AALTEN’S Boekbinderij UTRECHT

THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Drs H. Zillesen, D. Simons, S. J. M. van Geuns

C. O. Segers, J. Ph. Suljling, C. W, de Vries

ZES-EN-TACHTIGSTE DEEL

□ 1925 □

(Met Alfabetisch Register 1912—1925)

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE

1925

0341 2214

Gedrukt bij

Firma F. J. BELINFANTE voorh. A, D. SCHINKEL, te ’s-Gravenhage.

MEDEARBEIDERS

INHOUD

Bladz.

Bijdrage tot de staatkundige geschiedenis der arbeidswetgeving in Nederland (Tien jaar sociale hervormingsarbeid onder leiding van een liberale regeering; 1891—1901) (vervolg), door Dr.

G. W. DE Vries, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage..................l

De Tiroolsche Strafwet van 1499, door Dr. P. van Heijnsbebgen, Substituut-offlcier van Justitie b/d Arr.-Rechtbank te Amsterdam 61

Het privaat recht in Andorra, door H. van Kol, Oud-lid der Staten-Generaal, ’s-Gravenhage

WeZfce ambten en bedieningen zijn vereenigbaar met de betrekking van onderwijzer aan een bijzondere lagere school ?, door Dr. C. Bake, Oud-Secretaris van den Raad van State,’s-Gravenhage. 114

Publiek- en privaatrecht. Rechtsregel of rechtsverhouding uitgangspunt, door Dr. L. van Praag, ’s-Gravenhage

De uitlegging der rechtshandelingen in cassatie; Cassatie en vrijspraak in strafzaken, door Dr. L. van Praag, ’s-Gravenhage 177

Wat is het voorwerp van bewijs in het burgerlijk geding ?, door Dr. C. G. Tieleman, Kantonrechter te Rotterdam

De uitlegging der rechtshandelingen in cassatie. Cassatie en vrÿspraak in strafzaken (slot), door Dr. L. van Praag te ’s-Gravenhage

De rechtsgevolgen van Internationale Verdragen voor Derde Staten, door Dr. A. G. J. Mulder, Parijs

De verhouding tusschen Engeland en de Britsehe Dominions, door Dr. J. B. Breukelman, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage

Enkele opmerkingen naar aanleiding der wet van Z9 April 1925 (Stbl. no. 171) tot bevordering van de richtige hefßng der directe belastingen, door Dr. G. 0. Segers, Lid van den Hoogen Raad der Nederlanden, ’s-Gravenhage.....427

VI

Bladz.

De huwelijkstrouw in het Domeinsche recht, door Mr. S. K. DE Waard, te Groningen..............446

Mr. L. Spanjaard. Nederlandsehe diplomatieke en andere bescherming in den vreemde, 1795—1914. — Proefschrift Staatswetenschap, Leiden 1923. — 428 blz. ; — beoordeeld door Prof. Dr. J.H. W.Verzijl, Ilooglearaar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht 137

Dr. H. A. CoLiJN. La décision de la Société des Nations concernant les lies d’Aland. — Academisch proefschrift. Vrije Universiteit te Amsterdam, 1923. — XXI en 185 blz., met twee kaarten als bijlagen; — beoordeeld door denzelfde........142

Dr. (mi) I. A. Nederburgh, Eenige hoofdlijnen van het Ned.-Indische staatsrecht. — ’s-Gravenhage 1923 ; — beoordeeld door Prof. Dr. Ph. Kleintjes, Hoogleeraar aan de Gemeentelijke Universiteit ie Amsterdam.............146

Tj. J. Dorhout Mees, Verzekering «aan U of die het anders zoude mogen aangaanv. — Academisch proefschrift. — Leiden 1922; — beoordeeld door Dr. H. W. M. van Helten, Rechter in de Arr.-Rechtbank te Rotterdam..........151

De Wetgeving op het Notar is-Ambt, toegelicht door Mr. J. P. Sprenger van Eyk; vijfde herziene druk, bewerkt door Mr. Ph. B. Libourel. — Haarlem, De Erven Bohn, 1924; — beoordeeld door Dr. A. Ruvs, Substituut-griffier b/d Arr.-Rechtbank te Amsterdam................154

Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, door Mr. Willem Zevenbergen, hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam. Eerste deel. Algemeene leerstukken; ed. Wolters. — Groningen/Den Haag; — beoordeeld door Dr. J. Riphagen, Leeraar aan de Rechtsschool te Batavia.........157

Arresten van het Burgerlijk Recht, verzameld en uitgegeven door Mr. H. R. Hoetink, met een voorwoord van Prof. Mr.

E. M. Meijers. — Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon; — beoordeeld door G. S................165

Het Nederlandsche Belastingrecht onder hoofdleiding van Prof. Mr. J. Ph. Sdijling. Wetgeving op den In-, Uit- en Doorvoer en de Accijnzen in het Algemeen, door J. van der Poel, inspecteur der Directe Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Enschede. — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1924; — beoordeeld door C. S................167

VIT

Bladz.

N. G. Veldhoen, Ned. Herv. predikant te Alphen aan den Rijn, Het proces van den apostel Paulus. — Academisch proefschrift, Leiden, 4924; — beoordeeld door Dr. J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage .... 268

Het Nederlandsche Staatsrecht, door Mr. R. Kranenburg, Hoog-leeraar aan de Gemeentelijke Universiteit te Amsterdam ; Eerste deel (Haarlem, 11. D. Tjeenk Willink en Zoon, 4924); ~ beoordeeld door Jhr. Dr. B. G. DE Savornin Lohman, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht..........279

.Ihr. Mr. A. W. WiCHERS, I)e rechtsleer der levensverzekerings-overeenkomst ■, afl. 44; — beoordeeld door Dr. S. J. M. van Geüns, Adv.-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam , . 294

G. L. WlLLlNGE Gratama, Immaterieele schade bij Zeeverzekering op Casco en Goederenbeurspolis. — Academisch proefschrift. Leiden 4924; — beoordeeld door Dr. H. W. M. van Helten, Rechter in de Arr.-Rechtbank te Rotterdam.......296

De pijnbank in de Nederlanden, door Mr. Dr. P. van Hevns-BERGEN (P. Noordhoff, Groningen); — beoordeeld door Prof. Dr. D. SiMONS, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht 299

De Arbeidsovereenkomst (wet van den 43den Juli 4907, Stbl. 493), met inleiding en aanteekeningen, ontleend aan de gewisselde stukken, de gevoerde beraadslagingen en de rechtspraak, door Prof. Mr. E. M. Meijers, hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Leiden, derde, herziene druk (Haarlem, H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon, 4924); — beoordeeld door Dr. G. J. van Brakel, Kantonrechter te Rotterdam.............302

Leidraad bij de beoefening van het Nederlandsch Handelsrecht, door Mr. W. L. P. A. Molengraaff, oud-Hoogleeraar. Vijfde herziene druk (Haarlem, De Erven F. Bohn); — aangekondigd door G. S....................307

De boeren en de handel, door F. A. E. H. van der Loo (Uitgave van het Geert-Groote-Genootschap, nummer90,4924); — beoordeeld door C. S...............308

De begrippen awerkvjijze», «stoft en nvoortbrengseh in het Nederlandsche octrooirecht, door W. Wessel, scheikundig ingenieur.— Proefschrift Delft 4924 (uitgegeven bij J. Waltman Jr, Delft);

— beoordeeld door Dr. G. J. van Brakel, Kantonrechter te Rotterdam...................343

VIII

Blad Z.

Handboek voor de studie van het Nederlandsche Octrooirecht, door Mr. W. H. Drucker, tweede stuk (’s-Gravenhage, Martinus Nijhoff, 1924); — beoordeeld door denzelfde . . . 315

De rechtskennis van den ingenieur, Eerste deel: Publiek recht door Mr. Dr. K. H. Beven, Mr. J. W. Beven, Mr. K. H. Corporaal, Mr. Th. P. J. Mastiioff en Mr. J. Kunst, bewerkt in opdracht van de Vereeniging van Delftsche Ingenieurs (L. J. Veen, uitgever, Amsterdam, z. j.).

Hecht en wet voor den technicus. Handleiding voor de kennis van wetten en verordeningen ten dienste van bouwkundigen, waterbouwkundigen, werktuigkundigen en andere technici, door G. F. E. Kiers, Kapitein der Genie, Directeur der Scholen bij het Regiment Genietroepen (N. V. Uitgevers-Maatschappij voorheen Van Mantgem amp;nbsp;De Boes, Amsterdam, (z. J.) [beide werken in 1924 verschenen] ; — beide beoordeeld door denzelfde 316 Aanvulling van denzelfde..............319

Mr. H. A. IDEMA, Parlementaire geschiedenis van Nederlandsch-Indië, 1891—1918 (’s-Gravenhage, 1924); — beoordeeld door Prof. Dr. Ph. Kleintjes, hoogleeraar aan de Gemeente-Universiteit te Amsterdam.............455

R. Stammler, Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vorträge, 2 deelen ; dezelfde, Praktikum der Rechtsphilosophie zum Akademischen Gebrauche und zum Selbststudium (104 blz.); 1925; — beoordeeld door Dr. G. J. VAN Brakel, Kantonrechter te Rotterdam...............457

Arresten over Handelsrecht en Burgerlijk Procesrecht, verzameld en uitgegeven door Mr. H. R. Hoetink, met een voorwoord van Prof. Mr. F. G. Scheltema (Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon).

Arresten over Staatsrecht, verzameld en uitgegeven door Mr. L. G. VAN Dam, met een voorwoord van Prof. Mr. R. Kranenburg (Haarlem, H. D. Tjeenk Willink en Zoon); — beide beoordeeld door G. S..................459

Directe Volkswetgeving, Referendum en Volksinitiatiefrecht, door Mr. F. A. Bijvoet (Amsterdam, H. J. Paris, 1925); — beoordeeld door Prof. Dr. A. Anema, hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, Haarlem..........461

THEMIS

rxxxviste UEKE — EERSTE en TWEEDE STEK

(Hel overnemen van den inhond van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet iQm, art. 15)

Bijdrage tot de staatkundige geschiedenis der arbeldswetgeTlng in Nederland

(Tien jaar sociale hervormingsarbeid onder leiding van een liberale regeering; 1891—1901)

DOOR

Mr. C. W. DE VRIES privaat-docent voor het arbeidsrecht aan de rijksuniversiteit te Leiden

G. Het ministerie-Pierson, Juli 1897—Juli 1901.

„Dat het belang van ieder onderdeel, ook het verst-ver wij derde. het belang is van 't geheelquot;.

(Uit de redevoering van Dr. Nolens, 1 Dec. 1897, Tweede Kamer)

• § 1. nbsp;nbsp;nbsp;Het optreden van de nieuwe liberale regeering en haar verhouding tot de verschillende groepen uit de Tweede Kamer Zie Themis i9S4, vierde stuk, pag. 385

• § 2. nbsp;nbsp;nbsp;De werkzaamheid van regeering en parlement op staatkundig gebied

Zie Themis 1934, vierde stuk, pag. 412

Ik heb deze paragraaf te sluiten met een opmerking, welke de geheele werkzaamheid van het magistrale ministerie 1897—1901 raakt. Het is een opmerking op staatkundig gebied. Geconstateerd moet worden dat de regeering vier jaren hard werkte aan de volvoering

Themis, LXXXVI (1925), 1e en 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;1

van een van te voren vastgesteld plan, een echt regeerings-programma, waarvan zij niet afweek. Ik kom hier dus niet op den inhoud veel minder op een waardeering van den inhoud van dit programma. Van staatkundige beteekenis is reeds dàt het programma van te voren vast stond als een baken in zee en dat het voor een groot gedeelte kon worden volvoerd. Men vraagt echter het bewijs. Dat dit bewijs mag worden geleverd, heeft de staatkundige geschiedenis te danken aan de toestemming van de heeren Mr, Gort van der Linden, Dr. Lely, J. C. Jansen en K. Eland tot publicatie van het navolgende Verslag, door Mr. Pierson en zijne a.s. mede-ministers ter kennis gebracht van de Koningin-Regentes, eenige dagen voordat de benoeming van het ministerie plaats vond.

Tot den druk van dit Verslag mocht worden besloten toen bleek dat ook onze Koningin zelve tegen publicatie, nadat bovengenoemde toestemming was verkregen, geen bezwaar had.

Vergadering, Donderdag 22 Juli 1897 ten huize van Mr. N. G. Pierson.

Tegenwoordig de Heeren De Beaufort, Gort van der Linden, Goeman Boegesius, Jansen, Lely, Cremer en Pierson.

Generaal Eland heeft bericht gezonden, dat hij nog te Bad-Nauheim vertoeft en verhinderd is de Vergadering bij te wonen.

Mr. Pierson, die de Vergadering leidt, zegt dat hij in de eerste plaats de aanwezige heeren dankt voor de bereidvaardigheid, waarmede zij aan zijne oproeping hebben voldaan. Het doel der bijeenkomst is, te constateeren, of men het eens kan worden over de gezamenlijke vorming van een Ministerie. Mocht dit zoo zijn, dan zou hij, gevolg gevende aan de opdracht^ op 13 dezer hem door H. M. de Koningin-Regentes gedaan, straks bij H. M. audiëntie willen aanvragen ter aanbieding van het voorstel om te benoemen tot;

Minister van Buitenlandsche Zaken, de Heer Mr. W. H. DE Beaufort; Minister van Justitie, de Heer Mr. P. W. A. Co KT VAN DER LiNDEN ; Minister van Binnenlandsche Zaken, de Heer Mr. H. Gobman Borgesius ; Minister van Marine, de Heer J. C. Jansen; Minister van Oorlog, de Heer K. Eland ; Minister van Waterstaat. Handel en Nijverheid, de Heer C. Lely ; Minister van Koloniën, de Heer J. T. Cremer.

Bij de keuze der personen, tot wie ik mij gewend heb, zegt spreker, heb ik mij laten leiden door deze gedachte, dat bij de jongste verkiezingen voor de Tweede Kamer der Staten-Generaal de geheele liberale partij in al hare scha-keeringen, door eendrachtige samenwerking de overwinning heeft behaald. Wel is thans in de meerderheid die afdeeling der liberale partij, die men met den naam van vooruitstrevend pleegt aan te duiden, het sterkst vertegenwoordigd. Maar zij won de meeste harer zetels doordien de steun van voorstanders der andere fractie haar niet ontbroken heeft. Aan dit feit moest bij de samenstelling van het Kabinet gedacht worden, en dat heb ik willen doen, zegt spreker. Wanneer straks het nieuwe Ministerie optreedt, moet elke fractie der liberale partij daarin bekwame vertegenwoordigers vinden, maar die der links-liberalen de talrijkste.

Het is waar, dat samenwerking van mannen, die tot verschillende afdeelingen der liberale partij behooren, eigenaardige moeilijkheden biedt. Die moeilijkheden laten zich echter overwinnen, wanneer men in het oog houdt dat allen op denzelfden politieken grondslag staan en dat zich derhalve een programma laat samenstellen, waarbij allen zich nederleggen. Moge dan bij den een de geestdrift voor de uitvoering van ieder deel van dat programma grooter zijn dan bij den ander en het programma zelf in het oog van sommigen te beperkt wezen, dit zal niet verhinderen, dat men elkander in de regeerings-taak krachtig ter zijde staat. Of dit mogelijk is moet heden blijken.

Achtereenvolgens worden nu enkele voorname actueele onderwerpen van politieken aard ter sprake gebracht. De

uitkomst dezer samensprekingen is, dat de aanwezigen zieh eenparig met het navolgende kunnen vereenigen.

• I. nbsp;nbsp;nbsp;In zake het kiesrecht. In deze wetgevende periode zullen geen principieele wijzigingen worden voorgesteld. Ten eerste, omdat moet worden afgewacht, welken invloed de nieuwe Personeele belasting op het kiesrecht zal uitoefenen; ten tweede, en dit inzonderheid, omdat andere zeer dringende hervormingen op afdoening wachten en het parlementaire werk in hooge mate zou worden belemmerd, indien weder een nieuwe kieswet aan de orde werd gesteld.

Herziening op ondergeschikte, vooral technische punten, indien dringend noodig, is daarom echter niet uitgesloten.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;In zake het Burgerlek Recht. Regeling der ouderlijke macht en voogdij alsmede van de rechten der gehuwde vrouw tegenover misbruik van macht van de zijde van haren echtgenoot.

Regeling van het arbeidscontract, waarbij dwingend recht niet is uitgesloten.

Regeling van het onderzoek naar het vaderschap.

Verbeterde wetgeving op het pachtwezen.

• III. nbsp;nbsp;nbsp;In zake de wetgeving tot verbetering van sociale toestanden. Verplichte verzekering tegen ongelukken. Omtrent de verzekering tegen de gevolgen van ouderdom zal het rapport der Staatscommissie worden afgewacht.

Na onderzoek van dit rapport zal, ook met inachtneming der financieele omstandigheden, worden nagegaan, wat voorgesteld zal kunnen worden.

Regeling van de verbetering der woningtoestanden en herziening der onteigeningswet met het oog op dit en andere belangen.

Beperking van overmatigen arbeidsduur van volwassenen in speciale bedrijven.

Verzekering van een wekelijkschen rustdag, zooveel mogelijk op een Zondag, aan arbeiders in fabrieken en werkplaatsen ; voorts in andere daarvoor vatbare bedrijven.

In verband met de invoering van leerplicht, wijziging der arbeidswet.

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;In zake het Lager Onderwijs. Invoering van leerplicht totdat het 13e jaar bereikt is, met de noodige vrijstellingen en overgangsbepalingen

Betere regeling van het voortgezet lager onderwijs en, desgewenscht, bevordering daarvan door indirecte dwangmiddelen.

Bevordering van de belangen van het onderwijs o. a. door betere regeling der onderwijzerstractementen ; waarbij uitbreiding van het bij de wet van 1889 aangenomen subsidiestelsel, zooveel mogelijk met verscherping der waarborgen, desgevorderd niet is uitgesloten.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;In zake het Armwezen. Herziening der armenwet op deze grondslagen :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;armbedeeling van overheidswege blijve niet uitsluitend poliliezorg tegenover de eerlijke armoede;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;tegenover de andere worde grooter gestrengheid in acht genomen ;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;invoering van een Centraal Register voor alle armbesturen, voor zoover practische bezwaren zich daartegen niet verzetten.

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;In zake de Financiën. Afschaffing der rijkatollen op land- en waterwegen.

Versterking der middelen te zoeken bovenal door fiscale verbetering van het tarief van invoerrechten; desnoods ook door een matige verhooging van den accijns op het gedistilleerd en van de successierechten in andere dan de rechte lijn.

• VII. nbsp;nbsp;nbsp;Inzake de Marine. Voltooiing der thans in aanbouw zijnde schepen; daarna: terugkeer tot het in 1892 voorgedragen stelsel.

• VIII. nbsp;nbsp;nbsp;In zake de defensie te land. Invoering van den persoonlijken dienstplicht, zoo spoedig mogelijk en bij afzonderlijke wet.

Vermeerdering en verbetering der levende strijdkrachten.

De kosten daarvan te vinden door beperking en vertraging der uitgaven voor vestingen.

Afschaffing der schutterij.

Indiening eener wet als bedoeld bij art. 187, le alinea, der Grondwet, in overeenstemming met het ontwerp-BER-GANsius, doch met weglating der artikelen betreffende den staat van vrede.

• IX. In zake de Koloniën. Ondersteuning van den Gouverneur Generaal Van der Wijck in zijne thans ten opzichte van Groot-Atjeh gevolgde politiek.

Bevordering van de economische ontwikkeling der kustlanden van Atjeh.

Op .lava: bevordering van de oplossing der gedwongen in vrije koffiecultuur, o. a. door verhooging van den inkoopsprijs. Voorts: Maatregelen in de richting van geleidelijke decentralisatie.

Verder vereenigt men zich met het denkbeeld:

• 1“. om de Landbouwbelangen te concentreeren bij het departement van Binnenlandsche Zaken;

• 2°. om, waar dit pas geeft, gebruik te maken van de bevoegdheid bedoeld bij art. 110, 2e lid, der Grondwet (Commissarissen).

Besloten wordt thans aan Mr. Pierson de machtiging te verleenen tot het aanvragen der hierboven bedoelde audiëntie en aanbieding der voordracht aan H. M., in overeenstemming met het op blz. 1 dezer aanteekeningen vermelde.

Generaal Eland zal, na zijne aankomst, die op 29 Juli wordt tegemoet gezien, in de gelegenheid worden gesteld om van deze besprekingen kennis te nemen. Inmiddels zijn de schriftelijke verklaringen, door hem ingezonden, van zoo-danigen inhoud, dat instemming met de hier uitgesproken beginselen van hem te verwachten is en men vrijheid meent te hebben bij verdere stappen van deze onderstelling uit te gaan.

(geteekend) Pierson enz.

§ 3. De werkzaamheid van regeering en parlement op eco7iomisch gebied

Op economisch gebied heeft de hervormingsgezinde liberale regeering groote daden voor ons volk verricht. Pioniersarbeid behoefde niet meer te worden ondernomen, want de werkzaamheid van den Staat tot bewaring en ondersteuning van de economische krachten der natie was reeds verre voortgeschreden, toen ' het ministerie-PiERSON invloed kreeg op het bestel van den Neder-landschen Staat. De regeering van 1897 vond echter, in plaats van éénheid van handelen, een verwarrende hoeveelheid overheidsmaatregelen, opgekomen in de laatste tien of vijftien jaren in het bijzonder tot steun van den landbouw. Organen van den Staat om krachtig te handelen naar een vast plan en middelen van den Staat om doelbewust aan te wenden ontbraken. Toen bracht dit ministerie allereerst éénheid en doel, maar hoever stond dan ook de liberale Staat van 1897—1901 al af van den liberalen Staat van 1848 I

Op economisch gebied heeft, in het midden van de negentiende eeuw, de Staat gemeend dat kon worden volstaan de grootst mogelijke ontwikkeling van het economisch leven mogelijk te maken door het in het leven roepen van de algemeene voorwaarden, waaronder in volle vrijheid, de economische krachten der natie konden opbloeien. De middelen van den Staat daartoe op economisch gebied waren : het bevorderen van het verkeerswezen (Spoorwegwetgeving, Ïelegraafwet 1852, Post- en postpaketdienst, Rijkswaterstaatsdieust), het verbreiden van vakkennis (Onderwijswetgeving), het instandhouden van inrichtingen van algemeen nut (Wet op de Postspaarbank), het waarborgen van een goede rechtsorde ook bij het economisch verkeer (.Jachtwet, Onteigeningswet).

Spoedig werd aan de werkzaamheid van den Staat echter meer uitbreiding gegeven en dit voerde tot differentiatie in de middelen en in de organen van den Staat. Onder Thorbecke’s tweede ministerie wordt, om maatschappelijke belangen te dienen, eindelijk een nieuwe geneeskundige wetgeving (1865) tot stand gebracht. Thorbecke’s groote algemeene maatregel van bestuur op het geneeskundig staatstoezicht luidt het beginsel der staatsonthouding uit en onder voortdurend verzet van echte liberalen en anti-revolutionairen groeit dan een geheele nieuwe staatstaak op economisch gebied, waarbij liberale en conservatieve regeeringen de leiding van elkaar overnemen.

Bij het heerschen van de veepest op het einde van Thorbecke’s tweede ministerie had de groote staatsman te veel vertrouwd op . . . het beginsel. Hij meende dat niet de Staat maar de gemeentebesturen moesten optreden en hij raadde dus aan tot staatsonthouding. In Augustus en September 1865 breidde de veepest zich echter snel uit. De Staat kon niet langer afzijdig blijven. De regeering-Thorbecke verkreeg een crediet van f 100.000.— (1) om bepaalde maatregelen door een commissie van deskundigen voorgesteld, onder tegenstand der boeren uit te voeren en een wet van 17 October 1865 (Stbl. 121) verleende aan de regeering de bevoegdheid bijzondere maatregelen in te voeren. De organen en de middelen van den Staat bleken echter geheel onvoldoende. Minister Heemskerk, als conservatief meer met de staatsbemoeienis vertrouwd, nam veel krachtiger maatregelen tot bestrijding der veepest. Herhaaldelijk vraagt hij op de staatsbegrooting gelden aan tot goedmaking van de „kosten, tot afwering

(1) Wet 25 September 1865 (Stbl. 115) (art. 58Ms). Later onder Geertsema volgt nog de wet van 11 April 1866 (Stbl. 74).

van het gevaar, waarmede de ziekte onder het rundvee den veestapel bedreigt” (1). In die dagen werd het echter staatsrechtelijk niet geoorloofd geacht dat de regeering door regeeringsmaatregelen op economisch gebied naar vrije goeddunken en alleen steunende op een begrootings-post, over de gelden beschikte. De wet zoude dit staatsbestel regelen. Daarom vaardigden de wetten van 15 September 1866 (Stbl. 150) en van 19 April 1867 (Stbl. 30) zelve de krachtige „buitengewone maatregelen” uit welke gedurende het heerschen van den veetyphus noodzakelijk waren. Tegen de bezwaren van principieele liberalen en tegen bezwaren van gods-dieustigen aard, zetten de regeering èn het parlement de maatregelen door. In December 1867 eindelijk had de regeering-HEEMSKERK de ziekte overwonnen. Zij begreep echter dat meer algemeene maatregelen noodzakelijk waren en van dezen minister is dan ook het eerste ontwerp (19 Mei 1868) van wet waarbij een nieuwe staatsdienst tot zorg voor den veestapel werd ingesteld. De liberalen namen dezen maatregel over. De wet van 20 Juli 1870 (Stbl. 131) tot regeling van het veeartsenij kundig staatstoezigt en de veeartsenijkundige politie (2) bracht, onder minister FocK, eindelijk de lang verwachte nieuwe staatsorganisatie tot bestrijding der veeziekten. De zorg voor de gezondheid van den veestapel eischt dan vele jaren heel wat meer van de krachten van den Staat, dan de zorg voor de gezondheid van den

(t) Zie de wetten van 15 September 1866 (Stbl. 151), van 16 April 1867 ('Stbl. 29) en van 28 April 1867 (Stbl. 37).

(2) De wet van 8 Juli 1874 (Stbl. 98) regelende de uitoefening der veeartsenijkunat en de wet tol regeling van bet onderwijs in de veeartsenijkunde enz. (8 Juli 1874 Stbl. 99) vullen de wet van 1870 aan. Het veeartsenijkundig onderwijs wordt belangrijk verbeterd.

10

mensch (1). De bestrijding van bepaalde besniettelijke veeziekten bracht immers telkens opnieuw den Staat in actie.

Tegen die staatsbemoeienis nu kwam bij tijd en wijlen het liberaal beginsel in verzet. Toen dan ook alweer de minister Heemskerk, nu in zijn tweede ministerie, bij de staatsbegrooting voor 1877 gelden aanvroeg om de instelling van een nieuw staatsorgaan, een „College van Landbouw” mogelijk te maken, stemden de liberalen tegen (Tweede Kamer 15 December 1879). Deze politici weken slechts voor de feiten. Eerst moest een aanwijsbare ramp de economische krachten schade toegebracht hebben, dan pas kwam de liberale Staat in actie. Was de veepest overwonnen, tegen de longziekte onder het rundvee behoefde — alweer naar liberaal theoretisch betoog — de staatsbemoeienis niet zoo scherp in actie te worden gesteld, totdat in het spoelingsdistrict rondom Schiedam de geheele veestapel werd bedreigd. Dan komt de wet (Kappeune) van 8 Augustus 1878 (Stbl. 115) (2) „houdende vaststelling van bijzondere bepalingen tot beteugeling der longziekte onder het rundvee in bepaalde deelen des lands” hulpe bieden. Maar het is alsof de liberalen niet weten dóór te bijten. Wel geldt voor conservatieven en liberalen beiden dat de zorg voor den veestapel meer de aandacht van den Staat verdient, dan de bestrijding van de volksziekten. De longziekte van het rundvee schijnt belangrijker dan de tuberculose onder de arbeiderskinderen. Dââr is geen staatsbemoeienis noodig (3).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Wet tot voorziening tegen besmettelijke ziekten 4 Dec. 1872 (Stbl. 134) en de zeequarantaine wet van 28 Maart 1877 (Stbl. 35).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;K.K. B.B. van 17 Augustus 1878 (Stbl. 128) en 9 Januari 1879 (Stbl. 2).

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Een gelijke verwaarloozing van ethische belangen gepaard met een verzorging van economische belangen vindt men in het Romeinsche Recht ten aanzien van de slaven. De slaaf is van economisch belang en ook het recht van den slaaf op zijn vermogen

11

Wordt op economisch gebied tot staatsbemoeienis besloten dan tasten de conservatieven echter beter door. De actie der liberalen verslapt spoedig wanneer het dadelijke gevaar geweken schijnt. In een adres van 27 December 1883 klagen dan ook negen groote provinciale landbouwmaatschappijen bij den pas opgetreden nieuwen Minister van Binneulandsche Zaken — weer Mr. Heemskerk — „dat de thans reeds sinds meer dan 5 jaren in het spoelingsdistrict toegepaste beginselen en maatregelen slechts zeer langzaam tot afneming der longziekte kunnen leiden, en dat deze niet in staat zijn Nederland van die ziekte te verlossen, en, mocht dit in weerwil hunner overtuiging ook kunnen geschieden, die maatregelen in elk geval door hunnen langen duur zeer kostbaar voor ’s Rijks schatkist en tevens hoogst nadeelig voor den landbouw zijn en zullen blijven ’. Wat de landbouwmaatschappijen wenschen is — eigenaardige formuleering — „dat die ziekte in Nederland zoo spoedig mogelijk met wortel en tak worde au blijve uitgeroeid”. De minister Heemskerk neemt dan eindelijk den afdoenden maatregel. Met toepassing van het K. B. van 14 Maart 1880 (Stbl. 31) genomen tot uitvoering van de Wet op het veeartsenijkundig staatstoezigt wordt „het eenig afdoend en proeflioudend middel” toegepast dat door de organisaties wordt gewenscht: „afmaking van den ge-heelen koppel gepaard met eene degelijke ontsmetting der stallen”. Toch klaagt men, al baat het middel uitstekend, over de steeds om zich heen grijpende staatsalmacht.

wordt nauwkeurig vastgesleld. De rechten van den slaaf op zijn peculium staan vast. Maar zijn ethische belangen, zijn huwelijksrecht, zijn rechtsbetrekkingen tot zijn vrouw en zijn kinderen worden geheel verwaarloosd. Zóó ver strekt de rechtsovertuiging zich niet uit in het oude, oude Rome. En hoe stond en staat het met de Nederlandsche politiek in Indië?

12

A quelque chose malheur est hou. De behartiging van één bepaald belang had de provinciale landbouwmaat-schappijen in nood bijeengebracht ; het behartigen van het algemeen belang zou haar thans bijeenhouden. De prijzen van alle hoofdproducten van den landbouw, welke ook in Nederland werden verbouwd, tarwe, rogge, gerst en haver begonnen na 1878 op de wereldmarkt te dalen en de waarde der landerijen zelve kwam in gevaar. De steeds verlaagde transatlantische vrachttarieven openden voor de groote Amerikaansche exporteurs van graan de gelegenheid de West-Europeesche markten te „overstroo-men”, terwijl nu — 1880 —• ook de Russische graanproducenten komen concurreeren met den landbouwer uit West-Europa, die gebonden was aan hooge productiekosten. In Nederland hadden het eerst en het meest de kleiboeren in de tarweverbouwende streken te lijden van de daling der graanprijzen, maar wanneer dan met name Duitschland (1) onzen export gaat belemmeren, breidde de slechte toestanden op landbouwgebied zich uit tot een crisis, omdat de daling van de vleesch- en zuivelprijzen nu de welvaart van geheel den landbouwenden stand in de „malaise” betrekt. De sluiting van de grenzen voor ons

(1) De agrariërs in Duitschland sluiten zich als politieke partij (1869) in -1879 aan bij de conservatieven en verkrijgen na het schrijven van 15 Dec. 1878 van den rijkskanselier aan den Bondsraad de verhooging van de inkomende rechten op graan en vee om de concurrentie te weerstaan. De kleine grondbezitters in Frankrijk hebben het minst van de crisis in den landbouw (1878—1895) geleden. Dààr vooral voerde de regeering met succes een tarievenoorlog. Het industrieele Engeland had voordeel van de verlaagde kosten van het eerste levensonderhoud; de groote grondbezitters werden echter ten zeerste benadeeld. Aan invoerverboden werd bij ons niet gedacht. De wijziging der Tariefwet (wet van 6 April 1877, Stbl. 71) had nog juist «granen en peulvruchten» uit de lijst der belaste artikelen geschrapt.

13

vee en andere invoerbeperkingen in het buitenland, zelfs uitvoerpremiën naar ons land, veroorzaken in ons land een zóó algemeene en voortdurende daling der prijzen van de landbouwproducten, dat de meest eigengereide eigengeërfden, maar ook verpachters en pachters, land-heeren en landarbeiders, laudbouwvereenigingen en gemeentebesturen bij de regeering steun zochten. Deregeering had echter geen organen en geen middelen om steun te verleenen. In de eerste plaats moest dus de verbetering door eigen initiatief, door verbeterde organisatie en door coöperatie worden gebracht. Langzamerhand moest de Nederlandsche productie zich aan de veranderde vraag op de wereldmarkt aanpassen (1), maar daartoe was noodig kennis van landbouwtoestanden, opvoeding tot de kennis van den landbouw zelf, ontwikkeling van den landbouwer, vernieuwing van het bedrijf, verbetering van het landbouwcrediet en algemeene belangstelling voor den landbouw. Door samenwerking moest dit alles nog worden opgebouwd.

De kentering in de belangstelling van publiek en overheid treedt in juist wanneer de samenwerking van de direct belanghebbenden kan aantonnen hoe groote belangen bij den landbouw zijn betrokken en hoe Nederland ten aanzien van dezen belangrijken tak van het bedrijfsleven bij andere landen ten achter is. Deze ervaring sprak duidelijk uit de resultaten van de groote Internationale Landbouwtentoonstelling, welke in 1884 te Amsterdam door de vereenigde provinciale landbouw-maatschappijen werd georganiseerd. Weer was hier de goede werking van een centrale organisatie te consta-

(1) Nederland wordt, na de naalaise, op landbouwgebied, een exportland van aardappelen en aardappel-producten, beetwortels, eieren, vee, zuivelproducten, vruchten, planten en bloemen en voortbrengselen van tuinbouw.

14

teeren en ditmaal zoude de vereenigde actie niet, als vroeger, uiteenvallen. De tijdelijke organisatie voor de groote landbouwtentoonstelling groeide uit tot een vast „Nederlandsch Landbouwcoraité” (24 Juli 1884 opgericht), waarbij alle groote landbouworganisaties waren aangesloten. Het comité begon dadelijk „adressen” aan de regeering te richten en enquêtes te houden.

