 24 April 1911 is iugekomeu, maar dat hierop, als ongezegeld, geen besluit mag worden genomen, en het als niet ingediend moet worden beschouwd, zoodat de appellant geacht moet worden eerst op 4 Mei het beroep te hebben ingesteld” (1). Een wel wat harde beslissing, maar steunend op de jurisprudentie, en die zich thans niet meer kan voordoen nu de adressen van beroep vrijgesteld zijn van zegelrecht.

Zeer beknopt is het Kon. besluit van 6 Sept. 1912, no. 45, waarbij aan J. H. Buter, onderwijzer aan de openbare lagere school E te Lonneker, de vrijstelling werd verleend voor zooveel betreft zijn optreden als agent van de Leveusverzekering-maatschappij R. V. S. te Rotterdam. Het overweegt, dat de omstandigheden, zooals deze, blijkens de verkregen inlichtingen, zich hier voordoen, geen voldoende aanleiding geven tot weigering van de gevraagde vrijstelling, die daarenboven voor intrekking vatbaar is, zoo mocht blijken, dat de belangen van het onderwijs dit vorderen (2).

Niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van

(1} Rsyid van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. Ll, blz. 1141,

(2) Baad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, dl. LlI, blz. 935.

78 den termijn van beroep werd bij Kon. besluit van 29 Juli 1913 no. 59 B. T. van der Molen. Of dit hoofd der openbare lagere school te Saaksum, gemeente Oldehove, het correspondentschap eener levensverzekering-maat-schappij mocht waarnemen, bleef daardoor in hoogste ressort onbeslist (1).

Naar een geheel ander terrein verplaatst ons het Kon. besluit van 2 Nov. 1912 no. 11. De onderwijzer aan eene openbare lagere school te Apeldoorn A. Schilstra had aan Gedep. Staten van Gelderland verzocht, de betrekking te mogen bekleeden van ambtenaar bij het Bureau voor Arbeidsrecht van den Apeldoornschen Bestuurdersbond. Het verzoek was afgewezen en tegen de afwijzing beroep ingesteld.

Dit beroep is ongegrond verklaard, na de volgende overwegingen : dat de mogelijkheid niet is uitgesloten dat de genoemde betrekking van den appellant werkzaamheden zou blijken te vorderen, welke hem in een ongunstige verhouding zouden brengen tot ouders zijner leerlingen ; dat op dien grond de gevraagde vrijstelling te recht door Gedep. Staten is geweigerd ; dat de appellant wel heeft aangevoerd, dat het door Gedep. Staten gevreesde optreden in rechte tegen ouders van leerlingen nog nimmer is voorgekomen ; dat echter, waar het Bureau voor Arbeidsrecht van den Apeldoornschen Bestuurdersbond nog slechts zeer kort bestaat, een beroep op de ervaring ten deze niet opgaat; dat evenmin juist is het door den appellant gebezigde argument, dat de maatschappelijke positie van de ouders der leerlingen een zoodanige is, dat hot ook in de toekomst vrijwel buitengesloten is, dat het optreden in rechte tegen ouders van

(1) Raad van State, Afdeeling vooi’ de Geschillen van Bestuur, dl. LIll, blz. 879.

79

leerlingen zieh zal voordoen ; dat immers de openbare lagere school te Apeldoorn, waaraan A. Schilstra als onderwijzer verbonden is, openstaat zoowel voor kinderen van werkgevers als voor kinderen van arbeiders, terwijl voorts het Bureau voor Arbeidsrecht zijn werkkring uitstrekt tot het geven van inlichtingen en bijstand ter zake van alle wetten en verordeningen, waarmede arbeiders in aanraking komen ; dat hieruit volgt, dat de te verleenen rechtsbijstand kan betreffen zoowel geschillen tusschen werkgevers en arbeiders, als geschillen tusschen arbeiders onderling (1).

Hiermede is mijn overzicht ten einde.

Zijn er nu nog lezers, die willen weten welke particuliere betrekkingen verder alzoo door onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs worden bekleed — dan meen ik te mogen volstaan met hen weder naar de onderwijsverslagen te verwijzen: de meeste dier betrekkingen zijn van administratie ven, financieelen, journalistieken, of kunstlievenden aard (2).

Mr. C. Bakk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Raad van State, Afdeeling vnor de Geschillen van Bestuur, dl. LII, blz. 4197.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Met het onderwerp hier behandeld staat ook in verband het Kon. besluit van 7 Juni 1921 (Sthl. no. 755), waarbij vernietigd is wegens strijd met de wet art. 40 van de instructie voor het onderwijzend personeel der openbare lagere scholen in de gemeente Bergen (L.), vastgesteld bij Raadsbesluit yan 2 December 1919 en nader vastgesteld bij Raadsbesluit van 11 Februari 1920. In dit Kon. besluit wordt overwogen: «dat art. 40 van voormelde instructie luidt: «Het is de hoofden der scholen en de onderwijzers, boven en behalve de in de artikelen 37 en 38 dei' lager onderwijswet genoemde beroepen of betrekkingen uit te oetenen of te beklecden, verboden te zijn : a. correspondent van een dag- of weekblad ; b. agent van eene brand-of levensverzekeringmaatschappij. Ook andere in dit artikel niet genoemde function te beklecden of uit te oefenen»; dat, in genoemd

80 art. 40 in lie eerste plaats geene rekening wordt gehouden met art. 37 der voormalige wet tot regeling van het lager onderwijs, volgen.s hetwelk het geven van onderwijs in het algemeen niet is verboden, en in de tweede plaats met art. 38, tweede lid, dier wel, volgens hetwelk dooi- Gedeputeerde Staten vrijstelling kan worden verleend van het verbod ambten of bedieningen te bekleeden ; dat de zin der artikelen 44 en 45 der lager onderwijswet 1920 geene andere is dan die der artikelen 37 en 38 der wet tot regeling van het lager onderwijs van 17 Augustus 1878 (Staatsblad no. 127); dat derhalve genoemd artikel 40 met evengemelde wetsbepalingen in strijd is».

Ten slotte maak ik, als historische bijzonderheid, hier melding van eene resolutie van de Staten-Generaal van 21 Augustus 1749 (te vindon in het Groot Placaatboek VIl, 734), waarbij «is goedgevonden en verstaan, de Schoolmeesters in het Zuid- en Westquartier van Bergen op Zoom mits doezen in zoo verre van het vyfde Artikel van het eerste Gapittel van het Schoolreglement van den 3e Mey 1655 te dispenseeron, dat dezelve in het vervolg eligibel en admissibel tot de Regeeringe der Dorpen zullen zyn, ingevalle geen genoeg-saame stof van Gereformeerde persoonen te verkiezen voor handen zal zyn».

Bijdragen tot de kennis dei' geschiedenis van Zundert en Wemhout, door Prof. Mr. H. VAN DER Hoeven. — Zundert, 1920.

Eigenlijk weet ik niet, of het wel te goeder ure is geweest, dat ik, voldoende aan het verzoek der Redaction de aankondiging in dit Tijdschrift van bovengemeld aan Hare Majesteit de Koningin, „Vrouwe van Zundert en van Wemhout” opgedragen boek op mij heb genomen. Immers het is een zeer uitgebreid werk (groot octavo, 400 blz.), betreffende een zeer klein deel van de provincie Noord-Brabant, een onderdeel toch der baronie van Breda. Er is een ontzaglijke arbeid aan ten koste gelegd en het boek geeft toch niet veel meer dan Zundertsche bijzonderheden, waaromtrent wederom geen zekerheid was te verkrijgen, dan door geduldig archiefonderzoek, het inwinnen van inlichtingen rechts en links omtrent het bestaan van stukken en gegevens, die reeds gewonnen resultaten bleken te bevestigen, of wel oude overleveringen den bodem insloegen.

Met groote volharding en niet minder scherpzinnigheid heeft de Sehr., wiens door hem bewoond buitengoed binnen de palen van het door hem behandelde gebied is gelegen — gelijk hij niet verzuimd heeft mede te deelen — zich een eerbiedwaardige hoeveelheid moeite en inspanning getroost, bij welke hij in ’t gemeen, volgens het voorbericht, zij het dan niet immer, ondersteuning en medewerking heeft gevonden. En door dit alles heeft hij gegeven „ten dienste en ten genoegen van de tegenwoordige Zundertenaars de vermei-

Themis, LXXXUI (1922), Ie st.

82

ding van ettelijke gebeurtenissen, bizouderlieden, namen enz., waarbij louter of althans in hoofdzaak een genealogisch of ander particulier of een bloot locaal belang betrokken is”. Enkel en alleen? Dit zij niet beweerd, want afgezien, dat verband van het bijzondere met het algemeene in den regel medebrengt, dat kennis van het eerste allicht beteren kijk op het laatste geeft, en in dien zin van algemeen belang is, hier en daar, maar toch niet dikwijls beweegt de Sehr, zich op wijder plan dan aard en strekking van het werk, strikt genomen, zouden medebrengen. Hij vermeldt daarbij naast het boven letterlijk overgenomene ook het „algemeen of speciaal historisch belang”. Mij is die tegenstelling niet precies duidelijk, behandeling van het laatste toch volgt uit den titel zelve van het boek, en algemeen historisch belang blijft een betrekkelijk begrip.

Ik wil op dit punt dan ook niet verder iugaan, maar zoude het werk wel willen aanduiden als een ouder-wetsch boek. Ouderwetsch, in dien zin dat de Sehr, zieh den tijd gunt, zich met allerlei bijzonderheden bezig houdt, zich in kleinigheden verdiept, en voor geen moeite terugdeinst om dienaangaande tot klaarheid en tot waarheid te komen. Hij spaart daarbij, zoo hij in den gang van het betoog het een of ander van belang tegenkomt, hetwelk, hoewel niet precies tot het behandelde behoorende en slechts in verwijderd verband daarmede staande, den lezer een uitstap niet. Waar hij zelf volkomen de zaak beheerscht, komt het hem niet in de gedachte, dat zulks ook den best gezinden lezer in verwarring brengt, en hem noodzaakt eenige bladzijden terug te gaan om zich te orienteeren, als de Sehr, den draad van zijn betoog weder opvat. Ouderwetsch in dien zin ook, dat de Sehr, zoo ongeveer al wat hij gevonden heeft der mededeeling waard acht, en dus te boek stelt. Of dit op locaal Zun-

83

dertscli standpunt het geval is beslis ik niet, en evenmin maak ik er hem een verwijt van. Ik wil alleen vaststellen, dat aan niet veel plaatsen van ongeveer den-zelfden omvang en belangrijkheid als Zundert, een beschrijving is te beurt gevallen, in waarde gelijk aan deze van den Hoogleeraar in ruste. Immers het boek is niet ouderwetsch in dezen zin, en de Schr. gelijkt geenszins op de bewerkers van de tallooze beschrijvingen van vroegeren datum, die alles, wat maar over de plaats hunner belangstelling is verhaald of gedrukt, goedmoedig overuemen of navertellen. Integendeel menigmaal oefent hij scherpe en gerechtvaardigde, immers op afdoende bewijsgronden steunende, critiek en zet verhaal en overlevering recht, gegrond op zijne, dikwijls ook door hem zei ven aan den dag gebrachte, bronnen. Daarbij, en hier gelijkt hij weder op enkele der vroegere plaatsbeschrijvers, hij weet aardig te vertellen, en nu en dan een anecdote op sappige wijze aan den man te brengen. Met genoegen heb ik het werk dan ook doorgelezen, en iemand, die van dergelijke „geschichtliche Kleinkunst” houdt, kan ik niet anders dan de lezing aanbevelen. Hij zal echter, mocht hij met plannen omgaan om zijn krachten, wat een andere plaats betreft, aan een beschrijving, als wij hier vinden, te beproeven, niet in elk opzicht daarin een navolgings-waardig voorbeeld moeten zien. Mijns erachtens toch zijn noch de opzet van het boek, noch de ordening van de stof navolgeuswaardig. Een en ander zal kunnen blijken bij het nader nagaan van den inhoud. Uit den aard der zaak zal dit niet in bijzonderheden kunnen geschieden, noch breedvoerig de juistheid der zooeven geuite stelling kunnen worden aangetoond. Naar ik vertrouw zal in het volgende beide voldoende, met het oog op tijd en plaats, uitkomen.

De Schr. begint met een verklaring van de namen

84

Zundert en Wemhout. Mij heeft hij niet overtuigd, dat de eerste naam zou wijzen op een afgezonderd gedeelte nl. van Rijsbergen, waarmee het vroeger zoude vereenigd zijn geweest. De omstandigheid dat onder „de Eeninghe van Rijsbergen” ook Zundert werd gebracht, kan daaraan op zich zelf niet afdoen, omdat de eerstbedoelde naam ook naast die der „Eeninghe” voorkomt, en dus dan Zundert weder niet onder deze wordt begrepen (1). M. i. zal men deze vraag, evenals die omtrent de afleiding van Wemhout nog als sub judice moeten beschouwen, immers omtrent de laatste geeft de Sehr, vier afleidingen aan de hand, maar doet geen bepaalde keuze. Bestaat er dus ten deze veel onzekerheid, hetzelfde blijkt te bestaan omtrent den oorsprong der plaats zelve, gelijk de Sehr, in zijn tweede hoofdstuk „Zundert in de oudheid” uiteenzet. Historische zekerheid dienaangaande bestaat volgens hem — en het betoog is hier m. i. sluitend —■ eerst in de 12e eeuw. Er is dan sprake van een kerk ter plaatse, en wel van die te Klein-Zundert. De Sehr, wijkt hier af van de communis opinio, d. w. van de door vroegeren gehuldigde opvatting, maar ook hier rust, naar ’t mij wil voorkomen, het door hem ingenomen standpunt op deugdelijke gronden. Wij zijn hier reeds gekomen op de in het volgende hoofdstuk behandelde stichting dier kerk, waarin dan ook verder uitvoerig over die kerk en de geestelijken, welke daarbij dienst hebben gedaan, wordt gesproken. In Hoofdstuk IV wordt de draad van de geschiedenis der heerlijkheid weder opgevat, en vernemen wij daarin en in een der volgende hoofdstukken een en ander omtrent de geschiedenis van de

(1) Let onder meer op de aanduiding (blz. 377) van den schout, nl. van de «Keninge van Rijsbergen en tot Siindert».

85

onderdeelen: Zundert onder den Hertog (Groot-Zundert) en Zundert—Nassau, terwijl over Wernhout, later wordt gehandeld. Wij lezen daar, hoe die deelen geleidelijk meer of minder direct, na van het land van Breda aanvankelijk te zijn gescheiden geweest, onder de heerschappij der heeren daarvan, later de graven van Nassau, daarna de Oranjes, komen. Een oogenblik zij hier stil gestaan bij de wijze waarop dit zou geschied zijn met Groot-Zundert, omdat van een algemeen standpunt gezien, des Sehr.’s meening tot misvatting aanleiding kan geven, althans hij zich niet volkomen juist heeft uitgedrukt.

Ten aanzien van dit gedeelte der tegenwoordige gemeente Zundert toont de Schr. aan, dat dit niet is, zooals gemeenlijk wordt aangenomen, het deel, dat het eerst met de baronie van Breda onder één heerschappij is gekomen, maar dat dit het geval is geweest met het deel, dat Zundert-Nassau later wordt geheeten, terwijl eerstbedoeld deel onder den hertog van Brabant verbleef, en wel later door dien hertog als een afzonderlijke heerlijkheid, werd in leen gegeven aan het geslacht der van Schoonhovens. In 1387 werd de „heerlicheit”, d. i. in dezen niet de goederen, maar de bestuursmacht over het gebied in pand gegeven aan heer Jan van Polanen, voor een zekere aan de Hertogin van Brabant, Johanna, geleende som. Van dezen van Polanen, ging het pandrecht over op Engelbrecht VAN Nassau, heer van Breda gehuwd met de laatste afstammelinge der Polanen’s. Hoe nu de bedoelde Hertogin de bevoegdheid tot in pandgeving van het door haar uitgegeven leen had, is door den Schr. niet onderzocht, althans niet nader uiteengezet. Maar wij hebben met het feit zelve rekening te houden, nu daarin wel met hem de reden moet worden gezocht voor de ruiling der genoemde heerlijkheid tegen een andere door Jan, den

86

zoon van den zooeven genoemden Engelbrecht, evenals deze heer van Breda.

Omtrent dezen ruil, die rechtens plaats had, gelijk de door den Sehr, ten aanzien van de verkrijging door Jan VAN Nassau van de heerlijkheid Groot-Zundert medegedeelde stukken uitwijzen, op de volgende wijze. De heer VAN Schoonhoven droeg haar over aan den leenheer, daarbij afstand doende van alle rechten, welke hij daarop mocht hebben. Daarna beleende deze den nieuwen gerechtigde, te weten den bedoelden heer Jan van Nassau, en verschafte hem daarmede dus de rechten, welke hij met den ruil der heerlijkheden beoogde te verkrijgen. Deze was dus èn door de vroegere in pandgeving èn door deze beleeuing volgerechtigde tot de heerlijkheid, bestuurs- en vermogensrechtelijk geworden. Nu gaat het echter niet aan, zooals de Sehr, doet, de medewerking van den leenheer „bekrachtiging” of „ratificatie” (bl. 122 en 361) te noemen ; immers formeel—feitelijk mocht de leenheer deze medewerking in dien tijd niet meer weigeren — en rechtens kon de handeling tusschen de ruilende partijen op zich zelf niet de beoogde rechtswerking hebben.

Van gansch anderen aard is een opmerking, die ik omtrent de oorkonde, waarin het besproken deel van den bedoelden ruil is neergelegd, nog zou willen maken. De opdracht aan den leenheer geschiedde op 27 October 1470, de beleening op 7 Februari 1470. Het is duidelijk, dat de hertog, in dezen Karel de Stoute, den Paaschstijl gebruikt, en de beleening dus plaats had op 7 Februari 1471. De Sehr, verzuimt dan ook niet dit in het licht te stellen (bl. 123), maar heeft aan deze juiste opmerking niet meer gedacht aan het eind van het werk (bl. 361). Dit is verklaarbaar en vergefelijk, maar ik heb meer bezwaar tegen een uitstapje, dat hij zich ter eerstgenoemde plaats, en nog eens op bl. 258 veroorlooft ten aanzien der chrono-

87 logie, meer bepaaldelijk omtrent den jaarstijl. Dat hij dit doet met betrekking tot het door hem behandelde gebied, is niet vreemd, men kan zelfs zeggen noodzakelijk, maar dat hij zulks ook doet bijv, met de stelling : „Brabant, Vlaanderen, Luik, Kamerijk, Holland en Utrecht begonnen namelijk het jaar met Paschen, Gelderland en Friesland daarentegen op 25 December”, kan toch eigenlijk niet door den beugel. Het moet ook niet anders dan verwondering wekken, dat iemand, die soms zoo uitvoerig en nauwkeurig bewijs levert, dat, naar hij zelf erkent (bl. 60), boven den eisch van „wettig en overtuigend bewijs” — de jurist komt hier om den hoek kijken — uitgaat, voor dit onderwerp eenige algemeenheden ueerschreef, zij het dan ook met een beroep op een te dezen gezag hebbend schrijver (1), Toch mag deze bewering niet dan met zooveel voorbehoud worden aanvaard, dat zij als zoodanig vrijwel alle waarde verliest. Daarvan dat hier met algemeenheden niet kan worden volstaan geeft de Sehr, blijk begrip te hebben gekregen op bl. 258, waar hij nog enkele Zun-dertsche gegevens bespreekt.

In deze geruststellende overtuiging vermeiden wij nog, dat het derde deel, waarvan boven sprake, de heerlijkheid Wernhout, tot aan het einde der republiek, een meer zelfstandige positie is blijven innemen, hoewel zij dan, door Willem HI in 1698 aangekocht, onder denzelfden heer is gekomen. Het is duidelijk, dat, wijl de rechters en de magistraten, nu deze niet zoo regelmatig dezelfde personen waren, als voor de beide andere onderdeden het geval was, hier veel meer aanleiding bestond tot wrijving en oueenigheid tusschen de ondergeschikte machthebbers dan ginds. Onvermeld blijve niet, dat deze heerlijkheid, nader in Hoofdstuk XH behandeld, was een „hooge” en dus

(t) Grotefend; deze zegt t. a. p. : Zeitrechnung op Jahresanfang (blz. 88) ook niet, wat de stelling inhoudt.

88

de uitspraken der rechters aldaar in tegenstelling met die van Groot- en Klein-Zundert konden gaan aan lijf en hals.

Thans doorgaande met de korte opgave van het in het boek besprokene, vermeld ik, voor het vijfde hoofdstuk: „Uit de geschiedenis van Zundert” zeer belangwekkende opgaven omtrent de bevolking, waarbij dan ook de gebeurtenissen, die hare toename of vermindering hebben veroorzaakt, ter sprake komen, en Schr. zich geleidelijk gaat vermeien in mededeelingen omtrent verschillende rampen, welke de inwoners hebben getroffen, als brand, doortochten van krijgsvolk enz. Enkele opmerkingen over de in de besproken plaatsen uitgeoefende industrie sluiten zich hierbij aan, terwijl over ontginning van land in het dertiende hoofdstuk : „de Moeren en de Turfvaart”, alsmede over het lot van een paar fabrieken wordt gehandeld.

Zooals men zich herinnert, besprak de Schr. in het derde hoofdstuk de Klein-Zundertsche Kerk en geestelijken; over de Groot-Zuudertsche Roomscb-Katbolieke Kerk met hare geestelijken wijdt de Schr. uit in het zevende hoofdstuk, terwijl in het achtste de Gereformeerde gemeente ter sprake komt, welke die kerk na den vrede van Munster in bezit kreeg. Merkwaardig is wel, hoe men zich wist te behelpen bij de toekenning dier groote kerk aan de Hervormden, welke ter plaatse voortdurend slechts in zeer kleinen getale vertegenwoordigd waren, en hoe in de jaren van 1648 tot 1795 de positie van dit kleine getal tegenover de groote meerderheid, rechtens een over-heerschende, feitelijk echter meestal uit den aard der zaak niet zoo was, als plakkaten en verordeningen zouden doen vermoeden.

Indien ik nu nog vermeld, dat in het boek tal van bijzonderheden zijn opgenomen omtrent de schoolmeesters, de gilden, de grenzen, het wapen en de

89

Schouten tot de 19e eeuw, dan behoef ik nog slechts behoudens één uitzondering, waarover straks, de aandacht te vestigen op de Hoofdstukken X en XI. Het eerste met den titel „Sint Bavo-Sombeke”, waarin wordt aangewezen, dat de betrekkingen tusschen de bekende abdij van dien naam te Gent, zich hebben bepaald tot den hof te Sombeke, niet in de heerlijkheid gelegen, en dus deze neerkwameu op een zekere retributie, oudtijds bestaande in het herbergen eens in het jaar van een zeker aantal mannen, paarden en honden voor de jacht. Hieraan sluit zich aan de bespreking van het „Huijs op ’t Laer”, een aanzienlijke particuliere bezitting, omtrent welke de oudste historische berichten uit de eerste helft der 15e eeuw dagteekenen, en waarin later is gevestigd het door Margriet van de Laer in het laatst dier eeuw gestichte „Oude Gasthuijs”, hetwelk alsnog bestaat.

Wat nu de uitzondering betreft, die ik boven maakte, deze is te vinden in Hoofdstuk XVII over „Bestuur en Rechtspraak”. Hier komt natuurlijkerwijze de drieledige indeeling der heerlijkheid ter sprake. Immers terwijl in Groot-Zundert, het aanvankelijk onder den Hertog verbleven gedeelte, werd rechtgesproken door „meier en zeven mannen”, geschiedde dit voor het overige deel van Zundert (later bijgenaamd Nassau) door schout en schepenen en dit wel door deze in vereeniging met die van Rijsbergen. Hiermede toch werd Klein-Zundert voor de rechtspraak als een geheel beschouwd. Voor Wernhout als hooge heerlijkheid, bestond een eigen leenhof en dingbank. Als voorbeeld voor de versplintering der jurisdictie in den tijd vóór de revolutie van 1795, mag ook hierop worden gewezen, dat in de beide Zundert’s verschillend recht gold naast verschillende rechtspraak, met appèl op de hoofd-bank te Breda voor Zundert-Nassau, en op die te Santhoven voor Zundert-Hertog. Dit laatste tot den vrede van

90

Munster, toen ook Groot-Zundert onder Breda kwam. Deze onderscheiding bracht tevens, en dit is ook later blijven voortduren, toepassing van tweeërlei costumier recht mede, nl. dat van Breda en van Santhoven. Dat echter de schepenen, die gemeenlijk dezelfde personen waren, zich daarover erg druk hebben gemaakt, schijnt mij te betwijfelen. Voor de hooge heerlijkheid Wernhout was, ik wees er reeds op, de rechtspraak uitgebreider ; den naam hadden de daarmede belaste personen gemeen met die der beide andere deelen, in zooverre zij zelfs met beide titulaturen werden aangeduid.

Deze zelfde personen voerden ook het administratief bestuur in de verschillende ouderdeeleu, dat van Groeten Klein-Zundert werd spoedig vereenigd, terwijl Wernhout ook in dit opzicht meer zelfstandig bleef. Merkwaardig is in dezen wel de directe invloed, vooral merkbaar in lateren tijd, van de ingezetenen, vertegenwoordigd door de gezworens, op het burgerlijk bestuur. De Sehr, deelt daarvan merkwaardige staaltjes mede. De benoeming van rechtsprekers en bestuurders berustte bij den heer, onder de republiek den prins van Oranje, of wel bij diens stadhouder namens dezen.

Acten van overdracht van onroerend goed en van ondertrouw’ en trouw werden gerechtelijk opgemaakt en zoo zijn uit de eerste nog zekere gevolgtrekkingen te maken omtrent de grenzen der onderdeden, omdat de liggii^g ^^^ ^®^ onroerend goed de bevoegdheid bepaalde. De Schr. laat dan ook niet na hierop te wijzen en diens-volgeus de grenzen der onderdeelen aan te geven, merkt echter tevens op dat, nu de personen dikwijls dezelfde waren, in verband met de in de acten gebruikte titulaturen volstrekte zekerheid dienaangaande niet is te verkrijgen.

Na nog te hebben vermeld dat het werk van uitge-

91

breide registers van personen- en plaatsnamen is voorzien, alsmede van verschillende geslachtslijsten, de afbeeldingen van de wapens der heerlijkheid Sundert en der gemeende Zundert, alsmede van een kaart, ben ik met mijn taak ten einde.

Ik durf te zeggen, dat ieder na het lezen dezer bespreking overtuigd zal zijn van den om vang en de voortreflelijke eigenschappen van het boek als zoodanig, niet daarvan dat iemand als deze schrijver niet in alge-meenen zin belaugrijker en in zoover nuttiger arbeid zoude hebben kunnen verrichten.

Skekp Gratama

Den Haag, September 1921

De Rechtsleer dei' Levensverzekeringsovereen-komst, door Jhr. Mr. A. W. Wichers. — ’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff. — Afleveringen l en 2.

Van het werk, hetwelk de Heer Wichers zijnen lezers aanbiedt „met de waarachtige bedoeling daarmede een groot nationaal belang te dienen”, en dat in ongeveer 12 afleveringen compleet zal zijn, zijn thans twee afleveringen verschenen. Op eene inleiding en eene verdeeling der stof volgt een historisch overzicht, een hoofdstuk over de bestaande wettelijke regeling hier te lande, en is daarna (in hoofdstuk IV) het karakter van de overeenkomst van levensverzekering aan de orde.

Uit de inleiding klinkt ons een krachtig geluid tegen. Krachtig, zoowel waar schrijver schetst de economisch zeer belangrijke rol, welke de levensverzekering in onze hedendaagsche maatschappij vervult, en de vele zegeningen, welke zij in ruimen kring verspreidt, als waar hij de wettelijke duisternis constateert, welke bij ons op dit gebied heerscht, en wijst op de dringende noodzakelijkheid van een wettelijke regeling van het tevensverzekeringsbedrijf. In breede trekken teekeut hij den weg, welken de wetgever bij het vervullen van die taak zal moeten gaan, bovenal dit op den voorgrond stellende, dat ook op dit gebied het doel van de codificatie is het scheppen van rechtszekerheid, maar tevens, dat de wet de levensver-zekeringsovereenkomst zooveel mogelijk aanvullend, d.w.z. met eerbiediging vau de contractsvrijheid van partijen, zal hebben te regelen.

93

Het historisch overzicht splitst zich iu een drietal gedeelten. Vooreerst het zuiver historisch gedeelte, als ’t ware de genealogie van de levensverzekering, waaruit blijkt, dat het geboortejaar van de eigenlijke L. — ontstaan uit de zeeverzekering — niet eerder valt dan omstreeks 1300, en zij pas aan het einde der 18de eeuw begon baan te breken. — Vervolgens de ontwikkeling van de L. in de ons omringende landen, waarbij te dezer plaatse vooral de aandacht worde gevestigd op Italië, Frankrijk, Engeland, Duitschland. Italië, het geboorteland van de L., en tevens van haar grootste vijandin, de Tontine, welke haar veel kwaad heeft gedaan; ook het land, waar sedert eenige jareu het Staatsmonopolie bestaat en dus het L. bedrijf eene staatszaak is geworden. Frankrijk, het land, waar de levensverzekering met groote heftigheid werd bestreden, en dat tevens — door zijne vaak door spitsvondigheid zondigende schrijvers — van grooten invloed op ons land is geweest. Engeland, hetwelk — juist omgekeerd — aan de levensverzekering eene groote gastvrijheid verleende en haar de gelegenheid gaf om tot hooge vlucht te komen, al blijft ’t te betreuren, dat eene volledige codificatie van het levens-verzekeringsrecht nog steeds op zich laat wachten. En Duitschland, waar in 1901 de langgewenschte wettelijke regeling van het levensverzekeringsbedrijf is tot stand gekomen en zeven jaren later de wet is komen brengen de civielrechtelijke regeling van de leveusverzekeringsover-eenkomst, welke wet echter zondigt door breedsprakigheid en „Maszregelung”. — Eindelijk de geschiedenis in ons eigen land, waar de L. in den aanvang op wantrouwen en miskenning stuitte en ’t lang duurde eer de uit Frankrijk tegen haar overgenomen vooroordeelen begonnen te verdwijnen; ons land, waar op dit gebied de wetgever zijne taak zeer onvolledig vervulde en tot hem de roep

94

om eeue afdoende wettelijke regeling nog steeds niet is doorgedrongen.

Het derde hoofdstuk — handelende over de bestaande wettelijke regeling hier te lande — meen ik met stilzwijgen te mogen voorbijgaan. Het bevat eene korte en zakelijke mededeeling van de betrokken wetsbepalingen van ons privaatrecht en opent telkens perspectieven naar later te volgen beschouwingen. Wij stippen dus slechts schrijver’s conclusie aan, nl. dat — wat de artikelen van het Wetboek van Koophandel aangaat — zij vormen een algemeen gedeelte, hetwelk bijna geheel voor de L. kan worden gemist, en een bijzonder gedeelte waarvan de meeste artikelen als onbruikbaar zijn te beschouwen, en dat — wat de artikelen 1812 vlg. B. W. aangaat — eene ingrijpende wetswijziging evenmin mag uitblijven.

Tot het vierde hoofdstuk, handelende over het karakter van de overeenkomst van L., kunnen wij ons overzicht niet uitstrekken, daar in de tweede aflevering, welke vóór ons ligt, dit hoofdstuk nog niet wordt beëindigd. De bedoeling van dit gedeelte is om de vraag te beantwoorden, wàt de overeenkomst van L. is los van de wettelijke regeling, wélke de verhouding is van dit „in vrijheid gegroeide instituut” tot het bestaande recht. Na ten opzichte van deze vraag zijn standpunt te hebben bepaald tegenover de „kleine verzekering” (volksverzekering), na voorts te hebben stilgestaan bij de meest belangrijke groepeeringen in de verzekering (naar den persoon des verzekerden; naar het aantal der verzekerden; naar den duur der verzekering enz.), en na in ’t algemeen zijne voorkeur voor de inductieve methode van onderzoek boven de deductieve methode te hebben gemotiveerd bij het trachten te komen tot eene zuiver — juridische omschrijving van de overeenkomst van L., gaat hij over tot de bespreking van de belangrijkste theorieën. Allereerst

95

de assurantie — theorie, welke in de levensverzekerings-overeenkomst eene zuivere schadeverzekering ziet. Het is midden in de behandeling van deze leer (waarbij hij de L. toetst aan de materieels essentialia van de assurantie en ten aanzien van het „risicoquot; tot een ontkennend resultaat komt), dat schrijver af breekt en ons alleen laat met ons verlangen naar wat hij ons verder over dit cardinale punt zal hebben te zeggen.

Moge onze aan zekere spanning grenzende belangstelling in het vervolg van het werk, contrapraestatie onzerzijds tegenover de daaraan ten grondslag liggende grondige en ernstige studie, binnen niet al te langen tijd bevredigd worden en ’t den Heer Wichers gegeven zijn om in dit opzicht aan redelijke verwachtingen te voldoen. Het onderwerp is thans wel bijzonder actueel !

Augustus 1921 v. G.

J. A. A. Blöïk, De, nationaliteit van de vereeniging, in het bijzonder' van de naamlooze vennootschap. — Proefschrift, Leiden, 1921.

Onderwerpen van internationaal recht mogen zieh in de laatste jaren ten onzent in eene verblijdende belangstelling verheugen. Nu weder, na al hetgeen ons reeds over de nationaliteit der rechtspersonen geboden is, het hierboven vermeld academisch geschrift over dit onderwerp.

„Kan de rechtspersoon eene nationaliteit hebben op denzelfden meta-juridischen grondslag als een natuurlijk persoon?” aldus de vraag, die de schrijver zich vóór alles stelt en die hij ontkennend beantwoordt.

Hier ontbreken de grondslagen, die bij de nationaliteit van den physieken persoon aanwezig zijn. Geboorte binnen het staatsgebied of uit ouders-onderdanen, blijvende deelneming aan het cultuurleven van den Staat of samen-hoorigheid met diens onderdanen tegenover het buitenland, zij worden bij de rechtspersoon, die daartoe de natuurlijke qualiteiten mist, niet aangetroffen,

In verband hiermede worden vervolgens alle theorieën, krachtens welke eene nationaliteit der rechtspersonen wordt staande gehouden, nagegaan en zonder uitzondering verworpen. Of men vergeet — aldus de schrijver — dat ter bepaling van het begrip „nationaliteit” niet kunnen dienen kenmerken, die gelijkelijk voor burgers en vreemdelingen gelden. In dit opzicht zondigen IsAY en Michoud, waar zij als maatstaf voor de nationaliteit onderworpenheid aan een bepaalden Staat aannemen en dit criterium op

97

de rechtspersonen toepassen ; immers, die onderworpenheid bestaat voor burgers en vreemdelingen gelijkelijk. Of men verwart nationaliteit en personeel statuut. Eerst dient toch de nationaliteit vastgesteld, daarna pas komen de vragen ter sprake omtrent rechtssubjectiviteit en staat, welke niet noodzakelijk door de nationale, maar ook door de domiciliaire wet beheerscht kunnen worden, waarbij men voorts denke aan den „heimatlose”, die zonder nationaliteit toch rechtssubject is — in parenthesi, bij ons is de „heimatlose” vreemdeling krachtens art. 12 der Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap —. In dit opzicht schieten te kort schrijvers, die als Ar-minjon uitgaan Van de stelling „la nationalité n’est que le fait de relever d’une souveraineté” en die dan vervolgens, evenals Molstbr en de schrijver dezer regelen, het behooren tot een Staat voor eene rechtspersoon afleiden uit het feit, dat die Staat haar als persoon, als rechtssubject, in het leven roept. De hier geschetste verwarring vindt men — volgens den heer Blote — voorts bij VoN Bar en Zitelmann, die als grondslag voor de rechten en bevoegdheden der rechtspersoon haar domicilie aannemen; bij Jitta, waar hij zich in de vergadering der Juristenvereeniging van 1920 op internationale basis stelde, en bij het internationaal venuootschappencongres, in 1889 te Parijs gehouden, dat het onderzoek naar de nationaliteit der vennootschap vereenzelvigde met dat naar het heerschend recht.

Na al dit afbreken gaat onze auteur nu zelf aan het opbouwen. Daartoe onderzocht hij de positieve wetsbepalingen, die rechtstreeks gegrond zijn op verschil van nationaliteit. De ratio van die voorschriften zal ons aangeven, of al dan niet eene nationaliteit van rechtspersonen bestaat. Dus wordt, met betrekking tot rechtspersonen, de toepasselijkheid nagegaan Van de regelen omtrent:

Themis. LXXXUT (1922). 1e .st.

98

het verbod van grondbezit voor vreemdelingen; wering van vreemdelingen en bevoorrechting van nationalen ten aanzieu van bepaalde bedrijven ; bezit van zeeschepen ; het oorlogsrecht; bescherming van onderdanen in het buitenland ; den invloed der nationaliteit in het proces ; het belastingrecht. Terloops zij opgemerkt, dat ook nog de wet van 7 April 1869 Stbl. no. 56 tot afschaffing van artt. 884 en 957 B. W., de artt. 310 j°. 316 en 499 W. v. K., art. 7 der Merkeuwet enz. hadden kunnen genoemd worden. Het resultaat van dit onderzoek is: het komt bij de rechtspersoon alleen en uitsluitend aan op de nationaliteit van de individuen, die haar vormen, van de aandeelhouders en leden ; de rechtspersoon zelve mist eene nationaliteit.

Mitsdien wil de schrijver voor de vraag, of eene rechtspersoon als vreemdeling of als onderdaan zal gelden, beslissend achten, of de meerderheid der leden of aandeelhouders, die het zeggenschap over de zaken van het lichaam heeft, de meerderheid dus ter algeraeene vergadering, de eigen of de vreemde nationaliteit bezit. De practische bezwaren daartegen acht hij zeer wel overkomelijk. Luchtig klinkt het: Het gesteld beginsel „geldt natuurlijk onafhankelijk van den aard der uitgegeven aandeelen. Hiermede is o. i. dus tevens het zoo dikwijls gehoorde bezwaar, dat de nationaliteit der aandeelen niet vastgesteld kan worden, zoo de aandeelen aan toonder luiden, uit den weg geruimd”. Gevaar voor stroomannen ? Die kan men bij den rechter ontmaskeren en overigens zijn daartegen wel middelen te bedenken. Rechtsonzekerheid, doordien de algemeene vergadering nu eens zus, dan weer zoo kan zijn samengesteld, terwijl door overdracht, vererving als anderzins der aandeelen voortdurende wisseling van nationaliteit der rechthebbenden en dus ook van het lichaam als geheel te vreezen staat ? Dergelijke

99 ongerieven heeft men te aanvaarden ; „een gezonde ontwikkeling van het vennootschapsleven zal door deze en i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;andere bezwaren niet worden tegengehouden of zelfs maar belemmerd”. Zoo luidt de gerustellende conclusie van i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;des schrijvers uitvoerige beschouwingen op dit punt.

De auteur is dus tot eene gelijke slotsom gekomen ji nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;als Molengraaff in zijne bekende verhandelingen over i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;het onderwerp. Na nog verklaard te hebben, ook den oud-hoogleeraar in zóóver te volgen, dat hij in de rechtspersoon niets meer of anders dan eene naar buiten werkende overeenkomst ziet, zoodat van een personeel statuut ten deze geen sprake kan zijn, gaat de schrijver nu het conflictenrecht, den concursus statutorum in onze materie behandelen en zich af vragen : welke wet beheerscht de onderwerpelijke overeenkomst ?

Weder worden tal van wetenschappelijke en wettelijke 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;stelsels gewogen en te licht bevonden. Zoo worden onder

anderen achtereenvolgens verworpen: de wet, waaronder de oprichters zelf willen leven en die van het land, waar de overeenkomst tot oprichting werd afgesloten (Fransche congressen), eveneens die van den Staat, welks regeering bewilliging tot oprichting gaf of, meer algemeen, welks wettelijke voorschriften bij de oprichting werden nageleefd (vele Fransche en Engelsche schrijvers, Knottenbelt ter vergadering van de juristenvereeniging, enz.). Immers, aldus de heer Blóte, de willekeur der oprichters zij geen maatstaf ; in al de genoemde stelsels bestaat geen afdoende waarborg tegen fraude hunnerzijds. Volgt de wet van het land, waar het bedrijf gevoerd wordt (vóór allen Lyon Caen en Renault, in den grond volgens schrijver ook Molengraapf), stelsel, dat bij een over meerdere landen verspreid bedrijf tot groote bezwaren aanleiding geeft en den individueelen aandeelhouder niet genoegzaam tegen de vennootschap, als geheel

100

bescliouwd, beschermt. Eindelijk de wet van den bestuurszetel (de meeste wetten, ook de Nederlandsche, de over-heerachende Frausche rechtspraak, Jitta, Thallkr onder den mits, dat de zetel zij in het land waar het kapitaal geplaatst is, enz.), systeem, dat natuurlijk niet kan worden verdedigd met argumenten, aan de rechtsjubjectiviteit der rechtspersoon ontleend, maar dat bovendien de belangen van derden, die met de vennootschap handelden, de schuldeischers, niet in voldoende mate bescherming biedt. En dan komt des schrijvers conclusie : De wettelijke regelen, die gelden voor de organisatie der vennootschap, zijn van openbare orde: als rakende de kern van den vereenigingsvorm volgen zij de vennootschap allerwege en zijn ze ook in den vreemde van kracht. Geldt het nu de verhouding dor vennootschap tegenover de individueele aandeelhouders, dan zou eigenlijk de heerschappij moeten toekomen aan de wet, die uitteraard deze laatsten beschermt, die van hun domicilie. Staat de vennootschap daarentegen tegenover hare schuldeischers, dan is aangewezen de domiciliaire wet van deze laatsten, als te hunner bescherming van nature het meest geschikt, gemeenlijk dus de wet van het land waar de vennootschap haar bedrijf uitoefent. Eene dergelijke splitsing ware echter onuitvoerbaar. De rechtszekerheid zou dusdoende gevaar loopen; bovendien, de wettelijke regelen, die bescherming beoogen van individueele aandeelhouders en van de schuldeischers, laten zich niet gevoeglijk in twee groepen scheiden ; men denke al aanstonds aan de Koninklijke bewilliging op de statuten. Dus dient, zij het nood gedrongen, aanvaard de wet van het land, waar de bestuurszetel is gevestigd. Slechts met deze uitzonderingen, 10. dat, wanneer het domicilie der aandeelhouders en de uitoefening van het bedrijf in hetzelfde land samenvallen, de wet van dat land van toepassing is, behoudens

lül

dat de wet ter plaatse van den bestuurszetel hare rechten herneemt, als eene obligatieleeniug in eenen derden Staat is ondergebracht, 2°. in geval van fraude.

Met eenige beschouwingen over het geval, dat de bestuurszetel van het eene land naar het andere verplaatst wordt en over de vereenigingsvormen zonder rechtspersoonlijkheid wordt het geschrift besloten.

Den heer Blóte komt de lof toe, dat hij de vragen, die hij zich stelde, met ernst onder oogen gezien en met toewijding behandeld heeft. Of men zijne methode en resultaten zal kunnen aanvaarden? Wij voor ons antwoorden ontkennend. Ook wie over de rechtspersoon in het internationaal recht schrijft, moet vóór alles haar karakter vaststellen. Alvorens men iemands vatbaarheid voor nationaliteit bepaalt, geve men zich eerst rekenschap, wie en wat hij is en hoe het recht hem beschouwt. Zoo deed ook Molengraafp. Anders onze schrijver. Reeds zijn we meer dan honderd bladzijden ver, reeds is het onderzoek naar de strekking der wetten, die tusschen onderdaan en vreemdeling verschil maken, afgeloopen, en nog verkeeren wij omtrent den aard der rechtpersonen in het duister. Totdat wij op blz. 113 vernemen : „Het is onze taak niet, het rechtskarakter van de rechtspersoon te onderzoeken; het moge voldoende zijn, te coustateeren, dat de „overeeukomsten”-theorie voor dit gedeelte van het recht de meest juiste is, en daarom hier toegepast verdient te worden”.

Nu spreekt het echter van zelf, dat wie die theorie niet huldigt en in de rechtspersoon een door het recht in het leven geroepen eenheid, persoon, rechtssubject ziet, bij de behandeling der vragen, waarom het hier gaat, anders begint en anders eindigt dan de schrijver.

Stellen wij beide systemen nevens elkander en spreken

102

wij gemakshalve over het Nederlandsche recht. Beide stelsels nemen als uitgangspunt: de wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap doelt alleen op den enkelen mensch en waar onze wetten gewagen van eigen onderdanen en vreemdelingen hebhen zij vóór alles de enkele physieke personen op het oog. Maar dan scheiden zich de wegen.

De eerste gedachtengang is nu verder deze : wanneer de wet de rechten regelt van eigen onderdanen en vreemdelingen, hetzij zij ter zake gelijkheid dan wel ongelijkheid betracht en onverschillig of het om rechten in zake het personeel statuut of om andere gaat, steeds zijn er termen om met betrekking tot die rechten met den natuurlijken eigen onderdaan resp. vreemdeling gelijk te stellen de rechtspersoon, die als persoon haar aanzijn dankt aan het inheemsche resp. het vreemde recht. Al naar gelang eeue instelling of menschengroep, vóór dien als eenheid rechtens niet bestaande, voor het eerst in Nederland of in eeneu vreemden Staat als rechtssubject in het rechtsleven werd opgenomen, verkrijgt zij de rechtspositie van een Nederlandschen onderdaan of van een vreemdeling. Meer wordt met de nationaliteit des rechtspersoon niet bedoeld. Aldus onze rechtspraak, met name die van den Hoogen Raad, waar het de toepassing geldt van bepalingen betreffende het recht van overdaging, de cautio judicatum solvi, de saisie foraine (H. R. 17 Juni 1910, IT. v. h. R. no. 9045). Zoo ook nog voor kort de Fransche Cour de Cassation, waar zij bij arrest van 15 Juli 1919 overwoog, dat uaamlooze vennootschappen, ouder de Fransche wetgeving tot stand gekomen, Fransche personen zijn die — op een enkele uitzondering na — dezelfde rechten hebben als de Franschen in het algemeen, zonder dat het feit, dat de aandeelen aan vreemdelingen kunnen toebehooren, daaraan iets afdoet; weshalve die vennoot-

103 schappen ingevolge de wet van 9 Maart 1918 op de verhuring van huizen het voorrecht van huurverlengiug hebben (1).

Thans het stelsel van den heer Blöte. Op grond van zijn onderzoek van slechts een enkele groep van rechtsregelen, die welke verschil maken tusschen onderdanen en vreemdelingen, concludeert hij : in het positieve recht komt het aan op de nationaliteit van den natuurlijken persoon, de rechtspersoon heeft geene nationaliteit. Wat eischt nu de logika? Of wel dat bedoelde rechtsregelen betreffende het recht van overdaging, de cautio judicatum solvi, de saisie foraine enz. niet op rechtspersonen van toepassing zijn, gedachte, door Jordan verdedigd, maar door onzen schrijver verworpen, omdat dusdoende de rechtspersonen de paria’s van het internationaal recht zouden worden. Of wel, dat in den rechtspersoon de leden of aandeelhouders van Nederlandsche nationaliteit de rechten van Nederlandsche onderdanen, de vreemden die van vreemdelingen genieten. Maar dit is onuitvoerbaar! En wat geschiedt nu? De schrijver, die in den aanvang van zijn werk iedere nationale of niet-nationale gezindheid bij eene rechtspersoon had geloochend, die in eene rechtspersoon slechts eene overeenkomst ziet en eene nationaliteit bij haar onbestaanbaar acht, gaat nu zelf aan het construeeren. Met betrekking tot de toepassing van bedoelde wetsbepalingen wordt de rechtspersoon tot eene eenheid geschapen en toegerust met eene nationale of niet-nationale gezindheid, naar gelang van de nationaliteit der meerderheid van de leden of aandeelhouders. Die gezindheid vormt den maatstaf, of de rechtspersoon de rechtspositie erlangt van onderdaan of van vreemdeling. Zij heeft dus eene nationaliteit — in den zin, waarin dit woord

(t) Journal du droit international de Glunet, 1920, blz. 591.

104

bij rechtspersonen wordt gebezigd en hiermede heeft de schrijver zijne genoemde stellingen alle prijs gegeven.

Nog een enkel woord over het conflictenrecht. Wij zullen thans de overeenkomsten-theorie niet bestrijden, den twijfel onderdrukken die hier rijst: hoe kan b.v. eene naamlooze vennootschap met één aandeelhouder, in wiens hand alle aandeelen zijn vereenigd of een kerkgenootschap zonder leden als rechtspersoon blijven bestaan, terwijl toch de overeenkomst is teniet gegaan? (1) Verplaatsen wij ons voor het oogeublik naar het internationaal overeeukomstenrecht en herinneren wij ons des schrijvers standpunt, waar hij dit recht op rechtspersonen, in het bijzonder naamlooze vennootschappen, toepast. In zake de organisatie dier vennootschappen treden, volgens hem, twee verhoudingen naar voren, die van de vennootschap tegenover den enkelen aandeelhouder en die tegenover den derde, den schuldeischer. Beide verhoudingen moeten in beginsel beheerscht worden door de wet, die den aandeelhouder of schuldeischer beschermt, zijne domiciliaire wet. Wij zien dit niet in. Mits fraude is uitgesloten, is het het goed recht van de oprichters der vennootschap haar op te richten en haar zetel te vestigen in het land hunner keuze, onder vigeur van het daar geldend recht. Iedere aandeelhouder, die in het kapitaal deelneemt, iedere obligatiehouder of andere schuldeischer, die met haar in verbinding treedt, draagt hiervan kennis of moet geacht worden dit te weten. Waarom nu niet voor de organisatie der vennootschap de wet aangenomen van het van den aan vang af algemeen kenbare land der oprichting en der vestiging van den zetel, welke laatsten, behoudens bij

(t) MoLENGRAAKi.', Leidraad (1919), bh. 243; artt. 1699,1700 B. W. en hunne geschiedenis bij VoonnuTN V, 314, 315.

105

fraude en latere verplaatsing van den zetet, ten onzent steeds samenvallen ? Met betrekking tot die organisatie is de woonplaats van den aandeelhouder of schuldeischer eene toevallige, niet ter zake dienende omstandigheid, die als aanknoopingspunt, bij de vraag naar het toepasselijk recht, geen gewicht in de schaal kan leggen. Waartoe de wet dier woonplaats te doen ingrijpen in de samenstelling der vennootschap, terwijl die samenstelling onder eene andere wet tot stand kwam en dus in hare grondslagen op een andere wet berust? Dat daarmede eene passende en doeltreffende bescherming aan den aandeelhouder of schuldeischer, die tegenover de vennootschap staat, geboden wordt, valt moeilijk te beweren. En dat met name waar het de verhouding tot den schuldeischer den buitenstaander, betreft, de organisatie der eene partij zou moeten worden beheerscht door de doraicilaire wet van de andere, is eene stelling, die wel weinig aanhang vinden zal. Over de bruikbaarheid in de practijk van des schrijvers stelsel zullen wij zwijgen, daar hij zelf deze zóó gering achtte, dat hij het systeem voor toepassing niet durfde aanbevelen en behoudens één restant vallen liet.

Doch genoeg critiek en bestrijding. Beter dan met des schrijvers theoretische beschouwingen over het geldend recht kunnen wij ons vereenigen met zijn standpunt in zake het jus constituendum. Met instemming lazen wij, dat ook hij er zich tegen verzet, dat wettelijke voorschriften van algemeenen aard worden gegeven van de strekking om vreemdelingen en vreemd kapitaal uit hier te lande op te richten vennootschappen te weren. Meer dan aan eeuig theoretisch stelsel is er ons aan gelegen, dat de wetgever deze richting niet uitga.

Hoofdzaak voor ons is, dat het weren van vreemde invloeden, voorzooveel ongewenscht, aan de vennoot-

106

schappen zelf wordt overgelaten, een enkel zeer bijzonder geval dan uitgezonderd.

Ten slotte zij uitdrukkelijk gememoreerd, dat verschil van meening waardeering voor des schrijvers werk geenszins uitsluit. Vooral de zelfstandigheid, die hij bij zijne onderzoekingen aan den dag legt, zijn streven langs eigen wegen tot een slotsom te komen, is een uitnemende trek van zijn arbeid. In het bijzonder echter hebben wij van die gedeelten van zijn geschrift met belangstelling kennis genomen, waarin hij de resultaten geeft van de door hem verzamelde en bewerkte binnen- en buitenlandsche wetgeving, rechtspraak en literatuur. Hetgeen hier wordt geboden, dwingt eerbied en erkentelijkheid af en sluit zich waardig aan bij de gegevens, die wij danken aan Raphael Polak, Molengkaafp en Molster.

J. Kosters

C. G, BiJLEVELD, Tenuitvoerlegging van buiten-landsche arbitrale vonnissen. — N. V. Blectr. Drukkerij „Volharding”, Amsterdam, 1921.

Dit proefschrift, den 9 Juni 1921 te Utrecht verdedigd, beweegt zich op en om het terrein van art. 431 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het artikel, dat — gewijd aan de rechtskracht van het buitenlandsche vonnis — onze rechtspraak voortdurend bezig houdt en in verband met het instituut van de arbitrage is van eene nog steeds groeiende actualiteit. Vóór de behandeling en ontleding van het wetsvoorschrift zelf geeft Sehr, eene — volstrekt noodzakelijke — beschouwing over de contractueele geschilsbeslissing. Daarna, als uitbouw van het wetsvoorschrift, zijn de beslissingen van vreemde scheidslieden aan de orde. Het geheel wordt besloten met het toetsen van de verkregen resultaten aan de eischen van het verkeer, waarbij als vanzelf een blik wordt geworpen in de richting van het jus constituendum.

Na eene algemeene inleiding over de rechtspraak (rechtshulp) en met name de procesrechtelijke gevolgen van de rechtspraak buiten Nederlandsch grondgebied houdt ons dus vooreerst de contractueele geschilsbeslissing bezig. Als leidend beginsel treedt daarbij op den voorgrond, dat de contractueele geschilsbeslissingen (waarbij partijen over hun geschillen doen beslissen buiten de regels van ons procesrecht om) naar ons recht geoorloofd is, en voorts dat partijen zich mogen verbinden om zich aan het aldus verkregen oordeel te houden en in dit geval de inhoud van dat oordeel geacht moet worden een deel te vormen van de tusschen hen gesloten overeenkomst. Deze contractueele geschilsbeslissing kan worden verbonden aan rechtspraak, d.w.z. vonnissen van overheidsrechters of van — volgens de wettelijke regels rechtsprekende — arbiters, indien n 1. partijen overeenkomen zich aan de uitspraak van den overheidsrechter of den arbiter te zullen houden. Behalve door de regelen van de openbare orde worden de gevolgen van de op deze wijze gegeven beslissingen hierdoor beperkt, dat zij niet mogen gegeven zijn te kwader trouw nóch kennelijk onbillijk mogen zijn. Het recht van partijen om op grond van een en ander tegen de gegeven beslissing op te komen kunnen zij niet bij overeenkomst uitsluiten.

J 08

De ontleding van art. 431 in het derde Hoofdstuk (Vonnissen van vreemde overheidsrechters) doet Sehr, stilstaan bij de verschillende vragen, waartoe deze veelbesproken wetsbepaling aanleiding heeft gegeven. Te dezer plaatse vermelden wij er slechts een drietal. Vooreerst de vraag, of het artikel — over de uitvoerbaarheid van vreemde vonnissen handelende — alleen deze heeft willen uitsluiten en dus de andereprocesrechtelijke gevolgen, zooals de kracht van gewijsde, erkent, dan wel het beginsel van de niet-erkenning zonder eenig voorbehoud uitspreekt, eene vraag, door Mr Bijleveld in laatstbedoelden zin beantwoord. Vervolgens het karakter van de nieuwe behandeling vóór den Nederlandschen rechter (indien conform den regel van art. 431 het vreemde vonnis hier te lande niet erkend wordt), eene behandeling geheel losstaande van de in het buitenland voorafgegane, en waarbij dus de zaak geheel opnieuw wordt onderzocht, terwijl die behandeling leidt niet tot de uitvoerbaarverklaring van de vreemde uitspraak maar tot een geheel zelfstandig Neder-landsch vonnis. En tenslotte ontmoeten wij hier het zooeven besproken onderwerp van de contractueele geschilsbeslissing; hebben partijen een buitenlandschen rechter aangewezen om hun geschil te beslissen, dan is er wilsovereenstemming in dien zin, dat ook zonder uitdrukkelijke bepaling zij geacht moeten worden zich te onderwerpen aan het uit te spreken oordeel, zoodat zij aan die uitspraak gebonden zijn en nakoming van de daaruit geboren verplichting in Nederland kan worden afgedwongen.

Onmiddellijk hieraan sluit zich aan het vierde hoofdstuk, handelende over de beslissing van vreemde scheidslieden. Sehr, acht art. 43] niet alleen van toepassing op vonnissen van vreemde overheidsrechters maar ook op vreemde arbitrale vonnissen, voor zooverre de vreemde wetgever arbitrale recht spraak todaat. Ontkennend beantwoordt hij voorts de vraag, of de vreemde arbitrale uitspraak kan worden voorzien van het exequatur van ons art 642 Rechtsvordering, vooral op grond van deze overweging, dat op deze wijze de vreemde beslissing hier te lande uitvoerbaar zou worden zonder onderzoek van de zaak zelve en dus feitelijk het verleenen van het exequatur zou neerkomen op eene ontduiking van art. 431. Hij trekt daarna ten aanzien van de contractueele geschilsbeslissing de paralel met de overheidsrechtspraak, de materieel-rech-telijke gevolgen ook van de vreemde arbitrage erkennende en deze verdedigende tegenover hen, die daarvan niets willen weten, om tenslotte na te gaan, wanneer mag.worden aangenomen, dat er eene overeenkomst bestaat om de arbitrale uitspraak na te leven, in.a.w. wanneer de wil om ook mate rieelrechtelijk gebonden te zijn bij partijen moet worden ondersteld.

«

109

Het proefschrift eindigt met eenige opmerkingen over „Wenschelijk Kecht”. Het is het motief van demogelijkheid van onbillijkheid der vreemde vonnissen en beslissingen, hetwelk hier nogmaals weerklinkt, eene onbillijkheid, waartegen onze rechtspraak door de toepassing van art. 1374B. W. (den eisch stellende van uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw) zou kunnen reageeren. Eene tweede verbetering van den bestaanden toestand ware te verkrijgen, indien aan den crediteur de bevoegdheid werd verleend om conservatoir beslag te leggen op het goed van den debiteur, dat deze gedurende het in den vreemde gevoerd proces (hetwelk met zijne veroorderling eindigt) naar Nederland in veiligheid heeft gebracht Het derde punt, door Sehr, behandeld, betreft de vraag van eene mogelijke algemeene erkenning hier te lande van de vreemde vonnissen; hij acht die algemeene erkenning onmogelijk maar pleit voor het sluiten van collectieve verdragen met een aantal andere Staten over een speciaal soort zaken, waarbij de vonnissen van die Staten worden erkend. Eindelijk oppert hij ernstige bedenkingen tegen het denkbeeld om voor vreemde arbitrale uitspraken het exequatur verkrijgbaar te verklaren, bedenkingen o.a. gegrond op de overweging, dat ten aanzien van het recht en van de billijkheid de vreemde arbitrage in ongunstiger positie dan de Nederlandsche arbitrage verkeert.

Men ziet, dat in een betrekkelijk beknopt bestek (78 blz.) onze Sehr, een aantal — waaronder verscheidene principieele — vragen heeft behandeld. Over menige strijdvraag had hij zijn oordeel te formuleeren en hij deed dit op duidelijke en deugdelijke wijze. Streng systematisch gaat hij daarbij te werk, scherp afbakenende en na de behandeling van een onderdeel resumeerende, teneinde telkens vast te stellen, hoever hij op den af te leggen weg gevorderd is. Soms vervalt hij daarbij in zekere ietwat comisch aandoende oratorie, b.v. „Het oogenblik is thans gekomen om na te gaan ....”, maar zulks worde beschouwd als uiting van de opzichzelf prijzenswaardige begeerte om de verschillende te behandelen punten voor den lezer goed uit elkander te houden.

Hier en daar was eenige meerdere uitvoerigheid welgewenscht geweest. Zoo b.v., waar Mr. Bijleveld (op blz. 33) de bekende artikelen van Prof. Meijers over .Aanvulling en uitlegging van overeenkomsten door één der partijen ( W. P. N. R. 2420— 2422) op zijn weg ontmoet en zich stelt tegenover de opvatting, dat partijen rechtsgeldig zich te voren kunnen onderwerpen aan eene eventueel onbillijke beslissing van den arbitrator, en dus dit beding van onherroepelijke gebondenheid bij onbillijkheid verwerpt. Eenerzijds accentueert hij in zijn zeer summier betoog niet voldoende het wezenlijk onderscheid in rechtsk.arakter tusschen de beslissingen van den

110

arbiter en die van den arbitrator. Anderzijds had hij te dezer plaatse moeten ingaan op het verschil tusschen het beding waarbij aan ééne der partijen de beslissing wordt opgedragen èn het beding, waarbij partijen zich aan het oordeel van een derde onderwerpen, en had hij van hieruit de vraag, of de onvoorwaardelijke onderwerping aan het oordeel van een derde in strijd is met ons recht, moeten benaderen. — Als tweede voorbeeld neem ik bldz. 65, waar Mr. B. aan Mr. Koksma’s betoog, dat het compromis niet meer is eene overeenkomst van materieel burgerlijk recht maar eene procesrechtelijke overeenkomst (Rechtsgeleerd Magazijn 1918, blz. ‘269 vlg.), meer recht had moeten doen wedervaren. Met name had hij van zijn standpunt het door genoemden Sehr, gebezigd argument, dat niemand de werking en de gevolgen van een overeenkomst tusschen partijen om hun geschil te onderwerpen aan een anderen dan den volgens de wet daarvoor aangewezen rechter zal beoordeelen naar de regels van het B. W. omtrent wederkeerige overeenkomsten, rechtstreeks moeten aanvallen en zoo mogelijk in het hart moeten treffen.

Over het proefschrift als geheel kunnen wij ons oordeel aldus formuleeren, dat het eene verdienstelijke arbeidsproeve is, eene te waardeeren bijdrage levert tot de kennis van een zoowel theoretisch als practisch belangrijk en bovendien actueel vraagstuk, en goede verwachtingen doet koesteren voor de wetenschappelijke toekomst van den jongen doctor.

November 19‘21. v. G.

Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, door Prof. Mr. D. Simons, hoogleeraar te Utrecht. — Eerste deel. Algemeene leerstukken. Vierde druk. — Groningen, P. Noordhopf, 1921.

Een vierde druk, zeventien jaren na de verschijning van den eersten druk, ziedaar een zeer gunstig verschijnsel voor een juridisch leerboek. De schrijver zegt dan ook in zijn voorwoord : „Spoediger dan ik had mogen verwachten — de derde druk dagteekent eerst van 1917 — werd ik geroepen tot de bewerking van een nieuwen druk van het eerste deel van mijn Leerboek”. Hij schreef dat in Augustus 1921 en reeds in November van dat jaar verscheen het boek. Ik wensch mr. Simons van harte geluk met dien welverdienden voorspoed en hoop met hem dat het werk, ook in zijn nieuwe gedaante, aan de beoefening van ons strafrecht ten goede zal komen.

Van letterkundige werken zijn uit den aard der zaak, wegens de meerdere lezers, meer drukken te verwachten dan van rechtsgeleerde. Zoo trok het mijn aandacht, dat de Haarlemsche uitgevers,' de Erven F. Bohn, dezer dagen het vei schijnen aankondigden van den 33sten druk der „Camera Obscura’’ van Hildebrand. Dat geschiedde wel is waar meer dan tachtig jaren na de verschijning van den eersten druk en achttien jaren na het overlijden van den bekenden auteur, Nicolaas Beets, maar het is toch een treffend bewijs van den uitnemenden kijk, die deze op de wereld heeft gehad. Moge het ook aan het werk van Simons althans niet aan nog vele drukken ontbreken!

Deze druk is veel uitgebreider dan de vorige drukken en beslaat 406 bladzijden. Er is dan ook, al bleef de inhoud in hoofdzaak dezelfde, veel gebruik gemaakt van het in om vang in den laatsten tijd zeer toegenomen strafrecht van de bijzondere wetten. Ofschoon in de lijst dier wetten niet zijn opgenomen de wetten betrekkelijk het fiscale strafrecht, behalve die op de rijks directe belastingen, heeft deze lijst een zoo bedenkelijken omvang gekregen, dat mr. Simons er ernstig over gedacht heeft haar weg te laten. Gelukkig is hij daartoe niet overgegaan, daar vooral voor de practijk deze lijst groote waarde heeft.

Natuurlijk ontbreken de wijzigingen niet, in den laatsten

112

tijd gebracht in het gecodificeerde strafrecht en ook dat is een groot gemak voor de bezitters en raadplegers van dezen druk, men zie vooral de bladzijden 53 en 54. De door mij bedoelde lijst wordt gevonden van bladzijde 57 tot en met bladzijde 64 (1). Waar het pas geeft vindt men in noten ook melding gemaakt van niet in de lijst vermelde wetten. Zoo vindt men o. a. op blz. 384 en 385 de wet van 28 Juli 1920 {Stbl. 619) vermeld, met het daarover uitgekomen werk van P. R. Blok. In die wet komen bepalingen voor waarbij de verbeurdverklaring wordt toegelaten in daar genoemde gevallen, met de bedoeling dat zij zouden gelden ook ten aanzien van voorwerpen, niet aan den veroordeelde toebehoo-rende, in afwijking van art. 33 van het Wetboek van Strafrecht betreffende verbeurtverklaring van goederen. Een denkbeeld van mr. Vissee van IJzendoorn om dit uitdrukkelijk in de wet neer te leggen, vond intusschen geen ingang, men vreesde voor het argumentum a contrario ten aanzien van de artt. 214, 223 en 234 met algemeen imperatief karakter. De Minister oordeelde de toevoeging juist om die artikelen overbodig en wees op art. 4 der wet van 22 Februari 1917. Naar zijn oordeel wordt de speciale bepaling niet beheerscht door het algeineene voorschrift. Mr. Simons acht deze bewering van den Minister onjuist. Hij is overigens zoo bescheiden om in zijn voorwoord te zeggen dat hij wel eenige nieuwere speciale voorschriften over het hoofd zal hebben gezien, hoewel hij beproefd heeft zooveel mogelijk melding daarvan te maken. Indien het al het geval mocht zijn, zal het uiterst zelden voorkomen bij een zoo nauwkeurige behandeling als door dien schrijver is geschied, ook van literatuur en jurisprudentie.

Een sprekend voorbeeld van de vermelding der nieuwste literatuur geeft de mededeeling (2) van het zeer onlangs in Themis voorkomende artikel van mr. P. M. Trapman over het afdwalingsprobleem in het strafrecht. De rechtspraak wordt niet alleen bijgehouden, maar ook tevens dienstbaar gemaakt aan het uiten van verlangens met betrekking tot de wetgeving. Zoo vinden wij ter sprake gebracht het door den Minister Regout ingediende en door Minister Ort gewijzigde zoogenaamde psychopathen-ontwerp. Dat die nog in voorbereiding zijnde wet dringend noodig is, kan volgens den schrijver o. a blijken uit het vonnis der Rechtbank te Almelo van 16 November 1920, W. 1(1645 (vernietigd door Hof Arnhem 10 Februari 1921, IT. 10715). Schrij ver verwijst

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een lijst der bijzondere wetten, waarbij de schending van opgelegde geheimhouding, ook ingeval van schuld, is strafbaar gesteld, vindt men op blz. 237,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie SiMONS, blz, 202,

113 verder naar het artikel van mr. Leendertz in hetzelfde nummer, voorts naar mr. de Bie in fF. 10641, naar de opmerkingen in il’. 10228 naar aanleiding van het in noot 2 vermelde Arnhemsche arrest en het vonnis der Rechtbank van Amsterdam van 18 Februari 1921, met onderschrift van Professor Taverne, thans lid van den Hoogen Raad, in N. J. 1921, blz. 373.

Dat nieuwe arresten vermeld zijn, blijkt o. a. uit een arrest van den Hoogen Raad van 10 Mei 1920; H^. 10579 over het voor strafbare poging vereischte „onmiddellijke” verband der handeling waarop het opzet des daders gericht was. Een nader arrest van 28 Juni 1920, IF. 10617, alleen van „zoodanig” verband, dat poging kan worden aangenomen (1). Bij een arrest van 21 Februari 1921, K'. 10717, is aangenomen dat er sprake was van een behulpzaam zijn bij het plegen van een misdrijf en dus van medeplichtigheid bij het verschaffen van de gelegenheid daartoe, niet van het toelaten. Hij die, met het toezicht belast, een ander de vrije hand laat om zijn misdrijf te plegen, kan geacht worden daartoe de gelegenheid te verschaffen (2).

Als een belangrijke nieuwe beslissing wordt o. a. op blz. 127 vermeld de sententie van het Hoog Militair Gerechtshof van 8 Februari 1921, l^. 10685, waarbij de burgerrechterlijke causaliteit voor het strafrecht toepasselijk wordt verklaard.

Op blz. 271 behandelt de schrijver eenige eigenaardigheden. voorkomende in de latere bijzondere wetten. Zoo wordt in art. 85, lid l der Veewet van 1920 (Sthl. 153) bepaald, dat hij die last geeft tot het plegen van een feit, waarop bij die wet straf is gesteld indien dat feit wordt gepleegd, geacht wordt dader te zijn. Zeer eigenaardig acht de schrijver art. 4 der Schepenuitvoerwet van 1916, in welke bepaling een vermoeden van daderschap wordt gevormd, dat volgens lid 3 vervalt, indien blijkt, dat het feit is gepleegd buiten toedoen van den als dader aansprakelijk gestelden eigenaar. Met lid 2 van art. 4 vergelijke men art. 19 der Oorlogszeeongevallenwet van 1915 en art. 5, lid 3 van de Nood-Boschwet van 1917.

Over de vrijheidstraf deelt mr. Simons wel mede wat er sinds 1917 (derde druk) opmerkelijks heeft plaats gehad, maar houdt hij geen beschouwingen. Hij vermijdt daardoor Je behandeling van in Amerika voorkomende proefnemingen, waarvoor Nederland in elk geval blijkbaar ook door bem niet rijp wordt geacht, al was de onderdirecteur van Veen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Si.M0NS, blz. 147.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie SiMONs, blz. 29,3.

Themis. LXXXTTT (h*22), le st.

114

huizen H. C. C. Frank, blijkens het jaarverslag 1919 van het Nederlandsch Genootschap tot zedelijke verbetering der gevangenen, blz. 41—52, niet afkeerig van het zoogenaamde stelsel van zelfregeering der gevangenen onder den directeur Thomas Mott Osborne (1). Hij nam er intusschen op kleine schaal een proef van, waarvan hij de mislukking erkende.

Hij liet de gevangenen een voorman benoemen. Er bleek echter dat gekozen was een der meest onbetrouwbare ernstige misdadigers !

Daar de inhoud van dezen vierden druk in hoofdzaak dezelfde bleef als die van den vorigen, kan ik daarover kort zijn. Het werk is niet van karakter veranderd. Slechts een paar opmerkingen acht ik mij verplicht te maken. In het geschiedkundig gedeelte spreekt de schrijver van het ontwerp van 1827. Hij deelt daar mede, dat het zich kenmerkte door nauwe aansluiting aan het Crimineel Wetboek van 1809. Hij had daaraan de lof toegekend dat het een uitnemende arbeid was en het strafstelsel betrekkelijk zacht. Dit nu is zeker niet het geval met het ontwerp van Van Maanen van 1827, dat door den Heidelbergschen hoogleeraar Mittermaier werd gestempeld als een mon ster kaart van misdrijven en straffen. Het ondervond dan ook algemeene afkeuring als in strijd met de meer en meer veldwinnende penitentiaire denkbeelden (2). Dat had nevens de technische aansluiting mijns inziens in elk geval moeten worden vermeld.

Over de niet-vermelding van het academisch proefschrift van mr. A. M. B. Hanlo, later vice-president van den Hoogen Raad, heb ik reeds vroeger geklaagd. Ik sloot mij toen aan bij de klacht van mr. A. A. de Pinto, in zijn beoordeeling van den eersten druk. Dat in 1867 te Leiden verdedigd proefschrift heeft tot onderwerp: de samenloop van misdrijven volgens de hedendaagsche wetgevingen. Daarin wordt verdedigd het hier te lande niet aangenomen en ook zeer bestreden stelsel van § 74 van het Duitsche Strafwetboek ten aanzien van den meerdadigen samenloop van misdrijven. Het geldt daarin een straf voor alle feiten samen, doch met verscherping van het zwaarste maximum. Het neemt aan dat de lichtere straf wordt opgelost in de zwaardere, als een collectieve (Gesammtstrafej ter zake van al de gepleegde misdrijven, die boven het maximum kan worden uitgesproken binnen zekere door de wet te stellen grenzen (15 jaren tuchthuis, 10 jaren gevangenisstraf, 15 jaren

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daartegen mijn artikel in de «Tijdspiegel» van 1 April 1920.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de Rechtsgeleerde Bijdragen van Den Tex en Van Hali., III, blz. 574 en A. .1. van Deinse, de algemeene beginselen van strafrecht.

115

vestiugötraf}. Het berust op de door mr. Hanlo verdedigde gedachte dat de rechtsgrond der straf in niets anders gelegen is dan in de strafwaardigheid van den booswicht en dat deze afhangt van de zedelijke schuld, welke is uitgedrukt in het zwaarste misdrijf, vermeerderd door de andere geringere misdrijven. Het heet daar 'wel: quot delicta totpoenae, maar het sluit zich aan bij het absorptiestelsel (poena major absorbet minorem).

Het is dus evenmin een zuiver cumulatiestelsel als het in Nederland aangenomene, dat o. a. verdedigd werd door mr. L. E. van Petersom Ramring, in zijn in 1885 te Utrecht door mr. D. Simons wel aangehaald proefschrift (1). Het in art. 57 van ons Wetboek gehuldigde stelsel van gematigde cumulatie werd zelfs in Duitschland verdedigd, o.a. door .losEP Rosenblatt (2).

Mijns inziens kan tot verontschuldiging niet worden aangevoerd, dat het proefschrift van veel vroegeren datum is. Er worden door den Sehr, proefschriften aangehaald van 1857 en o. a. het mede in 1867 verdedigde proetschrift van mr. C. H. B. BooT over de plaats des misdrijfs.

Dat zijn intusschen opmerkingen, die de waarde van het werk niet verminderen. Gelijk ik reeds in een vroegere aan kondiging deed, beveel ik het — ook thans in zijn uitvoeriger gedaante — ten zeerste aan. Niet alleen de studenten maar ook de mannen der practijk zullen er groot nut van hebben.

Mr. J. Domela Nieuwenhuis

(1) Bijdrage tot de leei- van den samenloop van strafbare handelingen, blz. lts vlg,

(‘2) Die Strafenconcurrenz, 1879.

Mr. H. L. A. Visses, Collectief psychologische omtr-ekken ; 235 blz. — Haarlem, H. D. Tjeenk

Willink en Zoon, 1920.

Schrijver heeft bescheidenlijk aan den hierbij aan het wetenschappelijk publiek aangeboden arbeid den naam van Omtrekken gegeven. Zooals hij in zijn Voorwoord aangeeft, achtte hij ’t voorbarig om reeds thans eene systematiek, d.w.z. eene systematische verhandeling over den geest van samenleving of gemeenschap te geven. Wèl achtte hij ’t mogelijk de omtrekken aan te geven, langs welke een onderzoek in deze richting zich zal kunnen bewegen.

Na eene inleiding, handelende over de mogelijkheid en het nut van collectieve psychologie en over de verschillende methoden van onderzoek, verdeelt hij de te behandelen stof in vier gedeelten.

Vooreerst de onderseheûling van de verschillende soorten gemeenschappen, waarin zich collect!ef-psychische verschijnselen voordoen. Erkennende, dat het onderzoek in deze richting onbegrensd is en voor hem, die naar de bedoelde onderscheidingen speurt, een schier onmetelijk gezichtsveld zich opent, komt hij tot een zestal groepeeringen. Hij maakt ten aanzien van de collectiviteiten een zestal tegenstellingen; natuurlijke èn beschavingscollectiviteiten; min duurzame èn meer duurzame; min uitgebreide èn meer uitgebreide ; plaatselijke èn niet-plaatselijke; min ideeële èn meer ideeële; zich meer door homogeniteit èn zich meer door heterogeniteit kenmerkende collectiviteiten.

Deze indeeling wijst den weg aan, welken de schrijver bij zijn thans volgend onderzoek zal volgen, het onderzoek naar het hoofdkarakter van de collectief-psychische problemen en verschijnselen. Zoo brengt de tegenstelling tusschen natuurlijke èn cultureele gemeenschappen ons fot de vraag naar het bestaan van sociale ideeën in de primitieve gemeenschappen en tot het vraagstuk, van welke momenten afhankelijk zijn verzwakking of wel versterking van de sociale denkbeelden Zoo leidt de onderscheiding tusschen min-ideeële èn meer-ideeële collectiviteiten tot het bepalen van de geestelijke intensiteit binnen bepaalde groepen of groepsvormen. Zoo brengt de vraag van de al dan niet homogeniteit der groepen het punt van de al dan niet gelijkvormigheid van het psychisch gebeuren naar voren. Uit

1.17 den bonten inhoud van dit gedeelte troffen mij meer in ’t bijzonder de bladzijden (81 vlg.), gewijd aan het altijd interes-k nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;santé en boeiende probleem van de psychologie van de „menigte” (bijna steeds geleid door haar oogenblikkelijk gevoel, speelbal van alle uitwendige prikkels en slaafs de ontvangen impulsies volgende, kennende slechts absolute waarheid en absolute dwaling en daardoor autoritair en onverdraagzaam). Daarnaast de bladzijden (87 vgl.), gewijd aan de leiding, welke bijna altijd bij de groepen, ook de abnormale groepeeringen, te constateeren valt, en, daarmede verband houdende, de autoriteit, waarvan weder is te onderscheiden het prestige.

In het derde gedeelte. Beginselen waardoor collectief-psychische verschijnselen worden beheerscht, wordt achtereenvolgens gehandeld over algemeene wetten, over factoren die de maatschappelijke ontwikkeling beheerschen, over suggestie, over imitatie. Drie onderwerpen mogen te dezer plaatse met name onze aandacht trekken. Vooreerst de rol, welke bij den maatschappelijken ontwikkelingsgang de illwie vervult, de illusie, waardoor den mensch gedachten worden gesuggereerd welke hem in „extase” brengen, en waardoor hij met magische kracht tot eene bepaalde idee wordt aan-* nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;getrokken, de illussie, welke van zoo menige beweging de oorzaak en de ondergrond is en in dien zin mede hefboom is van de wereldgeschiedenis. Voorts de suggestie (blz. 146 vlg.), een wetenschappelijk nog onvoldoende gekend verschijnsel, maar waarvan in ieder geval de invloed thans nog van buitengewone beteekenis is en hetwelk o.a. bij de ontwikkeling van het kind een zeer belangrijke rol speelt. En tenslotte de imitatie, een verschijnsel, waaraan Sehr, niet zulk eene beteekenis hecht als b.v. Tarde maar toch — naast andere factoren der maatschappelijke ontwikkeling — eene plaats toekent, een verschijnsel intusschen, waartegenover de drang naar individualiteit (de begeerte om een persoonlijkheid te zijn) steeds in werking is, zoodat de gevallen van zuivere imitatie langzaam en geleidelijk beloven af te nemen.

Het laatste gedeelte van Mr. Vissrr’s geschrift. Omtrekken der collectief psychische ontwikkeling, geeft een uitvoerig overzicht van Wundt’s Volkerenpsychologie, om vervolgens te zoeken naar aanknoopingspunten aan die leer voor eene ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;meer universeele genetische collectieve psychologie, en zulks

wat betreft de taal, de kunst, de religie, recht, maatschappij en cultuur, wijsbegeerte en wetenschap. Van dit — voor resumtie uiterst moeilijk — gedeelte vermeld ik hier twee punten, welke wel speciaal mogen worden genoemd. Vooreerst het verwerpen van eene kunstmatige wereldtaal en heteere-saluut. door Mr. Visser gebracht aan Van Ginneken, „een vorscher van den eersten rang, die naast Wundt een waar-

118

dige plaats inneemt”. En voorts zijn pleidooi voor een lof-of belooningsrechtsinstituut, een instituut, waaraan de behoefte zich meer en meer doet gevoelen en dat tenslotte (na het particulier initiatief), evenzeer als de veroordeeling tot straf, door de rechterlijke macht zou moeten worden ter hand genomen. Wellicht zou het lof- of belooningsrecht erin kunnen slagen om meerdere rechtvaardigheid in de wereld te brengen.

Het is niet gemakkelijk om over de waarde van den hier besproken arbeid een eenigszins goed gemotiveerd en goed gedocumenteerd oordeel uit te spreken.

Het geschrift getuigt eenerzijds van groote belezenheid en ernstige studie, en heeft anderzijds de verdienste, dat èn door de keuze van het onderwerp èn door het opwekken tot nadenken en verder onderzoek zekere suggestieve kracht daarvan uitgaat.

Hiertegenover staat, dat de voorstellingswijze, juister gezegd: de uitdrukkingswijze, vaak niet die klaarheid heeft, welke in ’t algemeen aan eene wetenschappelijke verhandeling hare aantrekkelijkheid verleent, en welke ook bi j een moeilijk, veelzijdig en ten deele abstract onderwerp als het door onzen schrijver gekozene zeer goed mogelijk is. De zinbouw is meermalen zwaar en de zin zelf, ook door m. i. niet volledige interpunctie, minder overzichtelijk. Ook valt soms te consta-teeren eene te groote voorliefde voor vreemde woorden, waarvan het overdadig gebruik een minder aangenamen indruk van „geleerdheid” maakt.

Daarbij komt, dat in den omvang van behandeling van al de verschillende onderdeden, waarin het gekozen onderwerp zich splitst, m. i. de gewenschte evenredigheid niet altijd is in het oog gehouden. Aan Wundt’s Volkerenpsychologie is een betrekkelijk te ruime plaats (blz. 164—190) toegekend. Daartegenover staat, dat enkele andere punten, op zich zelf van groot belang, ook in het kader van het geheel nog meer tot hun recht hadden kunnen komen. Als voorbeelden noem ik het door Sehr, slechts zeer summier (blz. 68 en 69) behandelde punt van de bevangenheid van collectieve denkbeelden op zuiver wetenschappelijk gebied, en de opmerkingen (bl. 85) omtrent de „prikkelende werking” van het samenzijn, m.a.w. omtrent den invloed van de onderlinge gedachtenwisseling op de juistheid van de te nemen beslissing Ook de vraag van de psychologische verklaring, waarom de orthodoxe ge-loofsprediking meer ingang vindt dan de moderne (blz. 213) kon — begrijpelijkerwijze — slechts heel vluchtigjes worden aangetipt.

Ten slotte, wat de waardeering van het geschrift aie geheel aangaat, als wetenschappelijk product, ben ik van oordeel.

119

dat meer concentratie en hier en daar eenige beperking, het scherper teekenen van de groote lijnen en meer accentueeren van de leidende gedachten, aan het werk zou zijn ten goede gekomen. De door Mr. Slingenbekg bij de beoordeeling van Mr. Vissbr’s vorig geschrift gewraakte fouten — n.l. vertroebeling door de massa opgejaagde stof, het ontbreken van eene vaste lijn, en de veelheid van de afdwalingen (Themis 1917 blz. 532) — heeft schrijver thans blijkbaar wel eenigs-zins trachten te vermijden. Geheel vermeden heeft hij ze echter niet. Daardoor is ook de lectuur van dit geschrift vermoeiend en werkt zij hier en daar verwarrend, en kan het door den Sehr, bereikte resultaat, ondanks de aan zijn onderwerp besteede moeite en gegeven toewijding, niet als daaraan evenredig d. w. z. als voldoende bevredigend, worden beschouwd.

De ontwikkelingsgang van het Strafrecht, door mr. dr. P. van Heynsbergen, substituut-officier van Justitie te Amsterdam. — Alphen aan den Rijn, N. Samson. 1921.

Het hier bedoelde geschrift, 27 bladzijden groot, is het eng gedrukte manuscript van een lezing door den schrijver den 268ten October j.l. voor den Bond van Inspecteurs bij de Amsterdamsche politie gehouden. Waar de eerste dertien blad zijden meer bizonder betrekking hebben op het verleden en loopen tot 1 September 1886, den dag van de invoering van ons thans geldend Wetboek van Strafrecht, vindt men in het tweede gedeelte de ontwikkeling van het hier te lande vigeerend Strafrecht sedert dien datum. Natuurlijk treden de kinderwetten en de invoering der voorwaardelijke straffen op den voorgrond, maar de schrijver laat niet na op den invloed der moderne richting — wie een richting in discrediet wil brengen noeme haar orthodox of klassiek — te wijzen. Een voorstander dier richting is hij echter niet.

Naar het hem voorkomt is de eenzijdigheid der modernen gelegen in het feit, dat zij de misdaad alleen als een anti-raaatschappelijk feit, niet als eene onzedelijke gedraging beschouwen en wanneer prof Van Hamel in zijn Inleiding schreef: „Het misdrijf is een maatschappelijk verschijnsel „en niet een maatschappelijk euvel, den maatschappelijken „vrede bedreigend een sociaal-pathologisch verschijnsel”, dan acht mr. v. H. die woorden niet juist. Het strafrecht richt zich zijns inziens voor een groot deel tegen daden, die in strijd zijn niet alleen met de belangen der maatschappij, maar ook met zedelijke geboden, daden, die onherstelbare verliezen veroorzaken en anderen in hunne diepste gevoelens krenken. Datgene wat een misdaad als moord, verkrachting of schending van kinderen beteekent, voor het slachtoffer of de naaste verwanten dikwijls het allerzwaarste leed, dat den mensch kan worden aangedaan, eischt boete, eischt vergelding ter bevrediging van het rechtsgevoel. Wie dezen eisch verwerpt, neemt de kern van het strafrecht weg en handelt tegen de menschelijke natuur.