De regeering kon deze beweging volgen. Het eerste bezwaar tegen een optreden der regeering was immers niet meer, dat de regeering niet wilde volgen. Het bezwaar was slechts dat zij de beweging tot ondersteuning van den landbouw nog niet kon volgen. De staatsbemoeienis was te zeer blijven staan bij enkele algemeene maatregelen, terwijl het er in crisistijd nu juist op aankwam om allerhande maatregelen van dadelijk en praktisch nut door te voeren. Het is stellig merkwaardig dat, wanneer de landbouwcrisis reeds is ingetredeu, regeering en parlement het meest zwaarwichtig debatteeren over een —zeker — belangrijk wetsontwerp, dat zal voeren tot de wet van 25 Mei 1880 (Stbl. 89) tot bescherming van diersoorten, nuttig voor landbouw of veeteelt, maar dat nu toch voor de landbouwproductie, in het bijzonder in dezen tijd, niet dadelijk noodzakelijk was. Daarbij werd verboden in het wild levende zoogdieren of vogels, nuttig voor landbouw of houtteelt, te vangen, te dooden, te vervoeren, te koop aan te bieden, te verknopen, af te leveren of ten verkoop of ter aflevering in voorraad te hebben, terwijl in het bijzonder het wreede volksvermaak van het uithalen van nesten (van beschermde vogels 1) werd verboden. In navolging van de buitenlandsche wetgeving en in het bijzonder tot vreugde van hen, die „de nieuwe mode” der dierenbescherming lanceerden, beoogde de regeering bij deze landbouwwetgeving dan ook tevens een maatregel te treffen „van groot zedelijk belang”. Het ministerie-

15

Modderman sloeg dus bij dit wetsontwerp twee vliegen in één klap, want in het bijzonder wilde de regeering de nadoelen weren, welke insecten en ander schadelijk gedierte aan veldgewassen en beplantingen toebrengen. Wilde hiermede nu het staatsbestuur — zooals de liberale veteraan Oldenhuis Gratama in de Tweede Kamer beweerde — „der natuur het werk uit de handen nemen” en was het gerechtvaardigd te vóórspellen dat de landbouw zich eens bitter zoude beklagen „over de liefkozingen, die de landsvaderlijke zorg der regeering haar wil toedienen”? De regeering ontkende het. Zij was juist op weg de diersoorten, welke nuttig waren voor landbouw of houtteelt, te beschermen tegen de kwaadwilligheid van den mensch, die roekeloos de nuttigste dieren uit hebzucht en wreedheid verdelgde en daardoor de goede werking der natuur verlamde. Als van ouds bleef het adagium : „Let nature have its course”, maar soms is dwang noodig van den Staat om de vrijheid ook tegen de menschelijke gedragingen in te handhaven. ,

De wetgeving door het ministerie-MoDDERMAN tot stand gebracht, werd dus gedragen door schoone beginselen, maar de landbouw had meer aan de praktische politiek van de nieuwe ministers Heemskerk (Binnenl. Zaken) en Van DEN Bergh (Waterstaat, Handel en Nijverheid), die oordeelden dat de Staat eerst kennis en nog eens kennis noodig had om maatregelen te kunnen nemen tot opheffing van den landbouw. Daar de regeering op economisch gebied en in het bijzonder ten aanzien van den landbouw geen kennis en geen ervaring had, stelde zij bij K. B. van 18 September 1886, no. 28 eene Staatscomfnissie in „tot het instellen van een onderzoek naar den toestand van den landbouw hier te lande en tot het indienen van voorstellen betreffende de middelen, waarop van regeeriugswege de ontwikkeling van den landbouw in

16

Nederland zou kunnen worden bevorderd, alsmede tot het geven van advies, zoo dikwijls de regeering dit van haar mocht verlangen”. Het groote rapport (1890) (1) dezer landbouw-enquêtecommissie en haar reeds eerder uitgebrachte afzonderlijke adviezen vormen de basis van een geheel nieuwe staatsbemoeiing tot behartiging van bijzondere landbouwbelangen. Haar advies was de leiding van den Staat te aanvaarden niet „om zelf te scheppen of het leven te wekken” — zooals blijkbaar de ondervoorzitter-rapporteur Prof. CoRT VAN DER LiNDEN het redigeerde — „maar om te steunen”. „Buiten alle overdrijving staat toch deze waarheid, dat de landbouw, welke met behoorlijke leiding en zorg een overvloedige bron kan worden voor nationale welvaart en een krachtige reserve van nationaal leven, aan zich zelf overgelaten, slechts kwijnend bestaan zal, tot schade en schande van ons land.” De steun van den Staat verschafte toen allereerst subsidie’s voor het land-bouwvakonderwijs en voor ondersteuning van de paardenfokkerij. Met het oprichten van rijkslandbouwproefstations werd een aanvang gemaakt. Sedert 1893 werden voorts rijkslandbouwwinterscholen en sedert 1896 rijkstuinbouw-winterscholen opgericht. De landbouw-enquêtecommissie nam ook het initiatief voor het tot stand komen van de wet van 23 Juni 1889 (Stbl. 82) waarbij maatregelen werden vastgesteld tegen knoeierijen in den boterhaudel. Zoo hoog liep echter, mede door de aanvankelijk nog geheel onvoldoende hulp der regeering, de nood der landbouwende bevolking in Friesland, dat de gemeentelijke inkomsten in enkele noodlijdende gemeenten onvoldoende waren om de uitgaven der begroeting, door

(1) Uitkomsten van het onderzoek naar den toestand van den landbouw in Nederland, in vier deelen verschenen (Gebr. v. Cleef, den Haag). Later verschijnt nog een Verzameling adviezen Nov. 1891.

17

onderstand aan behoeftigen in allerlei vorm zwaar belast, te dekken. Nooduitkeeringen van rijkswege aan de gemeentebesturen en zelfs de befaamde wetten van 2 Februari 1895 (Stbl. 15 en 16) tot voorziening in de regeling en het bestuur van de huishouding der gemeenten Opsterland en Weststellingwerf konden niet uitblijven.

Maar bovenal heeft de landbouw zich zelf geholpen. Ook het Nederlandsch landbouwcomité breidt zijn invloed en beteekenis uit. Gedurende den tijd dat de landbouw-commissie arbeidde, had het comité zich wel niet afzijdig gehouden maar was zijn actie overschaduwd door de telkens nieuwe voorstellen dier commissie, waarvan vele leden tevens lid waren van het comité. Toen nu de Staatscommissie was ontbonden, werd opnieuw de behoefte gevoeld aan een commissie of comité, dat zoude kunnen worden beschouwd als een vertegenwoordiging van den landbouw en dat ook als zoodanig door de regeering zou kunnen worden erkend. Het Nederlandsch landbouwcomité trad hierover met de regeerliig in overleg. De nieuwe minister van Waterstaat, Handel en Nijverheid, Lely, wilde gaarne medewerken. De regeering kreeg het recht zelf eenige leden in het comité te benoemen en op de Staatsbegrooting 1893 verscheen een afzonderlijke post voor salaris van den secretaris van het comité en voor reis- en verblijfkosten der leden van het comité. Eenige plechtigheid behoorde er ook bij. Op 12 Mei 1893 heeft te ’s-Gravenhage in de zaal der Eerste Kamer de plechtige wijding plaats van het hecht verbond door de regeering met de vertegenwoordigers van den landbouw gesloten. De voorzitter van het uitvoerend comité der Internationale Landbouwtentoonstelling te Amsterdam (1884), Mr. C. J. Sickesz, voorzitter van de landbouw-commissie 1886, aanvaardde ook het voorzitterschap van het officieele Nederlandsch landbouwcomité, waarin thans

Themis, LXXXVI (1926), le en 2e st.

18

landbouw, tuinbouw en boschbouw te zamen werkten. En daar de regeering nog altijd niet beschikte over een deskundig, eigen regeeringsorgaan om haar actie zelf te voeren, werd de verdere uitgave van het jaarlijksch verslag over den landbouw aan dit comité opgedragen.

Terwijl de landbouwende stand ook zelf zich nu meer en beter organiseerde, bleven onder het ministerie-RÖKLL de regeeringsmaatregelen als in den tijd van Mackay, Lohman en Havelaar, Tak van Poortvliet (1) en Lely, verspreid over verschillende departementen (2).

De regeering van 1897 neemt echter al dadelijk een maatregel van grooter omvang en van anderen plooi (3), door de oprichting van de afdeeling Landbouw aan het Departement van Binnenlandsche Zaken, welke werd gesteld onder leiding van den oud-voorzitter der land-bouw(enquête)commissie Mr. 0. J. SiCKEsz als directeur-generaal. Kennis van maatschappelijke belangen had ook hier de regeering in staat gesteld tot betere beoordeeling en daardoor tevens tot breedere behartiging dier belangen door staatsbemoeienis. De concentratie nu in 1898 van de staatszorg voor de landbouwbelangen gaf — naar het

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;Bij K. B. van 5 Mei 1893, no. 16 werd een Staatscommissie ingesteld met de opdracht te onderzoeken welke gronden hier te lande voor bevloeiing in aanmerking zouden kunnen komen. Deze Staatscommissie bereidde de wet op de bevloeiingen van 30 Dec. 1904 (Stbl. 282) voor.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De minister Van Hooten bracht bijv, nog een nieuwe subsidie van f 30.000 tot bevordering van de veefokkerij op de Staatsbe-grooting voor 1897, Hoofdstuk V.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De omvang der regeeringsbemoeienis in het jaar 1897, bij den aanvang der nieuwe regeeringsperiode, blijkt uit de officieele «Verzameling van Verslagen, betrekking hebbende op de vanwege het Rijk gesubsidieerde proefvelden, het landbouwonderwijs, de rijks-landbouwproefstations, het veeartsenijkundig onderwijs en de paardenfokkerij als tak van staatszorg, loopende over het dienstjaar 1896».

19

woord van minister Goeman Borgesius (9 December 1897) — aan den Staat de taak de productieve kracht van den nationalen bodem te ontwikkelen ten bate van de welvaart en ten bate van de landbouwende bevolking, waarbij de Staat zou „leiden, organiseeren, waarschuwen, opvoeden”. De steun van den Staat wacht nu niet langer een algemeene verspreiding der welvaart af, maar bevordert haar rechtstreeks. Van den Staat gaat eindelijk initiatief uit, dat zich paart aan de zelfwerkzaamheid der maatschappelijke krachten, door coöperatie in allerlei vorm, opnieuw georganiseerd (1).

De organisatiegeest der regeering ging echter nog verder. Nieuwe organen en nieuwe diensten moesten worden ingesteld. Een sterk gecentraliseerde dienst was noodig om eenerzijds onzen land- en tuinbouw te beschermen tegen gevaarlijke plantenziekten, welke uit het buitenland konden worden geïmporteerd (de strijd tegen de San José schildluis was in vollen gang) en anderzijds onze export-boomkweekersartikelen te voorzien van'het ofiicieel certificaat: „vrij van gevaarlijke plantenziekten en insekten”. De regeering begreep dat het ging om een groot centraal belang van onzen tuinbouw. Bij K. B. van 29 November 1899 werd een afzonderlijke Phytopathologische rijksdienst ingesteld, die den strijd tegen de parasieten van de tuin-bouwgewassen voortzette.

Een maatregel van centralisatie van de regeeringszorg op economisch gebied is ook gelegen in het K. B. van

(1) De kosten zijn in den beginne nog niet hoog. Op de Staats-begrooting hoofdstuk V bedroeg het totaal der uitgaven voor landbouwbelangen :

1898 .... 1.102.872.—

1899 .... 1.277.129.16

1900 .... 1.241.330.33

1901 nbsp;.... 1.310.823.50

8 Januari 1900 (Stbl. 6) tot organisatie van het staats-boschbeheer. Sedert 1894 had de — raachtelooze — regeering samengewerkt met de Heide Maatschappij om enkele bebosschingen (te Schoorl, Kootwijk en op Texel) te ondernemen en staatsheidevelden te ontginnen (1). De nieuwe regeering echter wil ook zelve handelen. Het werk der bebossching of ontginning van staatsdomeinen wil zij zelf ter hand nemen. In het afzonderlijke „Staatsboschbeheer” verkrijgt dan de Nederlandsche Staat een nieuw, eigen orgaan (2). Imm.ers wanneer „leiden, organiseeren, waarschuwen, opvoeden” onvoldoende is, dan zal de Staat zelf handelen. Het beste voorbeeld dat typeert, is echter het besluit der regeering over te gaan tot krachtige staatsexploitatie van het Limburgsch mijnveld. Schiet het particulier initiatief te kort bij het behartigen van het algemeen belang, bij het dienen van de belangen der Nederlandsche verbruikers en bij het opkomen voor het directe belang van den Staat, dan zal de Staat zelf handelen. Daarom

(t) Besluit van den Minister van Financiën van 13 Mei 1897 afd. Dom'-inen no. 9 met een opdracht aan de Ned. Heide Maatschappij. Zie ook de belangrijke wet van 2 Mei 1897 (Stbl. 128) tot aankoop van woesten grond voor boschaanleg.

(2) Bij de oprichting van de nieuwe afdeeling «Landbouw» aan het Departement van Binnenl'andsche Zaken werden aan het beheer van de afdeeling «Domeinen» ressorteerende onder het Departement van Financiën onttrokken die domeinen, welke in het bijzonder uit landbouwkundig of boschbouwkundig oogpunt van belang waren. Bij de nieuwe organisatie werden de boschdomeinen en de velddomeinen, weer gescheiden beheerd en voor de «bebosschingen, ontginningen en woeste gronden» een «afzonderlijk Staatsboschbeheer» ingesteld. (Geregeld bij het K. B. van 8 .lan. 19CX), Stbl. 6, hoewel de nieuwe dienst reeds 1 Augustus 1899 was opgericht). Hiertoe was de machtiging van den wetgever verkregen bij een wetsontwerp tot wijziging van de Staatsbegrooting, hetwelk leidde tot de wet van 21 Juli 1899, Stbl. 165. (Kamerstukken zitting 1898—1899, no. 182).

21

heeft de regeering 1897—1901 op de staatsexploitatie van steenkolenmijnen in Limburg aaugestnurd. Zij liet de behandeling van het reeds geruimen tijd voorbereide ontwerp-Indische Mijnwet (1) vóórgaan, maar zij maakte reeds toen tegen staatsexploitatie der mijnen geen prin-cipieele bezwaren. Haar standpunt: als regel geen staatsexploitatie der mijnen in Ned.-Indië, zegevierde door de verwerping op 20 October 1898 inde Tweede Kamer van de motie-VAN Kon en de aanneming van het wetsontwerp, dat leidde lot de wet van 23 Mei 1899, Stbl. 124 (Indische Mijnwet). Het denkbeeld der staatsexploitatie was echter volstrekt niet op principieele gronden verworpen (2).

Voor Nederland komt de regeering nu eerst met een

wetsontwerp tot wijziging van de Mijnwet 1810 (3), ' waardoor het mogelijk zal worden oude concessies te doen vervallen. In aansluiting bij dit wetsontwerp wordt op dieuzelfdeu dag — 17 April 1899 — tevens de „Commissie voor de Mijnen” ingesteld. Aan haar werd opgedragen te onderzoeken of een gedeelte van het in Limburg beschikbare steenkolenterrein van staatswege behoort te worden ontgonnen, welk gedeelte daarvoor

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Kon. Boodschap van 16 Maart 1898, no. 162 van de Kamerstukken, zitting 1897 1898.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. 11. A. loKMA: Parlementaire Geschiedenis van Nederlandsch-Indië 1891—1918, pag. 122 e. v.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Kon. Boodschap van 17 April 1899, no. 172 van de Kamerstukken, zitting 1898—1899. Ingetrokken 18 Sept. 1901. De minister van Waterstaat, Handel en Nijverheid, De Marez Ovens, draagt dit ontwerp opnieuw voor (Kamerstukken 1902—1903, no. 62); het is dan aangevuld overeenkomstig den wensch van het V. V. over het vorig wetsontwerp met een artikel, waarin een regeling wordt geëischt bij een K. B., houdende een algemeenen maatregel van bestuur, van bepalingen tot bescherming van den arbeid der mijnarbeiders. Zie art, 9 der wet van 27 April 1904 (Stbl, 73) in welke wet tevens wordt bepaald, dat de Veiligheidswet en de Arbeidswet 1889 in de mijnen en voor de mijnwerkers niet zullen gelden.

22

zou zijn te bestemmen en hoe het overblijvende steenkolenterrein zou moeten worden verdeeld ter ontginning door particulieren. De commissie (1) adviseerde reeds spoedig — 21 Augustus 1900 — een deel van het beschikbare terrein van staatswege in ontginning te brengen en ,daarmede spoedig en op flinke schaal te beginnen”. Te meer kon deze staatsexploitatie thans worden gewaagd, nu bleek dat in de jaren 1898 en 1899 vijf en twintig concessie-aanvragen waren ingekomen. Maar ook de regeering heeft in de staatsexploitatie zóózeer vertrouwen, dat zij in haar wetsontwerp (2) het staatsmijn-veld nog grooter neemt dan de commissie het zich had gedacht. Daarvoor had zij nog een goede reden. Wanneer de Staat meester is van het terrein, zal de uitbreiding van den mijnbouw gelijken tred kunnen houden met de mogelijkheid van den bouw van goede arbeiderswoningen. Geleidelijk zal dan een werkzame arbeidersbevolking ontstaan en hier is dus gelegenheid voor den Staat op te treden als model-werkgever. Zoo paart zich het economisch belang aan een goede voorziening in de sociaal-economische behoeften der arbeidersbevolking. En overal gaat hier de Staat vóórop. Hiermede trekt de regeering de lijn harer economische politiek ook op sociaal-economisch gebied door. Het is haar te doen om de productieve krachten van de natie te steunen en tevens de belangen der verbruikers te behartigen door prijs-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De commissie bestond uit de heeren R. van Hasselt, voorzitter, J. H. Beucker Andreæ, G. J. de .Iongh, G. L. van Woelderen, en jhr. S. van Gitters, tevens secretaris. Zij stelde zich in verbinding met den rijksmijningenieur G. Blankevookt. Ook deze was voor staatsexploitatie gewonnen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Kon. Boodschap van 24 Januari 1901, no. 159 van de Kamerstukken, zitting 1900—1901.

23 stijging der eerste levensbehoeften te voorkomen. De economische politiek der regeering, waarvan haar vrijhandelspolitiek een onderdeel is, tracht een marge te bewaren tusschen de nu langzaam stijgende loonen en den minimum-levensstandaard, gebaseerd op den prijs der eerste levensbehoeften, zoo goed als de sociale her-vormingsarbeid der regeering er op gericht is dezen minimum-levensstandaard te beschermen, wanneer door ziekte of ongeval, ouderdom of invaliditeit tijdelijk inkomsten komen te ontbreken (1). Door deze samenhangende maatregelen opent de regeering van 1897 een nieuwe aera van een nationale welvaartspolitiek (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie echter de meening van Prof. Krabbr te Groningen in het Sociaal Weekhlad 1898, pag. 176 omtrent de voortdurende verwaar-loozing van de bijzondere belangen der landbouw-arbeiders.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het is niet mogelijk een overzicht te geven van de werkzaamheid der regeering op economisch gebied zonder den stand der economische ontwikkeling op het einde der negentiende eeuw zelve weer te geven. Hiertoe ontbreekt den jurist echter in de eerste plaats een Handboek der economische geschiedenis in Nederland, waarin de staatkundige geschiedenis op economisch gebied ware in te voegen. Schrijver dezes volstaat met een overzicht van de wetten en K.K. B.B. van 1897—1901 op economisch gebied uitgevaardigd, tevens een eere-bladzijde gevende voor de enorme werkzaamheid der regeering 1897—1901, in het bijzonder op dit gebied waarop te weinig de aandacht is gevallen.

De volgende maatregelen werden getroffen :

wet van 2 April 1898 (Stbl. 78) tot nadere voorziening omtrent de uitvoering der wet van 23 Juni 1889 (Stbl. 82) houdende bepalingen tot voorkoming van bedrog in den boterhandel (betreft alleen de overbrenging naar Binnen! Zaken);

wet van 2 April 1898 (Stbl. 79) houdende bepalingen tot wering van voor den land-, tuin- of boschbouw schadelijke dieren en van plantenziekten ;

K. B. van 7 April 1898 (Stbl. 103) wijziging van het K. B. van 1883 (druitluis);

24

Het was haar bedoeling de noodzakelijke financieele lasten, welke de Staat daarbij moest dragen, op den duur door verhooging der belastingen te verkrijgen. Zij dacht niet aan een nieuw stelsel bij de tariefwet-

K. B. van 14 April 1898 (Stbl. 105) wijziging van het. K. B. van 1892 genomen op grond van de wet van 25 Mei 1880 (Stbl. 89) tot bescherming van diersoorten nuttig voor landbouw of houtteelt ;

K. B. van 22 April 1898 (Stbl. 109) aangaande de wering van besmettelijke veeziekten in verband met de wet van 20 Juli 1870 (Stbl 131);

K. B. van 20 Mei 1898 (Stbl. 117) houdende bepalingen tot wering van de San-José-schildluis gew. 30 Jan. 1899 (Stbl. 53);

K. B. van 8 Juli 1898 (Stbl. 174) betreffende de zorg voor de uitvoering van de wet van 13 Juni 1857 (Stbl. 87) tot regeling der jacht en visscherij, waarbij deze zorg mede komt bij den Minister van Binnenl. Zaken;

K. B. van 6 Juli 1898 (Stbl. 196) tot vaststelling van een reglement voor de Rijkslandbouwproefstations ;

K. B. van 18 Nov. 1898, no. 20 oprichting van een Rijkstuin-bouwwintersehool te Boskoop;

K. B. van 9 Jan. 1899 (Stbl. 43) betreffende het Centrale Bureau en de Centrale Commissie voor de Statistiek ;

K. B. van 25 Maart 1899 (Stbl. 85) tot wijziging van het reglement van politie voor de visschershaven te Umuiden (verkoop van visch in de vischhal door rijksambtenaren);

wet van 23 Mei 1899 (Stbl. 126) houdende nadere regeling van het Curaçaosche muntwezen;

wet van 23 Mei 1899 (Stbl. 124) houdende vaststelling van eene Indische mijnwet;

wet van 23 Mei 1899 (Stbl. 127) houdende bepalingen tot wering van de San-José-schildluis. In 1899 werd ook de Phytopathologische dienst ingericht. K. B. van 29 Nov. 1899;

wet van 21 Juli 1899 (Stbl. 165) wijziging van het Vde Hoofdstuk der Staatsbegrooting 1899 (Staatsboschbeheer);

wet van 22 Juli 1899 (Stbl. 173) houdende afschaffing van de rechten die de Staat heft voor het gebruik van wegen, kanalen, havens, sluizen en bruggen;

25 geving. Om dit — zou men haast zeggen — te bewijzen, dient zij „tijdig” bij Kon. Boodschap van 11 Augustus 1900 bij de Tweede Kamer een ontwerp van wet in tot wijziging en aanvulling van het tarief wet van 24 Juli 1899 (Stbl. 194) tot aanleg en onderhoud van eene visschershaven te Scheveningen ;

wet van 24 Juli 1899 (Stbl. 195) tot verbetering van het Noord-zeekanaai ;

K. B. van 8 Jan. 1900 (Stbl. 6) tot vaststelling der organisatie van het Staatsboschbeheer ;

wet van 10 April 1900 (Stbl. 59) onteigeningswet voor den aanleg van een stoompontveer in het Noordzeekanaal te Velsen;

wet van 9 Juli 1900 (Stbl. 112) houdende bepalingen tot voorkoming van bedrog in den boterhandel en instelling van de Rijks-zuivelinspectie;

wet van 9 Juli 1900 (Stbl. 118) houdende nadere regeling van den dienst en het gebruik van spoorwegen, waarop uitsluitend met beperkte snelheid wordt vervoerd;

wet van 9 Juli 1900 (Stbl. 121) renteloos voorschot ten behoeve van den aanleg van een stoomtramweg van Zutphen naar Hengelo (G.)

Zie voorts: wet 1900 (Stbl. 122) Wijnjeterp Assen, Steenwijk — Üosterwolde en Meppel—Smilde; Idem 1900 (Stbl. 123) Gouda — Schoonhoven; Idem 1900 (Stbl. 127) ’s-Gravenzande—Hoek van Holland, Naaldwijk—Maassluis en Maaslandschen dam—Delft; Idem 1900 (Stbl. 128) Nijmegen—Wamel; Idem 1901 (Stbl. 172) Rosmalen over Grave naar Guyk; Idem 1901 (Stbl. 173) Eindhoven—Helmond ; Idem 1901 (Stbl. 174) Tiel—Culenborg, Idem 1901 (Stbl. 175) Dinxperlo—Varsseveld ; Idem 1901 (Stbl. 176) Egmond aan Zee over Alkmaar naar Bergen; Idem 1901 (Stbl. 177) Maastricht—Vaals;

wet van 10 November 1900 (Stbl. 176) houdende algemoene regels omtrent het waterstaatsbestuur;

wet van 28 Mei 1901 (Stbl. 132) tot nadere regeling van het Nederlandsche muntwezen;

wet van 21 Juni 1901 (Stbl. 156) houdende bepalingen betreffende de staatszorg voor de paardenfokkerij ;

wet van 24 Juni 1901 (Stbl. 170) betreffende exploitatie van staatswege van steenkolenmijnen in Limburg (als grondslag voor het staatsmijnbedrijf).

26

van invoerrechten (1). Het is eigenlijk een wetsontwerp om alle onzekerheid omtrent haar plannen op fiscaal gebied weg te nemen. In de Memorie van Toelichting heet het dan ook: „De wetgever, die zich bij de regeling der invoerrechten op het standpunt van den vrijen handel plaatst, zal het tarief zoo inrichten, dat de bescherming, die er uit voortvloeit, zoo gering mogelijk is; zoo gering als zich verdraagt met de voorziening in de behoeften der schatkist en met de naleving van dit beginsel, dat in een goed geordend financieel stelsel verteringen van betrekkelijke weelde niet onbelast mogen blijven”. Bescherming als zoodanig is echter in ons fiscaal tarief niet bedoeld of gezocht! Het ging slechts om een meerdere opbrengst van 2 millioen gulden ! En toch liet de Tweede Kamer het ontwerp-Tariefwet eenvoudig liggen (2).

(t) Bijlagen Tweede Kamer 1899—1900: 222. Slechts in één opzicht werd — op geheel ander gebied — in de liberale finanlieele politiek een wijziging gebracht. Bij de door den minister Goeman Bohgesius tot stand gebrachte herziening van het plaatselijk belastingstelsel werd het beginsel verlaten, dat met retributies geen winst mag worden gemaakt.

(2) Als bijzondere maatregel op economisch gebied mag nog worden vermeld het K. B. van 28 Sept. 1900 (Stbl. 167) waarbij, met vernietiging van het besluit van Gedep. Staten van Friesland van 7 Maart 1900, goedkeuring werd verleend aan een besluit van den raad der gemeente het Bildt tot wijziging der begrooting dier gemeente voor 1900. Het Kon. besluit was genomen in afwijking van het advies van den Baad'van State, Afdeeling voor de Geschillen van bestuur. Men verweet aan dit K. B., dat het het socialisme invoerde omdat het een begin gedoogde van het verschaffen van grond tegen matigen pachtprijs aan landarbeiders als een ondersteuning aan economisch zwakken naast en geheel buiten de Armenwet om. Het K. B. overwoog dat een uitgaaf van f 1000.— voor landaankoop met dit doel moest worden goedgekeurd.

27

§ 4. De werkzaamheid van regeering en parlement op sociaal-economisch gebied (1).

Het meest bekend is de actie van regeering en parlement op sociaal-economisch gebied. De Ongevallenwet, de Woningwet, de Gezondheidswet, de Kinderwetgeving zijn evenzoovele overwinningen door de goede werking van het parlementaire stelsel behaald. De materie dezer wetgeving was in maatschappelijke kringen, in de politiek, op congressen en vergaderingen van alle kanten besproken en in het geestelijk leven voorbereid. De kunst was slechts de plannen en ontwerpen naar het staatkundig terrein over te brengen en de wetten als uitdrukking van de maatschappelijke beweging in het Staatsblad te brengen. Te recht gaf daarom Dr. Kuyper bij de behandeling van de Ongevallenwet in de Tweede Kamer te kennen, dat een schok zou zijn toegebracht aan het vertrouwen dat door de kiezers wordt gesteld in „het parlementaire stelsel”, wanneer de regeering en het parlement er nu niet eindelijk in zouden slagen bij de voornaamste wetsontwerpen het ééns te worden. Zóó was ook deze krachtdadige regeering als altijd weer gebonden aan den roep en aan den band des tijds. En zóó ook

(1) K. B. van 24 Juni '1898 (Stbl. 148) tot. vaststelling van eonen alg. m. v. b. als bedoeld bij art. 4 der Arbeidswet;

wet van 2 Jan. 1901 (Stbl. 1) houdende wottelijke verzekering van werklieden tegen geldelijke gevolgen van ongevallen in bepaalde bedrijven ;

wetten van 6 Febr. 1901 (Stbl. 02, 63, 64) (Kinderwetgeving);

wet van 28 Mei 1901 (Stbl. 133) houdende verbod om phosphorlucifers te vervaardigen en regeling van het vervoeren, invoeren en ten verkoop voorhanden hebben daarvan ;

wet van 21 Juni 1901 (Stbl. 157) houdende regeling van het Staatstoezicht op de volksgezondheid;

wet van 22 Juni 1901 (Stbl. 158) houdende wettelijke bepalingen betreffende de volkshuisvesting.

28

konden enkele andere wetsontwerpen, door de regeering op het getouw gezet, niet tot afdoening komen omdat daar de algemeene maatschappelijke overtuiging nog ontbrak. Lely’s ontwerp-Arbeidswet en Goeman Borgesius’ ontwerp-Armenwet en ontwerp-Drankwet konden dan ook het Staatsblad niet bereiken. Op het gebied der staatkundige geschiedenis is dit van belang.

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Armenwet. De herziening der Wet op het Armbestuur van 1854 was aan de orde gesteld door Pierson’s groote rede gehouden in de jaarvergadering van het Statistisch Instituut (1891) en spoedig daarop volgde een stroom adviezen, rapporten en voorstellen tot voorbereiding van een herziening der Wet op het Armbestuur (1). Deze geheele beweging was echter in politieken zin sterk liberaal georiënteerd. Juist daardoor was de maatschappelijke voorbereiding nog niet sterk genoeg om een herziening der „Armenwet” — zooals men wel zeide — af te dwingen maar dit verklaart al aanstonds, waarom de geheele beweging volstrekt niet in de eerste plaats op een uitbreiding van de bemoeienis der overheid tot bestrijding van de armoede was gericht (2). Daarom ondervond zij

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie hiervoor de Mem. v. Toelichting op het ontwerp van wet van den minister Goeman Borgesius, Kamerstukken 1900—1901 no. 237 en de verhandeling van Jhr. Mr. H. Smissabrt in Onze Eeuw 1910, pag. 01.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De wet van 1854, de wijzigingswet van 1870, het ontwerp-GoEMAN Borgesius 1901, de Armenwet van 1912 gaven alle in beginsel aan de kerkelijke en bijzondere instellingen gelegenheid den voorrang te veroveren. Dit is echter niet gelukt. In een nauwkeurig bewerkt statistisch overzicht toont Mr. Ph Falkenburg aan (Economist 1894, I. pag. 430 e. v.) dat de burgerlijke armbesturen in de eerste jaren na 1854 aanmerkelijk konden bezuinigen; daarna gingen de uitgaven weer stijgen en sprak men zelfs van een a trapsgewijze» overgang van de armenzorg op de burgerlijke armbesturen.

29 dan ook geen steun van de meer democratische elementen, die beweerden dat het vraagstuk een vraagstuk zoude blijven, wanneer niet tot een algemeene invoering van de „Staatsarmenzorg” werd besloten. De neutrale en liberale hervormers konden al evenmin op een medewerking der rechterzijde rekenen, omdat dââr verzet rees, de vraagstukken der armverzorging aan de orde te stellen alvorens vaststond, dat de volledige vrijheid van de kerkelijke armbesturen zoude worden geëerbiedigd. En daarop konden de leiders der rechterzijde niet te zeer vertrouwen wanneer de nieuwe plannen werden volvoerd.

De beweging tot herziening der Wet op het Armbestuur kwam derhalve alleen in de liberale politiek tot uitdrukking en het ontwerp-Armenwet door den minister Mr. H. Goeman Borgesiüs bij Kon. Boodschap van 3 Juni 1901 aan de Staten-Generaal aangeboden, steunde dan ook op het inzicht der neutrale en liberale hervormers, die het standpunt der kerkelijke armbesturen echter in enkele opzichten hadden geëerbiedigd. De parlementaire periode 1897—1901 liep echter toen reeds ten einde. Daarenboven leefde het verzet der politici aan de rechterzijde onder leiding van Dr. Kuyper krachtig op. Samenwerking in de Tweede Kamer om tot een vruchtbaar „Vooiloopig Verslag” te komen was, ook in de nieuwe parlementaire periode, uitgesloten. De intrekking van het ontwerp-Goeman Borgesiüs door zijn opvolger Dr. Kuyper was dan ook volkomen gerechtvaardigd. Maar dit wil natuurlijk niet zeggen, dat de arbeid van de regeeringsbureaux verloren ging. Hervormd en toen gedragen door een bijna algemeene overtuiging en gestuwd door de wenscheu

De wet van 1870 brengt dan daarin wezenlijke verbetering. Het aandeel der openbare armenzorg in de totaal uitgaven der armenzorg bereikt in 1879 het minimum van 41.1 pCt.

30

van de armbesturen zou een nieuw ontwerp-Armenwet van den minister Mr. Th. Heemskerk bereiken, wat de eenzijdige liberale politiek niet vermocht. Haar invloed uit de jaren 1890—1900 mag echter niet worden miskend. Zij steunde op uitgebreide en goed bestudeerde — veelal neutrale — hervormingsplannen en deze trokken de algemeene aandacht nu zij werden verkondigd in een tijd, waarin Paus Leo XIII in zijn Encycliek Herum Novarum de vreeselijke waarheid moest vastleggen: „de groote menigte verarmt” (1). Wat stelde Pierson in zijn bekende rede van 30 Mei 1891 daartegenover? Ik geloof, zeide Piekson, „dat wij in den laatsten tijd meer dan vroeger in de ware stemming zijn gekomen om een onderwerp als dit (de regeling van ons armwezen) te behandelen. Wij geven aan de socialisten wel niet toe, dat de orde van zaken, die zij aanbevelen, boven de bestaande zou te verkiezen zijn, doch groote bewonderaars van die orde zijn wij niet meer. Wij begrijpen, dat zij krachtige correctieven noodig heeft en tot die correctieven rekenen wij in de eerste plaats: een goed stelsel van armverzorging”. En dit goede stelsel van armverzorging was ver te zoeken. Zelfs was in den barren winter van 1890 —1891 de crisis in de armenzorg acuut geworden. De armverzorging was geheel onmachtig gebleken als „correctief” op te treden en dit niet omdat de beurzen der meergegoeden in den winter 1890 — 1891 gesloten waren gebleven, maar eerder ondanks de telkens toege-stane ruimere bedeeling. Daarbij was echter ondersteund zonder aanzieu des persoons, er was weggegeven zonder om te zien, er was bedeeld omdat er werd gebedeld, en derhalve was de ellende der lagere volksklassen nog vergroot. Immers „wat de eeue verspilt, komt de ander

(1) «In multitudine inopia».

31

te kort” (1). En zoo was eindelijk, eindelijk de meest wezenlijke ellende de beste prikkel om „correctieven” tegen de bestaande maatschappelijke orde aan te brengen. Toen eerst drong tot het groote publiek door, wat reeds sinds omstreeks 1880 in de kringen der armenzorg werd besproken dat het eerste noodige was : niet het opbloeien in tijden van bijzonderen nood van een liefdadige bedoeling tot leniging der armoede, maar een verbetering van de werking der armbesturen tot bestrijding en voorkoming der armoede. Deze eerste beweging bracht dus „een bede, maar niet om geld” en al evenmin stelde zij een claim op de gemeentelijke schatkist als eerste eisch voorop. Pierson vat de wenschen samen. Het is te doen om reorganisatie der armbesturen, om verbetering van de methode der hulpverleeniug, om een onderscheiding tusschen de maatregelen tot ondersteuning aan wezenlijke „armen” en de maatregelen tegen luien, arbeids-schuwen en bedriegers. Ten slotte werd ten aanzien van de overheid slechts de eisch gesteld, dat door een wijziging der ^TT^ewMei mogelijk zou worden gemaakt, dat de armverzorging uit de kas van het burgerlijk armbestuur tegenover de wezenlijke armen niet uitsluitend het karakter van politiezorg zou blijven dragen. Het zijn in hoofdzaak deze drie gedachten welke nader moesten worden uitgewerkt (2). Van een stormloop tegen de bestaande Armenwet was dus al dadelijk geen sprake. De geheele maatschappe-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Een strijder voor een hoog ideaal. Opstellen en toespraken van wijlen Sir Charles Stewart Loch, vertaald door J. F. L. Blankenberg, Haarlem — H. D. Tjeenk Willink en Zoon — 1924.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Het rapport (1894) van de groote sociale Staatscommissie 1890 stelde voor dat de samenwerking der onderscheiden instellingen van weldadigheid tot ondersteuning der armen zooveel mogelijk worde bevorderd. Bij deze phrase meende de Staatscommissie het te kunnen laten !

32

lijke beweging erkende op de eerste plaats dat de armbesturen zich zelve moesten herzien. Zelf moesten zij samenwerking zoeken. Zelf moesten zij de ondersteuning aan zwakken, ouden en gebrekkigen op bescheiden wijze toekennen, maar daarnaast moesten zij — met scherpe onderscheiding — onderstand en moreele hulp verieeuen aan armen die tijdelijk in nood verkeerden. Door een strenge individualiseerende methode van behandeling moesten de armen weer teruggebracht worden naar de kringen der zelfstandige lagere volksklasse. Daartoe was noodig: „not aims but a friend”. Om nu dezeevenoude als nieuwe gedachte ook in praktijk te brengen werden in verschillende gemeenten nieuwe vereeuigingen opgericht tot verbetering van de armenzorg terwijl bestaande armbesturen tot de erkenning kwamen dat zij nieuwe methoden moesten toepassen (1). Alle deze werkers op maatschappelijk gebied stelden dus allereerst hooge eischen aan zich zelve, maar zij ondervonden al spoedig, dat met de burgerlijke armbesturen niet sameugewerkt kon worden. Deze waren door de wet verplicht om zich geheel terug te trekken op de „afdoening” van die „gevallen” van uiterste armoede, waar de „armbedeeling” noodzakelijk was om de maatschappij te beschermen tegen de gevaren, waarmede die armen de maatschappij bedreigden. De openbare armenzorg werd immers slechts „bij volstrekte onvermijdelijkheid” (art. 21 der Wet op het Armbestuur van 1854) als politiezorg uitgeoefend en de ondersteuning moest weer vervallen wanneer aan het burgerlijk armbestuur bleek dat ook van elders werd ondersteund, hoe luttel deze

(1) De reformatie van 1886 heeft in het bijzonder verbetering gebracht in de kerkelijke barmhartigheid. Door de Gereformeerde Kerken werd in 1888 een congres voor barmhartigheid gehouden, waarvan de referaten zijn gebundeld in een boek: «Olie en wijn in de wonden». (Vgl. Lukas 10, v.s. 34.)

33

tweede ondersteuning dan ook wellicht was. Tegen dit karakter van de openbare armverzorging kwam de nieuwe beweging in verzet. Juist het waarnemen van de armoede-gevallen deed — na 1890 — begrijpen, dat niet alle armen op dezelfde wijze konden worden behandeld. De moeilijkste gevallen waren die waarin verbetering mogelijk werd geacht. En mocht nu de wet van dit terrein de burgerlijke armenzorg uitsluiten? Zoo neen, hoe moest dan de samenwerking van alle armbesturen tot stand komen? Hoe moesten de luien en bedriegers tot arbeid worden gedwongen ten bate van zichzelf, maar ook in het belang van de wezenlijke armen, die ondersteuning behoefden? Kon de organisatie van het burgerlijk armbestuur door wijziging der Armenwet worden verbeterd? En kon toch — ondanks alle veranderingen — de oude regel van art. 21 der wet van 1854 gehandhaafd blijven : „de ondersteuning der armen wordt, behoudens de verdere bepalingen dezer afdeeling, overgelateu aan de kerkelijke en bijzondere instellingen van weldadigheid”. Om alle deze vragen te onderzoeken, bracht de Maatschappij tot Nut van ’t Algemeen in het najaar van 1891 een commissie te zamen, bestaande uit Mr. H. Goeman Bobgesius, Mr. A. E. K. Hartogh en Mr. R. J. H. Patijn (1). Begonnen moest worden met een zeer tijdroovend onderzoek naar de toestanden op het gebied van armbestuur en armverzorging in binnen- en buitenland. Nadat de commissie was aangevuld met de heereu J. F. L. Blanken-BEBG en Dr. H. J. de Dompierre de Chaufepié, verscheen in April 1895 haar zeer bekend rapport, dat uit de verte mede de basis vormde voor het ontwerp-Armenwet van 1901. Het rapport der commissie heeft het verzet in het bijzonder

(1) Reeds enkele onderzoekingen naar ile toestanden van het plaatselijk armwezen ingesteld.

Themis, LXXXVI (1925), le en 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;3

34

tegen de wet van 1854 verlevendigd en de strijd tegen de bepalingen van deze wet vooropgesteld. „Hare eerste en voornaamste fout is eene priucipiëele en berust op eene miskenning van de roeping van den Staat op het gebied der armenzorg” schrijft de commissie. Zij verzet zich dus tegen het beginsel door de regeering ook nog in 1870 bij de herziening der Wet op het Armbestuur op den voorgrond gesteld: „De zorg voor de armen is een zedelijke, geen burgerlijke plicht, zoodat de nakoming daarvan niet op den weg van den Staat ligt”. Dit beginsel maakt — naar het oordeel der commissie — eene deugdelijke armenwet eenvoudig onmogelijk. Daarom wordt voorgesteld de taak van het burgerlijk armbestuur te verruimen. De overheid zal moeten optreden als goede arm verzorgster en in de tweede plaats moet de onderstand van de burgerlijke armbesturen ophouden voedsel te geven aan lediggang en wangedrag. Het standpunt van de commissie brengt dus een belangrijke uitbreiding mede van de bemoeienis van de overheidsorganen zoowel in preventieven als in repressieveu zin (1). Dit bleef niet zonder tegenspraak, maar deze tegenspraak was een kleinigheid vergeleken bij de verontwaardiging die oprees tegen de beginseluitspraak der commissie : „dat de medewerking der kerkelijke en particuliere liefdadigheid dankbaar moet worden aanvaard, maar deze aan de overheid het werk uit handen neemt” (2). Neen, op deze wijze was

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Volgens § 24 (Hoofdpunten pag. 196) luidt het plan om maatregelen te nemen tegen de voorgewende armoede aldus: Er worden van gemeentewege werkhuizen opgericht voor de behoeftigen, die, wegens luiheid, lichtzinnigheid of slecht gedrag geen onderstand in anderen vorm behooren te verkrijgen. § 25 opent de mogelijkheid een veroordeeling uit te lokken tot plaatsing in een rijkswerkinrichting.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Rapport pag. 181—182. Men moet overigens bedenken dat de commissie vele voorstellen deed, welke door vrijwillige samenwerking

36

tot geen samenwerking met de kerkelijke armbesturen te geraken. Het liefdewerk van de kerk kon niet worden verlaagd tot een handreiking aan den plicht der overheid. Aan dezelfde zijde rees verzet tegen de opvatting der commissie dat aan de kerkelijke en particuliere instellingen van weldadigheid verplichtingen zouden moeten worden opgelegd „waaraan zij zich bij de uitoefening van haar taak zullen hebben te houden”. Maar juist in deze uitoefening der liefdadigheid wenschten deze instellingen volledige vrijheid. Onder deze omstandigheden kon de gedachte aan een vrijwillige samenwerking moeilijk tot snellen wasdom komen. Toch had de Nutscommissie daarop gerekend, want naar haar inzicht zouden in grootere gemeenten algemeene armenraden moeten worden ingesteld. Het burgerlijk armbestuur zoude in dien raad echter de eerste viool spelen (1), mede tengevolge van de omstandigheid, dat het door de Nutscommissie voorgestelde „centraal register” ook al weer „ten kantore van het burgerlijk armbestuur” zou worden gehouden en aldaar worden beheerd. Zij meende ten slotte de verplichting te mogen voorschrijven inlichtingen aan het centraal register te verschaffen en onder deze inlichtingen mede de opgaaf van de verleende ondersteuning te mogen begrijpen. Hiertegen rees verzet van de zijde der zouden kunnen worden verwezenlijkt. De voorbereiding eener nieuwe wet was slechts een onderdeel van' haar taak. De commissie verklaart voorts herhaaldelijk: «dat de armenzorg van overheidswege aanvulling der vrije liefdadigheid moet blijven. Maar is deze gedachte niet in strijd met de boven afgedrukte beginseluitspraak der Nutscommissie?

(1) De voorzitter en de secretaris van het burgerlijk armbestuur zijn respectievelijk voorzitter en secretaris van den Armenraad en de «noodzakelijke kosten» van den Armenraad komen, volgens het Nutsrapport, ten laste van het burgerlijk armbestuur.

36

kerkelijke armbesturen, dat nog versterkt werd door den indruk, welken het rapport in zijn geheel maakte en waaraan zelfs Pierson — die in de Economist van 1896 het Nutsrapport besprak — zich niet kon onttrekken, dat het burgerlijk armbestuur zeer groot was opgezet en bestemd scheen bij de gewone bedoelende armverzorging het hoofdorgaan te worden. Hij meende dan ook de mogelijkheid te moeten voorzien, dat de kerkelijke armbesturen hun werkzaamheden zouden verplaatsen en de gewone bedeelende armverzorging dan ook aan dit groote burgerlijk armbestuur zouden overlaten. Pierson zelf achtte deze ontwikkeling niet ongewenscht, maar de kerkelijke armbesturen dachten daarover vooralsnog geheel anders en wilden juist de gewone bedeelende armverzorging geheel aan zich houden.

De minister van Binnenlandsche Zaken Mr. Goeman Borgesius, oud-lid van de Nutscommissie, had dus bij zijn optreden, op het gebied der armenzorg, allerminst een communis opinio achter zich. Zette hij daarom veel te weinig door? Nog op 9 December 1898 bij een groote rede in de Tweede Kamer was hij vol vertrouwen. „Eu als de heer Hartogh mij ten slotte vraagt: Kunt gij zekerheid geven, dat uw ont werp-Armen wet zóó tijdig zal worden ingediend, dat het nog voordat de tijd der nieuwe verkiezingen weer aanbreekt, in het Staatsblad zal kunnen verschijnen, indien de Kamers er hare goedkeuring aan hechten, dan antwoord ik, dat ik het als mijn plicht beschouw niet alleen daarnaar te streven, maar tevens overtuigd ben, dat ik, behoudens overmacht, het voorstel wel zóó tijdig kan gereed hebben, dat, zoo deze Kamer ernstig wil en niet al te langzaam gaat werken, dit wetsontwerp binnen den bedoelden tijd het Staatsblad zal kunnen bereiken.” Door welke omstandigheden de indiening werd vertraagd is moeilijk te verklaren. De

37

ambtelijke krachten aan het departement waren aanwezig en het kon niet al te veel tijd wegnemen te zoeken naar wijzigingen van het Nutsrapport om zooveel mogelijk aan de gerezen bezwaren tegemoet te komen. Het schijnt dat de ware lust deze materie aan te pakken bij den minister ontbrak. Het ontwerp-Armenwet is daardoor veel te laat gereed. Toch ware het — ook bij tijdige indiening — nooit aan den eindpaal gekomen, al was het ontwerp in enkele opzichten een compromis.

Het ontwerp-GoEMAN Borgesius heeft, mede door de toelichting, stellig iets trachten te doen om den weg der verzoening te vinden. De „medewerking” der kerkelijke armbesturen werd niet langer uitgedrukt als een werkzaamheid om „aan de overheid het werk uit handen” te nemen. Meer tegemoetkomend schreef de minister in zijn Memorie van Toelichting: „De regeering staat inde vaste overtuiging, dat op het stuk der verzorging van armen de overheid zeer beslist een bepaald aangewezen taak heeft, waaraan zij zich niet dan tot schade voor de gemeenschap zou kunnen onttrekken. Maar tegelijkertijd is de regeering er diep van doordrongen, dat het loffelijk werk der kerkelijke en bijzondere instellingen van weldadigheid een zeer te waardeeren steun kan zijn en een krachtdadige uiting is van gemeenschapsgevoel en men-schenliefde, die het even onstaatkundig als ongeoorloofd zou zijn te verstikken”. En verder heet het, dat „ook de bindende bepalingen ten aanzien van die besturen (behooren) te worden gehouden binnen de perken van hetgeen het belang der gemeenschap strikt vordert”. In verband hiermede werd nu ook de taak van het burgerlijk armbestuur bescheiden omschreven (1) ; het instituut van

(1) Art. 63 van het ontwerp luidt: 1. Aan een arme kan door het burgerlijk armbestuur in de gemeente, waarin hij zich bevindt, op aanvrage ondersteuning worden verstrekt, wanneer hij die niet

38

den plaatselijken armenraad werd losgemaakt van het burgerlijk armbestuur; de armenraad kiest zijn voorzitter en krijgt een eigen secretaris en ten slotte, bij de organisatie van het door Goeman Borqesius voorgestelde centraal-register wordt nu — om aan gerezen bezwaren tegemoet te komen — een onderscheiding gemaakt tusschen de „schamele armen” (les pauvres honteux), wier ondersteuning geheim blijft, zoolang de arme niet zelf, door het vragen van hulp aan andere organen van armenzorg, zijn armoede openbaart en de officieele „erkende” armen, wier ondersteuning aan alle armbesturen en armverzorgers bekend moet zijn. Toch werd het verzet tegen het ontwerp niet gebroken en dit wel in hoofdzaak omdat de nieuwe regeling toch medebracht — óók in het wetsontwerp-Gokman Borqesius — dat de burgerlijke armbesturen de verantwoordelijkheid voor de verzorging der armen in elke gemeente hadden te dragen (1). Nuttige instellingen, door een wetswijziging te verkrijgen, als daar waren: het centraal register, armenraden, het verruimen van het gebied van het burgerlijk armbestuur van politiezorg tot overheidszorg voor de wezenlijke armen maar gepaard of niet voldoende ontvangt van andere instellingen van weldadigheid of van derden. 2. Voor zoover de ondersteuning vanwege het burgerlijk armbestuur niet verstrekt wordt onder voorwaarde van opneming in het werkhuis bestaat zij in bedoeling, verstrekking van genees-, heel- of verloskundige hulp, en van de noodige geneesmiddelen en verbandmiddelen, uitbesteding, verpleging in gestichten of zoodanige andere hulp, als met het oog op de behoeften en de persoonlijke eigenschappen van den betrokken arme het meest gewenscht is. (Vergelijk artt. 28 en 29 der Armenwet 1912).

(1) Volgens dit ontwerp bleef het beheer van het centiaal register toevertrouwd aan den secretaris of hoofdambtenaar van het burgerlijk armbestuur, hetgeen zijn positie zeer versterkt. Groot bezwaar bestond in het bijzonder ook tegen de in het ontwerp voorgenomen instelling van «inspecteurs van het armwezen».

39

aan een bestrijding van voorgewende armoede, verbetering van de methode van ondersteuning en van de wijze van hulpverleening, door het burgerlijk armbestuur krachtens de wet en door de overige armbesturen krachtens eigen overtuiging, konden niet in de praktijk van de bestaande armenzorg tot nieuw leven worden gebracht, wanneerde wetgever niet het subsidiair karakter van de overheids-armenzorg, overeenkomstig de wenschen van alle kerkelijke en bijzondere arm verzorgers, die hun verantwoordelijkheid wilden behouden, handhaafde. En tot de uitdrukking van dat karakter van de openbare armenzorg kon het ontwerp-Goeman Borgesius het niet brengen (1). Een nieuw ontwerp-‘HEEMSKERK heeft echter dezen wensch van de armbesturen zelve veel beter begrepen. Dit ontwerp werd de Armenwet 1912, maar zij steunt toch ook in vele opzichten op de krachten, welke het outwerp-GoEMAN Borgesius in het leven riepen. Beider doel was ten slotte . . . gemeen goed, omschreven ook in de internationale litteratuur en klaar tot uitdrukking gebracht door niemand minder dan door den president van de Fransche Republiek bij de opening van het Internationaal Congres der openbare armenzorg en der bijzondere liefdadigheid (2) (Parijs, 27 Juli 1900) „organiser l’assistance,

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het ontwerp-GoEMAN Borgesius opende de gelegenheid tot eigen organisatie der samenwerkende instellingen in een armenraad; door het voorschrijven van verplichte mededeelingen omtrent de verleende ondersteuning werd beoogd misbruiken te voorkomen; regelen waarin een betere organisatie der burgerlijke armbesturen werden voorgeschreven, werden in het wetsontwerp gesteld ; inspecteurs zouden worden ingesteld en maatregelen werden voorgeschreven tegen het parasiteeren op de armverzorging door onwaardige elementen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Onze offlcieele vertegenwoordigers waren de heeren ; W. How, Dr. W H. Nolens, J. F. L. Blankenberg en Dr. H. J. de Dompierre DB CiiAUFEPiÉ. Zie het Verslag Nederl. Staatscourant van 27 Februari 1901, no. 48.

40

faire passer dans les constitutions le principe sublime de nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;t la solidarité humaine, essayer de prévenir la misère autant que de la soulager, poursuivre le mal moral avec la même obstination que le mal physique, associer dans une action commune et dans la collaboration la plus efficace les pouvoirs publics et les initiatives privées”.

De groote beweging tôt verbetering van de armenzorg uit de laatste vijftien of twintig jaren der negentiende eeuw was op staatkundig terrein gericht op verbetering van de Wet op het Armbestuur van 1854. Men begreep echter in de kringen der armverzorging dat daarmede niet kon worden volstaan en dat als aanvulling van een nieuwe Armenwet gezocht moest worden naar een geheel nieuwe regeling der overheidsmaatregelen tot bestrijding van bedelarij en landlooperij. Hiermede werd echter een nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;! geheel bijzonder studieterrein betreden en de resultaten der nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;k

bemoeiingen der gewone ondeskundige armverzorgers waren dan ook niet doeltreffend. Zij wilden, veel te simplistisch, in het algemeen onderscheiden tusschen goeden en slechten. Er zouden zijn goede armen die liefdevol moeten worden geholpen, hetzij duurzaam, hetzij'tijdelijk, maar er zouden daarnaast zijn kwade armen, die wegens luiheid, lichtzinnigheid of slecht gedrag geen onderstand, in eenigen vorm, behoorden te ontvangen. Bedelaars en landloopers, dronkaards en vagebonden, parasieten op de maatschappij al te gader vielen in deze categorie. Op het voorbeeld der Nutscommissie stelde het on twerp-Armen wet van den minister Goeman Borgesius slechts twee maatregelen voor. Aan de valide armen zou gelegenheid worden gegeven plaatsing in een gemeentelijk werkhuis te verkrijgen. Dwang was hierbij natuurlijk uitgesloten, maar het was de voorwaarde waarop de overheid verderen steun zou

41

verleeiien aan het gezin van degenen, „wier armlastigheid een gevolg is van hun gedragingen”. Daarnaast zoude dan nog worden ingevoerd een nieuwe hoofdstraf van plaatsing in een rijks werkinrichting voor ten hoogste drie jaren toe te passen op arbeidschuwen die het werkhuis van de gemeente vermijden maar hun gezin in armoede doen verheeren of een gevaar opleveren voor de openbare orde. Hiermede meende de voorsteller een aanvang te maken met een afzonderlijke strenge behandeling der arbeidschuwen, op wie dwang kon worden uitgeoefend door hun rechterlijke veroordeeling tot plaatsing in een rijks werkinrichting als strafinrichting en een degelijke en afdoende verzorging van valide armen aan wie in het gemeentelijke werkhuis onderstand zou worden verschaft in den vorm van werkverschaffing. De behandeling van „bedelaars en landloopers” kon hiermede natuurlijk niet geacht worden te zijn uitgeput. Eu daarom was over deze geheele materie dan ook overleg met het Departement van Justitie noodzakelijk. Minister Cobt VAN DER Linden echter hield zich meer in het bijzonder bezig met de studie van de strafbaarheid van bedelaars en landloupers. Oorspronkelijk had hij de geheele materie wel opnieuw willen regelen, maar bij zijn ontwerp-Novelle van 25 September 1900 (1) stelde hij toch slechts een verbetering voor van de artt. 432, 433 en 434 van het Wetboek van Strafrecht, waarin de overtredingen van landlooperij en bedelarij zijn opgenomen. „Het zeer nauwe verband tusschen bedelarij en landlooperij en hare strafbaarheid eenerzijds en de regeling van armenzorg anderzijds maakt eene geheel passende en afdoende voorziening tegen de genoemde ernstige kwalen, die zich

(1) Kamerstukken zitting 1900—1904, no. 100, Bijlagen.

42

in zoo ruimen omvang in de geheele maatschappij doen gevoelen, zeer moeilijk zoo niet onmogelijk, zoolang eene andere regeling van armenzorg dan de thans bestaande niet is voorafgegaan of wel die voorziening niet met die regeling samen is voorbereid”, schrijft de Minister van Justitie met treffende juistheid, maar . . . wat bemerkt men van dit „nauwe verband” bij het nieuwe ontwerp-Armenwet, waarin de materie van de bedelarij en land-looperij niet werd opgenomen, maar slechts aangeroerd. Het onderwerp „armenzorg” en de materie van de bedelarij en landlooperij moeten „samen” worden voorbereid . . . maar de Minister van Justitie had het ontwerp-Armenwet niet eens mede onderteekend. Eén plan bij Binnenlandsche Zaken en bij Justitie te zamen ontbrak en bij elk departement afzonderlijk stelde de leiding een geheel onvoldoende regeling op de departementale agenda. Meende de Minister van Binnenlandsche Zaken werkelijk dat hij aan valide armen in het gemeentelijk werkhuis werk zou kunnen verschaffen ? Maar dan onderschatte hij verre de moeilijkheid der werkverschaffing! Stellig zouden juist in hoofdzaak half- of kwart-valide armen, geestelijk of lichamelijk defecten, zwakke onvrijwillig werkloozen het gemeentelijk werkhuis hebben bevolkt, zonder dat met dezen nieuwen vorm van ondersteuning iets was bereikt tot verbetering in den toestand van armlastige gezinnen. Wanneer deze werkhuisbewoners een gezin naast zich hebben, is daarvoor gezinsverpleging toch ook nog noodzakelijk. En dan de nieuwe hoofdstraf voor de „kwade armen” ! Alsof hier niet moet worden onderscheiden tusschen crimineelen en zwakken, gedepersonaliseerden of onmaatschappelijken, die niet kunnen worden „gestraft” dan voor fouten door anderen begaan. Deze geheele materie was door het ministerie-PiERSON onvoldoende doordacht. In 1903 wordt zij aan een Staatscommissie ter bestudeering toevertrouwd. Na

43

haar verslag (1907) (1) bleef de wettelijke regeling (2) rusten.

De beweging tot verbetering van de armenzorg beoogde niet den omvang der liefdadigheid uit te breiden. Een diepere greep in de beurs der meergegoeden zou echter wellicht het gelukkig gevolg kunnen wezen van de zekerheid, welke de „betere” volksklasse had, dat het geld goed werd besteed omdat het slechts gebruikt werd of in vele gevallen slechts gebruikt werd als hulpmiddel bij een meer algemeene gezinsverpleging. Wie zal zeggen öf er ook meer werd gegeven aan de armen in de jaren van economischen voorspoed na 1894? „Het woord sociaal is thans op aller lippen ; sociale toestanden en behoeften, •elk heeft er den mond vol van. Zou dan het hart geheel ledig zijn?” (3) Er is een aanwijzing voor de onderstelling dat de harten niet ledig waren, want de ontwikkeling der beweging tot verbetering der armenzorg openbaarde steeds nieuwe nooden, waarin van nieuws af moest worden voorzien en voor deze nieuwe vormen van speciale hulpverleening kon de Staat niet ongevoelig blijven. Van de uitoefening der armenzorg houdt de Staat zelf zich verre maar de Staat geeft zijn niedewerking bij de bestrijding van de bijzondere nooden, aanvullend met subsidies waar het particulier initiatief op financieel gebied te kort schiet. Maar dit subsidiesysteem over de geheele

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Het onderzoek der Staatscommissie, door den minister Mr. ,T. A, LoEFF ingesteld, betrof een onderzoek van de bedelarij en land-looperij ; de woonwagens en de woonschepen; de babitueele dronkenschap.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Vermeld kan alleen worden de wet van 2ü Juli 1918 (Stbl. 492) houdende regeling betreffende woonwagens en woonschepen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Allard PiGnsoN «Verspieide Geschriften» (1882—1890). Een schrede voorwaarts, rede uit het jaar 1888.

44

linie van maatschappelijk hulpbetoon gaat gepaard, ja wordt gedragen, door een krachtig élan van een nieuw en jong vereenigingsleven.

De armenzorg heeft van deze ontwikkeling van het maatschappelijk hulpbetoon partij getrokken. Armenzorg is in de eerste plaats gezinszorg. Maar bij deze gezinszorg moest zij veler hulp inroepen. Ook die der sociale wetgeving. In de kringen der armverzorgers wist men dat de levensvoorwaarden der minvermogenden hen, in bijzondere — maar telkens voorkomende — omstandigheden, doen dalen tot maatschappelijke onzelfstandigheid en daarom werden juist daar de algemeene maatregelen van den Staat toegejuicht welke de algemeene oorzaken — ongeval, ziekte, ouderdom, werkloosheid, invaliditeit, weduwenstaat — van den achteruitgang van het geheele gezin zouden bestrijden. Sociale wetgeving werd hier gezien als een middel tot voorkoming van armoede. En er waren er zelfs ook in de Tweede Kamer genoeg die meenden dat deze algemeene wettelijke gezinszorg de armenzorg zelf zou beperken. Dr. Kuyper (1) propageerde deze gedachte. „Nu is voor een deel van de bevolking een verzekering tegen ongevallen bijna tot stand gekomen, maar wat men in de tweede plaats moet hebben, is een verzekering tegen de gewone gevallen van het leven, tegen ziekte, invaliditeit, ouderdom, sterfte, weduwenstaat, en daarin moet worden voorzien niet half, maar geheel, niet schraal en schriel, maar met milde hand, zoodat die gewone gevallen van het leven niet meer in geheele kringen van de bevolking ellende en verwoesting aanrichten.” Het was echter volgens Dr. Kuyper niet de tijd voor een herziening van de Wet op het Armbestuur, want hij vervolgt zijn rede aldus; „En wanneer dat zal

(1) Rede Tweede Kamer 4 December 1900.

45

geschied zijn, — wanneer de sociale wetgeving zal zijn uitgebouwd — dan zal ook de tijd gekomen zijn, om onze Armenwet te herzien. Ik wijk dus in zoover af van den heer Kerdijk, dat hij nu reeds de Armenwet aan de orde zal stellen, in de onderstelling, dat de tegenwoordige misère nog lange jaren zal blijven. Ik hoop, dat zij spoedig uit moge hebben, en dat dan de Armenwet naar de veranderde toestanden zal worden ingericht.” Nu kan niet worden ontkend, dat de leus: „éérst sociale verzekeringswetgeving dàn armenwetgeving” in den geest van den tijd lag, en dat algemeen in binnen-en buitenland werd geloofd dat de sociale voorzorg de armenzorg zou verdringen (1). Onze tijd weet dat daarvan niets is gekomen. Zelfs bij de beste sociale verzekeringswetgeving is armenzorg noodzakelijk. Zóó veelzijdig, zóó diep is de ellende der armoede. Er was dus wel alle reden tegelijkertijd de armenzorg te verbeteren, de gezinszorg door sociale wetgeving te steunen en de verzorging van de ergste geestelijk en lichamelijk defecten van de armenzorg over te nemen. Immers een goede armenzorg roept zelf een nieuwe beweging in het leven tot verzorging van hen, in wier toestand door toepassing van den individueelen gezinsarbeid geen verbetering is te brengen. Een nieuwe beweging trok zich hun lot aan. Spoedig bleek dat daarbij de bestrijdingsmethode moest worden gespecialiseerd. De armoede was dan dikwijls niet meer dan één der factoren welke het herstel in den weg staan. Toen is het wel gebeurd, dat de armbesturen bij de verzorging van geestelijk of lichamelijk defecten hulp hebben verleend voor zoover het betrof de bestrijding

(1) Het ministerie-KuYPER (Augustus 1901) meende dat de «verzekeringswetten moesten vóórgaan. Het ontwerp-Arinenwet bleef in het archief. Mr. Rink en Mr. Heemskerk namen het echter beide spoedig weer ter hand.

46

van dit armoede-eleraent. Soms ook concentreerden zich alle vormen der hulpverleening onder de hoede van een armbestuur. Maar dikwijls ook staan de verschillende vormen van maatschappelijk 'hulpbetoon met financieele hulp van den Staat naast de armenzorg. Een der oudste vormen van dit maatschappelijk hulpbetoon is de drankbestrijding. Goeman Borgesius heeft haar met een staatssubsidie gesteund en een herziening der Drankwet ontworpen (1). Zijn project kon echter het Staatsblad niet bereiken.

Het ontwerp-Drankwet, aan het Departement van Justitie voorbereid, werd bij Kon. Boodschap van 25 Mei 1900 bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal ingediend (2); het Voorloopig Verslag verscheen reeds 17 Juli 1900. De schriftelijke behandeling liep vlot van stapel. Op 25 November 1900 kon de Commissie van Rapporteurs de stereotiepe' verklaring afleggen, dat „de openbare beraadslaging over het voorstel genoegzaam is voorbereid”. Ieder ingewijde wist echter, dat deze openbare beraadslaging in het zittingjaar 1900—1901 niet meer zoude plaats vinden. Had de regeering op de voortzetting der behandeling van dit ontwerp gestaan, zij zoude geen meerderheid voor haar ontwerp hebben gevonden.

De staatkundige geschiedenis behoort deze stelling aannemelijk te maken, want daarin schuilt eene voorzichtige aanmerking op het staatkundig beleid van de ministers Goeman Borgesius en Cort van der Linden, die in Mei

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Over de redenen die tot invoering van een Drankwet hebben geleid, is reeds vroeger gehandeld (zie Sociaal .laarhoek 1922 Inleiding).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Tweede Kamerstukken zitting 1899—1900, no. 193 en zitting 1900—1901, no. 25. Het latere ontwerp-KuYPEn 1903 werd voorbereid aan Binnenl. Zaken door Mr. L Peebbolte. Het was naast het ontwerp-Borgesius een nieuw ontwerp.

47

1900 hun ontwerp aan de Staten-Generaal voorlegden in de overtuiging — welke ook werd uitgesproken (1) — dat deze bereid waren „ora met bekwamen spoed het wetsontwerp te onderzoeken en te behandelen, ook al zou dit eerst inkomen op een tijdstip, waarop het laatste jaar vóór l Mei 1901 reeds was aangebroken”. Deze verklaring doet wel wat vreemd aan, wanneer de ministers even te voren verklaren, dat zij niet aansprakelijk zijn voor het ontbreken van elke poging van regeeringswege tot herziening van de Drankwet gedurende de eerste jaren, die op de ontbinding van de Tweede Kamer in 1894 volgden (2) en dat zij zelf niet dadelijk den tijd hadden. „Ieder hunner meende aan andere, zeker niet minder belangrijke onderwerpen van wetgeving den voorrang te moeten toekennen”. Toch moest de herziening der Drankwet vóór 1 Mei 1901 zijn afgeloopen en dit ware ook mogelijk geweest, dank zij de vlotte schriftelijke behandeling, wanneer niet de regeering bij haar herzieningsvoorstellen op één punt van overwegend belang de geest van de Tweede Kamer had misverstaan. Het geldt hier een belangrijk punt van Nederlandsch administratief recht en er is helaas een verhaal van langen adem noodig om de door de regeering voorgestelde regeling van een onderwerp van administratief recht thans te doen kennen als een fout van de regeering op staatkundig terrein. De tegenstand tegen hun wetsontwerp kwam mede uit de kern van de linkerzijde. Aan linker-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Memorie van Antwoord § 3.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bekend is dat de Minister Van Houten de werking der Drankwet, waartegen hij in 1881 had gestemd, volstrekt niet wilde uithreiden en dat hij ook de herziening van de Armenwet opzettelijk liet liggen, hoewel juist in Januari 1894 een jonge nieuwe ambtenaar, Mr. Lietaert Pberbolte, in het bijzonder met het oog op de herziening der Armenwet aan het Ministerie van Binnenl. Zaken was benoemd.

48

en rechterzijde beschouwde men de regeling der „verkregen rechten” volgens het „afmakingssysteem”, hetwelk de regeering voorstelde, als een grof onrecht (1). Dit krachtig en rechtvaardig verzet der ware volksvertegenwoordiging op haar best heeft de regeering niet verwacht en niet tijdig onderkend.

Na het neerschrijven van de stelling past het echter den geschiedschrijver het betoog te leveren.

Prof. Van Vollenhoven heeft in zijn Hoofdstuk II „Zeden en Eeredienst” van ons verzamelwerk: Neder-landsch Administratief Hecht (Jubileumboek-Oppenheim 1919) gesteld: „Wie de geschiedenis onzer drankwetgeving van 1881 en later heeft te schrijven — een wetgeving, waarmee Nederland onder de landen van Europa schrikbarend laat kwam; een wetgeving, die het goed werk was van den „idealist” minister Modderman — zal goed doen te beginnen met haar overgangsartikel : het befaamde vroegere art. 28, sinds 1885 art. 26, in 1885 en 1901 verduidelijkt, en sinds 1904 geworden tot een nieuw art. 55”. Ik volg deze aanwijzing gaarne, want al is mijn doel de staatkundige beteekenis onzer drankwetgeving te boekstaven, zoo heb ik toch te betoogen, dat de befaamde overgangsbepaling van art. 28 der Drankwet van 1881 deze regeering tot een misgreep op staatkundig gebied heeft verleid. In dit artikel waren, op uitdruk-kelijken wensch der Tweede Kamer, bijzonder gunstige bepalingen ten bate van „de mannen van den drankhandel” neergeschreven en deze „verkregen rechten” vond de regeering van 1897 als een barricade welbevestigd opgesteld. De ministers Goeman Borgesius en Gort van

(1) Ook het Sociaal Weekblad no. 30 van 1900 zegt dat «men al fantaseerend eene oplossing zocht voor een toch inderdaad moeilijk vraagstuk».

49

DER Linden hebben toen op het allerlaatst getracht deze barricade weg te redeneeren, maar dat juist ging niet aan. Het parlementaire stelsel — nu weer^ verstaan in den zin welken de afgevaardigde Dr. Kuyper daaraan hechtte bij de behandeling van de Ongevallenwet als een samenwerking van regeering en parlement, beide in vrije actie — was na 1881 onvoldoende gebleken in initiatief en in kracht om de bedoelingen der wet van 1881 te verwezenlijken en nu in 1897 (1) was het te laat om de fouten weg te redeneeren.

De „idealist” minister Modderman had in zijn eerste ontwerp den drankhandel in het klein niet ontzien en ruwweg gedecreteerd (2): „Hij die op het tijdstip van het in werking treden dezer wet sterken drank in het klein verkoopt, en daarmede ook na het jaar waarvoor hij gepatenteerd is, wenscht voort te gaan, vraagt de daartoe volgens deze wet vereischte vergunning overeenkomstig art. 1, binnen drie maanden na het in werking treden dezer wet, onder opgave tevens van zijn debiet gedurende het laatste jaar”. En dan volgde do groote beperking in de rechten van de toenmalige tappers: dat aan hen die vóór 15 Mei 1880 sterken drank in het klein verkochten de vergunning niet kon worden geweigerd om dien verkoop nog gedurende twee jaren na de inwerkingtreding dezer wet voort te zetten (3). Men gevoelt welken geweldigen steun deze bepaling aan de drank-

• (t) nbsp;nbsp;nbsp;De wet van 28 .Juni 1881 (Stbl. 97) is herhaaldelijk gewijzigd, in 1884 (Stbl. 54), in 1885 (Stbl. 78), in 1886 (Stbl. 64), in 1887 (Stbl. 265), in 1901 (Stbl. 85) zonder dat de kern van de moeilijkheid werd aangepakt. Dit geschiedde eerst onder leiding van Dr. KuvPi R (wet van 12 Oct. 1909, Stbl. 230, zie K. B. Stbl. 231).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ontwerp-Drankwet van 8 Juni 1880, Tweede Kamerstukken zitting 1879—1880, no. 168, art. 26.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 26, tweede lid, van het ontwerp.

Themis, LXXXVI (1925), le en 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4

50

bestrijding verschafte. Het ontwerp-! 880 beoogde het aantal gelegenheden waar sterke drank in het klein werd verkocht — de gelegenheden welke den dronkaard maken — te beperken en hiervoor nog een vergunning van het gemeentebestuur als vereischte te stellen, voorts aan de gemeentebesturen den zachten drang op te leggen eenige voorschriften uit te vaardigen waaraan de bar, de kroeg, het café moeten voldoen om als gelegenheid tot het ver-koopen van sterken drank in het klein te mogen bestaan en ten slotte door maatregelen van preventie en van repressie den clandestienen drankhandel te onderdrukken. Maar wat zoude dit alles helpen wanneer in zeer vele gemeenten „als van ouds” een aantal inrichtingen boven het geoorloofde aantal bleven bestaan alleen op grond van het enkele feit dat deze geëxploiteerd werden door hen die vóór 15 Mei 1880, zonder met wet of verordening in strijd te zijn, sterken drank in het klein verkochten? Wat zoude deze wet anders zijn dan een voorwerp van bespotting aan de bittertafel? Eu om dit te voorkomen was de minister Modderman idealist genoeg om te bepalen dat na twee jaar de „boventallige” inrichtingen moesten afvallen. De termijn was wat kort genomen. De minister erkent dan ook blijkens het gewijzigd ontwerp-Drankwet van Februari 1881 het in het Voor-loopig Verslag opgeworpen bezwaar van een al te straf ingrijpen in de private sfeer van den tapper en stelt nu den uitstervingstermijn op 5 jaar. Bij de openbare beraadslagingen blijkt echter dat de Kamer ook nu nog van oordeel is, dat de rechten van degenen, die vóór 1 Mei 1881 een tapperij exploiteerden, meer volkomen moesten worden ontzien. Daartegenover had het belang der gemeenschap geen beteekenis. De oorspronkelijke regeling van den minister Modderman zoude tengevolge gehad hebben, dat binnen enkele jaren de

51 door de regeering gewenschte toestand zou zijn in het leven geroepen, waarin werkelijk in elke gemeente niet meer dan het wettelijk geoorloofd aantal vergunningen zoude hehben bestaan. Immers na vijf jaren zouden B. en W. in elke gemeente het in de hand hebben gehad het aantal drankgelegenheden tot het geoorloofd aantal te beperken. Na een uitvoerig parlementair debat (1) stemt echter de minister Modderman toe in een geheel andere regeling, welke ten slotte in art. 28 der Drankwet van 1881 belandt.

Immers volgens de bedoeling van art. 28 der Drankwet van 1881 zoude de vergunning tot exploitatie van een drankgelegenheid aan dengeen, die er op 1 Mei 1881 het bedrijf uitoefende, gedurende zijn geheele leven niet kunnen worden geweigerd, althans niet op den grond, dat in de gemeente, waar zijn drankgelegenheid was gevestigd, het maximum aantal vergunningen reeds was bereikt. Hierdoor werd dadelijk toegelaten dat het maximum aantal vergunningen werd overschreden. Dit zou dan terecht komen, wanneer door den bevolkingsaanwas in een gemeente het geoorloofd aantal vergunningen steeds zoude toenemen.