Nu is mr. v. H. niet persé tegen de voorwaardelijke ver oordeeling maar, waar deze wordt toegepast, brengt de ver geldingseisch een offer aan de utiliteit. Daartegen bestaat echter geen bezwaar, want dit waardeert de schrijver in de

moderne school en schijnt hij van haar over te nemen, dat zij bij de toepassing van het strafrecht vooral verlangt practisch en nuttig te zijn.

Vandaar, dat hij, volgens wien het volmaakte op het terrein van het strafrecht nog niet is bereikt bij de hervorming twee richtsnoeren niet wil zien verwaarloosd:

• 1“. dat de executie en de vorm der straffen nuttig en practisch moeten zijn;

• 2°. dat het opleggen van straf niet behoeft uit te sluiten het nemen van beschermingsmaatregelen, die echter de straf niet mogen vervangen.

Waar deze studie, die zich aangenaam laat lezen, aan ITiemiii ter beoordeeling is toegezonden, meen ik een enkele opmerking niet te mogen achterwege laten.

Wat het eerste gedeelte der rede betreft moet men niet uit het oog verliezen, dat men te doen heeft met een rede. Nu is het een eerste plicht van een redenaar — hoeveel pleiters zien dit niet bij hun pleidooien over het hoofd — dat men steeds zijn hoorders tot luisteren moet dwingen.

Ik duid het daarom den schrijver geen oogenblik euvel, dat hij meermalen het oude strafrecht besprekende, bizonder-heden heeft medegedeeld, die schoon niet nieuw toch voornamelijk waarde hebben, omdat zij de aandacht van het publiek zullen hebben getroffen. Toch waag ik de vraag te stellen of dit historisch overzicht niet aan waarde zou hebben gewonnen, wanneer men een bepaald tijdperk der geschiedenis behandelende steeds gewezen had op het verband tusschen het toen bestaande strafrecht en de toenmaals heerschende denkbeelden omtrent de menschelijke aansprakelijkheid en de taak der overheid, „alles in onderling verband en samenhang” met de toen bestaande macht dier overheid en de economische omstandigheden waarin de bevolking verkeerde.

Doet men dit, dan kan men niet spreken van de middeneeuwen, maar zal men verschillende tijdvakken, ieder voor zich, moeten bespreken, ik wijs b.v. op het tijdvak van het latere Romeinsche keizerrijk, de periode der Germaansche volksrechten, die der vroegere en die der latere feodaliteit, den tijd der renaissance, der hervorming, der zeventiende en der achttiende eeuw, die der Biedermeierzeit en die der liberale periode.

Dit alles eenigszins behoorlijk te behandelen was in een zoo kort bestek niet mogelijk, maar wanneer men zich nu eens tot enkele perioden beperkt had ?

Misschien is mr. v. H. bereid zoo iets nog eens in eene nieuwe studie uiteen te zetten. In Themis althans biedt de redactie hem daarvoor gaarne beschikbare ruimte.

122

Omtrent het tweede gedeelte der rede zal ik nog korter trachten te zijn.

De opvatting die men omtrent de grondprincipes van het strafrecht heeft is in sterke mate afhankelijk van de levensbeschouwing die men meent te moeten huldigen. Neemt men bij den normalen mensch het bestaan aan van een vrijen wil, acht men zoodanig persoon ook zedelijk aansprakelijk voor zijne daden, erkent men het bestaan der zonde, dan kan men geen vrede hebben met opmerkingen als die van wijlen prof. Van Hamel, dat men de begrippen van toerekenbaarheid en straf maar het beste doet uit te wisschen.

Al erkent men volkomen, dat het een eerste plicht is van het staatsgezag de orde te handhaven, dan zal men toch, juist omdat men meent, dat de Staat daarnevens nog een andere verplichting heeft om namelijk ook het recht te handhaven, met de moderne leer geen vrede kunnen hebben.

Maar daaruit volgt geenszins, dat men evenals meerdere voorstanders der vergeldingsleer, zonder echter dat deze leer daartoe noopt, hoofdzakelijk zou moeten vragen naar de daad en den persoon van den dader op den achtergrond zou moeten schuiven. Terecht leert mr. v. H, dat het niet juist is een scherpe tegenstelling te maken tusschen daad en dader. Deze zijn één, gelijk de boom en de ongeplukte vrucht. Maar, wanneer men dit met hem eens is, kan men geen vrede hebben met een strafwetboek zonder schuld en zonder straf, doch zal men evenzeer straffen moeten verwerpen, die in den regel den dader niet verbeteren, maar zijn zedelijk peil doen dalen. Het gezond verstand niet alleen, maar ook de zedelijkheid, die het als regel met de eischen der praktijk wonderlijk kan vinden, verzetten zich daartegen.

Wat men op grond eener op zich zelf juiste theorie meermalen geëischt heeft, is somtijds niets anders geweest dan een groote dwaling waartoe men niet gekomen zou zijn, wanneer men zich geïnspireerd had met den geest van het Christendom.

Welk een goeden invloed heeft in deze materie niet menigmaal het canoniek recht gehad !

Zouden ettelijke wijzigingen, die ons strafwetboek in de laatste decenniën heeft ondergaan en die niet in strijd zijn met de nieuwe leer, alleen te rechtvaardigen zijn, wanneer men de juistheid dier leer erkent ? Brengt om een voorbeeld te noemen bij invoering van voorwaardelijke vrijheidsstraf de vergeldingseisch een offer aan de utiliteit?

Mr. Van Heynsbergen neemt dit aan zonder daarom dit af te keuren, al is hij een aanhanger der vergeldingsleer.

Ik betwijfel of zijne zienswijze juist is en meen, dat een voorwaardelijke veroordeeling, mits opgelegd, wanneer daartoe

123 aanleiding bestaat, zeer zeker een straf en zelfs een gevoelige is en blijft.

Edoch men moet zulk een straf niet opleggen, wanneer men te doen heeft met personen, die haar niet als een straf gevoelen. Dat de rechter dit steeds in het oog zou houden, mag men op grond van enkele gevallen, die de heer v. H. uit zijn praktijk mededeelt, met recht betwijfelen Ligt echter in zulk een geval de fout niet veeleer bij hem, die de wet toepast dan bij hem die haar gaf en van wien niet blijkt dat hij deze averechtsche toepassing heeft gewild?

Het is hiermede als met de reclasseering, een op zich zelf voortreffelijke instelling, die zeker niet in strijd is met de door mr. v. H. gehuldigde vergeldigingsleer, maar die toch geheel verkeerd kan worden toegepast en somtijds toegepast wordt.

Op zich zelf is, geloof ik, voor hem, die het strafrecht in de praktijk heeft toe te passen, het grondbeginsel waaruit zijns inziens dit recht voortspruit van niet gering, ook practisch, belang. Edoch de ervaring leert, dat lieden, die daaromtrent zeer verschillend denken, toch, waar het de vraag geldt welke straf in een bepaald geval moet worden opgelegd, dikwijls tot geheel dezelfde conclusie komen, een gevolg mijns inziens, doordat zij niet theoretici zijn maar oog hebben voor de behoeften van het leven Toch zou zulk een overeenstemming speciaal, waar het geldt eene voorwaardelijke veroordeeling al zeer moeilijk zijn, wanneer de voorwaardelijke straf bij een hunner in strijd was met wat zijns inziens recht behoorde te zijn. Edoch het feit, dat het niet moeilijk is, versterkt mij in de meening, dat men geen voorstander der moderne leer behoeft te zijn om de voorwaardelijke straf op zich zelf geenszins irrationeel te achten.

December 1921

THEMIS

LXXXHlHte deel — TWEEDE STUK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Anteurswet KHZ, art. ió)

KesctionwiIlgen «ver bet Xederlandsch Octrooireebt

DOOR

ÜB. G. J. VAN BRAKEL

(Slot)

• III Art. 3.

De beteekenis van den term : „uitkomst op het gebied der nijverheid”, waartoe volgens dit artikel een uitvinding strekken moet, is uiterst onzeker. De Octrooiraad heeft — onder aanhaling vaak van het uitvindingsvereischte van art. 1 — reeds gesproken van; practisch effect (der uitvinding) (1), technisch effect (2), onverwacht technisch effect (3), bizonder technisch effect (4), onverwacht technisch resultaat (6) en verrassend technisch effect (6). Ook

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Alg. vergad. 26-3—1914, I(nd.) E(ig.) III 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;6-7—1914, I. E. III 14; 28—6-1915, I. E. 115; 15—11-1915, I. E. IV 22; 4—12-1916, I. E. VI 1; 3-3—1919, I. E VIII 7; 24—2-1919, I. E. VIII 7; 25—6—1919, I. E. VIII 15.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;3_7_1916, I. E. V 14; 30-4-1917 I. E. VI 11.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;27—4-1918. 1. E. VII 17.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;30-9—1918, I. E. V1I 20.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;10—10—1918, I. E. VII 20.

Themis, LXXXIIT (19221, 2e si. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;8*

126

heeft de Octrooiraad, althans vroeger, gerept van vooruitgang op het gebied der nijverheid (1). Welke is de juiste beteekenis? De wet geeft geen opheldering. Op het voetspoor van Prof. Molknoraapk (Rechtsg. Mag. 1914, blz. 423), hebben wij ons dus te houden aan de beteekenis, die de gewone spreektaal geeft. Van Dale (uitg. 1914) zegt: uitkomst = einde, afloop, uitslag, redding, hulp. Van een verrassenden of ouverwachten afloop of van een vooruitgang wordt niet gerept; in den zin van Van Dale zal dus van uitkomst reeds gesproken kunnen worden, zoodra de uitvinding strekt tot het verkrijgen van eenigen uitslag, eenig resultaat : alleen dàn, indien de uitvinding op niets uitloopt, is er geen uitkomst. Terecht spreekt de Octrooiraad dan ook in zijn latere beslissingen van „practisch resultaat” (2) of „practisch bruikbaar geheel” (3), dat met de uitvinding verkregen wordt: zelfs is uitdrukkelijk uitgemaakt, dat onnoodig is, dat het voortbrengsel in meerdere mate bruikbaar zij dan de bekende voortbrengselen (4).

De beteekenis van uitkomst als practisch resultaat (een machine, die werken kan, een werkwijze, die uitvoerbaar is) komt overeen met de memorie van toelichting 1910 blz. 39, alwaar sprake is van een practisch resultaat, waartoe de uitvinding moet kunnen leiden ; van vooruitgang of technisch effect wordt daarbij niet gerept; wel geschiedde zulks ten aanzien van art. 1, ook daar evenwel ten onrechte (5). Overigens valt op te merken, dat het vereischte van (nieuw) technisch effect, ver-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;15—12-1913, I. E. III 2; 9—3-1914, I. E. III 7; 9-2-1914, I. E. III 5.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;13-10—1919, I. E. VIII 20.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;20-11-1919, I. E. VIIl 23.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;19-1—1920, I. E. IX 4; 14—4—1920, 1. E. IX 9.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Themis 1920, blz. 8.

127 moedelijk aan een opmerking van het kamerlid Dr. D. Bos is te wijten (Hand. Tweede Kamer 1910, blz. 2117), die zich op de Duitsche rechtspraak beriep, welke van een „erheblicher technischer Fortschritt” placht te spreken ; dit beroep is echter onjuist, wijl gemeld vereischte niet betreft de gewerbliche Verwertbarkeit, doch uitsluitend het uitvindingsvereischte der Duitsche wet (1).

Met bovenstaande uitlegging van het woord „uitkomst” in art. 3 — de beteekenis van den terra : gebied der nijverheid, komt later ter sprake - strijdt de meening, door den heer Moorbees verdedigd (2), volgens wien alleen dàn sprake is van een uitkomst op het gebied der nijverheid, indien er een technisch effect aanwezig is. Daaronder verstaat hij „de resultante van een of meer werktuigelijke (mechanische) verrichtingen, scheikundige reacties of natuurkundige werkingen”, mits dit effect onfeilbaar en uitsluitend optreedt overeenkomstig des menschen wil (3). Ook na schrijvers toelichting moet betwijfeld worden, of zelfs een technicus daaraan voldoend houvast heeft, en of bedoelde omschrijving indepractijk bruikbaar is. Bovendien moet de vraag geopperd worden, of met dergelijke eigenschap, als de functie van een voortbrengsel of de reactie eener werkwijze, octrooirechtelijk wel rekening mag gehouden worden. Octrooi wordt immers verleend voor een voortbrengsel als zoodanig, voor een werkwijze als haudelingenreeks : alleen ten aanzien daarvan wordt o.m. de nieuwheid beoordeeld. Is n.l. het voortbrengsel of de werkwijze als zoodanig reeds bekend, dan is een en ander niet meer octrooieerbaar, ook al moge aan dat voortbrengsel een nieuwe functie, aan de werkwijze een nieuwe reactie „ontdekt”

(I) Vgl. H. IsAY, das Patentgesetz, 1911, blz. 47.

(2J Laatstelijk in Themis, 1921, blz. 1 v.

(3) Blz. 4.

128 zijn (1). Daarom is evenmin octrooieerbaar een nieuw gebruik van een bekend voortbrengsel : men denke aan schrijvers voorbeeld, dat een borstbeeld als pressepapier gebezigd wordt. Ten slotte mag ook de vraag gesteld worden, of schrijvers uitgangspunt wel houdbaar is: sehr, maakt n.l. een onderscheid tusschen intellectueele en iudustrieele scheppingen; alleen bij laatstgenoemde zou een technisch effect aanwezig zijn. Deze onderscheiding schijnt echter minder juist, waar „schepping” bij de door sehr, bedoelde intellectueele scheppingen iets anders beteekent dan bij de industrieele scheppingen : bij eerstbedoelde is sprake van de innerlijke beteekeuis, den inhoud van het geschapene (uit letterkundig, wetenschappelijk of aesthetisch oogpunt bezien, vgl. de Auteurswet), bij industrieele scheppingen daarentegen beteekent schepping het geschapene zelf; het voortbrengsel of de werkwijze.

Juister en voor de rechtspraak meer houvast gevend schijnt dan ook de beteekenis van uitkomst als praktisch resultaat; practische toepasbaarheid. Zulks komt overeen met de strekking der octrooibescherming : belooning voor hem, die de nijverheid in kennis stelt met zijn uitvinding teneinde daarop in de praktijk voort te (doen) bouwen. Beperkingen van het begrip uitkomst zijn dan ook ontoelaatbaar: het voortbrengsel of de werkwijze behoeft niet beter te zijn dan de bekende, en evenmin behoeft de toepassing daarvan in Nederland (en koloniën) plaats te vinden, gelijk Salomonson (2) aanvoert : diens meening, dat een toestel om giraffen te guillotineeren, hier te lande daarom niet octrooieerbaar is, steunt niet op de wet;

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Alg. vergad. 19—3-1920 I. E. IX 8, Ned. Jor. 1920, blz. 848.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handl. Ned. Octrooiwet 1910, blz. 8; Molengraaff (Ldrd. I, 4e druk, blz. 120) en Resius (ao. pr. blz. 132) stellen dan ook als eisch, dat het denkbeeld vatbaar zij voor toepassing, niet dat bet werkelijk toegepast wordt.

129

voldoende is, dat de nijverheid in Nederland of in de koloniën dergelijke toestellen zou kunnen vervaardigen. Bedoelde eisch zou betreffen niet het voortbrengsel als zoodanig, doch het gebruik daarvan. Ook hier blijkt wederom, hoe gevaarlijk het is zich teveel door de wordingsgeschiedenis der wet te laten leiden : de omstandigheid, dat — te kwader ure — sprake was van een „uitkomst van genoegzaam gewicht,” werd aanleiding, dat men dezen eisch vau nut, practische toepassing, ging stellen; trouwens deze kwestie, of een uitvinding vau genoegzaam gewicht is, valt niet zonder meer te beantwoorden, waar de maatstaf ontbreekt, waarnaar zulks beoordeeld zou moeten worden.

Ten slotte zij nog gewezen op Pouillet (1), waar deze neerschrijft: „La loi ne recherche même pas, si l’industrie constitue un progrès sur ce que possédait auparavant l’industrie, ou si, au rebours, c’est, comme il arrive quelquefois, un pas fait en arrière.” Een vooruitgang wordt dus niet als eisch gesteld, een achteruitgang zelfs toelaatbaar geacht ; dit laatste is, in tegenstelling met de Fransche wet, die van „un résultat” zonder meer spreekt, voor ons recht niet te aanvaarden, waar een achteruitgang niet als een practisch resultaat, een uitkomst, aan te merken is. Vaak zal echter bezwaarlijk zijn uit te maken, of iets nieuws een voor- of achteruitgang ten opzichte van het bekende uitmaakt: ook daarom schijnt het juister deze kwestie geheel ter zijde te laten (2).

Wat den term „gebied van de nijverheid” aangaat, waarvan in art. 3 eveneens sprake is, geeft de Octrooiwet

(1) E. Pouillet, Traité théorique et pratique des brevets d’invention, 1909, blz. 18.

(3) Aldus Alg. vergad. 10—9—1919, I. E. V1II 18 (ofschoon nog van vooruitgang gewagende), 10—11—1919,1. E. VIII22,19-1—1920, I. E. IX 4.

9

130

eveumiu opheldering. Bij Van Dale wordt „nijverheid” omschreven als: „arbeidzaamheid, industrie, het fabriekswezen, de mijnontginningen, het exploiteeren van spoorwegen, enz.”, terwijl „nijverheidsgebied” als „industriegebied” omschreven wordt. Zou men op grond van laatstgemelde omschrijving dus alleen het gebied der industrie moeten aannemen, toch laat eerstbedoelde definitie een ruimere beteekenis van nijverheid toe, t.w. niet alleen het gebied van de industrie (het fabriekswezen), doch ook het gebied van andere takken van bedrijf, welke op de verwerking en bewerking van roerende goederen (1) betrekking hebben, dus ook het handwerks-bedrijf; bij dit laatste is in het bizonder van de bewerking van goederen, bij het fabriekswezen van de vervaardiging (en verwerking) van goederen sprake. Aldus vallen onder gebied der nijverheid ook de voortbrengselen en werkwijzen van landbouw, vruchten- en veeteelt, voor-zoover deze betreffen de verwerking of bewerking of de vervaardiging van goederen; landbouwgereedschappen b.v. zijn derhalve wel vatbaar voor octrooi. Daarentegen is zulks, op grond van het voorgaande, niet het geval met uitvindingen, die den landbouw enz. weliswaar betreffen, doch niet tevens betrekking hebben op gemelde vervaar-digingswijzen ; een werkwijze tot het zaaien van koren, bestaande in het op bepaalde wijze aanbrengen van greppels, waarin het zaaid gestrooid wordt, is niet octrooieerbaar, als niet betreffende het gebied der nij verheid (2).

(t) Prof. MOLENORAAFF, Ldrd. 4e druk, blz. 120, spreekt van «waren», voor welke beperking tot roerende goederen, naar hun soort bepaald, echter geen grond opgegeven wordt.

(2) Anders: Resivs, blz. 138, die beroep doet op de Duitschewet, doch daarbij over het hoofd ziet, dat de «gewerbliche Verwertbarkeit» niet een beperking inhoudt ten aanzien van het gebied, waarop de uitvinding betrekking moet hebben, zooals bij ons in art. 3 het geval is.

181

Evenmill schijnt octrooieerbaar een werkwijze tot het winnen van schors van den kurkeik, doordat de boom met lijm afgedekt wordt (1), of een werkwijze betreffende de lucht- en watercirculatie van bouwgronden, daarin bestaande, dat gaten geboord en met zeker materiaal opgevuld worden (2).

Met de hier gehuldigde opvatting komt overeen de beslissing van den Octrooiraad, waarbij werd uitgemaakt, dat de landbouw niet a priori geheel uitgesloten is van de werking der Octrooi wet, doch deze werking in dit verband alleen erkend kan worden, voorzoover het onderwerp der aanvrage betreft de landbouwnijverheid (3).

In strijd met de boven uiteengezette begripsomschrijving van het woord nijverheid is daarentegen de uitspraak, waarbij octrooieerbaar geacht werd een werkwijze, bestaande in de behandeling van film gedurende de ver-tooning, zulks teneinde regenstrepen, op de film voorkomende, onzichtbaar te maken ; de nijverheid als zoodanig heeft met die werkwijze niets te maken ; slechts, indien men daaronder elk bedrijf (Gewerbe) verstaan wilde, zou zulks toelaatbaar zijn (41. Een gelijksoortige uitbreilt;1ing

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Anders Resius, blz. 137, wiens beroep op Pouillet, Lyon Cakn, enz. te minder 0|igaat, waar de Frausche wet uitdrukkelijk spi'eekt van «tous les genres d’industrie».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;In anderen zin vgt. (Alg. vorgad.) 17—5—1920, I. E. VII 11; daarentegen acht S.ylomonSO.\ (t. a. p. blz. 8) een nieuw «stelsel» voor het laten braak-liggen van landerijen terecht niet octrooieerbaar.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;(Alg. vergad.) 20—4—1914, I. E. III 9, alwaar uitdrukkelijk naar de beteekenis van nijverheid wordt verwezen, welke de dage-lijksche spreektaal daaraan hecht.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;(Alg. vergad.) 11—11 -1918, I. E. VII 22, alwaar sprake is van het gebied der «techniek», en ten onrechte de toepassing der werkwijze (art. 30 v. ) ter sprake gebracht werd, in stede van de werkwijze als zoodanig.

132

aau het woord „nijverheid” gaf de Octrooiraad ten aanzien van de bekende uitspraken in zake een slacht- of warenhuis met indeeling van bizondereu aard (1); het bouwbedrijf heeft met nijverheid in den voorschreven zin niets uit te staan ; dergelijke bouwwerken raken noch de eigenlijke industrie, noch het haudwerksbedrijf (2).

De in dit opstel gehuldigde opvatting komt overeen met de memorie van toelichting. Weliswaar is daarin telkens sprake van gebied der stoffelijke voortbrenging (blz. 9, 39), en van nijverheid in ruimeren zin (blz. 9), doch daarnevens worden in de memorie van antwoord (blz. 15) alleen die landbouwuitvindingen octrooieerbaar genoemd, waarbij „de nijverheid telkens ingrijpt op het gebied van den landbouw, met name uitvindingen bij de zuivelbereiding, bij het gebruik van landbouwwerktuigen, bij de verwarming van ventilatie van kassen, bij de toepassing van electriciteit.” Derhalve worden alleen die landbouwuitvindingen octrooieerbaar genoemd, waarbij de industrieele vervaardiging een rol speelt (3).

Voor de uitlegging van het woord „nijverheid” in art. 3 der Octrooiwet wordt somstijds beroep gedaan op de bewoordingen en de strekking van het tractaat Parijs— Washington. Wat de bewoordingen aangaat, is dit beroep ongegrond, omdat het woord industrie niet in het verdrag zelf nader omschreven wordt ; alleen is in het slotprotocol een omschrijving te vinden van „Propriété industrielle”; daarbij wordt weliswaar bepaald, dat deze woorden in

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;(.Mg. vergad.) 8-11—1919, I. E. Vlll 22, Ned. Jur. 1920, blz. 415 en 21-5-1920, I. E. IX 13, Ned. Jur. 1920, blz. 847.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het betoog van den heer Moorrees (Polyt. Weekbl. 1919, blz. 426) schijnt niet afdoende, als betreffende de Auteurswet

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus ook Salomonson, blz. 8, die evenwel ook nieuwe constructies van veestallen vermeldt, hetgeen in vele gevallen niet de nijverheid, doch uitsluitend de bouwkunde zal betreffen.

133

hun ruimste beteekenis opgevat moeten worden, en zich uitstrekken tot elke voortbrenging op het „gebied der landbouwnijverheid (wijnen, granen, vruchten, vee, enz.), en der mijnbouwnijverheid (mineralen, minerale wateren, enz.)”, doch uit het oog mag niet worden verloren, dat hier steeds sprake blijft, — en moest blijven, — van nijverheid, en de land- en mijnbouw niet zonder mèer daaronder vallen. Bevendien gaat dit beroep op het slot-protocol niet op, wijl de strekking van dit verdrag niet deze is, dat het als een reeks rechtstreeksche wetsbepalingen te beschouwen is, doch slechts is aan te merken als een stel verbintenissen voor do regeeringen der toegetreden landen (1). Zulks volgt trouwens uit de bewoordingen van het tractaat b.v. art. 4, dat spreekt van een recht van voorrang, dat men zal hebben, en volgt dit nog duidelijker uit de omstandigheid, dat onze wetgever het noodig vond de bepaling van dat artikel vrijwel onveranderd over te nemen in art. 7 der Nederlandsche wet; had onze wetgever een zoodanige ruime beteekenis van het woord nijverheid bedoeld als volgens sommigen uit het slotprotocol valt af te leiden, dan had hij dus ongetwijfeld een dergelijke begripsomschrijving in onze wet moeten opnemen; zulks werd evenwel nagelaten.

IV. Art. 4.

Ofschoon aan dit artikel (2) in literatuur en recht-

(-1) Aldus ook M0LENGI(^A^'F (Ldi'd. I, 4e druk, blz. 117), anders Mr. .1. Kosters (Int. Burg, Recht, 4917, blz. 101, ofschoon uit blz. 87 en 91 het tegendeel wellicht zou zijn af te leiden).

(2) Dit artikel luidt (ook na de wetswijziging) als volgt: Indien voor eene werkwijze, tot bereiding eener stof of voor eene verbetering van eene zoodanige werkwijze octrooi is verleend, strekt dit zich uit tot die stof, mits volgens die werkwijze of met toepassing van die verbetering bereid. Voor eene stof op zich zelve wordt geen octrooi verleend.

134 spraak reeds uitvoerige beschouwingen zijn te beurt gevallen, is een bespreking daarvan wellicht toch niet overbodig, waar over het begrip „stof” nog steeds onzekerheid bestaat (1), en zulks te minder, wanneer het misschien mogelijk blijkt den inhoud van art. 4 toe te passen zonder dat men zich waagt aan een omschrijving van het begrip „stof”, en wel door andere principieele artikelen der Octrooiwet te hulp te roepen.

Volgens art. 1 namelijk wordt, op aanvrage, octrooi verleend aan hem, die een nieuw voortbrengsel, een nieuwe werkwijze of een nieuwe verbetering van een voortbrengsel of van een werkwijze heeft uitgevonden. Uit dit voorschrift volgt dus, dat alleen octrooieerbaar is dat nieuwe voortbrengsel of die nieuwe werkwijze, — de nieuwe verbetering blijve kortheidshalve hier verder onvermeld —, waaraan een uitvinding ten grondslag ligt: uitsluitend ter zake van een nieuw voortbrengsel of een nieuwe werkwijze, die aan dien eisch voldoet, mag octrooi verleend worden.

Dit alles schijnt vanzelfsprekend; toch wordt in de rechtspraak niet altijd aan dit beginsel de hand gehouden ; vaak wordt in één octrooi èn de werkwijze èn het daarop betrekking hebbende voortbrengsel (b.v. de buis, vervaardigd met de bedoelde werkwijze tot het vervaardigen van buizen) geoctrooieerd. Zulks wordt dan daarmede gemotiveerd, dat de bescherming van het octrooi alsdan zooveel uitgebreider is : in het buitenland, met toepassing der werkwijze vervaardigde voortbrengselen, vallen dan tevens onder de octrooibescherming ; bovendien zijn bij octrooiee-ring van het voortbrengsel, inbreuken op het octrooi

(t) Men vergelijke o. a. Dr. A. J. G. DE Waal in Chemisch Weekblad 1913 no. 43, W. Moorrees, laatstelijk in Themis 1921, blz. 1 v.

135 zooveel gemakkelijker te oonstateeren (1). Deze methode van gelijktijdige octrooieering van werkwijze en voortbrengsel is evenwel in strijd met voormeld, aan de wet ontleend beginsel, dat alleen datgene, waaraan de uitvinding ten grondslag ligt, octrooieerbaar is (2). De uit-vindingsgedachte toch ligt alsdan uitsluitend in de werkwijze; mocht er aan het voortbrengsel ook een uitvinding ten grondslag liggen, — hetgeen door de voorstanders der gewraakte methode trouwens niet als argument wordt aangevoerd —, dan zal zulks een andere uitvinding zijn, en mag zij dus, krachtens art. 20, 3e alinea (eenheids-vereischte) niet in één octrooi tegelijk met de werkwijze vervat worden.

Wanneer men nu een en ander in het oog houdt, zal men ten aanzien van die voortbrengselen, welke men als stoffen pleegt aan te duiden, ook alleen de werkwijze ter bereiding of vervaardiging daarvan, octrooieerbaar achten ; de uitvinding ligt dan immers steeds in de wijze van bereiding of vervaardiging, nooit in het product, dat daardoor tot stand komt, de z.g. stof; deze toch is van zelf gegeven, wanneer men eenmaal de werkwijze heeft toegepast; zulks is juist het eigenaardige van deze als „stof’ aangeduide voortbrengselen ; ging men deze zelve ook nog eens octrooieerbaar achten, waartoe, afgezien van art. 4 slotzinsnede, voor de aanhangers der hierboven bestreden methode van dubbele octrooieering, alle

(1) Vgl. (Alg. Vergad.) 19—3—1917 I. E. VIS; bij dit betoog wordt, gelijk de aanvrager toen toegal', over het hoofd gezien, dat bedoelde beperkte bescherming eigen is aan alle werkwijze octrooien, niet slechts bij stof-werkwijzen.

(‘2) Aldus (Alg. Vergad.) 16—4—1920 I. E. IX 9, waarbij nog wel uitsluitend voor het voortbrengsel octrooi gevraagd, doch alleen op de werkwijze het octrooi verleend werd; vgl. voorts (Alg. Vergad.) 12—4-1915 I. E. IV 9.

136

aanleiding zou bestaan, dan zou men wederom in strijd komen met het beginsel, dat men alleen voor datgene, waaraan de uitvinding ten grondslag ligt, een octrooi mag verleeuen. Enkele voorbeelden, aan literatuur of practijk ontleend, mogen dit nog verduidelijken: bij linoleum (l) ligt de uitvinding uitsluitend in de wijze van vervaardiging, de werkwijze; indien men deze kent, kan men het product vanzelf vervaardigen ; hetzelfile geldt ten aanzien van papier (2), of weefsels (3), ook dat verkrijgt men zonder meer, wanneer men eenmaal de wijze van vervaardiging toepast. Evenzoo zal de uit 3 lagen bestaande kleedingstof (4) alleen ten aanzien der werkwijze octrooieerbaar zijn : zoodra men weet, waaruit elke laag bestaat, en hoe de volgorde der lagen en de hechtingswijze daarvan is, heeft men zonder meer het resultaat der werkwijze; het product vereischt dan geen nieuwe vinding meer. Hieraan doet niet af, dat dit product kenmerkende functies mocht hebben, die alsnog „ontdekt” zijn geworden, b.v. dat die „stof” bij uitstek geschikt is voor regenkleeding, n.l. aan de eene zijde vrijwel waterdicht, aan de andere zijde poreus; de „uitvinding” blijft niettemin uitsluitend beperkt tot de wijze van vervaardiging. Ook hier blijkt wederom, hoogevaarlijk ’tis om z.g. „functies” of „eigenschappen” (of „technische effecten”) bij de vraag, wat octrooieerbaar is, een rol te doen spelen: de Octrooiwet spreekt trouwens in art. 1 uitsluitend van de nieuwe voortbrengselen, nieuwe werkwijzen (of nieuwe verbetering) en derhalve vrage

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. MooRHEES, t. a. p. blz. ‘20.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook (Alg. Vergad.) 25—11—1918 Ned. Jur., kaart Octrooiwet, art. 4 no. 1.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. (Alg. Vergad.) 7-4—1919, Ned. Jur. 1919, blz. 448.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. (Alg. Vergad.) 21—2—1921 I. E. X. 4, Ned. Jur. 1921, blz. 335.

137 raen alleen, of aan het nieuwe voortbrengsel zonder meer, de nieuwe werkwijze als zoodanig een uitvinding ten grondslag ligt (1).

Het bovenstaand betoog, waarbij dus uit art. l der Octrooiwet werd afgeleid, waarom bij „stoffen” alleen de werkwijze octrooibaar is, is in overeenstemming meteen ander beginsel, in het octrooirecht aangenomen, ofschoon niet met zooveel woorden in de wet neergelegd. Octrooi kan alleen verleend worden ter zake van uitvindingen, en moet — art. 1 zegt dit trouwens uitdrukkelijk — betreffen voortbrengselen of werkwijzen, die nieuw zijn. Derhalve kan iets, wat reeds bestaat en dus niet nieuw is, niet geoctrooieerd worden ; in de natuur bestaande stoffen kunnen dus niet uitgevonden en geoctrooieerd worden, hoogstens kunnen deze het voorwerp zijn eener ontdekking (2); men constateert dan iets bestaands, en wel, indien men dit er aan zou willen toevoegen, iets, hetgeen door de natuur, niet door of met toedoen van ’s menschen hand, geschapen wordt.

Uit meergemeld, uit art. 1 Octrooiwet afgeleid beginsel, dat men de octrooi verleen ing strikt beperken moet tot datgene, waarin de uitvindingsgedachte opgesloten ligt, en men dus niet op grond van utiliteits- of z.g. billijkheidsredenen nog verder moet gaan, vloeit voort, dat men zich niet meer behoeft af te vragen, wat onder een „stof” in art. 4 Octrooiwet te verstaan is: door een getrouwe toepassing van gemeld beginsel zal men uitsluitend de bereidings- of vervaardigingswijze van dergelijk voortbrengsel octrooieerbaar achten, en niet in de verleiding komen ook het product te octrooieeren.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Themis 1921, TV, anders: Moorukes t. a. p. blz. 1 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Molengraaff, Ldrd. T, 4e druk, blz. 119; .1. Kohler, Handbuch 1900, blz. 87.

138

Dit laatste wordt trouwens in art, 4 niet verboden, — en daaruit vloeit tevens een voordeel van de boven uiteengezette zienswijze voort: in de aanvangsziusnede van art. 4 is alleen sprake van de werkwijze tot bereiding eener stof, in de slotziusnede ligt alleen opgesloten bet verbod om de stof op zichzelve, dus onafhankelijk van de werkwijze, te octrooieeren. Terwijl dus deze laatste zinsnede overbodig is, waar een juiste toepassing van art. 1 der wet daartegen reeds waarborg geeft, ligt in de aanvangszin snede van art. 4 wel een voorschrift, dat onmisbaar, doch hier niet op zijn plaats is. Waar immers aldaar gezegd wordt, dat een voor een werkwijze tot bereiding eener stof (of voor een verbetering van een zoodanige werkwijze) verleend octrooi zich uitstrekt tot die stof, mits volgens die werkwijze (of met toepassing van die verbetering) bereid, is daarbij niet meer aan de orde de vraag, ter zake waarvan octrooi verleend mag worden, doch hoever een reeds verleend octrooi zich uitstrekt ; deze aanvangsziusnede van art. 4 had derhalve niet hier, bij de octrooieerbaarheids-vereischten, doch bij de rechtsgevolgen van het octrooi (hoofdstuk III) geplaatst moeten zijn; trouwens in art. 30 onder ló is een bepaling van gelijke strekking reeds te vinden.

Uit het voorgaande volgt, dat art. 4 in al zijn onder-deelen overbodig is en, als aanleiding gevende tot misverstand, immers tot afwijkende meeningen over het begrip „stof”, beter achterwege gebleven ware. Ook hier blijkt het gevaar om buitenlandsche wetgevingen als voorbeeld te nemen, vooral waar de ratio van dergelijke bepaling in het eene land (Duitschland) verschilt van die in het andere land (Frankrijk). In het eerste land zijn Nahrungs-, Genuss-, Arzneimitteln, als stof, niet octrooieerbaar geacht, op grond van het gevaar, dat een octrooi den prijs van het product zoozeer zou kunnen

139 verhoogen, dat het niet meer, althans bezwaarlijk, verkrijgbaar zou zijn (1); wat chemische stoffen aangaat, zou bet verbod van stof-octrooi liggen in den utiliteitsgrond, dat de chemische industrie vrij zou moeten blijven’ „neu erfundene (!) Stoffe auf anderem Wege als der erste Erfinder herzustellen” I (2) In Frankrijk daarentegen zou het octrooieeringsverbod van „compositions pharmaceutiques et remèdes de toute espèce” steunen op de vrees van den wetgever, dat „een brevet d’invention, quoique délivré sans garantie, ne devînt une arme puissante et funeste aux mains des charlatans” I (3)

Onze wetgever, die terecht dergelijke motieven niet aandurfde, schiep het voorschrift van art. 4 dan ook alleen met het oog op de omstandigheid, dat z.g. stoffen vaak op verschillende wijze bereid kunnen worden en een stof-octrooi aldus de chemische nijverheid belemmeren in stede van bevorderen zou (4). Dit gevaar wordt evenwel ook zonder art, 4, bij een juiste toepassing van art. 1, ontgaan, weshalve de bestaansgrond van eerstgemeld artikel nog niet is aangetoond. Het buiten beschouwing laten van dat artikel biedt bovendien het voordeel, dat men dan vermijdt de strijdvraag, of dit artikel ook betreft vervaardigde stoffen, waar thans daarin met zooveel woorden alleen van bereide stoffen sprake is.

Ten slotte zou men de vraag kunnen opperen, of, al moge volgens bovenstaand betoog, art. 4 uitgeschakeld kunnen worden, en aldus een omschrijving van het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus de Motive, aangehaald bij H. Isay, t. a. p. blz. 73, waaraan door I. terecht toegevoegd wordt: «Die Beschränkung hat keinen inneren Grund».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;IsAY t. a. p. blz. 74, die ook hier geen «inneren Grund» aanwezig ziet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Douillet t. a. p. blz. 119.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Mem. v. Toel. blz. 11.

l

140

daarin genoemde begrip „stof” vermeden kunnen worden, deze omschrijving niet dadelijk weer aan de orde zal komen, zoodra een der andere artikelen der Octrooiwet, waarin het woord stof voorkomt (artt. 30, 36, 43, 46), toegopast moet worden. Dit bezwaar is evenwel ongegrond ; bij toepassing dier artikelen staat n.l. reeds vast, terzake waarvan octrooi is verleend; onder „stof” zal dan te verstaan zijn het product, verkregen met die geoctrooieerde werkwijze. Weliswaar spreken ook gemelde artikelen alleen van bereide stoffen, doch, gelijk boven betoogd werd, geldt dezelfde ratio voor stoffen, die vervaardigd zijn volgens de geoctrooieerde werkwijze. Vandaar dan ook, dat het linoleum, het papier of het weefsel, vervaardigd volgens dergelijke werkwijze, ofschoon zelf niet octrooieerbaar, onder de bescherming van het voor de werkwijze verleende octrooi zullen vallen, en dat ook zulks het geval is met de kleedingstof, wanneer een actrooi voor de werkwijze tot vervaardiging daarvan verleend is (1).

• V. Art. 5.

Art. 5 der Octrooiwet, dat thans aan de orde komt, verbiedt octrooiverleening voor voortbrengselen en werkwijzen, die zelve in strijd zijn, of wier doel strijdig is met de wetten, de openbare orde of de goede zeden. De eerste te beantwoorden vraag is deze: welke wetten zijn

• (f) De op blz. 136 aangehaalde beschikking moge deze «stof» niet als stof in den zin van art. 4 aanmerken ; zulks schijnt echter, gelet op het spraakgebruik, dat hier van kleeding-stof, niet van kleeding-stuk spreekt, ten zeerste te betwijfelen; trouwens door dergelijke stof niet als stof aan te merken, ontvalt daaraan de bescherming krachtens art. 30, welke bescherming echter wel in de bedoeling van den wetgever gelegen heeft, gelet ook op hetgeen art. 43 inhoudt : onmogelijkheid van den octrooihouder om aan namaaksels inbreuken op zijn octrooi te constateeren.

141

hier bedoeld, alleen Nederlandsche dan wel tevens buiten-landsche wetten? De bewoordingen van het artikel luiden algemeen ; toch schijnt een beperking tot de Nederlandsche wetgeving het meest voor de hand te liggen. Geenerlei rechtsbelang zou n.l. met een toepasselijkheid van builen-landsche verbodsbepalingen gediend worden, waar de bescherming van een Nederlandsch octrooi alleen bestaat, voorzoover het voortbrengsel, waarvoor octrooi (gevraagd of) verleend is, zich hier te lande of in de Nederlandsche koloniën bevindt, of de werkwijze, die (ter octrooieering is voorgedragen of) tot octrooi geleid beeft, aldaar toegepast wordt; die bescherming bestaat niet meer, zoodra het voortbrengsel naar het buitenland is uitgevoerd of de werkwijze aldaar toegepast wordt (1).

Verdere beperkingen van het begrip „wetten” in art. 5 zijn daarentegen niet aannemelijk; toepasselijk zijn dus zoowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke wetten, en wel voorschriften, die als wet in materieelen zin zijn op te vatten. Ook indien dus een verbodsbepaling in een algemeenen maatregel van bestuur mocht voorkomen, is art. 5 van toepassing.

De vraag doet zich echter voor, of er in de Nederlandsche wet bepalingen zijn, waarmede een voortbrengsel of werkwijze op zich zelve strijdig is, en die dus daarbij verboden worden. Dit nu valt te betwijfelen. Wat het

(1) P. Kent, das Patentgesetz 1906 f blz. 190 meent, dat de buitenlandsche wetgeving hier niet in aanmerking mag komen, wijl dan buitenlandsch recht, toegepast zon worden ; deze bewering is onjuist, omdat het hier toch bctrett de uitlegging eener inheemsche wetsbepaling en dus inheemsch recht toegepast zal worden, ook al komt zulks neer om buitenlandsche voorschriften mede in aanmerking te nemen; het toepassen van buitenlandsch recht zou trouwens niets abnormaals zijn, men denke aan het Int. Priv. Recht, dat tot dergelij ke toepassing vaak leidt; overigens zij nog gewezen op art. 30, 4c der Fransche wet, waarin sprake is van «lois du royaume».

Themis, LXXXIII (1922), 2e st.

142 privaatrecht aangaat, denke men aan art. 1401 B.W. ; daaruit is alleen af te leiden een verbod van een (onrechtmatige) daad, niet van iets anders (voortbrengsel of werkwijze); voor het wetboek van strafrecht of andere publiekrecbtelijke wetten, waarin verbodsbepalingen voorkomen, geldt hetzelfde ; ook daarbij is steeds alleen sprake van een handeling (een nalaten of een toestand), die verboden is. Wat voortbrengselen in het bizonder aangaat, zij nog gewezen op de verbodsbepalingen der valsche munt : bij artt. 208 v. Sr. wordt niet verboden de valsche raunt zonder meer, het voortbrengsel als zoodanig, doch wordt, onder strafbedreiging, verboden de uitgifte enz. daarvan, en wel onder bepaalde omstandigheden. Uit een en ander blijkt tevens, hoe evenmin de werkwijze als zoodanig niet verboden wordt; men denkejOverigens aan het bereiden van vergiften, de vervaardiging van buskruit : slechts onder bepaalde omstandigheden is zulks verboden.

Men zou de vraag kunnen stellen, of de aangehaalde voorbeelden niet vallen onder het in art. 5 Octrooiwet genoemde doel van het voortbrengsel of van de werkwijze, welk doel niet met de wetten (openbare orde of goede zeden) strijden mag. Daartoe moet evenwel eerst vaststaan, wat onder het doel van een voortbrengsel of van een werkwijze te verstaan is. Wat voortbrengselen allereerst aangaat, het doel daarvan hangt geheel samen met het gebruik, dat men van het voortbrengsel maakt. Men denke wederom aan de valsche munt; het doel daarvan kan zeer goed geoorloofd zijn b.v. indien men haar bezigt voor een valsche-muntenverzameling, art. 209 Sr. verbiedt dan ook het gebruik van valsche munten alleen onder zeer bepaalde omstandigheden; de uitgifte — alleen van dàt gebruik is daarbij sprake — is uitsluitend strafbaar, indien men bij het ontvangen der

143 munt, met de valschheid of vervalsching bekend was. Hetzelfde geldt, indien men onder „gebruik” verstaan wilde het gebruik, dat men er gewooulijk van maakt; ook dan geldt een wetsverbod slechts onder strikt omschreven voorwaarden; hieruit volgt, dat de stoffen en werktuigen, die, gelijk art. 214 Sr. zegt, „bestemd zijn” tot het plegen van een muntmisdrijf, evenmin zonder mèer door de wet verboden worden, en daardoor onder art. 5 der Octrooiwet vallen (1),

Wat werkwijzen aangaat, ook daarvan zal het doel wel nooit, althans uiterst zelden, bij de wet verboden zijn, gesteld al, dat men hier wèl met zekerheid kan vaststellen, wat het doel eener werkwijze is; ook hier zal doel zijn op te vatten als toepassing der werkwijze. Waar nu die toepassing zonder mèer niet bij de wet verboden wordt, kan ook ten deze een met de wet strijdig doel niet aangewezen worden.

Men zou tegen deze uitlegging van art. 5, neerkomende op een niet-toepasbaarheid daarvan, voorzoover het betrekking heeft op „wetten”, kunnen aanvoeren, dat in de memorie van toelichting (2) sprake is van „de uitvinding”, welke niet met de wetten (de openbare orde of de goede zeden) strijdig mag zijn. Deze zinsnede kan echter geen gewicht in de schaal leggen, waar immers

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;PouiLLET t. a. p. blz. 129 noemt in strijd met de wet ; une invention d’un appareil spécialement destiné à l’exploitation d’un jeu de hasard; afgezien dat onze wet niet rept van uitvinding, doch van het voortbrengsel of de werkwijze, die verboden is, gaat dit voorbeeld voor ons recht niet op : nergens is daarbij hazardspel (juister: de roulettetafel of de tol) verboden : art. 1825 B W. bepaalt er zich toe rechtsgeldigheid te ontzeggen aan een uit spel of weddingschap voortspruitende vordering; in de Loterijwet is alleen verboden het aanleggen of houden eener loterij pnder bepaalde omstandigheden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;blz. 10.

144 de uitzonderingsbepaling, gelijk art. 5 is, door opname van het doel, naast het voortbrengsel of de werkwijze zelf, reeds zoo ruim omschreven is; trouwens wordt het octrooi verleend niet op de uitvindingsgedachte, doch op het voorwerp daarvan : het voortbrengsel of de werkwijze. Ware „uitvinding” inderdaad in art. 5 bedoeld, dan had de wetgever art. 5 ook wel op geheel andere wijze geformuleerd, en niet slechts van uitvinding, doch van toepassing der uitvinding gesproken, gelijk in het overeenkomstig artikel der Duitsche en Fransche wet is: „Erfindung, deren Verwertung den Gesetzen (oder guten Sitten) zuwiderlaufen würde” (1) of „une découverte, invention ou application contraire (à l’ordre ou la sûreté publique, aux bonnes moeurs ou) aux lois du royaume” (2).

Wat de Noderlandsche rechtspraak aangaat, zij gewezen op een uitspraak (3), waarin ten aanzien eener werkwijze, bestaande in het voor huishoudelijk gebruik geschikt maken van z.g. mijnzout, overwogen werd, dat hier niet, gelijk opposant had aangevoerd, sprake was van een werkwijze, strijdig met art. 175 Sr.; uit de niet-toepasselijkheid van dit artikel op de onderhavige werkwijze valt af te leiden, dat de Octrooiraad in beginsel wel mogelijk achtte, dat een werkwijze strijdig ware met gemeld wetsartikel (anders zou de motiveering wel algemeener geluid hebben); hoe echter een werkwijze strijdig kan zijn met de in art. 175 Sr. bepaald omschreven daad (het verknopen enz. van waren, schadelijk voor het leven of de gezondheid, terwijl de kooper enz. met het schadelijk karakter van de waar bekend is) valt bezwaarlijk in te zien.

e-gt;

(t) §1' der Duitsehe Patentwet,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 30, 4°. der Fransche Octrooi wet.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;(Algem. Vergad.) d.d. 4—12—1916, 1. E. Vl 1.

145

Blijkens het voorgaande zal art. 5, voorzoover het betreft strijd met de wetten, slechts zeer zelden toegepast kunnen worden. Geldt zulks ook voor de strijdigheid met de openbare orde en goede zeden, waarvan in dat artikel sprake is? Daartoe moet eerst vaststaan, wat onder beide begrippen te verstaan is. De taalkundige beteekenis bij Van Dale naslaande, vindt men „orde” oinschreven als „rang, regeling, regelmatigheid, geregelde toestand”, „openbaar” als: „voor iedereen toegankelijk, publiek”. Orde in den zin van regeling, orde is dus een relatief begrip, onderstellende een maatstaf, een ander begrip, waarnaar geregeld wordt; welke maatstaf hier gebezigd moet worden, staat echter nog niet vast; evenwel zou dit ten aanzien van den term „openbare orde” wellicht afgeleid kunnen worden uit de hoedanigheid, waaraan die orde voldoen moet, n.l. het publiek-, voor iedereen toegankelijk zijn. Op grond dezer taalkundige (wellicht juister: signifieke) onderzoekingsmethode zou dan ook met eenigen grond vastgesteld mogen worden, dat onder openbare orde te verstaan is die regeling, die uit haar aard publiek is, dus een zuiver maatschappelijk karakter draagt; een orde, die voldoet aan de eischen van de maatschappij als zoodanig.

Wat de goede zeden betreft, blijkt een taalkundig (signifiek) onderzoek evenmin geheel vruchteloos; Van Dale verstaat ouder „zede” : „wijze, gewoonte, datgene, wat in kleineren of grooteren kring gebruik is” ; „goed” kan beteekenen „bruikbaar, geschikt” (1). Onder „goede zeden” zouden dan ook verstaan kunnen worden de bruikbare gewoonten ; al datgene, wat in kleineren of grooteren kring gebruikelijk is en wel van dien aard.

(1) Goed in de beteekenis van zedelijk-goed schijnt hier, gelijk hierna zal blijken, een minder juiste beteekenis.

10

146 dat dit gebruik tot ziju recht komt; ook hier derhalve een zuiver-maatschappelijk begrip, de maatschappij als zoodanig betreffende (2).

Dit taalkundig onderzoek komt overeen met de resultaten, die verkregen zijn door de enkele schrijvers, welke zich gewaagd hebben aan eenige omschrijving van de begrippen: „openbare orde” en „goede zeden” (3). Land spreekt van regelen, die geacht kunnen worden naar ’s wetgevers opvatting „het wezen zelf” te raken van de bestaande maatschappij, zoodat een inbreuk op die regelen „de maatschappij zelve” zoude treffen (1). Een dergelijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Asser—Scholten (4e dr. biz. 74, 5e dr. blz. 66, 67) is, op grond van een uitlating van Faurk (Motifs Code Nap.) zonder méér, van meening, dat publieke orde een ruimer begrip dan goede zeden zoude zijn ; een verklaring ontbreekt evenwel.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Asser—Schölten (4e dr. blz. 73, 5e dr. blz. 67) acht het onmogelijk met nauwkeurigheid aan te geven, wat onder wetten, die op de publieke orde en goede zeden betrekking hebben, te verstaan is; anders Asser—Goudoever (blz. 352); deze verwijst naar het ongeschreven recht; Resius (Uitvinding, Uitvinder, Octrooi 1913 blz. 161) spreekt van de ongeschreven rechtsovertuiging.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Inleiding Verklaring Burg. Wetb., 1910, blz. 76 ten aanzien van art. 14 A. B., dat weliswaar spreekt van «wetten», die op de «publieke» orde of goede zeden betrekking hebben, wat ook volgens Mr. F. Kranenburg (Eenige opmerkingen over het begrip publieke orde, 1895, blz. 33) met den term «openbare orde» (en goede zeden) identiek moet zijn. Deze schrijver, volgens wien de openbare orde bestaat in «de ongestoorde heerschappij van het recht, in deugdelijke rechts-verwezenlijking» (blz. 36), een vage, ja zelfs tantologische omschrijving, vraagt zich, evenals Prof. Land, af, w'at de wetgever onder gemeld(e) begrip(pen) verstaat: een positivistische, aan de alleenheerschappij der wet ontleende methode; trouwens deze schrijvei's geven toe, dat aan het in het W. v. Sr. gebezigde begrip openbare orde noch aan de elders in de wetgeving gebezigde politierechtelijke beteekenis een gevolgtrekking voor dit begrip in het algemeen ontleend kan worden; evenmin kan, gelijk C. J. J. M. Petit (Overeenkomsten in strijd met de goede zeden, 1920, blz. 58) opmerkt, maatstaf

147

verwijzing naar het maatschappelijk leven als zoodanig is te vinden bij Petit (1), die neerschrijft: „De beoor-deeling, of een handeling in strijd is met de goede zeden, richt zich steeds naar het opperste criterium der rechts-waardeering; de maatschappelijke gerechtigheid, de handhaving der rechtsorde. De belangen, die door de normen der goede zeden worden beschermd, zijn wezenlijke belangen der rechtsorde, belangen, waar de rechtsorde mee slaat of valt, de belangen van „openbare orde””. Ook Prof. Van Kan (2) spreekt van dwingende normen, welke door de rechtsorde opgesteld zijn, omdat „voor het leven en het voortbestaan der maatschappij, d. i. voor de belangenbeveiliging der menschen in samenleving sommige gedragingen zóó noodig zijn, dat hare naleving niet aan den goeden wil der menschen mag worden overgelaten.”

Strijd met de openbare orde of de goede zeden moet dus blijkens het voorgaande aangenomen worden, indien het ter octrooieering voorgedragen voortbrengsel of de werkwijze of het doel daarvan strijdig is met het maatschappelijk verkeer, het leven in de maatschappij als

zijn wat het begrip openbare orde in het Int. Priv. Recht beteekent, aangezien 't aldaar een andere vraag betreft: niet-toepasselijkheid van builenlandsch recht, en niet: uitsluiting van Nederlandsch recht; Mr. R. D. KoLLEWijN, Het beginsel der openbare orde in het I. P. R., 1917, beperkte dan ook terecht zijn onderzoek tot de eerste, hier niet aan de orde zijnde vraag.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. tl.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. J. VAN Kan, Inleiding tot de rechtswetenschap, 1920, blz. 8; overigens is er veel waars in de uitlating van Laukent (aangehaald bij Kranenburg), die ten aanzien van l’ordre public zeide: «ces choses se sentent plus qu’on ne les définit», welk argument echter geen reden is om een begripsomschrijving niet te beproeven.

148

zoodanig (1). Uit de literatuur zijn, wat strijd met de openbare orde aangaat, voorbeelden niet bekend, in de Duitsche wet ontbreekt trouwens dit begrip. Pouillbt (2) verklaart immers „une machine infernale” (!) niet noodzakelijk strijdig met la sûreté publique, daar dergelijke machine kan dienst doen in tijd van oorlog. Dit schijnt een minder gelukkige bewijsvoering : afgezien dat bedoelde machine juist door zijn geheimzinnigen aard het maatschappij-verkeer in gevaar brengt, weshalve octrooieering inderdaad in strijd met de openbare orde schijnt, kan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Hieruit volgt, dat de zedelijkheid hierbij buiten beschouwing moet blijven, alsmede andere criteria, bijv, gerechtigheid, waarvan Petit en Prof. v. Kan reppen. Ook daarom is afgezien van de vaag, heid van dit begrip, zulks wenschelijk, daar goede zeden in den zin van ethisch goede zedelijkheid op een tautologie zou neerkomen, weshalve dan ook «goed» in zijn utilitaire beteekenis, n.l. dienstig aan hel maatschappelijk karakter, der zede ojjgevat werd. Ook uit het arrest van den Hoogen Raad d.d. 31 Jan. 1919, Ned. .lur. 1919, blz. -161, valt niet af te leiden, dat met «goede zeden» zedelijkheid bedoeld zou zijn, ook al mogen de goede zeden nog genoemd worden naast de zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of goed; trouwens de bewoordingen en de geschiedenis van art. 1401 B. W., welke voor den Hoogen Raad tot uitsluitend richtsnoer dienden, geven tot een om-vatting van dat artikel tot «zedelijkheid» geen grond ; de Hooge Raad noemde dit woord trouwens ook niet; Mr. W. 11. Drucker, R. M. 1919, blz. 344, leidt uit zijn taalkundig gevoel af, dat goede zeden beteekent zedelijkheid, aldus uit het praedicaat «goed» zulks afleidende, ofschoon hij aan «zede» een ethisch neutraal karakter toekent; goed is echter eveneens neutraal, d. w. z. ethisch indifferent, uit te leggen (aldus ook blz. 343).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;PouiLi.ET 1. a. p. blz. 129; vandaar dat én in t'buitenland én hier te lande oorlogswerktuigen, kanonnen enz. octrooieerbaar geacht worden: het geheimzinnige der voor derden (medeleden dergemeen-schapj gevaarlijke werking, ontbreekt hier, in tegenstelling met heische machines.

149

het gebruik van een voortbrengsel, althans in abnormale gevallen, gelijk Pouillet beoogt, geen invloed hebben op het karakter van dat voorwerp; zelfs in Duitschland, waar de „Verwertung” der uitvinding criterium is, heeft men aangenomen, dat alleen die toepassing hier in aanmerking mag komen, welke krachtens den aard van het voorwerp of van de werkwijze in strijd is met de wetten of de goede zeden (1). Wat de Nederlandsche rechtspraak aangaat is, voorzoover bekend, eenmaal octrooi geweigerd op grond van strijd met de openbare orde ; het betrof een machine tot het tij maken van stukken kalk, bestaande uit een ronddraaiende trommel met sleuf; op grond, dat steenen door die sleuf geslingerd konden worden en de omstanders zouden treffen, werd strijd met de openbare orde aangenomen ; inderdaad werd door die machine het maatschappelijke verkeer in gevaar gebracht (2).

Wat de goede zeden aangaat, is de litteratuur iets uitvoeriger, ook al moet het criterium of een voortbrengsel of een werkwijze of het doel daarvan onzedelijk zijn, hier buiten beschouwing blijven, aangezien bij strijd met de goede zeden immers alleen strijdigheid met een rechtsnorm, niet strijd met de zedelijkheid d.i. met ieders individueel geweten (3), ter sprake mag komen. De verwijzing van Resius naar het zedelijke en onzedelijke is

cl ) Idem MooRREES, Themis 1921, biz. 1 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aanvraagafd. d.d. 10—5—1919.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Van Kan, t.. a. p. biz. 8, 237 v.; deze uitsluiting van het zede-lijkheidscriterium is trouwens doelmatig, waar dienaangaande geen objectief criterium te vinden is (aldus L. BRÜTT, Kunst der Rechtsanwendung, 1907, blz. 134), en, al ware zulks mogelijk te achten, tot dusverre geen bruikbaar criterium daarvoor gevonden werd.

150

dus onjuist (1), daarentegen kan geheel onderschreven worden zijn de door Salomonson gedeelde meening, dat men niet eens en voor altijd kan uitraaken, of eenig voorwerp — beiden verwijzen naar Malthus, instrumenten —, van octrooibescherming is uitgesloten (2); dit hangt af van den toestand van het maatschappelijk leven als zoodanig. De juistheid van het criterium komt nog duidelijker uit bij een werkwijze, waarvan het (normale) doel is om het zakkenrollen te vergemakkelijken, of een werkwijze, om „valsch” geld (juister: geld, schijnbaar de door de wet gevorderde samenstelling bezittende) te vervaardigen ; het normale doel dier werkwijze is strijdig met het leven in een maatschappij, het verkeersleven als zoodanig. Daarmede is ook strijdig te achten het door Kohler genoemde, vermakelijke voorbeeld van een inrichting eener koffer, die, op een kleinere koffer neergeworpen, deze laatste in zich opneemt (3); toover-inrichtingen zijn evenmin uit hoofde van de misleiding van derden, octrooieerbaar te achten (4). Evenmin is op grond van strijd met de goede zeden octrooieerbaar elk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 161, evenzoo Kohler t. a. p. blz. 129 v., die, evenals Resiüs, minder nauwkeurig spreekt van het sociale belang, dat door de uitvinding gediend moet worden, een uitlegging trouwens, waartoe noch art. 5 Octrooiwet noch § 1 Pat. Ges. eenige aanleiding geven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 161, Salomonson t. a. p. blz. 12, welke laatste bovendien, in stede van naar een objectief criterium, naar het subjectief oordeel der autoriteiten verwijst.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kohler t. a. p. blz. 130, die terecht ook noemt de werkwijze om bedorven eetwaren een verseh aanzien te geven.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Kohler’s meening, blz. 127 v., als zou de uitvinding nein richtiges Lebensbedürfniss», niet een «unvernünftige Laune» mogen betreffen, is dus, afgezien van de vage omschrijving, onjuist; wellicht zou art. 3 Octrooiwet hier te pas gebracht kunnen worden (aldus ook Kent, blz. 192), niet echter het immers ten onrechte gestelde element van sociale nuttigheid.

15i

voortbreugsel, waarvan het (normale) doel is om spel en weddingschap te bevorderen b.v. een tolletje, bestemd voor de roulettetafel. Uit dit laatste voorbeeld blijkt tevens, hoe aan de vroeger geschetste niet-toepasselijkheid van art. 5 Octrooiwet inzake strijd met de wettén, tegemoet gekomen wordt door het daarnevens gebezigde begrip goede zeden of, wat daarmede immers identiek is (1), openbare orde.

(1) Aldus ook Drucker, H. m. 1919, bh. 342.

Historische schets van den rechtstoestand van het Waalsche Kerkgebouw te licenwardeu

DOOR

Mr. R. F. CLE VERING A Fzn rechter-plaatsvervanger te Leeuwarden

Hoofdstuk I

De stichting van het Witte Nonnen of Twaalf Apostelenklooster te Leeuwarden

De gebruikelijke voorstelling (1) waarbij Welmoede, de dochter van Hemmo Oddezn., een burgemeester te Leeuwarden (2) als de slichtster van dit klooster wordt aangewezen, verliest het onderscheid uit het oog, dat gemaakt moet worden tusschen het oprichten van een plaatselijke kloosterorde als corporatie en de stichting van het klooster in juridischen zin d.i. de stichtings-handeling, waarbij de goederen of gelden in eigendom worden afgestaan, waarop de pieuse bestemming is vastgelegd. Ongetwijfeld heeft bedoelde Welmoede het initiatief genomen tot het oprichten van de kloosterorde der Predik-

d) W. Eekhoff, Geschiedkundige Beschrijving van Leeuwarden 1, bh. 127 vlg., J. J. Hoogland, Het Nonnenklooster der Twaalf Apostelen te Leeuwarden (Archief voor de Geschiedenis van het Aartsbisdom Utrecht dl. II. bh. 385 vlg.), G. A. Mever, Het Jacopijnen Klooster te Leeuwarden (Archief t. a. p. dl. 33, bh. 134 vlg.).

(2) In etn lijst van regeeringspersonen van Leeuwarden (M. S.) zich bevindend in ’t Gemeente-archief aldaar wordt Hemmo Oddes in 1512 als burgemeester genoemd.

163

heerinnen te Leeuwarden, immers vaststaat, dat zij reeds vóór 1512 (1) een aantal zusters om zich had verzameld, met wie zij tezamen leefde volgens de regelen van de Orde der Dominicanen en dat deze gemeenschap in 1522 op het Provinciaal Kapittel te Haarlem eerst voorwaardelijk (congregatio sororura Leowardiae dudura inchoata adraissa fuit in Monasterium Ordinis ea conditione ut a proximo Capitulo Generali etiam admitteretur) (2) en in 1525 op het Generaal Kapittel te Rome voor goed in de orde der Dominicanen is opgenomen (acceptamus Con-ventum Monialium nostri Ordinis) (3). Op de naam van stichtster in juridischen zin kan zij echter geen aanspraak maken, veeleer mag uit de nog aanwezige gegevens worden opgemaakt, dat het Wybo Gerritzn., burgemeester van Leeuwarden en diens vrouw Sjouck Eelckesdr. geweest zijn, die de goederen voor de stichting van het klooster hebben beschikbaar gesteld. Dit kan reeds blijken uit een aan hen beiden gerichten brief van den bisschep van Utrecht, Philippus van Bourgondië, van October 1522 (4), waarin deze hun (cupieutes cultum divini

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aan het slot van de laatste van drie koopbrieven (resp. d.d. Maart 1507, Juli 1509 en Augustus 1512), waarbij IIemmo Oddes van het Klooster der Predikheeren te Leeuwarden eenige onroerende goederen koopt, wordt gesproken van «Hemme ende Houckx Nyhuijs, daer de susteren nu in woonenv vgl. BenNAnnus HE Jonghe, Desolata Batavia Dominicana, 1717, blz. 44. Deze en de verder uit de Jonghe aan te halen stukken zijn ook opgenomen door V(an) H(eiïssen) in zijn Historia Episcopatuum Foederati Belgii 1719 dl. II, Historia seu notitia Episcopatus Leovardiensis, Appendix ad Frisiam Altera, blz. 135-138.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Jonghe, blz. 44—45.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De Jonghe, blz. 45.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;De Jonghe, blz. 45 —46. v. II. vermeldt hier als datum October 1524, doch het op blz. 157 noot 2 te noemen register geeft ook October 1522 (Rubriek; Fundaties no. 2).

164

nominis ampliari) op hun verzoek toestemming (1) verleent (licentiam concedimus) tot het oprichten en bouwen (ut erigi et aedificari facere possitis et valeatis) van een klooster met kapel en verdere noodzakelijke bijgebouwen (Monasterium seu conventum dicti Ordinis (2) cum omnibus necessariis ofhcinis (3) ac capella) en zulks te Leeuwarden, hetzij op de plaats van de terreinen van Hemmo Oddes, waar reeds lang de zusters tezamen wonen, hetzij op een andere geschikte plaats (in dicto oppido Leuwar-densi in domibus et fundis (4) per quemdam Hemmonem Oddonis dudum ad usum unius Monasterii seu Conven-tus Sanctimonialium Ordinis S. Dominici assignatis in quibus etiam ad praesens nonnullae dicti Ordinis Moniales degunt et simul morantur seu alio loco magis ibidem ad hoe conveniente). Tevens wordt aan de zusters in haar tegenwoordige verblijfplaats (in dictis habitationibus suis) verlof verleend (licentiam similiter impartimur) om inmiddels vóór de inwijding van de kerk en het altaar van het te bouwen klooster (ante altarium et capellae dicti erigendi Monasterii consecrationem) in loco congruo et

• (t) Voor de oprichting van een klooster was o. m. het verlof van den bisschep noodig; vgl. Van Espen: lus Ecclesiasticuni Universum! Titel 24 Caput 3 § 3: »Ne de caetero ulla Monasteria seu virorum seu miilierum erigantur sine Episcopi, in cuius Dioecesi eriganda sunt, licentia prius obtenta». Ook het wereldlijk gezag had daartoe toestemming te geven, hetgeen dan ook blijkens denzelfden brief door Karei V was geschied. Vgl. De .Ionghe blz. 45. Eindelijk gaf ook de stad op 22 Maart 1523 vergunning tot het bouwen van een klooster voor de zusters te Leeuwarden, vgl. De Jonohe blz. 48 en Eek-uoFF I, blz. 381.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;sc. S. Dominici.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Officinae = in Monasteriis dictae aediculae, in qoibus asservantur quae ad victum aut alios usus Monachorum spectant, vgl. du Gange, Glossarium i. v. officinae.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de op blz. 153 noot 1 genoemde koopbrieven, alle opgenomen door De .Ionghe, blz. 42—44.

166

apto divina officia et missas in altaribus portatilibus (1) celebrari. Het klooster moet dus nog door Wybo en zijne vrouw Sjouck gesticht worden en zelfs is het nog niet zeker, op welke plaats de bouw daarvan zal geschieden, waaruit volgt, dat de in de brief genoemde handeling van Hemmo slechts de beteekenis kan hebben van een in gebruik geven tot omschreven doel, zonder dat dit gepaard ging met een eigendomsafstand van het goed.

In een pauselijke bul van het jaar 1524 (2) heet het, dat Wybo, burgemeester van Leeuwarden en zijn echt-geuoote Sjouck op een geschikte plaats (in loco ad id convenient! et apto) te Leeuwarden een klooster met kapel voor de Nonnen van de Orde van den H. Augustinus (Monasterium Monialium Ordinis Sancti Augustin! (3) sub cura habitu et institutis Fratrum Ordinis Praedica-torum degentium cum capella seu ecclesia) met hun vermogen doen bouwen en na verkregen vergunning doen oprichten (cum ipsi sc. Wybo et Sjouck de bonis eis a Deo collatis construi et aedificari ac ordinaria authoritate erigi fecerint et procuraverint) en dat de Paus, verzocht „erection! robur Apostolicae confirmationis adducere,” deze stichting heeft goedgekeurd en bekrachtigd (erectionem acceptationem (4) et introductionem (5) prae-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Altare viaticum seu portatile, quod per viam portitur; propter quod portatile vel viaticum appellatur (du Gange i. v. altare). Vgl. ook Van Espen II Titel 5, Gaput 8 § 10.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Van Clemens de zevende d.d. 1 November; vgl. De Jonche blz. 46—48.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De Dominicanessen, sinds 1206 een vrouwelijke tak van de Orde van den H. Dominicus (Ordo Fratrum Praedicatorum) leefden onder de regels van den H. Augustinus. De benaming «Witte Nonnen» is ontleend aan de kleur der kleeding. Vgl. Wetzer und Welte, Kirchenlexion i. v. Dominicus.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Sc. van het Monasterium door den Prior Provincialis.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Sc. van de Moniales.

166 dictas tenore praesentium approbamus et confirmamus), terwijl voorts aan het klooster en zijn bewoners wordt toegestaan ut omnibus et singulis privilegiis (1) et immunitatibus (1) exemptionibus (2) indulgentiis (3) concessionibus, gratiis (4) favoribus et indultis aliis Monasteriis Monialium dicti Ordinis in futurum uti potiri et gaudere libere et licite valeaut.

Op grond van deze oorkonde moet worden aangenomen, dat burgemeester Wybo en zijne vrouw voldoende goederen en gelden voor de oprichting van een klooster hebben afgestaan en dat dus de stichtingshandeling vóór November 1524 heeft plaats gehad. Het ontbreken van den eigenlijken fundatiebrief belet ons dit tijdstip nader te preciseeren.

Nu is het zeer waarschijnlijk, dat van de kloosterterreinen ook deel hebben uitgemaakt de perceelen (5), welke Hemmo Oddes aan de zusters in gebruik had gegeven en voor de Jonghe was dit zeker aanleiding om Hemmo als „primus fuudator” (6) en Wybo als „confundator” (7) te bestempelen. Of dat feit echter

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Privilégia of immunitates: voorrechten hoofdzakelijk ten doel hebbend het genot der stichtingsgoederen en de benoeming van den abt aan het klooster te laten (Van Espen t. a.p. dl. IIl Titel 1'2 Caput ‘2 §§1, 30 en 34).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Exeraptio = qua inonasteria ah episcopal! iurisdictione exi-muntur (dn Gange i. v.). Monasteria exempta a jurisdictione Episco-porum et sedi Apostolicae immediata snbdita (dn Gange i. v. Monasteria).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Indulgentia = poenac remissie (aflaat).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Gratiae = privilégia, immunitates (du Gange i. v.).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;De door Hemmo aangekochte huizen en erven sloten alle bij elkaar aan en lagen tusschen de Groote Kerkstraat en Speelmans straat in dicht bij de Oude Kerk van Nijehove, vgl. Eekhoff 1. blz. 128.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;biz. 52.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;blz. 42.

167

zonder meer deze gevolgtrekking ten opzichte van Hemmo rechtvaardigt, mag als in strijd met de duidelijke bewoordingen van den brief van den Bisschop en de oorkonde van den Paus, worden betwijfeld, vooral nu andere mogelijkheden, om te verklaren, hoe die goederen onder het klooster zijn gekomen, niet uitgesloten zijn (1). Wat hiervan zij, het punt is thans niet van belang, omdat het in geen geval aan het tijdstip van de stichtings-handeling iets kan veranderen.

Met de boven aangehaalde stukken zijn de voornaamste bronnen van de geschiedenis van de oprichting van het klooster uitgeput. Er schijnt alleen nog een register (2)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bijv. Wybo heeft ze tevoren gekocht of Hemmo schonk of vermaakte ze (het sterfjaar toch van Hemmo is niet bekend) aan de stichting (zijn testament d.d. 7 October 1521 genoemd in het hieronder in noot 2 te vermelden register bevatte «veel godvrugtige tegaeten») of ook wel Welmoede als eenige erfgenaam van hare ouders Hemmo Oddes en Houck Jansdr. (zie datzelfde testament) heeft ze in het klooster ingébracht (domo paterna in Monasterium versa : vgl.ÜE Jonghe blz. 42). In 1524 trad zij het klooster binnen en legde 8 Juli 1525 onder de eerste priorin Jacoba haar gelofte af (Da Jonghe blz. 42 en 52).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De titel van het register, waarvan een afschrift met betrekking tot het klooster der Predikheerinnen te Leeuwarden sinds 1910 op het Rijksarchief aldaar aanwezig is, luidt:

Register der Boecken, Brieven en Papieren niet alleen raeckende het Glooster der Eerwaarde Paters Predickheeren van ’s-Hertogen-bossche, maer insgelijks de Cloosters van Worcum, Haerlem, Groeninghen, Leeuwaerden, Westroyen, de Hollandsche Vergade-ringhe van deselve Order, het Clooster der Regulieren, genoemt S. Hieronymus Dal tot Delft, het Beggijnhof van de H. Agnes tot Leyden etc.

Berustende in de Archiven der Cloosters der E.E. Paters Predickheeren van S. Bosch nu tot Mechelen.

Bijeenversamelt en opgedraeghe aen de Wei Eerwaerde Gemeente van het laestgenoeinde Clooster door Fr. Jacobus Brouwer.

Volgens inlichtingen van de zijde van den heer Cuvelier, Algemeen Rijksarchivaris van België te Brussel zijn de in het register genoemde

Themis, LXXXIU (1922), 2e st.

168 te bestaan van de hand van zekeren Jacobus Brouwer, behelzende de korte inhoudsopgaven van verschillende stukken, welke betrekking hebben op de kloosters van de Predikheeren in Nederland. Onder die van het klooster der Predikheerinnen te Leeuwarden worden o.ra. de navolgende aangetroffen :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;Copy van Testament van Wybe Gerritsz. Burgemeester tot Leeuwaerde en Sjouck Eelckes Doghter, eghtelieden, 28 September 1527, dit is de Fondatie.

• b. nbsp;nbsp;nbsp;Contract wegens de Fundatie van dit Clooster tussen S'. Welmoede Prioriune en het Convent ter eene en Mr. Wybo Gerrits Fondateur ter andere sijde, wedersijdts onderteekent 18 Februari 1533.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;Octroy van Keijser Carolus V voor het Convent om te mogen acquireeren goederen en renten tot 600 Goudgl. jaerlijks door dien het Testament, door dew. het Clooster was gefondeert, door den testateur naer sijn vrouws dood was herroepen. 22 November 1544.

Het spreekt vanzelf, dat de uiterste behoedzaamheid dient in acht te worden genomen met het trekken van conclusies uit stukken, waarvan alleen een korte inhoudsopgave is medegeeld, doch waarvan de eigenlijke inhoud aan een onderzoek blijft onttrokken. Bij de lezing van de sub a vermelde opgave zou men allicht met het oog op de toevoeging „dit is de fundatie” geneigd zijn aan te nemen, dat Wybo Gerrits in 1527 in een testamentaire stukken niet meer in het Kloosterarchief te Mechelen aanwezig, vgl. Archief Aartsbisdom Utrecht dl. II, blz. 387 noot I en dl. XXXV blz. 79. Uit de aangehaalde plaatsen is af te leiden, dat het archief vroeger in Gent werd bewaard. Het register (M. S.) bevindt zich in het Provinciaal Archief van de Orde der Predikheeren, vgl. blz. 14 Voorrede en blz. 201 noot 1 van «De Predikheeren te ’s-IIertogen-bosch 1296—1770» door pater G. A. Meijer, in 1908 uitgegeven door het Provinciaal Genootschap van Kunsten en Wetenschappen van Noord-Brabant.

158

bepaling (1) de stichting van het klooster heeft neergelegd en dat dus pas is 1534, toen hij overleed (2), deze beschikking effect verkreeg en de stichting in het leven werd geroepen, een conclusie in strijd met de hierboven gestelde, welke immers de stichting reeds vóór November 1524 laat ontstaan. Doch het sub b vermelde contract (3) van het jaar 1533, waarbij het klooster als partij optreedt, toont aanstonds de onhoudbaarheid dezer conclusie aan, omdat daaruit blijkt, dat de stichting reeds vóór 1534 moet hebben plaats gevonden (4).

Met grond mag dan ook vermoed worden, dat de steller der Inventaris ten onrechte in bewust testament een fundatie heeft gezien en hier eerder moet worden gedacht aan een eenvoudige testamentaire bevoordeeling. Doch wat alle waarde aan het testament ontneemt, is de omstandigheid, dat Wybo het na de dood van zijn eerste vrouw (5)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Waarschijnlijk in een z.g. mutueel testament naast de weder-zijdsche bevoordeeling der echtgenooten. Dergelijke testamenten waren vroeger zeer in zwang, vgl. Ds Groot, Inleiding Bk. II, dl. 17 § 24 en Lijbreghts, Redenerend vertoog over ’t Notaris Ampt T, blz 276. Het Friesche Statutaire Recht uit de 18de eeuw verklaarde deze testamenten uitdrukkelijk voor geldig (vgl. Binckes in zijn verklaring van ’s Lands Ordonnantie I, blz. 332).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Op de blz. 152 noot 2 bedoelde lijst komt Wybo herhaalde raaien als burgemeester voor, het laatst in 1533. Het bovengenoemde register bevat onder Testamenten no. 3; Gopij van Inventaris van Wybe Gerritsz. goederen, 23 December 1534.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ook vermeld bij De Jonghe, blz. 53.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Overigens is er nog dit verschil, dat het contract sub b van een oprichting onder de levenden uitgaat. Op zich zelve beschouwd bevat deze opgave geen tegenstrijdigheid, daar het zeer wel denkbaar is, dat tusschen een stichting eenmaal ontstaan door de aanwijzing van een bepaald doel in verband met een tot bereiking daarvan bestemd vermogen en den stichter geschil ontstaat over den juisten omvang van het aan de bestemming geofferde vermogen.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Wybo’s eerste vrouw zal kort na 1527 zijn overleden; zijn tweede vrouw Baucke heeft met het convent getwist over de nalatenschap van den stichter ( zie bovenbedoeld Register onder Processen nos. 13,14 en 15).

160 heeft herroepen (vgl. sub c). Blijkbaar is het klooster er niet wel bij gevaren en verruimde toen Karei V de bevoegdheid om „erfgoeden” en „erfreuten” te aanvaarden tot het in bedoeld octrooi genoemde bedrag (1).

Op grond van bovenstaande overwegingen komt het mij voor, dat de conclusie, welke de stichting van het klooster in juridischen zin vóór November 1524 stelt, in alle opzichten gehandhaafd kan blijven. Verder is reeds medegedeeld, dat de congregatie sororum in 1525 als afdeeling van de Dominicanerorde is toegetreden, waaruit Volgt, dat de corporatie van conventualen niet eigenares van de kloostergoederen kan zijn en derhalve ook voor dit klooster opgaat de rechtsregel (2), dat het is een stichting, beheerd door en ten behoeve van een corporatie.

De kloostergoederen behoorden dus in eigendom aan de stichting (3), zoodat de kloosterkapel, welke sinds 1524 op stichtingsgrond werd gebouwd en in 1530 door Bis-schop Laurentius Hertoghe van Utrecht op 6 Augustus van dat jaar is ingewijd (4), door natrekking den rechts-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een passage uit het Octrooi te vinden in het Archief Aartsbisdom Utrecht dl. 33, blz. 137.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Opgesteld door Rbngers Hora Siccama in «De Geestelijke en Kerkelijke goederen onder het Canonieke, het Gereformeerde en het Neutrale Recht» dl. I, blz. 45.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dat het klooster rechtspersoonlijkheid bezat, blijkt ook hieruit, dat het als zoodanig vertegenwoordigd door zijn bestuurders bij rechtshandelingen optreedt, vgl. de acte van erfpacht gesloten met het Jacobijnenklooster op 17 Juni 1562, opgenomen in Arohief Aartsbisdom Utrecht dl 33, blz. 184.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Tegelijk met het kerkhof en twee altaren ; Consecravimus Kcclesiâm Monasterii Monialium cum coemiterio et duobus altaribus fundatam in oppido Leeuwaerdensi», vgl. De Jonghe, blz. 50. De Kerk en het Klooster kregen den naam van «12 Apostelen» (nomi-navimus autem Ecclesiam praediotam seu Monasterium «ad Apostolos» enz.), vgl. De Jonohe blz. 51.

161

toestand van den grond volgde en dus eveneens het karakter van stichtingsgoed verwierf.

Hoofdstuk II

De Kloosterke-rk sinds de Hervorming tot 1659

Aldus was de rechtstoestand van het Witte Nonnenklooster en de daarbij behoorende Kloosterkerk, toen in de tweede helft der 16e eeuw de Hervorming in ons land doorbrak. Als religieuse stroomiug kon deze beweging op zich zelve geen afbreuk doen aan het feitelijk bestaan van het kloosterleven en, het spreekt wel van zelve, evenmin aan het juridisch karakter der kloostergoederen. Anders kon dit pas worden, toen de overheid ging ingrijpen, de gereformeerde religie met geweld werd doorgezet en aan de Katholieke eeredienst metterdaad een einde werd gemaakt. Hoe dit alles in Friesland en speciaal in Leeuwarden zich heeft afgespeeld, behoeft thans niet te worden vermeld (1), volstaan kan worden met de mededeeling van de navolgende feiten, welke op het Witte Nonnenklooster betrekking hebben.

Op 8 Februari 1580 (2) nu stelde de stad zich in het bezit van de te Leeuwarden staande kloostergebouwen, terwijl de bewoners, voorzoover zij onwillig waren de nieuwe orde van zaken te aanvaarden, uit de stad werden verwijderd. Van de conventualen van het St. Catharina-klooster (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een overzicht van de geschiedenis daarvan bij Van Apeldoorn, Kerkelijke Goederen in Friesland I, blz. 270—294.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Schotanus: De geschiedenis van Friesland Oost ende West, blz. 847: Den Ken February (1580) wierden de Geestelijken te Leeuwarden uyt-gheleydt ende de Kerken aengetast.

Thoe Schwartzenberg: Charterboek van Friesland dl. 4, blz. 29.3 vermeldende de schulden van dit Convent, «dewijl die Heeren van de Stadt die Cloosters aengetast hebben».

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Een van de altaren van het Witte Nonuen-Klooster was gewijd aan Catharina van Sienna (De Jonche blz. 51).

11

162 bleven ten slotte een drie en twintigtal achter (1), van wie nog in 1580 achttien (2) „sich regulerende na de verande-ringhe des tijdts” in het huwelijk traden. Met de in de stad achtergebleven bewoners der verschillende kloosters sloot de Magistraat (3) der stad Leeuwarden een overeenkomst (4), waarbij de revenuen der kloosterbezittingen

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Charterboek IV, blz 294 : «Dese naebeschreven personen hebben tot haer levenstond pensioen uyt deesen conventgoederen als volgt ende zijn aldus sterk geweest, dewijl de Heeren dit Convent aannamen»: volgen de namen van 23 conventualen.

Liber Beneficiorum fol. 17 (M. S. Stedelijk Archief'te Leeuwarden: Inventaris Singels no. 269« — o) verdeelt ze in 15 Choornonnen en 8 Leeckesusters.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens een copie van een M, S. uit de boekerij van de pastorie op de Vleeschmarkt te Leeuwarden van het begin der 17e eeuw zijn van het Witte Nonnen-Clooster in 1580 ongetrouwd gebleven 3 nonnen en 2 werksusfers. Deze copie bevindt zich in de Prov. Bibliotheek te Leeuwarden onder de nagelaten stukken van Jhr. Mi'. M. de Haan Hettema. De bedoelde pastorie op de Vleeschmarkt was de Bonifiacius-Kerk (vgl. Eekhofe t, a. p. dl. II, blz. 175 en 198).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Raad of Magistraat = het college, bestaande uit 4 burgemeesters, 6 schepenen en 2 bouwmeesters, vgl. Winsemius, Beschrij-vinghe der Steden van Vrieslandt op Leeuwarden.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Deze overeenkomst vindt men vermeld in een aan de Magistraat der stad Leeuwarden gericht verzoekschrift, waarbij de voogden van het St. Anthony-Castbuis, die van de Huisarmen en de Weesmeesters van het Weeshuis te Leeuwarden verzoeken om de «landthuyren ende eeuwige renthen van drije Cloosteren, staende binnen derselver stadt», en waarop door de stad bij resolutie d.d. 9 April 1582 goedgunstig wordt beschikt. Requestranten spreken van «de opcompslen der Geestelicke Goederen, waervan dezelve Stadt naest drie jaeren met wille ende accordt der conventualen in besit gecomen ende althans in goede possessie was». (Charterboek IV, blz. 290; Oorkonden St. Anthony-Gasthuis II, blz. 793). Eigenlijk waren' er in de stad Leeuwarden vier kloosters, te weten het Witte Nonnen- en Grauwe Bagijnenkloosfer en dat der Jacobijnen en Franciscanen. Het laatste had echter geen inkomsten, zoodat het request daarop geen betrekking heeft. Het woord «naest» in het request beteekent: eerlang, spoedig.

163

aan haar werden overgedragen tegen toekenning (1) aan die conveutualen van een levenslang pensioen. Reeds op 24 Februari 1580 (2) werden deze goederen, voorzoover aan het Witte Nonnen-klooster toebehoorend, door den Burgemeester Jelle Sybes en twee schepenen geïnventariseerd.