Tegen deze regeling was wellicht geen billijk bezwaar te maken. Maar hetzelfde artikel ging in een tweeden adem nog veel verder. Het bepaalde tevens dat de vergunning tot de exploitatie van een drankgelegenheid ook aan anderen dan degenen, die aldaar op 1 Mei 1881 het bedrijf uitoefenden, niet kon worden geweigerd „gedurende de eerste twintig jaar na 1 Mei 1881”. Aan deze opvolgers van de oorspronkelijke exploitanten op 1 Mei 1881 kon derhalve tot 1 Mei 1901 de vergunning niet worden geweigerd en — zoo was de bedoeling van de Drankwet

(t) Tweede Kamer 13—16 Mei 1881.

52

van 1881 — na l Mei 1901 komen deze vergunningen te vervallen. Maar helaas.....dit stond in de wet noch in de zooeven aangehaalde woorden van de overgangsbepaling der Drankwet te lezen. De bedoeling van de wet en de woorden van de wet waren met elkaar in strijd (1).

In den beginne was niemand zieh deze fout der wet bewust. Wel begreep de regeering dat deze aan de Tweede Kamer gedane concessie de goede werking der wet in vele opzichten voor twintig jaar verschoof (2). De groote moeilijkheid de private sfeer van de persoonlijke belangen der tappers binnen een regeling van het gemeenschapsbelang te betrekken werd twintig jaar uitgesteld, maar — en dit was nog grooter bezwaar —^ door deze regeling werd een „drankkapitaal” in het leven geroepen. Het recht op een vergunning, welke tot 1 Mei 1901 niet dan in enkele bijzondere gevallen kon worden geweigerd, werd een extra vermogensbestanddeel van den eigenaar van een huis, waarin op 1 Mei 1881 een drankgelegenheid werd gehouden (3). Deze kreeg krachtens de

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;De eerste commentatoren der wet; Borgesius, Van der Helm en Oppenheim, hebben elk voor zich deze bedoeling van de wet van 1881 weergegeven zonder verder op de woorden te letten. Van eenigen twijfel is geen sprake. Mr. J. Oppenheim, secretaris van de gemeente Groningen, 1881, is nog lang niet voor destaatsbemoeienis en niet voor deze staatsbemoeienis gewonnen. Prof. Oppenheim later was liberaal, niet progressief en hield de staatsbemoeienis op een afstand. Staatsraad Oppenheim echter leerde de sociale politiek waardeeren.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De regeering werd door de Tweede Kamer tot deze concessie gedwongen, zie Mr. H. Goeman Borgesius, commentaar 1881 op de Drankwet. Inleiding pag. 9.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De vergunning was gebonden aan de localiteit waarin de drankgelegenheid werd gehouden. Zij had dus in zooverre een zakelijk karakter, waardoor de eigenaar van het huis werd bevoordeeld.

63

wet van 1881 bijzondere rechten op economisch gebied, welke later als „verkregen rechten” om eerbiediging vroegen. Zóó kwam nu de twistvraag ter sprake hoever de rechten strekten van hen aan wie als opvolgers der oorspronkelijke exploitanten tot l Mei 1901 geen vergunning mocht worden geweigerd. Hadden deze vergunninghouders na l Mei 1901 toch nog recht op een stilzwijgende verlenging der vergunning volgens art. 7 der Drankwet of zouden juist omgekeerd alle opvolgers der oorspronkelijke exploitanten hun vergunning met 1 Mei 1901 op slag verliezen? Deze twistvraag kreeg groote bekendheid door haar behandeling in de parlementaire stukken van 1891.

In het Voorloopig Verslag betreffende het IVe Hoofdstuk der Staatsbegrooting voor 1892 werd gevraagd, wat geschieden zou, wanneer de Drankwet 20 jaar gewerkt had en de vergunningen tot het maximum moesten worden beperkt. De Kamer wilde weten of er dan wellicht tusschen de bestaande exploitanten, waarvan velen moesten afvallen, zoude worden geloot om de vergunningen, welke mochten worden toegestaan. De minister Smidt antwoordt daarop met een kort betoog, dat blijdschap brengt in het kamp van de tappers. De Drankwet, zegt de minister Smidt, heeft het met de goede tappers wel slecht bedoeld maar deze bedoeling niet in de wet neer-gelegd (1). Ik herhaal de woorden van den minister beter

(t) Hiermede is bedoeld de regeling van art. 28, eerste lid, onder b. der ongewijzigde Drankwet van 4881 volgens welke aan de exploitanten van een localiteit, waarin op 1 Mei 4881 sterke drank was verkocht, wanneer deze optraden als «opvolgers» van den exploitant uit het jaar 4884, gedurende de eerste twintig jaren na 4 Mei 4881, de vergunning door B. en W. niet dan onder zeer bepaalde omstandigheden mag worden geweigerd, althans niet op grond dat het maximum aantal der geoorloofde vergunningen was bereikt. Dit was dus in wezen een tot 4 Mei 4901 loopende vrije exploitatie.

54

zelf. „Dat wanneer de Drankwet 1972 jaar zal gewerkt hebben, n.l. op l Mei 1901, de vergunningen terstond tot het wettelijk maximum zouden moeten beperkt worden, schrijft de wet niet voor. Art. 26 (vroeger art. 28) zegt niet dat op dat tijdstip alle aan anderen dan de oorspronkelijk rechthebbenden verleende vergunningen zullen moeten beschouwd worden als niet meer voor verlenging vatbaar te zijn, maar alleen volgt uit die bepaling dat het verleenen van nieuwe vergunningen aan opvolgende houders van localiteiten alsdan ongeoorloofd zal zijn, zoolang niet het aantal vergunningen tot het wettelijk maximum zal zijn afgedaald.” De minister Smidt stelde dus alle exploitanten, die een vergunning kregen vóór 1 Mei 1901, buiten schot. „De op 30 April 1901 nog loopende vergunningen worden door het artikel niet aangetast” verkondigt de minister. Wil men dus het vervallen der vergunningen bereiken, dan ware de wet te wijzigen. En inderdaad dient de regeering 1891—1894 een ontwerp tot wijziging der Drankwet in, dat wegens de ontbinding der Tweede Kamer kwam te vervallen, waarbij de regeering uitging van dezelfde opvatting, welke voor de tappers zoo gunstig was, omtrent den geldenden tekst der Drankwet 1881 als door den minister Smidt was verkondigd. De regeering wilde het daarbij echter niet laten omdat dan de vergunninghouders geheel ten onrechte zouden profiteeren van een foutieve omschrijving in de Drankwet 1881 van de bedoeling van den wetgever uit dat jaar.

Zij stelde derhalve in een wijzigingsontwerp-Drankwet 1893 (1) voor een nieuwe wetsbepaling vast te stellen.

(1) Kamerstukken zitting 1892—1893, no. 187. Kon, Boodschap van 19 Juni 1893 en zitting 1893 — 1894, no. 42.

55 krachtens welke alle vergunningen die tusschen l Mei 1881 en l Mei 1901 in andere handen waren overgegaan, te doen vervallen. Dit plan van de regeering om de bedoeling van de Drankwet 1881 ook werkelijk in een der bepalingen dier wet duidelijk uit te drukken was voor de vergunninghouders dus zeer ongunstig, maar dadelijk springt het Voorloopig Verslag hen bij.

Betoogd wordt dat door wijziging van het art. 26 in den door de regeering aangegeven zin, het dringend noodzakelijk is reeds tevens te beslissen hoe de op 1 Mei 1901 beschikbare vergunningen, die immers op dien datum zullen vrijkomen door het plotseling vervallen van de vergunningen, welke tusschen 1 Mei 1881 en 1 Mei 1901 aan de opvolgers der oorspronkelijke exploitanten niet mochten worden geweigerd, weder zullen worden verleend. Wanneer alle vergunningen, die sedert 1 Mei 1881 en vóór 1 Mei 1901 in andere handen zijn overgegaan, op dat laatste tijdstip komen te vervallen, dan vorderde, zoo meende een groot deel der Tweede Kamer, de billijkheid dat lang vooruit althans de regels zouden worden vastgesteld, waarnaar op 1 Mei 1901 de vervallen vergunningen, binnen de grenzen van het geoorloofd aantal, opnieuw zullen worden gedistribueerd. En het Voorloopig Verslag voegt daaraan nog uitdrukkelijk toe, dat bij gebreke van een dergelijke nieuwe regeling de wetgever over eenige jaren zich wel — merkwaardige voorspelling — zoude moeten bepalen tot een eenvoudige verlenging van den termijn van 1 Mei 1901.

Door de ontbinding van de Tweede Kamer in Maart 1894 komt nu dit ontwerp te vervallen. De tappers hadden weer rust en......zij werden weer vele jaren met rust gelaten. Het ministerie-RÖBLL liet de zaak — ten onrechte — buiten behandeling. De groote voorganger op het gebied van de drankbestrijding Mr. H. Goeman

56

BoRGESius (1), jarenlang voorzitter en wezenlijk leider van den Volksbond tegen Drankmisbruik, kon en wilde de herziening der drankwetgeving niet laten rusten. Hij vond op zijn weg wel een barricade, maar hij had tal van plannen tot verbetering der drankwetgeving in portefeuille en wilde zich niet door een moeilijkheid laten afschrikken. Hij was het volkomen met den vroegeren minister Modderman eens: „Een goede Drankwet alleen vermag niets, maar met een goede Drankwet vermag een volk veel”. Hij stuurde dus spoedig op een wijzigingsontwerp aan, ruimer en beter dan dat van 1893. De voornaamste door Binuenl. Zaken en Justitie voorgedragen verbeteringen waren dat de werking der wet zou worden uitgebreid, doordat ook een vergunning noodzakelijk zoude wezen ingeval van verkoop bij hoeveelheden van minder dan 5 liter, terwijl tot nu toe de grens was bepaald op 2 liter; de bestrijding van den clandestienen drankhandel werd verscherpt; het centraal gezag zou de plaats van het gemeentebestuur innemen bij het vaststellen van de eischen waaraan een geoorloofde drankgelegenheid moest voldoen ; een verhooging van het vergunningsrecht werd voorgesteld bij exploitatie van de drankgelegenheid op den Zondag en een verbod zoude worden uitgevaardigd aan werklieden loon uit te betalen in localiteiten met vergunning tot drankverkoop. Bij de Memorie van Antwoord werd nog mede als verbetering aan het wetsontwerp toegevoegd de bepaling, dat een kostelooze vergunning krachtens „license” of „beroepschrift” verleend, werd geëischt voor alle inrichtingen, waar gelegenheid

(1) Zie o.a. Vragen des Tijds, December 1879. Dat de minister Goeman Borgesius nog doet wat hij kan blijkt nog uit het feit dat hij op het leerplan van de Kweekschool voor onderwijzers en onderwijzeressen als leervak opneemt de studie van het alcohol-vraagstuk.

57

bestond voor het gebruik ter plaatse van andere dan sterke dranken, met bedreiging dat deze zoude vervallen door een veroordeeling wegens clan destienen drankhandel. Naast deze wijzigingen stelde de regeering echter den strikten eisch dat, overeenkomstig de bedoeling van den wetgever van 1881, alle vergunningen die sedert 1881 in andere handen waren overgegaan, op 1 Mei 1901 zouden zijn vervallen. Dit „afmakings-systeem” echter beschouwde de Tweede Kamer als een grof onrecht.

Het ministerie betoogde niet zonder grond dat de bedoeling van den wetgever van 1881 was geweest de vergunningen vóór 1 Mei 1901 verleend aan de opvolgers van de exploitanten uit het jaar 1881, met 1 Mei 1901 te doen vervallen. Maar zij moest daarnaast volhouden — hetgeen niet onweersproken bleef — dat deze bedoeling van den wetgever van 1881 ook duidelijk in de wet was neergeschreven, al kon tegen de woordenkeus bezwaar worden gemaakt. Daarom meende de regeering aan het opheffen dezer vergunningen te kunnen vasthouden. De minister Goeman Borgesius gesteund door het departement van Justitie wilde de strijdvraag over dit punt beslechten, door vlak vóór 1 Mei 1901, de bedoeling van den wetgever van 1881 duidelijk in eene herziene Drankwet neer te schrijven. Ging dit aan? Zeker de regeering kon een redeneering voordragen om te betoogen dat zij werkelijk niets anders deed dan de bedoeling van den wetgever van 1881 verwezenlijken. De regeering kon trachten de barricade der „verkregen rechten” weg te redeneeren, maar kou dit succes hebben, wanneer vast staat dat, zelfs wanneer deze bedoeling van den wetgever van 1881 duidelijk in de Drankwet van 1881 ware uitgedrukt, het wetsvoorschrift in elk geval in de praktijk van het leven een doode letter was gebleven? En nu

58

stond het werkelijk vast dat de „verkregen rechten” van de opvolgers der exploitanten eener drankgelegenheid uit het jaar 1881 een zeker kapitaal vertegenwoordigden en dat in het economisch verkeer was gerekend op een nieuwe regeling der vergunningen, waarhij juist de verkregen rechten zouden worden geëerbiedigd. De uiting van den minister Smidt en het uitblijven van een vast plan der regecring tot aan 1900 versterkte natuurlijk niet weinig dit inzicht der belanghebbenden, waarnaar het maatschappelijk verkeer zich geheel had gevoegd. Onder deze omstandigheden kon geen enkele regeering op het laatst van den termijn, die met 1 Mei 1901 had moeten afloopen, de feiten door een redeneering verzetten. De regeering kon zich slechts bij het gangbare maatschappelijk verkeer aansluiten. Bij de Memorie van Antwoord gaf de regeering nog iets toe maar spoedig begreep zij dat het ontwerp bij de openbare behandeling niet was te redden. En dan nog dient de regeering een noodwetje in, waarvan het merkwaardige is, dat bij aanneming van dit ontwerp de Kamer zich toch nog voor een aanvaarding van het „afmakingssysteem” zoude hebben uitgesproken. Maar juist hiervoor is geen meerderheid en nog wil de regeering dit niet inzien. Bij de openbare behandeling is het verzet der Tweede Kamer zóó groot, dat een amendement van den heer Marchant algemeene ondersteuning vindt. Dit amendement be-heerscht den geheelen inhoud van het noodwetje van 27 April 1901 (Stbl. 85), waarbij zonder eenige beslissing omtrent het punt tusschen Kamer en regeering in geschil, de fatale termijn van 1 Mei 1901 wordt verschoven naar 1 Mei 1904. Zoo weinig dus heeft op dit punt de regeering de sfeer van de Tweede Kamer aangevoeld. Haar afmakingssysteem had geen meerderheid noch bij het groote wetsontwerp noch bij het kleine noodwetje. Maar alweer

59

begrepen de tappers, houders der verkregen rechten, dat de Staat hen niet aan kon en zoo kwam het dan ook eindelijk tot een volkomen erkenning der verkregen rechten in de wet van 12 October 1904 (Stbl. 230).

Goeman Borgesiüs’ verbeteringen van de Drankwet bereikten dus het Staatsblad niet, want even na het tot stand komen van het bovenvermelde wetje van 27 April 1901 trad de regeering af. Het ministerie-PiERSON heeft de „verkregen rechten” niet kunnen overwinnen, zelfs niet door de, door velen gelukkig geachte, oplossing welke Goeman Borgesius nog had uitgedacht om de tappers die hun exploitatie van een drankgelegenheid volgens zijn ontwerp zouden moeten staken, schadeloos te stellen. Met het ontwerp-GoEMAN Borgesius, door Dr. Kuyper ingetrokken, kwam ook dit geheel kunstig bewerkte plan te vervallen. Alleen door de continuïteit in het staatsbestuur komt later nog wel eens een enkele gedachte van een vroeger ontwerp tot haar recht. Zoo steekt èn in de Drankwet 1904 èn in de Armenwet 1912 nog wel iets dat te danken is aan de groote arbeidzaamheid van den minister Mr. H. Goeman Borgesius.

(ITordt vervolgd)

NASCHRIFT

Ik behoef eenige maanden uitstel tot het aanvullen van mijn gegevens. Door een ruime blik op het belang van een staatkundige geschiedenis over deze jaren 1891— 1901, die nu reeds tot de historie behooren, is mij namens de erfgenamen van een groot staatsman het uitzicht geopend op het verkrijgen van nieuwe gegevens uit het door hem nagelaten archief. Ik zoude deze thans nog in het bijzonder willen benutten voor het vervolgen van deze § 4 waarin nog behandeld zal worden de staat-

60

kundige beteekenis van de materie verwerkt in de toen in ontwerp opgezette arbeidswetgeving en in de Ongevallenwet, Woningwet en Gezondheidswet. In een § 5 zal dan nog gehandeld worden over de bemoeienis van den Staat als werkgever met de arbeids- en levensvoorwaarden van de arbeidende klasse.

De Tlroolsche Strafwet ran 1499

DOOR

Dr. P. VAN HEIJNSBERGEN

Sitbstituut-Officier van Jrutitie te Amsterdam

In mijn opstel over de Bambergensis, opgenomen in het derde stuk van den jaargang 1923 van dit tijdschrift, sprak ik terloops over de Tyroler Malefizordnung van 1499 als een bron, waaruit naar de meeuing van Herrmann waarschijnlijk de ontwerper van de Bambergensis mede geput had. Brunnenmeister, die zoo uitvoerig de bronnen van de Bambergensis besproken heeft en nauwkeurig heeft nagegaan, wat daartoe gerekend moet worden, erkent haar echter niet als bron en mijn opstel zou te uitvoerig geworden zijn, indien ik de vraag, welke Herrmann en Brunnenmeister gescheiden hield, behandeld had.

Intusschen is niet alleen daarom de Tiroolsche Malefiz-orduung van 1499 waard met haar kennis te maken en haar aandacht te schenken. Behalve dat een strafwet van het einde der 15e eeuw en dus dateerende van een tijd, die den overgang vormde van de middeleeuwen tot de nieuwe tijden, waarin men derhalve verwacht overblijfselen van den middeleeuwschen geest naast nieuwe rechtsbeginselen, uit dien hoofde belangstelling verdient, neemt deze ordonnantie een bijzondere plaats in de rechtsgeschiedenis in, omdat zij de eerste keizerlijke ordonnantie was, waarin het inquisitoir proces is vastgelegd. Voor de geschiedenis van het strafproces is zij van beteekenis, ook al mocht men aannemen, dat haar

62

inhoud geen invloed heeft gehad op de samenstelling van de Bambergensis, omdat van haar een baanbrekende kracht voor het inquisitoire beginsel is uitgegaan, waardoor zij een belangrijke rol heeft vervuld in den ontwikkelingsgang van het strafproces. Niet rechtstreeks, maar indirect naar ik meen, heeft zij invloed gehad op het strafproces van Midden-Europa, omdat zij een waardevol bestanddeel is van den sterken stroom, die uit Italië naar het Noorden ging en zieh verspreidde in westelijke en oostelijke richting, inet zich voerend een inquisitoir proces, dat het middeleeuwsche accusatoire meer en meer verdrong.

Do Tiroolsche Malefizordnung, ook wel genaamd Tirolensis, is de oudste van de vier vermaarde straf-ordonnanties van Maximiliaan I. De andere zijn de Radolphzeller Halsgerichtsordnung van 1506 en de Laibacher Malefizordnung van 1514, die vrijwel eene navolging zijn van de Tiroolsche, en de Landgerichtsordnung für Oesterreich unter der Enns van 1514, die dichter staat bij de privaatrechtelijke opvatting van het strafrecht en het accusatoire proces. Sinds 1363 behoorde het graafschap Tirol aan de hertogen van Oostenrijk. Het kwam achtereenvolgens onder de hertogen Leopold en Friedrich IV, later onder Siegmund, die het in 1490 aan zijn neef (oomzegger), koning Maximiliaan I, afstond. Uit den aauhef van de Tirolensis blijkt, dat Maximiliaan het noodig vond haar in het leven te roepen, omdat de bestraffing der misdaden plaats vond slechts naar het geweten der rechters (allein durch ains yeden recht-sprechers gewissen, an ainicherlai aufgesatzter oder klarer aufgedruckten gesatzt) en met zware kosten (namelijk voor de klagers). Het laat zich verwachten, dat het Romeinsch recht, niet zoozeer het Justiniaansch recht als wel het recht, zooals het destijds gedoceerd werd onder den invloed van de Italiaansche schrijvers en de Ita-

63

liaansche rechtspractijk, met name het Italiaan sehe strafproces, invloed hebben uitgeoefend op een Duitsche strafwet van 1499.

Er ging immers een groote kracht uit van schrijvers als Gandinus, Durantis, Bartolus, Aretinus, beroemde juristen, die het inquisitoir proces beschreven ; er ging een groote kracht uit van Italië, van zijn bloeiende steden, van zijn geleerden en kunstenaars. Daar was het inquisitoir proces, gesteund door het kanonieke recht, dat immers naast de accusatio de inquisitio kende, algemeen in gebruik gekomen en breidde het zich meer en meer uit, omdat het geschikt was — en daartoe zeker meer bruikbaar was dan een accusatoir proces, waarbij het initiatief in handen was van den benadeelde, die vaak huiverig was een aanklacht in te dienen —, om de toenemende misdadigheid te bestrijden. Men achtte het vereenigbaar met Romeinsch-rechtelijke beginselen. Weliswaar droeg het oude Romeinsche strafproces een accusatoir karakter, maar in den lateren tijd kwam, bij zware misdrijven, een processus ex officio op en men vereenigde de Romeinschrechtelijke tortuur, in het Corpus Juris als quaestio en tormenta bekend, met het nieuwe inquisitoire proces: eene vervolging zonder aanklacht van den benadeelde van overheidswege, waarbij de overheid een nog niet geheel vaststaande misdaad door eigen onderzoek tot klaarheid brengt en bestraft. Ook in andere landen van Europa kwam in de 14e en 15e eeuw het inquisitoire proces, als een processus extra-ordinarius naast het gewone proces op aanklacht in gebruik. Eerst na het in gebruik nemen werd het in wetten vastgelegd, ik betwijfel echter, of in Tirol wel vóór 1499 een inquisitoir proces in gebruik was en zeker is het niet alleeuheerschend geweest.

De Reformatie van de stad Worms van 1498 geldt als de eerste Duitsche verordening, waarin eene vervolging

64

van overheidswege zonder aanklager wordt voorgeschreven. Zij bepaalt, dat, wanneer een misdaad gepleegd is en tegen iemand is een vermoeden of gerucht van schuld ontstaan, de burgemeester en de raad getuigen zullen hooren en dat de verdachte zal worden vervolgd, indien er betrouwbare bewijsmiddelen zijn. Zij kent dit beginsel naast een proces op aanklacht, begrijpelijk, omdat de inquisitie zich een plaats veroverd heeft naast de accusatio; des te merkwaardiger dat de Tirolensis alleen een inquisitoir proces kent.

Het middeleeuwsche strafproces was accusatoir. Oorspronkelijk stond immers het Germaansch strafproces met een civielrechtelijk geding gelijk en werd het aanhangig gemaakt door de benadeelde partij. Eerst later, toen men in de misdaad ook eene schending der rechtsorde en in de bestraffing een openbaar belang zag, kwam als buitengewoon strafproces het Rügeverfahren op. Het gewone was een openbaar mondeling proces op aanklacht van den benadeelde: „waar geen klager is, daar is geen rechter” was een algemeen geldend beginsel. De feiten en bewijzen werden door de partijen voorgelegd en geleverd. Het Rügeverfahren week in zooverre hiervan af, dat de vervolging der misdaden geschiedde onafhankelijk van het goedvinden van een particulieren klager, maar overigens bleef het karakter accusatoir. Reeds in den Fränkischen tijd werd door de koningen den graven en den „missi dominici” de plicht opgelegd er voor te zorgen, dat misdaden, die de openbare veiligheid aanrandden, niet onvervolgd en ongestraft bleven. Later hadden veelal de schepenen — men denke aan de vrijschepenen bij de Westphaalsche veemgerechten — dien plicht en sedert de 14e eeuw werd het aanklagen ex officio meer en meer algemeen, wanneer een particuliere aanklager niet optrad. Veelal gaf de overweging, dat het ongestraft laten van

66

misdaden, die het openbaar belang aantasten, ergernis zou wekken, veelal ook hot fiscaal belang, waar het ging om boeten en verbeurdverklaringen, aanleiding, dat aanklagers van overheidswege werden aangewezen om bestraffing mogelijk te maken. Er bleef dus een accusatoir geding met een aanklager, met een aanklacht. Maar het Duitsche strafproces der 15e eeuw leed aan groote gebreken ; niet alleen, dat er geen eenheid was in de rechterlijke organisatie en dat in den regel de vervolging afhing van een particulier, die vaak zich machteloos voelde of niet durfde te beschuldigen, maar ook — en vooral — het bewijsstelsel deugde niet. De godsoordeelen verdwenen en met de medezweerders of Eideshelfer nam men geen genoegen meer. Vandaar dat het Romeinsch-kanonieke, het „nieuwe” strafproces, dat bij de geestelijke gerechten spoedig ingang, navolging en uitbreiding had gevonden en dat, dit worde vooral niet voorbij gezien, beter in staat was het openbaar belang te dienen en de misdadigheid te bestrijden, zich geinakkelijk plaats wist te veroveren ook in de Duitsche wereldlijke gerechten. Het sloot zich aan bij het buitengewone strafproces met een aanklacht ex officie en leidde de ontwikkeling daarvan, welke had kunnen plaats hebben in accusatoire richting, indien het ambt van openbaren aanklager algemeen ware geworden met behoud van het accusatoire stelsel, in de richting van het inquisitoire proces. Een nieuw proces kwam op met een Romeinschrechtelijk bewijsstelsel (getuigen en aanwijzingen) endeRomeinsch-rechtelijke tortura (1), het kwam in gebruik naast het accusatoire.

De bijzondere beteekenis, die aan deze ordonnantie

(1) Am Meisten darf auf Rechnung der Bekanntschaft mit dem Römischen Rechte die allmählige Einführung der Folter geschrieben werden. Mittermaier, Das deutsche Strafverfahren 1832, I, bl. 63.

Themis, LXXXVI (1926), le en 2e st. 6

66

moet worden toegekend, ligt eenerzijds hierin, dat voor Tirol de periode van het ongeschreven strafrecht werd afgesloten, waardoor een belangrijk deel der rechtsonzekerheid werd opgeheven. Tot 1499 had het graafschap Tirol geen geschreven strafrecht. Het heele strafproces berustte op gebruik en overlevering en hoe gestraft werd hing uitsluitend van de Baungerichte af, een verschijnsel, in Duitschland algemeen. De behoefte aan eene algemeene strafwet, door den keizer op den Rijksdag te Freiburg in 1498 erkend, werd eerst in 1532 bevredigd. Doch Tirol kreeg, eerder dan eenig ander land van het Duitsche rijk, zijn eigen strafwet, die daardoor de oudste is van alle Duitsche wetten op dit gebied (1). Anderzijds ligt hare beteekenis in de volslagen breuk met het middeleeuwsche strafproces, waarvan de hoofdbestand-deelen: een accusatoir geding, openbaarheid van het onderzoek en eene uitsluitend mondelinge behandeling werden teniet gedaan; het werd een proces van overheidswege met een geheim onderzoek, waarbij de verdachte niet partij, maar voorwerp was, dat zoo noodig gefolterd mocht worden, en een ambtenaar, die verklaringen op schrift stelde, waarop recht kon worden gedaan.

Bovendien verdient deze ordonnantie belangstelling, omdat haar procesrecht eigenschappen bezit, die om hare deugdelijkheid verdienen te worden vermeld in de geschiedenis van het strafproces. Want de wet beperkt de macht van den Richter zoowel bij het onderzoek als bij het wijzen van het vonnis; de aanvang en de voortzetting van het proces hingen niet van het inzicht of

(1) Dr. J. Rapp, Ueber das vaterländische Statutenwesen. Beiträge zur Geschichte, Statistik u. s. w. von Tirol, 1829, bl. 10. De ordonnantie van 1499 gold niet voor het geheele graafschap Tirol : zij gold niet in Pergine en de gerechten op den Nonsberg en te Kaltem behielden hunne eigen statuten, t. a. p. bi. 19, 20.

67

de willekeur van een enkelen man af, maar waren het resultaat van de beraadslaging, waarin alle feiten en omstandigheden besproken werden door het talrijk college : de Richter met een twaalftal „ehrbare und verständige Rechtsprecher”. Drie hunner woonden het verhoor van den verdachte bij niet ter opluistering, maar als toekomstige rechters, die bij de eindbeslissing het eerst hun stern uitbrengen. Het vonnis werd gewezen met meerderheid van stemmen. Er was geen appèl, maar ook geen reden voor appèl, omdat men vertrouwde, dat datgene, wat zoovele hoogstaande lieden als recht erkend hadden, geen onrecht kon zijn.

De Malefizordnungen van Maximiliaan hebben alle deze strekking: waarborgen te geven tegen rechterlijke onderdrukking en willekeur, het onbeholpen bewijsproces dier dagen te verbeteren door — en daarin vooral zie ik hare groote beteekeuis — een onderzoek naar de waarheid van overheidswege, de tortuur in voorschriften vast te leggen en te binden en zooveel mogelijk het proces te plaatsen onder het gezag van de besluiten van een rechtscollege (1). De Radolphzeller en de Tiroolsche hebben beide een inquisitoir proces voorgeschreven, maar de laatste kent»niet een ambtenaar om strafvervolgingen in te stellen naast den rechter, terwijl de eerste het ambt van openbaren aanklager opdraagt aan den „Stadtklager”. De Tiroolsche stelt in het bijzonder vast de inquisitoire werkzaamheid van den rechter en de ambtelijke bewijsvoering in tegenstelling met het accusatoire proces, waarin de rechter lijdelijk is en het geding geheel in handen is der partijen. Het compositiestelsel kent zij

0) W. G. Wahlberg, Die Maximilianischen Halsgerichtsordnungen, Oesterreichische Vierteljahresschrift für Rechts und Staatswissensehaft, 1859, 4e deel, hl. 133.

68

niet en van groote beteekenis is haar uitdrukkelijk voorschrift, dat doodslag gestraft zal worden, ook al dienen de verwanten van den verslagene geen klacht in: und oh des leiblosen früntschaft jn nicht berechtenn wolten, so soll nicht destmynder die Rechtvertigung von obrigkait auff jm kosten den berechten lassen. Het afkoopen van eene vervolging door geld te betalen aan de nagelaten betrekkingen werd dus, en dit was in dien tijd een enorme inbreuk op oude zeden, afgesneden, consequentie van des keizers beginsel, dat vervolging en bestraffing overheidszaak zijn.

Het strafrechtelijk deel is niet een volledige opsomming der strafbare daden : „nicht all Übeltaten” zijn hier „beschribon unnd aussgedruckt” ; ook andere mogen bestraft worden, maar dan na advies der leden van den raad of de gezworenen „nach jrem pesten versteen”. Daarentegen vermeldt de wet niet alleen strafbare feiten : zij noemt een aantal zware misdaden naast onbehoorlijke handelingen, waaraan slechts civielrechtelijke gevolgen zijn verbonden, zoo wordt bijv, voorgeschreven, dat eene jongedochter beneden de achttien jaren, die zonder toestemming van hare ouders (on ir vatter vnd muter) trouwt, haar erfrecht verliest — een zachtmoedige en daardoor aangename afwisseling naast de strenge, zwaar-dreigeude strafbepalingen. Wie zich schuldig maakt aan moord wordt gestraft met het rad. Gesleurd en gevierendeeld wordt de verrader. Verbrand wordt de brandstichter, de valsche munter, de ketter, degene, die steelt in do kerk (kirchenprüchl = inbraak in de kerk). Verdrinken staat op bigamie, verduistering en verkrachting. Met het zwaard wordt gestraft de roover, de doodslager, de vredebreker en wie eene Uhrfede breekt ; wordt dit laatste misdrijf gepleegd door een vrouw, dan wordt zij verdronken. Kindermoord wordt gestraft met levend begraven,

69

terwijl als verscherping is voorgeschreven, dat een paal door het lichaam der schuldige wordt geslagen: Welhe fraw ain kind verthut, die sol lebendig in das erdtrich begraben vnd ain phal durch sy geschlagen werden (1). Wie het Christelijk geloof verloochent staat op één lijn met hem, die zijn vader en zijne moeder doodt: evenals de zelfmoordenaar en hij, die zijn heer verraadt, verbeuren zij lijf en goed: die seiiid leib und gut verfallen.

• Wie een valschen eed zweert — ainen valschen ayd schwert —, wij missen hier het woord opzettelijk, dien wordt de tong afgesneden alsmede de twee vingers, waarmede hij gezworen heeft. Wie beloofden vrede breekt zonder ernstige reden : wer ain gelobten fryd bricht on mercklich ursach, wordt gedood met het zwaard. Daar moest een zware straf op staan, omdat het vredesluiten nadat een misdrijf gepleegd was, de verzoening en het verzoend blijven der partijen van zoo groote maatschappelijke beteekenis was. Door de vredesgebeden van overheidswege of ook wel van de zijde van aanzienlijke burgers streefde men immers naar vrede en het voorkomen van nieuwe misdrijven en wie eenmaal den vrede beloofd had mocht dien niet storen. De wet onderscheidt doodslag en veroorzaken van dood door schuld: vnge-uärlicher todschlag; voor den laatsten zal een lichtere straf worden opgelegd naar het goeddunken van het gerecht. Soms wordt alleen voorgeschreven, dat gestraft mag worden met een lijfstraf of een vermogensstraf, an

(1) Gevolgd wordt de tekst, gepubliceerd door Dr. Julius Weiske in zijne. «Abhandlungen aus dem Gebiete des deutschen Rechts», 1830, bl. 187. Bedoeld zal wel zijn het dooden van eigen kind, maar het staat er niet. De tekst is niet in artikels of paragraphen verdeeld. In de uitgave van Von Wendt (Bayerische Annalen, jaargang 1834) zijn door den schrijver paragraphen aangebracht.

70

leib oder gut b.v.bij schaking en godslastering. Ophangen, de algemeen gebruikelijke straf voor diefstal, is ook hier voor dit misdrijf de aangewezen straf; vrouwen echter worden niet gehangen, maar verdronken. Openlijke bespotting is de straf voor jeugdige dieven en voor hen, die tiunne schulden niet betalen. De eersten worden aan de kaak gesteld en gegeeseld, de laatste ondergaan, nadat zij eerst een dag in gijzeling hebben doorgebracht en na verkregen uitstel in gebreke blijven, dezelfde straf , en worden dan öf verbannen öf, indien de schuld minder dan vijf en twintig pond Perner is, gestraft met den volgenden hoon : de rechter beveelt, dat den schuldenaar een gele Scheybel (schijfje) op zijn jas wordt bevestigd, in het openbaar te dragen zoolang hij de schuld niet betaald heeft; indien bevonden wordt, dat hij hetzelve van de jas verwijderd heeft, hoewel de schuld nog niet betaald is, zal de rechter hem opnieuw insluiten en aan de kaak stellen, gevolgd door verbanning. Deze bepalingen golden niet voor den adel noch voor de prelaten en vonden ook geen toepassing op hen, die zonder schuld financieel machteloos waren (1).

Niet nauwkeurig, maar wel eenigszins onderscheidt de wet graden van schuld, waarmede de strafbedreigingen overeenstemmen. Zij onderscheidt opzettelijk (wissenlich und gevärlich), onvoorzichtig (leichtfertig), niet-opzettelijk (ungevärlich) en zonder schuld (on schuld, unfall). Van handelen uit noodweer wordt gesproken bij doodslag: rechters, raden en gezworenen moeten namelijk er op letten, of de doodslag is gepleegd doordat de dader zich weren moest uit „leibsnot”, dus om zijn lijf te beschermen

(1) Darinn sollen die zwen Ständ von Prelaten und Adl aussge-slossen werden, aussgonommen ainer verdürb on sein schuld oder durch unfal.

71

of wel onopzettelijk is gepleegd (ungevärlich), in welke gevallen „die urtail gemiltert werde” (1). De noodweer was dus niet een rechtvaardiging die de strafbaarheid ophief. Bovendien spreekt de wet niet van noodweer, maar van leibsnoth, een term van engere beteokenis, die niet omvat het verweer, geboden ter noodzakelijke bescherming van de eer of van goederen. Toch was de term noodweer (notwier) in het Oostenrijksch recht wel bekend, hij komt reeds voor in het Weensche stadsrecht van 1221. De Laudgerichtsordnung voor Oostenrijk onder de Enns van 1514 verklaart doodslag uit noodweer niet strafbaar, terwijl de ordonnantie, vastgesteld door den landdag te Innsbruck van 1518 (Innsbrucker Libel!) de noodweer noemt niet als reden van stratfeloosheid, maar als reden voor het verleenen van gratie.

Eene strafverlichtende omstandigheid is de jeugdige leeftijd bij diefstal. Men mag echter niet aannemen, dat alleen bij dat misdrijf die omstandigheid van invloed zou zijn. Een argumentum a contrario zou tot verkeerde conclusies leiden : de heerschende opvatting zag in den kinderleeftijd een schuldopheffende of strafverzachtende omstandigheid (2). Bij diefstal worden kinderen beneden den 18-jarigen leeftijd gestraft naar goeddunken der rechters, raden en gezworenen „nach gelegenhait seiner missetat” : het zwaartepunt ligt dus in de daad. Alge-meene strafrechtsbeginselen vindt men niet afzonderlijk, afgescheiden van de delicten, behandeld, maar hier en daar verscholen bij de voorschriften voor bijzondere misdrijven. De Absager (iemand, die de vredesverstandhouding opzegt, waarmee de veete begon), wordt gestraft met verbranding.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Uitgave Weiske bl. 192. De wet is niet in artikels of anderszins verdeeld.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;WAHLBERG, Die Max. Halsgerichtsordnungen, bl. 139.

72

als hij brand sticht en anders met het zwaard en degene, die hem hulp verleent (fürschübt), opzettelijk (wissentlicher Sachen), wordt even zwaar gestraft (1),

Men heeft hierin medeplichtigheid aan een misdrijf gezien en daaruit afgeleid, dat de wetgever het onderscheid tusschen daderschap en medeplichtigheid kende (2). Ik betwijfel echter, of wij hier wel te doen hebben met het verleenen van hulp voor of bij het plegen van een bepaald misdrijf; veeleer moet worden aangenomen, dat bedoeld is het op eenige wijze verleenen van hulp aan een Absager, een individu, dat voor de samenleving een gevaar opleverde. Men wilde de veeten, twisten en vijandigheden met kracht tegengaan, daarom werden de vredebreker en de Absager zwaar gestraft en zelfs degene, die den Absager huisvest, hulp verleent en opzettelijk niet bekend maakt (behawsst fürschübt und den nicht offenbart wissentlicher sachen), dus ook hij die hem hulp verleent, zonder dat nader wordt aangeduid, bij welke daad die hulp moet zijn verleend om strafbaar te zijn. Men vindt eene analoge bepaling in de Tiroolsche ordonnantie van 1496, waarin strafbaar wordt gesteld het hulp verleenen aan lieden, die doodslag Jeebben gepleegd, want men kan onder Todsleger niets anders verstaan dan iemand, die gedood heeft. Nadat zij geboden heeft den Todsleger te straffen ook al heeft er een verzoening plaats gehad, zegt zij: „dieselben auch nicht vnderhalden, noch fürgeschoben werden, bey der straff

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Ein yeder absager der prennt. soll mit dem prannd. aber sunst mit dem swert gericbt werden. Und wer denselben Absager ainen oder mer behawst furschubt und den nicht olfenbirt wissentlicher Sachen der oder dieselben, sollen gleich den Absagerer gestraft werden.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Wahlberg, Die Max. H.G.O. bl. 142. Brunnenmeister, Die Quellen der Bambergensis, bl. 88.

73 gleich den tättern” (1). Dit is niet medeplichtigheid aan, maar daderschap van een strafbaar feit, gelijk het huisvesten of anderszins hulp verleenen aan een vogelvrij verklaarde, hetgeen veelal strafbaar was gesteld.

De strenge bepalingen tegen de vredebrekers houden verband met het streven naar de uitroeiing van de uitoefening van het veete- en vuistrecht. Aan dat streven is voormelde ordonnantie (1) te danken, zij is een besluit van den Tiroolschen landdag. Zij bedreigt niet alleen den Absager en degenen, die hem terwille zijn, met straf, maar schrijft zelfs voor eene beloouing toe te kennen aan degenen, die hem aanhouden en gerechtelijk doen insluiten, terwijl alle schriftelijke en mondelinge aanzeggingen van vijandschap (Fehdebriefe en Absagungen) wederrechtelijk worden verklaard.

Strafbaar is de voorkoop, d. i. het opkoopen van vee, graan, kaas, vet en dergelijke koopwaren. Het opkoopen kwam in de 14e, 15e en 16e eeuw veelvuldig voor om kunstmatig de prijzen te doen stijgen en daarvan voordeel te trekken, waartegen maatregelen van overheidswege werden genomen. Zoo mocht te Regensburg op marktdagen niet gekocht worden vóórdat met de klokken van den Heiden- of den Römertoren een teeken was gegeven en te Salzburg werd ten teeken, dat het koopen beginnen mocht, een vlag uitgestoken. Hier wordt als straf bedreigd eene boete van 25 pond Perner en verlies van het goed, waarmee de schuldige betrapt wordt. De Tirolensis staat hoog en verheft zich boven strafwetten van eigen en lateren tijd, doordat zij niet strafbaar stelt de hekserij en de tooverij, feiten, waarop

(1) Den tekst vindt men in de Beilage zu den bayerischen Annalen, 1834, no. 137, bl. 9.

74

de Carolina de doodstraf (verbranden) heeft gesteld. Het was tegen den Tiroolschen volksgeest zoogenaamde heksen en toovenaars te straffen, hetgeen in 1487 gebleken was, toen, nadat onder aartshertog Sigmund voor het eerst eenige vervolgingen tegen heksen waren irigesteld, daartegen verzet kwam op den landdag te Hall (1).

Bij diefstal wordt onderscheid gemaakt naar de waarde van het gestolen goed, een beginsel, dat ook in de Bambergensis en de Carolina is opgenomen. De grens tusschen kleine en groote diefstallen is 25 pond Perner. Personen boven de 18 jaren worden wegens kleinen diefstal gestraft met tuchtiging aan den lijve, aan de kaak stellen en verbanning. De groote diefstal werd gestraft met de straf van hangen, welke ook bedreigd wordt tegen hem — deze uitdrukking is niet duidelijk — die „mermalen über zehen pfund stül”, waarbij de vraag rijst, of bedoeld wordt samenloop van diefstallen, die tegelijk berecht worden, of het geval van herhaling na veroordeeling. De eerste uitlegging is waarschijnlijk de juiste. Van herhaling na veroordeeling maakt de wet niet gewag. Zwaarder dan diefstal wordt de verduistering gestraft, namelijk met verdrinken, hetgeen geldt als zwaarder dan ophangen. De wet kent twee vormen van verduistering: het wegvoeren van goed, dat den dader toevertrouwd en eenig goed twee-, drie- of meermalen verknopen of verpanden zonder mededeeling te doen van de vorige verpanding (2). Tegen bedrog neemt de wet krachtige maatregelen, waaraan de hedendaagsche wetgever een voorbeeld moge nemen. De Keizer overweegt, dat veelvuldig bedrog in den handel voorkomt

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Jos. Rapp, t. a. p. bl. 4.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Ob ain person vertrawts guet weg füret oder ain gut zwayen dreyen oder mer wissendtlich vnd gevärlichen verkauftet oder versetzt .... die sollen auch ertrenckt werden.

75

en hij de mannen van handel en nijverheid wil beschermen. Eenerzijds schrijft hij voor dat bedrog (laicherey) (1) gestraft zal worden hetzij met den dood, hetzij met eene lichtere straf aan den lijve naar goeddunken van het gerecht, anderzijds neemt hij scherpe maatregelen tegen menschen, die hunne schulden niet betalen, zooals wij boven gezien hebben.

Consequent in het beginsel, dat vervolging en bestraffing tot de overheidstaak behooren, maakt de Tiroolsche wet — en dit moet voor het einde der 15de eeuw als een groote bijzonderheid worden beschouwd — het ver-leenen van gratie los van de toestemming van den benadeelde. In de middeleeuwen was het een algemeen erkend beginsel, dat alleen met diens toestemming gratie kon worden verleend. „Die Ledigung geschieht nur mit Willen der Verletzten” is een regel van den Schwabenspiegel. Het zou, gelijk ook Thomas van Aquino leerde (2) in strijd met het recht van den beleedigde zijn geweest, indien zijn goedvinden niet vereischt ware. Het is dan ook begrijpelijk, dat in 1495 de Wormser Reformatie, hoewel zij het inquisitoir proces in zich had opgenomen, nog vasthield aan de raiddeleeuwsche opvatting en bepaalde: Und welcher oder welche also durch Verwür-ckung .... in Acht kämen die sollen auch von Unns davon nicht absolviert werden dann mit Willen der Beschedigten (§ 9). Niet aldus de Tirolensis, die trouwens alleen een strafproces van de overheid voorschrijft: „Ob ain todschleger durch uns unser erben nachkomen oder yemanndt von unsern wegen die des gwalt und macht haben, begnadt würd, oder aiu anderer übeitätter, der

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Laicherei omvatte verschillende vormen van bedrog, o.a. ook vervalsching van wijn en valsch spel; laichen = huppelen,springen, door bedrog afhandig maken.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Summa 2, 2 qu. 67, a, 4.

76 soll alsdann in dem Gericht da der Todslag oder tat beschehen, und da er gefangen gelegen ist, umb die Atzung (de onderhoudskosten) abkomen (vrijkomen)” (1). „Dat het kwijtschelden van straf zieh vrijmaakt van den wil der benadeelde partij, dat de gratie der verzoenende hand zieh uitstrekt over den schuldige, terwijl de wraaklust nog leeft in de borst der gekwetste familie, is,” gelijk Kohlkr zegt in „Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz”, „een hoofdtriumf van de staatsmacht op de familieveeten en een der hoofdtrekken van de staatsorde boven de door de vlam van den hartstocht doorgloeide familiewraak.” Welnu, deze schrede voorwaarts vinden wij in de wet, die ons bezig houdt.

Evenals de andere Maximiliaansche ordonnaiities mist de Tiroolsche eene scherpe bewijsleer. Van bewijs door getuigen spreekt zij niet uitdrukkelijk, van bewijs door aanwijzingen voor veroordeeling is geen sprake. Men onderscheidt in haar stelsel drie bewijsprocedures. Heeft betrapping op heeter daad plaats gehad, dan is voor het bewijs bekentenis niet noodig; men neemt aan, dat het feit dan notoir is en dus nader onderzoek achterwege kan blijven (2). Is de dader niet op heeter daad betrapt, bestaan er slechts aanwijzingen, dan is voor veroordeeling bekentenis vereischt. Heeft de verdachte de vlucht genomen, dan is — eene instelling, die geenszins algemeen was — eene verstekprocedure mogelijk: de verdachte wordt gedagvaard door een Fronbote in het openbaar: in de steden voor het raadhuis, in de gerechten buiten

(t) Uitg. Weiske bl. 192. Het is niet duidelijk wat hier umb be-teekent. Vermoedelijk tegen betaling van. Het is zeer aannemelijk, dat degene, die na gevangenisverblijf kwijtschelding van straf genoot, de voedingskosten moest betalen. De zin is m. i.: «met de onderhoudskosten vrijkomen».

(2) Happ, t. a. p. bl. 13.

77

de steden voor de plaats waar het gerecht zitting houdt ; drie malen wordt hij gedagvaard telkens met eene tus-schenruimte van 14 dagen. De verdachte (de wet noemt hem übeltätter) kome of kome niet, toch zal recht gedaan worden en als iemand aldus bij verstek is schuldig en vogelvrij verklaard (in de acht veroordeeld), dan zullen misdaad en vonnis door den secretaris in het openbaar worden voorgelezen. De bewijsteer der wet is dus — en daarin mag zij als voorloopster van de groote wetten Bambergensis en Carolina worden beschouwd —, dat veroordeeliug óf op bekentenis öf op de verklaringen van getuigen, die de daad zelf hebben bijgewoond, rnoet steunen (1).

Het hoofdbeginsel van het proces is aldus. Wanneer een rechter iemand, verdacht van misdaad, gevangen neemt en vervolgt, hetgeen hij ambtshalve doen mag, moet hij den stadsraad of den gezworenen van het gerecht kennis geven, waarom de verdachte vervolgd wordt en voorts met hem handelen overeenkomstig hun oordeel „mit frag oder in ander weg darauff”. Vermoedelijk be-teekent hier frag, wat gewoonlijk genoemd wordt „peinliche Frage” (2), bij de Romeinen quaestio (3), foltering. Op eigen gezag mag de rechter den verdachte noch gichtigen (d.i. tot bekentenis brengen) noch fragen lassen. M. i. moet ook hier het fragen worden uitgelegd als folteren (4). Tegen het enkele ondervragen van den ver-

(1) Carolina art. 22: das muss aus eygen bekennen oder beweisung beschehen und nit auff Vermutung oder anzeygung.

(2) Carolina o.a. art. 22, 45 «Von peinlicher frag», 46.

(31 Tit. 18 D. XLVIII De Quaestionibus, b.v. 1. 10, De minore qua-tuordecim anhis quaestio habenda non est. Ook tit. 41 C IX De Quaestionibus.

(4) Dezelfde uitlegging geeft J. Rapp, Beiträge zur Geschichte, Statistik, Naturkunde und Kunst von Tirol, 1829, bl. 12.

78

dachte zonder machtiging kan toch geen bezwaar hebben bestaan. Bovendien wordt gesproken van fragen lassen, terwijl het ondervragen toch het werk was van den rechter zelf, die het folteren door een ander liet doen. Het zou ook geen zin hebben het enkele ondervragen te noemen naast het tot bekentenis brengen, dat onder-viagen in zich sluit. Wel wordt later gesproken van „frag und marter'’, waaruit men zou kunnen afleideu, dat de wet eene tegenstelling maakt tusschen „frag” en foltering, maar het zou m. i. onjuist zijn. Veeleer moet hier gedacht worden aan een und interpretativum of wel een und, dat synoniemen verbindt, gelijk in deze wet meer voorkomt b.v. „wie dann das vor erkannt und beschlossen ist”, en het is „unser will und mainung” (1). Ten slotte is het duidelijk, dat de wet fragen bezigt in den zin van folteren, waar zij bepaalt, dat, wanneer tot folteren besloten is, de rechter drie leden van don raad of drie gezworenen zal oproepen en den verdachte in tegenwoordigheid van hen en van den secretaris zal fragen, zonder dat iets over pijnigen gesproken wordt ; „Wa ainer oder aine an die frag und marter erkant wirdet, sol der Richter drey auss dem Rat oder von den Gesworn zu jm nemen, die selben person also in irer und des Gerichtschreibers gegenwirtikait fragen”. Ook in het „Deutsches Wörterbuch” van J. en W. Grimm wordt Frage vermeld in den zin van tortuur. Van Luther worden aangehaald de woorden : „nach etlichen tagen ward Thomas ubel gemartert zu Helderungin der frage”. Wahlberg legt in de zinsnede „in irer und des Ge-

(!) Eveneens: beschriben und aussgedruckt, waar gezegd wordt, dat nicht all Übeltaten so bescheben móchten beschriben und auss gedruckt sein, uitg Weiske bl. 196.

79

richtschreibers gegen wirtikait fragen” het laatste woord uit als folteren (1).

Indien de verdachte bekent, mag men niet klakkeloos aannemen, dat hij waarheid spreekt. De rechter moet, en hieruit blijkt weer het streven naar materieele waarheid, aan het inquisitoir proces verbonden, onderzoeken of hetgeen de verdachte verklaard heeft, wel waar is en of hij niet ten onrechte ten nadeele van zichzelven of van anderen bekend heeft uit vrees, tengevolge van de pijniging of uit vijandschap, althans zoo meen ik het voorschrift: „sollen sich die richtere aygentlichen (2) darjnn erkunden, ob die person das aus vorcht marter oder veindtschafft, auf sich selbs oder ander bekennt het” te moeten begrijpen. Indien het dan blijkt, dat hij zichzelven of anderen onrecht heeft gedaan en niet de waarheid heeft gesproken, moet de rechter dit ter kennis brengen van den raad of de gezworenen en verder handelen overeenkomstig hun besluit. Ook uit de volgende voorschriften blijkt het lofwaardig streven naar voorzichtigheid ten aanzien der bekentenis. De secretaris moet haar zuiver opschrijven, de rechter en de bijzitters moeten haar nog eens overlezen. Willen zij daarop vonnis wijzen — bedoeld zijn de raden of gezworenen, die het verhoor hebben bijgewoond — dan moet zij ook den anderen raden en gezworenen worden voorgelezen en wanneer de drie, die bij het afleggen der bekentenis tegenwoordig zijn geweest, getuigen en eenstemmig verklaren, dat zij zóó is afgelegd, dan is zij voldoende voor veroordeeling (3).

• (f) nbsp;nbsp;nbsp;Die Max. H.G.O. bl. 155. Wahlberg was hoogleeraar in het strafrecht te Weenen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Uitdrukkelijk of speciaal. Mittelh. d. Handwörterbuch van Lexer sub eigenlich.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Soll Gerichtschreiber die urgicht lauter aufschreiben und

Opmerking verdient, dat de wet de ratificatie der bij de foltering afgelegde bekentenis niet vereiscbt. Onder ratificatio verstaat men de herhaling van de bekentenis na verloop van eenigen tijd, gewoonlijk een etmaal, buiten de folterkamer bij nieuw verhoor. Het Justini-aansche recht kent haar niet, bij de Romanisten echter komt zij algemeen voor (1), reden, waarom men haar ook in onze wet zou verwachten, gelijk ook de Bam-bergensis en de Carolina haar voorschrijven en eischen, wil men op grond der bekentenis veroordeelen. Wel zegt de Tirolensis, dat de secretaris moet opschrijven „was der Übeltätig mensch also bekennt und bestät” (= bestätigt, bekrachtigt), maar hier is geen sprake van een nieuw verhoor na verloop van tijd.

Is de opvatting, dat bij betrapping op heeterdaad nader onderzoek niet noodig was en dus veroordeeld kou worden op de verklaringen der getuigen, die den dader betrapten (2), juist? Zij berust op deze woorden

Richter die mitsambt denen so er also zu jm nymbt nachmals überlesen und so man dann darüber urtailen will, die den andern Räten oder Gesworn auch verlesen und wann die drey so dabey gewesen sein gezügknuss geben und die urgicht also zu sein ain-helligklich hey jren Ayden vor Richtere unnd andern Geschworn bekennen. Alsdann ist desselben bekennen genug.

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Quod si confessio facta sit in tormentis vel tormentorum metu quod unica et sola non praejudicat .... quod tortus debet quiescere saltern per unam diera naturalem post torturam antequam ducatur ad tribunal, ut ratificet. Aretinus, De Maleficiis, 111 en 112 van «Quod Fama», uitgave van 1555, bl. 282. Gumo nn Suzaria, Tractatus de Indiciis et Tortura, bl. 78, 79. Jac. de Bellovisu, Aurea Practica Criminalis, lib. III, cap. X, 8—11. Gandinus, Tractatus de Maleficiis, rubr «De Quaestionibus» no. 27. Brunus, Tractatus de Indiciis et Tortura, p. II qu. 6. JuL. Ci.ards, Omnia Opera, liber 5 § Fin., bl. 572.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus Rapp t. a. p. bl. 13, Wahlberg, Die Max. Halsgerichtsordnungen, bl. 154.

81

der wet: „Souerr aber ain person an warer that mit handlen diebstall, morderey, rauberey oder in ander weg, Malefitz berurend, betreten wurd, vnnd nicht auff ander vngeleumbt personen bekennet, alsdann ist nicht not ainicherlay weyters erkunden. Is zij juist, dan volgt daaruit, dat de wet veroordeeling kent op getuigenverklaringen naast veroordeeling op bekentenis en dus dezelfde bewijsleer huldigt als de Bambergensis en de Carolina. Brunnenmeistkr heeft de juistheid betwist. Hij is van meening, dat bij betrapping op heeterdaad niet veroordeeld mag worden zonder bekentenis: de eenige grondslag voor veroordeeling zou bekentenis zijn (1). Wanneer de wet zegt, dat het niet noodig is „ainicherlay weyters” te onderzoeken, legt hij dit aldus uit, dat in het algemeen bij bekentenis nader onderzocht moet worden, of zij is afgelegd overeenkomstig de waarheid, maar dat dit niet noodig is, wanneer de verdachte op heeterdaad betrapt is en bekend heeft. Zijne uitlegging berust hierop, dat de wet spreekt van „souerr aber” en dus aan eene tegenstelling gedacht moet worden met het voorafgaande, waar gezegd is, dat men onderzoeken moet, of de door de foltering verkregen bekentenis wel met de waarheid overeenstemt. Men zou tegen deze uitlegging kunnen aanvoeren, dat inderdaad het woord aber op eene tegenstelling wijst, maar dat die tegenstelling ook hierin kan liggen : de wet stelt eerst als algemeenen regel, dat de rechter in geval van arrestatie den stadsraad of den gezworenen zal kennis geven en mededeelen, waarom hij eene vervolging instelt om daarna overeenkomstig hun oordeel „das sey mit frag oder in ander weg” te handelen, en bepaalt voor het

(1) T. a. p. bl. 80: Ein verurtheilendes Erkenntniss bauen beide Malefizordnungen (Radolpbzeller H.G.O. en Tirol.) lediglich auf das Geständniss des Beklagten.

Themis, LXXXVI (1925), le en 2e st. 6

82

Speciale geval, dat de dader op heeterdaad betrapt is, dat nader onderzoek niet noodig is. Aan de zinswending „souerr aber” is dus geen afdoend argument te ont-leenen. De bedoeling der wet is niet duidelijk. Maar in geen geval, ook al is de interpretatie van Brunnen-meister juist, mag men met hem aannemen, dat de wet alleen bewijs door bekentenis kent. Al schreef zij voor, dat de op heeterdaad betrapte gefolterd moet worden bij ontkentenis, dan zou daaruit nog niet volgen, dat hij moet worden vrijgesproken in geval hij bij zijne ontkentenis volhardt. Het is uit een middeleeuwsch-rechts-kundig oogpunt onaannemelijk, dat de op heeterdaad betrapte bij ontkentenis niet zou mogen worden gestraft. Dat alleen bij bekentenis mag worden veroordeeld, staat ook nergens in de wet uitgedrukt. Noch het een, noch het ander zegt zij met zooveel woorden, doch zij laat veel aan het beleid der raden en gezworenen over; wanneer zij gezegd heeft, dat nader onderzoek niet noodig is, laat zij daarop volgen : „Und solhs sol al weg nach gelegenhayt ainer yeden sach vnd missetat, nach erkantnus des merer tayls der rät oder gesworn ermessen werden und dabey beleihen”. Ook al neemt men met Brunnenmeister aan, dat de op heeterdaad betrapte mocht worden gefolterd, dan is het nog niet noodig aan te nemen, dat bekentenis voor veroordeeling onmisbaar was. Ook de Bambergensis zegt, dat de op heeterdaad betrapte met pijniging tot bekentenis mag worden gedwongen, maar al bleef hij ontkennen, dan kon hij toch op grond der getuigenverklaringen veroordeeld worden (1). Bovendien is het ondenkbaar, dat de Tiroolsche ordonnantie een teruggang in de bewijsteer zou kunnen bedoelen ; het Tiroolsche recht kende reeds het bewijs

(1) Zie mijn opstel over de Bambergensis, Themis 1923, bl. 305.

83

door getuigen : das Kuntschaft nemen komt zoowel in Maximiliaan’s ordonnantie van 1496 (1) als in eene ordonnantie van Sigismund van 1489 (2) voor. En hoe zou zich het zonderlinge feit laten verklaren, dat een wet van 1499, die het inquisitoire proces aanvaardt en de tortuur voorschrijft, kennelijk staande onder den invloed der Romanisten, niet gediend zou zijn van ge-tuigenbewijs? BbunNenmeisteb heeft zich niet aan eene poging gewaagd dat feit te verklaren.

De terechtzittingen waren niet openbaar. De behandeling der zaken en het uitspreken van het vonnis geschiedde met gesloten deuren : De raden in de steden en de gezworenen van de gerechten alsmede de rechters „sollen all hemachvolgend handel mit verschlossuer thür haben zuhanndlen und zu urtailen”. Het tijdperk van gerechtelijk onderzoek in het openbaar, het onderzoek, dat geschiedde in tegenwoordigheid van de volksgeuooten, wier belangstelling geprikkeld en bevredigd, wier vertrouwen bevestigd, wier oordeel gevraagd werd, was afgesloten. Het niet-openbare van het onderzoek hing samen met het inquisitoir proces; het niet-openbare van de uitspraak van het vonnis kan echter niet als een rechtstreeksch uitvloeisel van het inquisitoir proces worden beschouwd (3). Eene uitzondering maakt de Tirolensis voor het geval, dat iemand wordt beschuldigd „jrs glimphs Eeren oder fügen” d. i. aangerand in zijne eer of zijn goeden naam, dat wordt altijd in het openbaar onderzocht; daarna

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Bayerische Annalen, Beilage van no. 137, bl. 9.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Bayer. Ann. t. a. p. bl. 5.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De tegenstelling van geheim onderzoek en openbare uitspraak van het vonnis vindt men o a. in het privilege van Maximiliaan voor de stad Wels van 1519, waarin bepaald wordt, dat de halsmisdaden behandeld zullen worden met gesloten deuren, maar het vonnis zal worden voorgelezen onder den blooten hemel.

84

wordt het vonnis met gesloten deuren vastgesteld en vervolgens in het openbaar aan „partijen” medegedeeld. Hier komt dan toch het accusatoir proces om den hoek kijken! Plotseling spreekt de wet van partijen, als ware eene accusatio grondslag van het geding. Maar-zij zegt ook nergens, dat uitsluitend ex oflficio vervolgd mag worden. Is het niet merkwaardig, dat de wet zoo weinig van een accusatoir proces gewaagt, waar toch in dien tijd het proces op aanklacht regel, de inquisitio nieuw was, zich een plaats veroverend naast het accusatoire proces, gelijk dan ook in de Wormser reformatie, de Bambergensis en de Carolina deze procesvormen gecoördineerd zijn ? Het verwondert ons echter niet, als wij bedenken, dat wij hier te doen hebben met de wilsuiting van een krachtigen, voort varenden wetgever, die korten bondig voorschriften gaf tot bescherming van het openbaar belang, strenge straffen bedreigde en aanwees hoe van overheidswege geprocedeerd moest worden, zonder ook maar eenigszins naar volledigheid of een afgerond geheel te streven. Zou het wel de bedoeling zijn geweest het accusatoire proces geheel af te schaffen?

Van eene zitting voor het eindonderzoek maakt de wet niet gewag. De resultaten van het geheim onderzoek waren voldoende om vonnis te wijzen. Wanneer het vonnis is uitgesproken, breekt de rechter zijn staf en geeft den veroordeelde den beul over.

Wij komen nu aan de vraag, of de Tirolensis gerekend moet worden tot de bronnen van de Bambergensis. Heeft de ontwerper van de mater Carolinae bepalingen of beginselen aan de Tiroolsche Malefizordnung ontleend? Deze vraag is m. i. van gewicht niet alleen voor de geschiedenis van het ontstaan der Bambergensis, maar ook en vooral om vast te stellen, of de Tirolensis door middel van de Bambergensis en de Carolina zooveel invloed

8ö

heeft gehad op het strafprocesrecht van Duitschland, dat zij een belangrijke figuur is te achten in den ontwikkelingsgang van het strafproces in Midden-Europa. VoN Wendt (1), Mittermaier, Wahlberg (2), Herrmann en anderen hebben de vraag, of zij tot de bronnen der Bainbergensis moet worden gerekend, bevestigend beantwoord en die opvatting heeft zich meer en meer verbreid. Rosshirt heeft haar echter betwist en beide wetten beschouwd als kinderen van denzelfden tijdgeest (3) en Brunnenmeister betoogt in zijn voortreffelijk, scherpzinnig en uitvoerig werk „Die Quellen der Bambergensis” dat men moet aannemen, dat niet gebleken is, dat de ontwerper der Bambergensis iets aan onze Tiroolsche wet heeft ontleend.

Men zal mij echter moeten toegeven, dat het waarschijnlijk is, dat de ontwerper der Bambergensis kennis genomen heeft van een wet, die dezelfde materie behandelde, die, let wel, door den Keizer zelf gegeven was voor een deel van het Duitsche rijk, grenzende aan Beieren en korten tijd voor de totstandkoming van de Constitutio Bambergensis (1507) uitgevaardigd en in druk verschenen was (eerste uitgave 1500, de tweede 1506) (4). Het zou zulk een merkwaardig verschijnsel zijn als VoN

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Op gezag van andere schrijvers neem ik aan, dat hij de schrijver is van de opstellen over «Die Tyroler Malefiz-Ordnung von 1499 wirklich Quelle der Bambergensis und Carolina» in de Bayerische Annaleî van 1834 (nos. 137, 139, 151, 152). Zij zijn onderteekend met sp.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;W. G. Wahlberg, Oesterreichische Blätter für Literatur und Kunst, 1856, bl. 100.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Beiträge, Heft 1, bl. 111 vlg. Geschichte u. System des deutschen Strafr. I, bl. 200. De eerste, die op de Tir. de aandacht heeft gevestigd als waarschijnlijke bron der B., was Martin in diens Lehrbuch van 1825, deel I, bl. 4, noot 6.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Bayerische Annalen 1834, bl. 2022.

86

Schwarzenberg niet van haar had kennis genomen en niet zijn voordeel met haar had gedaan, dat men dit zou moeten aantoonen. Daarom lijkt mij het uitgangspunt van Brunnenmeister onjuist, dat alleen indien blijkt, dat VoN Schwarzenberg niet op eene andere wijze de stof verzameld kan hebben, de Tirolensis als bron mag worden beschouwd. ïM. i. heeft VoN Wendt geen nutteloos werk gedaan door de vele punten van overeenstemming tusschen beide wetten naarstig op te sporen en te boekstaven (1).

De belangrijkste zijn m. i. de volgende:

• I. nbsp;nbsp;nbsp;Zij hebben hetzelfde bewijsstelsel.

• II. nbsp;nbsp;nbsp;Als tot foltering besloten is, roept de rechter drie leden van den raad of van de gezworenen op en de verdachte zal gefolterd worden in tegenwoordigheid van hen en van den secretaris. De bekentenis moet zuiver (lauter) worden opgeschreven. Wil men op haar recht doen, dan moet zij ook den anderen (raadsheeren of gezworenen) worden voorgelezen. Als de drie bijzitters bij hun eed verklaren, dat de bekentenis aldus is afgelegd, dan is zij voor veroord.eeling voldoende. Hetzelfde stelsel vindt men in de B. (art. 57) : de verdachte moet ondervraagd worden door den rechter in tegenwoordigheid van twee bijzitters en den secretaris en wat hij verklaart, moet worden opgeschreven ; zoo noodig wordt hij gefolterd in hunne tegenwoordigheid en wat hij bekent, zal opgeschreven worden ; wanneer de verdachte op de zitting de misdaad, die hij bekend had, ontkent, „so sol der Richter die zwen geordneten Schöpffen, so mit jme sölche verlesene vrgicht vnd bekanntnuss gehort haben auf jre eyde fragen, ob sie die verlesene vrgicht gehört haben vnd so sie jha darzu sagen, so hat des beclagten ver-neynen nit stat” (B. art. 107). De T. bepaalt verder, dat

(1) T. a. p. bl. 2034.

87

bij het vellen van het vonnis één der bijzitters, die bij het afleggen der bekentenis tegenwoordig zijn geweest, het eerst om zijn oordeel zal worden gevraagd (vnnd vnnder den dreyen sol alsdann des ersten ainer der vrtail angeforscht werden), daarentegen bepaalt de B. uitdrukkelijk (art. 107), dat die twee schepenen, welke het vooronderzoek hebben bijgewoond en nu getuigenis afleggen van hetgeen de verdachte daar verklaard heeft, niet mede vonnissen: aber fürter sollen dieselben zwen Schöpfen so also gezeugknuss geben, vmb die urteyl nit gefragt werden (1). De opmerking van Von Wendt komt mij juist voor, dat het feit, dat deze negatieve bepaling in de wet is opgenomen, er op wijst, dat de wetgever te kennen heeft willen geven, dat hij het stelsel van de Tirolensis volgt, alleen niet ten aanzien van dat punt. Juist omdat uitdrukkelijk van haar wordt afgeweken, rijst het vermoeden, dat zij overigens navolging vindt.

IIL Een ander punt van overeenstemming is de grens tusschen groeten en kleinen diefstal. In de T. is zij 25 pond Perner, in de B. 5 gulden, bedragen, die in waarde overeenstemden.

• IV. nbsp;nbsp;nbsp;Beide wetten hebben als straf bij grooten diefstal het hangen voor mannen, het verdrinken voor vrouwen.

• V. nbsp;nbsp;nbsp;Zij hebben hetzelfde stelsel van procedeeren tegen voortvluchtigen : driemaal moet gedagvaard worden met eene tusschenruimte van 14 dagen, daarna kan de verdachte bij verstek in den ban verklaard worden (Bamb. artt. 234—241).

• VI. nbsp;nbsp;nbsp;Beide hebben eene strafbepaling tegen zelfmoordenaars.

(1) Het is wel merkwaardig, dat de Carolina is afgeweken van de B. en dichter bij de T. staat door (in art. 91) te bepalen, dat de twee schepenen, die het afleggen der bekentenis hebben bijgewoond, niet slechts als getuigen worden gehoord, maar mede stem hebben.

88

VII. De B. bepaalt, dat, wanneer de rechter ex officio eene strafvervolging instelt, hij niet eigenmachtig tot foltering mag overgaan, maar uoodig heeft de toestemming van vier 'gezworenen, die de gerezen aanwijzingen van schuld voldoende moeten verklaren. De Carolina bepaalt dit niet met zooveel woorden en het strekt de B. tot eere, dat zij op dit punt zoo duidelijk is. Haar voorschrift stemt geheel overeen met de boven besproken bepalingen van de T. Heeft inderdaad VoN Schwarzenberg zijn stelsel aan de Tirolensis ontleend — en dit is toch wel waarschijnlijk — dan is hare waarde op dit punt zeer hoog te achten : in het beginsel, dat geen foltering mocht plaats hebben zonder gerechtelijk besluit, lag een belangrijke waarborg tegen willekeur op dit zoo uiterst gevaarlijk terrein. Dat de T. een besluit van alle gezworenen (12) of van de meerderheid noodig achtte (de rechter had bij staking van stemmen de doorslag gevende stem), terwijl de B. eischt eene toestemming van het college van rechter en vier gezworenen is geen beletsel om aan te nemen, dat de laatste aan het eerste het beginsel heeft ontleend.

VHI. Ten slotte is een punt van belang, dat de wetten in den vorm overeenstemmen, in zooverre, dat zij niet alleen strafproces en strafrecht samenvoegen, maar beide eerst het proces regelen, daarna materieel strafrecht bevatten en ten slotte aanvullende procesrechtelijke bepalingen inhouden ; beide bezitten een strafrechte! ij ken stroom in procesrechtelijke bedding. Daarom zou ik meenen, dat, hoezeer de Tiroolsche wet bij de Bambergsche achterstaat, geheel in het niet zinkt naast deze grootsche schepping als een losse schets naast een volmaakte schilderij, als een stijlloos kerkje naast een indrukwekkende kathedraal, zij toch tot hare bronnen moet worden gerekend, in dien zin, dat zij eenigen invloed op de wording van de vermaarde Bambergsche wet heeft gehad.

89

Brunnknmbistbr heeft zieh echter zóó beijverd om aan te toonen, dat die zienswijze ongegrond is en argumenten aangevoerd, die van zooveel kennis getuigen, dat men met zijne beschouwingen moet rekening houden (1). Hij stelt voorop, dat, sinds Zobpfl het Bamberger stadsrecht der 15e eeuw gepubliceerd heeft, gebleken is, dat de ontwerper der Bambergensis daaraan veel ontleend heeft en dat het dus niet noodig is de Tirolensis als bron te beschouwen, zoolang het Bambergsche recht of algemeene rechtsbeginselen de bron kunnen zijn. Maar de schrijver noemt zelf een reeks van bronnen (een zevental) en neemt dus, m. i. terecht, aan, dat VoN Schwarzenbbrg aan vele zijden geplukt heeft. Waarom zou hij dan niet een fonkelnieuwe strafwet van zijn eigen keizer benut hebben? Genoemde schrijver erkent, dat een belangrijk punt van overeenstemming is het feit, dat beide wetten dezelfde grens trekken tusschen kleinen en grooten diefstal. Deze is in de Tiroolsche 25 pond Perner, in de Bambergsche 5 Gulden, waarden, die aan elkander gelijk zijn (2). In het middeleeuwsche strafrecht was het onderscheid tusschen kleinen en grooten diefstal naar de waarde van het gestolen goed algemeen, alleen de groote werd met den dood gestraft, maar de waarde, die de scheidingslijn vormde, was, uit den aard der zaak, verschillend. Als zoodanig was in gebruik veelal de som van 5 schellingen, in Beieren 6 schellingen (3). Brunnenmeister meent echter, dat het niet noodig is den oorsprong van het in de Bambergensis aangenomen bedrag in de Tiro-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Die Quellen der Bambergensis, bl. 76—quot;102.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;5 pond Perner (of Berner) = 60 Pfenning = 1 Gulden. ScHMELLER, Bayerisches Wörterbuch, 2 Auf!., deel I, bl. 279; VoN Wendt, Bayerische Annalen 1834, bl. 2038; Lexen, Mittelhochd-Wörterbuch geeft op: Berner, denarius Veronensis.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;R. Temme, Ueber den Betrag des Diebstahls. Erlangen 1867, bl. 34.