In verband met deze feiten kunnen nu al dadelijk twee punten worden vastgesteld:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Het Witte Nonnen-klooster vormde een stichting en deze was eigenares van de Kloosterkerk en verdere goederen; toen de conventualen de kloostergebouwen verlieten, waren deze zonder beheer, doch werden geen res nullius, welke als zoodanig aan de overheid ten deel vielen.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Het door de conventualen met de stad gesloten accoord verschafte aan deze het genot der kloosterbezit-tingen, welke zij daartoe onder zich kreeg, doch bracht haar de eigendom dier goederen niet aan. Tot een eigendomsoverdracht konden de achtergebleven kloosterlingen, die slechts het genot der stichtingsgoederen hadden in overeenstemming met de daaraan gegeven bestemming, (Vgl. Verwijs en Verdam, Middelnederlandsch Woordenboek i. v. naest I sub 2). Uit de geestelijke rekening der stad Leeuwarden van 1580 blijkt n.m.l., dat de over Mei 1579—Mei 1580 loopende en op 1 Mei 1580 verschenen huren en pachten door de stad waren ontvangen, zoodat requestranten in April 1582 konden stellen, dat de stad de inkomsten van de geestelijke goederen spoedig (n.m.l. Mei 1582) voor het derde jaar had te genieten.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. boven blz. 162, noot 1 a. p. Charterboek en Geestelijke Rekening 1580 fol. 163, waar onder de uitgaven van pensioenen aan de Witte Nonnen is opgeteekend «haer bij de Raedt der stad Leeuwarden geaccordeert volgens het accordt en bescheyt haer dien angaende gepasseert». Art. 15 van de Unie van Utrecht (Fruin— COLENBRANDER, Geschiedenis der Staatsinstellingen blz. 384) zegde den conventualen levenslang een «behoorlicke alimentatie» «uyten incompst van haeren conventen» toe.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Liber Beneflciorum fol. 9 vlg.

164 dan ook niet bevoegd worden geacht. Het springt natuurlijk in het oog, dat de kloostergebouwen w. o. de kerk onder deze overdracht niet waren begrepen (1), omdat de stad zich daarvan reeds zelve in het bezit had gesteld.

Welk lot heeft de stad nu harerzijds toegedacht aan de kloostergebouwen en bezittingen, welke zij op bovenomschreven wijze in handen had gekregen? (2) Al deze goederen werden met de overige kerkelijke goederen onder één administratie vereenigd, tezamen vormende het z.g. kantoor der geestelijke goederen, aan het hoofd waarvan een rentmeester werd gesteld.

Wat de gebouwen van het Witte Nonnen-klooster aangaat, de juistheid daarvan kan blijken uit de rekeningen der geestelijke goederen over de jaren 1580,1581,1582 en 1738, allen berustende in het Stedelijk Archief te Leeuwarden (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het accoord vermeldt dan ook alleen buiten de stad gelegen landen (Charterboek IV, 293); evenzoo spreekt de legger en specificatie van landen, renten en opcompsten aan St. Anthony-Gasthuis ten deel gevallen van landen «gelegen buyten de muieren derselver sleede», (Oorkonden St. Anthony-Gasthuis II, 800). De Geestel, Reken, v. Leeuw, van 1738 noemt ze convents-buitengoederen (foi. 60 en 76).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij artikel I van de Resolutie van de Staten van Friesland van 31 Maart 1.580 (Charterboek IV, 144) werden «alle pausselycke ceremonien, diensten ende oeck haere Predicatiën, zoe well int heymelick als openbaar» verboden en daarmede was de bestemming als klooster een onvervulbare geworden. Gevolg daarvan was echter niet, zooals het wel eens wordt voorgesteld (Dë Savornin Lokman, De Kerkgebouwen van de Gereformeeide (Hervormde) Kerk in Nederland, diss. 1888 blz 112—115, 133 en 177) dat de Kloostergoederen nu als bona vacantia ipso iure aan de Staten vervielen, omdat de overheid, hier de stad Leeuwarden, zich mtusschen reeds het lot der Kloosters had aangetrokken, het beheer daarvan op zich nam en een nieuwe bestemming daaraan zoude gaan geven,

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De geestelijke rekeningen over de andere jaren zijn niet meer aanwezig, (Vgl, Eekhoff I, aanteekening no, 67,)

166

Zoo wordt in ieder dier rekeningen (1) een hoofd aangetroffen w. o. de ontvangsten zijn vermeld van de verhuurde gebouwen en perceelen, die deel uitmaken van het Witte Nonnen-klooster. In de rekening van 1580 vinden wij bijv, de volgende post: De Predicant van Grouw is schuldig ter cause dat hij het spinhuys met een celle voor zijn studar (2) in huyre heeft gehadt van November 1580 aff tot May 1581 toe voor 9 g. g. (3). Deze post wordt teruggevonden in de rekening van 1581 (4) onder het hoofd „Andere Ontfanck van olde Resten, deesen Convente toebehoirende”, waar wij lezen ; Ont-fangen ut banden van Ruerdo Accronio, onse predicant (5) een somma van 5 g. g. eude dat wegen die predicant van grou, van huyre tgeen hij verwoondt hadde int Witte Nonnen doester in spinhuis aldaar, welcke huyre al verscheenen waer, in Maio 1581 dus hier 7 c. g. (6). Sommige perceelen van het klooster werden niet verhuurd, doch gratis ter bewoning afgestaan, aldus een

tl) In die van April 1580—Juli 1581 fol. 27.

In die van Juli 1581—Juli 1582 fol. 106—107.

In die van Juli 1582—Juli 1583 fol. 102 105.

In die van Januari—December 1738 fol. 76—77.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Waarschijnlijk in plaats van studoor (lat. studorium) = studeerkamer. De « ook in studant = student. Vgl. Vekwijs en Verdam i. v. student en studoor.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Deze post is dus, hoewel onder de ontvangsten vermeld, niet betaald geworden. Daarnaast is aangeteekend: Alzoo dese huyr wat te swaer geweest is, sal met 5 g. g. moegen volstaen die Ritske Jansz (d. i. de rentmeester) sal invorderen. Ergo rest 5 g. g.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Fol, 108—109.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens ds. T. A Romein (Naamlijst der Predikanten sedert de Hervorming tot nu toe in de Hervormde Gemeenten van Friesland : blz. 11 en 77) is R. B. Accronius in ’t laatst van 1580 te Leeuwarden gekomen en in 1589 weer naar Gornjum vertiokken.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;1 goud gulden = 28 stuivers en I carolus gulden = 20 stuivers, derhalve 5 g. g. = 7 c. g.

166 post in de rekening van 1581 (1): Mary melckster een aerme wedu bewoont pro deo ’t nielckhuis van den vers, convente, dus hier niet.

Wat betreft de Kloosterkerk, daarvan komt alleen een post voor in de rekening van 1682 (2) en wel luidende als volgt: Alzoo de Kercke van de Witte Nonnen noch voor dit loopend jaer onverhuiert is gebleven en daer geen proffijt aft' en is gecomen, compt daeromme hier — niet.

Genoeg om te doen zien, dat de kerk en de verdere kloostergebouwen door de stad waren ingébracht in het comptoir der geestelijke goederen.

Wat waren de rechtsgevolgen daarvan ten opzichte van den eigendom dier goederen? Nergens vindt men een door de stad uitgesproken verklaring, dat zij zich de eigendom dier stichtingsgoederen heeft toegekend (3) of dat zij maar eenigzins de bedoeling had zulks te doen. Voor het bewijs van een dergelijke onteigening ware een dusdanige verklaring toch op zijn minst noodig geweest. Uit de gedragingen van de stad ten opzichte van de goederen is ook veeleer het tegendeel af te leiden. De administratie er van geschiedde geheel afgescheiden van die der stadseigendommen (4), onder leiding van een bijzonderen

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kol. 107; dezelfde post in de rekening van 1582, fol. 104.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Fol. 104.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De bevoegdheid daartoe ontleende zij aan de sou vereine macht, waarmede zij in haar territoir feitelijk was bekleed. De provincie, die zich alleen bekommerde om de kloosters buiten de stad, liet haar de vrije hand. Vgl. L. Offerhaos .IzN., De Rechtstoestand van Kerkelijke goederen bij de Hervormden, diss. Leiden 1888, blz. 66 en 68.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo luidt de titel van een staat (M. S. rentmeester G. J. Voorda) in de «stukken der Geestelijke goederen le collectie» (Stedelijk Archief Leeuwarden, 1796, no. 6) dan ook: Notitie der geestelijke landgoederen, waarvan de stad Leeuwarden de beheering heeft na aftrekking van stadseigendommen.

167

rentmeester eu vormde een aparte kas naast die der stad (1). De revenuen van de goederen werden blijkens de uitgaven in voormelde geestelijke rekeningen voorkomende, naast de betaling van pensioenen en onderwijskosten, uitsluitend besteed voor kerkelijke doeleinden (2). Na afloop van ieder jaar werd de rekening afgesloten en opgenomen door een door de Raad ad hoc benoemde commissie (3).

Wij hebben dus aan te nemen, dat de stad al deze goederen slechts onder haar beheer nam en kunnen haar positie het best vergelijken met iemand, die de administratie van verschillende kapitalen, d. i. toebehoorend aan verschillende personen, onder zich krijgt, zonder nochtans dit eene verschil uit het oog te verliezen, dat de stad ook bij de vermogenstoestand der stichtingen in hooge mate geïnteresseerd was, nu zij als overheid, die de Kerk onder hare bescherming had (4), zich verplicht gevoelde eventueele tekorten op de geestelijke rekeningen

(t) Vgl. de Resolutie van de Magistraat der stad Leeuwarden d.d. 26 Augustus 1598 in Memorieboeck ofte Oudste Resolutien van de Magistraat der stad Leeuwarden 1595 —1611, blz. 35 (Stedelijk Archief), waarbij deze voor de fundatie van een Armenweeshuis te Bergen op Zoom foestaat hondert dalers uit «die buydel van de Stadsrentmeester» en vijftig dalers uit «die buydel van de Rentmeester der Cdoosteropcompsten».

In ’t geheel waren er 4 Rentmeesters voor de stad, waaronder een voor de «Stadtsopcomsten» en een voor «de Geestlijeke goederen» (WiNSEMius t. a. p.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men bedenke wel, dat de eigenlijk gezegde Kerkelijke goederen ook in het geestelijk kantoor waren opgenomen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. het door den rentmeester G. J. Voorda in zijn «Noodig Bericht aangaande de Geestelijke goederen der stad Leeuwarden, 1796» op blz. 8—9 opgemerkte voor wat betreft de Kerkelijke goederen.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Buus, de Grondwet 11, 541 : In de dagen van de Republiek was de Kerk een tak van den openbaren dienst en waren hare dienaren ambtenaren van het staatsgezag.

168 met gelden uit de stadskas te dekken (1). Daarmede veranderde het beheer van de stad echter niet van karakter, noch vervloeide het onderscheid tusschen stadskas en die van het geestelijk kantoor.

Ook het zelfstandig bestaan van de verschillende stichtingen met de bij ieder daarvan behoorende goederen bleef gehandhaafd, want al werd in de geestelijke rekeningen niet van ieder klooster, nadat eerst de ontvangsten en uitgaven (2) afzonderlijk waren vermeld, apart het saldo opgemaakt, doch het totaal der ontvangsten en uitgaven opgenomen onder die van alle andere goederen van het geestelijk kantoor en over alle tezamen het saldo berekend, dit had slechts tengevolge, dat uit administratief oogpunt een samenvoeging plaats vond, doch werden de verschillende stichtingsgoederen, overigens hun zelfstandigheid bewarende, niet tot één eigendoms-massa samengesmolteu.

Er had dus in 1580 niet alleen geen vermenging plaats van de eigendommen van de stad met die, welke waren gebracht in het geestelijk kantoor, doch evenmin van de stichtingsgoederen onderling.

Een aanwijzing, dat de stad niet van zins was, zich de eigendom van de onder haar bewind gekomen goederen toe te kennen, is, wat de kloosterbezittingen betreft, nog in het volgende gelegen.

In het reeds aangehaalde Liber Beneficiorum, bevattende o. m. de „Inventarisatie ende bescrivinge van de Op-compsten ende Renten vant Convent van Jacobinen”,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Van A-PELDOORN, II, blz. 326 en 332.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wat de uitgaven betreft worden over de jaren 1581 en 1582 alleen de uitgekeerde pensioenen afgescheiden verantwoord, doch de overige uitgaven met de soortgelijke van de andere kloosters telkens onder een hoofd vereenigd.

169

komt aldaar (1) onder de renten voor de navolgende post ;

„Die Witte Nonnen bynuen Leeuwarden gebruycken in een eeuyghe Pacht (2) een fenne landts gelegen aan die noorderzijde van deese stadt omtrent 13 pondemaeten groot facit jaerl. 32 g.g.”

Daarnaast staat aangeteekend :

„Hiervan 3 koegang verhuirt aen Wopcke Alles, die hij nog twe jaeren sal bruyckeu.”

De geestelijke rekening over 1580 vermeldt onder de „Ontfanck van Jacopinen eerst van de landthuyr” op fol. 8 dezelfde post, terwijl een bedrag van 32 g.g. als ontvangen is ingevuld geweest, doch later uitgewischt (3).

Onder is geschreven ;

„Rest van ’tjaar 1579 10 g.g.” en daarnaast:

„Nota te sien hierna daer dit lant in de ontfank compt fol. 23 en 24 vermits het Witte Nonnen doester dit jaer mede aen de stadt gecomen is”.

Op de aangewezen plaats onder de Ontvangsten van het Witte Nonnen-klooster vinden wij vermeld:

„Wopcke Alleszn. bynnen Leeuwarden hebbend in

• (t) Fol. 2.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Erfpacht, erfhuur, eeuwige of eeuwelicke huur zijn alle benamingen voor hetzelfde begrip; vgl. Fockema Andreæ, 0. N. B. Recht I, 320. De bedoelde erfpacht werd in 1562 gesloten en is opgenomen in Archief Aartsbisdom Utrecht, dl. 33 als Bijlage IX.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dat het niet-boeken als ontvangen van een vordering tusschen twee stichtingen van het geestel. kantoor niet een gevolg is van haar tenietgaan door schuldvermenging (aldus bij de opvatting, dat de stad eigenares van de kloosterbezittingen was geworden), doch van het brengen van de administratie van beide stichtingen in één hand, nl. die van de stad, betoogde Van Apeldoorn t. a. p. II, 327/8. Als rechtspersoon immers bleven de verschillende stichtingen gescheiden, slechts administratief vormden zij één geheel en één kas, zoodat het geen zin had onderling betalingen te verrichten.

170 huyre drie koeganghen dese Convent toecomend waervan hy jaerlix te huyre geeft de som van 15 f.g.” (= floreen gulden). Daarnaast is aaugeteekend :

„Alzoo verclaert wort, dat Wopcke op deze drie koe-gangen tevoren verschoten heeft aen Bagiuen 50 g.g. in drie jaeren te verbruycken. Sal men naer festheyt beter verneemen”.

Dan volgt verder:

„Wilhelmus Predicant bynnen Leeuwarden heeft in huyre en bruyckma (1) drie koeganghen in deselve fenne gelegen (van Jacobinen by dese Convente in huyre verkregen) waarvan hy jaerlix te huyre geeft vrys gelts 15 g-g.”

Daarnaast is geschreven :

„Nota, dese volgend zes koegangen en de drie voor-gaend koegangen van Wopcke tesamen van Jacobinen in huyre verkregen te weesen en is de fenne, die hier voorn, fol. 8 vers, onder Jacobinen verhaelt wort” (2).

Daaronder volgt:

„Den 15en Nov. 1580. Ontfangen van voorn. Wilhelme voor dese jare huvrs 15 g.g. des heeft hij gecort van schattinghe twe daelers sulx dat alhier o verblijven en voor ontvangh coomen 12 g.g. 24 st.” (3).

„Agniet Wybedr. woonend int Witte Nonnen Clooster bynnen Leeuwarden gebruyckt drie koegangen in deselve fenne toebehoorende desen Convente van Jacobinen waer-voor ay jaerl. geeft te huyre vrys en schadeloos geit 15 g.g.”

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bruyckma = gebruik; in de Geestel. Reken, gewoonlijk in de combinatie van «huyr ende (ge)bruyckma».

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hier was dus 9 koegangen “13 pondematen of 1 koegang = ± 1^2 pondemaaf. Over de verhouding van deze beide maten vgl. men Bijlage I achter Hoofdstuk III, blz. ISO vlg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;1 g.g. = 28 stuivers; 1 daeler — 30 st. of 1 g.g. 2 st.

171

„Den 24en November 1580 ontfaugen van voorn. Agniet Wybes 13 g.g. en 14 st. voor een jaer liuyre mits dat sy gecort heeft van schattinge 42 st. sulx dat alhier corne voor ontf. de vers. 13 g.g. 14 st.”

In de geestelijke rekening over het jaar 1581 is onder het hoofd van de ontvangsten van de Jacobinen (1) allereerst weer opgeteekend, dat de Witte Nonnen te Leeuwarden de bovenomschreven fenne land, groot omtrent 9 koegangen van de Jacobijnen in eeuwige pacht hebben gehad „van welcke koegangen Pieter Aerentszn. gehuyrt heeft 6 koegang voor de somma van 30 g.g.”

„Wopcke Allezn. coorencooper woonend by franciscus pype heeft die reste van dese koegangen inde huier, des te weten drie koegangen op welcke koegangen hij die Witte Nonnen binnen Leeuwarden verschoten heeft 50 g.g. ; als dat hy dese vers, koegangen solde 4 jaeren gebruycken volgende kontrackt van de voorn. Wopcke van welcke kontrackt deese rentm.' D. auditeurs van deese rekening, copie verthoont, comt ergo hier — niet”.

Daarnaast is opgeteekend ;

„By copie van ’t contract hier gesien ende is dit jaer 1581 het derde jaer, so dattet jaer 1582 het leste jaer sal weesen”.

De correspondeerende post onder de ontvangsten van de Jacobijnen in de geestelijke rekening van 1582 (2) vangt eveneens aan met de vermelding, dat de Witte Nonnen van de Jacobijnen in eeuwige pacht hebben verkregen 9 koegangen en dat Pieter Aerentszn, burgemeester „in siju levene” daarvan 6 koegangen heeft gehuurd voor 30 g.g. „en heeft Geeske Wilhelmus, predicantsweduwe.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Fol. 75/6.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Fol. 71/2.

172 dese 4 koegange (1) in huiere vercregen voor 18 g.g.” Wederom volgt, dat Wopcke de rest van deze koe-gangen gebruikt, dat hij daarop de Witte Nonnen 50 g.g. „verschooten” heeft en het land nog 4 jaar mag gebruiken, waarvan het jaar 1582 het laatste zal zijn en dus hier komt: niet.

Uit het bovenstaande blijkt dus het volgende. Toen de stad in Februari 1580 de bezittingen der kloosters onder zich kreeg, hadden de Witte Nonnen 9 koegangen land van het Jacobijnenklooster in erfpacht. Zij hadden daarvan drie verhuurd aan Wopcke Alles, drie aan den predikant Wilhelmus en drie aan Agniet Wybes. Stelnu het geval, dat de stad de kloosterbezittingen niet enkel onder beheer nam, doch dat juist was de opvatting, dat zij die goederen in eigendom verkreeg, dan was naar de destijds geldende rechtsregelen (2) het gevolg daarvan, dat nu de positie van pachter en verpachter van bedoeld land in één hand n.l. die der stad gekomen was, de door de Jacobijnen en Witte Nonnen opzichtens dat land in het leven geroepen rechtsbetrekking door confusio verviel en onvermijdelijk de door de Witte Nonnen daarop gebaseerde huurcontracten in haar val medesleepte. Wij zien echter, dat de feiten daarmede in strijd zijn en dat zoowel de huur van Wopke Alles als die van Wilhelmus en Agniet Wybes gewoon doorloopen en onder de out-

0) Van deze oorspronkelijke 6 koegangen waren er nl. ongeveer 2 vergraven, zooals kan blijken uit de aanteekening naast de zoo juist vermelde post van Pieter Arentszn. in de rekening van het jaar 1581.

(2) Bij gebreke van stad- en landrecht in deze materie waren dit de Romeinsche rechtsbeginselen. Het Rom. recht toch had reeds vanaf de 16e eeuw in Friesland subsidiaire kracht. Vgl. Fockema ANDREW, Bijdragen IV, blz. 86 vlg., waarbij nog te voegen de bewijsplaatsen bij Van Apeldoorn, I, blz. 230 vlg.

173 vangsten van de Witte Neunen in de rekening van 1581 zijn opgenomen. Voor den eersten is wel geen huur als ontvangen geboekt, doch dit is hieruit te verklaren, dat Wopcke voor het genot van het land over de jaren 1579—1582 reeds 50 g.g. aan de Witte Nonnen bij vooruitbetaling had gegeven.

Indien de stad nu werkelijk eigenares geworden was, had zij bij het vervallen van het huurcontract met Wopcke dezen de door hem betaalde 50 g.g. moeten terugbetalen na aftrek van een evenredig deel als equivalent voor het reeds genoten landgebruik en de drie koegangen opnieuw in huur kunnen uitgeven.

Op de rekening van 1581 en 1582 paraisseert Wopcke wederom als huurder van de drie koegangen van bedoelde fenne; de rechtsbetrekking tusschen hem en het Witte Nonnen Klooster bleef dus voortduren, alleen doet zich dit verschil voor, dat de bedoelde post nu onder de ontvangsten van de Jacobijnen wordt aangetroffen. Daaraan moet echter niet te veel waarde gehecht worden, omdat we daarin hebben te zien een gevolg van de slechts uit administratief oogpunt vereenigde goederen van het geestelijk kantoor (vgl. boven blz. 168), hetgeen een dubbele boeking overbodig maakte. Hoofdzaak is, dat de rechtsbetrekking, steunende op het door de Witte Nonnen van de Jacobijnen verkregen recht van erfpacht, in stand bleef en aldus de stelling bevestigde, dat de stad geen eigendomsrecht aan de geestelijke goederen verkreeg.

De Kloostergoederen, w.o. de Kloosterkerk, welke stichtingsgoederen waren, verloren dit karakter in 1580 bij den overgang naar de stad dus niet; de eigendom van de Kerk bleef bij de stichting en de stad trad slechts als beheerder op en had inmiddels naar een nieuwe

Themis, LXXXIII (1922), 2e st.

174 bestemming te zoeken, nu de oorspronkelijke niet meer bestaanbaar was.

Uit de geestelijke rekening van 1582 bleek ons reeds, dat de stad het plan koesterde het gebruik van dit bedehuis evenals van de andere Kloostergebouwen te verhuren.

De mogelijkheid is echter niet uitgesloten, dat de stad na 1582, als de geestelijke rekeningen gaan ontbreken, hare verhouding tot de Kloosterkerk heeft gewijzigd en de eigendom daarvan tot zich heeft getrokken, zoodat we hebben na te gaan, wat de stad sinds dien met de Kerk heeft gedaan.

In het Memorieboeck (1) lezen we de navolgende resolutie :

Reyner Jelmerszn. burgemr. Liewe Pieterszn. en Jan Aerntszn. Schepenen, Bartel Hendrixzn. en Jan Freerxzn. boumrs. sijn bij de Raed en Goswoeren Gemeente ge-committeert om die Kerk van Witte Nonnen te verpachten en dat volgens die articuleu daarop geraemt en int verpachtboeck geregistreert, diewelcke (2) oeck dienvolgens met believen van Raed Sibe Janszn. als pachtenner van deselve de palmslach van deselve hebben gegeven voor die jaerlixe pacht en conditie, int vers, boeck van verpachtinge naeder te sien actum in den Raed en Geswoeren Gemeente-respectivelijck in Februario 1595.

De Kerk is dus in 1595 aan zekeren Sybe verhuurd geworden, doch alle verdere bijzonderheden ontbreken, nu het verpachtboek is verloren geraakt.

In het jaar 1609 schijnt er een oogenblik kans te hebben bestaan, dat de Kloosterkerk der Witte Nonnen een nieuwe bestemming zou verkrijgen.

(D Fol. 2.

(2) Sc. de Gecommitteerden.

175

Op l Februari van dat jaar (1) toch verzochten Gedeputeerde Staten van de stad „in coop” de Grauwe Bagijnen Kerk (2), „door de stad als werckhuys gebruyckt ofte een deel van het Witte Nonnen Olooster” ten einde dit tot „een generaal tuchthuis van’t landt (3) in te richten.” De stad ging op dat verzoek in, doch verkocht in hetzelfde jaar aan de Staten de Bagijnenkerk, zoodat in den rechtstoestand van de Witte Nonnen Kerk geen verandering werd gebracht.

Wij vinden de Kloosterkerk dan terug in een Resolutie van de Magistraat van 25 September 1635 (4). Aanleiding daartoe was een besluit van de Staten van Friesland van 26 Juni 1635 (5), waarbij Isaac Chantefoin, gewezen predikant uit Frankrijk als zoodanig (6) te Leeuwarden wordt aangesteld om aldaar „de ware gereformeerde religie mede in ’t openbaar in de Franse tale te doen predicken.”

De daarop tussehen Gedeputeerde Staten en de stad Leeuwarden gevoerde onderhandelingen hadden tengevolge, dat de Kloosterkerk der Witte Nonnen zou worden ingericht als Fransche Kerk. De boven aangehaalde Resolutie van de Magistraat luidt als volgt:

„Is mede geresolveerd, dat de Kercke der Witte Nonnen bij Mr. Jan Bouwens tegenwoordich gebruyckt in dier vougen gerepareerd sal worden, dat de franse Predicatiën daerinue geholden sullen conen werden volgens de toe-seggmge aen de Heeren Gedeputeerden gedaen; en sijn

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Extract Resoluties Magistraat 1602—1638, fol. 26.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een deel van de tegenwoordige Westerkerk.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;= gewest, provincie.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Resolutieboek van de Magistraat, 1624—1639.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Copie Resolutieboek Staten 1635, fol. 71/2.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Op 30 .luni volgde de aanstelling van een «voorleser offte voorsinger». Het Copie Resolutieboek (fol. 72) vermeldt abusievelijk 30 Tuli als datum.

176

de Boumeistern geautoriseerd den selven met banken en andersins te version als sij na discretie bevinden sullen te behoren.”

Het oprichten van een Fransche Gemeente te Leeuwarden is ditmaal geen voldongen feit geworden en daarmede eenige wijziging in het gebruik der Kloosterkerk achterwege gebleven.

Uit de Resolutie van de Magistraat blijkt echter, dat het gebouw in 1635 reeds in gebruik was bij den schoolmeester Jan Bouwens en dus aan het onderwijs was dienstbaar gemaakt. Dit is zoo gebleven tot het jaar 1659, toen een meer duurzame en met de oorspronkelijke meer overeenkomende rol aan de Kerk zou worden toebedeeld.

Bij het overzicht van de boven medegedeelde lotgevallen van de Kloosterkerk kan worden vastgesteld, dat gedurende het tijdvak 1580—1659 hare bestemming eenigs-zins onzeker is geweest; niet onwaarschijnlijk heeft het gebouw eenigen tijd ledig gestaan, is het later verhuurd en ten slotte heeft men het geruimen tijd als onderwijs-lokaal gebruikt. Van wijziging van den oorspronkelijken rechtstoestand, nml. dien van stichting is echter geen spoor gebleken.

Hoofdstuk III

De Kloosterkerk als Waalsche Kerk

De Waalsche Kerkelijke Gemeente te Leeuwarden is in het jaar 1659 opgericht. Op aandringen van den predikant des Marets te Groningen, die als afgevaardigde van de Waalsche Synode (1) ter vergadering van Gedepu-

(1) Vgl. livre Synodal contenant les articles résolus dans les Synodes des Eglises Wallonnes des Pays-Bas, publiée par la Commission de rhistoire des Eglises Wallonnes I, blz. 549: art. 28 Synode April •1657 te Breda.

177

teerde Staten (1) de weuschelijkheid daarvan betoogde, besloten dezen op 28 November 1657 (2) in beginsel tot benoeming van een Fransch predikant over te gaan. De uitvoering van het plan ondervond echter door het verzet van de zijde van den Nederlandschen Kerkeraad groote vertraging, zoodat pas bij resolutie van 24 Maart 1659 (3) een zekere Joseph Pithois tot Fransch predikant werd beroepen. Van deze benoeming werd aan de Waalsche Synode, dat jaar binnen „Tergou” gehouden, kennis gegeven met verzoek het beroep goed te keuren en verdere maatregelen te willen treffen om te komen tot oprichting van een Fransche Gemeente. Het Kerkelijk College keurde Pithois de benoeming waardig en droeg eenige predikanten op een consistorie samen te stellen (4).

Intusschen waren de onderhandelingen met de Magistraat der stad Leeuwarden over een plaats voor het houden der godsdienstoefeningen voor de nieuw op te richten gemeente vrij vlot van stapel geloopen en volgde op 13 Mei 1659 (5) de stadsresolutie, waarbij deze besloot de Kloosterkerk der Witte Nonnen voor gemeld doel ten gebruike af te staan.

Dienzelfdeu dag (6) nog toekenden de gecommitteerden van Gedeputeerden ten behoeve van de Magistraat een verklaring, waarin zij erkenden de genoemde Kerk in gebruik te hebben ontvangen.

Hun lastgevers hechtten daaraan op 27 Mei d. a. v. (7)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Copie Resolutieboek Gedeputeerden 1657, fol. 202.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Idem fol. 212.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Copie Resolutieboek Gedeputeerden 1659, fol. 78.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Livre Synodal I, blz. 564: art. 12.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Resolutien van de Magistraat 1655—1659. Copie Resolutieboek (M. S. van P. H. Petraus, 1758—1778, Bouwmeester en Schepen der Stad Leeuw.) 1636-1659, fol. 401.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Charterboek V, blz. 622.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Charterboek V, blz. 622.

12

178

hun goedkeuring en nadat de afgevaardigden van de Synode drie ouderlingen en drie diakenen (1) hadden benoemd (2), werden op 29 Mei 1659 de predikant Pithois en de leden van het consistorie geïnstalleerd (3) en het nieuwe Kerkgebouw ingewijd. Daarmede was de Waalsche Gemeente te Leeuwarden tot stand gekomen.

Beschouwen wij thans de reeds bovengenoemde Resolutie van de Magistraat d.d. 13 Mei 1659, die wij hieronder in haar geheel laten volgen.

„Is alsnoch opt instante!, versoeck van Oene toe Gro-vestins en Assuerus van Vierssen gecomtden der Heeren Gedeputeerden geresol., dat mr. Jans Schole tot een Predickhuys ofte Godshuis voor de Fransen sall mogen worden gebruickt, doch alles buiten costen ende last van Stadt, des sullen Hibbels Jochems ende mr. Dirck Puppen tegeuwoordich aldaar wonende, tot costen vaut Landt met behoorl. wooningen weder worden voorsieu, reserverende de Magistraat der Stadt Lieuwarden allesins aen haer de eygendom van voors. Schole met alle materialen, annexen ende dependentien tegenwoordich daertoe . ge-imploieert en gebruickt wordende, waertoe de Bürgern. Cuilenburgh en de beijde Boumen gecommitteert zijn haer E. sulx bekent te maken, waervan een acte in Archivis berustende, is ingestelt en van gelijcke datum als desen.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Resolutie Gedeputeerden, van 10 September 1659 in Charterboek V, blz. 625, noot.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het consistorie werd als regel gevormd door den predikant en ouderlingen (art, 37 Waalsche Synode Dordrecht 1618/9 livre Synodal 1, blz. 271), in kleinere gemeenten maakten de diakenen deel daarvan uit (vgl. voor Leeuw., art. 32 Synode Haarlem April 1660, livre Synodal I, blz. 574).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 13 Synode Nijmegen, September 1659, livre Synodal I, bk. 570.

179 bij welgedachte Heeren Gecommitteerden wegens t’Landt vertekent”.

In 1659 werd dus door de stad, die tot nu toe het beheer over de Kloosterkerk als stichtingsgoed had gehad, aan Gedeputeerden toegestaaii dit gebouw voor de Fransche predikdienst te gebruiken. De bestemming er van werd derhalve gewijzigd; in den vervolge zou het alsFransche Kerk dienst doen. De Gecommitteerden van Gedeputeerden verbonden zich in hunne verklaring van ontvangst (1) uitdrukkelijk tot een gebruik van de „Capelle” (2) als godshuis voor de Franschen „sonder anders”.

Duidelijk komt hier nog uit, dat de uitsluitende bestemming van het gebouw voortaan zal zijn een gebruik als Fransche Kerk.

Slechts het gebruik werd door de stad aan Gedeputeerden ten behoeve van getneld doel afgestaan en dat onder bepaling, dat alle kosten, dus ook die van het inrichten (3) en die van onderhoud van het gebouw ten laste van de provincie zouden komen, welke mede op zich nam voorzanger Jochims en schoolmeester Puppen (4) van behoorlijke nieuwe woningen te voorzien. De verklaring van Gedeputeerden stelde daarnaast alternatief

• (t) Charterboek V, blz. 622.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gedeputeerden spreken van «Mr. Jans Schoole ofte Capelles. Misveretand, dat hier de Kloosterkerk niet zou zijn bedoeld, is dus uitgesloten.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Bij Resolutie van 14 Juni 1659 werden de Bouwmeesters van de stad gelast «de vloeringe in Mr. Jans Schele tot costen vant landt met blauwe steenen en anders te mogen doen voorbeholdende de magistraat allesins haar recht ende gebt nick op de graven aldaar». (Resolutieboek van de Magistraat 1655 — 1659; copie Resolutieboek 1636-1659, fol. 402/3.)

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Aan ieder van hen beiden was nl. op 30 April 1653 een gedeelte van Mr. Jans Schole als woonverblijf afgestaan. Vgl. Resolutieboek 1650—1654 en copie Resolutieboek 1636—1659, fol. 304.

180

de verbintenis beide genoemde personen een jaarlijkscb geldsbedrag te dien einde uit te betalen (1),

Aan bet slot van de Resolutie van de Magistraat reserveert deze zieh de eigendom van de school met alle materialen, annexen en depeudentien, op het oogenblik aldaar in gebruik. De redactie van de verklaring van Gedeputeerden is ook hier eenigszins anders n.m.l. als volgt : „reserverende meergemelte Magistraat allesins aan haer d’eygeudom van de voorschreven schoole ofte Capelle met alle materiaeleu, annexen ende dependentiën, tegenwoordich daaraen geëmployeert, gerepareert en ge-maeckt wordende, welcke alle tot profijt van de stad Leeuwarden sal gelaten worden, sonder in cas van ver-laetinge oft’ cesseringe van de voorschreven Franse Godsdienst een ege melioratiën, reparatiën of te verbeteringe te praetendeeren”.

De vraag rijst: heeft de stad uit kracht van de aldus door haar gemaakte reserve zich den eigendom van het Kerkgebouw toegekeud ? (2) Van de stelling uitgaande, dat zij dit vóórdien niet had gedaan — immers een resolutie van dusdanige strekking is niet aaugetroft'en — zal het antwoord ontkennend moeten luiden. Voor die eigendomsverkrijging toch zou uoodig geweest zijn öf een uitdrukkelijke wilsverklaring, waarbij zij zich den eigendom toewees öf een handeling, waaruit hetzelfde ondubbelzinnig voortvloeide. Welnu het feit, dat de stad het gebouw ten gebruike afstaat, is niet een handeling, waaruit noodwendig resulteert, dat de stad tegelijkertijd zich zelf daarvan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gedeputeerden kozen liet laatste bij Resolutie van 22 September 1659 (copie Resolutieboek, fol. 288). Puppen kreeg jaarlijks 70 g.g. en Jochims 60 g.g.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Savornin Lohman t. a. p., blz. 180, haalt deze Resolutie aan als voorbeeld voor gemeentc-eigendora.

181

de eigendom toekent, immers ook als beheerder van het stichtingsgoed kan zij zijn opgetreden (1). Doch evenmin stond bedoeld voorbehoud door de stad met een besluit tot eigeudom-toewijzing gelijk. Een reserve van eigendom toch heeft niet de kracht van een verklaring van eigen-domstoekenuing; voor het eerste is bovendien noodig, dat de stad reeds de eigendom had en dat was nu juist, gezien het karakter van het gebouw als stichtingsgoed, niet het geval.

De beteekenis van het door de stad gemaakte voorbehoud moet dan ook meer worden verstaan in negatieven zin als bedoelende te voorkomen, dat de Provincie later op eenigerlei wijze zou kunnen beweren, dat zij het gebouw of inventaris of eenig deel daarvan in eigendom bad verkregen. Vandaar, dat de stad Gedeputeerden in hun verklaring nog met angstvallige nauwkeurigheid — voor het geval te eeniger tijd de Fransche godsdienstoefeningen niet meer zullen gehouden worden — afstand laat doen van elke aanspraak op het goed of daaraan gebrachte verbetering. De magistraat wilde te dien opzichte blijkbaar geheel veilig gaan, doch kon door deze bloote reserve een verandering van stichtingsgoed in gemeen te eigendom niet tot stand brengen.

Het bovenstaande samen vattende, is dus gebleken, dat ook in 1659 de Kloosterkerk als stichting is blijven voortbestaan. Hare bestemming werd die van Fransche Kerk, te dien einde stond de stad het gebouw ten ge-bruike aan Gedeputeerden af, onder wier auspiciën de Fransche Gemeente te Leeuwarden was opgericht.

Het beheer over het stichtingsgoed ging noodzakelijker

ft) Niemand zal beweren, dat de stad, door de Kloosterkerk vroeger te verpachten, de eigendom daarvan verwierf. Ook een bloote houder kan verhuren (men denke aan onderhuur).

182 wijze over iu handen van de provincie, terwijl de onderhoudskosten ten laste van de provincie kwamen. Van een eigendomsverkrijging door de stad kan geen sprake zijn. Ook latere door de provincie ten opzichte van het gebouw getroffen maatregelen toonen aan, dat de verhouding tusschen haar en de stad er niet eene van bruikleeuer en eigenaar was.

In de eerste plaats wijs ik op een Resolutie van Gedeputeerden van 12 Januari 1661 (1), waarbij het besluit wordt genomen twee lichtkronen in de Kerk en een klok in de kerktoren aan te brengen.

„De Heeren Glinstra en Scheltinga tot des lantschaps werckeu gecomraitteert sijnde hebben gerapporteert, dat bij de Kerckenraedt van de Frantsche Gemeijute alhier over verscheijdene redenen was goedige vonden, dat de naedemiddach predicatie soude worden verandert in den avontpredicatie en dat geduijrende het wintersaisoen ende dat tot convocatie van het volck als tot branden der lichten aldaar wel noodich souden sijn een clockie nae proportie van de toorn, alsmede twee croonen; waarop gedelibereert sijnde is goetgevonden dat de welgemelte Heeren Gommiss, geauthoriseert sullen worden gelijck deselve geauthoriseert werden bij deseu om tot meeste dienste ende minste kosten van het lant een Klockien ende twee croonen ten fine voors. te laeten maecken ende sal hieraff notificatie aen de Magistraat der stede Leuwarden worden gedaen.”

Het betrof hier, althans wat het aanbrengen van een klok in de kerktoren aangaat, een materieele verandering aan het gebouw, waartoe de bloote gebruiker zeker zonder

(1) Journaal secr. Vierssen vanaf Januari 1611, fol. 6/7, copie Resolutieboek 1661, fol. 11.

183

toestemming van den eigenaar niet bevoegd kan worden geacht (1). Desniettemin beslist het College niet tot het vragen van vergunning van de stad daartoe, doch gelast eenvoudig de kennisgeving van het reeds genomen besluit.

Het tweede geval, waarop ik het oog heb, is neergelegd in de Resolutie van 8 Januari 1686 (2), waarbij aan den advocaat Holwerda werd toegestaan het gebruik van de regenwaterbak van het Kerkgebouw. Het request, de beschikking van Commissarissen en de approbatie van Gedeputeerden mogen hier volgen.

Aan de Ed. Mo. Heeren Gedep.^® Staten van Frieslandt.

Remonstreert reverentel. dr. Johannes Holwerda ad*, voor den Hove van Vrieslandt, dat hij op ordre en ver-soek van de Here J‘' Douwe Carel van Uuia en P. Oudaens, Comsriën uit U. Ed. Mo. Collegie tot de landschapswerke, tot gerijf ende accommodatie van de Fransche Kerck binnen Leeuwarden heeft toegestaan enich ligtscheppinge, waartegen hem suplt. bij welged® Heeren Comsriën wederom is toegestaen het gebruijck van ’t water uit de regenwatersback aen deselve Kerck mits onderholdende ende makende ’t gene tot de toe-ganck van deselve back behoort, volgens annexe acte van verclaringe van welged* Heeren Comsriën soo versoeckt den suplt. gedienstel. U. Ed. Mo. approbatie ende acte van sulx in forma, ’t welk doende etc. get. Ladenius.

C) Er zij opgemerkt, dat noch de resolutie van de .Magistraat noch de verklaring van de zijde van Gedeputeerden eenige bevoegdheid toekent, respect, voorbehoudt, om zelfstandig veranderingen aan het gebouw aan te brengen of wel rechten aan derden t.o.v. dat gebouw te verleenen.

(2) Journaal van secr. Wijckel van het jaar 1686; copie Resolutieboek 1686, fol. 2,

184

Verclaren wij onderget, als Comsriëu uit het Collegie der Ed. Mo. Heeren Gedep.de Staten van Prieslandt over de metsel- en timmerwerken deser prov.e dat wij bij ’t repareren van de Franse Kerke binnen Leuw. hebben bevonden, dat deselve Kerke met enig licht conde gebeneficieert worden van de plaets van Dr. Johannes Holwerda, welke licht bij deselve geconsenteert sijnde, soo hebben wij wederom aen Dr. Holwerda voornt. toe-gestaeu ende geaccordeert het vrije gebruijck van ’t regenwater tot siju huisinge uit de back van gede Kerck, desen daeraff voor onse verclaringe oircond onse handen actum den 8 Janry 1686. De post is Dr. Holwerda ’t gebruijck van opgeme water toegestaen mits dat hij om tot ’t gebruijck te comen het sal moeten laten maken en onderholden tot siju eigen costen. Actum uts. was get. D. C. van Unia en P. L. Oldaens.

Waarop gedelibereert sijnde, is goetgevonden ende verstaen hetgene bij gemelte Heeren Oomsriën aen de vs. supplt. Dr. Holwerda is geaccordeert ende toegestaen onder conditie in de vs. verclaringe geexpriineert te approbeeren en te lauderen gelijck tselve geapprobeert ende gelaudeert wort bij desen mogende oversulx lijden, dat de supplt. vervolgens ’t effect van dien geniete ende sail van desen aen genoemde Dr. Holwerda extract worden uytgegeven om te dienen tot sijne narichtinge.

Aan Dr. Holwerda werd dus bij wijze van contraprestatie het recht toegestaan ten behoeve van zijn huis water af te tappen uit de regenwaterbak van het kerkgebouw, mits hij de daarvoor benoodigde werken zelf op eigen kosten aanlegt en onderhoudt. Afgezien nu van de vraag, of hier werd gevestigd een servituut of slechts een persoonlijk recht verleend, dat later eventueel door

185 verjaring in een servituut kon verheeren, ook deze handeling van Gedeputeerden buiten de stad om zoude moeilijk te verdedigen zijn, indien zij slechts waren deblootegebruik-nemers van het gebouw tegenover de stad als eigenares. Verklaarbaar is echter hun handeling, wanneer men het kerkgebouw als stichtingsgoed beschouwt, derhalve als eigendom van de stichting en waarvan het beheer is overgegaan naar Gedeputeerden, die dan als beheerders bevoegd zijn veranderingen aan te brengen en overeenkomsten ten opzichte van het gebouw af te sluiten, welke uoodzakelijk en bevorderlijk moeten worden geacht ten einde het gebouw aan de door de stad gegeven bestemming te doen beantwoorden.

Zoo strookt dan de inhoud van de beide aangehaalde resoluties slechts met de opvatting, dat de stad geen eigenares is geworden van de voormalige kloosterkerk. In het tegenovergestelde geval zou het bovendien bevreemd moeten hebben, dat de stad in 1798 naar aanleiding van art. 6 additioneele artikelen van de Staatsregeling van dat jaar het gebouw niet als haar eigendom heeft opgeëischt (1).

(1) Vgl. de stad Groningen tegenover de Noorderkerk hierna in Hoofdstuk IV.

( Wordt vervolgd)

BIJLAGE I

Eén koegang duidde in Friesland een uitgestrektheid grasland aan, welke één koe gedurende één zomer afgraast (vgl. Beekman, Dijk- en Waterschapsrecht in Nederland vóór 1795 i.v. koegang). Soortgelijk begrip is neergelegd in de uitdrukking „hinexte gunek’’ (vgl. Register van den Aaubreng van 1511, dl. I, blz. 226 en 236) (1).

Koegang is hetzelfde als koegras of koegrasing. Vgl. Beneficiaal Boeken voor Friesland, o. a. blz. 190: 4 koegangen in Walterse Meeuschar, daer van ekke koegras jaerlijcx mach opbrengen tot omtrent l'/i floreen. Duidelijk komt dit uit op blz. 715/6, dl. II van de Oorkonden van het St. Anthony Gasthuis te Leeuwarden. Ook op blz. 233, dl. I: „koeganck ofte koegers”. Voorts Kiliaan, Etymo-logicum i.v. koegras = pascuum aestivum unius vaccae. Anders Beekman i.v. koegras.

In denzelfden zin «wordt gesproken van kalvergrasing, perdegras en lamsgras (B. B. resp. blz. 64, 241 en 448) en scapen of sceepgras (R. v. A. I, blz, 160/1).

Koegang is dus geen oppervlaktemaat, maar een aanwijzing van de grasopbrengst van een stuk land, berekend naar de voedselbehoefte van een koe.

Vgl. R. v. A. I, blz. 277 : Daer (te Nijecloester) is oeck veel landen in den 3 of 4 pondten niet solden guet wesen voor 1 koeganck, m. a. w. hier was ruim 1 H. A. weiland, dat nog geen voldoende voedsel opleverde voor 1 koe. En Oorkonden St. Anthony Gasthuis I, blz. 400: zekere

(1) Het woord «ossenganek» (Feith: Warfsconstitutien en Oor-deelen, blz. 199) heeft betrekking op bouwland, nml. zooveel als 1 os op 1 dag kan beploegen.

187 zaetken lands, gelegen te Wanswert, Wicher Dircxzoons saetken genoempt, groot 7 koegangh ende 1 mannemadt (of mansmadt = zooveel als 1 man op 1 dag kan maaien, vgl. „deimt” in Gron. Ommel. = 1 gras), meden (— hooiland); es bij de mate hevonden groot te zijn 12 p. 8 e. 14 p., 4 z. ende 6 v. enz.

Men treft de koegang ook aan in verbinding met de pondemaat, een zuivere opper vlaktemaat (iets meer dan 0.36 H.A.), o. m. in de navolgende verhoudingen:

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;omtrent 9 koegangen = omtrent 13 pondematen (het land van de Jacobijnen onder Leeuwarden hierboven blz. 169—171 bedoeld).

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;4 koeganck genoempt 8 pondemaeten (B. B. Idaardera-deel, blz. 119).

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;14 koeganck : de 3 pondemaeten voor een koeganck (B. B. Idaarderadeel, blz. 125).

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;4 koegras, dewelcke 8 pondemaeten groet zijn (B. B. Dantumadeel, blz. 190).

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;anderhalve pondemaete gereeckendt voor een koeganck, nae den gewonen loop (B. B. Wonseradeel, blz. 30).

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;groet sijnde omtrent 6 koeganck ofte 9 pondemaeten (B. B. Sneek, blz. 268).

• 7. nbsp;nbsp;nbsp;2 koegangen = 3 pondematen (R. v. A. Ferwerdera-deel III, blz. 116).

• 8. nbsp;nbsp;nbsp;een stuck landts groot 5 pondematen otf 4 koegangen (0. St. A. G. II, blz. 714).

Uit het bovenstaande blijkt dus, dat de verhoudingen varieeren van 1—P/^ tot 1—3. Dit komt omdat de beide leden der vergelijking onvaste grootheden zijn:

• 1®. de grootte van de koegang noodwendig afhangt van de bodemsgesteldheid van het land,

• 2°. de pondemaat op verschillende plaatsen van Friesland niet gelijk was. Men vindt o. m. „Ferwerder” (B. B. blz. 150),

188

„Heralummer” (B. B. 450), „Keysers” (B. B. blz. 148), „Hindelooper” (B. B. 457) en „cleyne” en „groote ponten” (R. v. A. III, blz. 108).

Waar de meeste gevallen (sub 1, 5, 6 en 7) echter wijzen opeen verhouding van l koegang = P/, ponderaaat, zal zeker bij gebruik van koegang als oppervlaktemaaf, deze grootte moeten worden aangenomen, zooals ook uitdrukkelijk blijkt uit het sub 6 aangehaalde.

Naar dezen maatstaf is met koegang gelijk te stellen koeweide (vgl. Beekman i. v. koevenne = koeweide of koegang), bij Peith, Beklemrecht II, blz. 138 en 142 vermeid in de verhouding 3 koeweiden = 4 grazen. Immers 1 koeweide is dan */« gras ( 0.40 H.A.) of 0.53H.A. en 1 koegang of 17, pondemaat ( 0.36 H.A.) dito.

Le droit* international public positif, par J. de Louter, professeur de droit international public à l’Université d’Utrecht. — Publication de la Dotation Carnegie pour la Paix Internationale, Division de droit international, Washington. — 1920, Oxford, Imprimerie de l’Université. — 2 deelen; VII 4-576 en 509 bladz. (Uitgever voor Nederland : Martinus Nijhofp, ’s-Oravenhage).

Na de uitvoerige bespreking, welke wijlen Mr. T. M. C. Asser in deel LXXIII (1912) van dit tijdschrift, bladz. 108 en vlg., aan de in 1910 verschenen eerste —Neder-landsche — uitgaaf van bovengenoemd werk heeft gewijd, kan thans met een eenvoudiger aankondiging worden volstaan. De twee statige deelen, die omstreeks Kerstmis van het jaar 1920 de University Press in Oxford hebben verlaten, vormen n.l. de Fransche vertaling van het tot den wereldoorlog bijgewerkte en herziene oorspronkelijke werk van 1910, waarmede zij in opzet, methode, grondslagen en bijzonderheden in hoofdzaak overeenkomen. Alleen voorzoover de jaren 1910 tot 1914 den weten-schappelijken bewerker van het stellig volkenrecht nieuwe stof hadden aangebracht, vertoont de Fransche uitgaaf afwijkingen van den oorspronkelijken inhoud, welke, afgezien van eenige verbeteringen, wel bijna zonder uitzondering aanvullingen zijn. Wij vermelden in dit verband slechts de bijzonderheden over den groei der Panameri-kaansche beweging (I, 123, 124); de bijwerking van het zorgvuldige biografisch en bibliografisch overzicht der volkenrechtswetenschap (I, 124 v.), waarin men alleen

Themis. LXXXIII (1922), 2e st.

190

hier en daar gaarne eene iets meer evenredige waar-deering zou vinden van de gezaghebbende schrijvers van den tegenwoordigen tijd, o. m. van de zeer verdienstelijke huidige Italiaansche school, met mannen als Anzilotti, Cavaqlieri, Dikna, Donati en anderen ; de wijzigingen in den status van Creta, Egypte, Tripoli, Marokko, Korea (I, 181 v.); de ontwikkeling van het internationale lucht-vaartrecht (I, 321 v.); de verdere bestrijding van de leer der internationale servituten, welke nieuw voedsel had gevonden in de Amerikaansche pleidooien voor het Haag-sche Arbitragehof in de zaak der Noordatlantische vissche-rijen, zoomede in het appèl-vonnis van het Oberlandesgericht te Keulen betreffende het Nederlandsche mijnservituut bij Kerkrade (I, 336 v.); de geweldige toeneming van de bij internationale conventies geregelde rechtsstof, in het bijzonder van het sociale verdragsrecht (I, 530 v.) ; de nieuwe feiten op het gebied der beslechting van internationale geschillen, als de Bryan-tractaten (II, 139), en den verderen opbloei der internationale scheidsrechtspraak (II, 186 v.).

Moge dus de Fransche herziene uitgaaf van 1920 slechts in bijzonderheden van de Nederlandsche van 1910 verschillen, in welk een radicaal andere verhouding staan die beide uitgaven tot het ten tijde harer verschijning feitelijk in de statengemeenschap geldende recht I Immers, tusschen 1910 en 1920 liggen de catastrofe van het jaar 1914 en hare gevolgen, en wat vóór tien jaren nog eene zoo getrouw mogelijke uitbeelding was van het contemporaine recht, is nù, na dit luttele aantal jaren, op vele punten reeds geworden tot de beschrijving van een recht, dat eenmaal wàs. Geeft men zich rekenschap van de vele en ingrijpende wijzigingen, welke het stellig recht in dezen korten tijd heeft ondergaan en nog dagelijks ondergaat, dan bespeurt men haar invloed op schier alle onder-

191

deelen van het wetenschappelijk systeem. De „grondslagen” zelve van het volkenrecht schijnen te verschuiven onder het nog schemerige licht van de langzaam opdoemende omtrekken eener „herrschaftliche” organisatie der statengemeenschap, die de oude „genossenschaftliche” schijnt te gaan vervangen. Onder den invloed van zelfbeschikkingsrecht en nationaliteitsbeginsel is de stof van het hoofdstuk der „subjecten” schier tot onherkenbaar werdens toe gewijzigd: reeksen van nieuwe staten zijn in de statenmaatschappij binnengetreden of wachten aan de poort; uit de alchimistische retorten der hooge politiek zijn nieuwe staatsorganismen als Danzig en Fiume te voorschijn gekomen, die voorbeschikt schijnen om het lot te deelen van die even on wezenlijke internationale wezens van een eeuw geleden, als Krakau en de Ionische eilandenrepubiiek ; in den ondergang der groote reëele unie van Centraal-Europa en de opkomst van de nieuwe in het noorden van Europa schijnt de geschiedenis zich wederom te herhalen ; groote koloniale gemeenschappen hebben hare voorloopige erkenning als internationale rechtssubjecten gevonden ; de Volkenbond is het probleem komen stellen van het hoogste internationale rechtssubject der aarde. Ook in de leer der „objecten” zijn nieuwe verschijnselen binnengedrongen: de uitgestrekte „mandaat-landen A, B en C” in drie verschillende werelddeelen vragen om eeue plaats in het systeem en om eene ontleding van den wezenlijken inhoud van het over deze gebieden uitgeoefend publiek gezag; naast de traditio-neele coïmperia van vroeger jaren zijn in den jongsten tijd allerlei nieuwe rechtsfiguren of denkbeelden opgekomen, als de tijdelijke coudominaten van de door Amerika’s afzijdigheid hinkende pentarchie der huidige groote mogendheden over allerlei, aan de Centrale Staten ontnomen gebieden, of wel het ongeboren plan tot

192

iustelliug vau een internationaal bestuur over Spitsbergen, of de opdracht van bestuursgezag of gezagscontrôle over bepaalde gebieden aan den Volkenbond ; het internationale zeeëngten-, rivieren- en kanalenrecht is ingrijpend gewijzigd door verdere internationalisatie van den Rijn, door nieuwe reglementen voor Elbe, Donau en andere stroomen, door eene hervorming van het régime voor Dardanellen en Bosporus, door opneming van het kanaal van Kiel in de tot dusver bescheiden groep der „internationale” kanalen, naast die van Suez en Panama. Niet anders staat het met het hoofdstuk betreffende de „verdragen” ; hunne rechtskracht is, althans voor de Volkenbondsleden, van de voorwaarde van openbaarmaking afhankelijk gemaakt en alleen over de juiste strekking van dit beginsel bestaat nog strijd ; de inhoud der collectieve verdragen is opnieuw ontzaglijk verrijkt, met bepalingen over de rechten van nationale minderheden, over luchtvaart, over verkeer eu doorvoer ; niet het minst merkwaardig is de opwas, in weinige jaren, van een gedetailleerd wereld-arbeidsrecht; de tractaten zelve, als bronnen van volkenrecht, zullen wellicht in de toekomst overvleugeld worden door nieuwe vormen van internationale samenwerking tot vaststelling van rechtsnormen, zooals bindende Assemblée-besluiten en derg. En wat reeds in zóó sterke mate voor het „materieele recht” geldt, spreekt nog véél treffender voor het „formeele recht” naar De Loutbk’s terminologie; het oorlogsrecht is gedeeltelijk van karakter veranderd, het neutraliteitsrecht in een hoek van het systeem teruggedrongen; voor de vreedzame middelen tot beslechting van geschillen, als bemiddeling en arbitrage, zijn nieuwe perspectieven geopend, een wereldgerechtshof zal, naar wij hopen, binnen enkele maanden in het leven treden ; ook de traditioneele dwangmiddelen van het volkenrecht, als de blokkade in vredestijd, schijnen eene nieuwe

193 rol te gaan spelen als executiemiddelen der thans georganiseerde statenmaatschappij. Maar boven dat drukke gewoel in de volkenrechtswereld zweven dreigend de donderwolken van het conflict tusschen den geest van het Bondsverdrag en dien der vredesverdragen zelve, van de botsing of de concurrentie tusschen den Bond en de wereldgedeelten buiten dien Bond, van den, thans misschien meer dan ooit dreigenden, strijd tusschen politieke invloeden en klare rechtsgedachten, en dit beangstigende dualisme maakt voorliet oogenblik nog elke poging tot het ontwikkelen van een nieuw systeem voorbarig.

Wanneer men dit alles bedenkt, komt onder de dreigende belichting van het heden het werk van De Louter, dat juist bij den aanvang der onheilsjaren afsluit, te staan als een merkwaardig monument op de grens van twee geweldige perioden, beide met eigen tendenzen. Het behoort nog veel te zeer tot den tegenwoordigen tijd om thans reeds gerekend te worden tot de monumenten der historie; toch heeft het, als geheel, juist in dezen overgangstijd iets onwezenlijks gekregen, dat den lezer sterk doet beseffen de vergankelijkheid, gelijk van allen arbeid der menschen, zoo ook van hun recht en hun rechtssystemen.

lutusschen, het Carnegie Endowment for International Peace heeft het aldus uitdrukkelijk gewenscht; dat het boek eerst eind 1920 is verschenen, wat zeker niet aan den schrijver te wijten is, neemt niet weg, dat de stichting te Washington van den aanvang af met de uitgifte van eene Franscbe vertaling van het herziene werk heeft beoogd de verspreiding in wijderen kring, in het bijzonder ten behoeve van Zuid-Amerika, van een wetenschappelijk getrouw beeld van het bij het begin van den wereldoorlog geldende volkenrecht. Als zoodanig zal het werk zijne

13

waarde in een verre toekomst behouden. Ofschoon ook de Nederlandsche uitgaaf hier en daar reeds in de buiten-landsche literatuur was dóórgedrongen, zou toch de taal, waarin het oorspronkelijk geschreven werd, aldoor een beletsel zijn gebleven tegen mededinging in de volkenrechtswetenschap op voet van gelijkheid met soortgelijke boeken, in het Fransch of Engelsch, zelfs met die, in het Duitsch, Italiaansch of Spaansch geschreven. Dat beletsel is thans weggenomen en het Stellig Volkenrecht van De Louter zal, óók tot verheffing van Nederland’s reputatie op internationaalrechtelij k gebied, zijne plaats in de wereldliteratuur ongetwijfeld veroveren en handhaven. Niet alleen om zijns zelfs wille, maar ook om het aanzien van de Nederlandsche rechtswetenschap in den vreemde, past hier daarom eene herhaling van het „woord van lof en dank”, dat Asser, die zelf voor Nederland’s aanzien zooveel heeft gedaan, in 1912 aan Db Louter gebracht heeft, en tevens een gelukweusch aan den schrijver met het feit, dat dit levenswerk de onderscheiding is waardig gekeurd van te worden opgenoinen in de reeks van gezaghebbende volkenrechtelijke werken, uitgegeven door de bestuurderen van het vermaarde Carnegie-fonds. Zoo zal het zijne beteekenis behouden, niet alleen als beschrijving van het volkenrecht eener oudere tegenover dat eener jongere periode, maar tegelijkertijd als een onpartijdig getuigenis van recht tegenover de schromelijke rechtsverkrachtingen, waardoor de geschiedenis van den wereldoorlog voor altijd gebrandmerkt zal blijven. Immers, hoezeer men ook overtuigd moge zijn van de waarheid der stelling, dat het levende redit aan ononderbroken vervorming onderhevig is en nimmer verstart, — het is niet minder waar, dat lang niet alles wat zich als nieuw „levend recht” aandient, dien naam verdient: helaas heeft ook het internationale onrecht een geweldige vitaliteit.

195

Een boek als dat van De Louter, handelend over een rechtsstof, welke op tal van punten zóó onzeker en dientengevolge zóó moeilijk te beheerschen is, moet herhaaldelijk tot afwijkende oordeelen prikkelen en lokt meermalen tot tegeubeschouwingen uit. Aan deze verleiding moet hier echter weerstand geboden worden, evenals aan die andere, om in te gaau op belangrijke punten, waar men den Schrijver gaarne dieper in de stof zou hebben zien doordringen. In dit laatste verband stippen wij slechts de, door vele Duitschers en Italianen als onbetwistbaar fundament der volkenrechtsleer verkondigde, principieele onderscheiding aan tusschen die internationale overeenkomsten, welke als tweezijdige internationale rechtshandelingen alleen bron van subjectieve rechten en plichten zouden zijn (Verträge, trattati-contratti), en die welke aan objectieve rechtsnormen het aanzijn zouden schenken (Vereinbarungen, accordi normativ!), — of wel het zeer betwiste leerstuk van de materieele rechtskracht van arbitrale vonnissen in hunne verhouding tot de nationale rechtssfeer, in het bijzonder tot de uitspraken der nationale rechterlijke organen (II, 148). Immers, tegenover de bewondering voor het geheel als wetenschappelijke prestatie vallen alle meeningsverschil, zelfs over principieele inzichten, en eenige onvoldaanheid over bepaalde onderwerpen, weg.

J. H. W. Verzijl

Utrecht^ 16 Juli 1921

J. Vis, De overheid tegeiiover den privaateigendom. — Proefschrift, Groningen, 1921.

Onder den titel „de overheid tegenover den privaten eigendom” behandelt dit proefschrift twee zeer belangrijke vraagstukken. Vooreerst stelt het een onderzoek in naar den rechtsgrond van den eigendom, en vervolgens gaat het na, of den eigenaar tegen de overheid, die krachtens hare bevoegdheid zijn recht verkort, een aanspraak op schadeloosstelling toekomt. Tusschen deze beide onderwerpen bestaat slechts een zeer verwijderd verband. Het eene ligt op het terrein van hetgeen rechtens is, het andere valt binnen het gebied van hetgeen rechtens behoort te zijn. In die twee werelden geldt verschillende waarheid. Wijsheid, in de eene opgedaan, verliest hare waarde op het oogenblik, waarop men naar de andere overstapt. Wat opgaat voor de sfeer van het zijnde, mist directe beteekenis voor de sfeer van het behoorende te zijn. Daar de schrijver ons niet verklaart, waarom hij aan zijn positiefrechtelijk onderzoek een rechtsphilosophische excursie deed voorafgaan, valt er slechts naar zijne beweegredenen te gissen. Misschien wilde hij vóór alles het bewijs leveren, dat de wetgever — want tot die slotsom komt hij in het eerste deel van zijn onderzoek — naar vrij inzicht de verwerving, den inhoud en het verlies van den eigendom regelt, en dus ook de aanspraken van den eigenaar op schadevergoeding eveneens naar utiliteits- en redelijkheidsoverwegingen bepaalt.

Het gebied der rechtsphilosophie is voor juristen een

197

gevaarlijk land, dubbel gevaarlijk voor hen, die, als de Schrijver, hun uitgangspunt buiten een bepaalde confessie zoeken. Wie zich op religieusen bodem plaatst, staat van den aanvang af in eene onneembare vesting. Geloofsovertuigingen kan men slechts deelen of niet deelen. Hare ^ondeugdelijkheid valt nooit te bewijzen, omdat religie zaak is van het gemoed, niet van het verstand.

De auteur is van confessioneele beschouwingen niet gediend. Hij ving dus aan de rechtsgronden, door zijne voorgangers ontwikkeld, een voor een te beschouwen. Zooals dat doorgaans gebeurt, vindt hij ze alle te licht. Noch de theorie der occupatie, noch die van den arbeid, noch de contracts-, noch de natuurrechtelijke of persoonlijkheidstheorie kunnen het bestaan en den inhoud van ons eigendomsrecht verklaren. Het meest gevoelt hij nog voor een variatie van de natuurrechtelijke theorie, voor de natuurrechtelijke-economische leer. Eene behoorlijke basis voor ons eigendomsrecht vermag echter ook zij niet te geven, daar zij wel duidelijk maakt dat den arbeider loon voor zijn werken toekomt, maar in het midden laat, in welken vorm en in welken omvang hij ter zake van zijne inspanning een aandeel in de aardsche goederen behoort te genieten. Zoo rest den schrijver niets anders dan te besluiten, dat het eigendomsrecht zijn ontstaan en zijn vorm dankt aan den wetgever, die zich bij het opstellen van zijne regelen laat leiden door hetgeen hij voor de menschen nuttig en billijk acht (blz. 50 vlg.).

Dat deze uitspraak verkeerd is, zou ik niet gaarne beweren. Ik betwijfel zelfs, of de auteur grond had, toen hij op zoek naar een rechtsgrond ging, eene andere uitkomst te verwachten. Als wet — in den ruimen zin van door de overheid gestelde of erkende orde — en recht samenvallen, ligt het in de rede, dat voor het bestaan van een rechtsinstituut slechts in de wet, d. i. in het

198 recht, een basis is te vinden. Nu staat het zeker vrij ook billijkheids- en doelmatigheidsoverwegingen van het rechtsetiket te voorzien. Dank zij de spraakverwarring, geboren uit dit, ook hier te lande in den jongsten tijd niet ongeliefd gebruik, is het ongetwijfeld mogelijk voor wetsinstituteu buiten de wet rechtsgrondslagen te ontdekken. Doet men evenwel niet eenvoudiger en oprechter door dergelijke grondslagen bij hun waren uaam te noemen, ze als de wetgeving motiveerende krachten aan te duiden en ze niet te tooien met een term, die alleen voor de uitingen van den wetgever past? Men verzekert zieh dan tevens de eer nog eerder tot inkeer te zijn gekomen dan de leermeesters in het Oosten, want de revolutie is bezig hun de oogen te openen voor de groote gevaren, die de verwisseling van recht en gerechtigheid in zich bergt (1). Maar hoe dit zij, den schrijver wachten op het gebied der rechtsfilosophie wel geene andere dan de schaarsche lauweren, waarop de criticus der ontkenning mag hopen. Voor opbouwend rechtsphilosoof, die tevens de wereld van het zijnde recht door de enkele macht van zijn woord wil hervormen, is hij niet in de wieg gelegd. Hij mist de visie die recht en billijkheid ineen doet vloeien; hij beschikt niet over het oratorisch vermogen om vage algemeenheden in pakkende beeldspraak voor te dragen ; hij verstaat niet de kunst, naar de gang van het betoog eischt, uit de dubbelzinnigheid der gebruikte termen den passenden toon te halen en bovendien ontbeert hij den galm der zalving, die argelooze hoorders verleidt om de in verheven taal gekleede persoonlijke overtuigingen van den spreker als openbaringen uit den hooge te aanvaarden. Zijn verstand is te nuchter.

(4) MiïRKL, Hans Kelsens System einer reinen Rechtstheorie, Archiv

f. öff. Recht, 1921, 41, 171 vlg. (met litteratuuropgave).

199

zijn redeneertrant te sober om individueele inzichten voor te stellen als geboden van hooger orde, die, onafhankelijk van den Staat, rechtskwaliteit zouden bezitten. Nu hij zich eenmaal buiten den hemel der goddelijke alwetendheid heeft geplaatst, wil hij ook niet den schijn wekken boveumenschelijke krachten te bezitten en meer te kunnen schenken dan wat een sterveling vermag. Hÿ denkt er daarom niet aan den wetgever in de wielen te rijden.

Over het slot van art. 625 B. W. plegen wij als over een overbodige herinnering heen te lezen. Wij vinden daarin niet meer dan een niets zeggende verwijzing naar het in de Grondwet verankerde onteigeningsrecht. De schrij ver meent dat wij ons vergissen ; hij gelooft eene waardevolle ontdekking te hebben gedaan. Tegenover het begrip onteigening, zooals dat in art. 151 Grondwet en de daarop rustende wetten is ontwikkeld, plaatst hij een ruimer begrip onteigening. En voor deze omvangrijker categorie zou art. 625 B. W. den regel opstellen dat zij met schadeloosstelling gepaard gaat (blz. 106 vlg.). Als ik den schrijver goed begrijp, zou hij het niet wagen deze bewering vol te houden, indien aan het slot van art. 625 achter de woorden „behoudens de onteigening ten algemeenen nutte tegen schadeloosstelling”, in plaats van „ingevolge de Grondwet,” „overeenkomstig de Grondwet” stond. Of „ingevolge” hier wat anders beteekent dan „overeenkomstig”, lijkt mij een kwestie van minder gewicht. De auteur zal, vrees ik, toch wel nimmer het genoegen smaken, dat de rechtspraak zich naar zijne opvatting richt. Waarop steunt immers zijne merkwaardige stelling? Hierop dat het begrip onteigening naar zijn aard ieder feit omvat, uit kracht waarvan, in het algemeen belang, een recht van den gerechtigde op een ander overgaat (blz. 110 vlg.). Gesteld dat dit zoo is, wat is

200

daarmee dan bewezen? Niets anders dan dat in de theoretische voorstelling van onteigening meer begrepen is dan in de omschrijving, die ons staatsrecht van onteigening geeft. Daarmee heeft de Schrijver zijn stelling echter geenszins gestaafd. Om haar waar te maken zou hij tevens moeten aantoonen, dat ons Burgerlijk Wetboek, als het, nog wel onder verwijzing naar de Grondwet, van onteigening gewaagt, daarmee iets anders bedoelt dan de onteigening, waarover de Grondwet handelt. Ons Burgerlijk Wetboek staat toch niet op zich zelf. Het vormt een deel van het geheele Nederlandsche recht; het ontleent zijn gezag aan dezelfde autoriteit die ons Staatsrecht heeft geschapen. Wat hier onteigening heet, moet dus geacht worden ook daar dien naam te dragen, voor zoover uit de wet niet het tegendeel blijkt. De Schrijver bedient zich van een argument dat buiten de wet omgaat. Daarom lijkt mij zijne vondst van zeer problematieke waarde.

Heeft hij dit zelf niet gevoeld? Teneinde zich tegen aanvallen in den rug te dekken, heeft hij ten minste nog eene verdedigende beweging uitgevoerd. Ook die operatie lijkt mij mislukt, al is zij door een volkomen juiste overweging ingegeven. In tegenstelling met de practijk meent de Schrijver, dat art. 625 de bevoegdheid der lagere wetgevende organen, om op gronden van algemeen belang den eigendom te beperken, in beginsel zonder voorbehoud erkent. Die opvatting verdedigt hij met kracht en talent (blz. 69 vlg., 100 vlg.). Dat zij de stelling, die hij ten aanzien van de onteigening ontwikkelt, onaannemelijk zou kunnen maken, ziet hij terecht in. Een consequent lezer zou toch op de gedachte kunnen komen, om elke in het algemeen belang aan den eigenaar opgelegde beperking onteigening te noemen. Dat zou in den gedachtengang van den Schrijver tevens beteekeuen.

201

dat iedere van overheidswege verordende inbreuk op den eigendom tegen de openbare kassen een aanspraak op vergoeding schonk. Niemand zou echter deze consequentie willen aanvaarden, al was het slechts op grond van de practische overweging, dat de openbare lichamen dan gevaar liepen financieel dood te bloeden. Daarom moest die bedenkelijke consequentie worden afgesneden. Hoe vol voert nu de Schrijver dat kunststuk? Door tegenover zijn onteigening als geheel verschillend instituut de beperking van den eigendom bijwege van politiemaatregel te plaatsen. Hiermee is de practische bruikbaarheid van zijn systeem gered. Voor dit resultaat betaalt hij echter een te hoogen prijs. Zoo willekekeurig als zijn ont-eigeningsbegrip is, zoo willekeurig is immers tevens zijn begrip politiemaatregel. Gelijk enkel het theoretisch inzicht van den Schrijver de eene voorstelling bepaalt, bepaalt het ook de andere. Dientengevolge staat het iedereen vrij, eveneens naar persoonlijk believen, die begrippen ruimer of enger te nemen en bepaaldelijk, ook als men onder politie alleen het optreden van de overheid tot afweer van gevaar en hinder wil verstaan, elke in het algemeen belang opgelegde eigendomsbeperking, zij zij dan politieel of niet, toch onteigening te noemen.

SUIJUNG

January 1922

Onwaarheid in Wissels. — Acad. Proefschrift van Paul Catz. — Leiden, 1920.

De vraag, welker beantwoording de Schrijver dezer dissertatie zich tot taak heeft gesteld is: Wat blijft over van de waarde der (overige) handteekeningen, zoo een of meer handteekeningen valsch zijn, of zoo in den inhoud des wissels valschheid is gepleegd? Blijven de verplichtingen of rechten, uit die handteekeningen voortvloeiend, hun kracht behouden of ondergaan ze de vernietigende werking der gepleegde valschheid ?

Inplaats van zich bij een der vele, toch niet algemeen aanvaarde, wisseltheorieën van Duitschen oorsprong aan te sluiten en deze als richtsnoer te nemen voor zijne conclusies omtrent de gevolgen van onwaarheid (valschheid) in den wissel, kiest Sehr, als meer objectief uitgangspunt het begrip valschheid, om, na dat te hebben vastgesteld, na te gaan welken invloed zij heeft op de wissel verbintenis.

Daar echter ook bij deze methode een bepaalde opvatting omtrent die verbintenis noodzakelijk bleek, plaatst Sehr, zieh op praktisch, Engelsch-Amerikaansch, standpunt en beschouwt den wissel als onderworpen aan de gewone regels van het contractenrecht, met dien verstande, dat in het wisselrecht in de eerste plaats op de behoeften van het verkeer, in het bijzonder de bescherming van de goede trouw, behoort te worden gelet.

Hoofdstuk I, verreweg het grootste deel der dissertatie, is dus gewijd aan het onderzoek van het begrip ,valschheid” in ons positief wisselrecht.

203

Om te komen tot verklaring van het onvolledig en onsamenhangend stel bepalingen dat hier in aanmerking komt — de artt. 102, 137 (138), 145, 164 K. — moest de bron daarvan worden opgespoord. Dit onderzoek voert Sehr, allereerst naar het eerste Ontwerp-Koophandel, dat van 1809, dat in zijn artikelen 95—98 een regeling van de velschillende gevallen van valschheid in wisselbrieven bevat.

Vandaar verder terugtastende en geleid door een opmerking van den auteur van het in 1806 verschenen „Regtsgeleerd Praktikaal en Koopmans Handboek”, doet Sehr, de merkwaardige ontdekking van eene in 1788 te Leiden verdedigde dissertatie over de schade ontstaan uit valschheid in wisselbrieven, van de hand van J. Bondt, waarin de valschheid in wisselbrieven systematisch is bewerkt tot een stel bepalingen, dat, zooals Sehr, aantoont, met uitzondering van het artikel over verdichting dat van Franschen oorsprong is, veilig als de directe bron van de desbetreffende bepalingen in het Ontwerp-1809 mag worden aangemerkt. Van hieruit overgenomen in de latere Ontwerpen, is het systeem van Bondt — die trouwens later als lid van de in 1798 benoemde Commissie van Codificatie belast werd met het samenstellen van een Ontwerp-Wisselrecht — nog in onze huidige wet terug te vinden.

Met een ontleding van Bondt’s dissertatie vangt Sehr, dus zijn onderzoek aan. Diens systeem is geheel gebaseerd op de destijds algemeene opvatting van de wissel verbintenis als van zuiver burgerrechtelijken aard.

Ter bepaling van de gevolgen van valschheid past hij vier aan het Romeinsch recht ontleende grondregels toe, om ten slotte te komen tot dezen hoofdregel, dat de schade door valschheid in wissels ontstaan gedragen moet worden door den falsaris, of, indien dit niet mogelijk is,

204 door dengene die met den falsaris gehandeld heeft en zijn recht van hem afleidt. Met behulp van dien regel heeft B. voor alle gevallen van valschheid een oplossing klaar, maar ontkomt daarbij niet aan Schr’s. rechtmatig verwijt — hoe kan het anders? —van eenzijdig vasthouden aan het eenmaal vooropgestelde dogma.

Het Ontwerp van 1815 zoowel als de herziene Ontwerpen van 1819 en 1822 kwamen, wat de bepalingen omtrent valschheid in wissels betreft, nagenoeg overeen met dat van 1809, behoudens eene aanvulling in 1819 met een artikel over valsche trekking, dat, geboren uit den strijd tusschen de Belgische en de Noordelijke commissieleden, reeds een begin van afwijking van de oude mandaatsleer verraadt. Immers wel stelde het als regel bij valsche trekking den acceptant vrij van betaling, doch uitgezonderd wanneer de houder kou bewijzen dat hij te goeder trouw de waarde had voldaan en geen rembours van zijn voorgangers kon verkrijgen.

Was ook reeds bij een arrest van het Hooggerechtshof te ’s-Gravenhage in 1814 verkondigd dat de acceptant van een wissel, naast het aanvaarden van een last, een eigen verplichting tegenover den houder op zich neemt, uitvoerig schetst Sehr, hoe over dit nieuwe beginsel verder gestreden is, toen de voorgestelde regeling van het wisselrecht nogmaals herzien, eindelijk in 1825 in behandeling werd genomen ; hoe de geheele titel strandde op het verzet tegen de voornamelijk in art. 69 —. De acceptant van een wisselbrief is tot deszelfs betaling ongehouden indien de teekening van den trekker valsch is — belichaamde mandaatstheorie ; hoe die titel het volgend jaar opnieuw werd ingediend, ontdaan van die bepaling, en toen werd aangenomen ; hoe eindelijk in 1834 de gevolgen van verdichting van wissels werden gewijzigd door de uitzondering ten behoeve van derden

205 te goeder trouw, voorkomende in het 2e lid van art. 102 K., en hoe aldus tot stand gekomen zijn onze tegenwoordige wetsbepalingen, wel nog voor een deel wortelend in het Ontwerp-1809 en de civielrechtelijke regels van Bondt — art. 137 — doch verzwakt door den invloed van de nieuwe eischen van het verkeer — art. 164 — vooreen ander deel zonder eenig beginsel — artt. 102, 145 — terwijl sommige gevallen, valschheid in trekking en ver-valsching van het bedrag, in het geheel niet geregeld zijn.

De conclusie die Sehr, uit dit alles afleidt is deze, dat, niettegenstaande de wet in hare definitie en andere bepalingen aan wisseltrekking het karakter van lastgeving toekent, de geest en de bedoeling van de valschheids-bepalingen toelaten de gevolgen van valschheid in wissels, behalve in enkele opzichten waar de wet het bepaald anders wil, te beoordeelen niet uitsluitend naar strenge regelen van civiel recht, maar daarbij rekening te houden met de behoeften van de praktijk; dat het ten slotte zijn geworden doelmatigheidsbepalingen, los van elke theorie, gevolg van het feit dat zij zijn ontstaan in een tijd toen de oude leer niet meer voldeed en de nieuwe theorieën, dateerende uit het midden van de vorige eeuw, nog geen vasten vorm hadden aangenomen.

Vervolgens de verschillende gevallen van valschheid nagaande, constateert Sehr, dat de vernietigende werking, die uit den aard der zaak in Bondt’s systeem valschheid ten aanzien van de wissel verbintenis had, in het algemeen behouden is, doch met groote concessies aan de eischen van de bescherming der goede trouw, gesteund door de veranderde opvatting van het karakter der acceptatie, om ten slotte te komen tot het resultaat dat voor alle gevallen, al of niet in de wet geregeld: „Valschheid in wisselbrieven is elke met de waarheid- strijdende uiting in den wissel, die te beschouwen is als een daad

Themi-s, LXXXIII (1922), 2e st.

206

die de wisselrechtelijke gevolgen stop zet, behoudens de bescherming die een houder te goeder trouw en in een enkel geval ook de acceptant te goeder trouw blijven genieten en onverminderd de gehoudenheid van trekker en endossanten om te blijven garandeeren de wisselsom, zooals die op het oogenblik hunner onderteekening luidde”.

Nadat nu nog het goed recht van deze ruime omschrijving, waarin valschheid niet alleen vervalschiug, maar ook verdichting omvat, is verdedigd — wat de verdichting betreft, uitvoerig o. a. tegenover de argumenten van Land — ziet Schr. in de laatste paragraaf van dit Hoofdstuk de vraag onder de oogen of zonder te groote opoffering van beginselen een algemeene formule van valschheid voor een internationaal wisselrecht te bereiken zou zijn. De moeilijkheid schuilt vooral bij de landen, gewoonlijk samengevat als de Duitsche groep, die de leer van de abstracte verbintenis aanhangen, welke meebrengt dat valschheid geen invloed heeft op de overige verbintenissen uit den wissel. Waar die leer evenwel in Duitsch-land zelf begint te wankelen, acht de Schr. een terugkeer tot meer praktische en ruime beginselen ook daar aanstaande, waarmede de weg gebaand zou zijn voor een uniforme regeling, waarvan het grondbeginsel zou zijn wisselstromming, onder de noodige waarborgen voor de bescherming der goede trouw.

In het IIe, veel kortere. Hoofdstuk, worden uit het voorgaande de conclusies getrokken voor de diverse gevallen van valschheid naar ons positief recht en deze getoetst aan de jurisprudentie en literatuur. Achtereenvolgens behandelt Schr. de valschheid in trekking, in endossement en in acceptatie.

Over valsche trekking bevat onze wet, als gezegd, geen bepaling, behalve dan art. 102 voor verdichting.

207

Uit algemeen contractueel standpunt behoort zij natuurlijk vernietigend te werken; er is zelfs rechtens nooit een verbintenis geweest; de acceptant die betaald heeft, heeft onverschuldigd betaald. Maar wij zagen hoe onder invloed van het ontluikend begrip van de acceptatie als bron van eigen verbintenis, een bepaling in dien geest verworpen werd. Vandaar Schr’s. conclusie: bij valsche trekking blijft de acceptant verbonden tegenover den houder te goeder trouw ; deze te beoordeelen naar het oogenblik der verkrijging van den wissel. Aan de eischen van het verkeer is daarmede voldaan.

Rechtstreeksche beslissingen over dit punt heeft Sehr, niet gevonden en geheel gerust dat zij in zijn geest zouden uitvallen is hij niet, met het oog op de weifelende jurisprudentie omtrent den aard der wisselverbintenis. Toch is hierin m. i. een voortdurend terrein verlies van de leer der abstracte verbintenis duidelijk te bespeuren en wordt deze veelal meer in schijn dan in werkelijkheid gehuldigd, allerminst met de bedoeling om een beroep op de materieele oorzaak of verhoudingen af te snijden, doch alleen om den bewijslast daarvan te leggen op hem die à priori door zijn handteekening verbonden is (1).

Tegenover hen die meenen dat bij valsche trekking een verbintenis van den acceptant onbestaanbaar is, ver-

(1) Zoo komt ’t mij ook voor dat Sehr. (p. 124) ten onrechte onder de beslissingen die de formeele natuur van den wissel huldigen, vermeldt de arresten H. R. 30 April 1915, W, 9849 en 3 Nov. 1916, W. 10059, dit laatste bevest. Hof Haag 7 Febr. 1916. In het eerste, wordt juist een beroep op afbetaling van de schuld waarvoor het orderbriefje was afgegeven, toegelaten en des nemers bestrijding daarvan wegens de «formeele natuur» van het orderbriefje onvoldoende verklaard. In het laatste, beslissende dat de erkenning van genoten waarde maar niet ongedaan gemaakt kan worden door enkele ontkenning, zonder bewijsaanbod, zie ik niets dan een juiste verdeeling van bewijslast.

208 dedigt Sehr, zijn conclusie met beroep op den zelfstandigen aard dier verbintenis, zooals die blijkt uit verschillende wetsbepalingen, vooral art. 119, het bekende „qui accepte paye”, dat zelfs wel wordt aangevoerd als bewijs dat onze wet de leer van de abstracte verbintenis zou huldigen, en bestrijdt de argumenten door Land e. a. geput uit h. i. bestaande anologie tusschen valsche trekking en valsch endossement. Dat de endossanten verbonden blijven, wordt algemeen aangenomen.

De verdichting te behandelen als gewone valschheid belet de wet door art. 102. Die vrij algemeen afgekeurde bepaling laat z. i. geen andere lezing toe dan dat, evenals de acceptant, bij wien dat wel steeds het geval zal zijn, ook de endossanten slechts wanneer zij van de verdichting kennis droegen tegenover den houder te goeder trouw verbonden zijn.

Bij de valschheid in endossement wijst Sehr, op den strijd tusschen de voorstanders van de materieele en de formeele legitimatie.

Voor hem is de keus niet moeilijk. Regel is wissel-stremming, art. 137, de acceptant dus slechts verbonden aan den laatsten houder vóór de valschheid, maar daar naast, aan den Oode ontleend, art. 164, het recht van den acceptant om, zoo geen verzet gedaan is, op den vervaltijd zich te bevrijden door betaling aan dengene dien hij door vertoon van den uiterlijk regel matigen wissel als wettig houder mag beschouwen — behoudens bewijs dus dat hij tegen beter weten of al te lichtvaardig betaald heeft.

Vervalsching der geldsom laat in het algemeen de verbintenis voor het oorspronkelijk bedrag intact; de acceptant echter is weer tegenover den houder t. g. t. verbonden voor het bedrag dat de wissel op het oogenblik der acceptatie inhield ; endossanten zijn verbonden voor

209 het bedrag dat hij tijdens hunne onderteekening bevatte.

Dat bij valsche acceptatie eindelijk, de zgn. acceptant niet verbonden is, spreekt vanzelf. Heeft hij, in dwaling, toch betaald, dan heeft hij recht van terugvordering. Hier, zegt Sehr, terecht, heeft zelfs de houder t. g. t. geen hooger recht.

Hiermede heeft Mr. Catz zijn taak volbracht en m. i. op eene wijze die allen lof verdient, zoowel voor zijn nauwgezet, trouwens met succes beloond, historisch onderzoek, als voor de scherpzinnige en logische toepassing van de daaraan ontleende beginselen op de verschillende gevallen van valschheid in wisselbrieven. Mogen zijn welgefundeerde conclusies dan ook bijdragen tot verwezenlijking van hetgeen hij terecht als hoofdbeginsel van een goed wisselrecht vooropstelt: de bescherming van de goede trouw in het verkeer.