90

leiisis te zoeken, aangezien de constitutio Friderici I de pace tenenda et ejus violatoribus van 1156, welke deze bepaling inhoudt; „si quis quinque solidos aut valons fuerit furatus, laquio suspendatur; si minus scopis forcipe excorietur et tondatur”, en welke constitutio in de libri feudorum is opgenomen, tot het gemeene recht behooi’de. Men kan dus zeggen, dat het gemeene recht de grens trok met 5 solidi en de solidus werd destijds in de Duitsche boeken veelal met den gulden geïdentificeerd, waaruit zich laat verklaren, dat VoN Schwarzenberg in plaats van 5 solidi 5 gulden nam. In de vertaling der Institutiones van Gobleb, in de nog oudere vertaling van Fuchsperger en in den Klagspiegel, die zekerlijk tot de bronnen van de Bambergensis behoort (1) wordt solidus vertaald door gulden en in de Institutiones van Perneder wordt geleerd, dat volgens de constitutio van Keizer Frederik de grens tusschen kleinen en grooten diefstal 5 gulden is: „So ist doch durch weilent Kaiser Friderichen den andern löblichster gedechtnuss in ge-mainen Lehenrechten onder, anderm ain solche constitution auffgericht, so ainer fünf gulden wert oder mer stilt, daz derselb erhenkt, oder, so er weniger dann fünf gulden gestolen, mit ruten aussgehawen werden soll. Ita est textus ad literam in titulo de pace tenenda ejus uiolatoribus § si quis quinque solidos in usibus feudorum” (2).

In deze poging om een argument te weerleggen is de schrijver niet gelukkig geweest. Hij beroept zich op de constitutie van Frederik I, maar wanneer hij op bl. 288 van zijn voormeld werk de bronnen der Bambergensis opsomt, noemt hij deze constitutie niet, alleen bij deze gelegenheid wordt op haar een beroep gedaan. Voorts is

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie mijn opstel in Themis 1923, De Bambergensis, bl. 299.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Perneder, Institutiones, 1550, fol. 112 D.

91

een bedrag van 5 solidi niet hetzelfde als 5 gulden en de schrijver zelf erkent, dat solidus niet algemeen met gulden werd vertaald, waarbij hij vermeldt, dat Tenngler in den Layenspiegel (blz. 187 6) spreekt van diefstal „nit Über fünf schilling” en T. daaraan toevoegt „die nach etlicher auslegung für guidin’’ en wel, gelijk Brunnenmeister zegt, „mit Rücksicht auf die C. C. B.”, dat wil dus zeggen, dat deze uitspraak na het ontstaan der Bambergensis heeft plaats gevonden, terwijl voor ons onderzoek juist de vraag is, of quinque solidi vóór 1607 vertaald werd met vijf gulden. Daarom is ook zijn beroep op Perneders werk „Institutiones” waardeloos, omdat dit van 1550 dateert, evenzeer faalt des schrijvers beroep op Goblers vertaling der Institutiones van 1532 en bovendien beteekent het feit, dat een enkele keer solidus met gulden vertaald werd, niet, dat deze vertaling gebruikelijk was en dus kau een beroep op de 5 solidi in de constitutie van Frederik I, hier niet als eene verklaring gelden.

Een tweede poging om de boven opgesomde argumenten te ontzenuwen, is m. i. evenzeer mislukt. Wanneer genoemde schrijver toegeeft, dat eene treffende overeenkomst ligt in het voorschrift, dat, waar de man zal worden gehangen, de vrouw moet worden verdronken, hoewel van oudsher als straf voor vrouwen het levend begraven was geboden, welk voorschrift men in onze beide wetten aantreft, laat hij daarop volgen, dat het geenszins noodig is hier te denken aan een invloed der Tiroolsche wet (1), aangezien juist in dien tijd er een afschuw kwam van het levend begraven en men besloot deze straf te vervangen door verdrinken of verbranden. Als bewijs voor deze bewering voert de sehr, aan een

(1) T.a. p. bl. 90.

92

raadsbesluit van Nürnberg, waarbij overwogen wordt, welk een gruwelijke dood het levend begraven van vrouwen is en dat zulk een straf op weinige plaatsen in het rijk wordt toegepast en bepaald wordt, dat voortaan de vrouwen wegens diefstal of andere daden niet ineer levend begraven, maar verbrand zullen worden. Dit besluit is echter van 1515 en bewijst dus niets voor de periode van 1499—15ö7. In 1515 moeten zoo belangrijke wetten als die, welke ons bezig houden, reeds buiten het gebied, waar zij golden, invloed hebben uitgeoefend.

Dat er overeenstemming is in den vorm der wetten, in zooverre dat beide de strafrechtelijke voorschriften plaatsen tusschen voorafgaande en volgende procesrechtelijke bepalingen, erkent Brunnenmeister zonder te betwisten, dat dit punt van gewicht is (1). Ten slotte moet hem worden toegegeven, dat hetgeen VoN Wendt opgeeft, ook als punt van overeenstemming, namelijk dat beide wetten de instelling kennen, dat degenen, die vonnis moeten wijzen, in moeilijke of twijfelachtige gevallen raad moeten vragen, niet veel beteekent, aangezien dit een algemeen verbreid gebruik was bij schepengerechten (2). Het is dus waarschijnlijk, dat de Tirolensis invloed heeft gehad op de totstandkoming der Bambergensis. Van dezelfde meening is T. Ruopf in zijn in 1912 verschenen werk „Die Radolfzeller Halsgerichtsordnung von 1506” (bl. 148).

De geschiedenis van het strafrecht laat ons zooveel wreedheid zien, dat het den geschiedschrijver niet anders dan aangenaam kan zijn de aandacht te vestigen op

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;T.a. p. bl. 100.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Thomas, Der Oberhof von Frankfurt, bl. VII—XVI; Brunnenmeister, t. a. p. bl. 86, 87.

93

elke verzachting, elke schrede voorwaarts in de richting der humaniteit, die hij op dit gebied ontdekt. Uit dien hoofde verdienen twee feiten geregistreerd te worden.

Wij zagen, dat de regel van Keizer Frederik was: wie vijf solidi of eenig goed van die waarde steelt, wordt opgehangen met een strik. Albertus Gandinus (gestorven 1306) noemt dit voorschrift in zijn Libelluâ de Maieficiis uiterst streng (1). De Tiroolsche ordonnantie stelt dezelfde straf op diefstal van eenig goed van 25 pond Perner of meer. Daarentegen is de Bambergensis gematigder: zij dreigt niet met doodstraf wegens diefstal van goederen ter waarde van 5 gulden, zoolang er geen verzwarende omstandigheden zijn, maar laat de bepaling der straf over aan het gerecht, dat rekening heeft te houden met de waarde van het gestolen goed en de persoonlijkheid van den dader (2).

Een tweede verschijnsel van verzachting ligt hierin, dat verdrinken als straf voor vrouwen in de plaats komt van levend begraven. Naar middeleeuwsch recht werden vrouwen gewoonlijk niet gehangen, in plaats daarvan werden zij, ook volgens de Zuid-Duitsche rechten, levend begraven. De Tiroolsche Malefizordnung echter bepaalt, nadat zij gelast heeft : „Souerr aber ainer über fünffundzwaiuzig pfuud, oder mermalen über zehen pfund stül, denselben mit dem stranugen zurichten”, als volgt: „Der gleich frawen so der massen diebstall thätten, so man den Mann mit dem stranngen richt, die frawen zuertrenckeu”. Men begon het levend begraven, gewoonlijk gepaard gaande met palen (d. i. het lichaam aan den grond verbinden met een door het lichaam geslagen paal), te wreed te vinden. De

(t) T. a. p. Rubr. de furibus et latronibus n. tO.

12) Zie mijn voormeld opstel over de Bamb. bl. 327.

94

Bambergensis (art. 186) en de Carolina (art. 159) volgen het voorbeeld van de Tiroolsche wet en een raadsbesluit van Nürnberg van 1515 stelt uitdrukkelijk in de plaats van levend begraven een andere doodstraf, omdat het levend begraven te gruwelijk was. De Tirolensis schrijft het ook niet voor bij verkrachting (derselb sol ertrenckt werden), hoewel het in de Zuid-Duitsche rechten de voor verkrachting gebruikelijke straf was. Zoo laat zich ook in dit van zooveel gestrengheid en wreedheid getuigend strafrecht nog een lichtpunt ontdekken.

Het prlvaatreclit lu Andorra

DOOR

H. VAN KOL

Als een rots, onbewogen te midden

der ziedende baren!

Elk der vier kleine Staatjes in Europa, die sedert eeuwen weerstand boden aan de historische gebeurtenissen, die buiten hun grenzen machtige Rijken zagen opkomen en verzinken, schijnbaar hecht samengestelde bonden zagen uiteenspatten, terwijl elders nieuwe bonden werden gesmeed — heeft een eigen karakter, vormt een ander terrein voor studie en onderzoek.

San Marino, gesticht door een vervolgden Christen, die er op een rots een klooster bouwde, waaromheen zich in 951 een onafhankelijke gemeenschap schaarde, heeft nog wel zijn „Arrengo”, of vergaderingen der gezinshoofden en zijn „Statuta illustrissimae Rei publicae” of Grondwet der 13e eeuw, doch levert verder weinig merkwaardigs voor den navorscher, allerminst op juridisch gebied.

Liechtenstein, ofschoon staatsrechtelijk volkomen Sou-vereiu, stond ook op rechtsgebied sterk onder Oosten-rijkschon invloed, en zijn geschiedenis sedert de 12e eeuw had het gewone verloop van die der talrijke vorstengeslachten in Midden-Europa, het was een historie vol persoonlijke intrigues, al leverde het enkele bekende Staatslieden.

Het zelfstandige Prinsdom Monaco, sedert 980 (volgens

96

de Guide Bleu van Hachette La Provence blz. 448 echter sedert 1297) in het bezit der Grimaldi, had een meer bewogen verleden, doch vormt thans een toleenheid met Frankrijk en volgt de Fransche wetgeving, ook wat het civiele recht betreft.

Alleen voor een studie van het mondaine leven, van menschelijke hartstochten, van speelzucht en bederf, is het steeds een dankbare bron van studie gebleven.

Doch het meest merkwaardige dezer vier is, het diep in vrijwel ongenaakbare bergdalen verscholen, Andorra^ waarover de Fransche regeering en de Spaan sehe Bisschep van Urgel gezamenlijk de Suzereiniteit uitoefenen, als gevolg der „Pariage” in 1278 gesloten (1). Zij is nog heden van kracht en is steeds de Grondwet van Andorra gebleven, zij regelt nog thans het bestuur en de rechtspraak (2). Voor beoefenaren der studie van de adat, — waarvan Prof. Van Vollenhoven in Leiden door zijn onvermoeid streven het groote belang wist aan te toonen en zijn hoorders te doordringen van het nauwe verband tusschen recht en maatschappij, hun oogen te openen voor de aanpassing van het adatrecht aan nieuwe toestanden, — is Andorra dan ook een dankbaar terrein gebleven, vooral wat het familierecht betreft.

Volgens zooeven vermeld contract zou elk der twee Sou Vereinen worden vertegenwoordigd door een afgevaardigde later „viguier” genoemd, die over alle burgers de lagere-, middel- en hoogere justitie mocht uitoefenen.

(t ) Paréage of pariage (Gataionisch Pariatge) noemde men gedurende den feodaaltijd, vooral in de 13e en 14e eeuw, een overeenkomst tusschen meestal geestelijke Seigneurs en een machtiger Landheer.

(2) Voor verdere bizonderheden over land en volk moet worden verwezen naar het Tijdschrift van het Aardrijkskundig Genootschap van Maart 1924.

97

Alle vonnissen moesten worden uitgesproken in naam der beide Prinsen.

Het nog echt feodale bestuur is er in handen van den „Illustre Conseil-Général et de la Terre”, bestaande uit 24 leden door alle familiehoofden gekozen. De uitvoerende macht is in handen van een „Syndic-Procureur-Général” geheeten, ofschoon hij slechts geringe gerechtelijke bevoegdheden bezit; die tevens voorzitter is van de Volksvertegenwoordiging.

Elk der Seigneurs benoemt één Viguier, door den bisschep meestal onder de inwoners van Andorra aangewezen, terwijl de Fransche regeeri ng niet zelden een Franschman aanstelt. De Seigneurs kiezen een bayle of rechter in éérste instantie van een lijst van 6 candidaten door den Conseil-Général opgemaakt, uit de „caps grosses” de aanzienlijke en als eerlijk bekend staande inwoners, benevens den rechter waarop appèl in civiele zaken mogelijk is. Alle vonnissen worden, volgens de Partage van 1278 geslagen in naam der beide Prinsen ; in latereu tijd zijn enkele kleine wijzigingen aangebracht, doch de juridische organisatie behield zoo trouw mogelijk haar feodaal karakter.

De Viguiers, die in naam der Seigneurs, alle prerogatieven der Souvereiniteit uitoefenen, waren aanvankelijk belast zoowel met de civiele als met de crimineele rechtspraak, doch oefenen thans nog alleen de laatste uit. Doch over deze geduchte macht beschikken zij dan ook zonder eenig voorbehoud; hun bevoegdheden in deze zijn zeer uitgebreid want zij kunnen alle straffen opleggen van af een eenvoudige boete tot de straffe des doods en als regel zelfs in laatste instantie. Hun beslissing wordt niet beïnvloed door een bepaald stelsel van wettelijke bewijzen; zij zijn niet gebonden aan geschreven wetten; hun persoonlijke overtuiging is hen voldoende; zij hebben

Themis, LXXXVI (1926), 1e en 2e st. 7

98

enkel en alleen te luisteren naar de stem van hun geweten.

De bayles zijn de plaatsvervangers van de Viguiers, die meesial niet in Andorra wonen; zij worden voor driejaar gekozen en leggen op het kruisbeeld, dat zij daarbij moeten aanraken, den eed af in handen van den Conseil-Général. De bayles zijn verantwoordelijk voor de bescherming van het eigendom en hebben de zorg voor de zekerheid van leven en goed der inwoners. De betrekking van bayle is zeer gezocht; Frankrijk betaalt de zijne fr. 1200 per jaar, doch de veelvuldige wisseling van personen is een der vele wonde plekken van de justitie in Andorra. Hun plechtgewaad bestaat uit een groote zwarte toga, gambetto en een steek ; de viguiers zijn de eenigen in den lande die het recht hebben een degen te dragen, als teeken van hun rechterlijke bevoegdheid en als hoofd der gewapende macht.

De Gorts of rechtbanken zetelen in de massieve en plompe Casa del VaU, opgetrokken uit ruwe door den tand des tijds aangevreten granietblokken, tevens Parlementsgebouw met keuken voor de Illustres en stalling voor hunne muildieren, waarin naast een ruime keuken, een donkere Romaansche kapel, een slaapzaal en eetkamer, benevens een kinderschool worden gevonden, — in de „Domus Consiliae et Sedes justitiaequot;. En dat, zoowel voor strafzaken (1) als voor civiele rechtspraak.

Geschreven wetten zijn er vrijwel onbekend, aloude gewoonten en gebruiken worden van mond tot mond overgeleverd; van codificatie, waarvan de waarde den modernen jurist zoo diep wordt ingeprent, is geen sprake ; door het niet opschrijven der vonnissen kan de jurisprudentie dezen boerenrechters geen hulp verleenen. Van

(1) Men leze daarvoor het Tijdschrift voor Strafrecht van April 1924 : Andorra en het Middeleeuwsche recht.

99 het aanpassen der wetten van Andorra aan de eischen van den tijd was geen sprake; vooral het familierecht wordt nog geheel en al aan den alouden adat overgelaten. Men vindt er dus vrijwel onveranderd, vooral op justitieel terrein, de versteende vormen der Middeleeuwen, tot zelfs in dwaze vertooningen, als het verhoor van lijken, nog trouw terug.

De civiele rechtspraak.

Custom is a fifth Nature. Arabic Proverbs.

Terwijl bij de moderne rechtspraak de neiging bestaat om de civiele processen zooveel mogelijk te vereenvoudigen, en daarentegen voor het criraineele recht zooveel mogelijk voorzorgen worden genomen om dwalingen te voorkomen, is in Andorra, op het voetspoor der Middeleeuwen, het omgekeerde het geval. De Corts b.v. mogen eerst als strafrechters optreden wanneer vooraf alle civiele zaken zijn afgedaan.

Alleen de civiele rechtspleging is officieel omschreven in een Instructa van het jaar 1740, en dan op een zeer zonderlinge wijze. De handhaving van oude formules, die in den tegenwoordigen tijd alle beteekeuis hebben verloren, draagt er toe bij haar een geur van antiquiteit te geven, een waar onderwerp van vroolijkheid voor den jurist.

Alle rechtbanken eerbiedigen de dies feriatos, dat zijn de talrijke feestdagen waarop de justitie wordt geschorst, zoodat deze dagen voor de gestelde termijnen niet medetellen.

Het privaatrecht is echter niet in geschrifte verschenen, het berust op gewoonte en overlevering.

In dit gewoonterecht zijn dooreengeweven verschillende elementen in ongelijke hoeveelheden: Romeinsch recht, Catalonisch recht, Kanoniek recht, Fransch recht en

100

Castiliaansch recht. Van dit laatste zijn echter slechts sporen aan te wijzen in enkele juridische uitdrukkingen; het Fransch recht wordt toegepast door sommige rechters van Fransche afkomst; het Catalonisch recht heeft er een grooten invloed, doch het gewoonterecht predomineert ten slotte. Tot een en ander heeft het gebruik van Catalonische handleidingen en de opleiding der notarissen in dat nabuurland, benevens de overeenkomst der taal, in hooge mate bijgedragen. Aan het Romeinsche recht ontleenen de rechters vooral de algemeene beschouwingen en theorieën over de geldigheid van contracten ; het werd door den Algemeenen Raad van 1876 als een aanvulling van het gewoonterecht erkend.

Het Kanonieke recht heeft gedurende langen tijd zijn invloed behouden, doch deze schijnt thans snel te verminderen, wat wel eenige verwondering mag baren in dit zoo bij uitstek katholieke land. De Kanonieke wetgeving beheerscht nog het belangrijke deel van het recht in Andorra, de huwelijken, die tot het rechtsgebied be-hooren der Officialité, dus van de kerkelijke autoriteiten. De godsdienstige verrichtingen hebben in Andorra een juridisch karakter: notarissen b.v. krijgen volmachten om een kind ten doop te houden. Een burgerlijke stand kent men er niet ; alle acten betreffende den burgerlijken staat der personen worden, evenals die van den kerke-lijken doop, het huwelijk of de begrafenis, door de geestelijkheid opgemaakt.

Uit het voorgaande volgt, dat een civiele rechter, alvorens een beslissing te nemen, eerst moet nagaan of dit geschil geregeld wordt door het Andorraansche gewoonterecht. Is het antwoord ontkennend, dan zal hij naar de juridische gegevens voor zijn vonnis moeten zoeken in de wetgeving van Catalonië en de verklaringen daaraan gegeven, daarna in de boeken van het Kanonieke

101 recht, in het Romeinsche recht en ten slotte in de Castil-jaansche wet der Siete partidas.

Verder is de rechtsmacht er ten zeerste verdeeld. De administratieve autoriteit beschikt over tamelijk uitgebreide juridische bevoegdheden; de Raad der cuarts (gehuchten) en van de parochiën mogen boeten opleggen en de Conseil-Général zware straffen uitspreken. De scheidingslijn tusschen de administratieve en de rechterlijke macht is er dus geenszins scherp getrokken ; elke autoriteit is met dwangmiddelen gewapend en oefent over zijn ondergeschikten een werkelijke rechtsmacht uit.

De civiele rechtspraak bevat drie graden : de rechtbanken der ,bayles”, die van den „Juge des appellations’', om beurten door Spanje en Frankrijk benoemd, en ten slotte het „ Tribunal Supérieur” of „tercera sala”, dat voor Frankrijk te Perpignan zetelt, terwijl voor elk speciaal geval de bisschep daarvoor een priester aanwijst. Dit laatste appél is uiterst gebrekkig geregeld, terwijl in eersten aanleg een abnormale gewoonte aan den eischer de keuze laat uit de beide bayles, door Frankrijk en door den bisschep benoemd. Alleen wanneer het bedrag, waarover het geschil gaat, meer dan 10 Catalonische ponden (26’/3 pesetas) bedraagt, is appèl op den bovenvermelden Juge geoorloofd.

Deze beroepsrechter, die kan wonen waar hij wil, beslist op stukken, dan wel kan ter plaatse de partijen hooren, doch het vonnis moet op Andorraansch gebied worden uitgesproken. Een termijn voor zijn beslissing is niet gesteld; hij is aan formaliteiten noch wetten gebonden, doch heeft alleen te letten op de voorschriften der aloude gewoonten, op het natuurrecht en zijn eigen ingeving te volgen. Hij zendt zijn uitspraak aan den bayle, die ze ter kennis brengt van de betrokken partijen. Van zijn beslissing is dan, naar keuze, nog appèl op een der beide

102

Seigneurs mogelijk, wat echter uiterst zelden wordt toegepast. De bayle beslist „alléén en zonder bijzitter”, doch mag de adviezen van deskundigen inwinnen. Het toezicht van den Conseil-Général geschiedt door zijn „rahanadores”, die moeten waken voor de trouwe handhaving van „de wetten en gewoonten sedert onheuchelijke tijden van Andorra”.

Het is een vaste regel, dat de bayle begint met een poging tot verzoening der partijen; hij beproeft dan een minnelijke schikking of een vergelijk te vinden, waarin hij gemiddeld in één van de drie gevallen slaagt, waarvoor hij dan met een déjeuner wordt beloond. Eerst dan, wanneer hij het nuttelooze van zijn pogen inziet, treedt hij op als rechter. Deze praktijk der verzoening beperkt zich niet tot de rechtspraak in lager instantie, doch wordt zelfs bij de visura, het verhoor van lijken, toegépast. De leden van den Conseil-Général gaan dan ter plaatse hun mantel op den arm dragende en alleen indien zij er niet in slagen een accoord tot stand te brengen, trekken zij hun gambetto aan, zetten hun steek op en wordt er rechtbank gehouden. Het verfoeilijk stelsel der rechtspraak, waarover nader, dat eenvoudig leidt tot exploitatie van den rechtzoekende door den rechter, maakt het volkomen begrijpelijk, dat de ongelukkige Andorranen streven naar oplossing hunner conflicten buiten de rechtspraak om.

Ook de benoeming der nund of deurwaarders en van de notarissen is aan de Co-Seigneurs overgelaten, die er twee aanstellen, een aantal te groot voor de geringe verdiensten in dit land waar zoo min mogelijk schriftelijke acteu worden opgemaakt, wat vaak nog gratis moet geschieden.

Evengoed als de notarissen kunnen ook de pastoors authentieke acten in ontvangst nemen en acten van allerlei aard meer waarde geven door hun handteekening ; zij

103 mogen zelfs testamenten sluiten. De notaris in Andorra is niet alleen een schrijver belast met het behoorlijk opstellen van overeenkomsten, dan wel het legaliseeren daarvan, doch hij kan ook afwezigen vertegenwoordigen en met het volste recht, nog wel zonder volmacht, in hun naam contracten sluiten wanneer daaraan geen Jasten voor den afwezige zijn verbonden. Soms vertegenwoordigt hij nog niet-geboren kinderen, dus feitelijk nog niet bestaande wezens. Hun stempels, waarvan ik er enkele zag, zijn ingewikkelde hieroglyphen.

Ook de Conseil-Général beschikt over een deel der rechtspraak en is rechter over alle gedingen over servituten, terwijl de door hem aangestelde veedors beslissen over grensgeschillen der gronden.

Een handig gebruik makende van de onvoldoende voorschriften, heeft de Conseil-Général, gedurende de laatste jaren, ook op juridisch terrein zijn bevoegdheden bovenmate uitgebreid en zich prerogatieven toegeëigend waarop hij geen recht had : hij matigde zich o. a. aan zich in de rechtspraak te mengen en bij conflict de rechters door de Co-Seigneurs benoemd te ontslaan ; greep ook meermalen in bij rechtsvorderingen van particulieren. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren, dat de Conseil-Général, samengesteld uit belanghebbenden bij dergelijke twistgedingen, vaak handelt onder invloeden, die niets met de justitie hebben uit te staan, en evenmin steeds bevoegd is tot oordeelen, terwijl zijn adviezen niet altijd den toetssteen der waarheid kunnen doorstaan.

De R.K. geestelijkheid vormt er een bevoorrechte kaste, die vrij is gesteld van de leekenrechtspraak ; zij mag alleen voor de kerkelijke rechtbanken, de „Offi-cialité”, verschijnen. Men mist zelfs het recht priesters als getuigen te dagvaarden, indien niet vooraf de toestemming van het Episcopaat is verkregen en de priesters,

104 bijna allen van Spaansche afkomst zijnde, zijn trouwe agenten van den Bisschep van Urgel.

Voor zoover het gewoonterecht betreft in civiele zaken, is de waarde zeer uiteenloopend. De organisatie van de familie is zeer goed en aan het oud-Catalonisch recht ontleend. De regeling van het grondeigendom daarentegen, hoewel in eigen land ontsproten, is allerellendigst. Sterk gehecht aan hun woning en lapje grond, wordt van den verkoop met recht van wederinkoop een al te veelvuldig gebruik gemaakt en heeft dit tot niet te verwachten gevolg gehad een groote onzekerheid van het eigendom.

Het huwelijk wordt in Andorra uitsluitend beheerscht door de Kanonieke wet; alleen het kerkelijke huwelijk is er bekend; alle kwestiën worden aan de rechtbank der geestelijken onderworpen. Fransche en Spaansche katholieken gaan wel eens in Andorra hun verbintenis doen inzegenen, wanneer zij in eigen land bezwaar zouden ontmoeten om een burgerlijk huwelijk te sluiten. De verloving wordt er niet gevierd; van een verlovingsring is geen sprake; reeds een mondelinge belofte is van kracht, vooral wanneer deze gepaard gaat aan een of ander geschenk. Het onderzoek naar het vaderschap is er geoorloofd; het verleide meisje dient de aanklacht in en kan een vaste uitkeering eischen om te voorzien in het onderhoud van haar en het kind, wat aan den civielen rechter is opgedragen. Is het meisje minderjarig, dan kan de verleider nog strafrechtelijk worden vervolgd. In de XVIIe eeuw beval de bayle, op straffe des doods, aan de ongehuwde zwangere vrouw de vrucht die zij onder haar boezem draagt, goed te onderhouden.

De civiele rechten der vrouw, die ten deele onder den invloed staan van het Romeinsche en van het Spaansche recht, zijn onvoldoende vastgesteld : de man beheert de

105

goederen der vrouw, zij mag geen contracten sluiten noch voor de rechtbanken als eischeresse optreden zonder de uitdrukkelijke toestemming van den echtgenoot; zij mag niet stemmen noch gekozen worden. Jongens van 14 en meisjes van 12 jaar mogen reeds huwen en een testament maken ; men spreekt dan ook niet van meerderjarigheid, doch van den leeftijd waarop men het recht heeft een testament te sluiten.

Sterft de vrouw het eerst, dan blijft niets van haar goederen aan den man, tenzij zulks uitdrukkelijk wordt bedongen. Zijn er kinderen, dan is de weduwnaar rechtens administrador, doch daaruit vloeit voor hem geen enkel voordeel voort, terwijl nog vaak wordt bepaald, dat hij, zoo hij de kinderen mocht overleven, van hen niets mag erven. Een enkele maal vertrouwen gehuwde vrouwen, bij testament, haar kinderen en goederen toe niet aan den echtgenoot, doch aan haar eigen vader. Het beschikbare deel is onveranderlijk, onverschillig hoeveel en welke erfgenamen er ook mogen wezen, en steeds ^/^ der nalatenschap. Vele gebruiken en zelfs misbruiken bij de regeling van het erfrecht laten zich verklaren door het streven om aan den héreu, areu of eersten erfgenaam zooveel mogelijk goederen na te laten, terwille van de casa (woning) en zijn maatschappelijke positie. In vroegere tijden mochten de andere erfgenamen reeds tevreden zijn, wanneer zij werden afgescheept met de geijkte som van vijf sous. Vele jongens of meisjes, die niet in de gelegenheid zijn een „héreu”, dus de bevoorrechte erfgenaam te vinden, zijn door gemis aan middelen niet in staat een huwelijk te sluiten, zij blijven dan levenslang vrijgezel, arbeidende a l’utilitat de la Casa, bedienden van iets hoogeren rang. Onwettige kinderen bestaan niet in de oogen van den Andorraanschen wetgever, hebben dus geen rechten en erven niets. Ook na zijn huwelijk blijft

106

de erfgenaam inwonen bij den pater farailias, aan wiens autoriteit allen die in huis leven, zijn onderworpen.

Ook de pastoors mogen dus testamenten opmaken, waarin dan — bij dit vrome en geloovige volk — de belangen der kerk dikwijls beter tot hun recht komen, dan die der familie; kerkelijke legaten en stichting van fondsen voor missen spelen daarbij een groote rol. Een priester stelde eenmaal aan, tot zijn universeelen erfgenaam, God en zijn ziel; al zijn goederen moesten worden verkocht en voor de opbrengst zouden dan missen worden gelezen. Met zulk mystiek geloof zijn de Andorraansche gewoonten doorkneed : God, de heiligen, de ziel, genieten er juridische persoonlijkheid; zij ontvangen, bezitten, betalen door de tusschenkomst van voogden of curatoren. Wanneer de bayle niet zelf als de wettige voogd is aangewezen, benoemt hij er een en machtigt hem tot den verkoop, indien hij niet zelf de bezittingen van den minderjarige in bewaring neemt. Van successierechten is in Andorra geen sprake.

Het eigendomsrecht is weinig nauwkeurig geregeld. Ofschoon als regel de Andorraan bezitter is van zijn huis, komen er toch in alle parochiën huurhuizen voor, vooral in San-Julia, de vooruitstrevende handels- (en smokkelaars-) gemeente, de minst Andorraansche der Valleien-Verpachting van gronden komt er veelvuldig voor.

Verdeeling van het grondbezit heeft, om het erfgoed intact te houden, uiterst zelden plaats en wordt als een afkeurenswaardige inbreuk beschouwd op de aloude gewoonten. Hadden de voorvaderen dat gedaan, wat zou er nog van het eigendom der casa zijn overgebleven in dit land waar reeds nu met moeite een klein veld voor de familie werd behouden?

En terwijl andere volken zware offers brengen uit liefde voor het vaderland, denken deze in afzondering levende

107

bergbewoners alleen aan hun gezin, waarvan het hoofd zoo hoog staat in het aanzien der kinderen, dat zij hem meer bewonderen dan liefhebben, terwijl de groote grondbezitters een soort aristocratie vormen in dit patriarchale land. Vandaar, dat de keuze van den „Ziéreu”, erfgenaam, waardoor de onroerende goederen in ééne hand blijven steeds het pijnlijke vraagstuk is, dat vaak tot twist en haat, soms tot misdaden aanleiding geeft. De cap de Casa kiest zijn eenigen erfgenaam, terwijl de anderen — zooals boven vermeld — met een schijntje worden afgescheept ; in den regel wordt daarover bij gelegenheid van een huwelijk beslist. Het „capitol”, hriwelijkscontraci^ dat het familiebezit regelt, speelt in Andorra een groote rol en waakt vooral voor de belangen van den aangewezen erfgenaam. Wanneer een jongeling, niet-erfgenaam, een meisje huwt als „pubilla” (erfgename) uitverkoren, is hij het die den bruidschat moet aanbrengeu, als bijdrage voor het onderhoud van het gezin. Het vermogensrecht en het familierecht zijn aldus nauw aan elkaar verbonden; de familie vormt er een zelfstandig geheel, een rechtssubject. Zoowel staatkundig als voor het civiele recht wordt het individu opgeofferd voor de casa.

De onteigening ten algemeenen nutte is eerst sedert kort ingevoerd en eischt een besluit van den Conseil-Général, die alleen toestemming verleent aan openbare lichamen en syndicaten. Voor werken door den Conseil zelf uitgevoerd, komt zij van rechtswege tot stand; deze benoemt tevens de deskundigen met de schatting der waarde belast. Bij het aanleggen van een weg voldoende geld missende voor de onteigening, bepaalde de Alge-meene Raad, dat alleen de bebouwde eigendommen contant zouden worden betaald, doch de eigenaren der onbebouwde zieh voorloopig met de rente der afkoopsom moesten tevreden stellen.

108

Er bestaat in Andorra een soort van „vente à réméré”, a la caria de dio, waardoor een verkooper van een stuk grond het recht behoudt, onverschillig wanneer, zonder eenige verjaring zijn eigendom terug te vragen. Zelfs eeuwen later hebben zijn erfgenamen het recht om de teruggave dezer gronden tegen betaling te eischen. Zulke verkoop met recht van wederinkoop komt veelvuldig voor, doch het Decreet van 1785, dat een en ander zou regelen, is nimmer afgekondigd, en de rechters passen zonder dralen een wet toe, waarvan zij nooit kennis hebben genomen. Afkeerig van formaliteiten is de handslag bij verkoop onbekend, en werd de inbeslagneming van een huis vroeger aangekoudigd door een kruis op de deur te schilderen. Mondelinge waarborg is regel bij den koop van vee en het pachten van weidevelden. Zulke gewoonten bewijzen wel is waar eer aan de goede trouw der bevolking, doch leiden ook in Andorra tot veel twist, misbruiken en processen.

De hypotheek is in Andorra niet georganiseerd ; zij wordt niet eens ingeschreven in een openbaar register eu niet fijngevoelige schuldenaren maken daarvan wel eens misbruik, om zonder dat den nieuwen geldschieter mede te deelen, op hetzelfde reeds belaste goed nieuwe voorschotten op te nemen. Ook kan men een generale hypotheek sluiten op zijn geheele bezit, doch registers waarin dit dan wordt geboekstaafd worden er nog steeds niet gevonden.

De economische toestand van Andorra en vooral het gemis van muntspecie maken het vaak voor den schuldenaar noodig, bij gebrek aan geld, waarden af te staan, bij voorkeur een stukje grond of roerende goederen. Een loffelijke gewoonte maakt dat ploegvee, gereedschappen, de woning, eerst in de allerlaatste plaats in beslag worden genomen. Het in bezit nemen van een stuk

109

grond door den nieuwen eigenaar gaat gepaard met een aloude gewoonte: de bayle neemt den rechthebbende bij de hand, brengt hem op het veld, geeft hem een handje vol aarde in de vuist, dat hij over den bodem moet rondstrooien; geldt het eeu huis, dan geeft de bayle hem den sleutel en laat hem de deur openen en dichtmaken.

Het faUlissemeni is feitelijk in Andorra onbekend, doch bij achteruitgang van zaken geeft men zijn geheele bezit in handen van het Tribunaal, dat dan zooverre mogelijk daaruit de crediteuren betaalt. Een vonnis wordt niet uitgesproken, een oflicieele bekendmaking daarvan heeft niet plaats, het gaat niet vergezeld van wettelijke ongeschiktheid, noch met verlies van rechten. Lijfsdwang bestond langen tijd in Andorra en droeg denzelfden naam als in Frankrijk hostagium, het was een gevolg van de behoefte der bewoners om zichzelf recht te verschaffen. De schuldige werd niet gevangen gezet, doch van den opgang tot den ondergang der zon, op een kerkhof opgesloten. Tusschen deze barbaarsche wijze van optreden en de normale, ligt een middenweg waarbij de crediteur zich niet wendt tot den rechter voor een vonnis, doch tot een ambtenaar om de „pignoratio” toe te passen, waardoor de bayle, nà overlegging van de bewijsstukken, tot executie kan overgaan.

Ook bij het civiele recht, met zijn verouderde procedure, zijn veel leemten en gebreken aan te wijzen. De bayles, bijgestaan door een rechter, de banders (omroepers) en mostasets (1), de gerechtelijke bevoegdheden van bestuur en gemeenteraden, brengen ons terug naar lang vervlogen

(1) De mostasa is de «Mohtésib» uit den tijd der Mooren, die ondergeschikt aan den Khadi (rechter) belast was met de taak, «het goede te bevelen en het kwade te verbieden».

110

tijden. Van welke zijde men het ook beschouwd, steeds stuit men bij het recht in Andorra op duisterheden en heerscht er een universeele verwarring, verkeert men voortdurend in het onzekere. Het samensmelten van diverse elementen uit het Catalonisch, Romeinsch en Kanoniek recht, vormde de gewoontewet van Andorra. Doch deze is onvolledig en zelfs wanneer vaststaande, ontleent zij nog veel aan andere wetgevingen, wat meestal het geval is met lokale gewoonten, die zich nu eens samensmelten dan weer sterk afwijken met die der naburen. Tóch bestaat dit gewoonterecht in werkelijkheid, heeft dit een eigen stempel en is voor sommige onderdeden zeer nauwkeurig en origineel vastgesteld. Van de „costum d’Andorra” werd trouwens reeds melding gemaakt in de XVe eeuw, en zij zijn geenszins verdwenen.

Doch zelfs de meest vaststaande gebruiken, de keuze van een erfgenaam, de hypotheek, de vereeniging van verkoop en pacht, het recht van wederinkoop, geven aanleiding tot allerlei verwarring en rustverstoring. En te midden van al die onzekerheden, staan de meest eerbiedwaardige rechten en belangen vaak weerloos tegenover de willekeur der autoriteiten en tegenover de listen en stoutmoedigheid der particulieren. Van den eed op het kruis wordt een al te veelvuldig gebruik gemaakt om de beslissing te brengen in geval van twijfelachtige verplichtingen en contracten, en dat te meer daar in zulk arm land het niet moeilijk is om invloed uit te oefenen op de getuigen. Als hulp der betrokkenen bij de civiele rechtspraak worden procureurs noch advocaten toegelaten en de daarvoor aangegeven reden klinkt zonderling in onze ooren. Een decreet van den Conseil-Général van 20 Maart 1883 verklaart : „dat de beoefenaars van dergelijke function er licht toe komen om stoornis te brengen in den vrede der gezinnen en een minnelijke

111 schikking der verschillen te beletten”. Wel kunnen vrienden of kennissen iemand bijstaan voor de rechtbank en een Fransch advocaat er pleiten, doch steeds zonder honorarium; wel wordt hun dan uit dankbaarheid voor zijn pleidooi wel eens een flesch olie geschonken. Het gebruik van scheidsrechters heeft het groote bezwaar, dat deze eenvoudige boeren niet altijd een duidelijk onderscheid weten te maken tusschen een advies op juridische beweegredenen berustende en de eigenlijke uitspraak van de arbiters. Verder is het een wonderlijk misbruik, dat de viguiers het recht hebben om de uitvoering van een vonnis sine die uit te stellen en den loop van het recht voor onbepaalden tijd op te schorten ; alweer een overblijfsel der Vorstelijke willekeur gedurende de Middeleeuwen. Doch het meest ergerlijke misbruik, eveneens afkomstig uit vroegere eeuwen — en menigmaal werden daarover klachten geuit — is wel dat minder gewetensvolle rechters er geldelijk belang hebben bij de door hen uit te spreken vonnissen : zij ontvangen namelijk in civiele zaken 78 der waarde van het geschil, benevens een deel der opgelegde boeten. Processen zijn aldus voor zulke rechters een buitenkansje, hun uitspraak een bron van verfoeilijk winstbejag; iemand schuldig verklaren is voor hen een middel om hun inkomsten te vermeerderen. Dat is eenvoudig schandelijk te noemen en het is dringend noodig, dat de justitie in Andorra verändere in een maatschappelijke functie en niet langer ontaarde in een uitbuiting van den rechtzoekende.

Met dat alles is er wellicht buiten Rusland, geen land in Europa, waar de vrijheid en het bezit der burgers zoo slecht worden beschermd door recht en wet, doch de Andorranen stellen zieh daarmede tevreden, althans deden nooit een poging om hun justitie te verbeteren.

De politieke of liever administratieve rechtspraak wordt

112

uitgeoefend door de raden der cuarts, parochiën en van de Valleien. Voor deze raden worden gebracht alle feiten betrekking hebbende op overtreding der administratieve voorschriften en de twistgedingen tusschen de gemeenten en gehuchten. Particulieren nemen hun toevlucht tot deze rechtbanken „veheduria”, voor alle zaken betreffende dienstbaarheden, grenzen, grenspalen, kanalen en afvoer-leidingen. In lager instantie bestaan zij dan alleen uit de gemeenteraden; in hooger beroep uit de 10 consuls der parochiën, die niet in deze zaak zijn betrokken, en als laatste appèl uit de leden van den Algemeeuen Raad. Deze benoemt dan in den regel een commissie om in zijn naam het vonnis te vellen, dan wel een Rapport op te maken, waarna de Conseil beslist. Steeds moet minstens de helft plus één der leden van elk tribunaal aanwezig zijn.

Zoo wist Andorra op juridisch en ander terrein, met ware hardnekkigheid, vrijwel onveranderd te handhaven zijn aloude instellingen, onverschillig voor den loop der beschaving daar ginds aan de andere zijde zijner jaarlijks, maandenlang onder sneeuw bedolven berghellingen. Geen zonnestraal drong er in door, evenmin als in zijn sombere afgronden; alles bleef er donker en als voor de eeuwigheid geschapen, even onbewegelijk als de zwarte Mariabeelden, die reeds meer dan duizend jaren troonen op de altaren.

Terwijl in het overige Europa alles werd dooreeu-geworpen in tragische worstelingen en uit de afgebrokkelde puinhoopen nieuwe bouwsteenen werden gevormd voor een nieuw en beter maatschappelijk leven, bleef Andorra het éénige land op wiens bodem gedurende acht eeuwen geen oorlog werd uitgevochten. Doch deze arme bergbewoners voelen zich gelukkig met hun versteende instellingen, in hunne eenzame dalen, met hun

113 eeredienst van het gezin. „De hoornen die zich nooit bewegen”, aldus hun oordeel, „zijn gelukkiger dan de dieren, zij doen elkander geen kwaad; elke boom voelt zich te huis en de zon schijnt gelijkelijk voor allen.”

De zuiverheid van het water hunner bergstroomen is zóó groot, dat van de randen der diepe ravijnen de muildierdrijvers de forellen zien spartelen en Andorra zelf is een museum waarin de groote naties van Europa nog in volle helderheid kunnen terugvinden den toestand hunner eigen wetten en instellingen van acht eeuwen geleden (1); waarin het oude Frankrijk kan aanschouwen het aangezicht zijner jeugd en Italië het Romeinsche recht der Oudheid.

Te midden van een steeds sneller voortrennenden vooruitgang, veroorzaakt door steeds nieuwe wetenschappelijke ontdekkingen, bleef Andorra als een vaste rots onbewogen stand houden te midden der woedende baren, onberoerd door den tand des tijds.

(1) A. ViDAR, Un Etat ignoré.

Themis, LXXXVI (1926), le en 2e st.

Welke ambten en bedieningen z^n rereenlgbaar met de betrekking ran onderwijzer aan eene bijzondere lagere school

DOOR

Dr. 0. BAKE

Oud-Secretaris van den Raad van State

In deel LXIII en deel LXXXIII van Themis heb ik de vraag behandeld: welke ambten en bedieningen zijn vereenigbaar met de betrekking van onderwijzer aan eene openbare lagere school? Het zij mij vergund, thans dezelfde vraag te bespreken ten aanzien van den onderwijzer aan eene bijzondere lagere school.

Bepaalt art. 45, eerste lid, der L. 0. wet ten aanzien van de onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs, dat het hun op straffe van ontslag verboden is, „ambten of bedieningen te bekleeden, voor zoover deze niet zijn van kerkdijken of daarmede gelijk te stellen aard”, en, voegt het tweede lid er bij, dat Gedeputeerde Staten, „den Inspecteur gehoord, van dit verbod vrijstelling (kunnen) verleenen”, art. 97, tweede lid, bevat voor onderwijzers bij het bijzonder lager onderwijs wel niet een dusdanig uitdrukkelijk voorwaardelijk verbod, maar niettemin eene bepaling, die voor velen hunner op hetzelfde neerkomt. Tot recht verstand van die bepaling merk ik op, dat, naar luid van art. 56, eerste lid, het Rijk „over elk dienstjaar aan de gemeente de jaarwedden der hoofden en der volgens de artt. 27 en 28 verplichte onderwijzers” vergoedt, en dat het eerste lid van art. 97 bepaalt, dat het Rijk aan de besturen der

116 bijzondere scholen, die aan de in de artt. 88 tot en met 93 gestelde voorwaarden hebben voldaan, de jaarwedden der hoofden en onderwijzers vergoedt volgens denzelfden maatstaf als volgens artt. 56 tot en met 58 ten aanzien van de gemeenten wordt gevolgd.

Op die vergoeding nu, welke de bijzondere scholen genieten, wordt onder andere in mindering gebracht de jaarwedde of wedde van den onderwijzer, „die ambten of bedieningen bekleedt, voor zoover deze niet zijn van kerkdijken of daarmede gelijk te stellen aard”, „tenzij Gedep. Staten, den inspecteur gehoord, vrijstelling hebben verleend”.

Men gevoelt dus welk belang de schoolbesturen, die op de Rijksbijdrage aanspraak maken, er bij hebben, dat hunne onderwijzers de gevraagde vrijstelling aanvragen.

Staan wij thans eeuige oogenblikken bij de geschiedenis dier bepaling stil.

Aaugezien de onvereenigbaarheid alleen geldt voor onderwijzers wier wedde geheel of ten deele uit ’s Rijks schatkist wordt betaald, spreekt het vanzelf, dat zij niet bestond vóór de invoering der wet van 8 December 1889 (Stbl. no. 175), die voor het eerst aan de bijzondere scholen aanspraak gaf op eene Rijksbijdrage.

Reeds in die wet had de bepaling kunnen zijn opgenomen. Dit is echter niet geschied. Voor het eerst treffen wij haar aan in de wet van 3 Juni 1905 (Stbl. no. 151).

In het ontwerp dier wet kwam zij niet voor. Maar bij de behandeling in de Tweede Kamer deden de heeren Ketelaar, Bos en Smidt het voorstel, om in art. 54 bis, achter 7°., te doen volgen twee nieuwe nummers, in het tweede waarvan onder meer den onderwijzers aan bijzondere lagere scholen op straffe van ontslag verboden werd, ambten of bedieningen te be-kleeden, tenzij Gedep. Staten, den districtsschoolopziener

116 gehoord, vrijstelling hebben verleend (1). Tot toelichting van het amendement ïeide de heer Ketelaar, in de vergadering van 28 April 1906 (2): „Ik begrijp ten „volle, dat tot nog toe dat verbod voor de bijzondere „onderwijzers niet heeft gegolden, omdat dezen geen be-„paald minimum salaris hadden. Men heeft hun de «gelegenheid opengelaten bijverdiensten te hebben uit „anderen hoofde dan uit het onderwijs. Nu is echter de „toestand veranderd; thans krijgen de bijzondere onder-„wijzers precies hetzelfde minimum tractement als de „openbare. Ik meen, dat het in het algemeen voor het „bijzonder onderwijs een voordeel zal zijn, indien voor „de bijzondere onderwijzers dezelfde bepaling getroffen „wordt als bestaat voor de openbare.”

Nadat Minister Küypbr het amendement bestreden had en de heer Ketelaar had gediend van repliek, verklaarde de Voorzitter der Commissie van Rapporteurs, dat deze zich vereenigen kon met het amendement indien het zóó gewijzigd werd, dat de Rijksbijdrage zou verminderd worden met de minimum-j aar wedde van den onderwijzer die zonder toestemming van Gedep. Staten ambten of bedieningen bekleedde. Het gevolg hiervan was, dat de voorstellers hun amendement introkken, en thans eene bepaling voorstelden als de Commissie van Rapporteurs wenschte. De Minister verlangde, dat voor kerkelijke betrekkingen eene uitzondering zou gemaakt worden ; de Commissie van Rapporteurs vereenigde zich daarmede, en stelde een sub-amendement in dien geest voor; nadat nog eene overgangsbepaling gemaakt was, waardoor intusschen de nieuwe bepaling wel iets van hare

(t) Handelingen der Staten-Generaal, Tweede Kamer, 1904—1905, Bijlagen 39, no. 14.

(2) Handelingen der Staten-Generaal, Tweede Kamer, 1904—1905, blz. 1828.

117 beteekenis verloor (1), nam de Minister amendement en sub-amendement over, en kwam de bepaling te luiden zóó als ik daar straks heb medegedeeld.

En nu de Lager-Onderwijswet 1920. Zoowel ten aanzien van de onderwijzers bij het openbaar lager onderwijs als ten opzichte van de onderwijzers bij het bijzonder lager onderwijs, heeft de bepaling verandering ondergaan ; een verandering voor de eersten van meer belang dan voor de laatsten.

In het oorspronkelijk wetsontwerp kwam die wijziging niet voor (2). Edoch het Voorloopig Verslag (3) vermeldt bij art. 96: „Gevraagd werd, waarom het zonder ver-„gunning bekleeden van kerkelijke ambten en bedieningen „wel mogelijk wordt gemaakt voor bijzondere, maarniet „voor openbare onderwijzers.”

De Minister van Onderwijs, Kunsten en Wetenschappen achtte — gelijk hij in de Memorie van Antwoord verklaarde — het „inderdaad billijk dit verschil op te heffen”. Volgens eene nota van wijziging zou dienvolgens de aanhef van art. 48 luiden: „Het is hun [den onderwijzers „bij het openbaar lager onderwijs] op gelijke straf ver-„boden uiet-kerkelijke ambten of bedieningen te bekleeden”.

De heer Otto stelde nu als amendement voor, dien aanhef aldus te lezen : „Het is hem op gelijke straffe „verboden ambten of bedieningen te bekleeden voor „zoover deze niet zijn van kerkelijken of daarmede gelijk

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 7. Art. Sibic, zesde lid, van de wet tot regeling van het lager onderwijs is niet van toepassing op onderwijzers, die bij het in werking treden dezer wet in dienst zijn, zoolang zij in dezelfde gemeente gevestigd blijven.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen der Staten-Generaal, Tweede Kamer 1918 -1919, Bijlagen 428, no. 2.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handelingen der Staten-Generaal, Tweede Kamer 1919—1920, Bijlagen 86, no. 3.

118

„te stellen aard”. De Minister nam dit amendement over, met het voorbehoud, door den voorsteller zelf aangegeven, dat een algemeene maatregel van bestuur nader zou regelen, welke ambten met kerkelijke ambten zouden moeten worden gelijkgesteld. Van een dusdanigen algemeenen maatregel van bestuur — in art. 45 trouwens niet voorgeschreven — is echter niets gekomen (1).

Dezelfde wijziging werd daarop aangebracht in art. 97, tweede lid, dat betrekking heeft op de onderwijzers bij het bijzonder lager onderwijs.

Ofschoon het aantal gevallen waarin aan onderwijzers bij het bijzonder lager onderwijs de vrijstelling verleend is — naar uit de school verslagen blijkt — niet zoo heel gering is, zijn de Koninklijke besluiten die hierop betrekking hebben, toch niet zeer talrijk.

Ik laat een overzicht er van hier volgen.

Bij Koninklijk besluit van 31 Mei 1916, no. 27, werd gunstig beschikt op het beroep, ingesteld door G. de Koning, onderwijzer aan de bijzondere lagere school te Reden, tegen een besluit van Gedep. Staten van Gelder-

(1) De heer Otto bracht deze wijziging in verband met die welke ten gevolge van een amendement van de heeren Visser van IJzen-DooRN, Dresselhuys en Van Rappard in art. 22 van het wetsontwerp was aangebracht. Aan dit artikel (in de wet art. 26) is daarbij een vierde lid toegevoegd, dat ten aan zien van het godsdienstonderwijs op de openbare lagere scholen met kerkelijke gemeenten gelijkstelt «vereenigingen, welke zich met het geven van godsdienstonderwijs aan schoolgaande kinderen belasten, en dit ter kennis van het gemeentebestuur hebben gebracht, mits» (en deze voorwaarde kwam eerst niet in het amendement voor, maar werd door den Minister aanbevolen, en door de voorstellers van het amendement er in opgenomen, waarna de Minister het amendement over nam) «deze vereenigingen voldoen aan bij algemeenen maatregel van bestuur te stellen eischen». Het Koninklijk besluit van 26 Mei 1922 (Stbl. no. .388) heeft die eischen gesteld.

119

•land, die er bezwaar tegen gemaakt hadden, hem vrijstelling te verleenen om de bediening van agent der Onderlinge Levensverzekering-Maatschappij „’s-Graven-hage” te mogen bekleeden. De „vrijstelling bedoeld in art. 59, lid b, 2°. der Lager-Onderwijswet” werd door de Koningin verleend, nadat overwogen was; dat de aard en de omvang der werkzaamheden verbonden aan de bediening van agent der Onderlinge Levensverzekering-Maatschappij „’s-Gravenhage”, niet de vrees wettigen dat de belangen van het onderwijs schade zullen lijden, indien aan den appellant de gevraagde vrijstelling wordt verleend, waartegen ook van de zijde van het schoolbestuur geen bezwaar bestaat; dat voorts de vrijstelling voor intrekking vatbaar is, wanneer mocht blijken dat de belangen van het onderwijs dit vorderen (1).

Eveneens bevat het Koninklijk besluit van 26 Februari 1920, no. 61 (2), eene gunstige beschikking, ditmaal op het verzoek van H, G. dk Boer, hoofd der Roomsch-Katholieke bijzondere school te Noordwijk, die de vrijstelling had aaugevraagd „ten einde tevens te kunnen bekleeden de betrekking van administrateur van de Roomsch-Katholieke Woningbouwvereeniging „St. Jeroen” te Noordwijk”. Overwogen werd, dat de aan die bediening verbonden werkzaamheden niet van zoodanigen om vang zijn dat behoeft te worden gevreesd, dat door verleening van de gevraagde vrijstelling de belangen van het onderwijs zullen worden geschaad; „dat evenmin te duchten is dat het bekleeden door den appellant van de bovenvermelde neven-functie een minder gewenschten invloed op zijne verhouding tot de ouders der leerlingen zal

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Raad van State, Afdeeling voor de Geschillen van Bestuur, LVI, blz. 751.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De Rechtspraak van de Kroon in Geschillen van Bestuur, jaargang 1920, blz. 100.

120 uitoefenen; dat voor zoodanige vrees grond zou bestaan, indien de toewijzing der woningen mede tot zijn taak behoorde; dat hij echter als administrateur op die toewijzing geen invloed heeft; dat de vrijstelling voor intrekking vatbaar is wanneer mocht blijken dat de belangen van het onderwijs dit vorderen”.

Daarentegen werd ongunstig beschikt op een verzoek van H. VAN Gent, onderwijzer aan de Christelijke school voor meer uitgebreid lager onderwijs te Bodegraven. Het gold daarbij de betrekking van vertegenwoordiger der Nederlandsche Middenstands-Spaarpandbriefbank te Groningen, en het Koninklijk besluit van 3 Maart 1920, no. 68 (1), overwoog, „dat Gedep. Staten te recht hebben geoordeeld dat het bekleeden der bovengenoemde betrekking door een onderwijzer op de verhouding tusschen de ouders der kinderen en den onderwijzer een minder gewenschten invloed kan doen ontstaan” (2).

Een volgend Koninklijk besluit, van 19 Augustus 1920, no. 73 (3), betrof het hoofd der Christelijke school te Purmerend G. H. van Zull Langhout. Op ongeveer dezelfde gronden als in het eerstvermelde Koninklijk besluit voorkomen, is hem de vrijstelling verleend, „voor zooveel betreft het waarnemen der betrekking van

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Aldaar blz. 108.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gedep. Staten hadden overwogen, dat de werkzaamheden zouden bestaan in het plaatsen van spaarpandbrieven ; dat de verkoop daarvan, zelfs al geschiedt die niet aan leerlingen der school, aanleiding kan geven, dat de kinderen van koopers worden voorgetrokken, of dat men dit gaat veronderstellen ; dat het vooral in eene kleine gemeente tot verkeerde verhoudingen tusschen een onderwijzer en de leerlingen kan leiden als eerstgenoemde tevens financieel belang heeft bij de plaatsing van bovengenoemde stukken en het derhalve minder gewenscht is, dat eene dergelijke bijbetrekking door een onderwijzer wordt bekleed.’

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Aldaar blz. 308.

121

agent van de Naamlooze vennootschap „Nationaal Spaarfonds” gevestigd te ’s-Gravenhage”.

Een Koninklijk besluit van 5 Maart 1922, no. 2, verklaarde het beroep van H. M. Smits, hoofd van de Roomsch-Katholieke Jongensschool te Eist (G.), ongegrond, uit overweging, „dat blijkens de ingewonnen ambtsberichten het bekleeden der bediening van secretaris-penniug-meester der Landbouwvereeniging „Helpt Elkander” te Eist door den appellant geacht moet worden niet te zijn in het belang van het onderwijs.”

Bij Koninklijk besluit van 23 Februari 1923, no. 3, werd aan W. H. Zinkstok, hoofd der Christelijke school te Ovezande, en bij Koninklijk besluit van 1 Maart 1923, no. 67, aan P. J. Roozen, hoofd der Roomsch-Katholieke school te Eede (Z.), tot wederopzegging toe de vrijstelling verleend tot waarneming der betrekking van kassier der Boerenleenbank in hunne woonplaats, nadat overwogen was, dat de omstandigheden, zooals zij zich hier voordoen, geen voldoende aanleiding geven tot weigering van de gevraagde vrijstelling (1), die voor intrekking vatbaar is, zoo de belangen van het onderwijs dat vorderen.

Een Koninklijk besluit van 5 Maart 1923, no. 13, verleende aan A. van den Ende, hoofd eener bijzondere lagere school te Middelburg, tot wederopzegging toe de door hem gevraagde vrijstelling tot het blijven waarnemen der betrekking van kassier bij de Coöperatieve Volksspaarbank en Voorschotbank voor Zeeland te Middelburg. De rechtsoverweging luidt aldus: „dat niet is gebleken van omstandigheden, aan het belang van het onderwijs ontleend, die het niet verlengen wettigen van de door Gedep. Staten van Zeeland vroeger verleende

(1) In liet tweede besluit: vergunning.

122

vergunning tot het uitoefenen van [bovengenoemd] kassierschap”.

Voorts werd bij Koninklijk besluit van 11 April 1923, no. 33, met vernietigikg van een besluit van Gedep. Staten van Zeeland, aan P. A. de Maat, onderwijzer aan de bijzondere lagere school te Boschkapelle, uit overweging „dat de omstandigheden, zooals zij zich hier voordoen, geen voldoende aanleiding geven tot weigering van de gevraagde vergunning, die voor intrekking vatbaar is zoo mocht blijken dat de belangen van het onderwijs dit vorderen”, tot wederopzegging toe de vrijstelling (verleend) bedoeld in het 2de lid onder b van art. 97 der Tjager-Onderwijswet 1920, voor zooveel betreft het be-kleeden van de betrekking van kassier der Coöperatieve Boerenleenbank te Boschkapelle (1).

Gedep. Staten hadden overwogen : „dat het in het belang van het onderwijs moet worden geacht dat de onderwijzer zich uitsluitend aan het onderwijs wijdt en hij niet dan bij uitzondering betrekkingen vervult, die met het onderwijs geenerlei verband houden; dat de bestaande salarisregeling kan geacht worden de noodzakelijkheid van het bekleeden van bijbetrekkingen uit financieel oogpunt uit te sluiten”.

Eindelijk verleende het Koninklijk besluit van 18 Juni 1923, no. 46, tot wederopzegging toe aan A. J. Lansu, onderwijzer bij de Rooinsch-Katholieke school te Clinge, de vrijstelling voor het bekleeden der betrekking van kassier bij de Boerenleenbank aldaar. Overwogen werd „dat uit het ambtsbericht van den Inspecteur van het lager onderwijs in de inspectie Middelburg, overgelegd naar aanleiding van de openbare behandeling dezer zaak voor de afdeeling van den Raad van State voor

(1) Bijvoegsel tot het Staatsblad over 1923, no. 78.

123

de Geschillen van Bestuur, niet is gebleken dat door het bekleeden van de genoemde bijbetrekking de belangen van het onderwijs zullen worden geschaad, zoodat geen voldoende aanleiding bestaat tot het weigeren van de gevraagde vrijstelling, die voor intrekking vatbaar is zoo mocht blijken dat de belangen van het onderwijs dit vorderen”.

Lflst van „Ambten en Bedieningen”, waarvan de colleges van Gedeputeerde Staten in de onderscheiden provinciën de bekleeding hebben toegestaan aan onderwijzers bfl het bijzonder lager onderwas, ontleend aan de verslagen van den staat der hoogere, middelbare en lagere scholen, over de jaren 1906—1922.

Administrateur van een Roomsch-Katholieke zuivelfabriek.

Directeur van fanfarekorpsen.

Agent van eene levens- en ongevallenverzekering.

Administrateur eener Roomsch-Katholieke coöperatieve vereeni-ging.

Secretaris-hoekhouder eener coöperatieve landbouwveréeniging.

Het verrichten van redactie-, correctie- en correspondentiewerk voor eene uitgeversfirma.

Secretaris-pennlngmeester eener onderlinge coöperatieve brand-waarborgmaatschappij.

Secretaris van een boerenbond en kassier van eene boerenleenbank.

Secretaris van een vereeniging voor Christelijk onderwijs.

Directeur eener fanfaremaatschappij.

Directeur van een fanfaregezelschap.

Assistente-boekhoudster bij eene coöperatieve boerenleenbank.

Agent van eene brandassurantiemaatschappij en eene levensverzekeringmaatschappij.

Secretaris van een ziekenfonds.

Boekhouder van eene coöperatieve stoommalerij.

Boekhouder en lid van het burgerlijk armbestuur.

Secretaris van eene gezondheidscommissie.

Directeur eener zangvereeniging.

Correspondent van een blad.

Teller bij de negende algemeene tienjaarlijksche volkstelling.

Verrichten van correctiewerk voor een weekblad.

124

Agent eener levens- en neringverzekeringmaatschappij.

Agent voor eene firma in orgels.

Secretaris van een dorpspolder.

Kassier van eene coöperatieve boerenleenbank.

Kassier-boekhouder van een augurkenbond.

Penningmeester van een boerenbond.

Suppoost of adjunct-dlrecteur der Martha-stichting.

Armvoogd bij het armbestuur.

Secretaris van een spaarbank.

Rédacteur-administrateur van een weekblad.

Agent van een onderlinge landbouwongevallenverzekering.

Kassier bij eene boerenleenbank.

Het waarnemen van een agentschap in muziekinstrumenten.

Agent van eene levensverzekering.

Secretaris van de Kerkelijke administratie der Ned. Hervormde Gemeente.

Vertegenwoordiger van eene provinciale brand- en inbraakverzeke-ringmaatschappij.

Secretaris van eene woningvereeniging.

Vertegenwoordiger van eene levensverzekeringmaatschappij.

Tijdelijk redacteur van een dagblad.

Het verrichten van kantoorwerk.

Bode van een raad van beroep voor de ongevallenverzekering.

Secretaris-ontvanger der Ned. Herv. Kerk.

Controleur der boeken van een graanhandelaar.

Secretarls-boekhouder eener onderlinge ongevallenverzekering voor het land- en tuinbouwbedrijf.

Schrijver bij eene bankinstelling.

Secretaris der Gooische zomerkade.

Secretaris eener onderlinge kolenvereeniging.

Ambtenaar van een bureau voor rechtskundig advies aan arbeiders.

Hoofdagent eener levensverzekeringmaatschappij.

Directeur van een vrouwenkoor.

Agent van een orgel- en planohandel.

Agent eener brandwaarborgmaatschappij en directeur eener zang-vereeniging.

Bijhouden der boeken van een smid.

Secretaris van een augurkenbond.

Secretaris-penningmeester van twee polders.

Reserve-tweede-lultenant der infanterie.

Secretaris-rentmeester van een burgerlijk armbestuur.

Agent eener brandverzekerlngmaatschappij.

Secretaris-penningmeester eener veenderij.

Tusschenpersoon voor de Invaliditeitswet en secretaris-penningmeester van een polder.

Secretaris-penningmeester eener vereeniging tot coöperatieven aankoop van levensmiddelen.

Agent eener verzekerlngmaatschappij.

125

Lid en secretaris eener rente-commissie.

Secretaris van een burgerlijk armbestuur.

Tusschenpersoon voor de Invaliditeitswet.

Reserve-tweede-luitenant der infanterie.

Secretaris-penningmeester eener onderlinge brandwaarborgmaat-schappij.

Secretaris-ontvanger der Ned. Herv. Gemeente.

Correspondent van eene coöperatieve boerenleenbank.

Leeraar aan eene visscherijschool.

Vertegenwoordiger der onderlinge landbouw-ongevallen enz. verzekering van een boerenbond.

Boekhouder van het filiaal eener spaar- en voorschotbank.

Reserve-officier.

Hoofdagent van een credietgenootschap.

Vertegenwoordiger van een credietgenootschap.

Penningmeester van een burgerlijk armbestuur.

Agent eener levensverzekeringmaatschappij en van eene ziekte- en ongevallenmaatschappij.

Tijdelijk hoofd van een paviljoen der inrichting te Neerbosch.

Secretaris eener woningbouwvereeniging.

Correspondent eener credletbank.

Secretaris-penningmeester van een polder.

Commissaris eener zeevisscherijmaatschappij.

Helper bij een brandwaarborgmaatschappij.

Volontair-klerk eener gemeentegasfabrlek.

Agent eener levens-, brand- en ongevallenverzekeringmaatschappij.

Secretaris eener avondteekenschool.

Penningmeester eener avondteekenschool.

Secretaris hersteUings- en vacantiekolonies.

Tijdelijk agent eener bank.

Secretaris-penningmeester der coöperatieve steenkolenvereeniging.

Kassier en boekhouder boerenleenbank.

Secretaris-penningmeester van den boerenbond en kassier boerenleenbank.

Boekhouder der coöperatieve aankoopvereeniging.

Agent eener onderlinge levensverzekeringmaatschappij.

Boekhouder.

Administrateur van een maandblad.

Agent eener brandwaarborgmaatschappij.

Administrateur van het blad De Jonge Garde.

Correspondent der Hanzebank.

Directeur der distrlbutie-commissle.

Ambtenaar belast met de distributie van levensmiddelen.

Verrichten van kantoorwerkzaamheden.

Secretaris van een gemeentelijk werkloosheidstonds.

Secretaris eener landbouwvereeniging.

Administrateur der brandstoffeneommissie.

Administrateur van het levensmiddelenbedrijf.

126

Vertegenwoordiger der Pratt Food Company.

Administrateur der broodregeling.

Secretaris der distributiecommissie.

Boekhouder bij een particulier.

Het verrichten in avonduren van schrijfwerk ter secretarie eener gemeente.

Kassier der boerenleenbank en secretaris der coöperatieve malerij „Pijnacker en omstreken”.

Correspondent der Coöperatieve Centrale Middenstands-Credlet-bank.

Kassier-boekhouder der Coöperatieve Raiffeisenbanken en directeur

eener Christelijke zangvereenlglng.

Agent eener ongevallen-verzekeringsmaatschappij.

Agent der naamlooze vennootschap „Nationaal Spaarfonds”.

Bezoldigd organisator eener kiesvereeniglng.

Secretaris der brandstoffencommissie.

Correspondent der coöperatieve Mlddenstands-Credletbank.

Kassier der coöperatieve volksspaar- en voorschotbank.

Agent van de Gronlngsche brandwaarborgmaatschappij.

Het verrichten van werkzaamheden in het distributiebedrijf.

Administrateur brandstoffencommissie.

Voorzitter brandstotfencommissie.

Secretaris-ontvanger van een waterschap.

Agent eener hypotheekbank.

Hulp voor den administrateur der Rijkskolendistrlbutie.

Waarneming secretariaat van de landbouwcommissie.

Vertegenwoordiger van de Nederlandsche Spaarkas te Amsterdam.

Secretarls-pennlngmeester der afdeeling Angeren der Geldersch-

Overijsselsche Maatschappij van Landbouw.

Secretaris eener onderlinge paardenverzekering.

Ambtenaar bij het distributiebedrijf.

Klerk bij de brandstoffencommissie.

Agent bij de Hanzebank te Utrecht.

Secretaris der landbouwvereeniging „Ons Belang” te Zieuwens.

Agent van het dagblad De Standaard.

Ambtenaar van den burgerlijken stand en gemeentebode.

Agent van de Vaderlandsche Hypotheekbank.

Controleur der boekhouding van het levensmiddelenbedrijt.

Boekhouder der coöperatieve verbruiksvereenlging „Zoekt elkanders Voordeel”.

Correspondent van de uitvoering der werkeloosheidverzekerlng als bedoeld In het Werkloosheidbeslult 1917.

Administrateur bij de coöperatieve melkinrichting „de Volharding”.

Administratief ambtenaar op het distrlbutiebureau.

Plaatsvervangend voorzitter der Huurcommissle.

Schrijfwerk ten kantore van een notaris.

Secretaris der Landbouwcommissie.

Voorzitter der Huurcommissle.

127

Directeur der Christelijke zangvereeniging „Halleluja”.

Plaatsvervangend lid der Huurcommissie.

Secretaris van de Werkloozencommlssle.

Administratief ambtenaar' bij het distributiebedrijf.

Directeur van het gemeentelijk levensmiddelenbedrijf.

Agent van de Nederlandsche R.-K. verzekeringmaatschappij „St.

■Willebrordus”.

Secretaris der Huurcommissie.

Correspondent van de Plaatselijke Veecommissie.

Correspondent van een accountant.

Procuratiehouder bij een zaadhandel.

Administrateur Steuncomité.

Distribuant van steenkolen.

Secretaris-pennlngmeester der Coöp. Landbouwvereeniging.

Kassier van de Coöp. Volksspaar- en 'Voorschotbank.

Correspondent van de Centrale Land- en Tulnbouwbank.

Tusschenpersoon voor de uitvoering van art. 370 der Invaliditeitswet.

Secretaris-pennlngmeester van de landbouwvereeniging „Ons Belang”.

Penningmeester Coöp. Bouwvereeniging.

Secretaris-pennlngmeester 'Vereeniging voor Volkshuisvesting.

Lid Brandstollencommissie.

Agent Aijgemeen Landbouwblad.

Secretaris-pennlngmeester R.-K. Bouw- en Tuindersbond.

Schrijlwerk distributlebureau.

Secretaris Meisjesvakschool.

Secretaris Distributiecommissie.

Plaatselijk kassier eener Christelijke Coöp. Volksspaar- en Voorschotbank.

Agent eener hypotheekbank.

Boekhouder van eene coöperatieve bakkerij.

Boekhouder der Coöp. 'Vereeniging voor electrlsche verlichting.

Redacteur van het technisch gedeelte van Het Platte land (voor één jaar).

Agent der Algemeene Priesche Levensverzekeringmaatschappij.

Kassier der Christelijke Coöp. 'Volksspaar- en Voorschotbank.

Tijdelijk ambtenaar ter secretarie.

Directeur van het levensmiddelenbedrijl.

Administrateur eener landbouwvereeniging.

Secretaris-pennlngmeester van een coöperatieve landbouwvereeniging en van een kring van landbouwaankoopvereenigingen.

Vertegenwoordiger van een spaarlonds.

Administrateur van een landgoed.

Directeur van eene mannenzangvereenlglng.

Secretaris eener commissie tot distribueering van Rijkskleeding en -schoeisel.

Correspondent van eene Hanzebank.

128

Agent van een hypotheekbank.

Secretaris van eene Huurcommissie.

Directeur van eene muziekvereeniging.

Administrateur van eene gemeentelijke gasvoorziening.

Secretaris der Burgerwacht.

Correspondent van een spaarfonds.

Commissaris van eene bank.

Secretarls-penningmeester van een polder.

Administrateur van eene woningbouwvereeniging.

Directeur van eene arbeidsbeurs.

Kassier van eene spaar- en voorschotbank.

Hoofdvertegeniwoordiger en agent van eene middenstandsver-eeniging.

Lid der Provinciale Staten.

Lid der Provinciale Staten en regent van een gemeentelijk gasthuis.

Boekhouder van een coöp. winkel.

Kassier-boekhouder van eene coöperatieve spaar- en voorschotbank.

Voorzitter van eene Huurcommissie.

Klerk bij een notaris.

Belast met distributiewerkzaamheden.

Agent van een middenstandsspaarpandbriefbank.

Secretaris van eene landbouwcommissie.

Kassier van een spaar- en voorschotbank.

Administrateur van een weekblad.

Secretarls-penningmeester van een avondteekenschool.

Correspondent van een dagblad.

Instructeur van een burgerwacht.

Plaatselijk agent van een volksspaarkas.

Directeur van een muziekkorps.

Secretaris-boekhouder van eene vereeniging voor electrlsche centrale verlichting.

Hoofdredacteur van het technisch gedeelte van een weekblad.

Werkzaamheden voor den Raad van Arbeid.

Directeur van een plaatselijk muziekkorps.

Boekhouder.

Ophaalster van premiën voor de ouderdomsverzekering.

Administrateur van een aankoopcommissie voor veevoeder-artikelen.

Lidmaatschap van de commissie voor de volkstuintjes.

Correspondent van eene centrale land- en tuinbouwbank.

Procuratiehouder van een gemeente-ontvanger.

Administrateur eener vereeniging.

Correspondent van een Middenstands Ziekenfonds.

Beheerder eener plaatselijke spaarbank.

Secretaris eener Huurcommissie.

Vertegenwoordiger of commissaris bij Raden van Arbeid.

129

Opzichter der algemeene begraafplaats.

Secretaris van het R.-K. Parochiaal Kerkbestuur.

Boekhouder van eene coöperatieve malerij.

Agent N. V. Eerste Nederlandsche Crediet-, Spaar- en Hypotheekbank.

Directeur van een internaat.

Plaatselÿk kassier eener coöperatieve volksspaar- en voorschotbank.

Plaatselijk correspondent van eene coöperatieve volksspaar- en voorschotbank.

Secretaris van het departement Veendam der Maatschappij tot Nut

van ’t Aijgemeen.

Redacteur van het technisch gedeelte van een orgaan.

Boekhouder van het gemeentelijk electriciteitsbedrijf.

Het uitoefenen eener modistezaak.

Opzichter eener begraafplaats.

Administrateur-boekhouder eener bouwvereeniging.

Correspondent eener werkloosheidsverzekering en arbeidsbemiddeling.

Redacteur van een courant.

Agent van een spaarverzekerlng.

Commissaris eener middenstandscredletbank.

Agent eener ziekteverzekering.

Waarneming van de functie van tusschenpersoon van den Raad van Arbeid.

Boekhouder eener coöperatieve vereeniging.

Commandant van de afd. Burgerwacht.