’s-Ch-avenhage, Februari 1921

POLVLIBT

14

Effectenbefteer. Rechtskundig, economisch en administratief handboek, door Mr. 0. B. W. DK Kat, advocaat eu procureur te ’s-Gra-venhage. 2e herziene druk. — Haarlem, De Erven F. BoHN, 1920.

De Schrijver heeft waarlijk niet te klagen over het lot van zijn boek. Toen ik den eersten druk aankoudigde, waagde ik de voorspelling, dat zijne publicatie in ons effecten bezittend land hoogelijk gewaardeerd zou worden. De feiten hebben mij geen ongelijk gegeven. Binnen vier jaar verschijnt reeds een tweede druk. Aangelokt door de goede kwaliteiten van het boek, heeft het lezend publiek zich het offer der aanschaffing getroost, al mag het juist in den tijd van de verschijning, misschien niet zonder roering eu zeker niet zonder schrik, hebben ontwaard, hoe drukker en patroon elkander als broeders ontdekten en zich vereenigden in een innig verbond, bestemd hunne gemeenschappelijke belangen ten koste van den verbruiker onbarmhartig te behartigen.

Vergeleken met de vorige editie, vertoont de tegenwoordige uitgave geen afwijkingen van principieele be-teekenis. Het eerste hoofdstuk is uitgedijd tot eene voor leeken geschreven verhandeling over zaken, eigendom, bezit, overeenkomst, verbintenis en handelingsbekwaamheid, onderwerpen waarmee men bekend dient te zijn om het gros der juridische kwesties te kunnen doorzien. In hoofdstuk 11 (§ 7) worden thans ook concept-statuten voor eene naamlooze vennootschap gegeven. De achtste paragraaf van dit hoofdstuk dankt zijne opneming aan

211

den groeten oorlog. De wering van vreemden invloed uit nationale ondernemingen werd toch eerst sinds 1914 een vraagstuk, dat algemeene belangstelling trok. Wat de depreciatie van onze valuta beteekent — materie, waaraan de nieuwe § 8 van hoofdstuk III is gewijd — hebben wij ook eerst tijdens en na den wereldkrijg ervaren. En de geheel nieuwe verhandeling over de belastingen in verband met effecten (hoofdst. XIV) zouden wij zeker niet als eene zoo welkome toevoeging beschouwen, indien de oorlog ons weer niet geleerd had, dat al onze vroegere voorstellingen omtrent het toelaatbare maximum van belastingdruk op hopelooze misvattingen berustten.

Is de Schrijver’ aan de indeeling van zijn boek trouw gebleven, ook zijne methode van behandeling der stof heeft hij — en terecht — niet gewijzigd. In nauwe aansluiting aan het leven draagt hij, zonder vertoon van geleerdheid en zonder pretentie van zwaarwichtigheid, zijne uiteenzettingen voor. Oeconomische beschouwingen wisselen met juridische af. Talrijke voorbeelden verduidelijken zijn betoog. En een menigte van feitelijke gegevens, die niet ieder steeds bij de hand heeft, zijn in den tekst verwerkt. Zoo ontstond een geheel, dat èn den man van de effectenpractijk tot betrouwbare vraagbaak strekt, èn onder de juridische vaklitteratuur op speciaal gebied een plaats der eere inneemt.

Dat in het „Effectenbeheer” menige uitlating voorkomt, die men niet geneigd is terstond te onderschrijven, brengt de oinvang van het boek mede. Veel en velerlei wordt daarin aan de orde gesteld. Keer op keer raakt het betoog dus twijfelachtige punten. De zekerheid van het weten is immers een goed, dat de rechtswetenschap slechts zelden aan hare beoefenaren schenken kan. Niet om den auteur van mijn beter inzicht te overtuigen,

212

maar enkel om op de wankelheid van onze kennis te wijzen, stip ik dan ook een paar der weifelingen aan, die bij het doorbladeren van zijn boek in mij opkwamen.

Is het inderdaad zoo zeker, dat een besluit tot ontbinding eener naamlooze vennootschap niet door de algemeens vergadering kan worden ingetrokken (blz. 96)? De macht, die bevoegd is vrijelijk — ik neem aan dat de statuten speciale bindende voorschriften ten deze niet inhouden — tot likwidatie van de vennootschap te besluiten, zal toch in het algemeen wel op haar besluit mogen terugkomen. In het Wetboek van Koophandel is althans van eenig voorschrift, dat de principieel onbeperkte macht der algemeene vergadering in dit opzicht beperkt, weinig te bespeuren. Eerst als de likwidatie der vennootschap zoover gevorderd is, dat geheels of gedeol-telijke terugbetaling van het gestorte kapitaal heeft plaats gehad, schijnt het beslissend moment te zijn aangebroken, dat terugkeer op den weg der vernietiging van het bestaan der vennootschap uitsluit. In ieder geval zal het de algemeene vergadering toch wel vrijstaan een ontbindingsbesluit, dat b.v. 1 Jan. 1923 zal in werking treden, teniet te doen, zoolang die datum nog niet is verschenen. Vóór de likwidateuren in functie getreden zijn, berust immers zeker nog bij de algemeene vergadering de macht om het lot der vennootschap te bepalen. Dat kan zelfs hij niet ontkennen, die op grond van art. 56 K. aanneemt, dat de aanwezigheid van likwida-teureu de autoriteit der algemeene vergadering in zoover besnoeit, dat zij in de likwidatie-werkzaamheid niet meer zou mogen ingrijpen. De practijk van het vereenigings-recht staat trouwens ook op ruimer standpunt dan de Schrijver. Zij aarzelt zelfs niet te erkennen, dat de algemeene ledenvergadering op een ingevolge de roet ingetreden ontbindingstoestand kan terugkomen. Als het

213

bestuur eener vereeniging bemerkt, dat het den termijn, waarvoor de Koninklijke bewilliging is verleend, heeft laten verloopen zonder tijdig verlenging aan te vragen, mag het de leden laten besluiten, dat de vereeniging b.v. weer voor 25 jaar wordt gecontinueerd. Op dergelijke tardief genomen besluiten, die toch wel vóór alles beëindiging der van rechtswege ingetreden likwidatie-periode beoogen, wordt dan vervolgens de Koninklijke bewilliging aangevraagd. Zoo komt de tijdelijk ontbonden vereeniging weer in den toestand van activiteit.

Aan de afgifte van een saldo-biljet door een rekeniug-couranthouder knoopen zich verschillende vragen. Eeue daarvan betreft het bewijs, dat de bankier aan dit stuk kan ontleenen, en het tegenbewijs dat de rekeninghouder — indien hij een post betwist — mag of moet leveren. Dat men in de afgifte van een saldo-biljet moeilijk schuldvernieuwing kan zien, erkent de Schrijver. Hij beschouwt de overhandiging van zulk een stuk als een „Anerkennungsvertrag”. Eene schuld wordt vastgesteld (blz. 586). Dat kan men zonder bezwaar toegeven. Maar in de leer van den Hoogen Raad, die aan overeenkomsten zonder geoorloofde oorzaak verbiutenis-scheppende kracht ontzegt, heeft men aan zulk een overeenkomst niet veel (H. R. 27 Juni 1902, W. 7778). Zij mist verbintenisscheppende kracht. Steekt trouwens in de afgifte van een gewone schuldbekentenis ook niet een „Anerkennungsvertrag”? En dient men het verschil van ons recht met het Duitsche niet hierin te zoeken, dat het Burgerlijk Wetboek aan zulk een „Vertrag” enkel het vermogen toekent ten behoeve van den ontvanger der schuldbekentenis en ten laste van den onderteekenaar een — behoudens tegenbewijs — bindend vermoeden (art. 1912) voor de juistheid van haren inhoud te scheppen? Het saldo-biljet bewijst dus evenals de schuld-

214

bekentenis, of liever, het is eene gewone schuldbekentenis, al zij het dat de overhandiging van het saldo-biljet regelmatig gepaard gaat — bij de overgifte van iedere schuldbekentenis is dit trouwens mogelijk — met de stilzwijgende afspraak, dat voortaan over het erkende saldo, ook voor zoover het uit gekweekte rente bestaat, voor het venolg (1) intrest zal worden berekend, De moeilijkheden zijn daarom niet opgelost, althans zoolang men vasthoudt aan de gewone voorstelling, dat een schuldbekentenis niet bewijst, tenzij zij het concrete feit vermeldt, waaruit de erkende schuld geboren is (art. 1372 B. W.). Op dit bezwaar stuit echter elke crediteur, die een ougecauseerde schuldbekentenis in rechte overlegt. Dat de bankier daarom slechts betrekkelijk weinig genoegen van het ontvangen saldo-biljet beleeft, kan niet worden betwist. Zoodra de rechtspraak echter wil gaan inzien, dat zij de bewijskracht van de schuldbekentenis zonder oorzaak ten onrechte ontkent (2), is de bankier meteen geholpen.

Mag ik tot besluit nog één kwestie te berde brengen? Als een maatschappij de door haar uitgegeven obligaties niet volgens het vastgestelde plan uitloot, moet de crediteur tegen de verkorting van zijn recht kunnen opkomen. Toepassing van art, 1296 B. W, acht de Schrijver uitgesloten, Die bepaling ziet op het geval, dat de schuldenaar de vervulling van een voorwaarde verijdelt: hier verzuimt de schuldenaar eenvoudig tijdig de obligaties aan te wijzen, die hij zich verbonden heeft af te lossen. Kan daarom de crediteur enkel van jaar tot jaar de schade vorderen, die hij tengevolge van iedere opvolgende niet-naleving van het uitlotingsplan lijdt? De Schrijver neigt

(t) Art. 1287 B. W. laat dit toe.

(2) SuYLiNG, I blz. 324 vlg. ; ÜE Gbooth, de schuldbekentenis, Prft. L. 1918, blz. 171.

215

tot deze opvatting, omdat eeue geldleening een eenzijdig contract zou wezen. Inderdaad, dat wordt doorgaans geleerd. Maar bewijst men daarmede uiet-onbewust aan het Romeinsche contractenrecht een ongemotiveerde en tardieve eer? Het jus civile vorderde voor de geldigheid van een verbruikleeu overgifte van de geleende zaak. Ons recht erkent evenwel zonder beperking de bindende kracht van het enkel consensueele contract. Als twee partijen overeenkomen dat de eerste aan de tweede f 1000.— zal geven, en dat de tweede aan de eerste na verloop van zekeren tijd f 1000.— zal teruggeven, sluiten zij een wederkeerig contract. Onder de omschrijving van de verbruikleening, zooals onze wet die geeft, valt deze afspraak niet. Art. 1791 veronderstelt eene onmiddellijke overgifte van het geld. Daaruit behoeft men echter niet af te leiden, dat eeue verbruikleening in den zin onzer wet het karakter van wederkeerigheid mist. Een koop of een ruil blijven toch ook wederkeerige overeenkomsten, niettegenstaande één der partijen het contract reëel „voltrekt” door aan de wederpartij hare prestatie onmiddellijk over te geven. Ik erken dat ik hier eeue nieuwigheid, zoo men wil, zelfs eene ketterij verkondig. Zou de schrijver, die in het moderne leven zoo goed thuis is, niet eens willen overwegen, of de onbewuste nawerking van eene tot historie geworden voorstelling ons aan de geldleening niet ten onrechte het predicaat „tweezijdig” doet ontzeggen ? (1) SUULING

Utrecht, Jan. 1922

d) Vgl. CosACK, Lehrbuch des dt. burgert Rechts, ij 142, IV.

De wet op de Dividend- en Tantièmebelasting, door Mr. Dr. J. H. R. Sinnighe Damsté te ’s-Gravenliage. — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1921. f 6.75, geb. f 7.75.

Het in 1919 bij denzelfden uitgever verschenen werk van Mr. Damsté over de wet op de inkomstenbelasting gaf, zij het ook ten onrechte, den indruk van niet volledig te zijn. De toen reeds een eeuw hier te lande bestaande dividendbelasting eerst in de patentwet, daarna in de wet op bedrijfs en andere inkomsten, eindelijk in de wet op de inkomstenbelasting 1914 ondergebracht, scheen met die inkomstenbelasting zoo nauw zamen gekoppeld, dat men hare bespreking, al was zij dan ook in de wet van 11 Januari 1918 {Stbl. no. 4) afzonderlijk geregeld, in een werk als dat wat de schrijver gaf, miste.

Toch liet hij die heffing terecht ter zijde.

De regeling der dividendbelasting in een afzonderlijke wet door den Minister Treub tot stand gebracht was zonder twijfel eene verbetering, wat niet bijeenhoort is beter gescheiden en de commentator der inkomstenbelasting hield zich terecht aan de bespreking dier belasting. Edoch even verklaarbaar was het, dat toen Prof. SuYLiNG, de hoofdleider der werken over Neder-landsch belastingrecht waartoe ook dit werk behoort, een auteur zocht voor een werk over de dividendbelasting hij zich wendde tot hem, die eene zoo verdienstelijke arbeid over de inkomstenbelasting had gegeven. Natuurlijk, dat men dezen auteur hoogere eischen stelt dan aan hem, die met een eersteling de boekenmarkt betreedt, maar

217

de verwachtingen die men met recht mocht koesteren zijn niet beschaamd. Ook dit boek is een verdienstelijke arbeid.

Na een vlot geschreven inleiding volgt een commentaar van 208 bladzijden waarop dan nog enkele pagina's worden gewijd aan de heffing van opcenten op de belasting ten behoeve der gemeenten, opcenten, die in den bodemloozen put onzer gemeentefinanciën verdwijnen en al vergen zij van de houders van aandeelen niet onbelangrijke offers, de komende débacle niet verhinderen, zelfs niet vertragen.

De inleiding nu heeft betrekking op de geschiedenis der belasting hier te lande in de laatste eeuw. Zij is geschreven door iemand, die ook in deze materie oog heeft voor humor, en die bijzaken ter zijde latende niet onvermeld laat wat de moeite van het mededeelen waard is. Daaronder rangschikt de auteur de tallooze gronden waarop men vroeger en later de dividendbelasting — de belasting der tantièmes is van betrekkelijk jongen datum — heeft verdedigd. Achtereenvolgens worden zij gewogen en te licht bevonden. Er is toch volgens den den heer D. slechts één grond, die haar kan rechtvaardigen namelijk haar karakter van zakelijke belasting op een deel van de vermogensopbrengst. Zulk een belasting is gerechtigd, wanneer slechts alle vermogensopbrengst aan een zakelijke heffing wordt onderworpen en waar wij naast de dividendbelasting reeds de grondbelasting tellen en een effectenbelasting wel niet zoo heel lang meer zal uitblijven zijn wij op dit punt op den goeden weg.

Natuurlijk, dat de tantièmebelasting dezen schrijver minder aanstaat. Ook hier is een zakelijke heffing van een bepaalde vorm van arbeidsinkomen niet ongerechtvaardigd, maar aan de voorwaarde, dat ook ander arbeidsinkomen door een speciale belasting bij de bron zal

218 worden getroffen, wordt niet voldaan en zal vooreerst — met uitzondering wellicht van de hoogere tractementen — wel niet voldaan worden.

Dit alles lijkt zeer logisch en toch schijnt het mij niet afdoende.

Ik geef onmiddellijk toe, dat zakelijke belastingen alle reden van bestaan knnnen hebben. Dit is — en was hier te lande — het geval, zoolang eene goede geregelde algemeene inkomstenbelasting met daarnevens staande algemeene vermogensbelasting ontbreekt en de belasting-techniek nog niet zööver gevorderd is, dat men dergelijke heffingen zonder kans op mislukking kan invoeren.

Ten onzent zijn wij echter dit stadium thans te boven. Wij hebben nu heffingen, die met de draagkracht van hen, die men treffen wil, veel beter rekening houden dan zakelijke heffingen, hoe goed ook geregeld, dit ooit zullen kunnen doen. Is in dergelijke omstandigheden, wanneer de Staat meerdere inkomsten noodig heeft ver-hooging van het tarief dezer belastingen niet aangewezen ?

De schrijver antwoordt, dat men deze belastingen toch niet ad infinitum kan verhoogen en deze opmerking is juist. Immers doet men dit, dan gaat de onmisbare medewerking der belastingplichtigen ontbreken. Het is dan ook een feit, dat, wanneer de fiscus onverzadelijk blijkt, men tot de veel moeilijker te ontduiken zakelijke heffingen wel de toevlucht moet nemen.

Intusschen is men geneigd om te vragen of men soms een zelfde persoon ad infinitum kan belasten zelfs doormiddel van heffingen, die hij niet kan ontloopen.

Het antwoord, door den schrijver niet gegeven, wijl hij zich de vraag niet stelde, moet geloof ik bevestigend luiden. Ja, men kan dit en het latere Romeinsche keizerrijk en hetgeen men waarschijnlijk in Duitschland in de naaste jaren zal zien leveren hiervan het bewijs.

219

Alleen de geschiedenis leert tevens, dat in zulke gevallen de belastingplichtigen, door den Staat met citroenen op één lijn gesteld, voor dien Staat ook alle liefde, belangstelling en gevoel van opoffering verliezen. Een rijk, waar dit het geval was, is echter steeds te gronde gegaan.

Gelukkig zijn wij nog niet tot zulk een sluitend maar tevens doodend stelsel van zakelijke belastingen gekomen, die heffingen, welke ten onzent bestaan — de gemeentelijke bedrijfsbelasting daaronder begrepen — zijn niet impopulair.

De oorzaak is m. i., dat deze heffingen zich laten rechtvaardigen doordat de Staat (scil. gemeente), die de belasting heft, tevens aan de belastingplichtigen bizondere diensten bewijst.

Zeker de belasting is geen retributie maar dat er naast een inkomstenbelasting nog plaats is voor de grondbelasting wordt door bijkans alle niet grondbezitters toegegeven. Waarin bij die belasting de dienst bestaat is het hier niet de plaats te memoreeren, bij de dividendbelasting is zij m. i. gelegen in de erkenning der belastingplichtige naamlooze vennootschappen, vereenigingen en maatschappijen als rechtspersoon.

Nu aarzel ik niet om toe te geven, dat, waar de eerste en voornaamste taak van den Staat is om het recht te handhaven, erkenning van iets wat bestaat toch zeker niet zulk een verdienste is, dat daarvoor een somtijds zwaar offer behoort te worden gebracht, maar waar de mensch, ook wanneer hij vreemdeling is, bestaat en daarom als persoon erkend behoort te worden is dit met de naamlooze vennootschap en vereeniging niet het geval (1).

(t) Dat ik hier eene grove ketterij uitspreek in de oogen van een voorstander der organische theorie is duidelijk. Wanneer men echter Gierke’s leer verwerpt, zal men dit afkeurend oordeel zonder bezwaar kunnen dragen.

220

De staat zou haar evengoed de erkenning als rechtsbevoegd wezen, de rechtspersoonlijkheid, kunnen onthouden als hij die onthoudt aan de maatschap of de vennootschap onder firma. Hij handelt echter anders, al schept hij de naamlooze vennootschap niet door haar de rechtspersoonlijkheid te verleenen en verder de aansprakelijkheid der aandeelhouders te beperken tot die bedragen die zij in het bedrijf willen steken toch geeft hij aan dezen vorm van onderneming, waar het bedrijven geldt van grooteren omvang en wèl het bezit van kapitaal maar minder de persoonlijke eigenschappen der bedrijf-leiders op den voorgrond treden, een voorsprong waardoor deze in den concurrentiestrijd facile princeps wordt.

Is het nu onbillijk, dat geeischt wordt, dat daarvoor een obool aan den fiscus wordt geofferd?

Die obolen kunnen echter talenten worden, gelijk men de grondbelasting kan laten stijgen tot heffingen van 50 of 60 percent van het inkomen uit grondbezit. Maar evenmin als goede wijn ophoudt een voortreffelijk genotmiddel te zijn omdat men er te veel van kan drinken, evenmin is een belasting te veroordeelen omdat men haar zöö kan inrichten dat zij een ramp wordt voor het volk dat haar heeft te dragen (1).

Er is geen beginsel dat op het belasting gebied in onzen tijd zoo zeer als juist is erkend als de eisch van „belasting naar draagkracht”. Volgens velen — en ik geloof, dat zonder het te willen erkennen ook de schrijver tot hen behoort — is dit zelfs het eenige beginsel waarmede de wetgever regeling mag houden. Wijst nu het

(1) Het hier gebezigd argument geldt, dit erken ik, niet voor de belasting der hier te lande zeldzaam voorkomende commanditaire vennootschappen op aandeelen. Wilde men echter ontduiking tegen gaan, dan moest men deze vennootschappen wel met de N. V. gelijkstellen.

221 feit, dat iemand f 1000.— inkomen geniet door het innen van uitgekeerde dividenden op meerdere draagkracht dan wanneer iemand f 1000.— verkrijgt wegens rente van geleende gelden? Arbeid verrichten geen van beiden, het zou dan moeten zijn het innen van het hun toekomende. Vandaar dan ook, dat Mr. Damsté de dividendbelasting alleen dan gerechtvaardigd acht, wanneer daarnaast staat een goed geregelde zakelijke belasting van het inkomen van ander roerend vermogen dan aandeelenbezit in Nederl. naamlooze vennootschappen.

Is echter deze redeneering wel juist en geldt hier niet si duo faciunt idem non est idem ? Zeker, beiden knippen coupons, maar toch verrichten zij geheel iets anders. De een is geldschieter zonder meer, de ander neemt deel in een onderneming, niet op de gewone wijze, hij treedt niet op als leider van een bedrijf, hij is niet ondernemer in de gewone beteekenis die men aan dit woord hecht, maar wel deelt hij in ondernemerswinst, al i.s zijn onder-nemersrisico beperkt tot op het bedrag dat hij in de onderneming inbracht. En het resultaat is — althans in normale gevallen en normale tijden — dat hij van een zelfde vermogen een veel grooter inkomen heeft dan iemand, die niets anders is dan geldschieter.

Is het nu zoo onbillijk, dat de fiscus tusschen beiden treedt en zegt: Waar de wet u door het toekennen der rechtspersoonlijkheid aan de naamlooze vennootschap in de gelegenheid stelt, de voordeelen van het ondernemerschap te genieten, meer opbrengst te verkrijgen van uw in aandeelen belegd vermogen dan wanneer de naamlooze vennootschap met hare beperkte aansprakelijkheid der aandeelhouders niet bestond, daar zult gij mij een deel der zoo gemakkelijk gemaakte ondernemerswinst afstaan.

Ik geloof het niet en het is opmerkelijk, dat men reeds

Themis, LXXXItl (1922), 2e st.

222 jaren vóórdat er aan eene belasting op het inkomen uit roerend vermogen werd gedacht, met een divideud-be-lasting genoegen nam.

Ik geef onmiddellijk toe, dat voor een tantième-belas-ting, geregeld als de onze, deze argumenten niet gelden. Toen de minister Treub verzekerde, dat wie de dividendbelasting accepteerde, ook voor de tantième-belasting moest zijn, omdat zoowel tantième als dividend een deel zijn der vennootschapswinst, gebruikte hij geen juist argument. Want wie tantième geniet is niet, zij het dan ook indirect ondernemer maar arbeider, al bestaat dan ook zijn belooning niet in een vast bedrag, maar in een deel der winst, die niet hij maar een ander maakt.

Intusschen te ontkennen is het niet, dat hij toch geïnteresseerd is bij de resultaten van dat door anderen uitgeoefeud bedrijf.

In dit feit zocht de fiscus een rechtvaardiging voor zijn heffing en daar voor vele tantièmegerechtigden de te verrichten arbeid uiterst gering is, laat het zich begrijpen, dat men in extra-belasting der zoo gemakkelijk verdiende gelden geen bezwaar zag. En, ce n’est que le premier pas qui coûte, toen men eenmaal de commissarissen wilde belasten voor hunne tantièmes, moest men ook wel de directeuren en het andere personeel treffen.

Gelukkig heeft men door het belastingvrij inkomen op f 10.000.— te bepalen de overgroote meerderheid van het personeel van belasting vrijgesteld. In realiteit worden slechts zij getroffen, die hun arbeid in vergelijking met dat wat de meerderheid der bevolking als loon voor ge-praesteerde diensten ontvangt, zeer rijkelijk beloond zien.

Eenmaal tot stand gekomen, zal de tantième-belasting niet spoedig verdwijnen en zulks te minder, omdat bij familie-vennootschappen, waar het aandeelenkapitaal in weinige handen is, zij een ontduiking der dividend-

223 belasting minstens genomen bemoeilijkt. De bekende true der aandeelhouders-directeuren, zich de gemaakte winst toe te kennen niet in den vorm van dividend, maar als tantième of salaris, biedt thans veel minder voordeel.

De dividend-belasting wordt geheven niet van de winst door de rechtspersonen gemaakt maar van de winst-nit-keeringen.

Men had anders kunnen beslissen, al was dan ook gebroken met een praktijk van een eeuw en al had dan de naam der belasting natuurlijk eene andere moeten zijn. Wie de praktijk der oorlogswinstbelasting heeft medegemaakt, zal echter den wetgever dank zeggen, dat hij aan deze voor de toepassing der wet veel gemakkelijker wijze van heffing de voorkeur heeft gegeven. De schrijver laat dan ook niet na hierop te wijzen. Intusschen deze wijze van heffing heeft nog een tweede voordeel. Zij maakt een conjunctuurbelasting, zij het dan ook alleen van naamlooze vennootschappen en daarmede gelijk gestelde lichamen veel gemakkelijker. Mr. Sinnighk Damsté wil van zulk een heffing, althans vooreerst niet weten. M. i. echter ten onrechte (1).

(t) In een noot op biz. 54 van zijn werk bespreekt de schrijver het in 1914 in de Economist door mij geopperd denkbeeld, om naast een matige heffing over het totaal der uitdeelingen, daarnevens een progessievo belasting te heffen over dat deel der uitdeeling, dat zeker percentage van het gestorte aandeelenkapitaal te boven gaat, grooter naarmate het percentage der uitdeeling hooger is.

Ik zal de laatste zijn om te betoogen, dat tegen dit denkbeeld in Indië tot toepassing gekomen, maar hier te lande algemeen verworpen, geen ernstige bezwaren zouden zijn aan te voeren.

Zoo heeft, mr. S. D. zonder twijfel gelijk, wanneer hij beweert, dat een belasting van hooge dividenden voor den aandeelhouder — en deze is het toch ten slotte dien men treft — nog niet beteekent belasting van groote winst. Immers de man kan zijn aandeel verre

224

Vrees ik op dit punt maar weinig instemming te zullen vinden, meer zal dit zeker het geval zijn, wanneer ik betoog, dat de inleiding zich aangenaam laat lezen en boven pari gekocht hebben. Intusschen, het is ook inogelijk, dat hij dit niet gedaan heeft en in elk geval is hij de rechtsopvolger titulo generali of singular! van hem, die hef aandeel verkreeg in ruil voor hetgeen hij stortte.

Dat de naamlooze vennootschap zulk een hoog dividend kan uit-deelen is een gevolg van de omstandigheid, dat zij winst heeft gemaakt, hetzij nu, hetzij vroeger. Maar is het nu zoo onbillijk, dat die vroegere winst waarmede de fiscus tot dusverre nimmer rekening hield, immers hij belast alleen uitgekeerde winst, nu ook buiten beschouwing blijft? Trouwens men moet niet vergeten, dat al zullen aandeelen van naamlooze vennootschappen, die hooge dividenden plegen uit te keeren, in den regel boven pari ter beurze genoteerd staan, de marktprijs der aandeelen niet zóó pleegt te zijn, dat het uitgekeerde dividend ten slotte toch slechts een normale rente oplevert. De aandeelen der Scheepvaartmaatschappij, die in de jaren van den overvloed eens 100 pCt. kon uitkeeren, stonden toen niet op 2000 pCf. genoteerd.

Als regel is in een hoog dividendspercentage steeds conjunctuur-winst verscholen en mag men, daarmede rekening houdende, nu niet trachten althans deze conjunctuurwinst te belasten?

Een goede conjunctuurbelasfing, die niet alleen rechtspersonen, maar ook physieke personen treft, is uiterst moeilijk tot stand te brengen. Beperkt men zich tot de naamlooze vennootschappen, dan is dit veel gemakkelijker en zeker is het niet moeilijk, wanneer men den hier aangeprezen weg zou willen inslaan. Want dit is toch wel zeker, dat, al zou men misschien rekening kunnen houden met den marktprijs der aandeelen bij het begin van het belastingjaar, men zeker niet rekening kan houden met den prijs waarvoor dikwerf onbekende aandeelhouders hun aandeel jaren geleden hebben gekocht.

In ieder geval lijkt mij het thans gevolgd systeem om conjunctuurwinst steeds onbelast te laten, terwijl men een successiebelasting heft zóó hoog, dat men moet denken aan een opzettelijk vernietigen van den middenstand, al zeer weinig aanbevelenswaardig.

Trouwens, men raag zich afvragen of de thans bestaande dividendbelasting, wanneer straks de opcenten tot 300 of 400 zullen zijn

225 een gemis daarvan zeer zou worden gevoeld. En toch de verdienste van het boek ligt minder in de inleiding dan in den commentaar zelve. Men mag schrijven commentaar, want evenals in zijn werk op de inkomstenbelasting — maar in afwijking van wat de heer Adriani in zijn studie over de vermogensbelasting deed — is hier de commen-taarvorm gevolgd, voor hen, die het werk voor hun praktijk hebben te raadplegen, zeker de meest gewenschte vorm,

In dien commentaar nu worden op een duidelijke en wetenschappelijke wijze bijkans alle vraagstukken behandeld, die tot dusverre om oplossing hebben gevraagd. En dit zijn niet weinige, want, waar de redactie der wet niet veel verschilt van die der wet op de inkomstenbelasting of van de bedrijfsbelasting, zijn tal van vroeger gerezen vragen ook thans nog actueel.

Bij de behandeling nu dezer rijke stof treft de zorgvuldigheid van den schrijver, de onpartijdigheid waarmede de verschillende argumenten worden gewogen, terwijl ook de parlementaire geschiedenis niet wordt verwaarloosd, maar met zorg bewerkt.

De volgeling van den hoogleeraar Suyling kijkt echter even om den hoek, wanneer men op blz. 71 naar aanleiding van een arrest van den Hoogen Raad van 22 Februari 1917 B. n°. 1563 leest: „Het —arrest— bezit in zoovere

gestegen — en dit is slechts een quaestie van enkele jaren — niet economisch veel slechter gevolgen zal hebben dan een zij het ook geenszins volmaakte progressieve heffing der hoogere dividenden. Heft men van aandeelhouders, die slechts 4 pCt van het. gestort aandeelenkapitaal ontvangen 20 of 30 pCt. van het dividend, zoo heeft dit ten gevolge, dat het publiek zijn vermogen liever in obligaties dan in aandeelen belegt. Dat het, uitzonderingen nu daargelaten, voor een industrieele of handelsonderneming gewenscht is met een obligatieschuld belast te zijn, die het aandeelenkapitaal, verre overtreft, zal, geloof ik, wel niemand meenen.

15

226 nog altijd veel belang als er uit blijkt, dat men ook hier zonder een beroep op de wetsgeschiedenis te doen tot eene goede wetsuitlegging der wet kan geraken”.

Inderdaad, dit kan, ofschoon ik persoonlijk toch ook wel „bij de geschiedenis der wet ter schole” zou willen gaan, al wensch ik dan ook andere leermeesters dan zij, die meenen, dat men de geschiedenis eeiier wet mededeelt, wanneer men min of meer volledige uitknipsels uit „Bijlagen” en „Handelingen” doet nadrukken.

De plaats ontbreekt de talrijke punten die de Schrijver behandelt te bespreken. Slechts op enkelen moge een oogeublik de aandacht worden gevestigd.

Gelijk bekend, wordt in art. 2 der wet eene opsomming gegeven van de volgens het eerste artikel belastbare uitdeelingen en men kan den auteur gereedelijk toegeven, dat met uitdeelingen bedoeld zijn winstuitkee-ringen. De vraag rijst nu wat men onder winst heeft te verstaan en op blz. 73 geeft de schrijver „voorshands” deze definitie „als winst moet worden aangeraerkt het saldo van de winstrekening”.

Zoolang er nu geene uitdeelingen geschieden kan voor-loopig de fiscus zich zonder bezwaar bij de opgemaakte rekening nederleggen, al is die ook misschien te pessimistisch en dus onjuist. En wanneer er wel een dividend wordt uitgekeerd en er bij de fiscale ambtenaren twijfel rijst of men hier inderdaad met uitgekeerde winst te doen heeft, laat het zich verdedigen, dat men zich nederlegt bij de opvatting van belanghebbenden. Niets wekt meer ergernis dan noodelooze betweterij. Trouwens de heer Damsté bindt den inspecteurs een riem onder het hart en wijst op winst-anticipatie.

Intusschen is het duidelijk, dat wanneer, en dit zal bijv, bij liquidatie het geval zijn, de zaak wel praktisch

227 belang verkrijgt, wanneer er wel uitkeeringen geschieden maar betwist wordt, dat men te doen heeft met vruchten van het bedrijf, met „winst”.

Het geval zal zich voordoen, wanneer door verkoop van zoogenaamde hulpmiddelen in het bedrijf voor-deelen zijn behaald, waarop men nooit gerekend had en waarvan men moeilijk kan zeggen, dat zij het resultaat zijn van een bedrijfsdaad. Zoo kan worden gewezen op het geval dat een naamlooze vennootschap een bij haar fabriek als bleek gebezigd weiland, dat in den loop der jaren als bouwterrein waarde had gekregen, voor een veel belangrijker bedrag verkocht dan waarvoor dit terrein te boek stond.

Was nu de dividenduitkeering, door dit voordeel mogelijk geworden, ten volle belast?

Nu zijn dergelijke voordeelige verknopingen, zoolang het bedrijf wordt voortgezet, niet juist zeer veelvuldig, bij liquidatie komen zij uit den aard der zaak meer voor.

Volgens art. 6 geldt dan als uitdeeling „de verdee-„ling van het batig saldo tot het bedrag waarmede dit „het nog niet terugbetaalde kapitaal overtreft” en de vraag rijst of men hier wellicht te doen heeft met een uitzonderingsbepaling, dan wel met een eenvoudige toepassing van het volgens den schrijver aan de belasting ten grondslag liggende beginsel : alleen belasting van uitgedeelde winst.

Volgens de uitlegging die na eenige aarzeling thans constant door den Hoogen Raad aan de het begrip inkomen omschrijvende artikelen der wet op de Inkomstenbelasting 1914 wordt gegeven, is vermeerdering der waarde van zoogenaamde hulpmiddelen in het bedrijf te beschouwen als kapitaalvermeerdering en niet als inkomen.

Nu is zuiver inkomen in den zin der wet op de inkomstenbelasting nog niet identisch met winst, maar

‘228

bij de toepassing der oorlogswinstbelasting was dit toch het geval.

Waar toch deze belastingwet voorschreef, dat van naamlooze vennootschappen en daarmede op één lijn gestelde lichamen de belasting geheven werd van de „vermeerdering van winst als onmiddelijk of middelijk „gevolg van den oorlogstoestand”, bepaalde art. 12, dat de zuivere „winst” dezer lichamen op dezelfde wijze berekend werd als het inkomen van physieke personen. En waar nu het inkomen der oorlogswinstbelasting op enkele uitzonderingen na hetzelfde was als het inkomen der inkomstenbelasting, ligt het voor de hand, dat men de begrippen inkomen en winst als identisch beschouwde.

Geldt nu echter dit ook, waar het betreft de toepassing der dividendbelasting, waar een artikel in den geest van het zooeven aangehaalde art. 12 ontbreekt?

Ik meen, dat men zonder bezwaar ontkennend mag antwoorden.

Het doel van een handelaar of fabrikant zal als regel steeds zijn zijn handels- of fabrieksvoorraad duurder te verkoopen dan het bedrag dat hij heeft moeten offeren om dien voorraad te verkrijgen. Het voordeelig verschil is winst en vormt na eenige af te trekken bedragen zijn zuiver inkomen uit bedrijf.

Maar waar het de hulpmiddelen in het bedrijf — fabrieks- of kantoorgebouwen, machines, werktuigen, etc. — betreft, heeft hij dit doel om te vervreemden in den regel niet (1). Stijgen nu deze goederen in waarde,

(1) In den regel althans niet, ofschoon er veel meer uitzonderingen bestaan dan men oppervlakkig zou denken. Bij scheepvaartonder-nemingen bijv, zijn de schepen hulpmiddel in het bedrijf. Maar bij verreweg de meeste dier maatschappijen zijn zij tevens bedrijfsobject en worden zij aangesehaft met het doel om, wanneer zich een voordeelige gelegenheid biedt, ze te verkoopen.

229

zoo spreekt men niet van inkomen, maar van kapitaai-vermeerdering. Ofschoon bij prijsdaling de handelaar of fabrikant anders oordeelt en dan wèl een bedrijfsverlies wil aannemen, acht hij bij prijsstijging deze van geheel denzelfden aard als prijsstijging der koersen voor den effectenbezitter of waardestijging van den grond voor den landeigenaar.

Nu is zeer zeker de grens tusschen inkomen en kapi-tanlvermeerdering niet altijd gemakkelijk te trekken, maar, al achten meerdere theoretici het geweuscht, het nitwisschen dier grens gelijkt toch al te zeer op het wegwerpen van het kind met het badwater.

Ik zou dus het met den gelukkigen handelaar of fabrie-kant eens willen zijn, maar dit neemt niet weg, dat bij een naamlooze vennootschap de zaak toch een eenigszins ander adspect vertoont. Hier is het doel uitkeeriugen te doen aan de aandeelhouders — de andere deelgerechtigden in de winst nu een oogenblik ter zijde gelaten—jaarlijks of meermalen jaarlijks in den vorm een dividend, bij het einde der vennootschap in den vorm van uitkeering van het batig saldo.

Zeker niet alles wat uitgekeerd wordt is winst alleen dat wat niet bestaat in teruggaaf van hetgeen gestort is. Maar dit meerdere is dan ook winst en over hetgeen van die winst uitgekeerd wordt aan daarin deelgerechtigden is belasting verschuldigd.

Natuurlijk kan de wetgever het begrip „winst” beperken. Zoo zal, wanneer in art. 27, waar het betreft het voorkomen van dubbele belasting, wordt gesproken van „zuivere opbrengst van het bedrijf” en medegedeeld wordt, dat die opbrengst bepaald wordt naar de beginselen der artt. 7, 10 en 11 der wet op de Inkomstenbelasting 1914, het begrip opbrengst dus eng moeten

230 worden genomen, maar waar de wetgever niet gesproken heeft, is men ook niet gebonden.

Van „winst” geeft de wetgever noch in deze wet noch elders eene definitie. Dat Mr. Damsté’s voorloopige definitie „saldo van de winstrekening” niet kan volstaan is duidelijk, welnu waarom zou men aan „winst” niet de beteekenis geven die men er in het verkeer aan hecht? Dit verkeer nu stelt, naar ik meen, de bedrijfswinst van een meusch en van eene naamlooze vennootschap niet volkomen op één lijn (1).

Gelijk ik opmerkte men neme het begrip „winst” niet te eng maar ook niet te ruim.

Zoo zal agio die eene maatschappij bij uitgifte barer aandeelen bedingt geen winst zijn en wanneer deze in

d) Of de Hooge Raad het hiermede eens zou zijn? Het arrest van 15 .luni 1921 B, no. 2839 geeft geen licht. Een naamlooze vennootschap had in dit geval een aanslag hestreden «omdat het belaste «bedrag vertegenwoordigde hoogere opbrengst van het vast goed en «deze niet als bedrijfswinst, doch als kapitaal moest worden be-«schouwd®. Het cassatieberoep werd verworpen op grond «dat, waar «de Raad van Beroep feitelijk heeft beslist, dat de vaste goederen «waarvan de opbrengst tot uitdeeling is gekomen, volgens art. 1 der «statuten bestemd waren om in het bedrijf der vennootschap te «worden verhandeld, de Raad terecht den aanslag als betreffende «winstuitdeelingen heeft gehandhaafd, nu daarin geen terugbetaling «van kapitaal was begrepen».

Hier waren dus de verkochte onroerende goederen niet bloot hulpmiddelen in het bedrijf, maar stonden, evenals de schepen bij de meeste scheepvaart ondernemingen op een lijn met den handelsvoorraad. Wanneer nu eens in de statuten zulk een bepaling niet te vinden was geweest?

Het argumentum a contrario is steeds een gevaarlijk argument, ook waar het geldt de meening van een rechtscollege op te sporen. Dat onder «winst» echter hetzelfde zou moeien worden verstaan als onder «winst» in de Wet op de 0. W.-belasting 1916, is gelukkig nog niet gejugeerd.

23J

den een of anderen vorm weder aan de aandeelhouders wordt teruggegeven zal dit geen winstuitkeering zijn, die tot belastingheffing aanleiding kan geven. Zoo is dan ook des schrijvers meeuing — in overeenstemming met het arrest van den Hoogen Raad van 16 Juni 1920 B 2472 een meening waarmede zich ten slotte zelfs de Minister van Financiën vereenigde.

Edoch te ruim moet men het begrip winstuitkeering ook niet nemen. Zoo zal een interim dividend en zullen andere uitkeeringen uit de winst, ook al is daarvan het juiste bedrag nog niet bekend, mits zij slechts bestaat, aanleiding kunnen geven tot belastingoplegging. Maar dit is m. i. niet het geval met het zoogenaamde intérêt calcaire, het dividend dat maatschappijen welker bedrijf in de eerste jaren na de oprichting geen batig saldo oplevert, toch aan hun aandeelhouders plegen uit te keeren. Men vindt de benoodigde gelden in den regel door intering van het kapitaal en al heeft men ook het vaste voornemen om, wanneer de vette jaren aanbreken, niet tot belangrijke winstuitkeeringen over te gaan alvorens het aangesproken kapitaal weder tot het oorspronkelijk bedrag is aangevuld, zoolang die jaren niet zijn aangebroken komt daar niets van.

Toch heft de administratie in zulke gevallen belasting van de uitgekeerde dividenden en met een gerust geweten, althans, wanneer zij op mr. S. D. vertrouwt.

„Wat de vennootschap in den beginne uitdeelt is niets „anders dan de winst, die zij eerlang denkt te maken”. Ja, de vogels in de lucht denkt de jager ook eerlang te schieten, maar voorloopig zijn zij nog niet in zijn tasch. En ettelijke aandeelhouders in zulke ondernemingen hebben aan den lijve ondervonden, dat deze vogels bleven vliegen. Hier kan ik dan ook kwalijk met den schrijver medegaan — de beste compassen zal men toch steeds

282 moeten verifieeren — en meen ik, dat, wanneer er inderdaad nog geen winst is gemaakt, deze ook niet kan worden uitgedeeld en dat dus van dergelijke uitdeelingen, als zijnde geen wiustuitkeeringen, ook geen belasting mag worden geheven.

Winst-anticipatie moet geen hoed worden die ook verliezen kan dekken (1).

Sunt certi denique fines is een waarheid, die men ook bij de aankondiging van een werk dat men waardeert, niet uit het oog mag verliezen.

Ik zal dus eindigen, maar wijs nog op een kleinigheid, waaruit blijkt, dat de schrijver het civielrecht niet heeft vergeten.

Volgens hem zou namelijk bij de invordering van de dividend- en tantièmebelasting de bekende wet van 22 Mei 1845 (Staatsblad n°. 22) niet toepasselijk zijn. „De dividend- en tantièmebelasting is niet een directe belasting”. Dit argument lijkt mij weinig afdoende, de dividendbelasting is zeker geen persoonlijke, maar een zakelijke belasting. Intusschen een zakelijke belasting kan toch zeer goed een directe belasting zijn en wanneer men twijfelt, denke men slechts aan de grondbelasting wier zakelijk karakter al evenmin ontkend pleegt te worden als hare eigenschap van directe heffing.

(1) De schrijver merkt op, dat de Hooge Raad blijkens zijn arrest van 20 October 1920 B 2588 het beginsel der winstanticipatie zou erkennen. Terecht, maar uit de betrokken overweging «waarbij niet «afdoet, dat laatstbedoelde uitkeering reeds voor het einde van hef «boekjaar met het gunstig bedrijfsresultaat van dat jaar kon worden «bestreden en reeds bij voorbaat uit de winst kon worden genomen» volgt nog niet de belastbaarheid van het intérêt calcaire.

233

Daaruit volgt natuurlijk nog niet, dat de schrijver ongelijk heeft, wanneer hij de rechtstreeksche toepasselijkheid der wet van 22 Mei 1845 ontkent. Het is waar die toepasselijkheid moge niet uitdrukkelijk uitgesloten zijn, zooals art. 57 der wet op de Vermogensbelasting de wet van 1845 voor die belasting uitsluit, doch de omstandigheid, dat men in de artikelen 37 en 38 deze materie bepaaldelijk regelt, wijst toch wel op een uitsluiting.

Intusscheu wat de voordeur is uitgejaagd, komt ten deele langs een achterdeur weder binnen, volgens het tweede lid van art. 38 zijn bij gebreke van betaling „de „bepalingen van toepassing, die in dit geval gelden voor „de invordering der inkomstenbelasting”. En dit zijn ingevolge art. 129 der wet van 19 December 1914 {Staatsblad n”. 5Ö3) behoudens enkele afwijkende bepalingen, de voorschriften der wet van 1845.

Zoo zal men dan ook hier de bekende „waarschuwing” en „aanmaning” ten tooneele zien verschijnen en heeft men krachtens art. 14 de invordering bij dwangbevel met recht van parate executie. Gelden nu ook de in art. 12 B -dier wet voor de „overige directe belastingen”, dat wil zeggen voor andere dan de grondbelasting bestaande voorschriften betreffende het recht van voorrang (1)?

Mr. SiNNiGHB Damsté antwoordt toestemmend, ofschoon hij volkomen terecht opmerkt, dat men hier te doen

(1) Art. 12. «’s Rijks schatkist heeft het regt van voorrang;

B. Wat de overige directe belastingen aangaat :

op al de roerende en onroerende goederen van den belastingschuldige.

Het regt van voorrang bij dit artikel toegekend, geldt boven alle andere, zelfs boven pand en hypotheek, met uitzondering alleen van de bevoorregte inschulden in de artt. 1185 1°. en H95 no. 1 van het Burgerlijk Welhoek opgenoemd.

234 heeft met een onderwerp van materieel burgerlijk recht. Maar, zoo leert hij, dit is geen bezwaar. Art. 12 is begrepen onder de omschrijving „invordering der inkomstenbelasting” en wel omdat ook de wet van 1845 er blijkens hare benaming het karakter van invorderingsvoorschriften aan toekent.

Is dit argument echter wel afdoende?

Inderdaad het opschrift der wet luidt op de invordering van ’s Rijks directe belastingen, maar reeds in den considerans leest men ; „dat het noodzakelijk is de invordering „van ’s Rijks directe belastingen en den voorrang van „’s Rijks schatkist te dier zake, bij een algemeene wet te „regelen”.

De wetgever onderscheidde blijkens die woorden zeer duidelijk tusschen invordering en voorrang en zouden wij thans anders doen ? Zoo doende zouden wij althans in tegenspraak komen met wat bij de gemeentelijke belastingen sedert de gemeentewet rechtens was en is. Zoo als art. 260 der gemeentewet oorspronkelijk luidde — een enuntiatieve opsomming van voorschriften uit de wet van 1845 die van toepassing werden gemaakt — was dit niet aan twijfel onderhevig, maar ook bij de redactie die dit artikel sedert de wet van 30 December 1920 (Staatsblad n“. 923) heeft, is dit niet twijfelachtig.

Immers toen de regeering voorstelde om de bepalingen omtrent den voorrang en de vervolgingen opgenomen in de wet van 22 Mei 1845 (Stbl. no. 22) op de plaatselijke belastingen van toepassing te verklaren werd een amendement van den heer Drion aangenomen om het woord voorrang te schrappen. Hoe treffend de Minister van Financiën ook sprak van den droeven gemoedstoestand waarin bij vroeger als curator in een faillissement had verkeerd, wanneer hij aan den gemeenteontvanger hetzelfde aantal percenten uitkeerde als aan andere cou-

23S currente crediteuren, het mocht niet baten, de Kamer achtte voor het scheppen van een privilege geen termen aanwezig.

Nu is het waar, art. 260 der gemeentewet spreekt van „bepalingen omtrent vervolgingen” en art. 38 der Dividend en Tantièmebelasting van „bepalingen voor de invordering”, een uitdrukking die iets ruimer is, maar het verschil is toch niet zóó groot, dat men in het eene geval tot een ander recht zou mogen besluiten dan in het andere.

Nu is het zeer wel mogelijk, dat de Minister Treub op dit punt de van de naamlooze vennootschappen en daarmede gelijk gestelde lichamen te heffen belasting bevoorrecht heeft willen doen zijn, evenals die belasting bevoorrecht was, toen zij nog inkomstenbelasting heette, maar dan volgt hieruit niets anders dan dat hij zich vergist heeft door na te laten dit duidelijk te bepalen.

Dit gebeurt ministers wel eens meer en niet steeds ten detrimente van het algemeen belang (1). Dat het toch van zelf zou spreken dat belastingschuld bevoorrecht

(1) Tot dusverre had men de bezwaren van een boven pand en hypotheek gaand voorrecht van ’s Rijks schatkist niet sterk gevoeld. Maar de toepassing der oorlogswinstbelasting heeft anders geleerden in een thans ingediend wetsontwerp G. S. 1921/22 no. 367 art. X wordt voorgesteld een art. 115 bis in de wet op de Inkomstenbelasting 1914 in te voegen luidende: «Ten aanzien van de inkomsten-« belasting geldt het recht van voorrang bedoeld in letter B van «art. 12 der Wet van 22 Mei 1845 fStaatsblad no, 22) opdeinvorde-«ring van ’s Rijks directe belastingen, niet boven hypotheek».

Meikwaardigerwijze schijnt wat voor hypotheek moet gelden niet tot pand te mogen worden uitgestrekt. Blijkbaar wordt verder tusschen het wezen der Personeele- en Inkomstenbelastingen een mysterieus doch daarom met minder bestaand essentieel verschil van karakter aangenomen.

236 moet zijn is niet alleen geen axioma maar het tegendeel is waar.

Nu komt het mij voor dat de redenen welke inderdaad voor een bevoorrechting der grondbelasting bestaan hier geenszins aanwezig zijn, maar dat men evenals bij de vermogensbelasting, waar men als regel met gegoede debiteuren te doen heeft, het privilege zeer wel kan missen. Althans zeer zeker een privilege dat gaat boven pand of hypotheek.

In elk geval zal de noodzakelijkheid moeten worden aangetoond en bij de beoordeeling der vraag of dit geschied is zal men evenals bij de interpretatie van wat het jus constitutum leert met Modestinus 1. 10 D. 49.14 mogen denken : Non puto deliuquere, qui in dubiis quaestionibus contra fiscura facile respondent.

0. S.

Deutsches Privatrecht, von Dr. Hans Schreuer. — Verlag von F. Enke. — Stuttgart, 1921.

De Bonnsche hoogleeraar Schreuer — wel bekend door zijn geschriften over Germaansch recht — heeft in 1921 een boek geschreven, dat blijkens de inleiding is bestemd voor hen, die met de studie van het Duitsche burgerlijk recht aanvangen. Doch ik meen dat het waard is in wijder kring te worden gelezen, niet alleen om de heldere wijze waarop de stof is behandeld, maar ook om het rijke materiaal van rechtshistorischen en rechtsvergelijkenden aard, dat de schrijver daarin heeft verwerkt en waarmede hij vooral heeft willen aantoonen hoe een groot gedeelte der rechtsregels aan het Germaansch recht ontleend en echt Duitsch is. Telkens wordt erop gewezen hoezeer deze rechtsregels afwijken van die van het Romeinsche recht. Zoo bij de rechtspersonen (waar de Romeinschrechtelijke fictie wordt gesteld tegenover de Germaansche opvatting dat de rechtspersoon een apart wezen is), bij het bezit (waar voor de Germaansche „Gewehre” geen animus domini noodig is), bij den eigendom (waar schrijver wijst op den socialen geest van het Duitsche eigendomsbegrip en dit stelt tegenover den Romeinschen absoluten, streng kapitalistischen eigendom), bij de contractenleer (waar gewezen wordt op de Duitsche contractsvrijheid, op de in het Romeinsche recht niet erkende overeenkomsten ten behoeve van derden en de aansprakelijkheid voor de handelingen van derden), bij de vennootschappen (gezamenderhandsche gemeenschappen volgens het Duitsche recht), en vooral bij het familierecht en bij het erfrecht. Bij de behandeling van het familierecht wordt de absolute heerschappij van den Romeinschen paterfamilias gesteld tegenover het meer op de gemeenschapegedachte gegronde Germaansche familierecht, de patria potestas tegenover de „Munt”. En bij het erfrecht — op meesterlijke wijze door schrijver behandeld — wordt de positie geschetst, welke de zoon ten opzichte van den vader inneemt volgens Romeinsch en volgens Germaansch recht; schrijver laat uitkomen hoe naar Romeinsch recht de zoon een deel van den persoon van den vader blijft, hoe de vader na den dood in zijn kinderen blijft voortleven, terwijl volgens Germaansch recht vader en zoon niet een éénheid zijn, niet als het ware één persoon vormen, doch de zoon zoowel bij het leven als na den dood des vaders een afzonder-

Themis. I.XXXTII (1922), 2e st.

238

lijk persoon is, zoodat hij als nakomeling en niet als voortlevende persoon des vaders erft, Uit het verschil tusschen de patria potestas en de Germaansche „Munt” verklaart schrijver de onbeperkte testeervrijheid bij de Romeinen en de onaantastbare rechten van vrouw en kinderen op een deel der nalatenschap bij de Germanen. Ook wordt — om nog één voorbeeld te nemen — gewezen op het verschil bij mede-erfgenaamschap waar, volgens het Romeinsche recht ieder afzonderlijk mede-erfgenaam is, terwijl volgens Duitech recht de erven „Gesamthänder” zijn, welk verschil zoo in hun verhouding tot de schuldeischers als in hun onderlinge verhouding tot uiting komt. Het wekt geen verbazing, dat de hoogleeraar warm voelt voor de Germaansche beginselen en daaraan meestal de voorkeur geeft boven de Romeinsche.

Doch de beteekenis van het boek bepaalt zich geenszins tot de rechtshistorische beschouwingen.

Schrijvers opmerkingen over het verschil in aard en rechtspositie van den eigendom van roerend en onroerend goed, zijn uiteenzettingen van het kadaster en van het pand- en hypotheekrecht verdienen alleszins de aandacht, evenals zijn opmerkingen over het bezitrecht.

Van veel belang acht ik ook de wijze, waarop de ver-bintenissenleer door schrijver is behandeld, waarbij telkens het tot stand komen van rechtsnormen historisch wordt verklaard, soms op verrassende wijze. Zoo b.v., waar hij bij de behandeling van het „Schuldrecht” twee soorten van verplichtingen naast elkaar stelt, die welke uit de stam- en familieverhoudingen en die, welke uit het verkeer met vreemden ontsproten zijn, van welke aan de eerste persoonlijk vertrouwen en aan de laatste eigenbelang ten grondslag ligt, en welke beide op elkaar hebben ingewerkt. Zoo ook bij de arbeidsovereenkomst, waar hij de veranderingen nagaat, door het kapitalisme in den oorspronkelijken aard dier overeenkomst gebracht, en hoe de Duitsche wetgever dezen weer in eere heeft hersteld.

Het boek zal stellig door de Duitsche juristen — en niet alleen door hen, die met de studie aanvangen — gaarne ter hand worden genomen, doch ook niet-Duitsche juristen, die met dit beknopte handboek kennis maken, zullen den rijken inhoud weten te waardeeren.

A. D. H. Fockema Andreæ

Opmerkingen over 's Rechters tctak met betrekking tot tenuitvoerlegging van overeenkomsten (Rede, uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van Hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam op 6 Februari 1922), door Mr. P. A. J. LosBOAAT Vermeer. — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink. 1922.

Het is een merkwaardig verschijnsel dat men voor de vervulling der, waar het de rechtsgeleerdheid betreft, steeds tillrijker wordende hoogleeraarsplaatsen meer en meer gaat kiezen in de magistratuur.

Voor de rechtswetenschap kan het niet dan een voordeel zijn, wanneer zij, die haar ex professo hebben te beoefenen, ook de praktijk geleerd hebben — al doet men wijs de kennis die men zich daaromtrent op een griffie kan eigen maken niet al te hoog te schatten —, voor de magistratuur heeft deze recruteering, die aan haar telkens goede krachten ontneemt, haar bezwaren.

Opmerkelijk is het echter, dat de benoemden, wanneer zij het ambt verlaten waaraan zij blijkbaar waren gehecht, den blik steeds meer achterwaarts dan voorwaarts plegen te wenden.

Mr. Losecaat Vermeer doet in dit opzicht niet anders dan zijne in de laatste jaren benoemde collega’s en wanneer men zijn inaugurale oratie leest, denkt men meer aan een afscheidsrede tot vroegere collega’s, dan aan de intreerede van een hoogleeraar in de faculteit der Handelswetenschappen.

Verwacht men onwillekeurig een uiteenzetting der gronden waarom rechtskennis, ook al zal zij uit den aard der zaak niet grondig kunnen zijn, voor den toekomstigen bedrijfsleider (bedrijfslijder?) gewenscht is, een geheel ander onderwerp, dat met de handelswetenschappen maar weinig te maken heeft, wordt hier behandeld.

Ik waag dan ook te twijfelen of de oratie den heer Taco Mulder (1) en andere stuurlieden aan den wal wel zal

(1) Zie diens ietwat zonderlinge: «Eene inaugurale rede van den nieuw benoemden hoogleeraar in de bedrijfshuishoudkunde aan de hoogeschool te Amsterdam, gedicteerd door Taco Mulder». Non statutis temporibus no. 2. Uitgave van het Accountantsbureau Taco Mulder en W. van Koppenhagen, Amsterdam, blzz. 23 en vlgg.

240 hebben bevallen. Edoch, al lijkt mij het onderwerp minder gelukkig, dit behoeft aan den inhoud niet te schaden.

Met belangstelling en ik geloof ook met instemming zullen zij, die meer dan de studenten in de faculteit der Handelswetenschappen met ’s rechters taak te maken hebben, van de rede kennis nemen.

Uitgaande van de inderdaad weinig tegenspraak ondervindende stelling, dat de rechter, die geroepen wordt eene beslissing te geven, veelal zal trachten zijn uitspraak zóó te doen zijn, dat zij zijn rechtsgevoel bevredigt en daardoor naar zijne meening de gerechtigheid ook het best wordt gediend, merkt de spreker op, dat nochthans het begeerde doel niet steeds wordt bereikt.

Nu eens is de wet een werkelijke of vermeende hinderpaal, dan weder is het de sleur waaraan hij zich niet weet te onttrekken. In dergelijke gevallen — ik geloof, dat dit, waar sleur aanwezig is, maar zeer zelden zal voorkomen, immers trage lieden plegen in het schijnbaar onvermijdelijke te berusten — tracht hij dan langs een anderen weg zijn doel te bereiken en komt er toe om „onware” — het woord is niet van Mr. Losecaat Vermeer maar van Prof. Taverne — vonnissen te wijzen.

In zulke gevallen is het in werkelijkheid het rechtsgevoel van den rechter, zijn waardeering van de strijdende belangen, welke den doorslag geven en wordt eerst daarna gezocht naar gronden voor de reeds vaststaande beslissing.

Ofschoon de heer Losecaat Vermeer zegt, dat hij de vraag of dergelijke vonnissen wenschelijk zijn niet wil beoordeelen, is dit toch kennelijk eene protestatio actui contraria. Hij keurt — m. i terecht — dergelijke uitspraken af, doch meent, dat ze in tal van gevallen achterwege kunnen blijven doordat de rechter, zonder aan de wet ontrouw te worden, zulk een vonnis kan vermijden.

In de eerste plaats zijn er tal van gevallen, dat de wet den rechter uitdrukkelijk de vrijheid geeft om van den door hem in bizonderheden geregelde regeling af te wijken (artt. 1637t, 1638/, 1638g, 1637w en 1639r B. W.). In deze gevallen, waarin de wetgever voor abnormale gevallen afwijking gedoogt van hetgeen recht is in normale gevallen, heeft de rechter de noodige vrijheid, maar ook. wanneer dit niet ipsis verbis in de wet bepaald is, geeft de bestaande mogelijkheid om met de eischen der goede trouw rekening te houden toch uitkomst. Op dit punt is art. 1374, 3de lid B. W., bepalende, dat de overeenkomsten te goeder trouw moeten worden „ten uitvoer gebracht”, van groote waarde.

In tal van voorbeelden wordt ons aan de hand van recente jurisprudentie de waarheid dezer stelling aangetoond, een enkele maal wordt er op gewezen, hoe de rechter

241

verzuimde om met een beroep op dit artikel goed recht te doen, doch ten slotte komt de spreker tot de conclusie, dat de Nederlandsche rechter steeds meer openlijk gebruik maakt van de hem bij de uitvoering van overeenkomsten gegeven vrijheid. Dit acht de heer Losecaat Vermeer een verblijdend verschijnsel. Niet alleen is het op zich zelf toe te juichen, dat het aantal onware vonnissen afneemt, maar de rechtszekerheid wordt er door gediend, doordat men in de uitspraak kan lezen op welke gronden de beslissing berust. „En ten slotte kan. indien men openlijk steun zoekt in de „artikelen, die naar billijkheid of goede trouw verwijzen, het „summum jus summa injuria vermeden worden, ook in die „gevallen waarin de rechter die niet met ficties en achter-„deurtjes kan bereiken”.

Dit alles is juist en goed gezegd. En toch geeft de oratie een eenigszins onbevredigden indruk. De oorzaak ligt, geloof ik, in de omstandigheid, dat de spreker doet wat men wel eens noemt „enfoncer une porte ouverte”.

Zeker, het euvel der „onware” vonnissen bestaat, doch in veel geringer mate dan de heer Taverne, wien Mr. Losecaat Vermeer ten onrechte als leidsman aanneemt dit den volke heeft verzekerd.

Zoo spreekt men m. i. ten onrechte van een onwaar vonnis, wanneer de rechter na gedaagde’s onsplitsbare bekentenis den ander, die bewijzen moet wat tusschen partijen vaststaat, met een minimum bewijs laat volstaan „en aldus „de bekentenis tot het bewijs doet medewerken”.

Het is maar wat men onder een minimum bewijs verstaat. Wanneer om een concreet voorbeeld te nemen, ik tegen eene vordering van mijn boekhandelaar tot betaling der jaarrekening het verweer heb gesteld, dat de op de rekening voorkomende werken wel zijn gekocht en geleverd, maar ook reeds betaald, dan zal m i. die boekhandelaar kunnen volstaan met het bewijs, dat ik geregeld bij hem boeken kocht, dat hij de boeken waarvan hij betaling vordert, bij mij te huis heeft bezorgd en dat ik deze heb gehouden. Men heeft hier „vermoedens” welke zoo gewichtig, nauwkeurig bepaald en met elkander in overeenstemming zijn, dat zij het bewijs der gestelde koopovereenkomst zonder bezwaar kunnen leveren. Het is waar, een mij toegezonden boek kan mij zijn geschonken, maar met die mogelijkheid behoeft de rechter geen rekening te houden, omdat ik niet beweer, dat dit in casu het geval is geweest en de ervaring leert, dat schenkingen van boeken door boekhandelaren aan hunne klanten uiterst zeldzaam zijn.

Wordt nu in een dergelijk geval eisehers vordering toegewezen, dan is het vonnis niet onwaar, maar verstandig. En de geclausuleerde bekentenis heeft niet tot bewijs medegewerkt, doch zij heeft den gedaagde enkel belet om ver-

16

242

moedens te ontzenuwen, die anders wellicht ontzenuwd hadden kunnen worden.

Wat men „onware” vonnissen noemt, zijn menigmaal niets anders dan juiste vonnissen. Men stelt het zich voor alsof de rechter, ofschoon wetende,’dat zijne interpretatie der wet fout is, deze toch ten beste geeft om tot een uitspraak te kunnen geraken die het rechtsgevoel bevredigt en in overeenstemming is met de eischen van het verkeer. Maar die veronderstelling is onjuist.

Meent men, dat de Hooge Raad, toen hij bij arrest van 17 Maart 1921, IK. 10733, besliste, dat, wanneer partijen bij het aangaan eener koopovereenkomst betreffende een bosch zonder den ondergrond hebben gemeend, dat het 4n.OOO hoornen bevatte, terwijl achteraf bleek, dat dit aantal nog niet 23 000 bedroeg, gedwaald hebben in de zelfstandigheid der zaak in den zin van art. 1358 B, W. een „onwaar” vonnis heeft gewezen.

Dit zou het geval zijn, indien dit college het eigenlijk eens geweest zou zijn met de leer van haren Procureur-Generaal, dat ook in ons recht de „zelfstandigheid” der zaak uitsluitend wordt bepaald door de stof waaruit zij bestaat, maar dat men begrijpende, dat deze leer der Romeinsche juristen niet meer van onzen tijd was, den wetgever nu maar iets had laten bepalen wat niet met zijn bedoeling strookte. De mogelijkheid is echter niet uitgesloten, dat men volkomen te goeder trouw gemeend heeft, dat eene ruimere opvatting van het begrip ,,zelfstandigheid” voor ons recht mogelijk was en in dien gedachtengang is er niet de minste onwaarheid in de overweging, dat waar de overeenkomst voornamelijk werd aangegaan met het oog op en om de vermoedelijke hoeveelheid hout, die uit het hosch zou worden verkregen, de aanwezigheid van die hoeveelheid hout is te beschouwen als die eigenschap van het bosch, die voor beide partijen de eigenlijke reden was om de koop op de overeengekomen voorwaarden te sluiten

Is. om een ander voorbeeld te noemen, de beslissing waarbij de mogelijkheid van diefstal van eleotriciteit erkend wordt onwaar enkel en alleen omdat men in 1881 daaraan waarschijnlijk niet gedacht heeft?

Het wordt wel eens beweerd, doch, naar het mij voorkomt, door hen wier methode van wetsuitlegging eene andere is en die wat zij niet juist achten spoedig onwaar noemen, omdat zij zich niet recht kunnen voorstellen, dat men te goeder trouw het niet met hen eens is.

Zoo ja, dan is de arbeid der Romeinsche juristen waarbij de een voortbouwende op den ander het recht in overeenstemming bracht met de eischen van de samenleving een schakel van onwaarheden.

243

Wanneer ik het bovenstaande meen te mogen opmerken is het omdat men door te strijden tegen fantomen maar al te zeer gevaar loopt den werkelijken vijand uit het oog te verliezen. Niet zoozeer tegen onware als tegen onjuiste vonnissen moet m. i. gewaarschuwd worden

Zeker de rechter moet volgens de wet recht spreken en een rechter, die art. 11 A B. niet strikt toepast zaagt den tak door waarop hij plaats heeft genomen, edoch een vonnis is nog niet in strijd met de wet wanneer men, zoo de tekst der wetsvoorschriften dit niet gebiedt, weigert om eene rechtsbeschouwing, die ten tijde dat de wet tot stand kwam, vrij algemeen werd gehuldigd ook thans nog voor ons als bindend te beschouwen, ook al is men overtuigd dat zij niet juist is en niet aan de behoeften van de maatschappij voldoet.

Het geval behandeld in het hierboven geciteerde arrest van den Hoogen Raad van 17 Maart 1921 geeft hiervan een voorbeeld.

Wat onze wet precies bedoeld met de in art. 1358 B. W. gebezigde woorden „dwaling in de zelfstandigheid der zaak” is niet zeker. Pothier begreep onder „substance” een sub-stantieele eigenschap der zaak. Immers dan maakt de dwaling de overeenkomst nietig „lorsqu elle tombe sur la qualité de la chose que les contractants ont eue principalement en vue et qui fait la substance de la chose.” Întusschen is het zeer wel mogelijk, dat althans de Noord Nederlandsche leden der Staten-Generaal onder error in substantia hebben verstaan wat ÜLPiANUs daaronder verstond. Toch zou men m. i. een onjuist vonnis wijzen, wanneer men alleen dwaling in de stof als dwaling in de zeltstandigheid der zaak erkende.

Reeds voN Savigny „mit der ihm eigenen juristischen Intuition — de woorden zijn van Dernburg Pandecten I blz. 233 — leerde, dat men dan aan error in substantia mocht denken „wenn durch die irrig vorausgesetzte Eigenschaft nach den im Verkehre herrschenden Begriffen die Sache zu einer anderen art von Sachen gerechtigt werden müszte als wozu sie wirklich gehört.”

Waarom zou men deze leer nu niet als juist mogen aannemen, wanneer men overtuigd is, dat zij wèl en dat de zuiver Romeinsche opvatting niét met het rechtsgevoel en de behoeften van het verkeer in overeenstemming is?

De Fransche jurisprudentie niet van 1e bon juge maar van het Hof van Cassatie is zeker niet onfeilbaar, maar de geest, die in haar tot uiting komt, waar het betreft de verhouding van den rechter tot de wet, lijkt mij volkomen juist. Dat mr. Losecaat Vermeer de buitenlandsche jurisprudentie geheel ter zijde laat, schijnt minder gelukkig.

244

Een enkele opmerking tot besluit. De nieuw opgetreden hoogleeraar spreekt van „het ambt van Hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam”. Is echter de gemeentelijke universiteit „de’ universiteit van Amsterdam? Ik dacht, dat men binnen Amstel’s veste nog een andere universiteit kon vinden waarvan het wetenschappelijk gehalte zeker niet minder is, al is zij dan ook veel kleiner, dan die welke de gemeente ten laste der „gens taillables et corvéables à la merci du conseil municipal” onderhoudt.

Februari 1922

THEMIS

rXXXIUste deel — DEBDE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet miü, art. 15)

Historische schets van den rechtstoestand van het Waalsche Kerkgebouw te Leeuwarden

DOOR

Mr. R. P. CLEVERINGA Pzn rechter-plaatsvervanger te Leeuwarden

Hoofdstuk IV

De Staatsregeling van 1798

Wij zijn de revolutie van 1795 genaderd. De Staatsregeling van 1798 is in voorbereiding. Hoogdravende redevoeringen en sentimenteele ontboezemingen geven den toon der debatten in de Nationale Vergadering aan. Er bestaat allerminst eenstemmigheid onder de burgers representanten bij de beantwoording der vraag naar het eigendomsrecht der Kerkgebouwen. Zoo behooren deze, om enkele uitspraken te noemen, volgens Vrede (1) en

(1) Dagverhaal der Handelingen van de Nationale Vergadering representeerende het volk van Nederland (uitg. Swart amp;nbsp;Comp., den Haag), II, 37 en 491.

Themis, LXXXIII (1922), Se st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1C*

246

van Lange (1) aan de geheele natie, naar het oordeel van van Hootf (2) waren zij onbetwistbaar eigendom van de natie, terwijl daarentegen Sypkens(3) van meening was, dat deze gebouwen niet nationaal waren, d. i. massaal behoorende aan de geheele natie, doch dat zij deels locale eigendommen waren, zooals Kerken en Pastorijen, deels provinciale en meer algemeene goederen, zooals kloosters en abdijen. Een opvatting van Kerkgebouwen als stichtingsgoederen vindt men niet gehuldigd. Op 18 Mei 1797 spreekt de Nationale Vergadering zich principieel over dit punt uit en verklaart de Kerkgebouwen voor plaatselijk eigendom (4). Daarbij wordt niet aangegeven of plaatselijk eigendom bedoeld is in burgerrechtelijk- of kerkrechtelijken zin. De beraadslagingen brengen op dit punt evenmin opheldering. Van Lookhorst (6) hield het er voor, dat sommige Kerkgebouwen aan het dorp, andere aan de parochie in eigendom toebehoorden, terwijl hij aan het slot van zijn rede op de zitting van 12 Mei 1797 een verdeeling pro parte voorstond van de z.g. Kerkelijke goederen als zijnde parochiale of plaatselijke eigendommen ; burger de Mist (6) achtte de Kerkgebouwen „hoe men de zaak ook wende of keere” het eigendom van stad of dorp, waarin zij gelegen zijn en welke daarvan vóór en na de Reformatie waren en bleven in het ongestoord bezit, terwijl eindelijk van Lange (7), vooropstellende, dat de Kerken plaatselijke eigendommen behoorden te zijn, van oordeel was, dat daar nog niet

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal II, 399.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal II, 452.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal II, 477 en V, 303.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal V, 1119.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal V, 1058.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal V, 1000.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal V, 1098.

247

uit volgde, dat de eigendom bij het Kerkgenootschap berustte, dat de Kerk in bezit had, doch dat het gebouw dan toebehoorde aan de gezamenlijke ingezetenen van stad of dorp. Iets meer houvast geeft artikel 746 van het Ontwerp (1) van Constitutie van het Bataafsche volk, bij proclamatie van 2 Juni 1797 (2), door de Nationale Vergadering ter goed- of afkeuring aan hetzelve volk voorgedragen, waarin de Kerkgebouwen, welke vóór 1581 binnen de Republiek aanwezig geweest zijn, door do natie worden erkend als eigendom van „de gezamentlijke ingezetenen bewoonders van elke stad, dorp of plaats, in welke deselve gelegen zijn, zonder onderscheid van eenig Kerkgenootschap.” Uit deze laatste toevoeging toch mag worden afgeleid, dat de eigendom beperkt bleef tot de ingezetenen, welke behoorden bij een Kerkgenootschap.

Het bedoelde ontwerp werd echter op 8 Augustus 1797 bij volksstemming (3) verworpen en pas op 23 April (4) van het volgend jaar werd een inmiddels door de Nationale Vergadering aangenomen tweede Ontwerp van Constitutie door het volk goedgekeurd.

Art. 6 van de Additioneele Artikelen dezer Staatsregeling (5), voor het onderhavig onderzoek van belang, volgt hieronder in zijn geheel:

„Alle kerkgebouwen en pastorijhuizen der voormaals

• (t) Dagverhaal Vf, 519 en 520. Het ontwerp is ook afzonderlijk uitgegeven ter Landsdrukkerij, 1797.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal VI, 419.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Jaarboeken der Bataafsche Republiek XI, 310.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens Publicatie van het Uitvoerend Bewind der Bataafsche Republiek d.d. 6 Mei 1798, hij van de Poll: Verzameling van vaderlandsche wetten en besluiten, blz. 9.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;De staatsregeling is behalve in de bekende verzameling van VaN Hasselt—De Habtoo ook te vinden bij van de Poll t. a. p. blz. 11 vlg. en Verzameling van Placaaten, Proclamatiën, Nolificatiën enz. (Ie Fran. en Leeuw.) dl. 1II, blz. 97 vlg.

248

heerschende Kerk, vooizooverre zij, door aanbouw uit de afzonderlijke kas der gemeente, geen bijzondere en wettige eigendommen zijn, worden overgelaten aan de beschikking van ieder plaatselijk bewind, om deswege tusscheu alle kerkgenootschappen eenig vergelijk te treffen, en wel binnen de eerstkomende zes maanden na de aanneming dezer Staatsregeling.

„De grondslag van dit vergelijk is, in iedere plaats, het grootst aantal van leden der onderscheiden kerkelijke genootschappen, hetgeen alzoo de relatieve meerderheid van zielen zal uitmaken.

„Hetzelve zal de voorkeur hebben omtrent de naasting eener plaatselijke kerk en pastorij, onder bepaling echter na gedane begroeting van de waarde dier gebouwen, van een matige uitkeering, hetzij in eens, of bij termijnen, aan de andere Kerkgemeenten, naar evenredigheid van der-zelver leden, welke allen, door deze bepaling, worden gehouden, voor altijd afstand gedaan te hebben van de gemeene aanspraak.

„De alzoo genaaste kerken en pastorijen blijven, ten allen tijde, onder de bezitting, beheering, en het speciaal onderhoud dier Kerkgemeenten, aan welken dezelven, volgens het hier voorgaande onderling contract, zijn toegewezen.

„De geschillen over dit een en ander ontstaande, worden ten spoedigsten beslist door het vertegenwoordigend lichaam.

„De torens aan de Kerkgebouwen gehecht, benevens de klokken, met derselver huizingen, worden verklaard eigendommen te zijn en te blijven der burgerlijke gemeenten, staande ten allen tijde onder derzelver beheering en onderhoud.”

Ik deed deze greep uit de voorgeschiedenis van art. 6,

249

omdat bij de vraag naar de beteekeuis daarvan speciaal ten opzichte van den eigendom der Kerkgebouwen, tweeërlei opvatting naar voren treedt en dat al naarmate men het artikel beschouwt naar de opvattingen heerschend tijdens de totstandkoming daarvan dan wel op het oogenblik, dat de toepassing er van aan de orde is. Beide uitgangspunten toch leiden tot verschillenden uitkomst en dit zal vaker voorkomen, als sinds de totstandkoming van een wetsbepaling de feitelijke verhoudingen of juridische inzichten zich hebben gewijzigd (1).

Gaat men uit van het destijds gehuldigde denkbeeld, dat de Kerkgebouwen, voorzoo verre de bijzondere eigendom door aanbouw uit de gemeentekas, niet is bewezen, gemeenschappelijk eigendom zijn van de verschillende Kerkgenootschappen (2), dan

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gewezen zij op bijv. art. 7 W. H. A. B. (lex rei sitae) tegenover het beginsel van eenheid der nalatenschap in gevallen van internationaal erfrecht (vgl. Kosters in Grotius, Annuaire international 1914 blz. 104—to? en 1915 blz. 84—87).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Eigendom van ingezetenen, kerkgenootschappen en kerkgemeenten is strikt genomen niet hetzelfde; met kerkgenootschap bedoelde men hier echter de plaatselijke kerkgemeente, hetgeen volgt uit het geheele verband van art. 6; vgl. nog de Publicatie van 12 Juli 1798 onder 2 en 4 sub b (Verzameling Placaten III, 293), waarin naast elkaar voorkomt «leden van kerkgenootschappen« en «leden van kerkgemeenten» en voorts art. 751 Ontwerp 1797 (Dagverhaal Vl, 526), dat spreekt van kerkgenootschap in de gemeente. Ook tusschen de kerkol. gemeente en hare leden onderscheidde men niet scherp, omdat men geen voorstelling had van hare rechtspersoonlijkheid. Wat speciaal de stad Leeuwarden aangaat, worden in het naar aanleiding van art. 6 vastgestelde «Plan van Beschikking tot treffing eener Vergelijk tusschen de onderscheiden kerkgenootschappen» (gedrukt bij D. v. n. Si.uis te Leeuw. 1798, blz. 4; ook opgenomen in Verzameling van Officieele Documenten betrekkelijk de uitvoering door het Gemeentebestuur van Leeuwarden van art. 6 Add. Art. enz. uitgegeven door W. P. Hoegen, Leeuw. 1884, blz. 8) de kerkgebouwen als eigendom van de bijzondere gemeenten beschouwd ; cf. de adressen

250 kan (1) het Kerkgenootschap met het grootste aantal leden den geheelen eigendom van de Kerkgebouwen in een zekere plaats verkrijgen tegen een matige uit-keering aan de andere Kerkgenootschappen (2) voor den

(1800 en 1801) van de gemachtigden van de N. H. Gemeenten in Friesland aan de 1e Kamer van het vertegenw. Lichaam des Bafaafschen Volks (afgedrukt in «De Gereformeerde Kerk van Friesland in de jaren 1795—1804 door S. D. van Veen diss. 1888 blz. 256 vlg. en 270 vlg.).

Volgens Eekhofe t. a, p. 11, 195 behoorde de Waalsche Kerk aan de provincie, hoewel zij eigenlijk stadseigendom was. Noch het een, noch het ander is m.i. Juist.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Noodig is het niet («voorkeur»); men kan ook geen vergelijk treffen of wel een vergelijk treffen zonder een bepaling over de eigendom; al. 1 toch geeft een bevoegdheid lot tretfen van een vergelijk geheel algemeen, zulks op den grondslag van de relatieve meerderheid van het aantal zielen (al. 2), terwijl de naasting.sbepaling (at. 3) een species van dat vergelijk aangeeft.

Zoo is in da Hoeven (markiezaal Bergen op Zoom) de kerk door de llerv. Gemeente aan de Boomschen afgestaan voor f 21 huur per jaar (Yigt;EY en Dermout, Geschiedenis der Nederlandsche Hervormde Kerk dl. IV, 198).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hieruit volgt, dat wanneer in een plaats slechts één Kerkgenootschap bestaat, voor hel in art. 6 bedoelde vergelijk geen plaats is. Op dezen grond werden door het Plaatselijk Bestuur van de Harkstede afgewezen de aanspraken door de te Noordijk, Middelkevk on Engelbert wonende Roomsch-Katholieken gemaakt op de aldaar staande kerkgebouwen, aangezien deze leden allen behoorden lot het Katholieke Kerkgenootschap te Groningen (de tusschen Kerkeraad en Plaatselijk Bestuur gewisselde stukken afgedrukl in «Het 250-jarig bestaan der Herv. Gem. te Noordijk, 1846, blz. 98—100 door P. Boeles Jr.)

In dezelfde lijn bepaalde het Decreet van 12 Januari 1799 van het Vertegenw. lichaam des Bat. Volks (verzameling Placaten dl. III, 460) sub 2: dat de kerken op plaatsen, waar de bewoners één en dezelfde gezindte zijn toegedaan, niet vallen in de termen van taxatie; de nadere toevoeging, dat zij dan behooren te verblijven aan de ingezetenen aldaar zonder eenige uitkeering, is zeker te billijken, indien zij bedoelt de ingezetenen beboerend bij de plaatselijke Kerkelijke Gemeente,

261

afstand vau hun aandeel (1) in den eigendom dier gebouwen. Het begrip „naasten” in de alineas 3 en 4 beteekent dan een eigendomsverkrijging.

Aanvaardt men daarentegen de meer moderne opvatting, dat vele kerkgebouwen van vóór 1798 stichtingsgoedereu zijn, in eigendom dus toebehoorende aan de stichting en niet aan de verschillende Kerkgemeenten tezamen, zoodat deze laatsten geen „gemeene aanspraak” op die eigendom hebben om te kunnen overdragen, dan ligt het voor de doch bevat een ongeoorloofde uitbreiding voorzoover zij het oog heeft op de ingezetenen buiten elk verband met een Kerkgenootschap.

.Artikel 6 toch spreekt duidelijk van leden van Kerkgenootschappen en de Publicatie van 12 Juli 1798 (Verzameling Placaten IIl, blz. 294) sub 1 verstaat dan ook onder leden van Kerkgenootschap niet zij, die slechts woonachtig zijn in de plaats, waar het kerkgebouw staat, doch stelt tevens den eisch, dat zij tot het Kerkgenootschap be-hooren. De Publicatie van 11 October 1798 gaat echter verder door onder leden te begrijpen ook hen, die een godsdienstige gezindte zijn toegodaan (Verzameling Placaten III, blz. 352). Hierop is voortgebouwd door het Decreet van het Vertegenw. Lichaam der Bat. Rep. d.d. 30 November 1798 (Besluiten 2e Kamer dl. 4, blz. 628), waarbij bekrachtigd Besluit 1e Kamer d.d. 23 Nov. 1798 dl. IV, 2e stuk, blz. 831 vlg., genomen op request v. d. Gereform. Gemeente van Roorda-huisum om explicatie van Publ. van 12 Juli 1798 in verband met art. 6 Add. Art. en medegedeeld door het Intermediair Administratief Bestuur van Friesland aan de verschillende gemeenten op 15 Dec.

1798 (Resolutieboek I. A. B. v. Fr. 1798 fol. 167 vlg.: Rijksarchief Leeuw.), waarbij sub 2 is bepaald, dat de ter plaatse van de kerk gedomicilieerden bij hot zielenaantal medetellen, niettegenstaande zij elders ter kerke gaan, hetgeen stemrecht insluit voor het geval zij niet tot het Kerkgenootschap ter plaatse behooren. De Publicatie van het Interm. Adrain. Bestuur is hierachter opgenomen als Bijlage II. Dezelfde uitbreiding ook in de mededeeling van het I. A. B. v. Fr. d.d. 20 November 1798 aan den Raad der Gemeente Utingeradeel (Resolutieboek t. a. p. fol. 64).

(1) Een soort actio communi dividundo echter met deze beperking, dat het Kerkgenootschap met het grootste aantal leden recht heef op de toewijzing van het Kerkgebouw.

252

hand in art. 6 slechts te lezen een bevoegdheid tot regeling van het uitsluitend gebruik dier gebouwen en zou dus het artikel geen verandering in den eigendom kunnen teweegbrengen (1).

Deze tweede opvatting is zeer wel vereenigbaar met de bewoordingen van bedoelde wetsbepaling. Het artikel schept immers geen eigendom voor de Kerkgemeenten (2) on ontneemt die dus niet aan de stichtingen, doch veronderstelt de geineente-eigendom slechts als basis voor de in dat artikel in ’t uitzicht gestelde regeling. Het woord „naasten” verder dwingt zeker niet uitsluitend aan eigendomsverkrijging te deuken, doch kan evengoed be-teekenen een tot zich trekken van het gebruik of feitelijk bezit (3), als hoedanig het woord „bezitting” in alinea 4 ook zal moeten worden opgevat, aangezien het belang van de Kerkgemeente bij de „genaaste kerk” hoofdzakelijk was gelegen in het „uitsluitend gebruik” daarvan voor haar eeredienst.

De geheele strekking van art. 6 beschouwd als uit-

(I) Alinea 1 van art. 6 behoudt daarnaast zijne beleekenis, immers terwijl al. 3 betreft het uitsluitend gebruik door het Kerkgenootschap met het grootste zielenaantal, geeft al. 1 de bevoegdheid ten aanzien van het gebruik een andere regeling te treffen.

1(2) Cf. Van Apeldoorn, De Synode en de Kerkegoederen, 1919, blz. 10; anders blijkbaar do burger-representant Janssen (Dagverhaal 11, 516), volgens wien de Kerkel. goederen, aangezien de souvereiniteit berustte in den boezem der geheele Bataafsche Natie, nu ook dadelijk nationaal waren.

De Grondwetgever van 1798 moet zeker wel bevoegd worden geacht een titel van eigendom t. a. v. d. Kerkgebouwen te vestigen. Het is echtei’ alleen geschied met de aangebouwd staande Kerktorens (alinea 6), die uitdrukkelijk het eigendom worden verklaard van de Burgerlijke Gemeenten.

. nbsp;nbsp;nbsp;(3) Woordenboek der Nederlandsche Taal (Klouver c.s.) i. v.

! «naasten» sub 4: in de algemeene taal =z in bezit nemen, hoe dan ook; Verwijs en Verdam: het zieh verschaffen, het verkrijgen.

253

vloeisel van de afschaffing van de bevoorrechte positie van de Hervormde Kerk (1) begunstigt ten slotte deze opvatting. Immers het feit, dat voortaan alle kerkelijke gezindten tegenover de overheid volmaakt gelijk zouden staan en de kerkgebouwen niet meer uitsluitend zouden bestemd zijn ten dienste van de Gereformeerde religie, had slechts tot noodwendig gevolg, dat alle Kerkgemeenten gelijke rechten ten aanzieu van het gebruik van die gebouwen verkregen en dus een onderlinge regeling hieromtrent tusschen de Kerkgenootschappen geboden was, doch het deed geenszins de behoefte gevoelen aan een nadere voorziening omtrent de eigendomsrechten van die gebouwen. Blijkbaar was aldus ongeveer de rede- i neering van van Lookhorst (2), die de eigendom van de gebouwen „wilde laten, waar ze behoorden”, terwijl de natie alleen overeenkomstig de nieuwe beginselen het •, gebruik (3) daarvan eenigermate had te veranderen. •

Een bezwaar bij de eerste opvatting van Kerkgemeente!, condominium is nog hierin gelegen, dat art. 6 alleen de kerkgebouwen, welke uit de afzonderlijke gemeentekas (4) zijn aangebouwd (5), van de verdeeling uitschakelt. Een

• (t) Dit was reeds geschied bij het bekende besluit van 5 Augustus 1796 (Dagverhaal 11, 544): er zal geen bevoorrechte Kerk meer in Nederland geduld worden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Dagverhaal V, 1058.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 747 van het 1e Ontwerp spreekt van schikkingen ten aanzien van het gebruik van Kerkgebouwen. (Dagverhaal VI, 520).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Een verklaring van de uitdrukking «afzonderlijke gemeentekas» te vinden in voornoemd Decreet van het Vertegenw. Lichaam der Bat. Rep. d.d. 30 Nov. 1798 (vgl. blz. 289, sub 3).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Op dezen grond werd de bijzondere eigendom van de llerv. Kerkel. Gemeente t o. v. het kerkgebouw te Ilrcdevoort (gem. Aalten, Gelderland) erkend. Het geval is medegedeeld in Archief voor Nederl. Kerkgeschiedenis (Acquoy en Rogge) dl. 5, blz. 47 vig. Het bewijs van de zijde der Gemeente schijnt mij niet sterk.

2Ö4

afdoend argument om niet evenzeer de gebouwen, waarvan de verkrijging in bijzonderen eigendom op andere wijzen (1) of door anderen dan de Kerkelijke Gemeente kan worden aangetoond, van de uitzondering te laten

(1) Art. 745 Ontwerp 1797 (Dagverhaal VI, 519) noemt «vrijwillige dispositiën, donatiën, collecten, aankoop of aanbouw».

Het Plan van Schikking voor de stad Leeuw, (uitg. v. n. Sluis blz. 4) houdt voor bijzonder eigendom «aanbouw of aankoop» uit de gemeentekas. De Rentmeester G. J. VoonDA (Gonsideratiën over Geestel. goederen, Kerkegoed, Schoolmeesters en andere Beneficiën en Leenen opzichtelijk op de Nationaalverklaring midsgaders over de Kerkgebouwen to Leeuw., alles betrekkelijk tot de staatsregel. Add. Arts. 4 en 6, Leeuw. 1798 blz. 4-9) wil ter gelegenheid van zijn betoog, dat de Jacobinerkerk in 1578 eigendom van de Goref. Gem. is geworden, art. 6 lezen als volgt : voorzoo ver zij door aanbouw uit de afzonderlijke kas der Gemeente of anderer wege geen bijzonder en wettig eigendom zijn.

In het Plan van Schikking van de stad Groningen (Voorstel door de Municipaliteit der stad Gron. gedaan aan de onderscheidene kerkgenootschappen aldaar enz. te Gron. bij J. II. Bolt, 1800. blz. 20 vlg.) is niet opgenomen de Nieuwe of Noorderkerk, op grond, dat deze op stadskosten was gebouwd. Ofschoon dus niet aanwezig was een geval van aanbouw uit de afzonderlijke kas eener Kerkel. Gemeente, was toch de Municipaliteit in overeenstemming met de zienswijze haror Gecommitteerden van oordeel, dat de Kerk, buiten de taxatie viel, omdat art. G Add. Art. dat er van uitging, dat de eigendom van een Kerkgebouw onzeker is en uit dien hoofde verondersteld wordt aan alle Kerkgenootschappen gezamenlijk toe te belmoren, niet toepasselijk kan zijn, wanneer de eigendom vaststaat en in casu bij de stad is (Stadsresolutie van 8 October 1798, afgedrukt in Voorstel door de Municipaliteit enz. blz. 53—59).

Tegen elke uitbreiding het Besluit le Kamer v. h. Vertegenw. Lichaam d.d. 22 Nov. 1798 (dl. 4 stuk 2, blz. 866) onder overweging, dat op grond van de bewoordingen van art. 6 «alle andere Tituls van Eigendom» en zoo ook die van requestranten (beroep van Geref. Gemeente te Leiden op verjaring van bezit gedurende meer dan 1/3 eeuw) moesten geacht worden te zijn uitgesloten.

255

profiteeron (1), bestaat zeker uiet, te meer niet, wanneer men bedenkt, dat diezelfde Staatsregeling in art. 40 van de Burgerlijke en Staatkundige Grondregels het beginsel van de onschendbaarheid van den eigendom vooropstelt.

Waar nu het onderzoek aan het licht bracht, dat het Waalsche Kerkgebouw een stichting vormde, derhalve het bijzonder eigendom van de stichting was en mitsdien de presumptie van gemeentelijk condominium moest falen, is gevolgelijk ook de in de tweede plaats boven uiteengezette opvatting van art. 6 Add. Art. als de meest gewenschte aangewezen (2). Zooals gezegd, de conclusie, dat in het onderhavige geval van een vcrdeeling van eigendom geen sprake kan zijn, is vereenigbaar met de redactie van art. 6, zij is tevens in overeenstemming met den klaarblijkelijken wil des wetgevers om den bijzonderen eigendom er buiten te houden en het mag geen beletsel zijn, het artikel in dien geest uit te leggen, alleen omdat men blijkbaar in 1798 den eigendom slechts aanwezig achtte of bij één Kerkelijke Gemeente of bij alle Kerkelijke Gemeenten tezamen.

(t) Terecht wijst Lohman (t. a. p. blz. 205) er op, dat aanbouw alleen iemand nog geen eigenaar maakt, vooral niet, wanneer hij op eens anders grond bouwt en vraagt of er niet meer gebouwen op een wijze waren verkregen, die een beteren titel van eigendom vestigden dan de door het artikel genoemde.

(2) Volgens van Apeluoorn (de Synode en de Kerkegoederen) kon verandering in den eij/endom der kerkegoederen gebracht worden dooide in art. 6 bedoelde schikkingen (blz. 11) en greep, daar in Friesland bijna overal de Geref. Gezindheid de talrijksle was, een dusdanige verandering alleen plaats, waar de Kerkgebouwen werden overgedragen aan een andere dan de Gereformeerde yezindheid (bl. 13). Dit houdt m. i. een tegenstrijdigheid in, omdat de Geref. Gem. op grond van hare meerderheid tot naasting (verkrijging van de geheele eigendom) kon overgaan (cursiv. van mij).

256

Met bovenstaande algemeamp;ne beschouwingen over art, 6 Add. Art. zou eigenlijk volstaan kunnen worden. In-tusschen wij hebben volledigheidshalve ook kennis te nemen van de toepassing in concreto van het artikel, omdat, zooals later zal blijken, op het tusschen de verschillende Kerkelijke Gemeenten te Leeuwarden gesloten naastingscontract een beroep zal worden gedaan tot staving van een beweerden eigendomsovergang van het Kerkgebouw. Zal dit beroep eenige steun kunnen vinden in de vrijwillig door partijen gesloten overeenkomst, dan behoort aan de acte als eerste eisch te worden gesteld, dat bedoelde overdracht duidelijk en ondubbelzinnig daarin voorkomt. Dat de acte echter reeds in dit opzicht te kort schiet, hoop ik thans aannemelijk te gaan maken.

Nadat het Intermediair Uitvoerend Bewind der Bataaf-sche Republiek bij Publicatie van 12 Juli 1798 (1) ten dienste van de Plaatselijke Besturen een richtsnoer had gegeven voor de naar aanleiding van art. 6 te verrichten werkzaamheden, zette de Municipaliteit der stad Leeuwarden zich vrij spoedig aan de haar gestelde taak. De op 1 Augustus 1798 door de uit den Raad benoemde Commissie (2) aan de verschillende Kerkgenootschappen verzonden (3) „mezieve” met verzoek om opgave van het aantal leden, werd nog in dezelfde maand door allen beantwoord. Daaruit bleek, dat het gezamenlijk ledental dier Genootschappen 17.069 zielen (4) bedroog, als volgt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Verzameling Placaten 1II, hlz. 293 vig.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze commissie bestond uit Fonoer de Haas, R. Ros en Corn. Hi.oK en was speciaal belast met de uitvoering van art. (i Add. Art.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkens de notulen van die Commissie. M. S. Stedelijk Arcbiel Leeuw. (Register van de stukken in de te Collectie der Geestel. goederen door W. Eekhoff, 1798 no. II.).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bijlage C opgenomen achter het I’lan van Schikking, bl. 51 (uitgave v. d. Sluis) en blz. 23 (uitgave IIoegen).

257

verdeeld over de verschillende gezindten : Gereformeerden 12.452, Rooinsch gezinden 3209, Mennonisten 240, Walen 50 (1), Joden 433, Jansenisten (2) 10 en Luther-schen 705. De belijders der Gereformeerde godsdienst waren dus verreweg in de meerderheid en aan hun stond derhalve de „voorkeur” de naasting te eischen van de te Leeuwarden staande kerkgebouwen. Het waren er vier (3), te weten de Groote of Jacobijnerkerk, de Gali-leerkerk, de Westerkerk en de Fransche kerk. Op 18 October 1798 (4) werd het Plan van Schikking, zooals dat was neergelegd in het Rapport van de bovenbedoelde Commissie door den Raad onveranderd goedgekeurd en tevens besloten daarvan aan de verschillende kerkgenootschappen een exemplaar te doen toekomeu. Het bevatte een nauwkeurige berekening van de waarde van het aandeel, dat ieder Genootschap, de N. D. H. Gemeente en de Waalsche Gemeente daarbij als afzonderlijke Genootschappen behandeld, zoude toekomen in elk der kerkgebouwen, door de geschatte waarde daarvan te deelen door het totale zielenaantal en deze uitkomst te vermenigvuldigen met het aantal leden van elk genootschap. Alle Kerkelijke gemeenten konden zich met dit Plan vereenigen, alleen de Gecommitteerden van de Herv. en Fransche Gemeente voerden tezamen in een request op 20 November 1798 (5) bij den Raad o.m. als beden-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens de missive van de Bestuurders der Waalsche Gemeente d.d. 2 Augustus moesten de ledematen der Gemeente op 50 en zij, die de dienst in de kerk bijwoonden, op ongeveer 200 zielen gerekend worden. M.S. Stedel. Archief Leeuw. (Register Eekhoff 1798 no. G.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze secte had haar vergaderplaats in de Noteboom, een gebouw bij de Bonte Papesteeg, vgl. Eekhoff t. a. p. II blz. 176.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de andere drie kerkgebouwen waren oorspronkelijk oude Kloosterkerken.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Uitgave v. d. Sluis blz. 39/40.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;M.S. Stedelijk Archief Leeuw. (Register Eekhoff 1798 no. W.).

17

258

king aan (1), dat hunne gezindten ten onrechte „gesepareerd” op het Plan voorkwamen, omdat deze wegens algeheele overeenstemming in de leer slechts één Genootschap zouden vormen, al mocht dan elk zich van zijn eigen taal bedienen. Hoewel een beroep op de leer niet beslissend is bij de vraag naar het aantal Kerkgemeenten, laat het zich toch begrijpen, waarom tusschen beide gemeenten aansluiting eu samenwerking werd gezocht. Immers traden beiden als afzonderlijke belanghebbenden bij de schikking op, de kans bestond, dat de Nederd. H. Gemeente met voorbijgang van de Fransche — immers veel geringer in zielenaantal — de Fransche kerk naastte, waardoor de Fransche Gemeente van haar kerkgebouw beroofd was, terwijl in dat geval de Nederl. Gemeente de verplichting tot eene uitkeering op zich moest nemen, welke natuurlijk verviel, als zij tezamen met de Fransche Gemeente naastte. De Raad achtte blijkens resolutie van 11 December 1798 (2) in aansluiting aan het Rapport van zijn Commissie ook deze door de Nederlandsche en Fransche Gemeente aangevoerde grief „van weinig valeur” (3), maar kwam toch aan het bezwaar tegemoet, immers in de ten zijnen overstaan gepasseerde naastingsacte op 26 Maart 1799 (4)

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Zulks op voetspoor van het Rapport, door de Gortimissie uit de Geref. Nederd. Gem. uitgebracht (gedrukt bij Siccama te Leeuw. 1798, blz. 4 en 5 en uitgave Hoeren, blz. 29/30).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Notulen van de gehouden Handelingen van den Raad der gemeente Leeuwarden 1798, dl. II, blz. 178 (Gemeentearchief Leeuw.) en Collectie Geestel. Goederen Eekhoff 1798 no. 0.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Niet geheel ten onrechte werd er op gewezen, dat beide gemeenten afzonderlijk opgave van het aantal leden hadden gedaan.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Afgedrukt als Bijlage N achter het «Derde Rapport van de Commissie van de Geref. Nederd. Gemeente binnen Leeuwarden» (uitg. Siccama op de Eewal, 1799, blz. 8 vig.). In de verzameling HoEOEN, blz. 49 vIg. Origineel op ’t Gemeentearchief.

259 compareerden de Gecommitteerden van de beide Gemeenten als tezamen uitmakende het Kerkgenootschap der Gereformeerden binnen deze stad. Reeds vóór dien datum hadden do overige Kerkgenootschappen met uitzondering van dat der Jansenisten afgezien van de voordeelen, die hun bij afstand van de gemeene aanspraak zouden te beurt vallen.

De bedoelde naastingsacte moge thans hieronder in haar geheel volgen (1):

De Raa(i der Gemeente van Leeuwarden, certificeert bij dezen, dat voor haar op den Raadhuize gecompareerd zijn,

de Respective Gecommitteerden van de Nederd. en Fransche Gemeenten, uitmakende het Kerkgenootschap der Gereformeerden, binnen deze Stad ; de Gecommitt. uit het Kerkgenootschap der Roomsch-gezinden, uit dat der Lutherschen, der Joden, der Doopsgezinden en der Roomschen, die in de Note-boom vergaderen ;

dat de eerstgemelde Comparanten, de Gecommitteerden namelijk van het Kerkgenootschap der Gereformeerden hebben verklaard, alle de kerkgebouwen binnen deze stad, thans bij hun gebruikt, namelijk de Groote of Jacobijnerkerk, de Kosterije, de Galileër-kerk, de Westerkerk en de Fransche kerk te naasten, op den voet bij de Staatsregeling in ’t 6e der Add. Arts, gemeld, zoodat het Kerkgenootschap der Gereformeerden alle die Gebouwen voor altijd neemt in bezitting en beheering, bezwaard met het speciaal onderhoud van dezelve — blijvende nochtans de Torens, benevens de Klokken in eigendom der Burgerlijke Gemeente, staande ten allen tijde onder der-zelver beheering en onderhoud ;

(1) De persoonsnamen liet ik achterwege.

260

dat daarop de Gecommitteerden van de Kerkgenootschappen der Rooraschgezinden, Lutherschen, Joden en Doopsgezinden hebben verklaard, in de gemelde naasting te accordeeren, en gevolgelijk de bovengemelde Kerken en Kosterije, met de accesso-riën van dien, aan het Kerkgenootschap der Gereformeerden, op den voet bij de Staatsregeling bepaald, en hier voor gemeld, voor altijd af te staan, en wel zonder voor dien afstand eenige vergoeding of uitkeering van eenige penningen van het Kerkgenootschap der Gereformeerden te praetendeeren ; verklarende zij alle, ter bevordering en vermeerdering van rust, eensgezindheid. Christelijke verdraagzaamheid en onderlinge liefde, aan allen eisch dien te nevens, nu en voor altijd te renunciëeren ;

dat verder de Gecommitteerden van het Kerkgenootschap van de Roomschen, welke in de Noote-boom vergaderen, hebben verklaard, insgelijks in de gemelde naasting te accordeeren, en gevolgelijk de voorgemelde kerken en kosterije met de accessoriën van dien, aan het Kerkgenootschap der Gereformeerden, op den gemelden voet, nu en voor altijd af te staan ; mits dat aan hun Kerkgenootschap, door het Kerkgenootschap der Gereformeerden, werde voldaan zodanigen summa van 24 guldens, 11 stuivers, lö en _ penningen, als waar op hun aandeel aan de voorschreeven gebouwen, volgens de gedaane Tauxatie, bij het Plan van vergelijk door den Raad der Gemeente voorgesteld, bereekend is ; —

dat echter alle de Gecommitteerden van de vijf laatstgenoemde Kerkgenootschappen, uitdrukkelijk hebben bepaald en gestipuleerd, dat de door hun gedane afstand niet verder zal können worden

261

getrokken, dan alleen tot de kerkgebouwen met de kosterije, stoelen, zitplaatzen, zitbanken en graven, (voorzooverre geen particuliere eigendommen zijn) mitsgaders de verdere accessoriën, en niet tot de kerkegoederen, indien er de zulke mogten zijn, die als Baaten van de kerkgebouwen zouden können worden geconsidereerd ; zullende in dat geval alle de genoemde Kerkgenootschappen daar op behouden zodanig recht, als hun respect!velijk zal mogen competeeren.

En nademaal de gemelde summa van 24-11-15

door het Kerkgenootschap der Gereformeerden aan het Kerkgenootschap van de Roomschen, welke in de Nooteboom vergaderen, is voldaan, en de Gecommitteerden van het Kerkgenootschap der Gereformeerden verder hebben verklaard, de zoo gracieuse afstand der overige Kerkgenootschappen met hartelijke dankzegging te accepteeren, zoo is deze zaak daar door gehouden voor gecontracteerd en gesloten.

Aldus gedaan op den Raadhuize der stad Leeuwarden, en is deeze door alle de Gecommitteerden ter bevestiging, ten onzen overstaan ver-teekend, en hebben wij daarop dezen door de handen van onzen President en Secretaris en door het stadszegel bekrachtigd, den 26 Maart 1799.

w. g. enz.

Wat is de beteekenis van deze rechtshandeling ten opzichte van den eigendom van het Pransche kerkgebouw ? In de geheele acte wordt met geen enkel woord over den eigendom van kerkgebouwen gerept ; men houdt zich strikt aan den letter van art. 6 Add. Art. De Gereformeerden verklaren de gebouwen tot nu toe bij hun Themis, LXXXIII (1922), 3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17*

262

in gebruik te naasten op den voet van art. 6, zoodat hun kerkgenootschap deze voor altijd in hezit, beheer en onderhoud neemt; de andere Kerkgenootschappen daarentegen staan zonder vergoeding de gebouwen voor altijd af. Van een uitdrukkelijke overdracht of toewijzing van eigendom is geen sprake (1), zoodat de acte reeds alleen

(1) Wel is dit het geval bijv, in de naastingsacte te Zierikzee d.d. 5 Dec. 1798, te Tholen d.d. 16 Dec. 1798 en te Middelburg d.d. 24 Dec. 1798, waarin wordt verklaard, dat «in vollen eigendom» wordt overgedragen en overgenomen (deze actcn aangehaald door De Jonge van Ellemeet in zijn «Studiën op het gebied der Drentsche Kerkgeschiedenis» in Nederl. Archief voor Kerkgeschiedenis N. S. dl. 15, blz. 284, nt. 3).

In het schikkingsplan van de stad Groningen leest men in art. 1 : «Het naastende Kerkgenootschap wordt eigenaresse van het Kerkgebouw, zo en in diervoegen als ’t zelve .... enz.» (voorstel door de Municipaliteit enz., uitg. Bolt, blz. 20). Dat van de stad Harlingen bepaalt, dat de Hervormde Gemeente voor den eigendom en het bezit der beide kerken (Nieuwe Kerk en Westerkerk) aan de andere Gemeenten zal moeten uitkeeren enz. en spreekt ook overigens van de (nieuwe) eigenaars der kerken. (Plan van Schikking enz., uitgeg. door J. C. Metzlar. Harlingen 1798, blz. 8—10.)

Het is niet noodig deze gevallen met soortgelijke te vermeerderen. Ook bij dusdanige aanduiding van eigendomsovergang komt het mij in het algemeen voor, dat het beoogde resultaat niet wordt bereikt, indien blijkt, dat de bewuste kerk geen voorwerp van condominium der gemeenten is. Het blijft toch een onmogelijkheid voor do gemeenten eigendom over te dragen, als ze die niet bezitten, terwijl art. 6 ze haar ook niet verschaft.

Volgens Ypey en Dermout (dl. IV, blz. 197 en 200) zouden vele kerkgebouwen van de Hervormden in N.-Brabant zonder te dien aanzien gesloten vergelijk door eigenrichting in het feitelijk bezit der katholieken zijn overgegaan. Een voorbeeld van overgang van de kerk, eveneens zonder onderling vergelijk, doch daarop gevolgde berusting van de zijde der Gereformeerden, levert het geval van de Groote Kerk te Groot-Zundert. Op 8 Jan. 1798 nl. werden de sleutels van dit kerkgebouw door de municipaliteit zonder de toestemming van de Gereformeerden aan de Kathol. tei' hand gesteld en hebben

263

om deze reden dat rechtsgevolg niet in het leven kan roepen en dus aan den eigendoinstoestand niet wordt veranderd. Hiermede is in overeenstemming een missive (1) van de Roomsch-Katholieken aan de stad Leeuwarden naar aanleiding van het Plan van Schikking, waarbij zij te kennen geven, dat zij wat betreft de kerkgebouwen thans bij de Gereformeerden in gebruik, alles op den ouden voet wilden laten en aan ’t recht hun bij de Staatsregeling toegekend, bij dezen renuntieeren. Hoe was nu de oude toestand? De Gereformeerden, althans de Walen waren tot op heden de eenige gebruikers van het Fransche Kerkgebouw, de bedoeling was dus blijkbaar, dat dit voortaan zoo zoude blijven en dat aan den eigendom niet zou worden getornd. En aangezien deze was bij de stichting, bleef ze daar ook in 1799. Evenmin werd de bestemming van het gebouw gewijzigd, het bleef gewijd aan de Gereformeerde religie.

De Jonge van Ellemeet (2) is van oordeel, dat vele naastingsacten, waarin niet duidelijk een eigendomsover-daarop de Gereformeerden het hun toebehoorende uit consistoriekamer en kerk weggehaald; sinds 1 Juli werd de kerk voor de Katholieke eeredienst gebruikt (vgl. Bijdragen tot de kennis der geschiedenis van Zundert en Wernhout door Prof. Mr. H. van der Hoeven, Zundert 1920, blz. 179 en 207). Op 3 Augustus 1798 volgde een tusschen beide gemeenten getroffen regeling over de schulden, de uitkeering en wijze van betaling aan de Gereformeerden en de begraafplaatsen in de kerk. Over den eigendom van het gebouw komt daarin niets voor (deze inhoud is nief opgenomon in bovenbedoelde Bijdragen, doch dank ik aan de welwillende mededeeling van Prof. v. D. Hoeven).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;D.d. 31 Januari 1799. Afgedrukt in de «Verzaameling van alle de stukken betrekkelijk de Handelingen van de Gecommitteerden der Geref. Nederd. Gemeente binnen Leeuwarden enz.» (te Leeuw, bij A. SiccAMA, 1799).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. blz. 284/5.

264

gang is neergelegd, ten minste als titel van bezitsverkrij-ging bona fide kunnen dienst doen, welk bezit door middel van verjaring in eigendom kan overgaan. Voorzoo ver we te doen hebben met kerkgebouwen, die stichtingen zijn, zal deze bewering niet te onderschrijven zijn, omdat de Kerkelijke gemeente het kerkgebouw niet bezit in den juridischen zin des woords, doch daarvan slechts heeft het haar toegekend uitsluitend feitelijk gebruik. Er is derhalve geen bezit, dat door verjaring in eigendom kan overgaan (1). Evenmin als de pastor loei, de vruchtgebruiker dor pastoralia, welke eveneens als stichtings-goederen zijn te beschouwen, zi(;h op verjaring kan beroepen ten einde de eigendomsverkrijging dier goederen te beweren, immers hij kan niet voor zich zelf animo domini bezitten, doch slechts voor de stichting, wier beheerder en genottrekker hij is, zoo zal ook dit beroep de kerkelijke gemeente, aan welke slechts een feitelijk gebruik van het gebouw toekomt, niet kunnen baten (2). En het maakt geen verschil of al de Gemeente te goeder trouw mocht meenen of beweren, dat zij na 1798 werkelijk juridisch bezit heeft verkregen, omdat een subjectief inzicht alleen den titel van bezit niet kan veränderen (3) en een rechtsdwaling omtrent het bezit door de verjaring niet in bescherming wordt genomen (4).

Ik zeide hierboven, dat de bestemming van het Fransche

(Ij Cf. Offerhaus t. a. p. blz. 268. Het in den tekst vermelde omtrent de verjaring zal m. i. ook gelden, als in de naastingsacte wel duidelijk van eigendomsrecht wordt gesproken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De zaak staat anders, wanneer de Gemeente werkelijk bezit heeft; tegen verjaring van een Kerkgebouw, zoo noodig met behoud der bestemming, bestaat zeker in het algemeen geen bezwaar.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Windscheid—KiPP I, blz. 922 en Girard, Manuel quot;1918, blz. 312.

265 kerkgebouw in 1799 niet werd gewijzigd. Geheel juist is dit niet, als men let op de persoon van den gebruiker. In 1659 toch gaf de stad aan de voormalige Clarissenkerk de bestemming van bedehuis voor de Waalsche Gemeente; in 1799 kwam krachtens het vergelijk van dat jaar het gebruik van het gebouw bij de N. D. en Fransche Gemeente als vormende tezamen het Kerkgenootschap der Gereformeerden te Leeuwarden.

Ingevolge deze uit kracht der Staatsregeling tusschen de Gemeenten onderling gemaakte schikking waren derhalve voortaan de Nederlandsche en Fransche Gemeente tezamen tot het gebruik gerechtigd en het is dan ook niet te verwonderen, dat spoedig daarop een nadere regeling tusschen beide gemeenten ten aauzien van dat gemeenschappelijk gebruik tot stand kwam. Op 31 Maart 1799 toch werd de navolgende overeenkomst (1) tusschen hen afgesloten (2) :

De Gecommitteerden van de Gereformeerde Nederl. Gemeente te Leeuwarden ter eener eu de Gecommitteerden van de Gereformeerde Fransche Gemeente ter andere zijde bekennen overeengekomen te zijn als volgt;

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Dat de kerkgebouwen en kosterije bij hun ge-zamentlijk, als uitmakende het Kerkgenootschap der Gereformeerden binnen deze stad, geacquireerd bij transport, door de andere Kerkgenootschappen voor den Raad der Gemeente op den 26 dezer geschied, zullen zijn en blijven in eigendom van het gecombineerd Kerkgenootschap, en wel naar het getal der zielen van de respective gemeenten, naar welke proportie, ook gehoed zullen worden de 24 gis. 12 stuiv. aan het Kerkgenootschap der Roomschen, in de Noteboom vergaderende, uitgekeerd.

(t) Afgedrukt als Bijlage B achter bet Derde Rapport y. d. Gom missie v. d. N. D. Gerei. Gemeente, blz. 11 vlg.

• (2 ) Ook hier liet ik de persoonsnamen achterwege.

266

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Dat die gebouwen echter, ten aanzien van ’t gebruik, zullen zijn gescheiden — zoodat de Frausche Gemeente de Franscho kerk, en de Nederd. Gemeente de andere kerken en de kosterij e in een vast eu bestendig gebruik zullen hebben, zonder dat de een den anderen daar in zal können hinderen, of een gemeenschappelijk gebruik zal können vorderen.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;Dat dezelve ook gescheiden zullen zijn ten aanzien van ’t onderhoud, zoodat de Fransche Gemeente de Fransche kerk, en do Nederd. Gemeente de andere kerken en kosterije zal moeten onderhouden, zonder dat de eene Gemeente de andere daarmede zal können belasten of bezwaren.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;Dat, geduurende die scheiding, ieder Gemeente met ’t geen hij daardoor in bijzonder gebruik bekomt, ten aanzien van het gebruik en van het onderhoud, zodanig zal mogen handelen, alsof het zijn eigen ware, ook zelfs daar in mogen maken zodanige veranderingen, als hij zal goedvinden, zonder de andere Gemeente daar in te kennen, of deszelfs toestemming noodig te hebben.

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;Dat die scheiding, ten aanzien van het afzonderlijk gebruik en onderhoud, zal continueeren tot zoo lange beide die Gemeenten, als twee bijzondere Genoodschappen, met betrekking tot het huishoudelijk bestaan, zullen blijven subsisteeren.

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;Dat die scheiding daarentegen zal ophouden, wanneer er, ten aanzien van het huishoudelijke, eene ver-eeniging tusschen die Gemeenten plaats heeft, of op eenige andere wijze de zaken zich zoodanig mogen toedragen, dat er niet meer dan één Gemeente van Gereformeerden binnen deze stad gevonden wordt, zullende dan • die Gemeente het gebruik zoo wel als het onderhoud van alle die Gebouwen ten haaren voor- en nadeele hebben.

Van welke overeenkomst de respective Gecom-

267

mitteerden wegens hunne Gemeenten aanuemen elkanderen het effect te j)raesteereu.

In kennisse hunne handen, verteekeud te Leeuwarden den 31 Maart 1799.

gei. enz.

Deze acte vangt dus in art. l met de bepaling aan, dat de kerkgebouwen, door de Gereformeerden bij transport geacquireerd op 26 Maart j.l. in eige^tidom zullen zijn en blijven van het gecombineerd Kerkgenootschap. Hier komt voor het eerst de pretentie van eigendom met zoovele woorden voor den dag en dat gesteund op de naastingsacte van 26 Maart 1799. Aangezien echter is gebleken, dat die naastingsacte geen eigendom van de kerkgebouwen aan de Gereformeerden kon noch deed overgaan, is het uitgangspunt in dit artikel onjuist en kan er dus geen sprake van zijn, dat de eigendom bij het gecombineerd Kerkgenootschap bleef. Al evenmin mocht worden gezegd, dat de eigendom bij dat gecombineerde Genootschap zal zijn, omdat een dergelijke eenzijdige verklaring van dit Genootschap dat effect niet kan teweegbrengen.

Ten aanzien nu van het gebruik van de gebouwen wordt een voorziening getroffen in art. 2. Voortaan zal de Fransche kerk in uitsluitend en bestendig gebruik bij de Waalsche Gemeente komen en de overige kerken op dezelfde wijze bij de Nederd. Gemeente, terwijl een analoge bepaling betreffende het onderhoud daarbij in art, 3 aansluit. De bestemming van het Fransche kerkgebouw werd dus in zooverre gewijzigd, dat het sinds 31 Maart 1799 uitsluitend een bedehuis zoude zijn voor de te Leeuwarden gevestigde Walen. Intusschen het aldus geregelde gebruik en onderhoud zou slechts gelden, zoolang beide Gemeenten als twee bijzondere Ge-

26S nootschappen (1) blijven bestaan (art. 5); zoodra tengevolge van vereeniging of opheffing slechts één kerkelijke gemeente overbleef, zoude deze het gebruik van alle kerkgebouv?en bekomen (art. 6). Een regeling dus uitsluitend ten aanzien van het gebruik der gebouwen; in afwijking van art. 1 laat men de eigendomskwestie er thans veilig buiten.

Uit het bovenstaande volgt, dat ook deze acte niet in staat was eenige verandering te brengen in den eigendoms-toestaud van het Waalsche kerkgebouw; het bleef een stichting.

Hoofdstuk V

De Staatsregelingen van 1801 en 1808

De Staatsregeling van 1801 zou hier zeker met stilzwijgen zijn voorbijgegaan, ware het niet, dat in 1907 ons hoogste rechtscollege naar aanleiding van art. 13 dier Grondwet, luidend; „ieder Kerkgenootschap blijft „onherroepelijk in het bezit van hetgeen met den aanvang „dezer eeuw door hetzelve wierd bezeten”, een arrest (2) had gewezen, dat ook voor het onderhavige onderzoek niet van belang ontbloot is. De gevolgen toch van dit arrest zullen van verstrekkenden aard zijn, indien juist is do stelling daarin geponeerd, dat het bedoelde artikel als toepasselijk op elk kerkgebouw in bezit, onverschillig of dit bezit ter bede is verkregen, voor de Kerkelijke

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Op 26 Maart 1799 tiaden de beide Kerkel. Gemeenten nog als één Genootschap nml. dat der Gereformeerden op; thans worden ze geacht in art. 1 een gecombineerd Kerkgenootschap en in art. 5 twee bijzondere Genootschappen te vormen; hier wreekt zich reeds het eerst ingenomen standpunt.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Van 31 Mei 1907 W. v. h. R. no. 8554.

‘269

gemeente eigendomsrecht aan de kerk doet ontslaan. Men denke zich een oogenhlik de consequenties dezer leer (1). Hetzij dus een kerkgebouw stichtingsgoed vormt, waarvan de eigendom aan de stichting toekomt en het

(1) Ik meen te mogen aannemen, dat de H. R. met bezit ter bede niet heeft bedoeld het Romeinsche precarium, dat met possessie gelijk staat, doch het Fransche précarité, het gebruik ter bede = detentio (PLANIOL I, no. 2311), zooals art. 1996 al. 2 R. W. dat kent In de eerste overw. toch van het arrest na de voorgestelde cassatatiemiddelen stelt de H. R., dat door den inhoud, van het vonnis vaststaat: dat de Waalsche Gemeente vanaf 1657 het voortdurend en ongestoord gebruik heeft gehad van het litigieuse Kerkgebouw en de gemeente Rotterdam zich in 1902 een handeling heeft veroorloofd, welke is aan te merken als bezitsstoornis, zoo het gebruik en genot het karakter heeft van burgerlijk bezit; dat de Rechtbank het door de W. Gemeente bij dagv. gestelde bezit bewezen achtte en een onderzoek naar het door de gemeente Rotterdam gevoerde verweer, dat de W. Gemeente nooit anders heeft gehad dan een gebruik 1er bede onnoodig oordeelde, omdat de W. Gemeente door art. 13 St. 1801 de eigendom van de kerk heeft verkregen, alzoo een volkomen titel voor haar gebruik, waartegen een vroeger precair bezit niet zou kunnen worden ingeroepen. Hierop nu, in verband met het cassatie-middel, dat klaagt over de door de Rechtbank aan art. 13 toegekende rechtswerking, slaat de bovenaangehaalde beslissing van den H. R. terug.

In tegenstelling met de Rechtbank (vonnis 5 Jan. 1906 IV. r. h. B. no. 8321), die het bezit van de W. Gemeente geheel bewezen achtte door een reeks van na 1819 door laatstgenoemde verrichte handelingen (betr. onderhoud en herstel aan het gebouw) en het tegenbewijs van de Rotterd. gemeente, dat de tegenpartij slechts «gebruik» in 1657 had gekregen, niet afdoende vond, omdat art. 13 St. 1801 aan de kerk in eigendom gaf, wat zij bij aanvang der eeuw feitelijk bezat, was het Openbaar Ministerie in een aan het vonnis der Rechtbank voorafgaande belangrijke conclusie van oordeel, dat uit voor-noerade handelingen slechts het corporeel bczitselement van de W. Gemeente voortvloeide en dat art. 13 het sinds 1657 dateerend «gebruik» buiten eischeres om tot juridisch bezit verhief, zonder een titel van eigendom te kunnen zijn. (Cursiv. van mij).

270

gebruik bij de Kerkelijke gemeente is, hetzij dus (zooals in 1798 op enkele plaatsen van ons land bij „onderling vergelijk” schijnt te zijn geschied) dat Kerkgebouwen eenvoudig aan een Kerkelijke gemeente zijn verhuurd of op andere wijze in gebruik gegeven zonder juridische bezitsverschaffing, in al deze gevallen zouden de gebouwen door de tooverkracht van bedoeld art. 13 voor de blooto houdster en gebruikster tot eigendorasobject zijn gemetamorphoseerd. Inderdaad komt dit op niets meer of minder neer dan een onteigening op groote schaal. Men voelt reeds, dat dit moeilijk in den haak kan zijn.

Gevraagd mag dan ook worden, of deze interpretatie de zaak niet uit haar historisch verband rukt. Terwijl toch in 1798 bij de gelijkstelling van alle Kerkgenootschappen een gemeenschappelijk recht van die genootschappen t. o. v. de kerkgebouwen werd aangenomen, hetgeen practisch een onderlinge regeling tusschen hen op den voet van art. 6 Add. Art. noodzakelijk maakte, besloot daarentegen de wetgever van 1801, in zijn reactie geneigd de beginselen van 1798 te temperen en geleid door den wensch vroegere toestanden te eerbiedigen, aan al de lasten en onzekerheid, welke de uitvoering van art. 6 Add. Art. tot het treffen van een vergelijk t. o. v. de gemeenschappelijke rechten medebracht, voor goed een einde te maken, door te bepalen, dat ieder Kerkgenootschap de kerk, welke zij voor haar eeredienst placht te benutten, als zoodanig voor zich zou blijven behouden. In verband met voornoemd art. 6 beteekende deze bestendiging van den feitelijken toestand in art. 13 alleen, dat de Kerkelijke gemeente, die op 1 Januari 1801 het kerkgebouw gebruikte, zich dat gebruik niet meer ontnomen kon zien door de in art. 6 bedoelde schikkingen. In stede van dus in 1801 op nieuw aan den rechtstoestand te gaan tornen door

271 het bezit, ja het feitelijk bezit tot eigendom te doen verheffen, wilde men veeleer mot art. 13 elke nieuwe verandering „bij vergelijk” onmogelijk maken (1).

Deze opvatting komt ook op vele plaatsen in de Notulen van het Staatsbewind tot uitdrukking. Ik noem hier een Besluit van 15 December 1801 (2), genomen op een verzoek van de Municipaliteit van Benschop om de kerk aan de Roomsch-Katholieken toe te wijzen. Het Staatsbewind beslist, dat, nu geenerlei schikking is tot stand gebracht, doch alleen door de Katholieken aansjm-aak is gemaakt en mitsdien de Hervormde gemeente in het bezit daarvan bleef, op grond van art. 13 Staatsregeling 1801 alle aanspraak van de Roomsch-Katholieken is komen te vervallen. Verder een Besluit d.d. 30 Maart 1802 (3), waarbij een groot aantal stukken „betreffende naasting van plaatselijke kerkgebouwen ingevolge art. 6

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Als gevolg van art. 13 St. 1801 vervielen:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;de vóór 1 Jan, 1801 getroffen schikkingen, wanneer een ander dan de bij onderling contract uitgewezene op 1 Jan. 1801 de rechtmatige gebruikster van het Kerkgebouw was (vgl. Besluit Staatsbewind d.d. 28 December 1801 no. 18 betreffende de Groote Kerk te Breda, welke «bevorens door het R. Kathol. Kerkgen. genaast, doch aan hetzelve nimmer was toegekend», zoodat de Geref. Gemeente in haar bezit op 1 Jan. 1801 gehandhaafd bleef);

• b. nbsp;nbsp;nbsp;de na 1 Jan. 1801 getroffen schikkingen, al waren deze ook tot stand gekomen vóór 16 October 1801, het tijdstip van het inwerkingtreden der St. 1801 (vgl. Besluit Staatsbewind d.d. 20 Maart 1804 op blz. 272 nt. 2 betreffende de Kerk te St. Oedenrode).

Van kracht bleven de vóór 1 Jan. 1801 getermineerde en ten uitvoer gebrachte schikkingen.

Van nieuw aan te vragen schikkingen was reeds daarom geen sprake, omdat deze moesten zijn geëntameerd vóór 1 i\ov. 17H8 (bij de Publicatie van 11 October 1798 was de fatale termijn van 6 maanden in art. 6 al. 1 Add. Art. verlengd).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;No. 11, blz. 228.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;No. 67, blz. 511.

272

Add. Art. en houdende verzoek de gerezen verschillen te termineeren”, voor vervallen verklaard worden uit aanmerking van art. 13 Staatsregeling 1801.

Men kan toegeven, dat dergelijke beslissingen volkomen door art. 13 worden gerechtvaardigd, doch overigens ontkennen, dat daarmede de werking van het artikel is uitgeput en met den H. R. aannemen, dat het art. bovendien het feitelijk bezit van de Kerkelijke gemeente in eigendom omzet. Hiertegen verzetten zich echter de bewoordingen van het artikel; met den besten wil is er niet uit te halen, dat het voor de gemeente een eigendom schept. Er staat niets anders dan dat het bestaande bezit op 1 Januari 1801 onherroepelijk bezit blijft (1). En aangenomen, dat met bezit aldaar is bedoeld „eigendom”, zooals de H. R. in het arrest heeft betoogd met een beroep op het Rapport van de Raad van Binnenl. Zaken d.d. 4 Januari 1803 naar aanleiding van een geschil over de kerk te St. Oedenrode (2), dan nog krijgt men bij substi-

• (I) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens conclusie 0. M. (Rechtbank) zou op grond van art. 13 een op 1 Januari 1801 bestaand gebruik of bezit ter bede onherroepelijk worden, dos voortaan niet meer tijdelijk of ter bede zijn en derhalve tot bezitstitel gewijd zijn. Maar is de duurzaamheid alleen voldoende den aard van een titel te veranderen? Bovendien ook deze verandering is niet in het artikel neergelegd. «Onherroepelijk» beteekent hier m. i. «niet herroepbaar door art. 0 Add. Art.»

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Hervormden te Oedenrode verzochten (Notulen Staatsbewind 21 Jan. 1803 No. 26, blz. 112) ingevolge art. 13 Staatsr. 1801, dat de Kerk aldaar onherroepelijk aan hen mocht loorden toegekend, omdAl het Decreet van het Verlegenw. Lichaam d.d. 2 Juni, waarbij de Kerk aan de Katholieken was toegewezen, was genomen na den aanvang der tegenwoordige eeuw en zij alstoen in de possessie van de Kerk waren. Het Staatsbewind besliste (20 Maart 1804, No. 32, blz 152), dat conform art. 13 de Kerk aan het Hervormde Genootschap aldaar in eigendom toebehoort, met aanschrijving aan het Departementaal

273 tutie slechts: „eigendom blijft eigendom”. Hieruit zou wederom volgen, dat èn de nog hangende schikkingen èn de na l Januari 1801 getroffene ivel zouden kunnen worden voortgezet resp. in stand blijven, voorzoover het Kerkgenootschap geen eigendom aan het kerkgebouw bezat, voorwaar een onaannemelijke scheiding, immers alleen in staat de moeilijkheden nog te vergrooten (1).

Het komt mij voor, dat ook op dit punt klaarheid kan worden verkregen, indien wederom het verband tusschen 1798 en 1801 in het oog wordt gevat. De wetgever van 1801 toch nam ten opzichte van de eigen-domsvraag van kerkgebouwen het standpunt van zijn on middellij ken voorganger van 1798 in en deelde diens opvatting van gemeenteeigendom, zij het dan niet van collectieven eigendom. Duidelijk kan dit blijken uit een Besluit van het Staatsbewind d.d. 6 Mei 1802 (2). De Hervormde gemeente te Etten verzocht op grond van art. 13 St. 1801 een verklaring, dat zij steeds was geweest en gebleven in het bezit van het kerkgebouw en dat de Municipaliteit mocht worden gelast de sleutels der kerk, welke deze zich had toegeeige^id, aan de Herv. gemeente terug te geven. Aangezien volgens het Staats-

Bestuur van Brabant om zorg te dragen, dat dat Genootschap in het bezit der Kerk wordt gemainteneerd.

Het bovenbedoelde Rapport (berustend in het Algemeen Rijksarchief te ’s-Gravenhage) acht, gezien de juistheid der in het request der N. H. Gemeente gestelde feiten, geen twijfel mogelijk over het recht der H. Gemeente op de possessie van het Kerkgebouw en adviseert het Staatsbewind te verklaren, dat ef. art. 13 St. 1801 de Kerk aan die Gemeente in eigendom toebehoorl (cursiv. van mij).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dit ware zeker ook niet in den lijn van het arrest H. R., volgens hetwelk de grondwetgever van 1801 met art. 13 «een algemeene pacificatie opzichtens de Kerkgebouwen» beoogde.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;No. 65, blz. 70.

18

274 bewind dit verzoek „rouleerde” over een kwestie van eigendom tusschen beide partijen, verklaarde het zich onbevoegd en renvoijeerde de zaak naar „de ordinairis justitie” (1). Een be^-oep on bezit stond dus voor het Staatsbewind gelijk met een beroep op eigendom en dit is verklaarbaar in het licht van de door den Grondwetgever van 1801 gehuldigde eigendomsopvatting. Echter moet ook hier weer een voorbehoud worden gemaakt en niet uit het oog worden verloren, dat de veronderstelde rechtstoestand zal hebben te wijken voor den werkelijken rechtstoestand, indien deze met de eerste niet overeenkomt, omdat ook hier, evenals in 1798 — het is boven reeds gezegd — art. 13 geen gemeenteeigendom schept.

Nog een andere leering kan uit dit laatste Besluit van het Staatsbewind worden getrokken.

Indien werkelijk op grond van art. 13 elk bezit eigendom werd, dan bestond er zeker voor het Staatsbewind geen bezwaar om naar het door de Herv. Gemeente te Etten gestelde bezit onderzoek te laten doen en bij gebleken juistheid ten behoeve van de Gemeente een verklaring van eigendom uit te spreken. Wij zien echter het tegendeel ; het Staatsbewind verklaart zich onbevoegd en verwijst partijen naar den gewonen rechter. Daaruit volgt, dat naar het oordeel van dit College in elk geval art. 13 den rechtstoestand niet kan beslissen. De opvatting dan ook, dat dit artikel den toevalligen bezitter van 1 Januari 1801 in eigenaar verandert, schijnt moeilijk houdbaar. Stel toch het geval, dat een kerkel, gemeente zich kort vóór Januari 1801 op een of andere onrechtmatige wijze in het bezit van het kerkgebouw heeft gesteld (2), met een beroep op de bestreden interpretatie (3)

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Cursiv. van naij.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een voor dien tijd geen ondenkbare gebeurtenis.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Althans die van de Rechtbank.

275

zou art. 13 ook hier een eigendomstilel verschaft hebben. Naar de hierboven verdedigde opvatting echter, dat art. 13 geen rechtstoestand eens en voor altijd voor alle kerkgebouwen vastlegt, doch eenvoudig de werking van art. 6 Add. Artt. besnoeit, zou de titel in deze casuspositie (nml. bezit te kwader trouw) niet veranderd worden, doch den gelaedeerde de weg naar den rechter open staan om herstel van onrecht te vragen.

Nog één argument, waarmede de beslissing van den H. R. wordt aangedrongen, moet hier worden vermeld. Wanneer (aldus het College) de bekrachtiging van bestaande toestanden door art. 13 moet worden opgevat als tot bezit beperkt, de Grondwetgever van 1801 zou t. a. v. alle kerkgebouwen, die niet reeds vóór 1796 bijzonder en wettig eigendom waren, tweeërlei rechtstoestand hebben geschapen nml.: 1°. die van volle eigendom ingevolge de naastingen tusschen 1798 en 1801 tot stand gekomen en 2°. die van bloot ofschoon onherroepelijk geworden bezit, hetgeen weinig zou beantwoorden aan de bedoeling om door een radicale maatregel de rechtsonzekerheid op dit gebied te beëindigen.

Ten onrechte wordt het hier voorgesteld, alsof in 1798 en volgende jaren over de geheele lijn een gemeente-eigendom is tot stand gekomen. In vele gevallen is er tusschen de Kerkelijke Gemeenten geen onderling vergelijk getroffen en waar dit wel het geval was is niet steeds in den eigendomstoestand verandering gebracht in dier voege, dat de eigendom aan de Kerkelijke Gemeente kwam. Daarmede verliest reeds het argument zijn kracht. Het zal dan ook een illusie blijven door een interpretatie van art. 13 een uniformen rechtstoestand nml. dien van gemeente-eigendom in het leven te roepen.

In zijn bovengeschetste beteekenis gaat art. 13 eigenlijk

276

aan het Waalsche kerkgebouw te Leeuwarden voorbij, immers een schikking, als bedoeld in art. 6 Add. Art. was reeds vóór Januari 1801 tot stand gekomen. In verband met de eenige dagen later gevolgde regeling tusschen de Waalsche en Nederl. Gemeente was de eerste de eenige gebruikster van het stichtingsgoed geworden en onder vigueur van de Staatsregeling van 1801 zou dit zoo blijven.

Evenmin is het Decreet van 2 Augustus 1808 (1), een product van de wetgevingskunst van Koning Lodewijk Napoleon van invloed geweest op den rechtstoestand van het Waalsche kerkgebouw. Aanvankelijk scheen het alsof art. 9 van dat Decreet, bepalende, dat ten opzichte van kerkgebouwen dadelijk zal worden overgegaan tot het maken van schikkingen, het meest overeenkomende met de gesteldheid van do verschillende gezindten in iedere stad of plaats onder leiding van door den Koning te benoemen Commissies, een volledige herhaling van de aan art. 6 Add. Art. verbonden lijdensgeschiedenis zoude meebrengen, doch de spoedig gevolgde Koninklijke Decisie van 23 September 1808 (2) sloot de toepasselijkheid van art. 9 uit voor die plaatsen, waar reeds schikkingen waren getroffen. Hieruit volgde dus, dat het genoemde Decreet elke toepassing op de onderhavige Kerk miste (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Van de Poll, Verzameling enz. a. w. blz. 422.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze interpretatie van het Decreet is uitgelokt door den Minister van Eeredienst Mollerus, wiens missive d.d. 6 September 1808 vrijwel letterlijk door den Koning is overgenomen. Genoemde Missive en Decisie bevinden zich in het Algemeen Rijksarchief te ’s-Gravenhage, De Decisie is als Bijlage III hierachter afgedrukt.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals bekend zijn de practische resultaten van dit Decreet zeer gering geweest. Vgl. van Verschueu: «De Rechtstoestand der kerkelijke goederen bij de Hervormde Gemeenten o in De Gids 1873, blz. 486/7.

277

Hoofdstuk VI

De opheffing van de Waalsche Gemeente

Aan het einde der 19e eeuw verkeerde de Waalsche Gemeente te Leeuwarden in kwijnenden toestand. Sinds 1874 had de gemeente geen vasten herder (alleen was er een consulent), de geldzorgen begonnen te plagen, men was er niet in geslaagd een voltallige bezetting* van het Consistorie te verkrijgen en de godsdienstoefeningen werden nog slechts op ongeregelde tijden gehouden. Het waren alle onbedriegelijke voorteekenen, dat het einde van de Kerkelijke Gemeente spoedig zou aanbreken. In Juni 1886 besloot het Consistorie aan de Waalsche Commissie (1) het verzoek te richten zijn leden ontslag te geven; na lang aarzelen werd dit op 1 Januari 1888 toegestaan. De predikantsplaats werd door de Synode ingetrokken en de Waalsche Gemeente te Leeuwarden had feitelijk opgehouden te bestaan (2).

Wat gebeurde er nu met het kerkgebouw en de diaconie-goederen? Voor beiden is de rechtstoestand geregeld bij notarieele acte van 6 December 1888 (3), waarin, wat het kerkgebouw aangaat, de navolgende bepalingen voorkomen :

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens art. 34 al. 2 van het Algemeen Reglement maken de Waalsche Gemeenten in de N. H. Kerk een afzonderlijk kerkressort uit en zijn (art. 36 al. 2) hare belangen toevertrouwd aan de Waalsche Reunie (te vergelijken met het Classicaal Bestuur: art. 37) en de Commissie voor de zaken der Waalsche Kerken (te vergeh met Provinciaal Kerkbestuur: art. 48). De laatste Commissie vaardigt leden voor de Algemeene Synode af (art 56).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Men vindt dit alles bij M. W. Meijer in zijne verhandeling: «l’Eglise Wallonne de Leeuwarden» opgenomen in «Bulletin de la Commission de l’histoire des Eglises Wallonnes» (2e serie dl. II, blz. 77/8).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De inhoud werd overgenomen uit het hypotheekkantoor.

Themi.s. LXXXIU (1922), 3e st. 18*

278

De comparanten sub I (d. z. de vertegenwoordigers van het Kerkelijk Bestuur en de. Diaconie der Waalscho Gemeente) „overwogen hebbende, dat de Kerkelijke Waalsche Gemeente te Leeuw, wordt opgeheven en dat de bezittingen van de kerk, zoowel als van de Diaconie dier gemeente, niet meer aan hun laatste bestemming kunnen beantwoorden, wenschen aan die bezittingen een bestemming te geven met die laatste overeenkomende”.

„Wat de kerkelijke goederen betreft, wordt door hen opgemerkt, dat op 26 Maart 1799 door de Gecommitteerden van de Nederduitsche en Fransche gemeenten der Gereformeerden binnen de stad Leeuwarden en de Gecommitteerden der overige toen bestaande Kerkgenootschappen o. a. blijkens acte van dien datum ten overstaan van den Raad der Gemeente Leeuwarden opgemaakt en geteekend, is goedgekeurd de naasting op den voet bij het 6e Add. Art. van de toen bestaande Staatsregeling, door de Gecommitteerden der Nederduitsche en Fransche Gemeenten, uitmakeude het Kerkgenootschap der Gereformeerden binnen de stad Leeuwarden, van alle kerkgebouwen binnen deze stad, thans bij de Nederd. en Fransche gemeenten in gebruik, nml. de Groote- of Jacobiner Kerk, de Kosterij, de Galileërkerk, de Wester-kerk en de Fransche Kerk, terwijl de overige Kerkgemeenten uitdr. afstand hebben gedaan van alle rechten op genoemde gebouwen, waaronder tevens begrepen stoelen, zitplaatsen, zitbanken en graven voorzoover geen particulieren eigendom en verdere accessoriën.”

„De goedkeuring en bekrachtiging van deze naasting is alzoo de wettige titel van aankomst van na te noemen Fransche kerk en accessoriën.”

„Dat op 31 Maart 1799 tusschen Gecommitt. van de Gereform. Nederd. Gemeente binnen Leeuwarden en de

279

Gereformeerde Fransche Gemeente aldaar is overeengekomen :

(volgen de zes artikelen, hierboven bl. 265/6 genoemd).”

„Uit bovenstaande volgt, dat bij de opheffing van de Gereformeerde of Waalsche Gemeente te Leeuwarden, welke opheffing op heden feitelijk plaats vindt, tengevolge der door de Waalsche Commissie besloten en door de Synode goedgekeurde opheffing van de predikantsplaats bij de Waalsche Gemeente te Leeuwarden, het kerkgebouw der Fransche of Waalsche Gemeente staande en gelegen te Leeuwarden aan de Groote Kerkstraat (kadastraal Sectie A, no. 698, groot 2 A. 20 c.A.) met stoelen, zitplaatsen etc. in bezit, gebruik en onderhoud terugkeert tot de N. D. H. Gemeente te Leeuwarden, die dus thans volledig eigenaresse is, welke eigendom de comparanten sub 1 uitdrukkelijk erkennen en ten einde de juiste tenaamstelling in de openbare registers te bekomen, voorzooverre noodig, thans genoemde kerk met accessoriën in bezit en gebruik aan de comparanten sub 2 (dit zijn de vertegenwoordigers van het College van Kerkvoogden der N. D. H. Gemeente te Leeuwarden) afgeven en overdragen, wordende deze pro forma gedane overdracht en afgifte door de comparanten sub 2 geaccepteerd.”

In de zoo juist aangehaalde passage uit de bedoelde acte wordt voortgebouwd op art. 6 van de overeenkomst van 31 Maart 1799, waarbij was bepaald, dat indien er te eeniger tijd slechts één Gereformeerde Gemeente binnen de stad werd gevonden — welk geval zich thans bij de ontbinding der Waalsche Gemeente voordeed — de overblijvende gemeente alle kerkgebouwen, dus ook de Fransche Kerk, in gebruik en onderhoud zou verkrijgen.

Derhalve verklaarde het Bestuur der Waalsche Gemeente,

280

dat het Fransche kerkgebouw, bij de acte van 26 Maart 1799 door de N. D. H. en de Fransche Gemeenten tezamen genaast, in bezit, gebruik en onderhoud terugkeerde tot de N. D. H. Gemeente, welke dtis thans daarvan volledig eigenaresse is en welke eigendom door de Waalsche Gemeente uitdrukkelijk wordt erkend, terwijl eerstgenoemde nog voorzooveel noodig de kerk in bezit en gebruik afgeeft en overdraagt aan de N. D. H. Gemeente, hetgeen door deze laatste wordt geaccepteerd.

Dat het uitgangspunt van deze redeneering namelijk dat de beide Gemeenten tengevolge van de naastingsacte van 26 Maart 1799 het Fransche Kerkgebouw in gemeen-schappelijken eigendom hadden verkregen, niet juist kon zijn, hebben wij hierboven (1) reeds trachten aan te toonen. Bij die overeenkomst toch werd slechts eene regeling t. a. v. het gebruik en onderhoud van het gebouw getroffen, zoodat de daarop gebouwde conclusie in de acte van 1888, dat de N. D. H. Gemeente thans, mede in verband met de nadere overeenkomst van 31 Maart 1799, volledig eigenares is geworden, ongegrond moet worden genoemd. Doch ook de tweede schakel in de bewijsvoering was ondeugdelijk, immers werd over het hoofd gezien, dat art. 6 van de acte van 31 Maart 1799 al evenmin een bepaling omtrent den eigendom inhield, doch enkel voor het daar bedoelde geval voorzag in het gebruik en onderhoud van het kerkgebouw, zoodat, gesteld al een oogenblik, dat de eerste praemisse juist ware, toch nog de beoogde eigendomsoverdracht aan de N. D. H. Gemeente niet tot stand zou zijn gekomen. En ten slotte kon ook de acte van 1888 het gewenschte resultaat niet verschaffen, omdat daarbij evenmin eigendomsrechten werden overgedragen, doch slechts „voor-

(t) Hoofdstuk IV.

281

zooveelnoodig”, aan de Nederl. Gemeente de Kerk in bezit en gebruik werd afgegeveu ( 1). Partijen hebben in haar systeem zich niet voldoende rekenschap gegeven van den bestaanden rechtstoestand van het kerkgebouw en verkeerden blijkbaar in de meening, dat bij de opheffing der Waalsche Gemeente in 1888 een accressement in den eigendom ten behoeve van de Nederl. Gemeente zonder meer van zelve intrad (2).

Al kan nu echter aan de acte van 1888 de voorgestelde werking niet worden toegekend, van nuttige beteekenis is zij nochtans niet ontbloot. De aanhef van de acte zegt het zoo goed: comparanten sub 1 overwegende, dat de Kerkel. Waalsche Gemeente te Leeuwarden wordt opgeheven en dat de bezittingen van de kerk en de Diaconie niet meer aan hare laatste bestemming kunnen beantwoorden, wenschen aan die bezittingen een bestemming te geven met die laatste overeenkomende en „met inachtneming van de gemaakte contracten”. Hier ligt inderdaad de kern der zaak, waar het om gaat, ook voor het kerkgebouw. Dit toch vormde nog steeds een stichting, welke derhalve eigenares van het gebouw \yas en waarvan het gebruik uitsluitend toekwam aan de Fransche

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een uitdrukkelijke eenzijdige erkenning van den eigendom kan niet in de plaats treden van een overdracht.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De onzekerheid valt ook hieruit waar te nemen, dat eerst de naaslingsacte de wettige titel van aankomst van het kerkgebouw wordt genoemd en aan het slot diezelfde acte als «laatste titel van aankomst» wordt opgegeven «voorzoover die ten minste als titel van aankomst kan gelden» met bijvoeging van de erkenning van de zijde van comparanten sub 2, dat de kerk meer dan 30 jaar ondubbelzinnig, ongestoord en openbaar door de Waalsche Gemeente is bezeten. Derhalve, is de naastingsacte geen deugdelijke titel, dan is de Waalsche Gemeente door verjaring eigenares geworden en deze eigendom bij de acte van 1888 aan de Nederl. Gemeente o vergedrag ent

282

Gemeente te Leeuwarden. Bij ontbinding van deze Gemeente in 1888, toen het kerkgebouw door het ophouden der Fransche godsdienstoefeningen zijn bestemming niet kon vervullen, zou dit onroerend goed als bonum vacans aan den Staat in eigendom zijn vervallen (1), indien daaraan niet een nieuwe bestemming werd gegeven. Dit laatste wilde het Bestuur van de Waalsche Gemeente als beheerder der stichting nu blijkens den aanhef der acte bewerkstelligen door in aansluiting aan art. 6 van de overeenkomst van 31 Maart 1799 het gebouw uitsluitend te bestemmen voor een bedehuis ten behoeve van de Nederl. Gemeente. Deze aan de stichting te geven nieuwe bestemming werd uitdrukkelijk in de bedoelde acte vastgelegd (2).

Er komt nog een bepaling in voor, waarop even de aandacht dient te worden gevestigd. Zij behelst een der voorwaarden, waaronder de diaconiegoederen van de Waalsche Gemeente worden overgedragen en luidt als volgt :

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Door -de onbereiktiaarheid van het doel ging de stichting te niet en behoorde* de Kerk ingevolge art. 576 B. W. aan de Staat. Was daarentegen het gebouw gemeenschappelijk eigendom van de N. en Fr. Gemeente, dan bracht de ontbinding der laatste mede (wij zagen immers, dat in 1888 geen eigendom werd overgedragen), dat de waarde van haar aandeel aan de overblijvende leden ter verdeeling toekwam (1702 B. W.).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Misschien ware te beweren, dat bij ontbinding der Waalsche Gemeente op de beheerders de glicht rustte aan het stichtingsgoed een nieuwe aan do oorspronkelijke het meest nabijkomende bestemming te geven (vgl. Asser—Schölten I, blz. 657/8), derhalve een gebruik door de plaatselijke Gemeenten van de N. H. Kerk in ’t algemeen, waarvan immers ook de Waalsche Gemeenten deel uitmaken (art. 1 Algemeen Reglement). In de praktijk zegt deze «plicht» echter weinig, omdat niemand het bestuur tot nakoming daarvan kan dwingen.

•283

„Wanneer ter eeniger tijd te Leeuwarden een Waalsche of Fransche Gemeente mocht worden opgericht, als in de plaats getreden van de thans opgeheven wordende Gemeente, en dus als afdeeling of onderdeel van het Waalsche ressort der Nederl. Herv. Kerk, zullen de bij deze voorwaardelijk aan de Diaconie der N. H. Gemeente te Leeuwarden geschonken en overgedragen gelden (1) aan de Diaconie van die Waalsche of Fransche Kerk moeten worden teruggegeven, terwijl ook dan de kosters-woning bovengenoemd (2) tot die Gemeente terugkeert en aan haar moet worden overgedragen, wanneer de bovengenoemde daarnaast staande kerk weer voor de godsdienstoefeningen der opgerichte nieuwe Gemeente mocht worden bestemd”.

„Wordt de in deze bedoelde Kerk geheel aan hare bestemming onttrokken, en dus niet meer tot kerkelijke of godsdienstige doeleinden gebruikt, dan vervalt het in deze ingestelde vruchtgebruik en komt dus de kosters-woning in eigendom aan de diaconie der Nederd. H. Gemeente, alleen bezwaard met het recht van bewoning hiervoren omschroven”.

Twee mogelijkheden worden hier vooropgesteld :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Het kerkgebouw wordt bij het oprichten van een nieuwe Fransche Gemeente wederom voor de godsdienstoefeningen van die nieuwe gemeente bestemd.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Het kerkgebouw wordt geheel aan zijn bestemming onttrokken.

(!) Ten bedrage van f 11248.

• (2 ) De eigendom van de kosterawoning was namelijk geschonken aan de Diaconie der N, H. Gemeente bezwaard met het recht van vruchtgebruik ten behoeve van de Kerkvoogdij dier Gemeente en het recht van bewoning ten behoeve van den toenmaligen koster der Waalsche Kerk.

284

Wat het eerste punt betreft, partijen hebben blijkbaar het geval voor oogen, dat de Nederd. H. Gemeente, in den gedachtengang der acte van 1888 eigenares van de kerk, als zoodanig dit gebouw bij oprichting van een nieuwe Fransche Gemeente wederom tot bedehuis voor die Gemeente zal bestemmen. Een daartoe strekkende verplichting wordt echter door de Herv. Gemeente niet op zich genomen (1) en de acte wil ditmaal bij wijziging der bestemming geen verandering in den eigendoms-toestand doen intreden. Ook bij de opvatting van het kerkgebouw als stichtingsgoed kan het bestuur tot bedoelde wijziging bevoegd worden geacht.

Anders is dit gesteld met het tweede punt (2) ; hier komt het verschil tusschen beide opvattingen tot gelding ; immers vormt de Kerk een stichting en is de Gemeente dus geen eigenares daarvan, dan is het aan deze niet geoorloofd het gebouw onder alle omstandigheden geheel aan zijn bestemming te onttrekken en stellig niet, als daardoor de bestemming aan het werkelijke stichtingsvermogen wordt ontnomen (3).

Het onderzoek naar het rechtskarakter van het kerkgebouw is thans geëindigd. Als resultaat is ons gebleken, dat dit gebouw, ook nu nog bij de N. H. Gemeente in gebruik (4), is blijven beantwoorden aan het begrip

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ook uit de overeenkomst van 31 Maart 1799 is die verplichting niet te halen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De onttrekking wordt geacht te geschieden tijdens het gebruik door de N. 11. Gemeente, omdat alleen dan het in noot 2 blz. 283 bedoelde vruchtgebruik bestaat.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Er kunnen zich in de praktijk te dien opzichte diverse casusposities voordoen; daarop thans in te gaan valt buiten het bestek van deze schets.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Voor catechisatie, huwelijksinzegeningen en doopplechtigheden.

285

stichting en dus zijn oorspronkelijken rechtstoestand heeft gehandhaafd. Ook inkonastig zal het deze eenmaal gegeven bestemming hebben getrouw te blijven, welk doel immers, om de woorden van Heusler te gebruiken, durch den Willen des Gründers der Kirchlichen Anstalt ein für allemal ist gesetzt und unabänderlich.

R. P. ClEVERINGA PZN.

Leeuwarden, Januari 1922.

Bijlage II

GELIJKHEID, VIHJHEID EN BROEDERSCHAP

Het Intermediair Administratief Bestuur van het voormalig Gewest Friesland aan

de Raad der Gemeente

van

Burgers

Ingevolge aanschrijvinge van het Uitvoerend Bewind der Bataafsche Republiek en ter spoedige afdoening der kerkgeschillen brengen wij tot Ulieden kennisse, dat het vertegenw. lichaam des Bat. volks eenige poincten betrekkelijk de taxatie en naasting der kerkgebouwen en pastoriehuizen ter explicatie der Staatsregeling heeft gedecreteerd, hierin bestaande:

1“. dat ingevolge van de Publicatie van het Uitvoerend Bewind der Bat. Republiek van den 11 October j.l. door leeden van Kerkgenootschappen zijn te verstaan alle personen zonder onderscheid van jaren, een godsdienstige gezindte toegedaan, of bij eenig Kerkgenootschap gerekend wordende, als tot hetzelve te behooren, zonder dat doop, belijdenis of eenige andere formaliteiten worden vereischt, om mede in de berekening van de relatieve meerderheid der zielen te worden toegelaten ;

2°. dat de schikking over de plaatselijke kerk en pas-toriehuijzingen der voormaals heerschende kerk behoort te geschieden tusschen de plaatselijke inwoners, dat is, diegeene welke in de stad of dorp, alwaar de Kerk en Pastoriehuijzinge gevonden worden, burgerlijk gedomi-

287 cilieerd zijn, niettegenstaande zij elders inogten paro-chieeren of te kerk gaan ;

3°. dat door de afzonderlijke cas der Gemeente, waarvan in het 6e Add. Art. wordt gewaagd, moet worden verstaan eene verzameling van gelden of goederen ten bijzonderen dienste van dese of gene Kerkgemeente, niet uit de fondsen of goederen origineel tot de Kerk of Pastory behoorende, maar welke die Kerkgemeente uit de private beursen van derzelver Leeden of van elders door inzameling, vrijwillige giften, erfmakinge of aankoop heeft verkregen;

• 4°. dat de opgave der kosten van reparation over de laatste tien jaren vereischt wordt om hier door het jaar-lijksch onderhoud te kunnen berekenen;

5°. dat door de baten in de Publicatie van het Interm. Uitv. Bewind van den 12e Juli j.l. moeten worden verstaan de voordeelen en opkomsten, welke de kerkgebouwen en pastoriehuijzen uit de daaraan geëffecteerde goederen hebben, waartegen de lasten en schulden overstaan, dat voorts de fondsen zoowel als andere Kerkel. goederen, welke bij de bezitneming van de Kerkgebouwen en Pastoriehuijzen door de Hervormde daarbij waren behoorende, en die vervolgens speciaal tot het onderhoud dier kerk en pastoriehuizen hebben gediend en alzoo gezegd kunnen worden origineel tot Kerk en Pastorie te behooren en niet te vallen in de termen van het 4® en 5® der Add. Arts. v. d. Staatsregeling in zoodanige staat als dezelve thans zijn, met en benevens de Kerkgebouwen en Pastoriehuijzen zullen overgaan aan het naastende Kerkgenootschap, insgelijks alle Predikstoelen, orgels, stoelen, banken, boeken en wat dies meerder zij, uit de voorschreven fondsen of goederen aangeschaft zijn en

• 6°. dat eindelijk individueele leeden van eenig Kerk-

288

genootschap ter plaatse hunner woning geen kerk bezittende, egter niet kunnen worden uitgesloten van de schikkingen voor het plaatselijk kerkgebouw en Pastorie-huys te maken, maar dat dezelve als een Kerkgenootschap ter plaatze hunner woning behooren te worden geconsidereerd.

Leeuwarden nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Heil en Broederschap

den 15® December 1798 Het Interm. Admin. Bestuur

4' jaar der nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;voomoemd

Bat. vrijheid. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;(get.} H. Haanebrink H.

Ter ord*'^ van hetzelve (get.) D. FocKEMA.

Bijlage III

DECISIE DES KONINGS

Gegeven te Zoestdijk den 23 September 1808

Eene interpretatie voordrage^ide van art. 9 van het Decreet van den 2 Augustus dezes jaars n. 26

Wij verklaren bij interpretatie voor zoo veel des noods van het negende artikel van ons Decreet van den 2 Augustus dezes jaars n. 26, dat onze meening niet geweest is om door daarbij bedoelde Commissien een generaal onderzoek te laateu doen en schikkingen te doen projecteeren omtrent de kerken, in alle Steden en Plaatsen, veelmin om daardoor te willen vernietigen of veranderen conventien of arrangementen welke over dezelve reeds gemaakt zijn; even weinig als om dit uit te strekken tot kerkgebouwen, welke uit eigendommelijke fondsen gebouwd zijn en onderhouden worden maar alleen om die Commissien te doen werkzaam zijn op Plaatsen alwaar reeds geschillen over het bezit der kerken exteeren of billijke bezwaaren en klagten deswegens ingebragt worden; met dien verstande egter, dat één of meer Commissien van de Departementen Braband, Gelderland, Utrecht en Maasland en voor de stad Amsterdam benoemd zullen worden.

Wij approbeeren voorts de door onzen Minister van Eeredienst geopperde denkbeelden om als een eerste maatregel ter voldoening van hetzelve Artikel eene aanschrijving aan de respective Landdrosten te doen ten einde na deswegens de noodige Berigten en Informatiën te hebben ingewonnen aan hem Minister op te geven welke Plaatsen in hunne departementen in dat geval zijn en in welke dus nadere voorziening en schikkingen 19

290

ten aanzien der kerkgebouwen en de daar aan behoo-rende fondsen kunnen geacht worden noodzakelijk te zijn, opdat de antwoorden der Land-drosten en de opgave der Plaatsen, alwaar de Commissiën te pas zouden komen ontfangen hebbende, naar aanleiding derzelve een voor-dragt te doen ten aanzien van het getal der Commissiën ten deze te benoemen van de Personen daar toe geschikt, en van de Instructie of Instructiën naar welke zij zouden moeten werkzaam wezen.

LODEWIJK

Openbare wegen (1)

DOOR

Dr. L. VAN PRAAG

te ’s-Gravenhage

§ 1. Rechtfikarakter van den openbaren weg

Hij die zieh voorstelt den rechtstoestand der openbare wegen (de waterwegen inbegrepen) na te gaan, zal moeten beginnen zich af te vragen wat onder de uitdrukking ,openbare weg” is te verstaan, want reeds daaromtrent

(t) Literatuur over de in dit opstel besproken punten, onder meer over den corapetenten rechter, behalve de in de volgende noten aangehaalde schrijvers: DE Jonge, Admin, en Justitie, bh. 103—104 ; G. J. H. Schepel, Wegenrecht in Nederland, prft. Groningen 1895 bh. 1 — 58 (speciaal over de competentie voor geschillen, aldaar bh. 15-16), 78 -79, 218, 320—329, 374-375, 377—380 i. v. m. bh. 285—288; H. Vos, Publiekrechtelijke geschillen, prft. Leiden 1886, bh. 57—58 i. v. m. bh. 42—43; Vitbinga in R. Mag. 1903 bh. 1—39, 171-190 (vgl. R. F. in W. 7869 bh. 3), 1907 bh. 1—44 (vgl. R. F. in W. 8477 bh. 3, kol. 1, J. A. v. Hamel in W. P. N. R. 1939, L. v. Praag in W. 8488 bh. 4, en Vitbinga in W. 8491 bh. 3), 1919 bh. 23—50, alsmede in W. 9849; SuuLiNG in Themis 1916 bh. 156—185; A. H. Kamerlingh Onnes, Openbare wegen op particulieren grond, prft. Leiden 1915; F. G. Scheltema, Overheidszorg voor waterstaatswerken, prft. Groningen 1916, speciaal bh. 23 —26, 73 -76, 80, 86, 88, 101, 130-145, 150, 157—162, dezelfde in R. Mag. 1920 bh. 264 — 286 (vgl. G. K. in W. 10619 bh. 4, v. S. in W.P.N.R. 2654 bh. 519-520); W. 3254 bh. 6,4325 bh. 4,9593 bh. 3 kol. 3,9604 bh. 4, 9608 bh. 4, 9613 bh. 3; W. R. A. 1774 bh. 2 kol. 1,1805—1808, 2771, 2777 (= 2812 bh. 2), 2816, 2821—2823,3461; G.st. 1987 bh. 1 kol. 3, P. v. J. 240. — Vgl. voor het Fransche standpunt Ghauveau— Adolphe, Principes de Compétence I bh 236 —237; voor Duitsch-

292

zijn niet allen het eens. Komt het aan op de toepassing van wet of verordening, dan is de vraag aldus te stellen : in welken zin bezigt deze wet of deze verordening den term openbaren weg? Blijkt niet dat een bizondere opvatting bij den wetgever heeft voorgezeten, dan ligt het voor de hand aan te nemen dat hij het meest gangbare spraakgebruik heeft gevolgd. Dat spraakgebruik is slechts inzoover vast, dat iedereen de wegen, die een publiekrechtelijk lichaam voor het algemeen heeft toegankelijk gesteld, openbaar zal noemen. En een weg, die eigendom is van een partikulier (2), terwijl het publiek sedert een betrekkelijk korten tijd er gebruik van maakt, doch enkel omdat de eigenaar zich daartegen niet verzet (3), dus zonder dat er blijkt van een bestemming zijnerzijds voor het algemeene verkeer, zal men in den regel niet land o. a. v. Sarwey, Das öffentliche Recht ... (1880) hl. Sn—378, 501—502, 504— 505, 592— 597; Gikhke, Deutsches Priv. recht 11 blz. 659 — 661 i. v. m. blz. 24—26; Kleiner, Institutionen des Deutschen Verwalt, rechts, le dr. (1911) blz. 148—149, 284, 295 —296, 301—302 ; 0. Mayer, Deutsches Verwalt, recht, 2e dr. II (1917) blz. 96 — 98, 120 -122, 126-130; speciaal voor Pruisen A. Germershausen, Das Wegerecht ... in Preussen, 3e dr. I (1907) blz. 607 —611, 613 i. v. m. blz. 94—97, 127—129. Verder H. Schelcher, Der öffentliche Weg (1906) ; in Oostenrijk F. Hawelka, Die Rechte an öffentlichen Wegen... (1910). Duitsche literatuur der laatste jaren wordt aangehaald in Archiv des öffentlichen Rechts 40 blz. 258 — 259.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De door J. Léon in W. D. A. 973 blz. 1 verdedigde meening dat privaat eigendom van rechtens openbare wegen niet mogelijk is (waartegen zie G. v. Hugenpoth in no. 977 blz. 3, beantwoord door LÉON in no. 979 blz. 1) is thans verouderd.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Als interessant voorbeeld van een weg, openbaar bij gedoogen, na opheffing eener (volgens het Hof) beperkte bestemming tot openbaarheid, n.l. als toegang tot een station, kan worden genoemd de weg, die aanleiding heeft gegeven tot het proces, berecht door Hof ’s-Gravenhage 19 Jan. 1920 W. 10550, N. J. 1920 blz. 276, P. V. 1920 blz. 103, W. B. A. 3701 ; vgl. in cassatie 11. R. 25 Juni 1920 W. 10643, N. J. 1920 blz. 817, P. V. 1920 blz. 367.

293 aanduiden met de benaming openbaren weg. Echter kan het voorkomen dat de grondeigenaar wèl de genoemde bestemming aan den weg heeft gegeven, maar met het voorbehoud dat hij daarop steeds zal kunnen terugkomen. Ook deze wegen willen sommigen niet onder de openbare wegen begrijpen (4). Huns inziens is zulk een weg enkel feitelijk openbaar, d.w.z. voor het publiek toegankelijk, doch niet rechtens (5). In hun oog staat die weg gelijk met een weg, die slechts bij gedoogen van den eigenaar door het publiek wordt gebruikt. De eigenaar, zoo redeneeren zij, kan dan op de door hem gegeven bestemming naar goedvinden terugkomen; hij is dus niet gebonden, en van een verplichting zijnerzijds om het publiek toe te laten mag men dus niet spreken. Inderdaad heeft de grondeigenaar het bij deze wegen in zijn macht zijn vroeger besluit den weg open te stellen voor de toekomst ongedaan te maken. Volgt nu hieruit dat hij, zoolang hij niet te kennen heeft gegeven dat laatste te doen, ongebonden is? Mij dunkt evenmin als b.v. naar het Romeinsche recht aan verhoudingen, waarvoor toen de benaming „precario” werd gebezigd, het karakter van rechtsverhouding mag worden ontzegd. De toestand bij de zooeven bedoelde wegen verschilt hierin met dien bij een weg, welken het publiek gebruikt enkel bij gedoogen van den eigenaar, dat in het laatste geval de houding des eigenaars bloot passief is, terwijl hij in het eerste geval door eigen daad bij het publiek, d.w.z. bij ieder, die in de gelegenheid is van den weg gebruik te maken en dat doen wil, het rechtmatige vertrouwen

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Kamerungh Onnes t. a. p. blz. 129—130; Scueltema, prft. blz. 73 —76, 138—140. Over bun onderscheiding tusschen openbare en voor het publiek toegankelijke wegen nader hieronder.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Over rechtens en feitelijk openbare wegen, zie ook W. B. A. 2821 blz. 1 kol. 3.

Themis, LXXXIII (1922), 3e st.

294

heeft opgewekt, dat zoolang er geen kennisgeving is gedaan der intrekking van de door den eigenaar zelf gegeven bestemming, het ook geoorloofd blijft den weg naar die bestemming te gebruiken. Als men niet alle recht enkel in de wet acht opgesloten, doch voor bij de wet niet geregelde verhoudingen meent dat ook zij door recht worden beheerscht, hetwelk de rechter heeft toe te passen, zooals art. 13 wet Alg. Bep. aangeeft, dan is er, dunkt mij, goede reden voor de stelling dat (op gelijke wijze als dit, óók indien de wet daaromtrent zweeg, het geval zou zijn bij overeenkomsten) het zooeven bedoelde door den grondeigenaar opgewekte vertrouwen een rechtstoestand schept, die hier even lang duurt als het bestemd zijn van den weg tot openbaarheid, dus tot de weder-intrekking der bestemming vanwege den daartoe gerechtigde. Naar die opvatting is de daad der bestemming tot openbaarheid niet rechtens indifferent, doch een rechtshandeling, immers een handeling, die beoogt rechtsgevolgen in het leven te roepen, en dat ook doet. Tengevolge van haar verliest de eigenaar, hetzij tot haar wederintrekking, indien hij zich deze heeft voorbehouden, hetzij zoolang een van zijn wil onafhankelijke last van openbaarheid op den grond mocht rusten, de bevoegdheid anderen uit te sluiten van het gebruik van den weg. In dat verlies, kan men zeggen, bestaat de openbaarheid rechtens. Daarom verschilt de bestemming tot openbaren weg van een willekeurige andere bestemming, die de eigenaar in zijn partikulier belang aan zijn grond gelieft te geven (6). Zoo beschouwd is dus ook een weg, dien

(6) Vgl. W. B. A. 2821 bh. 1-2 en Inleid, R. Org. blz. 397 noot 2. Anders Vitringa in R. Mag. 1903 bh. 19, 29, 176—177, en 1907 bh. 15 —23, 26; Kamerlingh Onnes t. a. p. bh. 04 i. v. m. bh. 131—132; ScHELTEMA, prft. bh. 108, 139, 142, 150 v. o.; Suuling in Thetnia 1916 bh. 156 v. o. — De leer van Vitringa c. s. dat de

‘295

de eigenaar tot wederopzegging heeft bestemd om toegankelijk te zijn voor het publiek, een openbare weg. Dat de wettelijke voorschriften, die van openbare wegen gewagen, indien niet het tegendeel blijkt, zulke wegen mede op het oog hebben, ligt m.i. voor de hand. Men

bestemming door den eigenaar tot openbaarheid zou zijn een rechtens onverscliillige daad, lijkt mij moeilijk vereenigbaar met de opvatting, welke de meesten (m. i. terecht: vgl. nader hieronder) lezen in de jurisprudentie van den Hoogen Raad, dat namelijk de zonder eenig voorbehoud door den rechthebbende gegeven bestemming tot openbaren weg, schept den last van openbaarheid, die enkel door de overheid kan worden opgeheven. Met deze opvatting stemt Vituinoa, die consequent de enkele bestemming door den eigenaar steeds herroepbaar acht, dan ook niet in. Men zie II. R. 17 Maart 1913 W. 9478, N. J. 1913 blz. 837 kol. 2, en vgl. daarbij in dezelfde zaak H. R. 9 Febr. 1914 W. 9624, N. J. 1914 blz. 594, P. V. 1 blz. 228, W. B.A. 3392. Vgl. ook H. R. 8 Dec. 1892 W. 6285, R.spr. 162 § 53, v. n. Hon. B. R. 58 blz. 450, P. v. J. 189.3 no. 17, G st. 2160, W. B. A. 2295 (zie mijn opmerking over dit arrest in W. 8488 blz. 4 noot), en de in R. Mag. 1907 blz. 31—32 aangehaalde arresten, waaruit overigens blijkt dat de II. R. de intrekking door den eigenaar van de bestemming tot openbaarheid niet per se ongeoorloofd acht. Vgl. voorts Hof Arnhem, arresten van 10 Jan. 1912 W. 9706 (de enkele openstelling voor het publiek belet niet den weg later te sluiten, wèl doet dit een rechtens op den grond rustende last van openbaarheid), en van 6 April 1910 W. 9120, W. P. N. R. 2180. In den zin van het Arnhemsche arrest van 1912, doch voor het geval dat de overheid zich de openbaarheid heeft aangetrokken (het Hof zegt: de bestemming tot zich trok) Hof Amsterdam 10 Jan. 1913 W. 9502, N. J. 1913 blz 326, W. B. A. 3357—3358, W. P. N. R. 2302. In cassatie onderscheidde H. R. 28 Nov. 1913 W. 9574, N. J. 1913 blz. 1313, G. st. 3265 (9°.), W. B. A. 3375, W. P. N. R. 2302 (contra 0. M.) tusschen de gelegenheid, die het publiek heeft den door den eigenaar tot openbaarheid bestemden weg te gebruiken, en een zakelijk recht van openbaren weg, zonder dat het arrest er zich over uitliet of, indien dat zakelijk recht niet aanwezig is, de eigenaar bevoegd is de openbaarheid op te helfen. Vgl. E. M. M(KiJEns) noot 1 in W. 9574 op dit arrest. — Tegen bovengemeld arr. II. R. van 17 Maart 1913, Sybenga in W. 9593 blz. 3, kol 3.

296

zal toch moeilijk kunnen volhouden dat, nu b.v. de wet straf stelt op het belemmeren van het verkeer of op het baldadigheid plegen op een openbaren weg, terwijl de memorie van toelichting op de hier bedoelde wetsartikelen (7) heeft te kennen gegeven onder openbare wegen te verstaan alle wegen tot algemeen gebruik bestemd, onder deze wegen niet zouden vallen die, welke enkel tot wederopzegging gemelde bestemming hebben gekregen. Evenmin dat die wegen niet behooren tot de ten dienste van het algemeen liggende wegen, waarvan de provinciale reglementen spreken. Met zulk een beperking zou men zoowel aan de wettelijke voorschriften als aan het door hen gevolgde gewone spraakgebruik geweld aandoen. Alleen dit moet worden toegegeven dat in een geval als het hier bedoelde op den grond niet rust wat men gewoon is te noemen de last van openbaren weg. Maar wie dwingt ons openbaarheid rechtens gelijk te stellen met openbaarheid ingevolge een op den grond drukken den last? Het tweede valt wel onder het eerste, maar niet omgekeerd onderstelt de openbaarheid rechtens noodzakelijk de aanwezigheid van den last van openbaren weg (8). Bij een weg, die aan een publiekrechtelijk

Daarbij vgl. Verstege en Levy in W. 9604 blz. 4, 9608 blz. 4, 9013 blz. 3. Verder eenerzijds een nota van R. Fkith in W. B. A. 3461, en anderzijds Hof Leeuwarden 13 Jan. 1915 W. 9777 en

9819, N. J. 1916 blz. 1049, P. V. 2 blz. 285, W. B. A. 3400, waarbij zie ViTRiNGA’s opmerking over art. 625 B. W. in W. 9849, hieronder nader te bespreken.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Artt. 424, 427 no. 6 Swb.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. W. B. A. 2821 blz. 1; Vitringa in R. Mag. 1903 blz. 185, juister dan blz. 186—188; zie denzelfde in R. Mag. 1907 blz. 23 — 33; v. Loghem in Themis 1865 blz. 13—16; Schepel, prft. bl. 43—44, 77 i. v. m. blz. 218. Voor het overige zou men ook bij het in den tekst gestelde geval eener bestemming tot wederopzegging kunnen spreken van een last, die dan tot wederintrekking, dus precario, be-

297

lichaam in eigendom toebehoort, en door datzelfde lichaam wordt beheerd, is van zulk een last immers ook geen sprake, terwijl toch niemand er aan denkt de openbaarheid, waartoe de overheid dien weg heeft bestemd, niet te beschouwen als rechtens bestaande (9).

staat. Daarmee zou dan moeten zijn bedoeld een last zoolang niemand te weren, daar het den eigenaar niet vrijstaat tijdens zijn duur den een wèl toe te laten, en den ander niet. Maar dit gebruik van het woord «last» is ongewoon, en zou licht tot verwarring kunnen leiden.

(9) Over den aard der bevoegdheid tot het gebruik van openbare wegen, niet toebehoorende aan partikulieren, vgl. Schelcher (in nootl geciteerd) blz. 72—89; Hawelka (mede daar aangehaald) blz. 84—95, welke schrijvers literatuur vermelden. Zie ook JizE in Revue du droit public 1910 blz. 697—708, en 1915 blz. 466 — 475; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2e dr. (1905)blz. 74—75;

0. Maver (in noot 1 geciteerd) blz. 137 v.o.—142. Anders dan de voorgaanden nemen aan een subjektief recht om van den weg gebruik te maken, o.a. Regelsberger, Pandekten, blz. 421—422;

P. Oertmann, Bayerisches Landesprivatrecht I (1903) blz. 390—393. Vgl. ook F. Endemann, Lehrb. des bürgerl. Rechts, 8e—9e dr. II (1905) blz. 24. Het is een zeer betwist punt.

Achten laatstgenoemde schrijvers een burgerlijk recht aanwezig, J. ÜSSWALD, Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen . . ., prft. Heidelberg 1909, blz. 47—51, spreekt van een subjektief publiek recht. Zij allen denken voornamelijk aan openbare wegen, toebehoorend aan een publiekrechtelijk lichaam. — Bij ons is ook voor wegen over partikulieren grond de heerschende leer dat er geen subjektief recht tot gebruik van den weg bestaat. Vgl. Vitringa in R. Mag. 1919 blz. 23-37; Rb. Amsterdam 19 Nov. 1891 W. 6106, P. v. J. 1892 no. 56; Rb. Zutphen, een vonnis van 22 April 1909 W. 9086, en een s. d., vermeld in het arrest in appèl van Hof Arnhem 9 Mei 1917 W. 10170 blz. 3 kol. 1, N. J. 1917 blz. 1116. Zie ook concl. 0. M. vóór II. R. 30 Maart 1917 W. 10184, N. J. 1917 blz. 502, in W. 9574 blz. 2 de noot 1 i. f. van E. M. M., mijn Inleid. R. Ürg. blz. 397 noot 2 en de daar geciteerden. Vgl. voorts het hieronder gezegde dat men vaak hetgeen geldt voor openbare wegen van publiekrechtelijke lichamen, mede toepasselijk acht voor wegen over partikulieren grond.

298

Alleen due de wegen, welke het publiek gebruikt louter bij gedoogen, dus in overeenstemming met een passieve houding van den grondeigenaar, zijn — zonder openbaarheid rechtens — enkel feitelijk voor het publiek toegankelijk. Maar als die toestand een lange reeks van jaren voortduurt, zóó lang dat nagenoeg niemand meer aan een gedoogen denkt (10), doch op gelijke wijze als bij de vorming van gewoonterecht geschiedt (11), de algemeene overtuiging van het bestaan van een recht voor iedereen op het betreden van den weg heeft post gevat, dan is er evenzeer als bij de bestemming door den eigenaar van den grond, een rechtmatig vertrouwen gevestigd dat de openbaarheid rechtens aanwezig is, en hier óók dat zij het zal blijven (12), gelijk in het geval

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. b.v. de gevallen van bijna honderdjarig gebruik, vermeld in G. st. 1587 blz. 4 kol. 1, en 2840 (19“.).

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Over een lokaal gewoonterecht, meebrengend openbaarheid van wegen, vgl. Geny, Méthode d’interprétation . . ., 2e dr. (1919) I blz. 320 noot 2 i. v. m. II blz. 19.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Zie vóór verjaring de jurisprudentie, geciteerd Inleid. R. Org. blz. 398 noot 1; IIof Arnhem 10 Jan. 1912 W. 9506, en 22 Dec. 1915 W. 9939, W. B. A. 3546. Er tegen o.a. Rb.’s Hertogenbosch 20 Mei 1868 W. 3089, G. st. 918; Kon. Besluit 21 Sept. 1884 R. v. St. 1884 bl. 475 i. v. m. bl. 406. Vgl. ook W. B. A. 1699 blz. 4 kol. 3; G. st. 3564 (3“.), 3636 (9°.); SïBENGA in W. 9593 blz. 3 kol. 3; Kamerlingh Onnes, prft. bl. 112—116; v. Logiikm in Bijdragen Staatsbestuur 14 blz. 123—128, bestreden door Joudens in Nieuwe Bijdragen 1873 blz. 122—125. Zie voor Duitschland RG. 4 Febr. 1901 E. G. S. 48 blz. 300, 9 Mei 1911 E. Z. S. 76 blz. 257 en 23 April 1920 E. Z. S. 99 blz. 17.

De beslissing van Pres. Rb. Alkmaar 0 Juni 1921 N. J. 1921 blz. 1238 betrof het bizondere geval dat, naar summierlijk bleek, de eigenaar, die den grond hij contract als buurweg had verhuurd, hiermede daaraan een andere bestemming had gegeven dan die van openbaarheid. De President was van oordeel dat de bestemming door den eigenaar beslissend is, en dat in dit geval het gebruik van den

299

dat de eigenaar deze bestemming aan den weg heeft gegeven zonder voorbehoud van herroeping. Bij gestadig door het publiek van den weg gemaakt gebruik, wekt het ontbreken van dat voorbehoud gelijk vertrouwen dat er geen herroeping kan geschieden. Zoo ook doet na verloop van tijd de gestadig versterkte verwachting bij voortdurend passieve houding van den eigenaar (13) een rechtsverhouding ontstaan, waarvan het oogenblik der geboorte evenmin nauwkeurig is aan te geven als dat mogelijk is bij verhoudingen, beheerscht door gewoonterecht. Dan is het aannemelijk dat ook bij den eigenaar wat eerst gedoogen was is gaan beantwoorden aan zijn overtuiging van het bestaan eeuer verplichting zijnerzijds. — In het voorafgaande ligt m.i. de rechtvaardiging der leer van den Hoogen Raad, zoowel ten opzichte der gebondenheid van den eigenaar aan diens zonder voorbehoud gegeven bestemming tot openbaarheid (14), als ten aangrond sedert onheugelijke jaren als openbaren weg, die openbaarheid niet kon teweegbrengen. .Vaar hij die meent dat dit in het algemeen wél mogelijk is, kan in het feit dat eerst na onheugelijke jaren de grondeigenaar een bestemming geeft, in strijd met de dan reeds bestaande openbaarheid, kwalijk een reden zien voor een andere opvatting.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Het is duidelijk dat dit niet opgaat, indien de opvolgende eigenaars telkens getoond hebben de openbaarheid niet te erkennen ; vgl. het in de vorige noot aangohaalde arrest van het Duitsche RG. vzn 1920. Zoo kunnen ook positieve feiten er op wijzen dat de eigenaars bij voortduring het publiek enkel bij gedoogen hebben willen toelaten; aldus in het geval, waarop het in noot 12 mede vermelde Kon. Besluit van 1884 betrekking had. Dan kan men ook niet zeggen dat nagenoeg niemand meer aan gedoogen denkt.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Anders o.a. Schei.tema, prft. blz. 151, die meent dat de onherroepelijkheid der bestemming tot openbaren weg enkel op een positieve wetsbepaling kan steunen. Insgelijks dezelfde in R. Mag. 1920 blz. 275 v. b. Het verschil in opvatting tusschen hem en mij ontstaat voornamelijk hierdoor dat ik niet, evenals hij, alle materieel

300

zieu der mogelijkheid dat een last van openbaren weg op partikulieren grond wordt gevestigd ingevolge zeer langdurig gebruik van den weg door het publiek. Voor dit laatste geval heeft de Hooge Raad verjaring aangenomen (16). Echter is, zie ik wel, de hierboven door mij gegeven voorstelling te verkiezen boven een verklaring met verjaring, waarbij niet enkel het ontbreken van een bij de wet vastgestelden termijn, maar ook de vragen, voor wien en hoe door verjaring een recht wordt verkregen (voor een gemeente b.v. door daden van „het publiek”?) moeilijkheden geven, al zijn deze misschien niet onoverkomelijk, indien men hierbij in vroeger tijd geldende opvattingen volgt. Wellicht zal het vaak in overeenstemming zijn met de feitelijke toedracht, als men uitgaat van een vermoeden dat de weg wel eeus in het verleden door den rechthebbende zal zijn bestemd tot openbaarheid. Maar niemand kan in een konkreet geval zeggen of men zich hierin niet vergist (16).

Zij die de leer van den Hoogen Raad op de beide zooeven aangeduide punten bestrijden, hebben daarvoor verschillende argumenten aangevoerd. Onder meer dit. Art. 625 B. W. omschrijft den eigendom als het recht om van een zaak het vrij genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken, mits men er geen gebruik van make, strijdende tegen wettelijke voorschriften recht afleid uit de wet. Buitendien kan ik mij niet bekeeren tot zijn (en SuuLiNG’s) leer dat een weg openbaar is doordat de verordeningen op openbare wegen er op toepasselijk zijn, en niet omgekeerd die verordeningen bij ons bedoelen van toepassing te zijn op reeds te voren rechtens openbare wegen. Daarover hieronder blz. 316—318. (15) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de in noot 12 bedoelde jurisprudentie. Al geef ik de voorkeur aan een andere meening, ook bij deze is dezelfde rechtsgrond aanwezig als geldt voor de verjaring. Zie over dezen rechtsgrond SuuLiNG, Inleiding tot het burgerlijk recht, 1,2 (1920) blz. 231.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook Scheltema in R. Mag. 1920 blz. 282.

301

of met de rechten van anderen. Waar blijft nu, vraagt men, die bevoegdheid van beschikking, indien de eigenaar niet terug kan komen op een ongeclausuleerde bestemming van zijn grond tot openbaren weg (17)? Als ik de tegenvraag opwerp, waar dan diezelfde bevoegdheid blijft in het geval b.v. dat er een erfpacht is gevestigd, zal men misschien antwoorden dat er dan is een recht van een derde, waaraan genoemde bevoegdheid naar de eigen woorden van art. 625 geen hinder mag toebrengen, en dat zulk een recht van een derde ontbreekt bij de bestemming tot openbaren weg. Of die laatste bewering wel opgaat, is een kwestie, die hieronder nog nader‘aan de orde zal komen. Te dezer plaatse kan ik haar ter zijde laten. Want ik meen dat de geheele argumentatie uit art. 625 B. W. wordt te niet gedaan met de opmerking dat de omschrijving van het artikel enkel ziet op den vollen eigendom, op een eigendom dus, waarop geen zakelijke rechten of lasten zijn gevestigd. Dat dit zoo is, blijkt uit de geschiedenis der bepaling, via den Code Civil ontleend aan Pothier, De la propriété, nos. 4—6.

Het publiek, zoo zegt men verder, is geen rechtspersoon, en kan dus ook geen rechten op den weg verkrijgen (wat trouwens de Hooge Raad ook niet beweert; men lette op de onderscheiding door hem gemaakt in zijn arrest van 28 November 1913, in noot 6 geciteerd). Daarom, luidt dan de conclusie, is alleen de overheid tot het verkrijgen van zulk recht in staat (18). Dat het publiek

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ViTRiNGA in W. 9849 blz. 3 kol. 2.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;SCHBLTKMA in R. Mag. 1920 blz. 284 - 286 gaat zoover te verkondigen dat ook bij verordening openbaarheid kan worden opgelegd, door deze vast te knoopen aan bet bloote gedoogen van de zijde des rechthebbenden op den grond. Hij erkent echter dat de heerschende leer anders is. Vgl. ook G. K. in W. 10619 blz. 4, en v. S. in W. P. N. R. 2654 blz. 519—520. De kwestie komt hierop neer, of een

302

geen rechtspersoon is, ik zal de laatste zijn het tegen te spreken. Maar de individuen, waaruit het is samengesteld, zijn wèl (rechts)personeu. Zoo zijn ook de (niet georganiseerde) inwoners eener gemeente, die een organisatie vormt, waarvan haar leden de onderlaag zijn, gezamenlijk genomen geen rechtspersoon. Naar art. 542 C.C., met welke bepaling ons, anders gestelde, art. 582 B.W. korres-pondeert, kunnen zij toch samen eigendom hebben, die niet hetzelfde is als de eigendom, toekomend aan de gemeente (19). Als dàt mogelijk is, kunnen die inwoners in principe ook gezamenlijk gerechtigd zijn tot een ander zakelijk recht dan eigendom. Misschien vindt men het gewaagd om hetgeen in ons land als recht gold, toen daar het Wetboek Lodewijk Napoléon, en later de Code Civil van kracht waren, te willen weorvinden in art. 582 B. W. (20). Maar ook al laat men art. 582 B. W. geheel ter zijde, de redeneering uit de vroeger geldende bepalingen mag dan toch worden gevolgd voor de toen bestaande toestanden. En daar het B. W. de tegenwoordige situatie voorschrift in een verordening, als door Scu. bedoeld, niet althans materieel gelijk zou staan met onteigening, door de grondwet — mei uitsluiting van den lageren wetgever — voorbehouden aan de rijkswet.

Over het ontslaan en te niet gaan van openbare wegen vgl. nog V. LoGCHEM in Bijdr». Staatsbestuur 14 blz. 118—138, en daarover W. B. A. 975 blz. 1.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Wel spreekt art. 542 G. C. van ,.biens communaux». Maar wat daarmee is bedoeld omschrijft art. 437 Wetb. Lod. Nap. aldus: gemeentegoederen zijn dezulke, op wier inkomsten of eigendom de inwoners van een of meer gemeenten een wettig verkregen regt hebben. Vgl. ook IIingst in N. Bijdragen 1882 blz. 25, 28. In het hier bedoelde geval zijn de inwoners samen eigenaars, niet samen eigenaar; de leer van Molengraaff c s. aangaande rechtspersonen is op hen dus niet toepasselijk.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Zie echter art. 675 B. W. Maar het is niet algemeen erkend dat er in dit artikel sprake is van een zakelijk recht der inwoners.

3Ö3

niet heeft geregeld, is het met het oog op art. 13 wet Alg. Bep. m.i. geoorloofd de vroegere rechtsregelen mede tot richtsnoer te nemen, niet om ze direkt toe te passen op later ontstane verhoudingen, doch om in aansluiting aan die regelen het recht te zoeken, dat ook voor de latere verhoudingen passend is. Intusschen hebhen de zooeven bedoelde oude rechtsregelen enkel betrekking op wegen, die openstaan voor de inwoners eener bepaalde streek, niet op de eigenlijke openbare wegen. Maar ik heb het hieromtrent gezegde dan ook slechts aangevoerd om aan te toonen dat het gemis van rechtspersoonlijkheid bij „het publiek” niet voldoende is om daaruit de gevolgtrekking te maken dat er geen rechtsverhouding mogelijk is tusschen den partikulieren grondeigenaar en een onbepaalde menigte, voor wie de weg rechtens openstaat (21).

Omtrent deze mogelijkheid wil ik nog het volgende opmerken. Evengoed als zakelijke rechtamp;ii als rechten op de zaak, en daaronder de eigendom in de eerste plaats, bestaan tegenover ieder en een iegelijk, evenzoo kan men zich zakelijke lasten denken als rechtsverhoudingen, waarbij een, dus zakelijke, gebondenheid tegenover ieder belanghebbende aanwezig is (22). Het is dus niet eens

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Over het historisch ontstaan van een recht van voetpad en zijn overgaan in dat van openbaren weg vgl. 0. Maykr (in noot 1 geciteerd) blz. 78, en Sciielouer (mode daar aangehaald) blz. 6—8: de weg behoort eerst tot de Allmend, en is dan eigendom der gezamenlijke leden, als mede-eigenaars gerechtigd tot het gebruik er van. Later wordt een ruimer kring van personen gerechtigd, en eindelijk is iedereen bevoegd van den weg gebruik te maken. Ik noteer hierbij in het voorbijgaan dat deze samenhang met den eigen dom niet wijst op een publiekrechtelijke verhouding.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Hof Leeuwarden 13 Jan. 1915, noot 6 i. f. geciteerd. — Misschien zou men een zekere analogie kunnen aannemen met het geval eener uittoving bij advertentie aan het publiek, al is er dan

304

uoodig er aan te herinneren dat sommigen (bij wie ik overigens zou aarzelen mij aan te sluiten) de bestaanbaarheid aanuemen van subjektlooze rechten (23). De zakelijke rechten, die in onze wetgeving worden genoemd, bestaan in een heerschappij van een bepaald rechts-subjekt op een zaak (24). Maar volgt daaruit nu ook dat men, zooals de Hooge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 28 Maart 1919, W. 10416, N. J. 1919 bl. 470, voor het geval dat zulk een bepaald gerechtigd subjekt ontbreekt, de mogelijkheid eener zakelijke rechtsverhouding moet ontkennen? Ja, indien er — afgezien van de vóór invoering van het B. W. ontstane verhoudingen — geen andere zakelijke rechtsbetrekkingen denkbaar zijn dan die, welke de wet als zoodanig noemt. Die leer houd ik echter voor betwistbaar. Het tot haar verdediging door Mkijers in R. Mag. 1907, bl. 295 (25) aangevoerdo hoofdargument, dat subjektieve rechten slechts kunnen steunen geen zakelijke verhouding. Maar het tot stand komen eener rechtsverhouding ten gevolge van zulk een uitloving wordt niet algemeen erkend; vgl. Asser—Goudoever, Handl. N. B. R. III, 2e dr., blz. 27'1—272 i. v. m. blz. 2''i4 v. o.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de meening van enkelen aangaamle het rechtskarakter van stichtingen (Land—Star Busmann, Verklar. 11. W., 2e dr, I blz. 831-832). Zie ook v. Tuur, Der allgem. Toil des Deutschen bürgerl. Rechts (1910) blz. 60, 96 v. b., en oudere literatuur bij CiiR. Meurer, Der Begriff und Eigenthümer der heiligen Sachen (1885) blz. 53. Vgl. aldaar blz. 58 — 66 zijn bestrijding dier leer.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Onjuist is echter de bewering dat dit altijd zou moeten zijn een onmiddellijke heerschappij ; men denke aan grondrenten.

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;In dien zin ook Asser—Scrolten, Ilandl. N. B. R. 11, 5edr. (1913) bl. 32-33; Opzoomer—Goudeket, B. W., 3e dr., 111,1(1914) blz. 168—171 i, v. m. III, 4 (1915) bl. 856 noot. Anders in Frankrijk Baudry—Lacantinerie— CHAUVEAU, Traité... du Droit Givil, 2e dr. IlI (1905) no. 193; Geny (in noot 11 geciteerd) I blz. 182—183; bij ons J. A. v. Hamel in W. P. N. R, 1951 bl. 264 —265. Vgl. hieromtrent ook W. v. h. Not. nos. 460—461.

305

op een regel van het objektieve recht, is op zich zelf juist. En hetzelfde geldt voor rechtsbetrekkingen (aangenomen dat zij bestaanbaar zijn), waarbij aan één zijde geen bepaald subjekt kan worden aangewezen. Maar ik kan met Melters niet meegaan, waar hij op bl. 296 t.a.p. objektief recht en wet vereenzelvigt. Daarop wil ik hier nu niet diep ingaan (26), doch slechts opmerken dat, ging het op, art. 13 wet Alg. Bep. wel gemist zou kunnen worden. Hier, evenals elders op het gebied van het materieele burgerlijk recht, heeft de wet in hoofdzaak gesanktioneerd het recht, dat zich gaandeweg te voren reeds had ontwikkeld, en dat niet is ontsproten aan de bron der wet alleen. De regeling der zakelijke rechten in onze wet heeft leemten, aan te vullen door belanghebbenden bij de regeling door hen zelf van hun onderlinge verhoudingen, waarbij het eindoordeel over de rechtsgeldigheid dier regeling verblijft aan den rechter. Het gemis van regeling in de wet, dat Meijers op blz. 296 als nader argument voor zijn meening bijbrengt, kan m. i. op de bestaanbaarheid van andere zakelijke rechten dan die, welke de wet noemt, geen invloed hebben. Wel moet de rechter er voor waken dat de rechtmatige belangen van de betrokkenen gewaarborgd worden, die belangen waardeeren, en ze, zoo noodig, tegen elkaar afwegen. Bij elk zakelijk recht, dat men heeft willen vestigen, moet de rechter zich afvragen, of het erkennen daarvan al dan niet in strijd komt met de redenen, die den wetgever hebben geleid bij de regeling, welke de wet wèl behelst. Zoo zal hij zich de vraag hebben voor te leggen, of art. 721 B. W. niet wordt ontdoken, maar

(20) Bij het hier volgende vgl. laatstelijk J. v. Kan, Inleiding tot de rechtswetenschap (1920) blz. 178—204.

20

306 dan ook de ware strekking dier bepaling (27) tot richtsnoer hebben te nemen, en er niet in moeten lezen een verbod tot het vestigen van zakelijke rechten, die geen erfdienstbaarheden zijn, zelfs als zij het erf niet bezwaren voor de luimen of genoegens van een bepaald persoon, noch onvrijheid van personen in den trant van het leenstelsel meebrengen.

Ook als men de leer (28), die de Hooge Raad bij zijn arrest van 3 Maart 1905 W. 8191, R.spr. 199 § 42, P. v. J. 439, W. P. N. R. 1844, aangaande de verhouding van het verbintenissenrecht tot dat der zakelijke rechten heeft gehuldigd, aanvaardt ten opzichte van die zakelijke rechten, welke voor private belangen moeten dienen, dan kan men toch van oordeel zijn dat niet geheel hetzelfde is aan te nemen, als het geldt rechten of lasten, die iemand ter behartiging van meer algemeene belangen wil vestigen. Zakelijke lasten ten algemeenen nutte strekkend, in het B. W. niet genoemd, behoeven daarom met de regeling van dat wetboek niet in strijd te zijn. Tegen het vestigen er van gaat noch op het argument dat het maatschappelijk belang (door hen juist gediend) verbiedt naar goeddunken zakelijke rechten in het leven te roepen, noch kan tegen hen een beroep worden ge-

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Over de strekking van art. 721 lid 2 B. W. zie de daarop betrekkelijke overweging van H. R. 28 Jan. 1841 W. 157, R.spr. 8 § 54, v. D. HoN. B. R. 2 blz. 89 (104) in verband met de concl. 0. M. vóór dat arrest, welke overweging haar belang niet heeft verloren door het hierna te vermelden arrest H. R. van 3 Maart 1905, al huldigt dit voor art. 1354 B. W. een ander stelsel dan dat, waarvan de 11. R. in 1841 uitging.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Die leer is bestreden door W. B. Dullkmond, De historische interpretatie van art. 1354 B. W., prft. Amsterdam 1920, naar aanleiding waarvan zie echter E. M. Meijers in W. P. N. R. 2629—2030 (met bijlage in no. 2031), v. Geuns in Themit 1920 blz. 454—463, en S(tar) B(usmann) in R. Mag. 1920 blz. 546 — 548.

307 daan op art. 721, lid 2 B. W. Immers heeft men in dit geval de herleving van feodale toestanden niet te duchten, en die herleving is het, welke genoemde hepaling wil tegengaan (29).

Ik ontveins mij niet dat het voor den rechter niet altijd gemakkelijk zal zijn uit te maken 1“. of zekere last ten algemeenen nutte is gevestigd, en, is daarvan z. i. geen sprake, 2”. of beoogd is een zakelijk recht te scheppen, waarbij een rechtmatig belang bestaat, en dat niet te drukkend is voor den grondeigenaar. Dat kan enkel worden beslist voor elk bizonder geval, en vaak zal het afhangen van de plaatselijke omstandigheden. B.v. een zakelijke last dat een huis niet als tapperij mag worden gebruikt, kan in het eene geval zijn in het algemeen belang, als er daar ter plaatse aan zulk een inrichting geen behoefte bestaat, en in een ander geval naar veler oordeel juist met het algemeen (hier plaatselijk) belang in strijd, omdat een plattelandsgemeente een herberg noodig kan hebben, en het mogelijk is dat een geschikte lokaliteit in geen ander huis is te vinden. De motieven van belanghebbenden zijn enkel van sekundair gewicht bij de afweging der betrokken belangen, die objektief moet geschieden. Zoo kan een last zeker perceel niet als schouwburg in te richten zijn bedongen, hetzij uit vijandige gezindheid tegen het tooneel in het algemeen, hetzij om concurrentie met een andere openbare vermakelijkheid te weren, of ook om geheel andere redenen. Maar de rechter heeft zich niet in dienst te stellen van de persoonlijke inzichten en wenschen op dit punt bij de betrokkenen, inzichten die hem wel kunnen voorlichten, maar bij zijn beslissing niet den doorslag hebben te geven. Of b.v. het motief concurrentie te ver-

(29) Vgl. het in noot 27 bedoelde arrest H. R. van 1841.

308

mijden is te eerbiedigen, hangt van de omstandigheden af, die somtijds zullen meebrengen dat concurrentie wèl, soms ook dat zij niet is in het algemeen belang. De rechter kan dus voor zeer lastige vragen komen te staan als gevolg van het zwijgen der wet. Dit belet niet dat hij toch moet recht spreken, ondanks het bestaan der kans dat hij mistast. Die kans wordt hierdoor verhoogd dat de rechter evenmin een profeet is als belanghebbenden. Noch zij, noch hij kunnen weten of het tegenwoordig wenschelijke ook wenschelijk zal blijven. Men kan dit wel als een bezwaar aanvoeren tegen erkenning der vrijheid in het vestigen van zakelijke verhoudingen. In beginsel geldt het ook bij verbintenissen, maar het is bij de in den regel meer duurzame zakelijke verhoudingen van grooter gewicht. En ook is het bezwaar sterker bij de niet dan bij de wèl in de wet geregelde zakelijke rechten, omdat de laatste de proef der ondervinding hebben doorstaan. Toch kan b.v. ook een erfdienstbaarheid op den duur haar reden van bestaan verliezen, buiten het geval voorzien in art. 750 B. W. ; of wel zij kan zwaarder gaan drukken dan in den aanvang. Dit alles bewijst alleen dat gewenscht zou zijn een wettelijke regeling in dezen geest dat men zich tot den rechter zal mogen wenden om opheffing of wijziging van een zakelijk recht te verkrijgen, indien men kan aantonnen dat veranderde omstandigheden den druk van den last onevenredig doen zijn aan de voordeelen, die de andere partij er van heeft. Zoolang de wet dit niet bepaalt, kan men enkel door goed ingerichte contracten een surrogaat voor de hier bedoelde regeling trachten te vinden. Op eigen gezag kan m. i. de rechter hierin niet voorzien. Maar dat is geen reden hem ook te ontzeggen de taak, die ik boven als de zijne heb aangegeven.

Bovenstaande uitweiding had ik noodig ter ontzenu-

309

wing van een te verwachten beroep op de onbestaanbaarheid van zakelijke verhoudingen, niet in de wet voorzien, en van een daarop steunende verdediging der stelling van het blz. 303 vermelde arrest van den Hoogen Raad van 28 Maart 1919 als zou voor een zakelijke verhouding steeds noodig zijn een bepaald aangewezen gerechtigde. Mij wil het toeschijnen dat, al kunnen — en zullen meestal — zakelijke lasten (30) tevens zakelijke rechten zijn voor een bepaald subjekt tegenover hem, op wiens zaak de last drukt, zij ook bestaanbaar zijn zonder dat er zulk een zakelijk recht met een bepaald aangewezen subjekt aanwezig is. Een eerste voorbeeld daarvan vinden

(30) Dat ook zonder zakelijken last te vestigen, de eigenaar eener zaak het in zijn macht zou hehben, buiten de in de wet aangeduide gevallen, een dusgenaamde kwalitatieve verbintenis te doen ontstaan, houd ik voor onaannemelijk naar Nederlandsch recht. Wet en verordening kunnen iemand verplichtingen opleggen, die hij niet vrijwillig op zich heeft genomen. Maar een partikulier kan zijn opvolgers in den eigendom eener bepaalde zaak niet belasten met persoonlijke verbintenissen, als zoodanig niet inherent aan een op het goed klevenden, d.i, zakelijken last. Uit het vrije beschikkingsrecht van den eigenaar over zijn zaak kan men wel afleiden zijn bevoegdheid tot bezwaring met zakelijke lasten, mits met inachtneming der wet, doch er volgt niet uit de bevoegdheid om buiten zakelijke belasting om opvolgende eigenaren zonder hun medewerking te verkorten in hun recht tot vrije beschikking. Ik kan mij dan ook voor het U. W. niet vereenigen met het door Dullemond t. a. p. aangeprezen stelsel der «lex dicta», die zou scheppen verbintenissen ein rem scriptas». Zulke verbintenissen kunnen enkel op de wet steunen. D.’s interpretatie van art. 1354 B. W. houd ik voor onjuist op de door Meijers t.a. p. daartegen aangevoerde gronden. Aan de verkeersbehoeften, op welke D. wijst, wordt zeker niet minder voldaan door het vestigen van een zakelijken last in den geest van het daaromtrent door mij gezegde. Door het erkennen van zulke lasten wordt het stelsel onzer wet over de onderscheiding tusschen zakelijke en persoonlijke verhoudingen niet afgebroken. Bij het aanvaarden van Dullemonu’s leer zou dat wél geschieden.

Themis. LXXXUI (1922), 3e st

310

we juist in het geval, dat ons hier voornamelijk bezig houdt, namelijk bij den last van openbaren weg, indien deze niet tevens van een zakelijk recht van openbaren weg de keerzijde is, wat m.i. enkel bij uitzondering is aan te nemen. Een tweede voorbeeld heeft zich somtijds voorgedaan bij onderhoudsplicht van wegen en bruggen. Te dien opzichte verwijs ik eenerzijds naar het proces, berecht door Rb. Zutphen 14 December 1916 W. 10295, in appèl door Hof Arnhem 17 Juli 1918 W. 10343, en in cassatie door het blz. 303 geciteerde arrest H. R. van 28 Maart 1919 (een op grondeigendommen contractueel gelegde last tot het dragen van onderhoudskosten voor wegen, met betaling aan een commissie, niet zelf als rechthebbende te beschouwen), en anderzijds op de beslissing der Utrechtsche Gedeputeerden van 8 September 1908 W. B. A. 3201 blz. 2—3 (betreffende een overeenkomst tusschen ingelanden van een polder als eigenaars van een dijk met andere partikulieren, welke overeenkomst bepaalde dat het onderhoud der bruggen zou blijven bij de eigenaars). In zulke gevallen gaat m.i. ook niet op de argumentatie in het bovenvermelde arrest van den Hoogen Raad van 3 .Maart 1905 uit het stelsel van het B. W., omdat we hier te doen hebben met zakelijke lasten ten algemeenen nutte gevestigd, die niet tevens zakelijke rechten zijn, als waarop het bedoelde stelsel enkel het oog heeft (31).

Voor de vestiging van die zakelijke rechten, welke private belangen moeten dienen, verlangt ons B. W. inschrijving in de openbare registers (32). Ook bij zakelijke

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Bij het voorafgaande vgh, ten aanzien van het Duitsche recht, FniEDRiCHS in Archiv, des öffentl. Rechts 40 blz. 325—331, en in het bizonder voor openbare wegen, aldaar blz. 334.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Ook voor beklemrecht : art. 071 lid 1 i. v. m. art 564 no. 7 B. W.; vgl. Asser—Scholten (in noot 25 geciteerd) blz. 246.

311 rechten of lasten ten algeraeenen nutte is publiciteit een eisch van het verkeer ter wille der voor derden noodige zekerheid (33). En de rechter, die voor de vraag wordt gesteld, of zulk een last is tot stand gekomen, mag m.i. dien eisch niet verwaarloozen. Maar ook al heeft er geen overschrijving in de openbare registers plaats gehad, kan aan genoemden eisch toch zijn voldaan, namelijk indien het bewijs van algemeene bekendheid wordt geleverd. Bij den last van openbaren weg, die gericht is op, en notoor wordt door het het gebruik, dat feitelijk iedereen van den weg maakt, zal dit meestal weinig bezwaar geven. En ook andere lasten op den grond klevend zijn vaak in ruimen kring bekend.

De voornaamste argumenten, door sommige schrijvers aangevoerd tegen de mogelijkheid dat een partikulier zijn grond bezwaart met een daarop drukkenden last van openbaren weg, dien ook zijn rechtverkrijgenden hebben te eerbiedigen, meen ik te hebben weerlegd. Ik voeg er nog aan toe dat de behoeften van het verkeer het onaannemelijk maken dat uit ons recht, waarin de openbare wegen niet volledig zijn geregeld, zou moeten worden afgeleid een verbod voor den grondeigenaar tot het vestigen van dien zakelijken last van weg. Dit beroep op de eischen van het verkeer heeft in onze materie dezelfde waarde als voor den Hoogen Raad bij zijn arrest van 7 Juni 1872 W. 3473, R.spr. 101 § 15, v. n. Hon. B. R. 37 blz. 213 de overweging had (34), dat wegens de behoeften van waterloozing, die de natuurlijke gesteldheid der Hollandsche landerijen meebracht, niet is aan

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Over publiciteit als vereischte voor zakelijke werking van een die strekking hebbend contruct vgl. Dullemond t.a. p. blz. 132 134 (oud-IIollandsch recht), 152—154, 177 181.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Zie het slot der overwegingen op het tweede middel van cassatie.

312

te nemen naar oud-HoIlandsch recht voor de rechtverkrijgenden van grondeigenaren krachteloosheid eener overeenkomst, waarhij deze laatsten zich en hun rechtverkrijgenden ten opzichte der waterloozing wilden hinden. Voor het overige kan men juist het blz. 299—300 reeds besproken art. 625 B. W., dat den vollen eigenaar het recht toekent op de volstrektste wijze over zijn zaak te beschikken, nog in het geding brengen ten betooge dat de eigenaar een zakelijken last van openbaren weg op zijn grond mag vestigen (35), nu hij daardoor niet in strijd komt met het stelsel van het B, W. omtrent de zakelijke rechten.

De last van openbaarheid is niet een verplichting van een bepaalden persoon, die toevallig eigenaar is van den grond, maar rust op den eigendom zelf, gaat daarom over op alle volgende eigenaars (36), en is dan ook evengoed zakelijk als een reaallast (zakelijk recht op periodieke uitkeeringen uit den grond). Toch is hij niet een zakelijk recht in den zin van het B. W. bij gebreke van een bepaald aangewezen subjekt tot uitoefening. Een willekeurig individu uit het publiek is wel gerechtigd den weg te betreden, maar hierom nog niet subjekt van een zakelijk recht van openbaren weg. Zulk een subjekt kàn b.v. een gemeente zijn. Maar slechts in uitzonderingsgevallen is het aanwezig ingevolge overeenkomst of ver-

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook Kamerlinch Onnes t. a.p. blz. 100—tOI, alsmede PoTHiER en Laurent, aldaar geciteerd.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;De redaktie der Gemeentestem in no. 1676 blz. 4 kol. 1 meent dat medewerking van den grondeigenaar bij het plaatsen van een weg op den ligger van openbare wegen zijn opvolgers in den eigendom niet belet tegen die plaatsing op te komen. M.i. toont die medewerking dat de rechthebbende den weg tot openbaarheid heeft bestemd, en dwaalt de Redaktie. Meer in den geest van het hier in den tekst gezegde vgl. W. B. A. 2322 blz. 4, en daarbij no. 2398 blz. 1.

313 jariug. Eu eukel voor die uitzonderingsgevallen gaat de bekende leer van den Hoogen Raad over het zakelijk recht van den openbaren weg op. Het zooeven bedoelde recht, toekomend aan iedereen, is niet alleen geen zakelijk, het is in het geheel geen vermogensrecht, maar wat men noemt een persoonlijkheidsrecht. Zakelijk is — afgezien van de uitzonderingsgevallen, waarop de leer van den Hoogen Raad past — enkel de verhouding van den grondeigenaar tot een onbepaalde menigte.

Ik zeide zooeven dat elk individu uit het publiek gerechtigd is den openbaren weg te betreden, en uit het verband blijkt dat ik daarbij het oog had op rechtens openbare wegen over partikulieren grond. Velen willen niet weten van zulk een recht van ieder, die den weg wil gebruiken, tegenover den eigenaar. De oorzaak daarvan is, naar het mij voorkomt, deze dat bedoeld recht bij ons niet bestaat voor openbare wegen, die in eigendom en beheer zijn van publiekrechtelijke lichamen. Bij deze wegen kan er naar Nederlandsch recht enkel sprake zijn van een publiekrechtelijke verplichting der administratie tegenover degenen, aan wie zij staatsrechtelijk verantwoordelijk is (37). Nu schijnt men (meestal stilzwijgend) uit te gaan van de gedachte dat bij alle openbare wegen de verhouding van hen, die den weg willen betreden tot den eigenaar van den grond, dezelfde moet zijn. M.i. is dat echter volstrekt geen axioma. Bij wegen over partikulieren grond is de rechtstoestand anders dan bij de wegen, die de overheid heeft opengesteld over haar grond. Bij laatstbedoelde wegen is de eigendom enkel middel tot behartiging van den publieken dienst (38).

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ScHELTEMA, prft., blz. 65—66, 108.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Hieromtrent zie Scheltema, prft. blz. 64—67. Op blz. 67—68 bespreekt hij de verhouding der publiekrechtelijke lichamen tot de partikulieren, eigenaars van wegen of andere waterstaatswerken-

314

Die publieke dienst staat op den voorgrond. En dit brengt mede dat ook de individuen, waaruit het publiek is samengesteld, komen te staan tegenover het bestuur van het publiekrechtelijk lichaam, niet in diens hoedanigheid van grondeigenaar, maar optredend als overheid, zoodat die verhouding is zuiver publiekrechtelijk (39). Bij de wegen over partikulieren grond is er wel is waar ook een publiekrechtelijke verhouding aanwezig, maar dit enkel in zoover als het voortvloeit uit de wettelijke voorschriften, die mede op deze wegen betrekking hebben. Men heeft de stelling verdedigd dat de openbaarheid van den weg en de zooeven bedoelde publiekrechtelijke verhouding, welke de wettelijke voorschriften op het stuk der wegen meebrengen, slechts twee namen zijn voor dezelfde zaak. Ware dit juist, dan zou daarmee elke twijfel over het karakter der verhouding, waarin de grondeigenaar ten gevolge der openbaarheid kan staan, zijn afgesneden. Zij zou enkel publiekrechtelijk kunnen zijn. SüULiNö o.a. heeft die meening voorgestaan in de The^nis van 1916. Hij omschrijft daar op blz. 158 wat hij noemt de juridieke openbaarheid, als de toepasselijkheid der voorschriften, die met betrekking tot openbare wegen bevoegdheden geven aan strafrechter en administratie. En hij is van oordeel dat die openbaarheid een

Naar het hieronder in den tekst gezegde valt deze verhouding niet samen met die van den grondeigenaar met betrekking tot de openbaarheid als zoodanig. Wel kan deze laatste verhouding zoo zijn dat het publickrechtelijk lichaam tevens het gerechtigde subjekt is bij een last van openbaarheid, en juist op dat geval heeft Schkltema t, a. p. voornamelijk het oog. Ik zcide echter reeds boven in den tekst dat dit een uitzonderingsgeval is.

(39) Vgl. hierbij de opmerkingen van W, Hofacker, Die Staatsverwaltung und die Strafrechtsreform (1919) blz. 116—117, 121, 124—129, aangaande den eigendom der openbare wateren en wegen van de publiekrechtelijke lichamen.

315

produkt is van den wil des wetgevers, omdat alleen aan een wettelijk voorschrift autoriteiten hun bevoegdheden kunnen ontleeuen. Z. i. (t. a. p. blz. 177—178) is er een volkomen gelijke rechtsverhouding bij openbare wegen, behoorend aan publiekrechtelijke lichamen, en bij die over partikulieren grond, daar wij slechts één eigendomsrecht kennen. Buitendien houdt hij (blz. 178 v. o.) de moeilijkheid om het tot een privaatrechtelijkeu last van openbaren weg gerechtigde subjekt aan te wijzen, op zich zelf reeds voldoende om het bestaan van zulk een privaatrechtelijken last te ontkennen.

Over de noodzakelijkheid een bepaald subjekt aan te kunnen wijzen heb ik boven al gesproken. Te dezer plaatse wil ik enkel de vraag stellen (het antwoord laat ik aan den lezer over) of het aangaat de kwestie publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke verhouding in den eersten zin te beslissen, alleen omdat men dan van de door SuuLiNG bedoelde moeilijkheid af is. Eu verder merk ik op dat die moeilijkheid niet eens aanwezig is in het boven vermelde uitzonderingsgeval dat iemand (partikulier of publiekrechtelijk lichaam) bij contract met den grondeigenaar de openbaarheid van een reeds be-staanden weg (40) heeft bedongen. Sommigen (41) spreken dan van een recht van voor ieder toegankelijken weg, in tegenstelling met het recht van openbaren weg, dat volgens hen alleen aan de overheid zou kunnen toe-

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Bestaat de weg nog niet, doch is hij slechts geprojecteerd (vgl, de zaak berecht door het op blz. 305 aangehaalde arrest II. R. van 3 Maart 1905), dan is er niet, gelijk in het. hier in den tekst bedoelde geval, een bestemming tot openbaarheid reeds bij het sluiten van het daarop betrekking hebbende contract, maar enkel een belofte tot latere bestemming.

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo Kamerlingh Onnes t. a. p. blz. 129; Scheltema, prft. blz. 73- 76.

316

komen, en dat om die reden per se publiekrechtelijk zou moeten zijn (42). Ik kan in die onderscheiding niets anders zien dan een spitsvondigheid. De rechtens openbare en de rechtens voor ieder toegankelijke weg is hetzelfde. Wel is te onderscheiden tusschen rechtens en feitelijk openbare wegen, of, wat weer hetzelfde is, tusschen rechtens en feitelijk voor ieder toegankelijke wegen. En als men den term openbare weg reserveert voor de rechtens openbare wegen, dan is de enkel feitelijk voor ieder toegankelijke weg niet tevens een openbare. Maar de rechtens voor ieder toegankelijke weg is dat noodzakelijk wèl.

Dit in parenthesi. Ik kom nu terug tot Suijlinq’s betoog in verband met den contractueel bedongen last van openbaarheid. Daarbij wordt het subjekt, dat aanspraak heeft op den last, door het contract aangeduid, en mij dunkt, dat het in dit geval voor de hand ligt een privaatrechtelijken last aanwezig te achten, en niet een publiekrechtelijken. Want de openbaarheid bestaat dan krachtens een contract, dat tusschen partikulieren onderling kan zijn aangegaan. De bestemming tot openbaarheid door den rechthebbende ligt dan in diens bewilliging bij het contract. Krachtens dat contract ontstaat voor zijn wederpartij een subjektief recht op de openbaarheid van den weg. En die weg zou ook dan rechtens openbaar worden, indien er geen verordeningen op de wegen bestonden. Het contract beoogt in de eerste plaats den grondeigenaar de verplichting op te leggen den weg open te stellen en open te houden voor iedereen ; daarin bestaat de openbaarheid rechtens, en niet in het toepasselijk zijn der voorschriften van de overheid, waarop het contract ook niet, of althans niet voornamelijk, is

(42) Dit laatste merkt Schkltema, prft. blz. 73 terecht op. Vgl.ook aldaar blz. 88 noot i. v. m. blz. 86.

317 gericht. Bewijst het hier besproken uitzonderingsgeval van een contract, waarbij de openbaarheid is bedongen, in.i. bizonder duidelijk dat de wettelijke voorschriften op de wegen de openbaarheid rechtens dan wel moeten onderstellen als reeds aanwezig, en haar niet scheppen, in werkelijkheid geldt bij ons hetzelfde voor de groote meerderheid van, zoo niet voor al de openbare wegen over partikulieren grond. Wel kunnen autoriteiten hun bevoegdheden alleen aan een wettelijk voorschrift out-leeneu, maar daaruit volgt geenszins dat de openbaarheid rechtens een produkt is van den wil des wetgevers, zooals SuuLiNQ meent (43). Hij neerat, dit zeggende, aan dat de autoriteiten den weg openhaar maken. Dat kan echter in Nederland voor wegen op partikulieren grond enkel door onteigening geschieden, als men van oordeel is dat een verordening niet zoover mag gaan de openbaarheid op te leggen, terwijl in elk geval de verordeningen tot dusver niet gewoon zijn dat te doen (44).

(4,3) In den geest van Suijung (zie nog Themis blz. IS?—160, 170, 178, 182 v. o.) zegt b.v. ook Scheltema, prft. blz. 101 v. o. en R. Mag. 1920 bl. 270 i. v. m. blz. 268 v. b., dat een weg eerst rechtens openbaar wordt, doordien bij reglement de afsluiting er van wordt verboden Met deze stelling houdt verband het door Scheltema, prft. blz. 139 en 141 gezegde, en zijn bestrijding van Vitbinga. Voor diens leer, in anderen zin dan beide genoemde schrijvers, zie o. a.

R. Mag. 1903 blz. 185 v. b. Vgl. voorts W. B. A. 2821 blz. 2 kol. 2, 2822 blz. 1 kol. 3.

(44) Ook niet middellijk door het plaatsen op den ligger of legger van openbare wegen. De strekking daarvan is de openbaarheid te constateeren, niet haar te scheppen. Vgl. de Inleid. R. Org. blz. 394-396 aangehaalde literatuur en jurisprudentie, waarbij te voegen: H. R. 13 Maart 1914 W. 9667 (aldaar noot 1 van E. M. M.), N. J. 1914 blz. 614, P. V. 1 blz. 408, G.st. 3291 (7’.), W. B. A. 3418. Bij dit arrest zie het niet op liggers doelende van H. R. 10 Febr. 1913 W. 9466 blz. 1—2, N. J. 1913 blz. 658, G.st. 3222 (5°.), W. B. A. 3349, over welks interpretatie Vitbinga in W. 9849 blz. 3 kol. 1.

318

Hoe zouden de voorstanders der opvatting van Suulinö c. s. dan toch denken over wegen, die reeds in vroeger eeuwen steeds als rechtens openhaar werden beschouwd, vóórdat er nog aan regeling bij verordeningen, zooals wij die thans hebben, werd gedacht? Toen kon toch zeker niet worden gezegd dat die openbaarheid een produkt was van den wil des wetgevers. Waarop steunt dan de bewering dat dit thans wêl zoo is, nu elke provincie een wegenregleinent bezit? Zou het oudste reglement eensklaps een stel van openbare wegen hebben doen ontstaan, hoewel reeds lang te voren de meeste wegen, waarop het betrekking had, door iedereen als openbare wegen werden beschouwd en gebruikt? Inderdaad is de

Vgl. voorts Bijdrquot;. Staatsbestuur 25 blz. 429—431; W. B. A. 1124 blz. 1 kol. 2, 2016 blz. 2, 3460 - 3462; KAMEnuNGii Onnes t. a. p blz. 19, 21—22 i. v. m. blz. 22— 23, 26 —28 (daarbij zie t. a. p. blz. 28—54; onjuist is m.i. K. O.’s opvatting der strekking van art. 150 Grw.). Verder W. G. Lokman, Opmerkingen over de Leggers der Wegen, prft. Groningen 1888 blz. 84 ; v. Doorninck in R.Mag. 1908 blz. 555-561 i. v. m. blz. 539 —555; Gombault in T. v. S. 27 blz. 52—130, waarbij vgl. R. F(EiTH) in W. 9861 blz. 3 kol. 2-3. Gombaui.t’s opstel heelt nog andere zwakke plekken dan de door R. F. aangeduide. Hij hinkt op twee gedachten (vgl. t. a. p. blz. 63 en 120 v. o. met blz. 71—72, 91, 106 -108), en miskent herhaaldelijk de strekking der door hem vermeide jurisprudentie. Dit hier aan te toonen zou meer ruimte vereischen dan wenschelijk is daarvoor nu te gebruiken. Daarom wijs ik slechts als voorbeeld'op blz. 104, waar hij een citaat in het arr. H. R. van 10 Nov. 1914 uit het vonnis a quo, aanhaalt als een beslissing van den 11. R. Buitendien houdt G. meermalen niet uiteen arresten betreffende de openbaarheid en die betreffende onderhoudsplicht. Al wordt dit verklaard door G.’s (onjuiste) zienswijze dat beide op één lijn staan, verontschuldigd wordt het daarmee niet, nu de H. R. zelf er anders over denkt dan bij. — Vgl. ook denzelfde in T. v. S. 29 bl. 77—106, 142-187.

Beslissingen over de kenteekenen van openbaarheid zijn vermeld Inleid. R. Org. bl. 398 —400. Vgl. nog G.st. o.a. nos. 3636 (9°.) en 3661 (6°).

319 openbaarheid rechtens bij de hier bedoelde wegen aanwezig, vóórdat de overheid zich den weg aantrekt, wat ook wel eens gedurende korter of langer tijd kan uitblijven, indien niet alle vereischteu mochten aanwezig zijn, die een bepaald reglement voor zijn toepassing stelt, afgezion nog van de mogelijkheid dat het reglement niet behoorlijk wordt uitgevoerd. In den regel is dan ook niet slechts de feitelijke openbaarheid of toegankelijkheid van den weg voor iedereen, maar eveneens de openbaarheid rechtens, bloot voorwaarde voor het van toepassing zijn der wettelijke voorschriften aangaande deze materie. En somtijds is de openbaarheid rechtens niet eens voor-waardo daartoe, namelijk dan niet, als het reglement, wat bij uitzondering voorkomt, bepaalt dat het ook toepasselijk is in het geval van louter feitolijke toegankelijkheid van den weg, van wat men wel noemt openbaarheid bij gedoogen (45).

Openbare wegen, in eigendom en beheer bij éénzelfde publiekrechtelijk lichaam worden geheel beheerscht door de overheidsbemoeiing, ook dan als de weg reeds openbaar is geweest in een tijd, toen de grond nog eigendom was van een partikulier. In den regel trouwens komen zij tot stand, of worden rechtens openbaar, door het initiatief van de overheid zelf. Zooals wij boven zagen, is SuuLiNG van oordeel dat de rechtstoestand dezer wegen dezelfde is als die bij openbare wegen over partikulieren grond, omdat wij slechts één eigendom kennen. Dat de eigendom bij ons één is, meen ik met hem, daar ik

(45) Vgl. de gevallen, die zich hebben voorgedaan in de zaken, berecht door H. R. 30 Mei 1910 W. 9047, R.spr. 215 § 19, G st.3Ü90 (9’.), W. B. A. 3204, en door H. R. 29 Mei 1914 W. 9693, N. J. 1914 blz. 788, P. V. 1 hl. 509, G.st. 3294 (12°.), W. B. A. 3415, W. P. N. R. 2328. Zie intusschen hieromtrent Scheltkma, prft. blz. 23—26, 157-160, en in R. Mag 1920 blz. 276 v. o. Vgl. de in noot 18 vermelde opvatting van dezen schrijver.

320

niet alleen de eigenaardige leer ten aanzien van den eigendom voorgestaan door Noest Trenité, Publiekrecht en rechtspraak, prft. Utrecht 1888, blz. 21—24i. v. m.69, voor onjuist houd, maar vooralsnog ook niet kan meegaan met de tegenstelling tusschen publiek- en privaatrechte-lijken eigendom (in anderen zin dan die gemaakt door Noest Trenité), toegepast op Nederlandsch recht, zooals 0. Mayer in het tweede deel van zijn Deutsches Ver-waltuugsrecht voor dat recht haar heeft ontvouwd, goeddeels in aansluiting aan de leer van de meeste Fransche schrijvers over het „domaine public”. Maar met de erkenning dat wij slechts één eigendom kennen, wordt SuiJEiNo’s opvatting over het rechtskarakter der openbare wegen in het minst niet gebaat. Al is het eigeiidomsrecht bij openbare wegen, behoorend aan publiekrechtelijke lichamen, hetzelfde recht als bij zulke wegen over gronden van partikuliereu, daaruit volgt volstrekt niet dat ook de rechtsverhouding, waarin deze partikuliereu naar Nederlandsch recht staan tot anderen met betrekking tot de openbaarheid^ geheel dezelfde moet zijn als die van een publiekrechtelijk lichaam, eigenaar en beheerder van den weg. Waarom dit niet het geval is, heb ik blz. 313 reeds met enkele woorden te kennen gegeven. Het publiekrechtelijk lichaam, zeide ik daar, treedt ten deze niet op als eigenaar van den weg, maar als overheid, en komt daardoor te staan in publiekrechtelijke verhoudingen. De partikuliere grondeigenaar daarentegen kan alléén als eigenaar den weg bestemmen ter openbaarheid, en in een rechtsverhouding komen te staan tot hen, die van den weg willen gebruik maken. Daarom gaat het niet aan te beweren dat voor zijn weg in alle opzichten hetzelfde moet gelden als voor een weg van een publiekrechtelijk lichaam (46). Voorts kan een last van openbaarheid

(46) Vgl. ook SCHELTEMA, prft. blz. 109.

321

enkel drukken op grond, die niet in eigendom en beheer is van éénzelfde publiekrechtelijk lichaam. Welk argument ten aanzien van het karakter van dien last, als publiek-of privaatrechtelijk, kan dan worden ontleend aan het rechtskarakter van wegen, die wèl in het laatstbedoelde geval verheeren? Aan het voorafgaande moet ik nog toevoegen dat aan Suuling’s leer de basis geheel ontzinkt, als men, met doortrekking van haar consequenties, de opvatting aanvaardt van Meijers in W. P. N. R. 2547 blz. 470, een opvatting die ten gevolge moet hebben dat openbare wegen, toebehoorende aan publiekrechtelijke lichamen wèl, en wegen van partikulieren, waarop de last van openbaarheid rust, niet zijn zaken buiten den handel(47).

(47) Over zaken buiten den handel, de Fransche beschouwingen aangaande het domaine public, en de daarmee samenhangende leer van 0. Mayer, zie nog Asser—Schölten (in noot 25 geciteerd) bl. 23—27; OpzooMER—GouDEKET, B. W., 3e dr. III (1911) blz. 148-159; Kamerlingh Onnes t. a. p. blz. 81—88; Scheltema, prft. blz. 1—18 en in W. P. N. R. 2533 - 2534; Red. W, B. A. 1266 blz. 1-2 (vgl. blz. 3 kol. 1 v. o. op vraag 2), 3643 blz. 4 kol. 2, 3646 blz. 4; G.st. 1508 blz. 3 kol. 3, 1512 blz. 1, 1523 blz. 2 kol. 2, 1623 blz. 1-2, 1635 blz. 1, 1642 blz. 1-2, 1744 blz. 3 kol. 2; H. Krabbe in R. Mag. 1906 blz. 155-156; Jokdens in Nieuwe Bijdm. 1873 blz. 121; Arntzenius in Bijdrquot;. Staatsbestuur 25 blz. 435; R. F. in W. 7869 blz. 3; Fleineb (in noot 1 geciteerd) blz. 285—287; Jellinek (aangehaald in noot 9) blz. 76 v. o.; 0. Mayer t. a. p. II blz. 71 — 91 i. v. m. blz. 108—130, en in Archiv, f. öff. Recht 21 blz. 499—522, 39 blz. 77—95; Friedrichs in Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts 62 blz. 406—478, en in Archiv, des öff. Rechts 40 blz. 285, 307—316; J. Hatsciiek, Institutionen des Deutschen Verwalt, rechts (1919) blz. 484— 490, 495 —496 i. V. m. blz. 498—503; Hofacker (in noot 39 geciteerd) bl. 110—117, 132-133; Osswald (in noot 9 aangehaald) blz. 7—IO, 22 — 37, 47 —48 i. v. m. blz. 60—67; Gierke, Genossenschaftstheorie (1887) blz. 194—195 noot 1; Hawelka (in noot 1 geciteerd) blz. 53 - 69, 137—138. Verdere literatuur bij deze schrijvers. Voor Frankrijk vgl. Hauriou, Précis de droit administratif, 9e dr. (1919)

21

322

Omdat de door Suulinö in de Themis van 1916 gevolgde redeneeriug m. i. geen steek houdt, vervalt voor mij ook de dwingende kracht van zijn op die redeneeriug gebouwde gevolgtrekking dat de openbaarheid rechtens voor alle wegen noodzakelijk moet zijn van publiek-

blz. 764 vigg., spec. blz. 737—740 noot. Van onze rechterlijke en administratieve beslissingen op dit punt, voornamelijk wat de wegen betreft, zie H. R. 24 April 1868 W. 3004, R. spr. 88 § 45, v. n. HoN B. R . 32 blz. 332, G. st. 873, W. B. A. 1015, casseerend Hof Limburg 16 Sept. 1867 W. 3001, G. st. 87t, W. B. A. 991; tlof Arnhem 27 Fehr. 1907 W. 8604, W. P. N. R. 1982; Kon. Besl. 25 Jan. 1866 R. v. St. 6 bl. 69 i. v. m. .5 bl. 452; Rb. Winschoten 11 April 1900 W. 7583, welke beslissingen de competentie der rechterlijke macht betroffen. Vorder H. R. 19 Nov. 1894 W. 6581, R. spr. 168 § 39, V. n. Hon. G. Z. 41 blz. 103; H R. 31 Oct. 1895 W. 6732, R. spr. 171 § 18, v. D. HoN. B. R. 61 blz. 251, P. v. J. 1895 no. 95, G. st. 2307, W. B. A. 2249 en 2250 verwerpend het beroep in cassatie tegen Hof Arnhem 8 Nov. 1894 W. 6608, waarbij was vernietigd Rh. Zutphen 15 Maart 1894 W. 6488; H. R. 11 Dec. 1899 W. 7374, R. spr. 183 § 61, v. D. Hon. Sr. 1899 blz. 482, P. v. J. 1900 no. 11 ; H. R. 8 Febr. 1901 W. 7567, R. spr. 187 § 33, v. d. Hon. B. R. 07 bl. 80, P. v. J. 1901 no. 26; H. R. 15 Oct. 1906 W. 8442 blz. 1—2, R. spr. 204 § 1, P. v. J. 590, G. st. 2878 (7“.), W. B. A. 2997; H.R. 7 Juni 1918 W. 10289, N. J. 1918 blz. 717, W. P. N. R. 2541, verwerpend de cassatie tegen Hof ’s-Gravenhage 10 April 1916 W. 9936, N. J. 1916 blz. 609, waarbij was vernietigd Rb. ’s-Gravenhage 15 April 1913 W. 9455 (eoncl. 0. M. 9458), N. J. 1913 bl. 651. Naar aanleiding van dit arr. H.R. van 1918 zie Meijers in W. P. N. R. 2543 —2547, die ook jurisprudentie vermeldt. Vgl. nog concl. 0. M. vóór Hof ’s-Gravenhage 7 Dec. 1891 W. 6127, P. v. J. 1892 no. 0 ; Hof Amsterdam 14 Nov. 1919 W. 10517, N. J. 1920 blz. 28 kol. 2. In Duitschland RG. 5 Mei 1909 E. Z. S. 71 blz. 04. — Speciaal betreffende het burenrecht in verband met de openbare wegen, behalve het arr. H. R. van 1895; Rb. Maastricht 11 Jan. 1856 W. 1770, G st. 254; Rb. Amsterdam 0 Febr 1900 W. 7481; Rb.’s Gravenhage 27 Mei 1920 N. J. 1920 blz. 920, W. P. N R. 2001 ; Léon—Vos no. 3 op art. 230 Gem. wet; 0. Maver t. a p. 11 bl. 117, 145—147; Hawelka t. a. p. blz. 97, 98, 102—103.

323

rechtelijken aard. Over deze kwestie heb ik vroeger in het Weekblad voor Burgerlijke Administratie (48), ten deele in aansluiting aan Viteinga’s betoog in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1903, ten deele ook daarvan afwijkend, bedenkingen geopperd tegen de ook nu nog, naar ik meen, op dit punt bij de schrijvers, zij het niet onverdeeld, heerschende leer, welke te dien aanzien Suuling’s opvatting aanhangt. Het indertijd door mij hieromtrent gezegde hebben anderen tot dusver noch ronduit beaamd, noch m. i. afdoende weerlegd. Het schijnt mij niet noodig toe mijn vroegere beschouwingen hier weder te geven. Liever wil ik er naar verwijzen, al zou ik misschien thans niet alles geheel zoo forinuleeren als welhaast twintig jaar geleden. Wel meen ik dat het nut kan hebben te laten volgen een korte, voorzoover na het bovenstaande nog vereischt, tevens kritische uiteenzetting van de hieromtrent gangbare meeningen, in verband met het voorafgaande. Ik kan daarbij ook weer grootendeels volstaan met een verwijzing, daar anderen reeds een résumé van de verschillende opinies over het karakter der openbaarheid van een weg, en van den last van openbaren weg, drukkend op gronden van partikulieren, hebben gegeven. Men zie daarvoor Gombault in Tijdschrift voor Strafrecht 29 blz. 147—150 (49), en raadplege de boven in noot 1 aangehaalde geschriften (60).

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Nos. 2821 vigg. i. v, m. no. 2777, bestreden door Red. in no. 2816.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Diens eigen redeneering uit art. 427 no. 6 Swb. gaat niet op : de in deze bepaling bedoelde bevoegdheid is die te veroorloven wat het artikel bij ontstentenis van zulk verlof verbiedt; vgl. ViTRiNGA in R. Mag. 1919 bl. 24 —25, 34—37.

• 50) nbsp;nbsp;nbsp;In het bizonder die van Schepel, Kamerlingh Onnes en ScHELTEMA, de aankondigingen van Sciieltema’s proefschrift door Arntzeniüs in Themis 1917 blz. 239—240, en door Krabbe in R. Mag. 1917 bl. 563—572, alsmede die van Kamerlingh Onnes’ dissertatie door Shijling (in noot 1 geciteerd), door Hesse in Themis

324

De zooeven bedoelde ineeningen zijn dan in hoofdzaak deze : 1°. de bestemming tot openbaarheid geschiedt enkel door overheidsdaad ; 2°. zij heeft plaats door den privaatrechtelijk rechthebbende op den grond, en 3°. de onder 1“. en 2°. bedoelde bestemmingsdaden grijpen in elkaar en maken samen den weg openbaar (51). In de latere, hieronder nader te vermelden, jurisprudentie treedt verder op den voorgrond een daarbij aangenomen zakelijk recht van openbaren weg. De meesten vatten, m. i. terecht, de jurisprudentie van den Hoogen Raad zóó op dat volgens ons hoogste rechtscollege in het algemeen de bestemming door den partikulieren eigenaar van den grond de openbaarheid rechtens doet ontstaan, terwijl mogelijk is een burgerlijk en zakelijk recht van openbaren weg, dat ook door verjaring kan worden verkregen. Suulinö echter heeft van ’s Hoogen Raads leer een andere opvatting dan de gangbare. Hij meent in Themis 1916 blz. 170—176(52) dat enkel het arrest van 18 April 1902 (geciteerd Inleid. R. Org. blz. 398 noot 1) een burgerrechtelijk zakelijk recht van openbaren weg voor publiekrechtelijke lichamen aanwezig acht, en dat het in noot 6 geciteerde arrest van 28 November 1913 een principieele beslissing ver-•1916 blz. 516—530, door Red. G. st. in no. 3350 (1*.', en door ViTRiNGA in W. 9649 blz. 3. De boven in noot 1 vermelde opstellen van dezen laatste kunnen hier als voldoende bekend worden ondersteld. Vgl. voorts Lamd, Inleid. B. VV. bl. 70 noot 2, en diens Verklar. B. W. 2e dr. III (1901) blz. 50-51 noot 2.

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Deze laatste leer is die o.a. van Hof Arnhem 9 Mei 1917 W. 10170, N. J. 1917 blz. 1116. Het Hof hield verder voor onjuist de bewering dat een inbreuk door versperring van den weg gemaakt op het ingevolge den last van openbaarheid voor de overheid bestaande publieke recht van zeggingschap over den weg, niet naar privaatrecht onrechtmatig zou zijn.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. speciaal aldaar blz. 172 noot en 176 noot, en daarbij ScHELTEMA, prft. blz. 80 noot, Hesse t. a. p. blz. .544—545 noot, beide tegen Suui.lNC’s meening.

325

mijdt. Inderdaad zegt laatstbedoeld arrest niet uitdrukkelijk dat het daarbij erkende zakelijke recht civielrechtelijk is. Maar, ware de Hooge Raad van een andere meening geweest, zou hij dan de grief dat het B. W. over zulk een recht zwijgt, niet hiermede hebben beantwoord, dat het als publiekrechtelijk daar ook niet thuis behoort, in plaats van, gelijk hij deed, met de stelling, dat er ook andere zakelijke rechten bestaan (althans indien vóór 1838 gevestigd) dan de in het B. W. opgenoemde (53)?

Men vergelijke ook Scheltema t. a. p, blz. 162, waar uitkomt dat de leer, die ik met de meesten in de arresten van den Hoogen Raad lees, beter voldoet aan de behoeften van het verkeer dan de door Scheltema verdedigde.

Niet afdoende tegen de leer van den Hoogen Raad is het bezwaar van Kamerlingh Onnes, t. a. p. blz. 65, dat partikulieren aan de overheid niet de behartiging van een of ander belang kunnen opdringen. De overheid, die haar taak behoorlijk waarneemt, heeft zich aan te sluiten aan de feitelijk in de maatschappij bestaande toestanden, welke voornamelijk juist door partikulieren worden in het leven geroepen (54).

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Vrij gewaagd lijkt mij SuULiNG’s bewering, t. a. p. blz. 175, dat de Hooge Raad bij de arresten zijner strafkamer van 9 Febr. 1914 (in noot 6 geciteerd) en van 15 Maart 1915 W. 9803, N. J. 1915 blz. 752, implicite zou hebben aangenomen dat de openbaarheid niet civielrechtelijk is. Naar het mij voorkomt, is hieromtrent uit die arresten niets af te leiden. Suuling’s opvatting der jurisprudentie van den H. R. is kort samengevat door Scheltema in zijn proefschrift blz. 143. Diens juiste opmerking op blz. 145, waaruit hij op blz. 144—145 en 151 afleidt dat de H. R, hoewel het z. i. ware standpunt innemend, inconsequent is, moet, dunkt mij, veeleer doen betwijfelen of Suuling en Scheltema van ’s Hoogen Raads beslissingen wel een goede verklaring geven.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Dat is iets anders dan het toekennen van overheidsmacht door partikulieren, wat ten deze volstrekt niet plaats heeft. Suuling’s opmerking hieromtrent in Themis 1916 bl. 158 mist dan ook haar doel.

Themis, LXXXIII (1922). 3e st

326

Die feitelijke toestanden brengen naar het vroeger door mij in W. B. A. 2822 blz. 2 betoogde mee dat de last van openbaren weg meestal niet publiekrechtelijk is, omdat in den regel niet kan worden aaugetoond dat hij door de overheid is opgelegd, in welk geval alleen die last is een verhouding van den partikulieren grondeigenaar tot een publiekrechtelijk lichaam als zoodanig. Echter is het publiekrechtelijk karakter van den last van openbaarheid als van zelf sprekend aangenomen door H. R. 17 November 1892 en 3 Februari 1893, arresten beide vermeld Inleiding R. Org. blz. 390 v. o.—391 v.b., en implicite door H. R. 25 October 1870, geciteerd aldaar blz. 386 (55).

(55) In ’s Hoogen Raads arrest van 15 Febr. 1918 W. 10242, N. J. 1918 blz. 385, A. R. B. 3 blz. 190, W. P. N. R. 2536, leest H. n. J(ong), W. t. a. p. noot 3, dezelfde opvatting. Echter is daaromtrent uit dat arrest niets op te maken, te minder daar het betrof een gemeenteweg, waarbij van een last, drukkend op partikulieren grond, geen sprake kon zijn. Vgl. E. M. M., noot 4 op dit arrest in W.P.N.R. 2536 en L. v. Praag in W. 10256 blz. 3, waarbij vgl. H. n. J. aldaar blz. 4 (6”.).

Voor het publiekrechtelijk karakter van den last van openbaarheid verklaarden zich mede Rb. Utrecht 11 Mei 1910 W. 9267, hetO. M. bij den H. R. in concl. vóór het arrest van 28 Nov. 1913 (in noot 0 geciteerd) en implicite in die vóór H, R. 9 Febr. 1914 (mede t. a. p. vermeld). — Rb. Amsterdam 19 Nov. 1891 W. 6106, P. v. J. 1892 no. 56, meende in een geschil tusschen twee partikulieren over de openbaarheid van een weg, dat de eischer, die de openbaarheid aanvoerde als eenige reden voor de onrechtmatigheid van het versperren van den weg door gedaagde, zijn vorderingsrecht ontleende aan een zuiver publiekrechtelijke bevoegdheid, uit de openbaarheid voortspruitende, en achtte de rechterlijke macht incompetent. Dit vonnis is vernietigd door Hof Amsterdam 24 Nov. 1893 W. 6425 en 6488, P. v. J. 1894 no. 75, W. B. A. 2335 en 2363, omdat was ingesteld de vordering uit art. 1401 B. W. Vgl. voor een dergelijk geschil tusschen partikulieren Rb. Middelburg 0 Mei 1868 W. 3262, R. B. 1870 blz. 207. Ook bij haar vonnis van 26 April 1881 W. 4713, R. B. 1881

327

En de feitelijke toestand brengt eveneens mee dat een

D blz. 80, P. v. J. quot;1881 no. 30, W. B. A.. 1706, had de Amsterdamsche Rechtbank overwogen dat de bestemming van een weg tot openbaarheid niet privaat-, maar publiekrechtelijk is. Voorts is de meening dat de openbaarheid steeds is een publiekrechtelijke verhouding nog gehuldigd door Hof Leeuwarden 13 Jan. 1915 (noot 6 i. f. geciteerd), en implicite door Rb. ’s-Gravenhage 25 Maart 1884 W. 5024, R. B. 1884 D blz. 103, W. B. A. 1832, alsmede bij verschillende Koninklijke Besluiten, o. a. die van 13 Sept. 1902 R, v. St. 42 blz. 1035, en van 3 Febr. 1903 Stbl. 66. — Hof ’s-Hertogenbosch 20 Maart 1900 W. 8419, G.st. 2870 (12°.), W. B.A. 2995, noemde publiekrechtelijk de bevoegdheid om van een openbaren weg, eigendom eener publiekrechielijke gemeenschap, naar zijn bestemming gebruik te maken. Maar boven is opgemerkt dat een openbare weg, als hier bedoeld, niet gelijk staat met zulk een over partikulieren grond. Vgl. over het Bossche arrest ViTRiNGA in R. Mag. 1907 blz. 18 noot 3.

Bij de hier genoemde rechterlijke beslissingen, die het publiekrechtelijk standpunt innemen, is intusschen te vergelijken de jurisprudentie in strafzaken, naar aanleiding van art. 6 Sv., volgens welke een beroep op het al dan niet openbaar zijn van een weg oplevert een geschilpunt van burgerlijk recht. Men raadplege op dit punt LÉON—Teixeira en Supplementen, no. 27 op art. 6, en zie H. R. 3 Oct. 1887 W. 5476, R.spr. 174 §4, v. d. HoN. Sr. 1887 bl. 316 en G. Z. 37 blz. 6, W. B. A. 2007; Hof Zuid-Holland .. Nov. 1855 W. 1706; Ktg. Enschedé 5 Sept. 1866 W. 3014, G.st. 821 en 885, W. B. A. 983; Ktg. Druten 17 Nov. 1893 W. 6433. —Bat de kwestie der openbaarheid in de strafzaak niet zou zijn een geschilpunt van burgerlijk recht, namen o. a aan het 0. M. bij den 11. R. in concl. vóór het arrest van 23 Juni 1858 v. d. Hon. G. Z. 15 blz. 154; Rb. Amersfoort 22 Oct. 1857 W. 1919, G.st. 324, W. B. A. 443 (gecasseerd door H. R. 9 Febr. 1858 W. 1935, R.spr. 58 § 19, v. n. Hon. G. Z. 15 blz. 12, W. B. A. 456), en Ktg. Tiel 21 Dec. 1914 W. 9722.

De door mij in R. Mag. 1921 blz. 369 (vgl. blz. 370 aldaar) vermelde arresten van den H. R. van 2.5 Oct. 1895 en 21 Oct. 1907 hebben wel aangenomen dat de openbaarheidskwestie in het strafgeding is een geschilpunt van burgerlijk recht, maar zij deden dit op motief dat het beroep op openbaarheid, respektievelijk de ontkenning daarvan, betreft een geschil over eigendom. Daar dat ook

328 zakelijk burgerlijk recht van openbaren weg slechts bij uitzondering aanwezig is (56).

dan het geval is, indien de openbaarheid zelf een publiekrechtehjke verhouding mocht zijn, is het m. i. niet geheel zeker dat de H. H. toen bedoelde dit laatste te ontkennen. Ook het arrest van 10 Mei 1920, waarvoor ik naar blz. 3711. a. p. verwijs, laat te dezen opzichte ruimte tof twijfel.

In de literatuur nemen het publiekrechtelijk karakter der openbaarheid van wegen aan de Jonge, Admin, en Just. blz. 103—104; DE Kanitz in Themis 1860 blz. 57—58; Jordens in N. Bijdr“. 1873 blz. 131; Vos (in noot 1 geciteerd); Land, Inleid. B. W. blz. 70; Schepel (in noot 1 aangehaald) blz. 53—58 i. v. m. blz. 177 ; Sl’Iji.ing in Themis 1916 blz. 185—188; Gombault t. a. p. blz. 91-92; v. DooRNiNCK in R. Mag. 1908 blz. 547—548. Zoo ook Vitrinoa in R. Mag. 1903 blz. 187 v. b. i. v. m. blz. 189. Hij is echter van meening veranderd, zie R. Mag. 1907 blz. 1—44, speciaal blz. 2—24, 33-38, en W. 8491 blz. 3. Vgl. W. B. A. 2821, 2822, W. 8488 blz. 4, en de belangrijke nota’s van Feith en Sybenga in W. B. A. 3460-3462. — In Duitschland en Oostenrijk beschouwt men, evenals bij ons, den last van openbaarheid meestal als publiekrechtelijk. Zie o. a. Gierke, Deutsches Priv. recht II blz. 24—26, 659—661 i. v. m. blz. 193—194 en I blz. 264; 0. Mayer t. a. p. II blz. 96-98 i. v. m. blz. 205—207; OsswALD (in noot 9 geciteerd) blz. 47—58; Schelcher (in noot 1 aangehaald) blz. 72—89; Hawelka (mede in noot 1 geciteerd) blz. 14—15, 25 —26. Vgl. Fleiner (in noot 1 geciteerd) blz. 148—149, 284, 295—296, 301—302, en diens Ueber die Umbildung zivilrechtlicher Institute durch das öffentliche Recht (1906) blz. 11—12, 15—17. — In anderen geest Oertmann (in noot 9 geciteerd) blz. 387—398, gelijk ook Regelsberger en Endemann (beide in dezelfde noot aangehaald).

Het recht van voetpad over zekeren grond, toekomend aan de ingezetenen van een bepaalde gemeente of gehucht, kan wel geleidelijk overgaan in dat van openbaren weg, maar zoolang dat niet is geschied, is het niet daarmee te vereenzelvigen. Dit recht is implicite als een burgerlijk recht beschouwd door H. R. 27 Juni 1848 W. 956 blz. 1 kol. 1—2, R.spr. 31 § 47, v. d. Hon. Sr. 1848 II blz. 73, en uitdrukkelijk door het 0. M in concl. vóór H. R. 6 Dec. 1847 v. D. HoN. Sr. 1847 II blz. 367. Zie echter in anderen zin 11. R_ 5 Dec. 1854 W. 1602, R,spr. 49 § 6, v. d. Hon. Sr. 1854 II blz. 119;

329

§ 2. Bevoegdheid der rechterlijke macht in geschillen over openbare wegen

In het voorafgaande is een enkel maal terloops ter sprake gekomen de competentie der rechterlijke macht voor geit. R. 28 April 1858 W. 1954, R.spr. 59 § 18, v. D. HoN. Sr. 1858 I bk. 266, G.st. 350, W. B. A. 466; R. R. 29 Juni 1859 W. 2079 bk.2 kol. 2, R.spr. 62 § 54, v. d. Hon. Sr. 1859 bk. 345; H. R. 2 4 Dec. 1861 W. 2340, v. D. HoN. Sr. 1861 bk. 415. — Vgl. Germershausen (in noot 1 geciteerd) bk. 21—22; Gierke, Deutsches Priv. recht II bk. 31—32. — Omtrent wegen, toegankelijk voor ingelanden vaneen bepaald waterschap vgl. S., geciteerd in W. B. A. 3548 bk. 1 kol. 2.

(56) Vgl. bk 311—312. Over een zakelijk burgerlijk recht van openbaren weg zie men in de eerste plaats de daarop betrekkelijke overwegingen in de arresten van den H. R. van 18 April 1902 (geciteerd Inleid. R. Org. bk. 398 noot 1) en van Hof Arnhem

27 Febr. 1907 W. 8604, W. P. N. R. 1982. Verder Hof Amsterdam 10 Jan. 1913 W. 9502, N. J. 1913 bk. 326, W. B. A. 3357 -3358, W. P. N. R. 2302, sprekende van een uit eigendom voortspruitend recht, en daarom van oordeel dat de rechterlijke macht bevoegd is voor de vordering tot schadevergoeding bij wijze van herstel in den vorigen toestand, ingesteld door een gemeente, als hebbende beheer en opzicht over zekeren weg wegens zijn openbaarheid. Daardoor klaagde eischeres, volgens het Hof, niet [enkel] over schending van haar publiek recht van beheer, doch ook over die van het haar toekomend recht van openbaren weg. Hiertegen vgl. W. B. A.3371 bk. 1 kol. 3, en 3388. In cassatie (H. R. 28 Nov. 1913, in noot 6 geciteerd) kwam de bevoegdheidsvraag niet op het tapijt. Vgl. in W.9574bk.2 de noot 2 van E. M. M. op dit arrest, Vitringa in R. Mag. 1919 bk. 37—43; v. S(looten) in W. P. N. R. 2576 bk. 180 kol. 2. — De voorstelling van het Amsterdamsche Hof, als ware er hier een uit den eigendom voortspruitend recht kan niet juist zijn. Een op den eigendom rustende last is niet een uit den eigendom voortspruitend recht. Evenmin is dat het recht van hem, jegens wien de grondeigenaar is gebonden. Ten onrechte begrijpt ook Hazelhoff, Over de Competentie der Justitie (1889) bk. 48, onder uit den eigendom voortspruitende rechten, daarop klevende lasten.

Naar aanleiding van ’s Hoogen Raads zooeven bedoeld arrest van 1902 zijn te vergelijken Vitringa in R. Mag. 1907 bk. 33—38, en Cohen

330 schillen over openbaarheid van wegen. Te dien opzichte is nog de volgende jurisprudentie to vermelden. Zij betreft a eigendomsvorderingen, ter bescherming van den openbaren weg ingesteld door publiekrechtelijke lichamen, on b eigendomsvorderingen door partikulieren ingesteld, met betwisting der bestemming van hun grond tot openbaarheid. Vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige inbreuk, hetzij op de openbaarheid, hetzij op eischers eigendom, zijn daarbij in de jurisprudentie vaak als eigendomsvorderingen behandeld (57).

Wat de zooeven met a aangeduide rubriek aangaat, overwoog de Hooge Raad bij zijn in noot 47 aangehaald arrest van 24 April 1868 dat gemeentewegen volgens art. 230 i. v. m. art. 229 Gem.wet naar het burgerlijk recht eigendom zijn der gemeente, en dat dus de rechterlijke macht bevoegd is voor de vordering tot het te niet doen eener inbreuk op het recht der eischende gemeente, door haar, op grond dat zij is eigenares van zekere wegen, althans daarop heeft een recht van erfdienstbaarheid, ingesteld legen een spoorwegmaatschappij, als hebbende

in P. v. J. 240. ViTRiNGA. citeert nog Hof Arnhem 31 Jan. 1900 W. 7462, inderdaad betreffende een voorbeeld van een door een gemeente bedongen privaatrechtelijken last van openbaren weg. Uitter-aard bewijst dit voorbeeld niet dat elke last van openbaren weg datzelfde karakter moet hebben, maar wél de onjuistheid der bewering van SuULiNG in Themis 1916 blz. 172, als zou het recht van openbaren weg enkel aan de overheid kunnen toekomen: een partikulier kan toch een gelijk beding maken.

Tegen de leer van het civielrechtelijke zakelijke recht zie nog W. 9578 blz. 4 kol. 1—2; Jordens in W. 9582 blz. 3; Gombault in T. v. S. 27 blz. 67—71, en voorat Scheltema, prft. blz. 68—80. Die leer is, behalve door Vitringa, verdedigd door Kamerlingh Onnes t. a. p., speciaal blz. 73—132.

(57) Vgl. in R. Mag. 1922 blz. 32—34, 42—44, hetgeen hierop betrekking heeft.

331 deze de wegen wederrechtelijk ingenomen voor haar spoorweg. Gelijk in noot 47 is gezegd, casseerde de Hooge Raad (die overigens van oordeel was dat geen wettelijke bepaling de stelling staafde dat een spoorweg openbare weg is) een arrest van het Limburgsche Hof van 16 September 1867. Het Hof had gemeend dat gemeentewegen eerst na onttrekking aan den openbaren dienst voorwerp van civielen eigendom kunnen zijn, en verder dat de strekking der ingestelde vordering (gericht op het te niet doen der gepleegde inbreuk) was de opheffing van een gedeelte van den spoorweg, en daarom van een openbaren weg, zoodat slechts het administratief gezag bevoegd was (58).

Bij deze arresten uit de jareu 1867 en 1868 van het Hof in Limburg en den Hoogen Raad is te vergelijken dat van het Arnhemsche Hof van 27 Februari 1907, boven reeds vermeld als aanvaardend de leer van het burgerlijk zakelijk recht van openbaren weg. Ten opzichte der competentie van de rechterlijke macht besliste dit arrest dat onder die competentie valt de vordering eener gemeente tot wegruiming van hetgeen gedaagde heeft gebouwd op een openbaren weg, aan eischeres „in eigendom toebehoorende”. Gedaagde had beweerd dat de dagvaarding kon worden opgevat als te stellen eigendom öf van den weg öf van een recht van openbaren weg. Het Hof onderzocht niet welke opvatting de juiste was, doch overwoog dat ook bij de tweede een civiel zakelijk recht door de gemeente was gesteld. Met deze overweging sloot het zich kennelijk aan bij die van het in dit opstel meermalen genoemde arrest van den Hoogen Raad van

(58) De overwegingen van het Hof, gesteld dat zij overigens juist zouden zijn, hadden moeten leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring ; zie Inleid. R. Org. IX no. 27, blz. 45.

332

18 April 1902 (dat betrekking had op een vordering uit art. 1401 B. W.) luidende dat, als een gemeente opkomt voor een recht van openbaren weg, welk recht zij beweert te hebben op eens anders grond, dit geschil niet publiekrechtelijk is, omdat zulk recht bestanddeel kan zijn van haar vermogen, en omdat het onderzoek over het bestaan van een last van openbaren weg een vraag van burgerlijk recht aan 's rechters oordeel onderwerpt, daar zulk een last den grondeigenaar beperkt in zijn eigendomsrechten, zoodat de rechterlijke macht bevoegd is kennis te nemen van het geschil (59). Daarentegen hield Rb. Amsterdam 6 Maart 1888 W. 6538, P. v. J. 1888 no. 46, G.st. 1920, W. B. A. 2034, de rechterlijke macht voor onbevoegd tot kennisneming eener vordering, voor een gemeente ingesteld door een ingezetene, en strekkende tot verklaring dat zekere weg was een openbare gemeenteweg, en dat het plaatsen van een hek op dien weg door gedaagde was onrechtmatig, welke vordering niet was gegrond op burgerrechtelijke verbintenis uit overeenkomst of uit onrechtmatige daad. De Rechtbank beschouwde het geschil als publiekrechtelijk. Bij dit vonnis vergelijke men het in noot 47 vermelde Koninklijk Besluit van 25 Januari 1866, van meening dat de beslissing der vraag, of een pad is openbaar gemeente-eigendom, als zoodanig te brengen op den ligger van openbare wegen, niet betreft burgerlijke rechten der gemeente, en dus

(59) Naar aanleiding van dit arrest zie W. B. A. 2771 i. v. m. nos. 2777, 2812, 2816, 2821—2823. — In gelijken zinalsdeH. R. had beslist het toen aangevallen arr. Hof ’s Hertogenbosch 21 Mei 1901 W. 7645, G.st. 2612, W. B. A. 2730, met vernietiging van Rb. ’s-IIer-togenbosch 16 Maart 1900. Dit vonnis, waarvan de hoofdinhoud in het arrest van het Hof is weergegeven, achtte de rechterlijke macht slechts bevoegd voorzoover grondslag der vordering was het door de gemeente beweerde eigendomsrecht op den openbaren weg.

333

niet kan zijn voorwerp eener burgerlijke rechtsvordering, welke een ingezetene der betrokken gemeente voor haar wiide instellen.

Op een eigendomsvordering als boven met b aangeduid, door een partikulier ingesteld ter ontkenning dat zijn grond met den last van openbaarheid is bezwaard, heeft H. R. 16 Maart 187 7 W. 4096, R.spr. 116 § 40, v. D. HoN. B. R. 42 blz. 152, Q.st. 1335, W. B. A. 1455 beslist als volgt (60). De vordering, ingesteld tegen het

(60) Bij het arrest van 1877 vgl. Inleid. R. Org. blz. 44. Voor de accessoire vordering tot doorhaling van den weg op den ligger zie aldaar blz. 94. — In gelijken geest als gemeld arrest van 1877 was gewezen het t. a. p. blz. 44 geciteerde van het Hof te Arnhem van 21 Juni 1876, waarbij was vernietigd Rb. Arnhem 9 Dec. 1875 W. 4009, R. B. 1876 D blz. 105. De Rechtbank meende in de eerste plaats dat artt. 148 en 150 Grw. 1848 in verband met art. 2 R. 0. de grenzen aanwezen voor rechterlijk en administratief gezag, de rechterlijke macht geroepen tot beslissing van alle privaatrechtelijke, de admistratie van alle administratieve geschillen, aldus onderscheidend tusschen publiek en privaat recht. En ten tweede was de Rechtbank van oordeel dat de vraag, of iemands eigendom is bezwaard met den last van openbaren weg, en of de weg terecht, op den ligger is geplaatst, niet oplevert een privaat-, maar alleen een publiekrechtelijk geschil over een in het algemeen belang in het leven geroepen eigendomsbeperking. Daarom nam het vonnis incompetentie der rechterlijke macht aan. — Dezelfde Rechtbank had bij vonnis van 19 Sept. 1870 W. 3250, R. B. 1873 blz. 36, G.st. 994, in gelijken zin beslist als de II. R. in 1877 deed. Tegen dit vonnis van 1870 zie W. 3254 blz. 4, en de Jonge in Bijdr». Staatsbestuur 17 blz. 358—-360. — Het arr. H. R. van 1877 werd sedert door de Arnhemsche Rb. gevolgd, zie haar in een strafzaak gewezen vonnis van 4 Dec. 1877 W. 4202, W. B. A. 1495, en dat van 10 Juli 1885 W. 5270, G.st. 1864, W B. A. 1926. In denzelfden zin Hof Arnhem 28 Dec. 1898 W. 7266, W. B. A. 2607, W. P. N. R. 1534, op dit punt bevestigend Rb. Arnhem 7 April 1898 W. 7161, G.st. 2461 ; Hof Amsterdam 20 of 21 Febr. 1913 W. 9468, N. J. 1914 blz. 591, G.st. 3225 (10°), W. P. N. R. 2280, en het vonnis a quo, Rb. Utrecht 11 Mei 1910 W. 9267. In cassatie was de competentievraag niet

334

administratief gezag om te hooren verklaren dat eischers grond niet is bezwaard met den last van openbaren weg, en dus ten onrechte als zoodanig op den ligger is ge-

aan de orde, en overwoog H. R. 13 Maart 1914 W. 9667, N. J. 1914 blz. 614, P. V. 1 blz. 408, G.st. 3291 (7'), W. B. A. 3418, ten aanzien van eischers ontvankelijkheid, dat de eigenaar gerechtigd is voor zijn grond vrijverklaring van den last van openbaren weg bij den rechter te vorderen. — Vgl. nog implicite llof’s-Gravenhage 7 Juni 1920 N. J. 1920 blz. 990; Rb. Leeuwarden 28 Juni 1917 W. 10298, G.st. 3496 (6’), W. B. A. 3621 ; Rb. Middelburg 17 Oct. 1917 W. 10218, N. J. 1918 blz. 535. Hof Leeuwarden 20 Mei 1891 W. 6163, G.st. 2119, W. B. A. 2242, overwoog in denzelfden zin als bovenstaande beslissingen Zie ook hetzelfde Hof, arr. van 14 Sept. 1881 W. 4682, R.B. 1882 D blz. 5; de rechterlijke macht is competent voor de vordering eener gemeente, strekkende tot beslissing dat zij, als eigenares van een voetpad, liggend op het gebied der gedaagde gemeente, en door deze geplaatst op den ligger der openbare wegen, gerechtigd is aan dat pad een andere bestemming te geven (hier tot jaagpad); vgl. Inleid. R. Org. blz. 679. Zoo ook implicite bij gelijken eisch tegen de provincie, Hof Leeuwarden 24 Febr. 1892 W. 6162, G.st. 2125 (contra 0. M. : W. 6134), en het vonnis a quo, Rb. Groningen 12 April 1889 W. 5743. Vgl. nog Hof Leeuwarden 5 Nov. 1884 W. 5208. Toen echter had de eigenaar tegen een partikulier ingesteld een vordering tot ontkenning én van dé openbaarheid èn van een erfdienstbaarheid van weg over eischers grond. Het Hof overwoog dat die ontkenning niet betrof het onrechtmatig opleggen van den last van openbaren weg door het administratief gezag. Vgl. daarbij Rb. ’s-Hertogenbosch 14 Febr. 1873 W. 3606, G.st. 1141 ; de rechterlijke macht is competent voor een vordering, die niet loopt over de vraag, of het brengen van een pad op den ligger van openbare wegen door een bestuur terecht geschiedde, noch strekt om een bestuursdaad door den rechter te doen verbeteren of bevestigen, doch loopt over de vraag naar de strekking van den ligger en zijn rechtsgevolgen voor eischers eigendom. — Verder nog in gelijken geest als het in den tekst vermelde arr. H. R. van 1877, Hofs-Her togenbosch 28 Juni 1880 G.st. 1556, vernietigend het in tegengestelden zin gewezen vonnis Rb. Breda van 18 Febr. 1879 G.st. 1555. Vgl. voorts Rb. Assen 29 Dec. 1879 W. 4531, R. B. 1830 A blz. 56, W. B. A. 1629. Vgl. ook Lokman (in noot 44 geciteerd) blz. 89—90.

335

plaatst, heeft tot voorwerp het al dan niet wederrechtelijk bestaan of opleggen van het onus publicum van algemeen gebruik op iemands uitsluitend tot eigen gebruik bestemden eigendom. Het geschil hierover is een geschil over eigendom en daaruit voortspruitende rechten, want over deze gaat het bij de beantwoording der vraag, waarop het hier aankomt: of de eigendom, naar art. 627 B. W. vermoed vrij te zijn, bezwaard is met den zooeven bedoelden last, dan wel of de eigenaar gerechtigd is zoodanige bestemming aan zijn grond te geven als aan ieder onbezwaard eigenaar vrij staat. De rechterlijke macht is bevoegd tot kennisneming krachtens art. 148 Grw. [1848], waarop artt. 190 en 192 dier grondwet geen uitzonderingen behelzen. De provinciale verordeningen kunnen wel meebrengen opdracht aan het administratief gezag van de beslissing der geschillen, rakende het toezicht op de wegen, maar niet der geschillen over eigendom.

Betrof het zooeven geciteerde arrest van den Hoogen Raad van 1877 een liggerkwestie, dit was niet het geval met het hier volgende arrest van den Hoogen Raad van 9 Mei 1902 W. 7766, R.spr. 191 § 2, v. n. HoN. B. R. 68 blz. 207, P. v. J. 156, W. B. A. 2763, overigens in gelijken geest gewezen als dat van 1877 (61). Het overwoog namelijk dit: daar geschillen met de overheid wegens door haar als zoodanig begane onrechtmatige inbreuk op eischers eigendom, in art. 2 R. 0. niet zijn uitgezonderd, staat ter kennisneming der rechterlijke macht de vordering van een grondeigenaar tot herstel van den vroegeren toestand, ingesteld tegen een provincie, die

(61) Over de terminologie, zoowel van het arrest van 1877 als van dat van 9 Mei 1902 vgl. W. P. N. R. 2450 blz. 597 noot 2. Over laatstbedoeld arrest zelf zie W. B. A. 2763 en Arntzenius in Themis 1902 blz. 488 - 489, tegen wien vgl. W. B. A. 2823.

336

door te graven in eischers grond volgens dezen zijn eigendom ten onrechte zou hebben behandeld als bezwaard met den last van openbare waterleiding. Grondslag dezer vordering is eischers onbezwaard eigendom, en het geschil heeft tot voorwerp het al dan niet wederrechtelijk opleggen van den last van openbaarheid, daar het strekt tot ontkenning van het recht van gedaagde om te handelen gelijk zij deed (62). Dit arrest verwierp het beroep in cassatie, ingesteld tegen dat van het Hof te ’s-Hertogen-bosch van 31 December 1900 W. 7541, waarbij was bevestigd Rb. ’s-Hertogenbosch 29 December 1899 W. 7500, beide beslissingen in gelijken zin gewezen (63). In den-zelfdeu geest zie men voor bezitsvorderingen H. R.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Men kan van meening zijn dat, gelijk het arrest van 9 Mei 1902 zegt, de vordering strekte tot ontkenning van het recht van gedaagde, en daarmee van den last van openbaarheid. Als men dien last voor publiekrechtelijk houdt, kan men dan hetzelfde aannemen voor het geschil. Maar ook dit neemt niet weg dat de vordering tevens strekte tot erkenning van den onbezwaarden eigendom, en dus althans mede civielrechtelijk was. En dat is voldoende voor de competentie der rechterlijke macht. Vgl. het in mijn opstel in R. Mag. 1922 blz. 20 te dazen opzichte opgemerkte. — Op gelijken grond zou, ontstond er twist over het bestaan van een recht van weg, als enkel toekomend aan de bewoners van een bepaald gehucht, ook indien men meent dat zulk een recht steeds publiekrechtelijk is, toch de rechterlijke macht m. i. competent zijn voor een vordering, waarbij de grondeigenaar eischt verklaring dat hij krachtens zijn eigendomsrecht den weg mag afsluiten ook voor gezegde bewoners.

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;Mede in dien zin — al gold het toen geen openbaarheid — voor een vordering van een grondeigenaar als zoodanig tegen een polderbestuur tot herstel van een door gedaagde verbroken hek op eischers grond, waarover volgens gedaagde een jaagpad liep, terwijl de vordering steunde op ontkenning van den last van jaagpad. Hof ’s-Hertogenbosch 11 Mei 1886 W. 5395, in zoover bevestigend Rb. Breda 12 Mei 1885 W. 5224.

337

23 December 1864 W. 2650, R.spr. 78 § 38, v. n. HoN. B. R. 29 blz. 154, G.st. 695, W. B. A. 811 (64).

De hier aangehaalde rechterlijke beslissingen zijn gewezen in burgerlijke procedures. Maar ook in strafzaken heeft de Hooge Raad meermalen overwogen dat de beslissing over de openbaarheid van een weg, als betreffende onttrekking van den weg aan het uitsluitend bezit, en dus ook aan de vrije uitoefening van het eigendomsrecht, alleen aan de rechterlijke macht behoort. Zoo niet enkel bij de in noot 55 vermelde arresten van 1895 en 1907, maar ook reeds vroeger bij die van 9 Februari 1858, van 20 Januari 1873, van 5 November 1883, van 3 October 1887, en van 20 November 1893, alle geciteerd Inleiding R.Org. blz. 385—386 (65), waarbij echter thans is te vergelijken de overweging in het, mede in noot 55 bedoelde, arrest van 10 Mei 1920 dat de beslissing van den admini-stratieven rechter over de vraag, of een voetpad geplaatst zal blijven op den ligger van openbare wegen, ligt buiten het terrein van het burgerlijk recht. Deze overweging kan intusschen zoowel beteekenen dat de administratiefrechter-lijke beslissing over de openbaarheid niet bindend is voor de rechterlijke macht, in welk geval zij in overeenstemming is met de vroegere jurisprudentie van den Hoogen Raad, als dat deze thans de openbaarheid niet hield voor een

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook implicite Rb. Zutphen, vonnissen van 29 Nov. 1877 W. 4300, W.B.A. 1536, en van 25 April 1878 W. 4300, G.st. 1416, W. B. A. 1520 en 1536, waartegen vgl. Red. in W. B. A. 1520; voorts voor een eigendomsvordering, waarbij de openbaarheid van een weg gedeeltelijk in geschil was, Rb. Breda 15 April 1902 W. 7793, G.st. 2664, W. B. A. 2781, bevestigd door Hof’s-Hertogenbosch 24 Nov. 1903 W. 8023, G.st. 2743, W. B. A. 2857.

• (65) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daarbij t. a. p. blz. 387—389. Voorts Ktg. Alphen en Ktg. Oosterbeek, vonnissen van 1884 en 1885, geciteerd t. a. p. blz. 390 v. b. ; Ktg. Middelburg 18 Maart 1896 W. 6797.

22

338

rechtsverhouding, gelegen op het terrein van het burgerlijk recht (66).

Bij de zooeven vermelde overweging van den Hoogen Raad in 1920 vergelijke men eene van het Koninklijk Besluit van 18 April 1870 R. v. St. 10 blz. 106 i. v. m. blz. 51 vlgg. en 67 vlgg. Ik bedoel de overweging in dit Koninklijk Besluit dat naar het Zuid-Hollandsche wegenreglement de Regeering de eindbeslissing had over de vraag, of een aangebrachte wijziging in den ligger van openbare wegen, al dan niet terecht was geschied (67).

• (66) nbsp;nbsp;nbsp;In Frankrijk wordt de rechterlijke macht onbevoegd geacht tot kennisneming van eigendomsvorderingen met betrekking tot openbare wegen zooals hiervóór in den tekst zijn bedoeld; vgl. Cabantous in Revue crit. de lég. 10 blz. 258; Gass. 9 Jan. 1872 D. P. 1872. 1.41.— Voor Duitschland zie RG. 15 .Maart 1882 E. G. S. 0 blz. 207 -208.

• (67) nbsp;nbsp;nbsp;Dit Kon. Besluit overwoog nog dat, indien een grondeigenaar er over klaagt dat een gemeentebestuur een weg heeft verlegd in strijd met art. 719 B. W., die klacht staat ter beoordeeling der rechterlijke macht, en niet van het administratief gezag. Het verdient opmerking dat in deze zaak de kwestie of in strijd met art. 719 was gehandeld, niet praejudicieel was voor de door Regeering te geven beslissing of de ligger der openbare wegen terecht was gewijzigd. Ware dit anders geweest, dan had in aanmerking moeten komen dat het administratief gezag ook vragen van burgerlijk recht, praejudicieel voor de beslissing omtrent den ligger, mag onderzoeken. Zoo zelfs de vraag, wie eigenaar is van den weg. Vgl. b.v. Ged. Staten Zuid-Holland 12 Febr. 1900 W. B. A. 2651, en de beslissing der Ged. Staten van Gelderland, waarover liep het Kon. Besluit van 29 Febr. 1896 R. v. St. 36 blz. 202 i. v. m. blz. 30.

Het Kon. Besluit van 24 Sept. 1901 R. v. St. 41 blz. 770 i. v. m. blz. 621—623 overwoog het volgende: het administratief gezag kan niet bij het opmaken der liggers van de openbare wegen een grondeigenaar, die beweert een recht van uitweg te hebben gehad op een door den gemeenteraad van den ligger afgevoerden weg, gelijk recht van uitweg verleenen op den nieuwen openbaren weg. Een private uitweg behoort niet thuis op den ligger van openbare wegen, en het verzoek, steunend op een beweerd recht van uitweg op den

339

Dit is ill zoover juist dat de Regeering inderdaad de eindbeslissing heeft in de administratieve procedure. Deze heeft enkel tot voorwerp de in gemelde overweging bedoelde vraag, die het publieke recht der administratie betreft. Te dien opzichte bindt de beslissing der Regeering de administratie in haar geheel. Maar ingevolge art. 2 R. 0. kan die beslissing ten aauzien der openbaarheid van den weg niet tevens bindend zijn voor den grondeigenaar, omdat, ook onafhankelijk van het rechtskarakter der openbaarheid op zich zelf beschouwd, de beslissing over die openbaarheid tevens loopt over den omvang van het eigendomsrecht. De koninklijke beslissing over de vraag naar de openbaarheid is niet bindend voor de rechterlijke macht. Wel is zij onafscheidelijk verbonden met die, waarom het in de administratiefrechtelijke procedure te doen is, of namelijk de weg op den ligger behoort te staan. Maar zij staat dan ook niet op zich zelf; zij is geen administratieve rechtspraak over de openbaarheid als zoodanig. Wel is zij integreerend deel van het voorwerp der beslissing ten deze in administratieve rechtspraak te geven. En het gaat niet aan te zeggen dat aan den administratieven rechter, die moet beslissen of een weg terecht op den ligger van openbare wegen is geplaatst, het onderzoek naar de openbaarheid zelf zou zijn onttrokken, omdat dit als zelfstandig geschilpunt zou staan ter uitsluitende competentie der rechterlijke macht (vgl. Inleiding R. Org. blz. 175 i. v. m. 174 en 176, en blz.

ouden weg, kan niet worden ingewilligd, daar over het bestaan van dat recht geen uitspraak kan worden gedaan door de Regeering. — Deze laatste motiveering was m.i. misplaatst, daar de vraag naar het bestaan van het recht van uitweg op den ouden weg louter praeju-dieieel zou zijn te beoordeeten voor de verlangde beslissing. Maar juist die beslissing mocht de Regeering niet geven; art. 715 B. W. wijst aan hoe verzoeker had moeten handelen.

340 200—202 i. v. m. 244—245 v. o.). Want zulk een onttrek king zou de competentie van den administratieven rechter voor de beslissing over het plaatsen op den ligger illusoor maken. Daarom moet m.i. hier een uitzondering worden aanvaard op het t. a. p. door mij verdedigde stelsel, en de aldaar meegedeelde zienswijze van Bernatzik en Lacoste voor dit uitzonderingsgeval als juist worden erkend, zoodat men moet zeggen : de administratiefrechter-lijke beslissing over het plaatsen op den ligger heeft met betrekking tot de openbaarheid van den weg geen gezag van gewijsde, en van gebondenheid der rechterlijke macht op dit punt aan genoemde beslissing is er dan ook geen sprake (68).

(68) Met de bovenstaande opvatting over de verhouding van de beslissingen der Regeering tot die der rechterlijke macht aangaande openbaarheid van wegen, is die, verkondigd in W. B. A. 1805—1808 en 2000, tot op zekere hoogte verwant. Maar zij dekken elkaar niet geheel. Vgl. Inleid. R. Org. blz. 399.

Kerkbouw

(Art 7 der wet van 10 Sept. 1853, Stbl. no. 102)

Onder bovenstaanden titel bevatte Themis, deel LXI, biz. 400—419, een opstel van mijne hand, waarin ik de Koninklijke besluiten betrekking hebbende op de toepassing van art. 7 der wet „tot regeling van het toezigt op de onderscheidene kerkgenootschappen” besprak.

Misschien zijn er onder de lezers die er belang in stellen te weten of sedert het verschijnen van dat opstel (1900) nog Koninklijke beslissingen betreffende Kerkbouw genomen zijn.

Het antwoord moet luiden; slechts drie.

Ik zal ze hier mededeelen en aan die mededeeling enkele opmerkingen vastknoopen.

I

Het eerste Koninklijk besluit is dat van 6 Mei 1909, no. 31.

Ged. Staten van Groningen hadden, met wijziging van eene beslissing van Burgemeester en Wethouders van Delfzijl, aan de brigade van het Leger des Heils aldaar verlof verleend tot het oprichten van een gebouw tot uitoefening van den openbaren godsdienst op het perceel kad. bekend Sectie C, uo. 1854, der gemeente Delfzijl. De Kerkeraad der Nederduitsche Hervormde Gemeente aldaar had zich daardoor bezwaard geacht en was in hooger beroep gekomen.

Themis, LXXXIII (1922). 3e st.

342

Alvorens eene beslissing te nemen, hadden Burgemeester en Wethouders overeenkomstig art. 7 der wet van 10 September 1853 {Stbl. no. 102) een onderzoek omtrent de plaats van vestiging ingesteld en de Kerke-raden gehoord der Nederduitsche Hervormde Gemeente, der Nederlandsch-Israëlitische Gemeente, der Roomsch-Katholieke Gemeente en der Gereformeerde Gemeente, van wier kerken het terrein voor de oprichting bestemd binnen „den afstand van tweehonderd ellen” gelegen was. Van de zijde der Nederduitsche Hervormde Gemeente en der Roomsch-Katholieke Gemeente werden bezwaren ingébracht: zij vreesden, dat het gedruisch veroorzaakt door de luidruchtige godsdienstoefeningen van het Leger des Heils in hare kerkgebouwen zou binnendringen. Om aan die bezwaren te gemoet te komen, hadden Burgemeester en Wethouders de vergunning verleend onder voorwaarde, dat in het op te richten gebouw slechts godsdienstige bijeenkomsten zouden mogen worden gehouden totdat dit door Burgemeester en Wethouders in het belang der openbare orde of met het oog op het doordringen van gedruisch uit dat gebouw tot in eene bestaande kerk zou worden verboden.

Hierop kwamen de Kerkeraad der Nederduitsche Hervormde Gemeente en de stichting „het Leger des Heils” bij Gedeputeerde Staten in beroep.

De eerste appellant achtte het stellen der voorwaarde in strijd met de artt. 1 en 7 der wet op de kerkgenootschappen, en trachtte voorts aan te toonen, dat de godsdienstoefeningen in het kerkgebouw der Nederduitsche Hervormde Gemeente stoornis zouden ondervinden van die van het Leger des Heils en dat opeenhooping van menschen op het Kerkpad te duchten viel; weshalve zij van oordeel waren, dat de vergunning had behooren te zijn geweigerd. Het Leger des Heils verzocht, dat Gede-

343 puteerde Staten zieh onbevoegd zouden verklaren, van het beroep der Nederduitsche Hervormde Gemeente kennis te nemen, op grond dat het Leger des Heils geen kerkgenootschap was; subsidiair, dat zij de gevraagde vergunning on voorwaardelijk zouden verleenen.

Gedeputeerde Staten hebben daarop het volgende overwogen: dat art. 7 der wet zóó ruim is gesteld, dat daaronder ook vallen de niet aan kerkgenootschappen be-hoorende gebouwen tot uitoefening van den openbaren godsdienst (1) ; dat de Kerkeraad der Nederduitsche Hervormde Gemeente in zijn beroep ontvankelijk is omdat de algemeene bewoordingen waarin art. 7 der wet het beroep van de beslissing van het gemeentebestuur toelaat, geen aanleiding geven, de meest belanghebbenden, namelijk de gemeenten welker kerken binnen 200 M. van de plaats van oprichting gelegen zijn, van het beroep uit te sluiten; dat de bestreden voorwaarde niet kan worden gehandhaafd, omdat art. 7 blijkbaar beoogt een overheidstoezicht voor eens bij de oprichting of inrichting van gebouwen ; dat echter — zooals Gedeputeerde Staten nader betoogen — de verleende vergunning ook zonder voorwaarde kan worden gehandhaafd.

Nadat de Kerkeraad der Nederduitsche Hervormde Gemeente, in hooger beroep gekomen, zijne bezwaren nader had uiteengezet en toegelicht, daarbij o.a. aanvoerende, dat perceel C n”. 1854 oude kerkgrond was die vóór

(1) Deze overweging is stellig juist, maar men vatte haar niet op in den zin dat art. 7 óók van toepassing zou zijn, als het (een geval waarmede men hier niet te maken had) de oprichting gold, niet van een gebouw bestemd voor godsdienstoefeningen van het Leger des Heils binnen 200 M. van een kerk, maar van een kerk binnen 200 M. van een gebouw gebruikt voor godsdienstoefeningen van het Leger des Heils. Art. 7 toch spreekt van «den afstand van tweehonderd ellen van eene bestaande kerk«.

344 eenige jaren was verkocht onder voorwaarde dat er geen herbergen of danshuizen zouden mogen worden gebouwd, noch een gebouw voor het Legei' des Heils gesticht, heeft het Koninklijk besluit van 5 Mei 1909 n°, 31 (1) het volgende overwogen:

„dat de gronden welke Ged, Staten van Groningen er „toegeleid hebben om aan de brigade van het Leger des „Heils te Delfzijl onvoorwaardelijk vergunning te verleenen „tot het oprichfen van een gebouw tot uitoefening van „den openbaren godsdienst op het perceel n°. 1854 van „Sectie 0 der gemeente Delfzijl, juist zijn en Wij ons „daarmede kunnen vereenigen;

„dat toch wat het in beroep aangevoerde betreft, de „omstandigheid dat de tusschenliggende gebouwen huizen „van één verdieping zijn, deze niet minder geschikt „maakt om de voortplanting der geluiden tegen te houden, „daar volgens het naar aanleiding der aanvrage gehouden „onderzoek de godsdienstoefeningen van het Leger des „Heils in het te stichten nieuwe gebouw in een zaalge-„lijkvloers worden gehouden;

„dat wijders de vrees voor opeenhooping van menschen „voor de vergaderzaal van het Leger des Heils en in „verband daarmede verstoring der openbare orde onge-„grond schijnt daar immers de bijeenkomsten van het „Leger des Heils gewoonlijk des avonds plaats vinden, „terwijl ook in de zeker uiterst zeldzame gevallen dat „deze gelijktijdig gehouden worden met de godsdienst-„oefeningen in de Nederduitsche Hervormde Kerk op-„eenhooping kan voorkomen worden, omdat, al is het „Kerkpad de meest gebruikelijke toegangsweg naar de „kerk, dit kerkgebouw gemakkelijk en zonder beteekenen-

(1) Raad van State, afdeeling voor de geschillen van bestuur, XLIX blz. 667. Zie ook het verslag ald. blz. 127.

345

„den omweg langs andere toegangswegen bereikbaar is;

„dat echter in verband met de aanvrage waarover het „onderzoek heeft geloopen, het gebouw, waarvoor het „verlof tot oprichting werd verleend, eenigszins nader „behoort te worden omschreven.”

Op grond van deze overwegingen werd, „met wijziging „in zooverre van de bestreden uitspraak en van de be-„schikking van Burg, en Weths, van Delfzijl, voor zooveel „die door de Ged. Staten is bevestigd, aan requestraute „het gevraagde verlof (verleend) tot het houden harer „samenkomsten in een daartoe op perceel n°. 1854 van „Sectie C der gemeente Delfzijl gelijkvloers op te richten „lokaal.”

II

Hot tweede besluit is dat van 21 December 1912, n”. 45 (1).

Nadat Burgemeester en Wethouders van Peursum aan den Kerkeraad der Gereformeerde Kerk van Giessen-Oudekerk—Giessen-Nieuwkerk verlof hadden geweigerd tot het stichten van een kerk met pastorie op het terrein, kadastraal bekend, gemeente Peursum, sectie A n o®. 777 en 1022 aldaar, en tegen die weigering beroep was ingesteld, hebben Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland het volgende overwogen: dat de vergunning is geweigerd op grond dat het terrein voor de nieuw te bouwen kerk bestemd op nog geen 100 M. van een bestaand kerkgebouw is gelegen ; dat deze weigering door Burgemeester en Wethouders nader als volgt is toegelicht: „dat het terrein waarop men kerk en pastorie wil stichten wordt afgescheiden van het grondgebied der gemeente Giessen-

(1) Raad van State, afdeeling voor de geschillen van bestuur, LIII, 18. Het verslag is opgenomen in dl. LII, blz. 1219.

346

Nieuwkerk door het riviertje de Giesseu, hetwelk daar de grens tusschen beide gemeenten vormt en daar ter plaatse 16 M. breed is; dat tusschen de bestaande kerk en dat riviertje aan de overzijde van het bedoelde terrein zes huizen staan, en wel tweemaal twee aaneengebouwd en twee ieder afzonderlijk, terwijl er voor een van die huizen 4 niet hooge boomen staan ; dat nu noch door de aanwezigheid van die huizen, die ook niet hoog zijn, noch door die boomen, het geluid hetwelk veroorzaakt wordt door het houden van godsdienstoefeningen in de nieuw te stichten kerk zal gedempt worden, terwijl de open gangen tusschen de huizen voldoende ruimte aanbieden tot doorlating van dat geluid, hetwelk bovendien door het water in het riviertje sterk zal worden voortgeplant ; dat in de memorie van den Kerkeraad der Nederd. Herv. Gemeente van Giessen-Nieuwkerk c. a. er bovendien de aandacht op gevestigd wordt, dat het klokgelui in den toren van de te stichten kerk somtijds hoogst bezwaarlijk zal kunnen zijn”; dat het feit alleen dat de nieuw te bouwen kerk binnen 200 M. van eene bestaande komt te staan, geen grond oplevert om de vergunning tot het bouwen der nieuwe kerk te weigeren (1), vermits de wet alleen bij bouw van eene nieuwe kerk binnen 200 M. van eene bestaande, verlof van Burgemeester en Wethouders als vereischte stelt, en mitsdien in dat geval nader moet onderzocht worden of dusdanige vestiging van eene nieuwe kerk gevaar oplevert voor verstoring der openbare orde ; dat uit het namens Ged. Staten ingesteld onderzoek omtrent de plaats van vestiging der

0) Gedeputeerde Staten zien hier, naar het schijnt, voorbij, dat in het besluit van Burgemeester en Wethouders niet van 200 maar van 100 M. sprake was, d. i. niet de afstand in de wet genoemd, maar de helft daarvan.

347 nieuwe kerk en uit de door den Hoofdingenieur van den Prov. Waterstaat ingezonden schetsteekening is gebleken, dat de plaats der te stichten kerk zoodanig is, dat geen storende werking op de uitoefening van den godsdienst in een der beide gebouwen valt te vreezen; dat de mogelijkheid dat het klokkengelui van de eene kerk voor de bezoekers van de andere hinderlijk zij, geen grond voor de weigering der in art. 7 van do wet tot regeling van het toezicht op de onderscheidene kerkgenootschappen bedoelde vergunning kan zijn, vermits in art. 8 dier wet wordt voorzien in het geval dat het wenschelijk is in het belang der openbare orde en rust dat er geen klokkengelui in eene gemeente plaats hebbe.

Op grond dier overwegingen hebben Gedep. Staten de vergunning verleend.

Van hunne beslissing zijn èn Burgemeester en Wethouders van Peursum èn de Nederduitsche Hervormde Gemeente van Giessen-Nieuwkerk en Nieuw-Slingeland bij de Koningin in beroep gekomen.

Terwijl Burgemeester en Wethouders de vrees uitten, dat de stichting der kerk verstoring van de openbare orde ten gevolge zou hebben, betoogde de Kerkeraad der Nederduitsche Hervormde Gemeente, met uiteenzetting van den plaatselijken toestand en onder bestrijding van het rapport van den Hoofdingenieur, uitvoerig, dat hier wel degelijk stoornis te vreezen was bij het houden van godsdienstoefeningen in de Hervormde Kerk, nu het nieuwe gebouw nog geen 95 M. daarvan verwijderd zou zijn; dat die hinder vooral des zomers zou worden ondervonden, als in beide gebouwen deuren en ramen zouden worden opengezet, en als het gezang in het nieuwe gebouw door een flink kerkorgel zou worden begeleid ; dat deze hinder bij het aan- en uitgaan der kerken zou kunnen leiden tot verstoring van de openbare orde door

348 de geprikkelde stemming waarin hij de kerkgangers zou brengen.

Het Koninklijk besluit verklaarde Burgemeester en Wethouders niet-ontvankelijk in hun beroep, uit overweging, „dat art. 7 der wet tot regeling van het toezicht „op de onderscheiden kerkgenootschappen, aan het ge-„meentebestuur een onderzoek in het belang der open-„bare orde en eene beslissing iu eersten aanleg opdra-„gende en het derhalve plaatsende in eene stelling waarin „het niet als partij aaugemerkt worden kan, daardoor „dat bestuur uitsluit van de bij hetzelfde artikel gegeven „bevoegdheid om tegen de uitspraak van Gedeputeerde „Staten bij (de Koningin) in beroep te komen”.

Ten aanzien van het beroep van de Nederduitsche Hervormde Gemeente werd overwogen;

„dat het bezwaar van appellante dat het gezang en „orgelspel van uit de te stichten kerk zou doordringen „tot en stoornis veroorzaken aan de godsdienstoefeningen „in de Nederduitsch-Hervormde Kerk, niet voldoende „gegrond is te achten;

„dat wel appellante zich beroept op eene overgelegde „verklaring van eenige personen woonachtig in de on-„middellijke nabijheid, doch dat daartegenover eene ver-„klaring is overgelegd van andere personen, eveneens in „de nabijheid wonende, die het tegenovergestelde be-„weren ;

„dat, bijaldien aan de verleende vergunning de voor-„waarde wordt verbonden, dat bij het gelijktijdig houden „van godsdienstoefeningen in de beide kerken „de ramen „„en deuren aan de zuidzijde der Gereformeerde Kerk „„dicht zullen moeten worden gehouden”, alleszins vol-„doonde waarborg tegen de gevreesde stoornis zal worden „verstrekt, te eerder nu uit een onderzoek voor zoover dit „ter zake kon worden ingesteld, is gebleken, dat de plaats

349

„der nieuw te bouwen kerk zoodanig is, dat geen wezen-„lijke storende werking op de uitoefening van den gods-„dienst in de Nederduitsch-Hervormde Kerk behoeft te „worden gevreesd”;

voorts, „wat betreft de vrees van appellante, dat, ge-„geven de plaatselijke gesteldheid, de kerkgangers der „beide kerken elkaar, bij het aan- eu uitgaan der kerken „zullen ontmoeten en daardoor de openbare orde zal „worden verstoord, dat deze vrees evenmin gegrond is, „dewijl de verkeerswegen in de nabijheid van beide ge-„bouwen ruim genoeg zijn om aan de verschillende be-„zoekers tot een behoorlijken weg te dienen en slechts „een klein gedeelte van de kerkbezoekers gebruik maakt „van de brug over de Giessen;

„dat er mitsdien geen reden bestaat het stichten der „bedoelde kerk onder genoemde voorwaarde niet toe te „laten.”

Dienvolgens „werd met handhaving voor het overige „der bestreden beschikking van Gedep. Staten van Zuid-„ Holland”, aan de daarbij verleende vergunning toegevoegd „de voorwaarde, dat bij gelijktijdige godsdienst-„ oefeningen in beide kerken de deuren en ramen aan „de zuidzijde van de Gereformeerde Kerk dicht moeten „worden gehouden.”

III

Het derde Koninklijk besluit is gedagteekend 18 September 1913 n°. 68 (1).

De stichting „Het Leger des Heils” had aan Burg, en Weth. van Doesburg verzocht, samenkomsten te mogen houden in het perceel Ooypoortstraat Wijk C nos. 22

(t) Raad van State, afdeeling voor de geschillen van bestuur, LIII, blz. 1123. Het verslag ald, blz. 884.

360

eu 23 aldaar. De Kerkeraad der Gereformeerde Gemeente had daartegen bezwaar ingébracht, en Burg, en Weth. hadden het verzoek afgewezen. De stichting kwam daarop in beroep bij Gedep. Staten van Gelderland, die de weigering handhaafden, op grond dat de wetgever uitgaat van het beginsel dat in den regel gebouwen binnen 200 ellen van bestaande kerken niet voor de uitoefening van den openbaren godsdienst behooren te worden opgericht; dat, nu in dit geval de afstand tusschen genoemd perceel en de Gereformeerde kerk slechts p. m. 18 M. bedraagt en de godsdienstoefeningen in de twee gebouwen over het algemeen zouden samenvallen, het Gedep. Staten voorkomt, dat de Gereformeerde Gemeente in ernstige mate overlast zou ondervinden door het gebruiken van meergenoemd perceel voor uitoefening van den openbaren godsdienst vanwege het Leger des Heils.

Bij de Koningin in hooger beroep gekomen, voerde de stichting in hoofdzaak aan, dat art. 7 blijkbaar geen andere strekking heeft dan wrijvingen te voorkomen tusschen de aanhangers van verschillende gezindten, die zich in grooten getale naar de dicht bij elkander gelegen kerkgebouwen zouden begeven; en hinder door geraas of geruisch, zonder dat genoemd gevolg te duchten is, niet voldoende is om weigering van het verlof te wettigen ; dat bovendien de gevreesde hinder denkbeeldig, althans minimaal is; dat het gelijktijdig plaats hebben van godsdienstoefeningen in beide gebouwen eer uitzondering dan regel zal zijn; dat de eerste overweging van Gedep. Staten niet strookt met de bedoeling des wetgevers.

In het Koninklijk besluit wordt overwogen :

„dat, in verband met het gewoon aantal der bezoekers „der Gereformeerde kerk, vrees voor opeenhooping van „menschen in de Ooypoortstraat geen overwegend be-„ zwaar behoeft op te leveren tegen het verleenen van

361

„het gevraagde verlof, te minder omdat van opeenhooping „alleen sprake zou kunnen zijn in het zeker niet dikwijls „voorkomend geval, dat de godsdienstoefening in de „Gereformeerde kerk en de bijeenkomst in het gebouw „van het Leger des Heils niet alleen gelijktijdig plaats „hebben, maar ook op hetzelfde oogeublik afloopen;

„dat het bezwaar dat gezaug en muziek van uit laatst-„gemeld gebouw doordringen tot en stoornis veroorzaken „aan de godsdienstoefeningen der Gereformeerde Gemeente „zal zijn weggenomen als bij het gelijktijdig plaats hebben „van godsdienstoefeningen in de Gereformeerde kerk en „van bijeenkomsten van het Leger des Heils de deuren „en ramen der benedenverdieping aan de straatzijde van „laatstgemeld gebouw dicht worden gehouden.”

Mitsdien is „goedgevonden en verstaan: met vernieti-„ging van het besluit van Ged. Staten van Gelderland „van 17 Dec. 1912, no. 94, en van het besluit van „Burgemeester en Wethouders van Doesburg van 1 Octo-„ber 1912, no. 3, aan de stichting „het Leger des Heils” „te Amsterdam verlof te verleeuen tot het houden van „samenkomsten in het perceel Ooypoortstraat Wijk 0 „nos. 22 en 23 te Doesburg, onder voor waarde, dat, wanneer „eene samenkomst in dat perceel gelijktijdig plaats heeft „met eene godsdienstoefening in de daartegenover gelegen „Gereformeerde kerk, de deuren en ramen der beneden-„verdieping aan de straatzijde van meergemeld perceel, „zoolang de samenkomst duurt of zoolang daarin muziek „wordt gemaakt, dicht worden gehouden.”

IV

Deze Koninklijke besluiten geven mij, in verband met mijn vroeger artikel, een paar opmerkingen in de pen.

Het Koninklijk besluit van 21 December 1912 bewijst, dat de Regeering ten aanzien van de vraag, of het

362

gemeentebestuur dat het verlof geweigerd heeft, tegen een besluit van Gedep. Staten, waarbij, in beroep, het verlof verleend is, bij de Koningin in hooger beroep kan komen, aan de jurisprudentie getrouw gebleven is. Immers ook bij de Koninklijke besluiten van 28 Juli 1865, no. 68eu 19 April 1890 no. 44 was die vraag op den zelfden grond ontkennend beantwoord (1).

Voorts nemen de Koninklijke besluiten van 5 Mei 1909 en 21 December 1912, mede in overeenstemming met vroegere beslissingen in hoogste ressort, aan, dat het hooger beroep openstaat niet alleen voor den aanvrager, maar ook voor den eigenaar van het bestaande kerkgebouw (2).

Vervolgens maakt het Koninklijk besluit van 21 December 1912 geen melding van het klokgelui, waaromtrent Gedep. Staten — op het voetspoor van vroegere Koninklijke besluiten — hadden overwogen, dat een bezwaar daaraan ontleend geen grond kan opleveren om de vergunning te weigeren (3).

En ten slotte is in de Koninklijke besluiten van 21 December 1912 en 18 September 1913 aangenomen, dat het verlof voorwaardelijk kan worden verleend. Ook dit stemt overeen met vroegere beslissingen, waarmede ik indertijd verklaard heb mij te kunnen vereenigen (4), maar niet met het Koninklijk besluit van 5 Mei 1909 en ook niet met de meening van De Gemeentestem (5), die

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Themis LXI 400 vlg. Anders De Gemeentestem nr. 2556.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie aid. blz. 401, waar die beslissingen, zestien in getal, worden vermeld. Dat het beroep niet open staat voor den eigenaar van een kerkgebouw, dat meer dan 200 M. van het ontworpen gebouw afligt, spreekt van zelf. In dien zin is dan ook in 1906 door Gedeputeerde Staten van Friesland eene beslissing genomen (zie Weekblad voorde Burgerlijke Administratie nr. 3078).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aldaar blz. 414 heb ik die opvatting bestreden.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Aldaar blz. 417 vlg.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Nr. 3237, 7.

353

naar aanleiding van het Koninklijk besluit van 18 September 1913 opmerkte, dat de Kroon, naar haar voorkwam, ten onrechte was afgeweken van de opvatting gehuldigd in het vier jaar vroeger genomen besluit, en daarop deze woorden liet volgen: „Een verlof „tot het houden van „samenkomsten” zooals thans aan het L. d. H. verleend „is, kent de wet niet; zij geeft aan het openbaar gezag „slechts beslissingsrecht omtrent de oprichting of inrich-„ting van een gebouw tot uitoefening van openbaren „godsdienst, maar ten aanzien van het later gebruik van „het gebouw kent de wet aan de overheid geenerlei „zeggingsrecht toe en kunnen dus, naar ons voorkomt, „ook geen voorwaarden gesteld worden”.

Mr. C. Bakk

23

JB. Zeylemaker Jnz,, Overeenkomst en wilsovereenstemming. — Acad. Proefschrift. — Leiden, 1921. 263 blz.

De regel, dat de afspraak tusschen twee partijen in het algemeen verbindend is voor het recht: nudus consensus obligat, hoewel thans zonder meer aanvaard, heeft niet immer gegolden. Door welke langdurige en moeilijke ontwikkeling hij tot rechtsregel is geworden, wordt in bovenvermeld proefschrift aan een onderzoek onderworpen. Daartoe gaat Sehr, na de historische ontwikkeling van het contractenrecht van een West-Europeesch volk, waarbij hij zich in hoofdzaak beperkt tot de contractsluiting, als zijnde deze in dit verband het punt, waarop het aankomt. Frankrijk is het land, waarvoor het onderzoek plaats vindt.

Na een beschrijving van den toestand van recht en maatschappij in West-Europa na den ondergang van het West-Romeinsche Rijk (H. I) komt Sehr, voor het contractenrecht van dien tijd (H. II) tot de slotsom, dat wel enkele bouwstoffen voor het later recht worden gevonden, maar dat van een levend contractenrecht niet kan worden gesproken. Pas als het coutumiere recht in Frankrijk begint te ontstaan, vanaf ongeveer de 11e eeuw, wordt het contractenrecht be-langrijker van inhoud. Voor de wijze van ontstaan van een overeenkomst komt Schr. (H. III) tot de conclusie, dat ook dit recht, zooals hij voor vroeger b.v. het Romeinsche, recht heeft gevonden, nog geheel op het standpunt stond, dat alleen aan het vormelijk contract verbindende kracht mag worden toegekend. Wel dringt reeds het beginsel door, dat de wilsovereenstemming het essentieele moment der overeenkomst is, dus zonder die consensus geen contract bestaanbaar is, maar slechts als zij gepaard gaat met bepaalde vormen, is zij verbintenisscheppend. Op dit recht hebben verschillende invloeden gewerkt ; allereerst het canonieke recht, beschreven in hoofdstuk IV. Kende men hierin al middelen om kracht aan het nudum pactum bij te zetten, deze liggen niet op civielrechtelijk terrein, zoodat zij op het geldend wereldlijk recht van weinig invloed konden zijn. Eerst veel later (14e eeuw) komt de regel pactum nudum actionem parit in het canoniek civielrecht tot meer algemeene toepassing, doch het belang daarvan zal eerst veel later blijken.

Doordat men bij systematiseering van het geldend recht

355 van het Romeinsche rechtssysteem gebruik maakte, oefende het Romeinsche recht een steeds machtiger invloed uit; het contractenrecht werd, zooals Sehr, in H. V beschrijft geheel Romeinsch-rechtelijk. Dit is evenwel het Romeinsche recht, zooals dit in dien tijd door de Postglossatoren werd geleerd, zoodat Schr. zich genoodzaakt ziet hun opvatting en voornamelijk ook die van de Giossatoren, op welke de hunne steunde, in het zesde hoofdstuk nader uiteen te zetten. Uitgaande van een van de Romeinsche opvatting afwijkend begrip van de obligatio naturalis, in dien zin n.l. dat er een dergelijke verbintenis aanwezig zou zijn, indien de redelijkheid dit eischt, is hun slotsom, dat naar billijkheid elk pactum een contract moest zijn, en daarom in elk geval door een pactum een natuurlijke band ontstaat. Door dan de vormen aan de totstandkoming van een contract verbonden steeds meer te vereenvoudigen en een groot aantal uitzonderingen te maken op den regel, dat het pactum nudum geen actie geeft, moeten de Giossatoren komen tot een vage, weinig zeggende definitie van het pactum nudum. Het is een pactum, waaraan door de bijzondere regels van het recht toevallig geen actie is verbonden; voorbeelden kunnen zij daarvan slechts met moeite geven. Hoewel zij dus practisch de moderne leer zeer dicht naderen, blijven zij aan de Romeinsche teksten vasthouden, zoodat zij theoretisch boven de vormelijkheid van het contract als principe niet kunnen uitkomen. De Postglossatoren bouwden op deze theoriën door, zochten nieuwe verklaringen, maar tot een meer practische opvatting kwamen ook zij niet.

Hoe de nieuwe leer dan wel tot gelding kwam, wordt in het zevende hoofdstuk uiteengezet. De praktijk, het verkeer, de opbloeiende handel voelde de vormelijkheid der contract-sluitmg als een knellende band. In de canonieke rechtspraak, waarin door de vrijheid tegenover het Romeinsche recht en door den invloed der christelijke leerstellingen de nieuwe leer werd toegepast, vonden handel en verkeer den verlangden steun. Óm aan deze concurrentie het hoofd te kunnen bieden is de wereldlijke rechtspraak steeds meer gedrongen om, hoe zij zich ook verzette, het beginsel te aanvaarden. De theorie vond geleidelijk aanpassing door de langzaam aan tot stand komende verandering in het causabegrip. Had oorspronkelijk het pactum nudum de beteekenis van nudum n solemnitate, doordat causa de beteekenis verkreeg van economischen rechtvaardigingsgrond, kon men er toe komen pactum nudum op te vatten als pactum nudum a causa. Dan wordt geen vorm meer vereischt, maar is wilsovereenstemming, verbonden met het innerlijk vereischte der causa voldoende, dus nudus consensus obligat.

Na zijn heldere geschiedkundige beschouwingen omtrent

356

de wijze van contractsluiting en de theoriën daaromtrent, totdat de moderne regel in de praktijk van het recht werd aanvaard, trekt Sehr, zijne conclusie. Deze is als volgt (blz. 259): „De doordringing van het door het Canonieke recht, en dus in het algemeen door de geestelijkheid gepropageerde ethische beginsel van de trouw aan het gegeven woord, waaraan verbonden de voorstelling van de mogelijkheid dit beginsel door het recht gelding te verschaffen in het Canonieke recht ; daarnaast de steeds toenemende behoefte, die zich in elke zich ontwikkelende maatschappij uit, om zonder hinderlijke vormen contracten te kunnen sluiten . . . , zijn de maatschappelijke drijfveeren geweest (die tot erkenning van het beginsel hebben geleid).” Hoezeer de lof over den goeden invloed van het Canonieke recht en van de Christelijke leerstellingen te rechtvaardigen is, zou ik toch de volgorde in deze conclusie willen verwisselen. Een ethisch godsdienstige regel wordt niet door oplegging tot rechtsregel, althans niet in het contractenrecht. Dit is, zooals Sehr, terecht opmerkt, „meer dan elk ander deel van het recht een product van practische behoeften.” Ook volgens de beschrijving van Sehr, kwam het in het Canonieke recht eerst tot toepassing van den regel nudus consensus obligat als regel van burgerlijk recht, toen de praktijk door de eischen van het verkeer bij dat recht om hulp kwam. Het is de groote verdienste van het Canonieke recht, dat het in de ethische regels der Kerk de middelen had om den verlangden steun te bieden.

Aan de waardeering voor het geleverde werk doet deze opmerking evenwel niet in het minst af.

A. RUYB

H. Craandtjk, Het koopcontrakt in den over-seeschen handel. — Academisch proefschrift. — Utrecht, 1921.

Er werd reeds dikwijls de aandacht op gevestigd, dat in de literatuur, en meer in het bijzonder in de handboeken, aan de f. o. b.- en c. i. f-contracten slechts in zeer beperkte mate aandacht wordt gewijd; tusschen de beteekenis, welke die contracten voor het practische rechtsleven hebben en de plaats, die zij in de theoretische beschouwingen plegen in te nemen, bestaat eene geduchte onevenredigheid en voor menig jurist heeft eerst kennisneming van de practijk aan de genoemde lettercombinaties leven en inhoud gegeven. Het is daarom alleszins te begrijpen zoowel als toe te juichen, dat Mr. Ceaandijk, die klaarblijkelijk groote belangstelling heeft voor en ook reeds voeling hield met het internationale handelsverkeer, zich aangetrokken gevoelde tot de taak, het juridisch karakter der f. o. b.- en c. i. f.-contracten te bepalen en daarbij, hetgeen tot dusverre in monografieën en rechterlijke of arbitrale vonnissen werd neergelegd, tot een systematisch geheel te verwerken.

Sehr, vat de f. o. b.- en c. i. f.-contracten, zoomede eenige varianten daarvan, samen onder den naam „koopcontracten in den overzeeschen handel”; de eerste vier hoofdstukken van zijn proefschrift zijn voor een belangrijk deel gewijd aan de vaststelling van het gemeenschappelijk karakter dier contracten.

Vooropgesteld wordt, dat het criterium, waarnaar moet worden beoordeeld, of een contract den „overzeeschen handel” betreft, niet moet gezocht worden in het enkele feit, dat verkochte goederen over zee worden aangevoerd; een koopcontract betreffende goederen, uit Amerika afkomstig, doch door den verkooper te leveren in Amsterdam, valt mitsdien buiten het kader van het proefschrift. Deze beperking is op zich zelve alleszins rationeel, al mag wellicht betwijfeld worden, of zij in de woorden „overzeesche handel” zelve ligt opgesloten.

Van een „koopcontract in den overzeeschen handel” spreekt Sehr., wanneer „de positie van partijen ten opzichte van het „zeevervoer der goederen deel uitmaakt van het geheel van „rechtsbetrekkingen, uit het koopcontract voortvloeiend”. De at*

358

vraag zou, dunkt ona, kunnen rijzen, of deze definitie wel voldoende scherp en afdoende is. Het is, wij wezen er reeds op, Schr.’s bedoeling, onder koopcontracten in den over-zeeschen handel te verstaan de f. o. b.-, de c. i. f -contracten en eenige tusschenvormen daarvan. Het c. i. f.-contract nu valt inderdaad onder de gestelde definitie; noen kan zeggen, dat dit contract de positie van beide partijen ten aanzien van het vervoer regelt in zooverre als de zorg voor dat vervoer berust bij den verkooper, het risico bij den kooper. Omvat de definitie evenwel ook ieder f. o. b.-contract en sluit zij andere koopcontracten dan deze twee en de door Sehr, behandelde varianten daarvan, uit ? Sehr, is van oordeel, dat contracten met de conditie, „levering in overzeesch land” (eerste kosten-contract) en „levering in land van bestemming” in den zin zijner definitie niet als overzeesche contracten moeten worden beschouwd. Indien datechterjuistis, waarom is dan het f. o. b. contract, dat toch eigenlijk van het eerste-kosten-contract alleen in zooverre afwijkt, als de plaats van levering, in stede van in verkoopers pakhuis, aan scheepsboord is, te allen tijde wél een overzeesch contract ? De positie van partijen ten opzichte van het zeevervoer, wordt door een dergelijk contract, in het bijzonder wanneer de eigendom der goederen terstond na de aflading op den kooper overgaat — hetgeen, naar wij zullen zien, volgens Schr.’s opvatting steeds het geval is — toch eigenlijk alleen in negatieven zin geregeld, in zooverre, als uit het feit, dat de verkooper kan volstaan met de goederen aan scheepsboord te leveren, feitelijk voortvloeit, dat het zeevervoer ten laste van den kooper komt; maar dat is ten aanzien van het eerste-kosten-contract eveneens het geval. Wat hiervan intus-schen zij, de quaestie van de al dan niet juistheid der bovenweergegeven definitie is niet van overwegend belang en is voor den eigenlijken inhoud van Schr.’s proefschrift — behandeling der f. o. b.- en c. i. f.-contracten — ook niet of nauwelijks van beteekenis. Het staat immers in ieder geval vast, dat de f. o. b.- en c, i. f.-contracten de in den overzeeschen handel meest gebruikelijke typen van overeenkomst vormen en in die feitelijke omstandigheid is reeds voldoende aanleiding te vinden om, gelijk Sehr, heeft gedaan, ze van de overige koopcontracten af te scheiden en afzonderlijk te behandelen.

Aan zoodanige afzonderlijke behandeling is het bijzondere — verreweg omvangrijkste en belangrijkste — deel van het proefschrift gewijd; het is gesplitst in drie hoofdstukken, waarin achtereenvolgens worden besproken het f. o. b.-contract, het c. i. f.-contract en ten slotte eenige afwijkingen van deze zuivere contractstypen. Ten aanzien van elk van deze soorten van overeenkomst behandelt Sehr, vragen als die van levering,

359 eigendomsovergang, risico, specificatie, contrôle en reclame, daarbij uitgaande van de, thans vrijwel algemeen aanvaarde, opvatting, dat de beteekenis der betreffende bedingen niet beperkt is tot een prijsregeling, maar ook en vooral betrekking heeft op de plaats van levering en op het risico. Aan de wijze, waarop Sehr, deze vragen beantwoordt, moge thans een oogenblik de aandacht worden gewijd.

Allereerst de quaestie van de levering en den eigendomsovergang.

Met betrekking tot het f. o. b.-contract stelt Sehr, vast, dat ’s verkoopers verplichting bestaat in en beperkt is tot het brengen der goederen aan boord van een door den kooper te stellen schip. Hij wijst er op, dat de practijk der vaste stoomvaartlijnen en de ontwikkeling van het scheepvaartverkeer er somwijlen toe leidt, dat het den verkooper ónmogelijk is, aan boord te leveren, en dat hij daarom moet volstaan met levering langs boord, aan kade of in loods, van welke plaatsen de vervoerder de goederen, indien hij den tijd van laden gekomen acht, in het schip brengt. Terecht concludeert Sehr., dat zulks in het karakter der f. o. b.-conditiën geen principieele wijziging brengt; het gebied, waarover de inlading geacht wordt, zich uit te strekken, is in dergelijke gevallen verruimd; de verkooper brengt, waar het vervoer op zoodanige wijze is gemoderniseerd, de goederen weliswaar niet in letterlijken zin aan boord, maar wel onder het bereik van het schip. Levering bij het f. o. b.-contract heeft dus plaats op het oogenblik, dat de verkooper de goederen inlaadt of aan den vervoerder toevertrouwt.

Met betrekking tot het c. i. f.-contract komt Sehr, ten aanzien van de levering tot geheel dezelfde conclusie; ook hier heeft de levering plaats bij inlading en alzoo in de afscheep-haven. Als argument voor deze stelling wordt gewezen op de handelsopvatting, die het c. i. f.-contract beschouwt als een f. o. b.-contract vermeerderd met eene regeling omtrent assurantie en vracht, zoodat met betrekking tot de levering tusschen beide geen verschil bestaat. Ook worden verschillende rechterlijke en arbitrale uitspraken geciteerd, waarin eveneens wordt aangenomen, dat levering bij het c. i. f.-contract geschiedt ten tijde en ter plaatse van de aflading.

Is aldus ten aanzien van beide contracten de vraag omtrent tijd en plaats van levering beantwoord, dan is daarmede, naar Schr.’s oordeel, de quaestie van den eigendomsovergang tevens beslist; levering en eigendomsovergang immers staan z. i. in onverbrekelijk verband. Schr.’s conclusie is derhalve, dat bij het f. o. b.- zoowel als bij het c. i. f-contract de eigendom der goederen terstond na inscheping op den kooper overgaat.

360

Het aanvaarden van deze consequentie doet den Sehr, intusschen op een merkwaardige moeilijkheid stuiten. Bijkans ieder c. i. f.-contract toch gaat uit van de veronderstelling, dat de verkooper in het bezit is van de documenten, op het vervoer betrekking hebbend, en deze, meestal tegen betaling, aan den kooper heeft te leveren. Dit geschiedt geenszins noodzakelijk op het oogenblik der inlading, integendeel practisch immer daarna. De gangbare leer neemt voorts aan, dat de eigenaar der documenten de eigenaar der goederen is en dat mitsdien overdracht der documenten overdracht der goederen beteekent. De vraag rijst dan echter, welke regel nu primeert : die, volgens welke de eigendom der goederen bij de inlading, dan wel die, volgens welke die eigendom bij de overdracht der documenten overgaat. De Sehr., die juist in dit verband zijn oor bij de practijk te luisteren legde en vernam, dat men de levering geschied achtte bij afiading, is van oordeel, dat aan den eerstgenoemden regel de voorrang behoort te worden toegekend en dat het mitsdien bij het c. i. f.-contract niet de overdracht der documenten is, die den eigendom der goederen doet overgaan. Teneinde deze beschouwing met de algemeene opvatting omtrent de beteekenis van overdracht van zakenrechtelijke papieren in overeenstemming te brengen, oppert hij een systeem, volgens hetwelk de c. i. f-verkooper, die immers de vracht ten behoeve van den kooper bezorgt, het cognossement als lasthebber van den kooper ontvangt en onder zich houdt ; de kooper verkrijgt dus terstond den eigendom door middel van den verkooper, welke laatste de documenten krachtens een recht van retentie tot de betaling onder zich houdt.

Wij hebben bij het lezen en herlezen van deze beschouwingen steeds een zekeren tegenzin gevoeld tegen het aanvaarden van Schr.’s opvattingen in dezen. Een bepaalde onjuistheid kan daarin niet worden aangetoond. Het w natuurlijk mogelijk, den eigendom van documenten te verkrijgen door middel van een derde en het is mogelijk, de bedoeling van partijen bij het c.i.f. contract aldus te inter-preteeren, dat na inlading de verkooper de documenten voor den kooper onder zich houdt. Intusschen laat zich uiteraard met geheel hetzelfde recht die bedoeling ook in anderen zin uitleggen, te weten, dat de verkooper eigenaar der documenten blijft totdat hij deze — in den regel tegen betaling — aan den kooper levert; de omstandigheid, dat de verkooper ten gerieve van den kooper voor het vervoer zorgt, pleit daar allerminst tegen. Tusschen deze twee stellingen behoort dus een keus te worden gedaan. En nu is het onze indruk, dat Sehr, de zijne gedaan heeft alleen op grond van deze overweging, dat de practijk nu eenmaal levering — en dus eigendomsovergang — geschied acht ten tijde en ter

361 plaatse van de afscheping. Neemt men dit als uitgangspunt aan, dan is inderdaad de door Sehr, geopperde constructie de eenige, die harmonie brengt tusschen de eischen der practijk en de leer betreffende de levering door middel van zakenrechtelijke papieren.

Daaruit volgt echter tevens dat, zoo nu eens bleek, dat dit uitgangspunt onjuist is en dat, al moge dan de feitelijke bemoeiing van den verkooper ten aanzien van de goederen door de practijk worden geacht te zijn beperkt tot de inlading, daarmede allerminst is bedoeld, dat die inlading tevens beslissend is voor den eigendomsovergang, er alsdan aanmerkelijk minder aanleiding bestaat, de keuze te doen in den zin, waarin Sehr, haar deed. Dan is er integendeel alles voor te zeggen, zich aan te sluiten aan de bestaande en tot dusverre beproefd gebleken regelen, volgens welke de overdracht der documenten den overgang van den eigendom der goederen beheerscht; dan kan de toch zeker ingewikkelde (1) constructie, volgens welke de verkooper de documenten met recht van retentie voor den kooper houdt, vervallen en plaats maken voor de meer eenvoudige beschouwing, die den verkooper eigenaar doet blijven, totdat hij, tegen betaling, de documenten aan den kooper heeft overhandigd. En dan wordt tevens — het is van belang, daarop te wijzen — eene consequentie vermeden, die uit Schr.’s theorie voortvloeit, doch die, naar onze bescheiden meening, reeds op zich zelve twijfel aan de juistheid dier theorie rechtvaardigt Die consequentie wordt door Sehr, zelven behandeld aan de hand van de volgende casus-positie : een c. i. f. verkooper, die goederen verscheept heeft, als gevolg waarvan de eigendom dier goederen op den kooper is overgegaan, verkoopt de documenten aan een tweeden kooper. Eigenaar der goederen en mitsdien gerechtigde tot ontvangst is nu niet de eigenaar der documenten, de tweede kooper, doch de eerste c.i.f. kooper, immers, deze was reeds sinds het oogenblik der inlading eigenaar. Het komt ons voor dat, indien Sehr, de meening van den handel ook omtrent deze consequentie eens had ingewonnen, hij aanleiding zou hebben gevonden zijn bovenvermelde beschouwingen te herzien ; de leer dat de — zelfs bona fide — houder van documenten moet achterstaan bij den eersten kooper, zal o.i. van die zijde, waar

(1) Het is in dit verband zeker merkwaardig, te citeeren, hetgeen Sehr, in ander verband, nl. ten aanzien van de specificatie, omtrent eenzelfde constructie opmerkt, blz. 125: «Maar liever dan de inge-«wikkelde constructie dat eigenlijk kooper aan die specificatie actief «moet medewerken, dat hij dit niet kan en dat nu verkooper zijn «gemachtigde daartoe is, houden wij ons aan de simpele partij-«bedoeling, nl.......enz.»

362 men in het algemeen op een ongeschokt vertrouwen in zakenrechtelijke papieren zoo hoogen prijs stelt, met weinig warmte worden begroet.

Ons wil het voorkomen, dat Schr.’s opvattingen omtrent den eigendomsovergang inderdaad herziening behoeven. Zijn fout is o.i. deze, dat hij geen onderscheid heeft gezien tusschen levering in den feitelijken zin van contractsvervulling en levering in den zin van modus adquirendi dominii. Voor hem zijn beide identiek en daarom concludeert hij dat, zoodra de verkooper de goederen gebracht heeft daar, waar hij ze volgens contract behoort te brengen, ook tevens de eigendom overgaat. Daarbij is het hem niet ontgaan, dat de hier bedoelde levering niet, althans niet steeds en niet noodwendig, de goederen in de macht van den kooper brengt en dat derhalve naar regelen van positief recht de eigendom door die levering dan ook niet steeds en noodwendig overgaat, doch hij is van oordeel, dat die positieve rechtsregelen door de bedoeling van partijen worden op zij gezet; op blz. 45 wordt ten aanzien van het f. o. b. contract uitdrukkelijk gesteld; „Ons uitgangspunt bij de bespreking is de vrijheid „van partijen, om naar eigen inzicht den eigendomsovergang „bij contract te bepalen”. Wij achten het twijfelachtig, of een dergelijke stelling ooit aanvaardbaar is; maar indien zij het is, dan toch alleen, wanneer wordt aangetoond, dat tusschen de eischen, die het handelsverkeer ten aanzien van de hier besproken contracten stelt en de normale rechtsopvattingen, op geen andere wijze verzoening mogelijk is. Wij voor ons zijn van oordeel, dat het tegendeel het geval is.

Wat bedoelt de practijk, indien zij spreekt van levering in de afscheephaven ? Heeft zij daarbij het oog op levering in den zin van een modus adquirendi dominii, op levering die — althans naar Nederlandsch recht — den eigendom doet overgaan ? Of is het niet veeleer waarschijnlijk, dat zij zich daarbij heeft beperkt tot eene omschrijving van het feitelijk gebeuren, tot het constateeren mitsdien van verkoopers verplichting, de goederen aan boord van het schip te brengen? 0. i. moet de vraag in laatstgenoemden zin worden beantwoord; de practijk, in de hier bedoelde gevallen sprekende van levering, heeft daarbij het oog op de feitelijke zorg van den verkooj)er voor de goederen, op, naar Sehr, zelf het op blz. 28 uitdrukt, „het vervullen door den debiteur van zijne verbintenis”. Maar indien dat juist is, dan is onjuist de conclusie, die Sehr, even later daaraan hecht te weten : „Eigendom gaat over door levering” fscil. de hier bedoelde levering). Want de hier bedoelde levering kan, maar behoeft allerminst samen te vallen met de levering in den zin van modus adquirendi dominii, de levering, die de goederen in de macht van den kooper doet overgaan.

363

Wen behoeft ter staving dier stelling niet eenmaal aaneen f. o. b.- of c. i. f.-contract te denken. Ook bij een gewoon koopcontract komt het voor, dat de verkooper zijn verplichting nakomt, en mitsdien in dien zin levert, doch de kooper, b.v. omdat hij zich aan zijn verplichtingen wil onttrekken, nalaat te ontvangen, zoodat van een levering, die eigendomsovergang ten gevolge heeft, geen sprake is. Niet anders bij de f. o. b.- en c. i. f.-contracten ; de enkele omstandigheid, dat de verkooper ter vervulling zijner verplichtingen de goederen aan boord brengt, doet den eigendom niet overgaan; men kan wel zeggen, dat de verkooper leverde, maar dan gebruikt men het woord leveren in den zin van contracts-vervullen. De vraag, of deze levering den eigendom doet overgaan, wordt niet beheerscht door contractueele bepalingen, in het bijzonder dus ook niet door de clausules „free on board” of „costs, insurance, freight”, maar door regelen van positief recht en mitsdien is daarvoor, althans waar Nederlandsch recht van toepassing is, beslissend de vraag, óf de goederen in de macht van den kooper zijn gekomen. Die vraag is van feitelijken aard en niet voor alie gevallen in gelijken zin te beantwoorden.

De eenvoudigste — overigens vrij ongebruikelijke — casuspositie is deze, dat bij een f. o. b.-contract de kooper met eigen schip de goederen komt halen ; het afieveren der goederen door den verkooper is dan tevens levering, die den eigendom doet overgaan, omdat de kooper de directe macht, over de goederen erlangt. Maar ook zoo de kooper met betrekking tot de goederen een vervoerovereenkomst sloot, zal wel haast altijd de eigendom bij inscheping op hem overgaan, omdat, volgens de algemeene regelen van bezitsverkrijging door middel van derden, de vervoerder gehouden moet worden de goederen voor den kooper onder zich te hebben.

Bij het c. i. f-contract is de toestand daarom een andere, omdat het de verkooper en niet de kooper is, die de vervoerovereenkomst sluit ; mitsdien houdt de vervoerder de goederen voor den verkooper en niet voor den kooper, tot tijd en wijle de kooper tot de vervoerovereenkomst is toegetreden. Heeft de vervoerder zich in het cognossement verbonden tot uitlevering van de goederen aan den houder van het cognossement, en mitsdien a priori de persoon, voor wien hij de goederen houdt, geïdentificeerd met dien houder, dan gaat de eigendom der goederen op den kooper over, zoodra hij de documenten van den verkooper heeft ontvangen.

Wij herinneren aan deze verschillende wijzen van eigendomsovergang, niet omdat zij niet overbekend zouden zijn, maar teneinde nog eens in het licht te stellen, dat de bedingen f. o. b. en c. i. f. omtrent den eigendomsovergang niets beslissen, zooals trouwens in het algemeen de vraag.

364 of eigendom is overgegaan, aan de hand van de contracts-bepalingen alléén niet is te beantwoorden. Wanneer Sehr, dan ook — blz. 98—99 — er op wijst, dat het gevolg der door ons verdedigde opvatting is, dat, al naar mate men het eene of het andere c. i. f, contract heeft, de eigendom op verschillende tijdstippen overgaat, dan zien wij in die consequentie niets bevreemdends, doch achten wij haar integendeel in overeenstemming met den algemeenen regel, dat eigendomsovergang niet direct en alleen afhankelijk is van contractueele bepalingen.

Uit een en ander volgt o. i., dat toepassing van de bestaande bepalingen omtrent eigendomsovergang tot een volmaakt aannemelijke en bevredigende regeling leiden; dat het derhalve, teneinde tot zulk een regeling te geraken, allerminst noodig is, om af te wijken van het beginsel, dat eigendom slechts overgaat, indien het goed in de macht van den kooper is gekomen of wel om eene constructie te aanvaarden, volgens welke de verkooper de documenten voor den kooper onder zich houdt. Op hem, die betoogt, dat deze regeling niet aannemelijk of bevredigend is, rust de bewijslast daarvan en dit bewijs is door Mr. Craandijk niet bijgebracht. Zijn hoofdargument, als zou de opvatting der practijk omtrent de levering in de afscheephaven beslissend zijn voor den eigendomsovergang, achten wij voldoende weerlegd; van andere motieven, op grond waarvan de practijk de door Sehr, verdedigde opvatting wenschelijk zou doen zijn, is niet gebleken, waarbij er de nadruk op moge worden gelegd, dat, ook naar Schr.’s eigen opvatting, de omstandigheid, dat de verkooper gedurende een gedeelte der reis eigenaar is, allerminst uitsluit, dat het risico van de goederen bij den kooper is. Daarentegen wordt in onze opvatting de bovenbesprokene, door Mr. Craandijk aanvaarde consequentie, volgens welke bona fide houders van documenten kunnen worden gedupeerd, vermeden.

Wij willen er ten slotte — en daarmede stappen wij van dit punt af — nog op wijzen, dat Schr.’s systeem in de jurisprudentie geen steun vindt. Slechts één uitspraak is ons bekend, welke dat systeem huldigt en wel een arrest van het Hof te ’e-Gravenhage van 19 Januari 1917, W. 10095, waarin wordt overwogen dat — het gold eene levering „langsseit des Dampfers” — „ofschoon de eigendom der palen reeds bij de „inlading was overgegaan, de verkooper zieh nog tot waar-„borg van de afbetaling de beschikking over de palen voor-„behield”. Mr. Dr. Ribbius — „Eenige gebruikelijke be-„dingen bij de koopovereenkomst en de rechtspraak daarover”, R. M. 1921, blz. 52 v.v. en 135 v.v. — wijst er op — blz. 66 — dat dit standpunt verder niet is gedeeld en verwerpt het ook zelf; „levering met terughouding onder pandverband”,

366 aldus deze schrijver, „volgt niet uit de bedoeling van par-„tijen, zooals deze in de clausule is geformuleerd”. En in de bekende arbitrale uitspraiik van 27 Febr. 1919, A. R. no. 6, gegeven door Mrs. Worst, Pekelhaking en Van Woudenberg Hamstra wordt eenerzijds verkoopers verplichting omschreven als te zijn „goederen van hoedanigheid en hoeveelheid als „bij het contract bepaald in te laden”, anderzijds uitdrukkelijk overwogen : „Door de inlading der goederen gaat, althans „naar Nederlandsch recht, de eigendom nog niet op den „kooper over; de kooper wordt eigenaar, zoodra hij, zij „het door middel van een derde, bezit der documenten „verkrijgt”.

Een tweede punt, door Sehr, besproken, betreft de risicoovergang. Vat men de bedingen f. o. b. en c. i. f. in dien zin op. dat zij bedoelen, ’s verkoopers verplichting te omschrijven als bestaande in het inladen van goederen van hoedanigheid en hoeveelheid, als bij het contract bepaald, dan valt reeds daaruit als de bedoeling van partijen af te leiden, dat het risico gedurende de zeereis voor den kooper is ; deze conclusie blijkt met jurisprudentie en handelsopvattingen, door Sehr, vermeld en ontleed, geheel in overeenstemming te zijn. Terecht wijst Sehr, er daarbij op, dat de vraag naar de verhouding van partijen ten aanzien van het risico gedurende de zeereis in beginsel moet beantwoord worden aan de hand van de bedoeling van partijen en dat zij derhalve niet in noodzakelijk verband moet worden gebracht met quaesties van eigendom of specificatie.

Wat den eigendom betreft: al is het in het algemeen ge-wenscht, dat het de eigenaar is, die het risico draagt, rechtens noodzakelijk is dat natuurlijk allerminst. Er bestaat dan ook geen enkel bezwaar tegen de constructie, volgens welke gedurende een gedeelte van de reis de verkooper eigenaar der goederen is, doch een eventueel verloren gaan der goederen ’s koopers verplichting tot betaling van den koopprijs niet uitsluit.

Ook van het al dan niet plaats grijpen eener specificatie in de afscheephaven is, naar Sehr, betoogt, de risico-over-gang niet afhankelijk; de leer, als zou van niet gespecificeerde ladingen het risico bij den verkooper blijven, wordt door Sehr., als in strijd met de opvattingen der practijk, verworpen. En hij wijst er daarbij terecht op, dat er ook geenerlei theoretische noodzakelijkheid voor het aanvaarden dier leer bestaat, omdat de risico-overgang op den kooper in de afscheephaven plaats heeft, niet omdat deze eigenaar is geworden of omdat de goederen zijn gespecificeerd, maar enkel en alleen omdat partijen de risicoregeling aldus gewild hebben.

366

Met hetgeen Sehr, omtrent controle en recht van reclame van den kooper stelt, kunnen wij ons eveneens ten volle ver-eenigen. Hij stelt op den voorgrond, dat iedere reclame zich moet richten tegen den toestand, waarin de goederen zich ten tijde van de inlading bevonden. Daaruit volgt intusschen niet, dat na ontvangst der goederen in de haven van bestemming reclame uitgesloten zou zijn; het daarvoor, in het bijzonder in de arbitrale practijk, wel eens aangevoerde argument, als zou uit het niet-controleeren bij de verscheping, aanvaarding of goedkeuring zijn af te leiden, welk argument den indruk vestigt, als ware het niet-oogenblikkelijk constateeren van de wanpraestatie een veel grooter fout dan die wanpraestatie zelve, wordt door Sehr, onjuist geacht. Reclame, ook na ontvangst der goederen, is alleszins geoorloofd, mits zij geschiede op den grondslag van den toestand, waarin is afgescheept.

In verband met het c. i. f.-contract worden eindelijk door Sehr, besproken de verplichtingen, voor den verkooper voortvloeiende uit het feit, dat hij heeft zorg te dragen voor assurantie en vervoer. Ten aanzien van beide punten worden aan de hand van de practijk een aantal bijzondere gevallen besproken; zoo met betrekking tot de assurantie, of de verkooper de goederen in eigen verzekering mag nemen, of verzekerd moet worden tegen diefstal en oorlogsrisico en welke de invloed is van omstandigheden, die na het afsluiten der koopovereenkomst verandering brengen in het risico ; zoo met betrekking tot het vervoer de (luaesties van deklading en overlading. Met de beantwoording, die Sehr, aan deze verschillende vragen geeft, kunnen wij ons in het algemeen zeer wel vereenigen; het is overigens duidelijk, dat het hier gevallen betreft, welker beoordeeling van de telkenmale concrete omstandigheden ten zeerste afhankelijk is.

In het laatste hoofdstuk getiteld „Afwijkingen van het zuivere contractstype” behandelt Sehr, een aantal clausules, die hetzij aan de conditiën f. o. b. of c. i. f. nog bijzondere bepalingen toevoegen, hetzij tot het ontstaan van overgangsvormen tusschen beide aanleiding geven. Ook van de hierbij rijzende vragen geldt, dat zij bij uitstek feitelijk zijn en zich voor eene beantwoording naar vaste en onveranderlijke regelen slecht leenen.

De aan het f. o. b.- of c. i. f-contract toegevoegde clausules kunnen somtijds van dien aard zijn, dat het karakter dier contracten, gelijk dat in de voorafgaande hoofdstukken werd vastgesteld, schijnt te loor te gaan ; terecht vestigt Sehr, er de aandacht op, dat in dergelijke gevallen de vraag rijst wât dient te primeeren ; het c. i. f.- of f. o. b.-karakter dan Wel de

367 toegevoegde clausule. In het algemeen blijkt Sehr, geneigd, die vraag in eerstgenoemden zin te beantwoorden. De aan een c. i. f.-contract toegevoegde clausule „betaling naar uitgeleverd gewicht” bv. vat hij aldus op, dat zij de risico-regeling van de c. i. f. conditie in het algemeen ongewijzigd laat, zoodat het verloren gaan der goederen door abnormale oorzaken ten laste van den kooper blijft; slechts normale gewichts-vermindering wordt door den kooper niet betaald. Zoo beschouwt hij het beding „betaling na aankomst van het schip” als eene tijdsbepaling, niet als een voorwaarde, met het gevolg, dat vergaan van het schip den kooper niet van betaling van den koopprijs vrijstelt. Het zou ons te ver voeren, alle de verschillende bedingen, door Sehr, aan uitvoerige beschouwing onderworpen, hier te bespreken ; die beschouwingen hebben vooral ook daarom beteekenis, omdat zij er nog eens aan herinneren, hoe vaag de grens is tusschen f. o. b- en c. i. f-contracten onderling en tusschen f. o. b.- en c. i. f.-con-tracten eenerzijds, andere koopcontracten anderzijds en hoezeer het mitsdien gewenscht is, bij de bepaling van het rechts-karakter der eerstgenoemde uit te gaan van de normale regelen omtrent de overeenkomst van koop en verkoop.

Aan het einde onzer beschouwingen gekomen mogen wij constateeren, dat het proefschrift van Mr. Cbaandijk een welkome aanwinst vormt voor onze nog slechts karige literatuur omtrent de f. o. b.- en c. i. f.-contracten ; dat in het bijzonder de rechtspractijk bij het verschijnen van zijn geschrift is gebaat, is ons uit eigen ervaring bekend.

Rotterdam

De rechtsleer der levensverzekeringsovereenkomst, door Jhr. Mr. A. W. Wicherh. — ’s-Graven-hage, Martinds Nijhoef. — Afleveringen 3 en 4.

Bij onze aankondiging van de twee eerste afleveringen van het werk van den heer Wichers (blz. 92—95 van den loopenden jaargang) verlieten wij den schrijver midden in de bespreking van de assurantietheorie, de theorie welke in de levensverzekeringsovereenkomst eene zuivere schadeverzekering ziet. Wij zagen, hoe hij—de levensverzekeringsovereenkomst toetsende aan de materieele essentialia van de assurantie — ten aanzien van het risico tot een negatief resultaat komt. Thans hebben wij allereerst te constateeren, dat evenmin de overige elementen van de assurantie, het belang en de indemniteit, als essentialia bij de levensverzekering optreden. Schrijver concludeert dan ook, dat de assurantietheorie eene onjuiste en onbruikbare basis voor de beoor-deeling van het ware rechtskarakter der levensverzekeringsovereenkomst is (blz. 138), en mag in dit verband herinneren aan het votum der Nederlandsche Juristenvereeniging (1888), dat de zelfstandigheid der levensverzekeringsovereenkomst behoort te worden erkend.

Algeheele zelfstandigheid? Ja. Want ook de overige theorieën worden achtereenvolgens door schrijver gewogen en te licht bevonden. Wij noemen er hier slechts drie: de Spaartheorie, de Doppelnatur-theorie, de Associatietheorie. De eerste, welke in alle levensverzekering in de eerste plaats eene spaarbedoeling ziet (de levensverzekeringsmaatschappij is niets anders als een spaarbank, welke de inleggelden ontvangt en beheert teneinde deze later terug te geven) veroordeelt hij als geheel kunstmatig en met de werkelijkheid in lijnrechten strijd. De Doppelnatur-theorie (wat een woord!), die de overeenkomst splitst in een spaarcontract èn echte assurantie, en dus — als combineerende de beide vorige theorieën — eene „optel-theorie” mag worden genoemd, is theoretisch zeer aanvechtbaar en voor de practijk onbruikbaar.

Van de Associatietheorie ten slotte, die de bedoeling van de levensverzekeringsovereenkomst zoekt in de associatie van meerderen, is de hoofdfout, dat zij slechts betrekking heeft op de onderlinge rechtsverhouding der verzekerden (zulks terwijl van de zijde van den verzekeraar geen sprake is van

369 associatie) en voor eene juiste civielrechtelijke beoordeeling van het contract geheel onvoldoende is.

Welke is dàn volgens schrijver de juiste juridische figuur der levensverzekeringsovereenkomst? Deze vraag vindt hare beantwoording in de laatste afdeeling van het vierde hoofdstuk. Met groote kracht en volle overtuiging pleit de heer WicHERS voor de leer, welke aan de overeenkomst ook materieel (niet alleen formeel, zie art. 1811 B. W.) een plaats geeft onder de kanscontracten; hij weerlegt de verschillende tegen deze leer ingebrachte bezwaren, laatstelijk het argument, dat de kansberekening, welke tegenwoordig als basis voor het levensverzekeringsbedrijf dient, aan de overeenkomst het karakter van kanscontract zou ontnemen : al moge economisch het bedrijf een „wetenschappelijk” kanscontract zijn, juridisch voldoet de overeenkomst aan art. 1811 B. W. Is dus inderdaad de overeenkomst een kanscontract, zij heeft als zoodanig een bijzonderen aard, neemt eene afzonderlijke plaats in en mag op eene dergelijke plaats ook in ons stellig recht aanspraak maken. Zij is sui juris.

Wij zijn nu op den weg, welken wij in gezelschap van den schrijver volgen, zoover gevorderd, dat wij de definitie van de levensverzekeringsovereenkomst reeds meenen vóór ons te zien. Intusschen, onze gids gaat nog niet recht op het doel af, maar voert ons, hunkerend van verlangen om tot de bedoelde begripsbepaling te komen, eerst nog langs enkele niet gemakkelijke paden. In zijn vijfde hoofdstuk (blz. 170—‘227) spreekt hij over een viertal punten, welke, vóórdat men zich aan het geven van eene definitie van de overeenkomst kan wagen, dienen vast te staan: de vraag van de eenzijdigheid óf tweezijdigheid der overeenkomst (waarover zoo meteen afzonderlijk); de splitsbaarheid van de overeenkomst in jaar-lijksche contracten; de vraag, of de overeenkomst er eene is onder bezwarenden titel óf om niet; de premiebetaling. Ten aanzien van het tweede punt bestrijdt hij het overheerschen van de splitsingsgedachte (in dien zin, dat elk jaar een nieuw contract zou worden gesloten), al kan deze leer ons soms een beter inzicht geven in menige vraag van het levens-verzekeringsrecht. Met betrekking tot het alternatief: overeenkomst onder bezwarenden titel óf om niet? bepleit hij het dualistisch karakter der overeenkomst, n.l zóó, dat worde onderscheiden tusschen de verbintenis tusschen verzekeraar en nemer (een overeenkomst onder bezwarenden titel, tenzij de premie mocht worden kwijtgescholden) èn de verhouding tusschen deze partijen en den begunstigde, welke overeenkomst, zoo door dezen laatste geene contraprestatie is verschuldigd, er eene is om niet. Van de uitvoerige beschouwingen eindelijk over de premiebetaling memoreer ik slechts het betoog, dat een niet-commercieele levensverzekering zonder 24

370 premie wel degelijk levensverzekering is, m. a. w. de premiebetaling geen essentieel element van de overeenkomst vormt; men denke b.v. aan gratis-verzekeringen, vaak als een reclamemiddel door niet-verzekeringsmaatschappijen gebruikt.

Een afzonderlijk woord over de belangrijke vraag van de eenzijdigheid óf tweezijdigheid der overeenkomst. De heer WiCHKKs vÆdedigt krachtig het unilateraal karakter, in ’t bijzonder aandacht wijdende aan de premiebetaling, welke z. i. niet de toepassing is van het „do ut des”, maar slechts de opschortende voorwaarde voor de verplichting van den verzekeraar, en ten slotte stilstaande bij de meening van hen, die — hoewel huldigende het eenzijdig karakter — een uitzondering aannemen voor de eerste premie.

Bij wijze van kort intermezzo moge ik hier even mijn referaat af breken en een paar opmerkingen wijden aan schrijvers betoogtrant en betoog in deze cardinale quaestie. Wat de wijze van polemiseeren aangaat, zou ik de uitlating, dat, MoLENGBAAFF — hier een vergelijking trekkende met de overeenkomst van huur en verhuur — daarmede zijn „verkeerd inzicht in deze” toont (blz. 174), als eene minder gelukkige willen kenschetsen. Wat de zaak zelve betreft, zou ik besclieidenlijk aan het door den heer Wichers verworpen bilateraal karakter van de levensverzekeringsovereenkomst meer recht willen doen wedervaren dan hij. Zeker! evenmin als hij zou ik het argument vóór de tweezijdigheid, dat de betaling van jaarpremiën moet worden beschouwd als eene „faciliteit”, waarmede de verzekeraar den nemer tegemoet komt, terwijl eigenlijk bedoeld wordt betaling eener koopsom ineens en dus de premiebetaling één geheel vormt, tot het mijne willen maken. Maar aan den anderen kant ben ik van oordeel, dat, waar de bedoeling om geregeld de premie te betalen bij den nemer aanwezig is (eene bedoeling, welke zich in de daad openbaart en welke met den wil van den verzekeraar in overeenstemming is), hier inderdaad van een gebonden zijn mag worden gesproken, en dat nóch de mogelijkheid van de staking der betaling van de premie nóch het feit, dat de gevolgen van eene wanbetaling reeds vooraf zijn geregeld (zie de conclusie van Mr. Ledeboer vóór het arrest van den H. R. van 5 December 1913, W. 9610) aan den aard van de verplichting tot geregelde betaling en aan het wederkeerig karakter van de overeenkomst afbreuk doet. Dat, wanneer de premiebetaling gestaakt wordt, geene gerechtelijke invordering plaats heeft en dus de verzekeraar in den nieuwen toestand berust, kan evenmin als contra-argument dienst doen, omdat hiermede het aannemen van eene verplichting tot premiebetaling — al wordt deze dan niet in rechte afgedwongen — heel goed vereenigbaar is.

En thans mogen wij eindelijk het beloofde land binnen-

371 treden. Hoofdstuk VI (blz. 228—240) brengt ons de lang verbeide definitie. Zij luidt aldus: „de overeenkomst van levensverzekering is een eenzijdige overeenkomst, waarbij de ééne partij (verzekeraar) zich verbindt tegenover de wederpartij (verzekeringnemer) al of niet onder de voorwaarde van de voorafgaande betaling van een of meer in geld waardeerbare contra-praestaties (premiën) tot de uitkeering van een of meer bepaalde of volgens vooraf vastgestelde regels te bepalen geldsommen aan een met name of anderszins aan te wijzen persoon (begunstigde) en wel: hetzij in geval van overlijden, onverschillig wanneer; hetzij in geval van overlijden binnen bepaalde tijdgrenzen ; hetzij op voorwaarde van in leven zijn op een bepaald tijdstip van een met name aan te wijzen persoon (verzekerde); hetzij op een vooraf bepaald tijdstip, doch in dit laatste geval met dien verstande, dat de premiebetaling afhankelijk is gesteld van het in leven zijn van den verzekerde.” Met name komen in deze definitie uit het aleatoir element en het eenzijdig karakter van de overeenkomst; terwijl alleen verzekeraar en verzekeringnemer als contractanten worden beschouwd. De premie is in het algemeen niet essentieel gesteld en wordt — indien verschuldigd — als opschortende voorwaarde beschouwd.

Onmiddellijk hieraan sluit zich het zevende hoofdstuk (blz. 241—260) aan, handelende over de plaats van de wettelijke regeling in ons gecodificeerd recht. De overeenkomst van levensverzekering worde naar ons Burgerlijk Wetboek overgebracht. Zij is een civielrechtelijk contract, met ons burgerlijk recht ten nauwste verbonden. Haar komt krachtens aard en historie eene plaats toe in den — aan de kansovereenkomsten gewijden — zestienden titel van het derde Boek.

Hiermede breken wij thans af.

VAN GeUNS.

Mr. H. L. A. Visser, Karakter als cultuurelement', 12.5 blz. — Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon, 1922.

Bij mijne bespreking van Mr. Visser’s vóórlaatste geschrift in dit tijdschrift (loopende jaargang, biz. 116 vlg.) heb ik mijne bezwaren tegen zijne wijze van schrijven en van bewerking der door hem gekozen stof niet onder stoelen of banken gestoken maar deze duidelijk geopenbaard. Iets, dat mij in ’t algemeen niet aangenaam is en mij misschien ook minder goed „ligt”, maar waartoe ik mij in dit geval verplicht gevoelde. Het thans yoor mij liggend geschrift is m i. in zijne meerdere beknoptheid en betrekkelijken eenvoud beter geslaagd en verschaft aan den lezer een meer behagelijk gevoel. Hier en daar wijdt de schrijver nog te veel uit over op zichzelf belangrijke quaesties, welke tot zijn onderwerp slechts in verwijderd verband staan. De liefde voor vreemde woorden (daar, waar deze niet zijn technisch-wetenschappelijke uitdrukkingen, die als zoodanig bij ons burgerrecht hebben verkregen) is hem vaak nog te machtig ; ik noem : acceptabel, extréme, excessief, diverse evenementen, mérites, plausibel. Ook is de lezing van het werk door niet-voldoende interpunctie — mede in verband met den bouw der zinnen — min of meer vermoeiend. Maar toch.... als geheel is deze studie meer bevredigend dan de vorige; met name was 't eene goede gedachte van Mr. Visser om thans vooral de aandacht te vestigen op één belangrijk onderwerp, hetwelk ook hier te lande die aandacht ten volle verdient, en daaraan een — in het kader van het geheel — betrekkelijk ruime plaats af te staan.

Ook wij willen ons te dezer plaatse sterk concentreeren. Van het eerste hoofdstuk (Inleiding) worde dus slechts vermeld, dat tusschen eenerzijds het absoluut idealisme en anderzijds het zuiver positivisme schrijver aanvaardt eene idealistisch-positivistische wereldbeschouwing en het karakter daarvan nader bepaalt. Uit het tweede hoofdstuk („Waarom en hoe het karakterprobleem is te behandelen”) worden slechts aangestipt een drietal — ieder voor zich waarlijk omvangrijke en eerbiedwaardige — onderwerpen. De rol, die de „religie” inzake de ontwikkeling van de beschaving heeft te vervullen, en in ’t bijzonder het feit, dat zij niet de neiging bezit of in staat is om zich te keeren tegen het

373 machtsbegeeren, waarop onze huidige „cultuur” berust. De vraag, of wijziging van de maatschappij in socialistisch-communistischen geest tot de afname van het overheerschend machtsbegeeren zou kunnen leiden. De vraag, of van een zich bewegen in sterk feministische richting in dit opzicht verbetering is te wachten. Ziehier het bedoelde drietal. Wij laten dit alles rusten. Slechts dit vermelden wij uit schrijver’s conclusie, tevens als uitgangspunt voor zijn verder betoog, dat er moet zijn energie, en wel behoorlijke energie, d.w.z. energie, die op het ideeele is gericht en zich in de goede richting beweegt. Zóó wordt het groote doel: aanwakkering van den zin en de liefde voor het ideeele door aankweeking van behoorlijke energie.

Na dit vdétgelegd te hebben, laten wij thans het licht vallen op datgene wat het onderwerp van het geschrift „Karakter als cultuurelement”, rechtstreeks raakt. Wederom drie punten, welke elk voor zich groote belangen raken, belangen die ook heden ten dage de geesten vervullen en de gemoederen beroeren. Vooreerst (hoofdstuk III) de brandende vraag van de karaktervorming door onderwijs en opvoeding, de groote waarde van de zedelijke vorming van den wil, de „cultuur van het innerlijk”, het streven naar de vorming en de ontwikkeling van de zedelijke persoonlijkheid, een streven, waaraan in de eerste plaats de school dienstbaar moet zijn, en dat daarnaast ook buiten de school «men denke aan het vraagstuk van de zedelijke opvoeding voor de rijpere jeugd) op den voorgrond treedt, een streven eindelijk, waarbij ook de lichaamsoefening en de aesthetische scholing („die evenzeer een hoognoodige bevrijding verschaffen kan”) hare taak hebben te vervullen. Voorts de verhouding van het karakter tot de openbare meening (hoofdstuk VI), eene verhouding, welke wordt uitgedrukt door de uitspraak, dat het karakter een element van de openbare meening is en de karaktervorming mede de hoogste waarborgen biedt voor eene wezenlijk krachtige openbare meening, welke overweging weder op hare beurt leidt tot de gedachte, waarmede Mr. Visser zijn geschrift besluit, dat voor wezenlijke cultuur de rol van het karakter op het eerste plan staat. Ten slotte (hoofdstuk IV) het moeilijkste punt en in zekeren zin het meest moderne vraagstuk: de sancties, welke naast de eigenlijke paedagogie haren invloed op de karaktervorming hebben en in dien zin het goede steunen, de sancties, uitgeoefend door de natuur, de maatschappij, den godsdienst, de overheid (strafrecht), de openbare meening. Dat alle sancties hare bezwaren hebben en eene moraal zonder sancties voor ons gevoel iets zeer aantrekkelijks heeft, mag ons niet uit het oog doen verliezen, dat de menschheid vooralsnog de sancties wel allerminst zal kunnen missen. In dezen gedachtengang, welke ons doet

Themis, LXXXIII (1922). 3e st.

374

erkennen de groote waarde van de bescherming der goederen welke in ons self liggen, komen wij tevens tot het vraagstuk, dat voor onzen tijd is van eene wordende en groeiende actualiteit, en waarvan de behandeling (hoofdstuk V, blz. 72—115) m.i. de kern vormt van Mr Visser’s geschrift en daaraan zijne beteekenis verleent: het lof- of belooningsrecht.

Wij constateeren met genoegen, dat in dit vijfde hoofdstuk de behandeling van het lof- of belooningsrecht evenredig is aan de beteekenis en de aantrekkelijkheid van het vraagstuk, een vraagstuk hetwelk men niet met glimlach of schouderophalen mag voorbijgaan, maar dat waard is om onder de oogen te worden gezien en te worden overdacht. Al moge het vluchtig historisch overzicht (waarin de schrijver kan teruggaan tot de wetgeving van Hammourabi vali Babyionië) ons niet veel houvast aanbieden, al moge het onderzoek naar wat het stellig recht op dit gebied vertoont slechts een schralen oogst opleveren, .... de argumenten, waarmede het bedoelde recht zich thans — in onze hedendaagsche maatschappij — komt aanmelden en voorstellen, zijn van zoodanig gehalte, dat ons althan.s een aandachtig en welwillend luisteren naar die argumentatie past. Zoowel de overweging, dat de logische consequentie van ons milder strafrecht (milder vooral door het voortwerken van de verbeteringsidee) tot de erkenning van een lofrecht leidt, als de gedachte, dat dit recht geroepen is om de leemten aan te vullen, welke zelfs bij de meest voortreffelijke paedagogische strooraingen nog blijven bestaan, en ten slotte de erkenning van de wensche-lijkheid om tegenover het dreigen van „collectieve gevaren” — samenhangende met de collectieve verschijnselen — de krachtige karakters te verdedigen en groote onrechtvaardig heden te herstellen, dit alles te zamen (blz. 72—80i is voldoende rechtvaardiging en voldoende aanbeveling van het bedoeld instituut. Bezwaren? Zeker, zij zijn er, zoowel tegen het beginsel, als tegen de toepassing, de uitwerking, daarvan. Mr. Visser acht echter de argumenten pro sterker dan de tegenwerpingen, en meent met name, dat bij de beperkte opvatting van het lofrecht, door hem voorgestaan, de inge brachte bezwaren veel van hunne beteekenis zullen blijken te verliezen. Hij beveelt n.l. — wat het beginsel zelf aangaat — eene vrij sterke beperking aan van den aard der objecten van het belooningsrecht; terwijl hij — wat de uitwerking van het beginsel betreft — eene zoodanige regeling bepleit, welke aan de twee groote gevaren van het instituut n.l. de vermeerdering van het kunstmatige èn de bevordering van het schijnheilige tracht te ontkomen.

Schrijver erkent ten volle, en ik ga hierin geheel met hem mede, dat de instelling van het belooningsrecht zich nog pas in een eerste stadium, dat van de voorbereiding, bevindt,

376

en dat men — feitelijk daarmede beginnende — dit op zeer bescheiden voet zou moeten doen en zou moeten afwachten de lessen van tijd en ervaring. „En wanneer dan gebleken zal zijn, dat de instelling in dien zin met het algemeen rechtsbewustzijn klopt dat zij evenzeer een noodzakelijk element geworden is als de normale justitie, zal het definitieve stadium van het belooningsrecht beginnen. Dan zal de toepassing van het lof- of belooningsrecht een functie worden van den rechter, die naar gelang der op dit moment geldende opvattingen omtrent een min of meer vrije rechtspraak de leiddraad voor zijn oordeel meer of minder in de wet zou vinden” (blz. 112). Persoonlijk zou ik bij het openen van een perspectief in de onbekende toekomst zóóver nog niet willen gaan ; de functie van den rechter en de taak van den wetgever zijn mij op dit gebied te vaag en te nevelachtig, dan dat ik daaromtrent mij eenig beeld zou kunnen vormen. Bovendien is m.i. het principieel verschil tusschen het strafrecht eenerzijds en het belooningsrecht anderzijds te groot, dan dat wij de parallel tusschen beiden eenieszins ver zouden mogen doortrekken en bij de verdediging van het belooningsrecht een krachtigen steun in de analogie met het strafrecht zouden kunnen vinden.

Intusschen, dit is op dit oogenblik niet de hoofdzaak. De hoofdzaak voor den ondergeteekende was om ook voor de Themis-lezers, bij de aankondiging van Mr. Visser’s laatste werk, de aandacht te vestigen op het lof- of belooningsrecht, als zijnde een onderwerp dat, al moge het vooralsnog geen beslag leggen op de werkzaamheid van wetgever of rechter, toch — als rakende èn den geestelijken mensch èn de innerlijke beschaving èn de evolutie der maatschappij — den jurist niet onverschillig kan zijn.

VAN Gedns

De houding van de Overheid tegenover de prostitutie. — Voordracht voor den Bond van Inspecteurs bij de Amsterdamsche politie op 18 Januari 1922, door Mr. A. de Graaf.

Kinderrechter en onder toezichtstelling van minderjarigen, door A. W. VAN DER BuRGT, Inspecteur van Politie 1e klasse te Amsterdam. — Lezing, gehouden voor den Bond van Inspecteurs bij de Amsterdamsche politie op 15 Februari 1922. — Uitgave H. Samson te Alphen aan den Üyn, 1922.

Ue Bond van Inspecteurs bij de Amsterdamsche politie laat in den laatsten tijd de in zijn bijeenkomsten gehouden lezingen publiceeren bij den uitgever Samson te Alphen, die deze in keurig verzorgde boekjes in den handel brengt. Op zich zelf schijnt de gedachte eene interessante voordracht aan de vergetelheid te ontrukken loffelijk, edoch een lezing blijft een lezing en van een werkelijk doordringen in het onderwerp is uit den aard der zaak maar zeldzaam sprake.

Intusschen zijn de beide bovengenoemde lezingen zeker de lectuur waard, al verschillen zij niet weinig van karakter. Wat de heer van der Burgt beoogde, was blijkbaar zijn hoorders eenig inzicht te geven in de bestaande kinder-wetgeving en de wijzigingen die de wet van 6 Juli 1921 (Staatsblad no. 834) daarin heeft gebracht. Hierin is hij, naar het mij voorkomt, geslaagd, het werkje is een uitmuntende inleiding voor hen, die de nieuwe wet zullen hebben toe te passen. Hulp bij de oplossing van de practische moeilijkheden, die bij de toepassing zich zullen voordoen, zal het echter niet veel geven. Trouwens, dit kan reeds daarom niet, omdat deze meestal bij het maken der wet niet zijn voorzien. Voor hen echter, die slechts indirect met de kinder-wetgeving te maken hebben als de meeste hoorders van den spreker, geeft de brochure — want dit is de lezing, nu er ook de tekst der wet aan is toegevoegd geworden — alles wat men in billijkheid kan verlangen.

Van geheel anderen aard is de lezing van mr. de Graaf. Kort, want hij had natuurlijk slechts over beperkten tijd te

377 beschikken — gedrukt bevat de lezing 30 bladzijden —, geeft hij mededeelingen omtrent een moeilijk onderwerp die een ieder met belangstelling zal lezen.

De studie blijft wel een lezing die gedrukt is — dit verklaart waarom aan de poëtische ontboezemingen van Speenhoff zulk een aandacht is geschonken — maar het is toch tevens een studie waarin men niet vluchtig over de moeilijkheden heenloopt, maar waarin juist daarop de aandacht wordt gevestigd.

Na uiteengezet te hebben welke denkbeelden omtrent de bestrijding der prostitutie hebben gegolden in de negentiende eeuw en gewezen te hebben op den strijd tegen de reglementeering, zet de auteur de beginselen der wet van 1911 uiteen. Had men vroeger zich bepaald tot het dulden der prostitutie — waaronder niet moet worden verstaan een bepaalde vorm van ontucht, maar het bedrijf van het bevorderen en profiteeren van ontucht — in bepaalden vorm en het straffen der prostituées, thans worden de prostituées niet meer gestraft, maar wel de prostitutie, het bevorderen en profiteeren van ontucht als bedrijf, ook in den vorm waarin dit geschiedt door den souteneur.

Of men hier het begrip „prostitutie” niet wat eng neemt laat ik in het midden, zeker is het dat de heer dk G. met de nieuwe wetgeving is ingenomen. Nu is het echter jammer, dat sedert 1911 de prostitutie of juister de zich in het openbaar uitende ontucht sterk is toegenomen Is dit nu aan de wet van 1911 te wijten? Sommigen beweren het, mr. de Graaf acht dit niet bewezen.

Zijn eerste en inderdaad krachtigste argument is, dat ook in de landen en steden waar de bordeelen nog in eere zijn, de clandestiene prostitutie in en na de oorlogsjaren niet minder is toegenomen. Inderdaad, neemt een euvel toe, onverschillig op welke wijze het wordt bestreden, dan is de conclusie niet gewaagd, dat niet de wijze van bestrijding als oorzaak dier toeneming moet gelden, maar deze elders moet worden gezocht. De spreker wijst verder op de verandering in de publieke opinie. Waar in de eerste jaren van de Amsterdamsche gemeente-verordening het posten der politie voor een bordeel dit in de grond werkte, omdat de bezoekers niet gezien wilden worden, baat dit middel niet meer. Blijkbaar heeft men hier te doen met een gevolg van de alge-meene verwildering der zeden en daarvoor is de wetgever van 1911 zeker niet aansprakelijk. Dén, zoo gaat hij voort, is het moeilijk de werking van een wet na te gaan, die zoo slap wordt toegepast als deze. Wanneer men vele processenverbaal seponeert verflauwt de ijver der politie, terwijl het niet gemakkelijk is het bewijs te leveren, dat „beroepmatig” en „om winst” gelegenheid wordt gegeven tot het plegen

378 van ontucht. Ten slotte zou het moeilijk zijn een wet tegen de prostitutie naar haar succes te beoordeelen, omdat men van te voren weet, dat zulk een wet nooit veel succes zal hebben, omdat niet één bestrijdingsmiddel van de prostitutie toch veel belooft en onder die middelen de strafrechtelijke en politioneele zeker wel het allerminst, al zijn zij nog zoo juist gedacht.

Ik kan niet zeggen, dat deze laatste argumenten mij klemmend voorkomen.

Het is natuurlijk mogelijk, dat vele processen-verbaal worden geseponeerd. Doch dit wijst op zich zelve niet op eene slappe uitvoering der wet. Dit hangt af van de reden van ditsepo neeren. Geschiedt dit omdat men ten parkette maar liever van deze vervelende vervolgingen af is, dan heeft men te doen met een vorm van sabotage der wet, waaraan hoe eer hoe beter een einde behoort te worden gemaakt. Maar geschiedt dit seponeeren omdat het proces-ver baal geen grondslag voor een nader onderzoek kan opleveren en men vooruit ziet, dat het toch nooit tot een veroordeeling zal komen, dan is het anders.

Ligt de oorzaak in het niet met de noodige nauwgezetheid onderzoeken der feiten door de politie, dan ligt de fout bij deze, niet bij de wet; is de politie actief en nauwkeurig genoeg, maar blijkt in de practijk. dat het bewijs te leveren, dat „beroep matig” en „om winst” gehandeld is eene ware probatio diabolica oplevert, dan is de schuld bij de wet.

Een schuld die niet verdwijnt, omdat men kan betoogen, dat het systeem der wet medebrengt, dat men deze eischen niet kan laten vallen. De wet ia daardoor nog niet veroordeeld, maar wel is aangetoond, dat zij practisch moeilijk uitvoerbaar is en dit is, hoe men het keert of wendt, een gebrek.

En nu moge het waar zijn, dat de prostitutie moeilijk met succes te bestrijden is, speciaal door strafrechtelijke en politiemaatregelen, het resultaat is toch niet steeds hetzelfde en een maatregel die minder succes heeft dan eene andere is toch zeker daarom niet aanbevelenswaardig.

Men krijgt onwillekeurig den indruk, dat de spreker dit heeft begrepen en vandaar dat hij wijst naar Amerika, waar men, zoo wordt gezegd, ook zonder officieele keuring en reglementeering bezig zou zijn met justitieele- en politiemaatregelen de prostitutie te onderdrukken en de geslachtsziekten te doen verdwijnen.

Terecht stelt hij de vraag: Heeft men resultaten bereikt? En het antwoord luidt ontkennend.

Wanneer een arbeid moeilijk is, dan is het zich een juist beeld vormen van de wetgeving en inzonderheid van de resultaten eener wetgeving in de Vereenigde Staten. In de eene Staat is de wet geheel anders dan in de andere, de be-

379

kende spreuk, dat wat dwaling is aan de eene zijde van een gebergte als waarheid wordt gehuldigd aan den anderen kant, geldt nergens meer dan hier. En waar men hier te lande een wet, wanneer zij er is, ook uitvoert en de rechter zoo onpartijdig mogelijk den wil van den wetgever tracht te verwezenlijken, is dit in het land der vrijheid — vrijheid in theorie wel te verstaan — geenszins altijd het geval.

Daarbij komt, dat wat men bij Amerikaansche auteurs en in officieele rapporten over de resultaten van een wetgeving te lezen krijgt, menigmaal alle objectiviteit mist. Men werkt gaarne met statistieken, maar niets is gemakkelijker dan daaruit bewijzen te putten — l’art de grouper les chiffres — en een burger der Ü. S. of A., die iets zal onderzoeken en de resultaten van zijn onderzoek mededeelen, weet dikwerf het resultaat van het onderzoek reeds vóór hij er aan is begonnen.

De heer de G. stond dus voor een moeilijke taak en tot mijn leedwezen moet ik zeggen, dat datgene wat hij omtrent Amerika mededeelt mij niet den indruk geeft dat hij in die taak geslaagd is.

Wat hij positiefs vertelt is maar weinig, namelijk, dat er in Chicago in 1913 opgericht is een „morals court” — een rechtbank voor zedelijkheidsdelicten — en dat het resultaat van den arbeid dier rechtbank niet fraai is geweest. Geen wonder zal men zeggen, wanneer men de phrases van den hoofdrechter Olsen leest die mr. de Gkaaf ons mededeelt. Maar wat ons verder wordt verteld op grond van de mede-deelingen van een mevrouw, die eenige zittingen bijwoonde en van een rechter Fisher, is toch naar mijn bescheiden meening niet voldoende om het instituut te doen veroor-deelen. Wel blijkt, dat de nieuwe wet ook de prostituées zelve en niet alleen de koppelaars en souteneurs treft en daardoor is zij reeds in de oogen van den heer de G. veroordeeld, maar ik twijfel of dit bij ieder lezer het geval zal zijn.

Onderzocht zou worden of door de in de Vereenigde Staten genomen maatregelen de prostitutie met succes werd bestreden. Het antwoord luidt: Neen zeker niet, want men bestraft ook prostituées. Alsof dit argument een antwoord was op de vraag.

Alleen omtrent hetgeen in Chicago is gebeurd vernemen wij iets. Want wanneer de spreker verder vervolgt: „Zal ik „u nu nog vertellen wat in andere staten van N.-Amerika „de ervaring is. Het zou vermoeiend worden, want het komt „precies op hetzelfde neer”, maakt hij het zich m. i. wel wat al te gemakkelijk.

Mijn indruk is, dat wat ons van de Vereenigde Staten wordt verteld, ons niet veel wijzer maakt, dat van een gunstige werking der nieuwere wetgeving niets is gebleken, maar dat men deze, ook omdat niet is gebleken, dat men haar

380

eerlijk heeft trachten toe te passen, daarom nog geenszins mag veroordeelen.

Denkt men zieh die wetgeving als een beklaagde, dan zijn er alleszins termen voor vrijspraak wegens gebrek aan bewijs.

Zoo staan wij dus voor het probleem als tevoren.

Nu kan men den heer dk Graaf toegeven, dat door indirecte maatregelen — hy wijst op een ruimere toepassing der Kinderwetten — men veel kan bereiken, al kan ik het niet helpen, dat ik, dit lezende, dacht aan het voor een halve eeuw ook door een bewoner van Utrecht gegeven recept om scholen te bouwen wilde men de gevangenissen sluiten. Alleen zijn de scholen thans meisjeskostscholen geworden. Dat in deze zaak het laatste woord nog niet gesproken is, is zeker.

Ten opzichte der prostitutie neemt de heer de Graaf eenigszins het standpunt in dat de aanhanger van het „laisser faire laisser passer” innam tegenover de sociale problemen van zijn tijd. Die liberale oeconoom wordt thans gesmaad en toch was veel van wat hij zeide omtrent het verkeerde van het ingrijpen door de overheid maar al te waar. En toch had hij ongelijk in zooverre, dat zijn recept al niet beter is gebleken dan de recepten die anderen vóór hem hadden gegeven, al heeft de ervaring van de laatste jaren in Rusland geleerd dat er een wijze bestaat om economische vragen op te lossen die de wereld tot een hel maakt, iets wat Ricardo en zijn navolgers toch zeker niet gedaan hebben.

Zoo staat het m. i. ook eenigzins met wat de heer de Graaf betoogt. Wat hij wil bevordert zeker niet de prostitutie, wanneer hij zegt in dubiis abstine heeft hij stellig gelijk, maar wanneer hij als een axioma vooropstelt, dat tegen de prostituées zelf de wetgever nooit mag optreden, heeft men te doen met een petitio principii in optima forma Op den duur zal men — en niet zonder grond — met hetgeen hij aanbeveelt geen vrede hebben en uitzien naar eene directe bestrijding, die practische resultaten belooft. Indirecte bestrijding is zeker goed, edoch men acht haar niet voldoende.

Terecht? Dit zou ik al evenmin durven betoogen als het omgekeerde, al is het ontoereikende van de wijze waarop men dit hier te lande door de reglementeering deed wel door de ervaring aangetoond.

Intusschen er is één uitzondering. Inderdaad wanneer echte, gezonde, diepe vroomheid een volk bezielt, dan is dââr geen plaats voor prostitutie. Dit geneesmiddel is indirect doch doeltreffend. Maar tot het gebruiken daarvan brengt men de menschen niet door een meer uitgebreide toepassing der Kin-derwetgeving en in eene maatschappij waar die vroomheidszin nu eenmaal niet algemeen bestaat, moet de wetgever met dat niet-bestaan, hoe jammer het ook zij, rekening houden.

C. S.

THEMIS

rxxxillgte deel - VIERDE STEK (Het ovememen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet iOiS, art. 15)

Het Internationale Arbeidsrecht De conferenties van Washington en Oen na

. DOOK

Dr. J. B. BREUKELMAN

Toen ons land toetrad tot het Volkenbondsverdrag bij de wet van 6 Maart 1920 (Stbl.no. 108) (1), was daardoor tevens uitgemaakt, dat het toetrad tot deel XIII van het verdrag van Versailles, getiteld „Travail”.

Artikel 23 nu van het verdrag somt eenige punten op van economischen en socialen aard, waaraan de Boud zijn aandacht zou wijden. Het eerste dezer punten — de verzekering van billijke arbeidsvoorwaarden voormannen, vrouwen en kinderen — wordt in deel XIII nader uitgewerkt.

Uitgegaan wordt van het denkbeeld, dat, aangezien de Volkenbond ten doel heeft den algeraeenen vrede te verzekeren, een zoodanige vrede slechts op den grondslag van sociale rechtvaardigheid kan worden gevestigd en dat het niet-aannemen door eenig volk van een werkelijk

(Ij Op 9 Maart 1920 is de verklaring van toetreding op het secretariaat van den Volkenbond neergelegd en Stbl. no. 127 van 1920 bevat het besluit van bekendmaking,

Themis, LXXXIII (1922), 4e st. 24*

382 menschwaardige arbeidsregeling het streven van andere volken om het lot der arbeiders in eigen land te verbeteren in den weg slaat. Een en ander motiveert een internationale arbeidsregeling en daardoor wordt erkend de noodzakelijkheid van een Internationaal Arbeidsrecht.

Reeds vroeger waren pogingen aangewend om tol samenwerking op dit gebied te geraken, doch het eenige, wat men tot dusver had kunnen bereiken, bestond in het sluiten van eenige verdragen omtrent onderwerpen van socialen aard.

De eerste poging om de verschillende staten van Europa ertoe te krijgen gemeenschappelijke maatregelen te nemen ten opzichte van het arbeidsvraagstuk, dagteekent van 1889 toen bij circulaire van 13 Maart de Zwitsersche regeering de zaak aan de orde stelde. De Duitsche Keizer noodigde daarop verschillende staten uit tot een conferentie te Berlijn, die daar ook gehouden werd van 15 tot 29 Maart 1890 onder het voorzitterschap van den Minister VoN Berlepsch. Gevolg had deze conferentie overigens niet; alleen had zij het terrein geëfiend en verdere maatregelen voorbereid.

Meer succes had dan ook de uitnoodiging van de Zwitsersche regeering tot een bijeenkomst te Bern in 1905 en 1906; de vrucht hiervan waren twee verdragen van 26 September 1906, die ook door ons land geratificeerd zijn.

Het eerste betreft het verbod van het gebruik van witten (gelen) phosphor in de lucifersiudustrie, mede geratificeerd door Duitschland, Denemarken, Frankrijk, Luxemburg en Zwitserland, terwijl later Italië, Engeland en Spanje zijn toegetreden (1).

Het tweede is het verbod van nachtarbeid voor vrouwen, mede geratificeerd door bovengenoemde landen, benevens

(1) Goedgekeurd bij wet van 11 Juli 1908 (Stbl. no. 224) en afge-kondigd bij besluit van 16 December 1911 (Stbl, no. 361).

383

Oostenrijk-Hongarije, België en Portugal, terwijl Zweden later is toegetreden (1).

In 1913 is nog een internationale conferentie gehouden over het verbod van nachtarbeid voor jeugdige arbeiders en den duur van den arbeidsdag voor jeugdige personen en vrouwelijke arbeidsters, tot heden zonder eenig resultaat.

Hoogst belangrijk was een op 15 April 1904 gesloten overeenkomst tusschen Frankrijk en Italië, die bij conventie van 9 Juni 1906 aangevuld is, waarbij beide mogendheden zich verplichtten om elkanders onderdanen met betrekking tot arbeidersbescherming en -verzekering gelijk te stellen. De overeenkomst bestaat uit drie gedeelten: vooreerst de eigenlijke overeenkomst, dan een schikking over de spaarkassen eu in de derde plaats een protocol, waarin opgenoemd worden de wetten in kracht of in voorbereiding voor den arbeid van vrouwen en kinderen in fabrieken. Over het spaarbankwezen is bepaald, dat de verschillende maatregelen betreffende het sparen èn in Italië èn in Frankrijk op arbeiders zullen worden toegepast. De schikking laat bijvoorbeeld toe, dat Pranschen in Italië en Italianen in Frankrijk hun spaarbankboekje kunnen laten bijschrijven. De overeenkomst is nog nader aangevuld bij die van 15 Juni 1910 lot bescherming van jeugdige arbeiders (2).

In het begin der 20ste eeuw zijn een aantal sociale verdragen gesloten, meestal over ongevallenverzekering. Zoo tusschen Duitschland en Luxemburg van 2 Sep-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Goedgekeurd bij wet van 11 Juli 1908 (Stbl. no. 225) en af-gekondigd bij besluit van 16 December 1911 (Stbl. no. 362).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. YvEs GuvoT, La convention franco-italienne du travail in de Revue de droit international et de législation comparée 1904, 2e Série, dl. VI, blz. 359.

384

tember 1905 (1); tusschen Duitschland en Nederland van 27 Augustus 1907 (2); tusschen Frankrijk en Luxemburg van 27 Juni 1906 (3); tusschen Frankrijk en België van 27 Februari 1906 (4); tusschen België en Luxemburg van 15 April 1905 (5); tusschen België en Duitschland van 6 Juli 1912; tusschen België eu Nederland van 9 Februari 1920 (Stbl. no. 70 van 1922), tusschen Engeland eu Frankrijk van 3 Juli 1909 en tusschen Engeland eu Hongarije vau 19 September 1909 (6). Ook in een aantal vóór den oorlog van 1914 gesloten handelstractaten — vooral in die door Duitschland, met zijn toenmalige bondgenooten en met Zweden gesloten — worden dergelijke verdragen in uitzicht gesteld.

Gelijk blijkt zijn de eenige door meer dan twee staten geteekende verdragen van dit soort die van 26 September 1906, welke, zooals gezegd, ook door Nederland zijn ge-teekend. Overigens heeft ons land over ongevallenverzekering slechts twee verdragen gesloten : een met Duitschland en een met België. Met laatstgenoemd land hebben wij mede gesloten een overeenkomst van 16 September 1883, gewijzigd op 8 November 1902 om faciliteiten te geven aau de inleggers van de postspaarbank hier te lande eu aan die van de Belgische „Caisse générale d’épargne et de retraite” (7).

De eerste omvangrijke Internationale regeling zou, in beginsel althans, te Versailles tot stand komen. In aansluiting aan hetgeen boven is medegedeeld, zij herinnerd,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;MARTENS, Nouveau Recueil général de traités etc, 2e Serie, dl. XXXIII, blz. 395.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Lagemans, Recueil des traités etc., dl. XVI, no. 993.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Mérignhac, Traité de droit public international, 111, blz. 728.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;.MÉRIGNHAC, t a. p., III, blz. 729.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Martens, t. a. p. dl. XXXIII, blz. 384.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. List, Völkerrecht (Ed. 1915), blz. 280.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Lagemans, t. a. p. nos. 673 en 983, zie ook no. 936.

385

dat in een Aanhangsel (annex) op art. 426 van het verdrag bepaald is, dat de eerste zitting der Internationale 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Arbeidsconferentie zou plaats hebben te Washington in

1919 en dat de regeering der Vereenigde Staten uitge-noodigd zal worden om haar bijeen te roepen. Een uitvoerige agenda was daarbij opgenomen.

Ofschoon, gelijk bekend is, de Senaat der Unie heeft weten te verhinderen, dat Wilson’s ideaal is verwezenlijkt, en de machtige Unie niet tot den Volkenbond is toegetreden, is toch de oproeping tot bovenbedoelde conferentie van de Vereenigde Staten uitgegaan.

Hoe denkt zich — deze vraag rijst vóór alles op — het tractaat van Versailles deze arbeidsorganisatie?

In Hoofdstuk I van genoemd XHIe Deel vindt men de „Organisatie” artt. 387—399. Bij eerstgenoemd artikel wordt een permanente organisatie ingesteld, welker taak is te streven naar de verwezenlijking van het arbeidsprogramma. De oorspronkelijke leden van den Volkenbond (dus blijkens het Aanhangsel van het Statuut : de Vereenigde Staten van Amerika, het Britsche Rijk met zijn Dominions, België, Frankrijk, Italië, Japan, Bolivia, Brazilië, China, Cuba, Ecuador, Griekenland, Guatemala, Haïti, Hedjas, Honduras, Liberia, Nicaragua, Panama, Peru, Polen, Portugal, Rumenië, Zuid-Slavië, Siam, Tchecho-Slovakije en Uruguay) zullen zijn oorspronkelijke leden van deze organisatie en voortaan zal het lidmaatschap van den Bond ook het lidmaatschap dezer organisatie insluiten. Het volgend artikel voegt er aan toe, dat de permanente organisatie omvat :

1°. een Algemeene Conferentie van de vertegenwoordigers der leden ;

2°. een Internationaal Bureau van Arbeid onder toezicht van den Raad van Beheer, samengesteld uit vier en twintig personen. Deze zijn als volgt verdeeld :

25

386 vooreerst twaalf personen, de regeeringen vertegenwoordigende, dan zes gekozen door de afgevaardigden ter Conferentie, vertegenwoordigende de werkgevers en zes, gekozen door de afgevaardigden ter Conferentie vertegenwoordigende de werknemers. Deze Raad van Beheer zal den Directeur van het Bureau aanwijzen, die de bijeenkomsten van den Raad zal bijwonen.

Volgens art. 389 zal de Algemeene Conferentie van de vertegenwoordigers der leden, telkens wanneer het noodig is, bijeenkomen ; ten minste ééns per jaar; zij zal zijn samengesteld uit vier vertegenwoordigers van elk der leden, van welke er twee afgevaardigden zullen zijn van de regeering en de twee anderen onderscheidenlijk zullen vertegenwoordigen de werkgevers en de arbeiders van elk der leden. Bovendien is nog bepaald, dat ieder afgevaardigde door ten hoogste twee technische raadslieden zal kunnen zijn vergezeld ; zoo noodig kunnen daartoe ook vrouwen benoemd worden.

De werkwijze der Conferentie, die behandeld wordt in Hoofdstuk II (de artikelen 400 en vlg.), is vooral van belang uit staatsrechtelijk oogpunt, omdat daardoor veranderingen worden aangebracht in de grondwettige bepalingen der meeste staten, die tot meergenoemde organisatie zijn toegetreden.

Art. 405 van het verdrag van Versailles is hier het artikel, waarop het aankomt. Dit artikel bepaalt in hoofdzaak het volgende:

Indien de Conferentie zieh uitspreekt voor de aanneming van voorstellen, die een onderwerp betreffen, dat op de agenda geplaatst is, zal zij moeten bepalen, of deze voorstellen den vorm zullen aannemen : óf van een zoogenaamde aanbeveling te onderwerpen aan het onderzoek der leden, opdat deze kunnen overwegen of zij haar in werking zullen doen treden in den vorm van

387 een nationale wet of anderszins, of van een door de leden te bekrachtigen ontwerp-verdrag ; voor de aanneming van een aanbeveling of een ontwerp-verdrag is een meerderheid van twee-derden der stemmen van de aanwezige afgevaardigden noodig.

Een afschrift van de aanbeveling of van het ontwerpverdrag wordt door bemiddeling van den secretaris-generaal van den Volkenbond aan de Staten-leden toegezonden en elk verbindt zich binnen één jaar na de sluiting van de zitting der Conferentie — of anders zoo spoedig mogelijk, maar niet langer dan achttien maanden na deze sluiting — de aanbeveling of het ontwerp-verdrag over te leggen aan de bevoegde autoriteit opdat deze ze in een wet belichame of andere maatregelen ter zake neme. Van hetgeen geschied is krijgt dan de secretaris-generaal weer bericht.

De meest rationeele weg die onze Regeering nu had kunnen volgen is deze, dat ze de ontwerp-verdragen overlegt aan de Staten-Generaal, in casu de „bevoegde macht” ; ze had ook tegelijk de wijzigingswetten, die een gevolg van het eventueel aannemen der ontwerp-verdragen zouden zijn, bij do Tweede Kamer kunnen aanhangig maken, maar dan zou ze allicht onnoodig werk hebben verricht, wanneer een of meerdere dier ontwerp-verdragen niet mochten worden aangenomen.

Hier begint de afwijking van art. 59 van onze Grondwet. Immers, volgens dit artikel sluit de Koning verdragen en dient hij het ontwerp-goedkeuringswet bij de Staten-Generaal in, wanneer het onderwerpen betreft die deze goedkeuring behoeven (wijziging van territoir, wettelijk recht, financieelo verplichtingen). Is deze wet tot stand gekomen, dan bekrachtigt de Koning en komt daarna het verdrag, ditmaal met de vertaling, nog eens in het Staatsblad ter publicatie. Bij deze ontwerp-verdragen gaat

388

het echter anders; hier maakt de Conferentie een ontwerp-verdrag op met een meerderheid van twee-derden der stemmen : art. 405 van het verdrag van Versailles verplicht den Koning het ontwerp bij de bevoegde macht aanhangig te maken, dus zooals reeds boven is opgemerkt, bij de Staten-Generaal. Deze kunnen het ontwerp verwerpen, waarna ratificatie en publicatie achterwege blijven.

Wat bovengenoemde staatsrechtelijke vraag aangaat, vindt men aan het slot van het Voorloopig Verslag (blz. 8) van de Tweede Kamer het volgende: „Sommige leden konden zich niet begrijpen, dat de Eegeering zich door de bepaling van art. 405 van het Vredesverdrag, dat dien plicht oplegt, de ontwerp-verdragen van Washington te onderwerpen aan het oordeel der autoriteiten die bevoegd zijn de daarbij behandelde onderwerpen te regelen, gebonden acht al die ontwerp-verdragen aan de volksvertegenwoordiging voor te leggen. Deze leden merkten op, dat de Eegeering door hare wijze van uitdrukking in de Memorie van Toelichting zelfs den schijn wekt, dat zij, in strijd met onze constitutie onder de „wetgevende macht” de Staten-Generaal verstaat. De bepaling van art. 109 der Grondwet had de Eegeering van een dergelijke onjuiste wijze van uitdrukking moeten weerhouden. Deze leden betreurden het ten zeerste, dat een Kabinet, welks algemeens staatkundige richting een waarborg daartegen behoorde te zijn, in dit geval een weg is ingeslagen, welke tot die onjuiste interpretatie aanleiding geeft”. Verder wordt nog herinnerd, dat de Grondwetscommissie van 1910 ’s Konings wetgevende macht beter heeft gedefinieerd dan art. 109 der Grondwet door te stellen : „Hij (de Koning) oefent de wetgevende macht uit in gemeen overleg met de Staten-Generaal”. Sommige leden waren dan ook van oordeel, dat een juiste interpretatie van art. 405 van het verdrag van Versailles meebrengt, dat de Kroon

389

beslist of ontwerp-verdragen als de onderhavige al of niet voor goedkeuring in aanmerking komen. „Is de Kroon” zoo wordt dan gezegd, „van meening, dat dit niet het geval behoort te zijn, zooals de Regeering ten aanzien van eenige der ontwerpverdragen van Washington blijkbaar van oordeel is, dan is daarmede . . . deze aangelegenheid voor ons land beslist en deze beslissing behoeft dan nog slechts ter kennis van de bevoegde buiteulandsche autoriteiten te worden gebracht.” De conclusie is, dat de door de Regeering gevolgde practijk niet alleen principieel onjuist is, maar dat ze aan de Staten-Generaal een veel ruimere bevoegdheid geeft dan met den rechtmatigen invloed van de volksvertegenwoordiging is overeen te brengen.

In de Memorie van Antwoord gaf de regeering onbewimpeld te kennen, dat de opvatting, aan haar toegeschreven, als zou aan eenige der ontwerp-verdragen de goedkeuring moeten worden onthouden, op een misverstand berust. In verband daarmede liet ze de vraag, hoe te handelen wanneer de regeering zich niet met een ontwerpverdrag vereenigt, buiten beschouwing. Daarna geeft ze echter te kennen, dat, aangezien ze zich met de ontwerpverdragen wel kan vereenigen, verplicht is overeenkomstig art. 405 van het vredesverdrag, ze voor te leggen aan het orgaan, dat met den Koning de wetgevende macht uitoefent.

Mij dunkt, dit alles blijft waar, ook wanneer de regeering zich niet met de ontwerp-verdragen vereenigen kan. Art. 405, 5e lid, zegt toch uitdrukkelijk — en hier haal ik den oorspronkelijken tekst aan : „Chacun des membres s’engage à soumettre dans le délai d’un an à partir de la clôture de la session de la Conférence..... la recommandation ou te projet de convention, à l’autorité, ou aux autorités, dans la compétence desquelles rentre la matière en vue de la transformer' en loi ou de prendre des mesures d’un autre ordre”.

390

Zelfs, al zijn de door onze regeoring afgezonden afgevaardigden er tegen, is de Koning toch verplicht het ontwerp-verdrag bij de vertegenwoordiging aanhangig te maken.

De verdere artikelen van Sectie XIII bevatten sancties van economischen aard (artt. 414 en 419) maar betreffen uitsluitend de gevallen, dat een lid in gebreke zou blijven een bekrachtigd verdrag behoorlijk uit te voeren of een ter Conferentie aangenomen ontwerp-verdrag of aanbeveling aan de bevoegde organen voor te leggen. Het onderzoek van geschillen omtrent de juiste uitvoering der aanvaarde verplichtingen wordt in de artikelen 409—420 opgedragen aan een commissie van onderzoek en aan het Permanente Hof van Internationale Justitie bedoeld in art. 14 van het Volkenbondsverdrag.

Art. 427 geeft eenige algemeene beginselen, die de verdragsluitende partijen op zich nemen als leiddraad voor hunne arbeidswetgeving te zullen beschouwen.

Om nu op de Conferenties, in de eerste plaats op die te Washington, terug te komen, zij opgemerkt, dat aldaar in October 1919 door afgevaardigden uit een en veertig landen zes ontwerp-verdragen en zes aanbevelingen zijn aangenomen (1).

De zes ontwerp-verdragen betreffen:

1°. Beperking van den arbeidsduur in nijverheids-ondernemingen tot acht uur per dag en acht en veertig per week.

(1) Men zie een beknopt verslag van deze Conferentie in de Maartaflevering 1920 van het Maandschrift van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Ons land was te Washington vertegenwoordigd door de heeren Nolens en Van Tienen, terwijl namens de werkgevers de vergadering bijgewoond werd door den heer Verkade, namens de werknemers door den heer Oudegeest, aan welke personen nog eenige technische adviseurs waren toegevoegd. De vergadering duurde van 24 October tot 29 November 1919.

391

• 2°. Voorkoming van werkloosheid en leniging van haar gevolgen.

• 3“. Arbeid van vrouwen vóór en na haar bevalling.

• 4°. Arbeid van vrouwen gedurende den nacht.

• 5“. Leeftijd, waarop kinderen mogen worden toegelaten tot het verrichten van arbeid.

• 6°. Nachtarbeid van jeugdige personen in nijverheids-ondernemingen.

Een algemeene opmerking over de ontwerp-verdragen betreft de bepaling, die in alle voorkomt, dat namelijk een lid, dat het verdrag heeft bekrachtigd, dit eerst kan opzeggen na den termijn van tien jaren na den datum, waarop het van kracht is geworden ; de opzegging wordt eerst van kracht, nadat zij door het secretariaat van den Volkenbond is ingeschreven. Een dergelijke bepaling komt voor in art. 20 van het achtureu-tractaat ; in art. 10 van het verdrag betreffende den arbeid van vrouwen vóór en nà haar bevalling; in art. 12 van het verdrag over den leeftijd, waarop kinderen tot den arbeid mogen worden toegelaten ; in art. 13 van het verdrag betreffende den nachtarbeid van vrouwen ; in art. 13 van het verdrag betreffende den nachtarbeid van jeugdige personen en in art. 9 van dat over de werkloosheid.

Opmerking verdient, dat in twee der ontwerp-verdragen van Genua slechts een termijn van vijf jaar is aangenomen, mogelijk een bewijs, dat men zulk een langen termijn van gebonden zijn bedenkelijk achtte, nu den niet-toetredenden staten algeheele vrijheid in dezen toekomt.

Een andere algemeene opmerking houdt verband met de omstandigheid, dat bij drie ontwerp-verdragen van Washington en bij twee van Genua het goedkeurings-ontwerp zoo gesteld is, dat daarbij de regeering zich de bevoegdheid tot toetreden voorbehoridt. De bedoeling van dit voorbehoud — niet het voorbehoud van art. Ö9,

392 laatste lid der Grondwet — schijnt te zijn om aan de Regeering vrijheid te laten niet toe te treden, wanneer haar dit in ’s lands belang min wenschelijk voorkomt.

Ofschoon zulk een voorbehoud in het algemeen geen aanbeveling verdient (1), is er dit voor te zeggen, dat, zoo ergens hier, de regeering vrij moet zijn en naar bevind van zaken moet oordeelen.

Thans een enkel woord over de ontwerp-vordragen.

Tegen het eerste, het belangrijkste, het achturen-tractaat zijn, de regeering verzwijgt het ook niet in de M. v. T., groote bezwaren gerezen. Vooral dat op blz. 7 van genoemd staatsstuk voorkomende, weegt zwaar. Het komt hierop neer. In de Arbeidswet 1919, waarbij ten onzent de 45-urige werkweek in fabrieken en werkplaatsen is ingevoerd, wordt bij de artt. 26—28 de mogelijkheid gelaten dat de nationale industrie beschermd wordt tegen de concurrentie van landen waar een langere werktijd geldt, dan door het verdrag wordt toegestaan. De toepasselijkheid van de artt. 26 en 27 is nu beperkt tot een termijn van twee resp. vier jaar doch, zoo verlenging dezer termijnen in het belang der industrie noodig mocht zijn, zou daaraan, maar bij niet-toetreding tot het verdrag, tegemoet gekomen kunnen worden. Treedt ons land echter toe, dan kan van genoemde artikelen geen verder gebruik worden gemaakt dan binnen de grenzen van het verdrag en dit bevat geen uitzonderingsbepaling om tegemoet te komen aan de nadeelen, die de verkorting van den arbeidsduur uit een oogpunt van internationale concurrentie met zich brengt. Overwerk in den zin van overschrijding van de gemiddelde 48-urige arbeidsweek laat het alleen toe als tijdelijke maatregel ter tegemoetkoming aan buitengewone ophooping van werk en de

(1) Zulk een voorbehoud was terecht in het goedkeuringsontwerp opgenomen toen het de toetreding tot het Volkenbondstractaat betrof.

393 overuren moeten dan met een loon van 25 pCt boven het normale loon worden betaald.

Nog een ander bezwaar, waar de M. v. T. ook op wijst, betreft den zoogenaamden contiuu-arbeid, welks duur art. 4 van het tractaat op 56 uren per week stelt, terwijl onze wet van 1919 als permanente regeling voor contiuu-arbeid geen hoogeren gemiddelden arbeidsduur kent dan voor arbeid die niet onafgebroken verricht wordt. In de toelichting zegt de Minister, dat, wordt het ontwerpverdrag bekrachtigd, overwogen zal worden of de wet van 1919 in dit opzicht gewijzigd zou moeten worden. Terecht merkt een gezaghebbend blad hierbij op, dat, geldt hier een arbeidswet van 45 en elders van 48 uur en kunnen continu-bedrijven hier slechts 45 en elders 56 uur werken, Nederlands toetreding tot de conventie een economische dwaasheid ware (1).

Tegen het wetsontwerp tot goedkeuring van het ontwerp-verdrag betreffende den arbeid van vrouwen vóór en na haar bevalling zijn ook bewaren gerezen, die èn in de M. v. T. èn in het Voorloopig Verslag tot uitdrukking zijn gekomen. De maatregelen, die hier worden voorgeschreven : verbod van arbeid binnen zes weken na de bevalling, recht op uitkeering van ziekengeld voor den tijd van zes weken vóór en na de bevalling, recht op kostelooze medische behandeling bestaan bij ons nog niet, zoodat deze in hoofdzaak voor ons nieuw zijn en derhalve nieuwe wettelijke voorschriften zullen moeten worden vastgesteld. Terecht werd door sommigen opgemerkt dat een medische verklaring, dat het niet wensche-lijk is dat de vrouw haar gewone werk voortzet, niet wordt gevraagd. Dit zal natuurlijk, bijv, voorde wachteressen bij de spoorwegen in de eerste plaats, maar ook bij andere

(t) Zie N. R. Gt van 49 Augustus quot;1921 (Av blad C).

394 groepen vrouwen die geen lichamelijk zwaren arbeid verrichten, eigenaardige kosten met zich brengen in verband met hare vervanging gedurende dezen tijd,

In het Voorloopig Verslag der Tweede Kamer leest men, dat verschillende leden tegen dit ontwerp-verdrag bezwaar hadden en bevreesd waren, dat de te ver gaande bescherming der vrouwen haar werkgelegenheid zal beperken ; vele werkgevers zullen er bezwaar tegen maken om gehuwde werkgeefsters aan te nemen, vooral voor tijdelijke en seizoen-werkzaamheden. Dat het zooeven genoemde bezwaar vooral voor spoorwegwachteressen woog, werd mede opgemerkt en tevens vroeg men welke finan-tieele lasten voor de spoorwegmaatschappijen uit deze regeling konden voortvloeien.

Nog een principieel bezwaar tegen het ontwerp-verdrag hadden sommige leden, omdat daarin gehuwde en ongehuwde moeders gelijkgesteld worden ten aanzien van geldelijke uitkeering en kostelooze geneeskundige behandeling bij bevallingen.

In deze gelijkstelling duchtten zij een ondermijning van het huwelijks- en gezinsleven ; het argument ontleend aan art. 35 der Ziektewet, door de regeering naar voren gebracht, woog bij hen niet ; in ieder geval behoort onze wetgeving deze aangelegenheid eerst te regelen (1).

(1) Nadat in art. 34 bepaald is, dat, bij zwangerschap van een verzekerde ziekengeld (7 pCt. van het gemiddelde der loonklasse, waartoe de verzekerde bij den aanvang der ongeschiktheid tot werken behoorde) uitgekeerd wordt van den eersten dag der ongeschiktheid tot werken af, leest men in art. 35, dat de Kroon voor het gebied van een bepaalden Raad van Arbeid kan vaststellen, dat het bedrag van het ziekengeld kan worden verlaagd tot uiterlijk 50 of verhoogd tot uiterlijk 00 pCt. van het gemiddelde der loonklasse en dat de uitkeering zal plaats hebben; a. van den eersten, tweeden, vierden of vijfden dag der ongeschiktheid tot werken af; b. gedurende ten hoogste twaalf maanden; c. over Zondagen.

395

Tegen het ontwerp-verdrag betreffende den nachtarbeid van vrouwen merkten sommige leden op, dat deze arbeid daardoor onmogelijk gemaakt wordt voor vrouwen, die belast zijn met de leiding eeuer onderneming of een onderdeel daarvan, of met wetenschappelijk onderzoek of wetenschappelijke controle, wat door hen betreurd werd. Daartegen valt intusschen op te merken, dat de in onze arbeidswet gestelde leeftijdsgrens van 18 jaar ook in dit ontwerp gehuldigd is en dat het vrijwel gelijkluidend is met de overeenkomst van Bern van 26 September 1906 waarvan boven sprake was(l).

Het ontwerp-verdrag over de werkloosheid brengt iets nieuws. De staat verplicht zich daardoor een stelsel van publieke bureaux voor kostelooze arbeidsbemiddeling in te richten, geplaatst onder toezicht eener centrale overheid. Tevens worden maatregelen getroffen tusschen de ledenstaten om het mogelijk te maken, dat arbeiders van het eene land, in het andere werkende, gelijke verzekerings-uitkeeringen ontvangen als de arbeiders in het land zelf. Dit alles is zeer nuttig en wellicht ook wenschelijk, maar de vraag rijst of deze regeling niet groote kosten zal met zich brengen. Ook dit punt komt in het Voorloopig Verslag ter sprake; er werd op gewezen, dat reeds op het vóór den oorlog gehouden congres te Gent in 1913 de wensche-lijkheid van een internationale werkloosheidsstatistiek ter sprake is gekomen (2).

Tegen de ontwerp-verdragen betreffende den leeftijd, waarop kinderen mogen werken in nijverheidsouder-nemingen en betreffende den nachtarbeid van jeugdige personen, werkzaam in de nijverheid kunnen weinig bezwaren worden aangevoerd. Immers, wat het eerste aan-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wet van 12 Juli 1908, (Stbl. no. 226/

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Voorloopig verslag, blz. 8 van boven.

396 gaat, is het verbod van arbeid door kinderen beneden veertien jaar in art. 9 der Arbeidswet 1913 gehuldigd en wat het tweede betreft, wordt ook de in onze wet aan-noinen leeftijdsgrens van achttien jaar in het ontwerpverdrag aangetroffen.

Nadat de ontwerp-verdragen reeds eenige maanden geleden bij de 'l'weede Kamer waren ingekomen, bereikte dit lichaam een schrijven van den Minister van Arbeid, waarin medegedeeld worden de zoogenaamde „Aanbevelingen”, die mede op de Conferentie zijn aangenomen (1).

Deze betreffen :

• I. nbsp;nbsp;nbsp;de werkloosheid;

• II. nbsp;nbsp;nbsp;de wederkeerigheid van behandeling van buiten-landsche arbeiders;

• III. nbsp;nbsp;nbsp;voorkoming van miltvuur;

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;bescherming van vrouwen en kinderen tegen loodvergiftiging ;

• V. nbsp;nbsp;nbsp;de instelling van een Staatsgezondheidsdienst ;

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;het verbod van gebruik van witten phosphor in de lucifersfabricatie.

Ook deze moeten binnen den termijn van twaalf maanden (in bijzondere gevallen achttien maanden) na de sluiting der Conferentie worden voorgelegd aan de bevoegde macht teneinde de aangelegenheid in een wet te belichamen of andere maatregelen ter zake te nemen. In tegenstelling met de ontwerp-verdragen geldt ten aanzien van de „Aanbeveling” dat, ook indien de bevoegde macht daarmede instemming heeft betuigd, elk lid der Arbeidersorganisatie vrij blijft in de wijze van uitvoering.

Een enkel woord over deze Aanbevelingen. De eerste betreffende de werkloosheid bestaat uit vier artikelen.

(1) Brief van 25 November 1921 (Gedr. Stukken Tweede Kamer 1921—22, no. 131).

397

In de toelichting op het Ie artikel deelt de regeering mede, dat de strekking daarvan is: vooreerst om de oprichting te verbieden van bureaux voor arbeidsbemiddeling, die voor deze bemiddeling betaling vragen of die hun zaken met winst drijven, en in de tweede plaats om de handhaving van bestaande bureaux slechts toe te laten na verkregen vergunning der regeering. Ter uitvoering van het eerste gedeelte is, zooals de Minister mededeelt, een wetsontwerp in voorbereiding, dat voor de bestaande particuliere bureaux deze vergunning vordert. Geleidelijk zal men tot inkrimping van het aantal particuliere bureaux moeten overgaan ; de bedoeling is niet om die bureaux dadelijk op te heffen ; dit zal alleen het geval zijn met de bureaux, welke niet voldoen aan de voor het verkrijgen der vergunning bij de wet te bepalen voorwaarden.

Het tweede Artikel der Aanbeveling I betreft het collectief aanwerven van arbeiders in een land ten einde deze te laten werken in een ander land. Dit nu zal alleen worden toegestaan na wederzijdsche overeenkomst tusschen de twee landen en nadat werkgevers en werklieden van de daarbij betrokken industrieën daaromtrent in beide landen zijn gehoord. Gelijk men ziet, heeft deze Aanbeveling slechts betrekking op die landen, waarvoor stelselmatige aanwerving van werkkrachten uit den vreemde bestaat. Aangezien dit in ons land niet het geval is en deze aanwerving hier slechts bij uitzondering geschiedt, acht de regeering dit deel der Aanbeveling niet op ons land toepasselijk. Als richtsnoer, voegt de M. v. T. erbij, kan dat deel, als ’t voorkomt, altijd gebruikt worden.

Het derde Artikel, beoogende de invoering van een doeltreffend stelsel van Werkloosheidsverzekering, hetzij door den Staat, hetzij door particuliere vereeuigingeu

Themis, LXXXIII (1922), 4e st.

398 met staatssubsidie, behoeft met het oog op het bepaalde in het Werkloosheidsbesluit 1917 (Stbl. no. 522), evenmin hier te lande regeling.

Bij het vierde Artikel wordt aanbevolen regelingen te treffen ter uitvoering van werken voor rekening van het openbaar gezag, met het doel deze zooveel mogelijk in tijden van werkloosheid te doen uitvoeren. In dit opzicht doen de gemeentebesturen goed werk door hun plannen voor openbare werken, welke tot werkverschaffing bij werkloosheid dienen.

Wat de tweede Aanbeveling, betreffende de weder-keerigheid van behandeling van buitenlandsche arbeiders aangaat, zijn hier te lande reeds de onderscheidene deelen van het arbeidsrecht — arbeidswet, steenhouwers-wet, stuwadoorswet — van toepassing op buitenlanders, die hier werken. Alleen de Invaliditeits- en Ziektewetten maken in zoover een onderscheid, dat de uitkeering niet verleend wordt aan hen, die buitenslands vertoeven, tenzij in het belang der gezondheid.

Wat de derde Aanbeveling over de voorkoming van miltvuur betreft, de volgens deze te nemen maatregelen zijn ten deele reeds in toepassing gebracht, ten deele kan er aanleiding bestaan om de bestaande wetgeving aan te vullen.

Aan de vierde Aanbeveling over de bescherming van vrouwen en kinderen tegen loodvergiftiging wordt ten deele voldaan door het Kon. besluit van 10 Augustus 1920, (Stbl. no. 694), gewijzigd bij dat van 22 October 1921, (Stbl. no. 795), en zal daaraan geheel voldaan zijn, wanneer de Ziektewet in werking zal zijn getreden.

Aan de vijfde Aanbeveling voldoet de Arbeidsinspectie, in het bijzonder belast met de bescherming van de gezondheid der arbeiders.

Wat eindelijk de zesde betreft — de wenschelijkheid

399 dat ieder lid der arbeids-organisatie toetrede tot het verdrag van Bern van 1906 — daaraan is reeds in 1908 door Nederland voldaan, zoodat deze Aanbeveling voor ons land overbodig is.

Een gevolg van de Conferentie van Washington is nu die van Genua geweest.

Immers, art. l voorlaatste lid van het ontwerp-verdrag van Washington tot beperking van den arbeidsduur in nijverheidsonderuemingen tot acht uur per dag en acht en veertig per week, bepaalt dat over de beperking van den arbeidsduur bij het vervoer ter zee en langs binnenwateren door een nadere Conferentie bepalingen zouden vastgesteld worden.

Zoo kwam te Genua een conferentie bijeen van 15 Juni tot 10 Juli 1920 en aan deze „Internationale Zeeliedenconferentie” namen zes en twintig landen deel. Evenals te Washington bestond de Nederlandsche vertegenwoordiging uit twee afgevaardigden der regeering, een voor de werkgevers en een voor de werknemers, terwijl ook een aantal technische raadslieden aan de genoemde waren toegevoegd.

De vrucht dezer conferentie waren drie ontwerpverdragen (1) en vier aanbevelingen.

Die ontwerp-verdragen betreffen:

• 1°. den minimumleeftijd van toelating van kinderen tot arbeid op zee;

• 2°. plaatsing van zeelieden;

• 3°. schadeloosstelling voor werkloosheid ingeval van verlies van het schip door schipbreuk.

In het eerste ontwerp-verdrag wordt bepaald, dat een kind beneden veertien jaren niet gebruikt mag worden voor arbeid aan boord van schepen, tenzij daarop uit-

(1) Gedrukte Stukken, Tweede Kamer 1921-22, no. 371).

400 sluitend kinderen uit één gezin werkzaam zijn, een bepaling, die niet van toepassing is op kinderen aan boord van opleidingsschepen, mits verricht onder toezicht en met goedkeuring der overheid. Ieder gezagvoerder is verplicht een arbeidsregister of bemanningsregister te houden, waarop de leeftijd van alle aan boord werkzame personen onder zestien jaren vermeld staat.

Deze ontwerp conventie sluit zieh aan bij de Arbeidswet 1919, die ook van toepassing is op arbeid aan boord van zeeschepen. Alleen gaat onze wet minder ver en eischt niet, dat aan boord uitsluitend leden van één gezin werkzaam zijn. De praktijk verschilt echter weinig van wat het ontwerp-verdrag vordert; immers, op de koopvaardijvloot plegen kinderen beneden de veertien jaren niet te arbeiden ; wel op de zeevisschersvaartuigen, waar kinderen beneden veertien jareu wel worden meegenomen met het doel om arbeid te verrichten.

Het eenige nieuwe in onze wetgeving is het arbeidsregister, tegen welks invoering de regeering geen bezwaar heeft.

Het wetsontwerp stelt voor dit ontwerp-verdrag goed te keuren in afwijking van de beide andere wetsontwerpen, waarbij de voorbehoud-clausule gebruikt wordt, zooals boven reeds is opgemerkt.

Het tweede ontwerp-tractaat betreft de plaatsing van zeelieden, waaronder alle personen verstaan worden, die als lid der equipage werkzaam zijn aan boord van schepen, die de zee bevaren, behalve de officieren.

Uitdrukkelijk wordt bepaald, dat de arbeidsbemiddeling voor zeeliedeu door geen persoon, vennootschap of instelling als bedrijf mag worden uitgeoefeud mot het doel om winst te maken. Ook zal een zeeman ter zake van die arbeidsbemiddeling tot geen betaling verplicht zijn en overtreding dezer bepaling streng gestraft worden.

401

Er is echter rekening mede gehouden, dat verschillende vennootschappen of personen, die tot dusver de arbeidsbemiddeling als bedrijf met het doel om winst te maken, uitoefenden, dit bedrijf, mits onder toezicht der regeering, kunnen voortzetten (art. 3).

Verder zal een doelmatig werkend stelsel van kostelooze arbeidsbeurzen voor zeelieden worden georganiseerd, hetzij door belanghebbende organisaties van reeders en zeelieden, werkende onder een centraal toezicht, hetzij, bij ontstentenis eener zoodanige werkzaamheid, door den Staat (art. 4).

In ’t leven te roepen commissies, uit vertegenwoordigers van reeders en zeelieden bestaande, zullen gehoord moeten worden in alle zaken, de werking dezer beurzen betreffende; de bevoegdheden dezer commissies worden door de regeering vastgesteld.

Bij art. 7 van het outwerp-verdrag gaat men nog verder dan art. 397 W. v. K. dat over de monsterrol handelt. Het eerste deel van het artikel bepaalt, dat de monsterrol de waarborgen moet bevatten voor de bescherming van alle belanghebbende partijen. In de M. v. T. wordt er op gewezen, dat genoemd art. 397 reeds enkele waarborgen bevat, zooals art. 423 W. v. K., en een commissie is benoemd onder voorzitterschap van Prof. Moi-ENöRAAFF om te onderzoeken hoe de arbeidsovereenkomsten tusschen den Staat eenerzijds en den kapitein anderzijds opnieuw bij de wet geregeld moeten worden om aan de tegenwoordige eischen te voldoen, tot welke eischen het in art. 7 genoemd beginsel mede te rekenen is.

Ook het tweede gedeelte van art. 7, bepalende, dat den zeeman alle gelegenheid moet worden gegeven om van de monsterrol vóór en na de onderteekening kennis te nemen, acht de regeering alleszins billijk ; het completeert art. 396 W. v. K.

26

402

De regeering deelt in de M. v. T. mede, dat met het oog op de voorzieningen, die in verband met de artt. 3, 4 en 7 moeten worden getroffen, betwijfeld wordt of binnen den genoemden termijn, uiterlijk op l Juli 1922, alle noodzakelijke maatregelen kunnen worden getroffen om de bepalingen rechtsmacht te verschaffen. Waarom zij dan ook voorstelt aan de Kroon de bevoegdheid voor te behouden om tot het ontwerp-verdrag toe te treden, de Kroon zal daartoe eerst kunnen overgaan, wanneer bovenbedoelde voorzieningen getroffen zijn.

Zooals boven reeds is herinnerd wordt ook de voor-behoudsformule in het derde goedkeuringsontwerp van wet aangetroffen. Dit staat in verband met de omstandigheid, dat het derde ontwerpverdrag, handelende over de schadeloosstelling voor werkloosheid ingeval van verlies van het schip door schipbreuk, voor de zeelieden gunstiger bepalingen dan het Wetboek van Koophandel bevat. De M. v. T. wijst op art. 418 van dit wetboek, bepalende, dat scheepsofficieren en scheepsgezellen (en blijkens art. 386 geldt hetzelfde voor den schipper) geen huur of loon kunnen vorderen wegens de reis, waarop het schip genomen en voor goeden prijs verklaard wordt of zoodanig strandt, dat schip met inhoud vergaat. Volgens het ontwerp-verdrag daarentegen zullen de schepelingen aanspraak op loon behouden niet alleen wegens de reis, waarop het schip verging, doch ook daarna gedurende twee maanden (zie art. 2).

In de M. v. T. herinnerde de Minister nog, dat bovengenoemde commissie tegen dit ontwerp-verdrag geen bezwaar heeft. Dit neemt niet weg, dat het niet dadelijk zal kunnen worden toegepast en eerst de gevolgen, wat het materieel recht betreft, in de wetgeving verwerkt moeten worden, waarbij dan tevens bepaald zal moeten worden tot welk bedrag het recht op schadevergoeding zal be-

403 perkt worden. In verband met een en ander is bovengenoemd voorbehoud opgenomen.

Ten aanzien van de toepassing van dit ontwerp-verdrag op de koloniën, bezittingen en protectoraten vindt men een analoge bepaling als in de ontwerp-verdragen van Washington: namelijk, dat ieder lid der Internationale Organisatie van den Arbeid zich verbindt het ontwerpverdrag op deze koloniën enz. toe te passen onder het voorbehoud, dat de plaatselijke omstandigheden deze toepassing niet onmogelijk maken en dat in het ontwerpverdrag zoodanige wijzigingen zullen kunnen worden aangebracht als noodig zijn om de bepalingen aan te passen aan de plaatselijke omstandigheden. Gelijk men ziet wordt hier aan de staten groote vrijheid gelaten. Het zou zeker aanbeveling verdiend hebben, wanneer de M. v. T. over dit punt iets uitvoeriger ware ; bijvoorbeeld daarin uitdrukkelijk stond te lezen, dat, alvorens een beslissing te nemen, overleg gepleegd zal worden met de koloniale regeeringen.

Nog zij opgemerkt, dat in de drie ontwerp-verdragen opnieuw de bepaling voorkomt dat de Engelsche en Pransche teksten beide authentiek zijn. Deze bepaling, hoe goed gemeend ook, kan wellicht tot moeilijkheden aanleiding geven, wanneer over de interpretatie van de twee teksten verschil van meening bestaat.

Wenschetijk ware het zeker, dat een arbitragecommissie of het Hof van Internationale Justitie, desnoods één arbiter, alsdan besliste welke de ware beteekeuis van het voorschrift is.

In de M. v. T. wordt nog medegedeeld, dat op de Conferentie mede beraadslaagd is over een ontwerp-verdrag betreffende de beperking van den arbeidsduur op zee, waarin ook de 48-urige arbeidsweek wordt gehuldigd maar dit ontwerp heeft niet de vereischte meerderheid

404 van twee derden der stemmen kunnen verkrijgen (1). Uit het Voorloopig Verslag over deze ontwerp-verdragen van Genua blijkt, dat de meerderheid geen bezwaar daartegen heeft, wat trouwens wel te voorzien was.

Thans nog een enkel woord over de Aanbevelingen te Genua (2). Deze bestaan uit een viertal:

• 1°. tot beperking van den arbeidsduur in het visscherij-bedrijf ;

• 2°. tot beperking van den arbeidsduur in de binnenvaart ;

• 3°. betreffende de instelling van nationale zeeliedencodes ;

• 4°. betreffende de verzekering van zeelieden tegen werkloosheid.

Deze aanbevelingen worden door den Minister in genoemd schrijven uitvoerig toegelicht.

Wat de eerste Aanbeveling aangaat zij opgemerkt, dat de voorschriften betreffende de arbeids- en rusttijden in winkels, kantoren, apotheken, koffiehuizen, hotels en verplegingsinrichtingen, en van arbeiders, buiten de genoemde inrichtingen werkzaam, tot welke laatste groep het visscherijbedrijf behoort, bij algemeenen maatregel van bestuur kunnen worden gegeven. Dus acht de Regeering aanneming van een wet, als in de Aanbeveling voorzien, onnoodig.

De tweede Aanbeveling — beperking van den arbeidsduur in de binnenvaart — bevat vijf punten. Het eerste punt — de arbeid in de binnenvaart valt in de Arbeidswet 1919 onder de categorie: arbeid buiten fabrieken of

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het is opgenomen in de October-aflevering van 1920 van het Maandschrift van het Centraal Bureau voor de Statistiek (blz. 26 —29).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gedr Stukken 2e Kamer 1921—22, no. 371 (vgl. brief van den Minister van Arbeid van 14 Februari 1922 aan den Voorzitter der 2e Kamer).

405

werkplaatsen, winkels, kantoren, apotheken, koffiehuizen, hotels en verplegingsinrichtingen, en volgens art. 16, le lid mag die arbeid gedurende 10 uur per dag en 55 uur per week worden verricht. Kortere arbeidsduur kan bij algemeenen maatregel voorgeschreven worden voor bepaalde soorten van arbeid of wel voor arbeid onder bepaalde omstandigheden mits niet korter dan 8 uur per dag en 45 uur per week. Aanneming van een wet voor de binnenvaart acht de regeering derhalve onnoodig.

Wat punt II aangaat, verklaart de regeering zich in beginsel bereid tot het sluiten van overeenkomsten tot beperking van den arbeidsduur van personen, werkzaam in de binnenvaart, met de andere leden van de Internationale Organisatie van den Arbeid waarvoor zij gaarne de bemiddeling van het Internationaal Bureau van den Arbeid aanvaardt.

Met punt II staat punt III in verband ; bepalende dat bij zulke overeenkomsten tusschen oeverstateu zooveel mogelijk toegepast worden de beginselen vervat in het ontwerp-verdrag van Washington over den arbeidsduur. Ook hiertoe verklaart onze regeering zich bereid.

Tegen punt IV, dat ieder lid van de Internationale Organisatie van den Arbeid voor de toepassing dezer Aanbeveling het onderscheid vaststelt tusschen binnenvaart en zeevaart, en tegen punt V, dat elk lid binnen twee jaren een verslag uitbrengt aan het Internationaal Bureau van Arbeid, heeft onze regeering natuurlijk evenmin bezwaar.

De bedoeling van de derde Aanbeveling is, om ter voorbereiding van de samenstelling van een internationale zeeliedencode, de op zeelieden betrekkelijke bepalingen, die in de nationale wetten voorkomen, in één verzameling op te nemen, en die van de vierde de verzekering van zeelieden tegen werkloosheid.

Tegen beide Aanbevelingen bestaat bij de regeering

406 geen bedenking; wat de vierde betreft herinnert zij nog, dat het werkloosheidbesluit van 1917 ook op de ver-eenigingen van zeelieden toepasselijk is.

Ziedaar de voornaamste bepalingen te Washington en te Genua in het leven geroepen.

De door de regeering ingediende wijziging der Arbeidswet 1919 (1) strekt nu in hoofdzaak om de regeling van Washington ook hier in te voeren ; het voornaamste is, dat een gemiddelde werkweek van 48 uur hier dan mogelijk gemaakt wordt.

Nu is het echter opmerkelijk, dat, wanneer men de Memorie van Antwoord der regeering op de wetsontwerpen over de drie Washingtonsche ontwerp-verdragen leest, men den indruk krijgt, dat zij toch nog terugdeinst voor een volledige invoerig van het in die ontwerp-verdragen bepaalde. Daaruit blijkt toch, dat de regeering ratificatie van het ont werp-verdrag van Washington betreffende den achturen-dag, dus het belangrijkste der reeks, niet ge-wenscht acht, omdat ook andere staten die ratificatie hebben uitgesteld.

In dit verband is het van belang kennis te nemen van het rapport, uitgebracht door de Commissie, ingesteld bij Kon. Besluit van 7 December 1921, met opdracht om een onderzoek in te stellen naar de arbeidstijden in de industrie in Duitschland. Daaruit blijkt, dat de toepassing der Arbeidswet aldaar veel liberaler geschiedt dan hiel' te lande. De indruk dien de Commissie van den arbeid in de steden verkreeg was, dat arbeid voor stokers, machinebewakers in een aantal gevallen zonder vergunning, tot 9 en 10 uur wordt opgevoerd, terwijl de werkzaamheden voor deze categorie van personen — anders dan hier — onder dezelfde bepalingen als ander over-

(1) Gedr. Stukken Tweede Kamer 1920-22, no. 458. De indiening greep plaats op 14 Maart 1922.

407

werk boven de 48 uren vallen. Het begrip „Notstandsarbeiten” wordt zeer liberaal geïnterpreteerd. In het verslag vindt men bijvoorbeeld, dat een boekdrukkerij een half uur of een uur door een paar arbeiders laat overwerken om een bepaalde oplaag te laten afdrukken, waarvoor anders den volgenden dag de pers weer zou moeten worden toegesteld. Verplichte goedkeuring der arbeidsinspectie werd daarvoor niet aangevraagd. Trouwens wanneer uit het rapport iets blijkt, dan zou het dit zijn, dat het toezicht der arbeidsinspectie veel minder scherp is dan hier te lande. Ook zijn de administratieve bemoeiingen in Duitschland veel eenvoudiger dan hier; zoo zijn geen arbeidsregisters voorgeschreven en komen arbeidslijsten alleen voor in den vorm van een algemeene aankondiging van de normale arbeids- en rusttijden voor de groote meerderheid der arbeiders. Evenmin is het noodig aanteekening te houden van spoedeischend overwerk op drukke dagen ; alleen voor werken op zand ; evenmin bestaat verbod van nachtarbeid voor mannen, waardoor de wettelijk toegelaten arbeidstijd naar verkiezing verdeeld kan worden. De Duitsche regeering bemoeit zich ook niet met loonsvoorwaarden (1).

Op een belangrijk feit wordt door de Commissie nog gewezen, namelijk, dat met toestemming der arbeidsinspectie voor seizoend rukte doorgaans overwerk wordt verricht en dat ook voor buitengewone drukte overwerk wordt toegestaan; dit laatste, zooals de toelichting zegt, omdat men aanvaarding en uitvoering van buitenlandsche opdrachten in het belang der Duitsche nijverheid acht. Terecht merkt de „Nieuwe Rotterdainsche Courant”, waaraan deze bijzonderheid ontleend is (2), op, dat het

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie over dit rapport ook de belangrijke opmerkingen van Prof. Fabius in «Studiën en Schetsen», 13c serie, no. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. hoofdartikel van 15 en 16 Februari 1922 (Avondblad).

408

hier op aankomt, en, dat, ziet onze industrie haar buiten-landschen afzet verminderen door haar hoofse productiekosten, de Nederlandsche administratie in het belang van onze economische positie een zeer ruime uitvoering aan de Arbeidswet behoort te geven.

Met genoemd blad kan men dan ook wel tot de conclusie komen, dat van een eigenlijke 48-uren arbeidsweek in Duitschland geen sprake is. Laten de bedrijfs-verhoudingen het toe, dan wordt met kortoren arbeidsduur volstaan ; is het echter in het belang van het economisch herstel noodig om de capaciteit der bedrijven op te voeren, dan wordt langer gewerkt. De overtuiging bestaat dus in Duitschland, dat alleen hard werken tegen niet te hooge productiekosten in het economisch belang van het land geboden is.

Maar niet alleen voor Duitschland, ook voor andere lauden kan men de vraag, of invoering van het Washing-tonsche arbeidsrecht met instemming wordt begroet, niet toestemmend beantwoorden.

Volgt dit reeds uit de weinige animo, waarmede verschillende staten de ontwerp-verdragen bij hunne parlementen ter goedkeuring hebben aangeboden — de M. v. T. van het goedkeuringsontwerp betreffende den achturen-dag geeft daaromtrent bijzonderheden (blz. 5 end) — uit wat daarna is geschied kan zeker niet de conclusie getrokken worden, dat de liefde tot den, achturen-dag is toegenomen. Een enkel voorbeeld nog wat Frankrijk betreft.

In de zooeven genoemde Memorie van Toelichting deelde de regeering mede, dat in dit land slechts één der ontwerp-verdragen, nl. dat betreffende den arbeid van vrouwen vóór en na hare bevalling door de Kamer van Afgevaardigden aangenomen is. Voor den 8-uren werkdag als regel bestaat in Frankrijk echter bezwaar. Deze is er evenals in zooveel landen, ingevoerd in 1919,

409 maar in heel wat soepeler vorm dan de onze. Zoo kan een arbeider in Frankrijk na den achturen-dag in het eene bedrijf ook elders werk zoeken. Voor overwerk heeft men sinds 1919 algemeene maatregelen, die naargelang van de verschillende bedrijven een aantal reserve-uren van 60—150 per jaar mogelijk maken, waarover de werkgever kan beschikken. Maar — en dit is het merkwaardige — een aantal Kamers van Koophandel heeft zich zelfs vóór afschaffing verklaard en de regeering heeft bij de vertegenwoordiging drie wetsontwerpen aanhangig gemaakt, om in een of anderen zin op de arbeidsregeling terug te komen (1).

Het is nu begrijpelijk, dat de ondervinding in andere landen opgedaan, onze regeering de herziening der Arbeidswet 1919 doet aan de orde stellen en zelfs, dat zij aarzelt thans reeds het voornaamste der Washingtonsche verdragen te doen goedkeuren. Het wekt alleen verwondering, dat in de Memorie van Toelichting van genoemd wetsontwerp tot wijziging der Arbeidswet 1919 onbewimpeld verklaard wordt: „dat thans voldoende zekerheid bestaat dat andere landen, nu op de Internationale Arbeidsconferentie te Washington voor nijverheidsonder-nemingen als norm de 48-urige werkweek is aangenomen, niet tot invoering van een kortere werkweek dan de 48-urige zullen overgaan, en het niet gewenscht is de Nederlandsche nijverheid in een wettelijke positie te laten, die ongunstiger is dan die van de met ons concur-reerende Europeesche landen” en de regeering als hoofddoel beschouwt den eisch van absoluten achturen-dwang te vervangen door dien van gemiddelden achturen-dag,

(1) Vgl. een kras artikel over deze quaestie van JuNius in de «Echo de Paris», aangehaald in de N. Rott. Crt. van 4 Maart 1922 en een artikel in ’t yaderland van 4 April 1922, getiteld «Frankrijk en de 8-uren werkdag».

410 waarbij de vrije Zaterdagmiddag behouden blijft (1).

De vraag rijst toch, of deze redeneering nog opgaat, wanneer andere staten het beginsel laten vallen of liever daarop zooveel uitzonderingen toelaten, dat dit beginsel feitelijk wordt prijsgegeven (2).

Mij dunkt vóór men komt tot de ratificatie van het Washingtonsche 8-uren-verdrag, moet blijken hoe de Sfaten-Qeneraal over de ingediende wijziging der Arbeidswet denken. Wat te meer klemt, nu, zooals boven is herinnerd, de regeering zelve in de Memorie van Antwoord op de goedkeuringsontwerpen van wet over de ontwerpverdragen van Washington verklaart slechts prijs te stellen op de behandeling van die ontwerpen, waartegen weinig of geen bezwaren in ’t Voorloopig Verslag zijn aangevoerd, onder welke niet het achturen-tractaat valt. Voorloopig, dit is het motief, kan ons land uiting geven van goede gezindheid jegens de Internationale Arbeidsorganisatie, waardoor het toont, dat de wijze van internationale arbeidsbescherming, aangegeven in deel XIII van het Vredesverdrag, zijn instemming heeft (3).

Resumeerende zou ik tot de conclusie willen komen, dat, daargelaten de vraag of inderdaad alle Washingtonsche ontwerp-verdragen door de verschillende staten als arbeidsrecht zullen worden aangenomen, de Internationale Arbeidsconferenties toch altijd een belangrijken invloed zullen blijven oefenen op de totstandkoming van een Internationaal Arbeidsrecht, al mogen dan ook voorshands de resultaten slechts op een theoretisch desideratum wijzen.

April 1922. J. B. Bß.

• (t) M. v. T. blz. 1 v. o. en 2 v.v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de Zwitsersche Vertegenwoordiging is een ontwerp aanhangig, waarbij de Bondsraad de bevoegdheid krijgt om desnoods de 54-urige arbeidsweek in te voeren.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De wijziging der Arbeidswet is tot stand gekomen bij de wet van 20 Mei 1922 (Stbl. no. 364), en de tekst der dus gewijzigde Arbeidswet 1919 vindt men in Stbl. no. 457 dezes jaars.

411

NASCHRIFT

Volledigheidshalve zij nog medegedeeld, dat bij brief van 18 Mei 1922 de Memorie van Antwoord is ingezonden over de ontwerpen tot voorbehoud der bevoegdheid tot toetreding tot het ontwerp-verdrag van Washington betreffende den arbeid van vrouwen vóór en na hare bevalling, en tot voorbehoud der bevoegdheid tot toetreding tot het ontwerp-verdrag betreffende de werkloosheid.

Wat aangaat het ontwerp over het ontwerp-verdrag betreffende beperking van de arbeidsduur in nijver-heidsondernemingen leest men in de Memorie, dat het interdepartementaal overleg naar aanleiding van de in het Voorloopig Verslag gemaakte opmerkingen nog steeds hangende is en reeds overleg met het Internationaal Arbeidsbureau noodig is gebleken. Mitsdien zal zich het vrijwel ongewone geval voordoen dat omtrent deze ontwerpverdragen drie Memories van Antwoord de Kamer zullen bereiken.

Uit de thans ingediende Memorie blijkt, dat liefeerste ontwerp-verdrag geratificeerd is door Bulgarije, Griekenland en Roemenië, en het tweede door deze staten benevens Denemarken, Finland, Engeland, Britsch-Indië (dat in dit opzicht als zelfstandige staat beschouwd wordt) Noorwegen en Zweden. Behalve door onze Regeering wordt de goedkeuring van het eerste ontwerp-verdrag voorgesteld door die van Duitschland, Argentinië, België, Brazilië, Spanje, Frankrijk, Italië en Polen, en van het tweede door dezelfde regeeringen benevens Oostenrijk, maar zonder Frankrijk.

In § 4 van de Memorie wordt nog een volkenrechtelijke quaestie behandeld naar aanleiding van de opmerking van „verscheidene leden” in het Voorloopig Verslag, dat van toetreding van Nederland tot de ontwerp verdragen van Washington niet kan gesproken worden, omdat het

412

zelve partij is. Deze opmerking is volkomen juist. Volkenrechtelijk is toetreding alleen mogelijk bij verdragen die door andere staten zijn gesloten. Men onderscheidt dan meestal adhésion en accession ; ouder adhésian verstaat men de toetreding van derde staten tot de hoofdbeginsels van tusschen andere gesloten verdragen, zooals Oppenheim het zoo juist uitdrukt: „such entrance of a third state into an existing treaty as takes place either with regard to a point of the stipulations or with regard only to certain principles laid down in the treaty’', terwijl accession meer formeel is: „the formal entrance of a third state into an existing treaty so that it becomes a party to the treaty with all the rights and duties arising therefrom” (1). Dikwijls wordt echter adhesion eu accession verward, zooals in de Haagsche trac-taten van internationaal privaatrecht van 1902, waar adhésion staat waar de auteurs accession bedoeld hebben (2).

Nu blijkt — en ziehier de nieuwigheid — uit de artt. 403, 405, 409 en vooral uit art. 421 van het tractaat van Versailles, dat deze conventie, waar het de arbeids-verdragen betreft, onder toetreden hetzelfde verstaat als goedkeuren en ratificeeren. Toetreden zou hier alleen dan in de goede volkenrechtelijke beteekenis zijn gebruikt, wanneer de staat, die tot het ontwerp-verdrag toetreedt, geen lid van de Internationale Arbeidsorganisatie is (3).