Kassier eener coöp. volks-spaar- en voorschotbank.

Kassier eener coöp. volksspaarbank.

Themis, LXXXVI (1926), 1e en 2e st.

Publiek- en privaatrecht. Rechtsregel of rechtsverhouding uitgangspunt

DOOR

Dr. L. VAN PRAAG te ’s-Gravenhage

Bÿ de bewerking van Op de Grenzen van publiek en privaat recht heb ik, zonder reden daarvan op te geven, voor het trekken dier grenzen de rechtsverhouding op den voorgrond gesteld. Prof. Scheltema daarentegen meent, in het .Jaarboekje van de .Juridische Fakulteit der Leidsche Studenten 192:1— 1924 1)1. 4—7 (Overdruk bl. 2—5) en in E. Mag. 1924 bl. 246— 250, dat we moeten uitgaan van de rechtsregels. De str(jd hierover moge niet zoo oud zyn als het probleem zelf, ons door de termen publiek- en privaat recht voor den geest geroepen, nieuw is hÿ evenmin. In 1889 heeft Prazük in het Archiv für öffentliches Eecht 4 bl. 258 vlgg. Scheltema’s stelling verkondigd. IJ ij is bestreden door Tuiepel in de Festschrift für II. Brunner 1914 bl. 5,37—541. Beide schrijvers in de noot 25 van mÿn boven vermeld boekje (1) aanhalend, kon ik aannemen dat belangstellenden bij hen de argumenten voor en tegen zouden weten te vinden. Buitendien scheen die methodologische kwestie mÿ niet zoo heel belangrijk toe. Hetzÿ men aan het eene stelsel de voorkeur geeft of aan het andere, men komt toch ten gevolge van het ontbreken van een vast criterium in konkreete gevallen vaak tot uiteenloopende resultaten ; aan de methode behoeft dat niet te liggen. En een andermaal leiden beide tot denzelfden uitslag. De indeeling der rechtstol behoort tot de juridische techniek. Men kan daarbij somtijds het licht laten vallen enkel op de rechtsregels (zoo bÿ de indeeling van het burgerlijk recht in recht der personen, recht der zaken en erfrecht), soms enkel op de rechtsverhoudingen (zakelijke rechten en verbintenissen), maar soms ook zoowel op deze laatste als op de eerste, wat juist bÿ onze onderscheiding plaats heeft. Reeds Ulpianus heeft haar opgesteld met

(1) De opgave van litteratuur in die noot is aan te vullen met den 2en druk van Düguit’s Traité I (1921) bl. 622—650, III (1923) bl. 403 vlgg., met B. Roguin, La science juridique pure )1923) I bl. 176—177, II bl. 16—17, III bl. 506—633, en met Kraft in Zeit-schr. für öffentl. Recht 1923 bl. 563—670. Over de hierboven bedoelde kwestie spreken deze schrijvers niet.

131

het oog op het objektieve recht, moderne wetsbepalingen als ons art. 151 Grw., art. 8 E. O., art. 23 iio. 12 Zegelwet, maken haar voor de rechtsverhoudingen. Hierdoor ben ook ik er vanzelf toe gekomen de rechtsverhouding tot punt van uitgang te nemen. Wel zou het denkbaar zÿn dat de aard eener rechtsverhouding als publiek- of “privaatrechtelÿk enkel kon worden gekend door een onderzoek naar de strekking der haar beheerschende regels. En het thans door Scheltema geleverde betoog neemt aan dat dit zoo is. Maar, al heeft hÿ dat betoog principieel opgezet (Jaarboekje bl. 1 v. o.. Overdruk bl. 2—3, E. Mag. 1)1. 246), hÿ schijnt toch te hebben gevoeld dat er aan dit priucipieele wel wat hapert. Want in het Jaarboekje bl. 6 (Overdruk bl. 4) zegt hij dat, bestond er een absoluut geldend criterium, men de verhouding daaraan zou kunnen toetsen, terwjjl, omdat het niet bestaat, men z. i. omgekeerd moet te werk gaan. Zou men niet evengoed kunnen zeggen dat, nu er geen absoluut geldend criterium bestaat om de rechtsregels te onderkennen als publiek- of privaatrechtelijk, men omgekeerd de verhoudingen moet vooropstellen? Ik voor mij meen: de beste methode is die, welke voor de oplossing eener gestelde vraag het meeste belooft. Dat dit hier steeds de methode van Scheltema zou moeten zijn, trek ik sterk in twijfel. M. i. voldoet zÿ slechts bÿ uitzondering, en zal men in den regel met de andere het doel beter benaderen.

Tegen het betoog van Scheltema (Jaarboekje bl. 4 v. o.. Overdruk bl. 2—3) dat de rechtsverhouding haar karakter moet ontleenen aan het objektieve recht, omdat daarin alle recht zÿn grondslag vindt, is reeds dadelijk op te merken dat, ging die redeneering op, zij evenzeer zou moeten gelden voor de in-deeling der vermogensrechten in zakelijke rechten en verbintenissen. Ook deze vinden hun grondslag in het objektieve recht. Niemand zal echter zeggen dat het objektieve recht, waardoor zÿ worden beheerscht, bestaat uit regels, deels van zakelÿken aard, deels met een persoonlÿk karakter, en dat daarom ook hierbÿ zou zÿn uit te gaan van den aard dier rechtsregels. Wel wordt het verschil in rechtsgevolgen, waarnaar o. a. ook de onderscheiding tusschen zakelÿke en persoonlijke rechten moet worden gemaakt, bepaald door den inhoud der rechtsregels. En voor de onderscheiding tusschen burgerlÿke en andere rechten is het ook zoo, voorzoover de rechtsregels uitsluitsel geven. Nu is het om die rechtsgevolgen juist te doen, en daarom kan het onderzoek naar den aard der verhoudingen voor een goed deel samenvallen met dat naar de strekking der rechtsregels, die de verhoudingen beheerschen. Gaf onze wet duidelijk te kennen, naar welke gevolgen zÿ de onderscheiding tusschen burgerlÿke en andere rechten gemaakt wil zien, dan zou het rationeel kunnen geacht worden, ook al stellen we met het oog op art. 2 E. O. de vraag voorop of we

132

te doen hebben met een privaatrechte!ÿke verhouding, tocli het antwoord te zoeken aan de hand der wet, die de gevolgen zou aanwijzen. Intusscheu die aanwijzing ontbreekt maar al te vaak. Meent Scheltema door interpretatie het doel te kunnen bereiken, ik geloof niet, dat we op die wijze vasteren l)odem onder de voeten zullen kragen dan als we uitgaan van het door mÿ aanvaarde en door Schm.tema gekritiseerde kenmerk van het optreden „als zoodanig” in verband met het ,,objekt” der rechtsverhouding. Daarop kom ik hieronder terug. Hoe, vraag ik hier, kan interpretatie ons baten, indien we niet eerst weten, naar welk criterium is te onderkennen, of een rechtsregel, die zelf dâârover geen aanduiding behelst, publiek- of privaatrechtelÿk is? Slechts dan, als er wèl eeu regel is, waarvan de aard door interpretatie is vast te stellen, vervalt dit bezwaar tegen Scheltema’s metliode. Ik heb haar dan ook, gelyk hij terecht zegt, op bl. 13 en 15 van mijn boekje gevolgd. Maar, boven merkte ik het reeds op, m. i. is dat slechts bÿ uitzondering aan te bevelen.

Met de uiteenzetting van Triepel t. a. p. kan ik mij niet geheel vereenigen. Toch geloof ik dat hij voor een goed deel geljjk heeft, o. a. ook in zÿn weerlegging van Prazäk. Op 1)1. 537—530 herinnert Triepel aan het bekende feit dat zelfs een burgerlijk wetboek aan den eenen kant somtijds mede verhoudingen regelt, die niemand voor privaatrechtelijk houdt (b.v. bÿ ons art. 649 lid 2), en aan den anderen kant niet alle toestanden en verhoudingen wil regelen, waarop zijn bepalingen naar haar bewoordingen zouden kunnen worden toegepast, zooals b.v. die over lastgeving geen betrekking heblien op een last, door een hoogeren ambtenaar aan een lageren ter zake van den dienst verstrekt. Nu kan men in het eerste geval toch kwalijk zeggen; de verhouding, die wij, hoewel het B. W. haar regelt, als publiekrechtelijke erkenning, is dit, omdat zÿ het karakter deelt van de wetsbepaling, die haar beheerscht. Om geen andere reden moeten wy de wetsbepaling zoo noemen, dan omdat de verhouding, door haar geregeld, dat is. En in het andere geval is de verhouding niet bloot deswege aan het B. W. onttrokken, omdat voor haar bizondere voorschriften bestaan. Ook al ontbraken deze, toch zouden we de verhouding publiekrechtelijk noemen, en wegens den aard dier niet vermogensrechtelijke verhouding de bepalingen van het B. W. over lastgeving op haar niet van toepassing achten. In den regel gaat op wat Triepel bl. 540 zegt: niet de verschillende regeling in de wet maakt de levensverhoudingen publiek- of privaatrechtelijk, maar zij geschiedt, omdat de wetgever de verhoudingen als het eene of het andere beschouwt. Somtijds echter regelt de wet de verhoudingen zóó dat er ten gevolge zijner bepalingen een publiekrechte!ÿke verhouding ontstaat, die er zonder die bepalingen niet zou wezen, en die vroegere

133

privaatrechtelÿke kaii vervangen; men denke aan onze Ongevallenwet en Tiendwet. Maar daarom mag men nog niet zeggen dat in het ali/emeen de aard der wettelijke regeling primeert, en niet die der daarin geregelde verhouding.

ScHELTEMA’s stelling (R. Mag. bl. 249) dat éénzelfde verhouding tegelijk door publiek- en door privaatrecht kan worden beheerscht, is ook door Triepel, noot 2 bl. 539—540 als juist erkend. Ik ga daarin met hen mee. O. a. wat ik in hoofdstuk III van Grenzen heb gezegd zou zonder die stelling niet zijn vol te houden. Maar noch daar, noch in hoofdstuk IV ben ik gekomen tot de conclusie, die Scheltema mÿ in den mond legt, dat er publiekrechteljjke overeenkomsten, of andere rechtshandelingen en verhoudingen zÿn, die geheel door het burgerlijk recht (en dus niet door het publiek recht) worden beheerscht. Scheltema laat nip eerst zeggen : geheel of zoo goed als geheel, om daarna die laatste toevoeging te laten vallen, waar hij, de tegenstelling tusschen hem en mjj willende doen uitkomen, te kennen geeft dat naar zijn smaak het nooit gemotiveerd kan zijn, verhoudingen, die geheel door burgerlik recht worden beheerscht, publiekrechtelijk te noemen. De door mÿ t. a. p. bl. 39—40 betuigde instemming met de uiteenzetting van Mei.ters in W. P. N. R. 2544 bl. 442 kol. 2 had Scheltema kunnen doen inzien dat ik niet heb bedoeld wat lip als mpn zienswijze aanduidt. Indien bij een publiekrechtelijke verhouding steeds het voorbehoud is te maken dat eigen regels, door het algemeen belang gevorderd, moeten voorgaan, dan wordt de verhouding ook nooit geheel door het burgerlijk recht beheerscht. Of men wèl mag zeggen ,,zoo goed als geheel” hangt er van af, wat men hieronder verstaat. Breidt men het niet al te ver uit, dan zal het kunnen opgaan voor verhoudingen, waarvan ik heb aangenomen dat zij (mede) door het B. W. worden beheerscht, doordat men ze bp de invoering van dat wetboek voor privaatrechtelijk hield. Misschien zegt men : dat blpft toch een anomalie. Maar juist die anomalie verklaart de mogelijkheid dat voor een verhouding, die wp thans als publiekrechtelijk aanmerken, de regels toch grootendeels moeten worden gezocht in het B. W. Geheel beheerscht door burgerlijk recht worden echter ook m. i. publiekrechtelijke verhoudingen nooit. De door Scheltema ontdekte gapende kloof bestaat dan ook enkel in zpn verbeelding, geAvekt door een misverstand.

De Grondwet wil dat o. a. „het burgerlijk recht” in een algemeen wetboek wordt geregeld. Naar welken maatstaf moet nu volgens Scheltema de wetgever, die in een bepaald geval mocht twijfelen of een of ander onderwerp tot het burgerlijk recht behoort, dien twpfel oplossen? Tip kan dat toch kwalpk doen naar den aard der door hem zelf te maken regels. Eveneens is het denkbaar dat een gemeentelijke wetgever zich

134

afvraagt of hij zeker in het B. W. niet behandeld onderwerp als wel of niet behoorend tot het burgerlijk recht, bp verordening mag regelen. Ook dan kan men hem moeilik verwijzen naar den aard der regels. Wat anders kan hier richtsnoer zijn voor Rijks- of gemeentelijken wetgever dan de aard der te regelen verhoudingen?

Blijkens E. Mag. bl. 248 v. o., waar Scheltema de in mijn Grenzen bl. 53 vermelde overeenkomst tusschen een polder en partikulieren over het maken eener keur en het heffen van een omslag bespreekt, gaat hy hiervan uit dat, bestaat er geen publiekrechtelijke regeling voor zeker onderwerp, dat onderwerp beheerscht wordt door het burgerlijk recht, als niet door het publieke recht ter zijde gesteld. Daarom noemt hÿ de bedoelde overeenkomst privaatrechtelijk. Wat is dan echter het gevolg? 0. a. dit dat bÿ niet-nakoming art. 1277 B. W. toepasselijk is. Voldoet de polder niet aan zijn verplichting tot het maken der beloofde keur, of aan die tot het heffen van den omslag, dan zouden dus partikulieren gemachtigd kunnen worden dat zelf te doen? Vermoedelijk deinst ook Scheltema voor die consequentie terug. Maar kan hij er aan ontkomen? De restrictie voor de toepassing van het B. W. op publiekrechtelijke verhoudingen dat zij niet mag geschieden, indien het algemeen belang haar niet gedoogt, kan men toch niet goed óók maken bij een burgerrechtelijke verhouding.

In het zooeven genoemde geval was de overeenkomst direkt gericht op hetgeen ik boven aangaf als inhoud der bedongen prestatie. Dàt is het, wat ik versta onder het „objekt” der overeenkomst, en daarom heb ik haar gerangschikt onder de publiekrechtelijke. Die kwalifikatie gaf ik eveneens aan de gebruiksvergunning, die b.v. een gemeente verleent ten aanzien van grond voor den openbaren dienst bestemd, voor-zoover en omdat de gemeente dan optreedt als publiekrechtelijk lichaam, en niet als gelijk staande met eiken partikulieren eigenaar, terwijl, verhuurt de gemeente een haar toebehoo-rend huis, zij wèl op gelijken voet staat met den partikuller, die in hetzelfde geval verkeert. Hierin ligt het onderscheid, waarnaar Scheltema bl. 245 v. o.—246 v. b. navraag doet. Dat onderscheid aldus aangevend, kom ik vanzelf tot de bezwaren, die Scheltema heeft tegen het door mij aangenomen criterium voor de publiekrechtelijke verhoudingen, welke ik noemde verhoudingen, waarin de overheid als zoodaniff staat. Laat ik dadelijk zeggen dat het criterium ook mijzelf niet geheel bevredigt, omdat het nog voor zóóveel twijfel ruimte overlaat dat het mij geenszins verwondert, als men hiermee geen vasten grond onder zich voelt. In W. 10000 heb ik dan ook de meening geuit dat, wil een wet deze uitdrukking gebruiken, zy nadere definieering behoeft. Hn dat dit ook geldt bÿ een wetenschap-I)elijke uiteenzetting ontken ik allerminst. Ik geef ook grif toe

135

dat mijn poging tot definieering op bl. 8—10 geen passe-partout aan de hand doet, waarmee alle op dit gebied zich voordoende vragen gemakkelÿk zouden zijn uit den weg te ruimen. Niet het minst om die reden heb ik tegen het einde mpner voorrede er van gewaagd dat anderen door hun studies het in de mijne nog ontbrekende zouden hebben aan te vullen. Ik heb gemeend dat het beter was met mijn boekje niet te wachten totdat ik zelf de, misschien nooit komende, gelegenheid zou hebben gevonden dat onderzoek te verrichten. Overigens blpkt het mjj nu, ook dit wil ik toegeven, dat ik beter zou hebben gedaan hieromtrent iets uitvoeriger te zijn. Schrijvende, zooals ScHELTEMA Opmerkt, voor meer gevorderde lezers, hel» ik bjj hen als voldoende bekend ondersteld dat buiten de burgerrechtelijke verhoudingen vallen b.v. de verhouding van het Kjjk tot de burgers ter zake van den wettel ijken dienstplicht, die der bestuurslichamen tot hun leden bij het heffen der belastingen, die van de rechterlijke macht tot de justicia-belen. Tn het algemeen voorts die van de administratie tot de burgers, al kan deze ook civielrechtelijk zijn, voorzoo ver zÿ hun burgerlijke rechten betreft. Al die verhoudingen had ik, met het zooeven aangaande de administratie gemaakte voorbehoud, in de eerste plaats op het oog by mÿn formuleering : welke verhoudingen vielen steeds en vallen ,,naar de alge-meene opvatting” buiten de burgerrechtelijke. Scueltema noemt de hier tusschen aanhalingsteekens geplaatste bijvoeging nietszeggend. Dat is zÿ niet, want ik wilde doen uitkomen dat ik in hetgeen zou volgen niet ben uitgegaan van wat ik, hetzij op grond van eigen hypothese, hetzÿ ingevolge het latere onderzoek, als publiekrechtelijk beschouwde, maar van hetgeen iedereen gewoon is zoo te noemen. Omdat die basis van het gebouw niet door mijzelf is gelegd, mag ik misschien, blijvend by de door Scueltema uit mijn voorrede overgenomen beeldspraak, nu hij vraagt naar de steentjes, die aan mijn theorie ten grondslag liggen, opmerken dat fundamenten wel eens voor het oog onzichtbaar zijn zonder daarom te ontbreken, en dat die, welke ik zooeven bloot heb gelegd, kunnen worden vergeleken bÿ rotsblokken, die alleen omdat zÿ nog onbehouwen zÿn, moeten worden aangevuld met de steentjes, door anderen nog aan te dragen. Enkele voorbeelden (2) lijken mÿ wel geschikt tot nadere toelichting der tegenstelling tus-

(2) Ik ontleen ze grootendeels aan den „discours de rentrée” van den Lulkschen Procureur-Generaal Mevers van 1 Oct. 1921 over „La Compétence des Tribunaux et l’Administration” in La Belgique Judiciaire 1922, kol. 70. Zijn rede is van belang voor hem die kennis wil maken met de jurisprudentie op art. 92 der Belgische Grondwet, en vooral ook met de houding, die de Belgische rechter aanneemt ten opzichte der aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen voor door hen berokkende schade.

136

scheu het publieke lichaam, handelend als zoodanig of, indien ScHELTEMA dezen term beter acht, als besturend lichaam, aan den eenen kant, en aan den anderen hetzelfde lichaam, zich plaatsend op gelijken voet met een partikulier. Er bestaat ongetwijfeld verschil tusschen het optreden van den Staat, als hij levensmiddelen koopt, een mijn of een handelsonderneming exploiteert, en zijn optreden als hij ambtenaren benoemt, garnizoenen verplaatst, ridderorden verleent, of den oorlog verklaart aan een anderen Staat. Verschil is er ook in het optreden van den Staat, als hij een huis verhuurt en zijn optreden als hij het bestemt voor zijn publieken dienst. Evenzeer neemt de Staat niet hetzelfde standpunt in, indien hij als eigenaar van een bosch hout verkoopt, en indien hij een kap-verbod oplegt, noch ook ingeval hij als grondeigenaar art. 67.3 lid 2 B. W. niet mocht naleven, en ingeval hij werken laat maken voor stroomverbetering. Bij het heffen van successie-lgt;elasting beweegt de Staat zich op ander terrein dan als hij een vacante nalatenschap tot zich neemt. De voorbeelden waren te vermeerderen, maar de genoemde zullen wel voldoende zijn om te doen zien dat de theorie van het „als zoodanig” op vrij stevige fundamenten rust, en dus geen zeepbel is. Zij verdient dien naam niet, omdat zij uitgaat van het feit dat men, sprekend van publiek recht, steeds een afzonderlijke rechtspositie heeft willen toekennen aan de bestuurslichamen, die het wereldlijk gezag uitoefenen, voorzoover deze in die uitoefening, dus als bestuurslichamen, d. w. z. als zoodanig optreden.

Teleurstellen moet ik Scheltema, als hij van de bestuurstaak dier lichamen een nadere bepaling verlangt. Ook al kon ik haar geven, zij ware in een boekje als het mijne niet op haar plaats geweest. Daarvoor zou men eerder een werk moeten naslaan als b.v. Dugi it’s Traité de droit constitutionnel, die in § 8 (speciaal bl. .'gt;.5—60) van dl. II (2e dr.) de services publics behandelt (vgl. ook aldaar bl. 134—135). Maar ik heb te eer gemeend op bl. 10 van Grenzen te kunnen volstaan met de woorden : datgene wat de publiekrechtelijke gemeenschappen zelf onder haar bestuurstaak rangschikken, omdat het mÿ onmogelijk toeschijnt hier vaste lijnen te vinden (3).

Hierin ben ik het met Scheltema eens dat er op het door mij in Grenzen streden gebied nog heel wat te doen overblijlt. Zoowel zijn in het E. Mag. geleverde kritiek als zijn stukje in het boven aangehaalde Jaarboekje, geven bijdragen tot de bestudeering van het onderwerp, die ik, ondanks het hier aangeduide verschil van opvatting, gaarne toejuich.

’s-Gravenhaffe, Augustus 1924

(3) Vgl. ook R. Kranenbüro. Het Ned. Staatsrecht I bl. 15—18, en Düguit t. a. p. bl. 67.

Mr. L. Spanjaard. Nederlandsche diplomatieke, en andere beftcherminfj in den rreenide, 1795—1914. — Proefschrift Staatswetenschap Leiden, 1923. — 428 bladz.

Het lgt;oven verniel de proefschrift bestaat uit twee deelen. (irondslag van het geheel is de in hoofdstuk IV opgenomen, uitvoerige lijst van 142 gevallen, waarin Nederland diplomatieke, consulaire of andere bescherming heeft verleend aan Nederlandsche onderdanen of beschermelingen. Op dezen grondslag is de verdere inhoud van het boek (hoofdstukken I—ITt) opgebouwd. De periode van 1795—1848 is daarbij veel vollediger liehandeld dan die van 1849—1914, tengevolge van het feit, dat de S. alleen voor de eerstgenoemde periode na-sporingen heeft kunnen doen in het archief van het Departement van Buitenlandsche Zaken en de legatie-archieven, en dus voor het latere tijdperk vaak met ontoereikende gegevens heeft moeten werken. In zÿn inleiding kondigt de schrijver reeds aan, dat zijn proefschrift in hoofdzaak de bewerking van casuïstiek is en dus geenszins beoogt een Nederlandsche navolging te zÿn van het op breede dogmatische basis opgetrokken werk van den Amerikaanscheu hoogleeraar Edwin M. Borchard: ,,The diplomatic, protection of citizens abroad or the law of international claims” (1915). Ook in een ander opzicht, n.l. wat de keuze der gevallen betreft, heeft de S. zieh beperkt; slechts bÿ uitzondering zÿn bijv, gevallen van schending van Nederlandsche rechtsbelangen op zeeschepen en protectiegevallen, die met het oorlogs- en neutraliteitsrecht samenhangen, behandeld. Zelfs binnen deze, door den S. voor zÿn onderzoek en arbeid getrokken, grenzen is het werk tot een lÿvig boekdeel uitgegroeid. Het geeft, in den trant van eene vroegere Leidsche dissertatie, van wÿlen Mr. K. H. Corporaal (De internationaalrechtelijke betrekkingen tusschen Nederland en Venezuela, 181(5—1920), voor Nederland de bewerking, uit juridisch gezichtspunt, van bronnen betreffende een stuk buitenlandsch beleid, — een nuttige arbeid, die, door meerderen en in de verschillende landen meer systematisch ondernomen, waardevolle gegevens aan het licht zou brengen over de praktÿk van het internationaal diplomatiek verkeer.

Het werk is logisch opgezet en ingedeeld. Hoofdstuk I behandelt de Nederlandsche diplomatieke bescherming in het algemeen, in hare verhouding tot het internationaal gewoonte-

138

recht, de Nederlandsche grondwet en het Nederlandsch trac-tatenrecht; daartnsschen is ingelascht een beschouwing over het rechtskarakter van het ,,recht op bescherming”. Hoofdstuk II spreekt over de beschermingsorganen en de beschermde personen. Als „beschermingsorganen” hebben gefungeerd de autoriteiten, sedert 1795 successievelijk belast geweest met het opperbestuur der buitenlandsche betrekkingen, met hunne onder allerlei benamingen aangeduide Ministers van buitenlandsche zaken; soms ook Ministerraad, Kabinetsraad en Raad van State, in het bijzonder na 1808 de Staten-Generaal, verder de diplomatieke en consulaire dienst, de marine, het departement van koloniën en een enkele maal ook buitenlandsche of internationale organen, als vreemde consuls en gezanten, het corps diplomatique en arbiters. Voor bescherming kwamen in de eerste plaats in aanmerking Nederlanders en (praktisch ook vóór 1910) ändert; Nederlandsche onderdanen, daarnaast echter subsidiair ook vreemdelingen, hetzij als Nederlandsche protégé’s in Oostersche landen, hetzij duurzaam krachtens internationale overeenkomst, zooals met Siam en Luxemburg, hetzij ingevolge tijdelijke delegatie in oorlogstijd, hetzij om humanitaire of andere bijzondere redenen. Hoofdstuk III beschrijft het ,,reclamatieproces”; eerst wordt de verhouding tusschen vaderland en reclamant ontleed, daarna afzonderlijk over officieele en officieuze bescherming gesproken, terwijl ten slotte de eisch, het antwoord en de resultaten der procedure worden behandeld.

He bijna 150 bladzijden beslaande lijst van zorgvuldig bijeenverzamelde, goed gedocumenteerde protectiegevallen in hoofdstuk IV, aangevuld met een veel kortere lijst van gevallen waarin omgekeerd vreemde Staten tegenover ons land hun recht tot bescherming hebben doen gelden, geeft een niet onbelangwekkend beeld van deze zijde van ons buitenlandsch beileid. In bonte verscheidenheid trekken allerlei gebeurtenissen, rechtskrenkingen of nalatigheden van vreemde staten en staatsorganen aan ons oog voorbij : gewelddadigheden tegen of aiTestaties van Nederlandsche vertegenwoordigers en onderdanen, curieuze uitingen van haat tegen Joden, inbeslagneming van goederen en schepen, niet-lgt;etaling van schulden door Waldeck, Oostenrijk, Zweden, Spanje, Sardinië, Pruisen (Silezische schuld), Griekenland, Florida, Turkije, uitzettingen, paspoortmoeilijkhcden, werkelijke of vermeende „dénis de justice”, revolutionaire woelingen, enz.

ITit volkenrechtelijk en gedeeltelijk ook uit staatsrechtelijk oogpunt boezemt de bewerking der stof in de hoofdstukken I en III de meeste belangstelling in.

Zoolang het zoogenaamde ,,völkerrechtliche Indigenat” eene theoretische constructie en de ])ositiefrechtelijke erkenning van zelfstandige internationale rechten van het individu in

139

den geest van Fiore’s „diritti internazionali e positiv! del-l’uomo” hooge uitzondering blijft, is voor den enkelen mensch. liet intermediair van een of ander staatsgezag noodzakelpke voorwaarde voor internationale rechtsbeschemiing. Deze fun-damenteele waarheid doet de theorie der internationale „claims” uiteenvallen in twee deelen, waarvan het eene de staatsrechtelÿke verhouding tusschen den gelaedeerden mensch en het voor hem inspringende staatsgezag, het andere de volkenrechtelÿke verhouding tusschen dit laatste en den lae-deerenden staat betreft.

Wat de eerste, de staatsrechtelijke, verhouding aangaat, is men het er vrÿ algemeen over eens, dat de aanspraak op bescherming tot dusver geen afdwingbaar subjectief recht is en ook in een toekomstige regeling der administratieve rechtspraak niet als zoodanig zou kunnen worden erkend. Op dit terrein staat de discretionaire lievoegdheid der regeering vast, wat, zooals de S. op bladz. 26 en vlg. toelicht, ook door de rechtspraak van den Franschen Conseil d’Etat en de praktik van het Amerikaansche State Department onveranderljjk wordt aangenomen. De aanspraak op bescherming is veeleer, naar een bekende constructie, de rellexwerking van eene naar het objectieve recht op de overheid rustende verplichting of functie (blz. .3!) v.). Zoover heeft de S. in zijne uiteenzetting volkomen gelÿk. Zeer betwistbaar echter schont mÿ zÿn standpunt ten aanzien van eene andere zijde der kwestie, welke in hoofdstuk ITI, blz. 244 en vlg., 257 en vlg., behandeld wordt. Op de aangehaalde plaatsen bestrijdt de S. de leer van Anzilotti en Borghard, die den reclameerenden staat niet als den vertegenwoordiger van zijn gelaedeerden onderdaan willen aanmerken en die daarom de uitkeering van de schadeloosstelling aan dien onderdaan aan de internationale sfeer onttrokken en een zaak van interne administratie achten. Bÿ zjjn critiek op die leer en zijn verdediging van de vertegenwoordigings-constructie beroept de S. zich op argumenten van verschillende orde, die m. i. echter alle even weinig overtuigend zijn. Vooreerst zou de bestreden leer een miskenning inhouden van ,,de jongere ontwikkeling van het volkenrecht, die immers aan het individu internationale vorderingsrechten niet meer ontzegt” (blz. 245), — welk argument in dit verband m. i. echter een pure petitio principii is. Dan volgt een verwijzing naar het bestaan van conventioneele regelingen tusschen de gedingvoerende staten, waarin de uitkeering eener schadeloosstelling aan den reclamant zelf wordt gestipuleerd (blz. 245 en 257/8) ; dat in die gevallen een volkenrechtelijke verplichting (en wel uitsluitend jegens de wederpartij in het internationaal geding) tot uitkeering bestaat, is ook m. i. niet te loochenen, maar bewijst niets voor de meerderheid der gevallen, waarin immers een dergelijk uitdrukke-

140

lijk Ix-diiig, dat de redameerende staat eventueel ook stellig zou kunnen afwijzen, ontbreekt. Als staatsreehteljjk argument wordt aangevoerd, dat, indien de Staat de schadeloosstelling niet als vertegenwoordiger ontving, voor de uitkeering uit de staatskas telkens een wet noodig zou zijn (blz. 259) ; dit argument spreekt voor mij daarom zoo weinig, omdat onze grondwet nu eenmaal allerlei cardinale punten betreffende de verhouding van de nationale rechtssfeer tot het volkenrecht met soevereine nonchalance voorbijgaat en omdat bovendien de materie der internationale claims en de regeling der uitkee-ringen zeer wel te brengen zouden zpn onder het aan den Koning opgwlrageu opperbestuur der buitenlandsche betrekkingen, in welke functie begrepen is het optreden naar eigen inzicht als trustee van nationale en onderdanen-belangen tegenover het buitenland. De kwestie is allerminst van louter theoretisch belang; hare praktische teteekenis komt o. m. tot uiting in het dœr den S. besproken geval, dat de ,,gedaagde” staat toestemt in, of veroordeeld wordt tot, de betaling van een globale som, een „lump sum”, ter voldoening van een groote groep van vorderingen. In een dergelpk geval nu moet m. i. de regeering, behoudens tegengesteld internationaal-rechtelijk beding, vrij geacht worden om de uitkeeringen naar haar inzicht te regelen. Wanneer byv. de eischende regeering, geplaatst tegenover een groote groep van reclames harer onderdanen wegens onrecht in land- of zee oorlog of wegens revolutieschade, op gronden van opportuniteit of internationale politiek, bepaalde claims niet heeft willen doorzetten, of wel de wederparty bepaalde claims niet heeft willen erkennen, bljjft die regeering m. i. in het algemeen bevoegd, niettemin op gronden van recht en billijkheid, zooals zijzelve die waardeert, ook de indieners der niet doorgezette of erkende claims uit de globale som te laten mededeelen, dus ten nadeele — in S.’s leer — van de succesvolle „vertegenwoordigden”.

Intusschen, hoofdzaak in de leer der internationale claims blijft de volkenrechtelijke verhouding tusschen de gedingvoe-rende staten. In de groote meerderheid der gevallen berust die verhouding nog op het internationaal gewoonterecht. De S. blijft, in overeenstemming met den opzet van zijn werk, meer aan den formeelen kant van het vraagstuk; de raaterieele zijde zou hem gebracht hebl)en midden in de moeilijke en zeer betwiste leer van het ,,volkenrechtelijk delict” in al zÿn nuances en de internationale aansprakelijkheid der Staten daarvoor. De gewoonterechtelijke normen hebben somtijds erkenning of uitwerking gevonden in tractaten met vreemde mogendheden, hetzij ex post (arbitragetractaten naar aanleiding van protectiegevallen, het Pekingsche slotprotocol na den Boxer opstand), hetzij by voorbaat (consulaire conventies, de uitstervende „capitulaties”). Onder deze tractaatsnormen

141

zijn typisch, in het licht eenerzÿds van het veelvuldig misbruik door de staten van hun liesciierniingsrcclit gemaakt, en anderzijds van hunne pogingen om zich aan internationale aansprakelijkheid te onttrekken, de bepalingen, die bij voorbaat de uitoefening van het protectiereclit aan banden leggen, zoo-als ingevolge de Calvo-leer, de revolutie-clausule in verdragen met Zuid-Amerika en de Drago-leer (blz. 12—(i3).

In hoofdstuk III behandelt de S. o. m. allerlei gronden, waarop de om steun aangeroepen regeering heeft geweigerd de reclame binnen de internationaalrechtelijke sfeer te brengen; het gedrag van den reclamant tegen den vreemden staat, fraude, onvoldoend bewijs, redenen van politieken aard of courtoisie, niet-uitputting van de locale rechtsmiddelen, afstand van het beroep op diplomatieken steun, enz. kunnen die weigering rechtvaardigen. Overigens vallen officieele en officieuze bescherming te onderscheiden. De laatste verschilt van de eerste, doordat zij belangen van zuiver particulieren aard raakt, zooals vorderingen uit concessies of staatslee-ningen, en de regeeringssteun zich hier bepaalt tot hulp bij de behandeling der aangelegenheid door gemachtigden der reclamanten, waaromtrent eenige voorschriften gegeven zÿn in het oude Koninklijk besluit van 3 November 1817 (S. 10 van 1821). Officieele bescherming begint met diplomatieke vertoogen, kan leiden tot arbitrage (Havanna-Packet 1881—83; pandkwestie-Narik 1913—18), afbreking van diplomatieke betrekkingen, retorsie, représailles en eventueel geweldmaatregelen, van welke laatste de wettigheid echter beperkt is door de Ilde Conventie van 1907, de zoogen. Porter-conventie. Tenslotte l)e-handelt de S. den aard en de elementen van het herstel, de wijze van genoegdoening, den onivang der schadeloosstelling en hare uitkeering, waarover hierboven reeds iets gezegd werd.

Zooals uit het voorafgaand overzicht blijkt, ligt aan dezen arbeid een zorgvuldig vooronderzoek ten grondslag; de waarde van het werk ligt daarin en in de wijze waarop de aldus verzamelde gegevens zÿn verwerkt tot een overzichtelijke samenvatting van de Nederlandsche praktÿk op het netelig terrein der internationale protectie.

J. H. W. Verzijl

Br. H. A. CoLiJN. La décision de la Société des Nations concernant les îles d’Aland. — Academisch proefschrift Vrije Universiteit te Amsterdam, 1923. — XXI en 185 blz., met twee kaarten als hÿlagen.

Met de in den titel van dit proefschrift genoemde beslissing van den Volkenbond bedoelt de S. een tweetal met elkaar samenhangende beslissingen van den Kaad van dien Bond genomen op 20 September 1920 en 24/27 Juni 1921, en wel in het bijzonder voorzoover die beslissingen betrekking hebben op het Zweedsch-Finsche geschil over de al- of niet-erkenning van het zelfbeschikkingsrecht voor de bewoners der in den O

ingang der Botnische golf gelegen eilandengroep Aland. De in die beslissingen mede behandelde kwestie van geheel anderen aard, n.l. aangaande de demilitarisatie der eilanden, heeft de S. ter zijde gelaten.

Niet alleen de voorgeschiedenis en het verloop van het geschil, maar ook de geschiedenis van de procedure voor den l'olkenbondsraad zijn vrÿ ingewikkeld. Beide worden door den S. uitvoerig uiteengezet. Na een korte samenvattende inleiding geeft de S. in hoofdstuk I een uitstekend overzicht over de historische betrekkingen tusschen de Alandseilanden en Finland, eerst (van 1157—1809) onder de Zweedsche soevereiniteit, daarna (van 1809—1917) binnen het kader van het Bussische Eijk, en vervolgens in hoofdstuk II over den oorsprong en de ontwikkeling van het reeds in het eind van 1917 langzaam opkomende geschil tusschen Zweden en Finland. Hoofdstuk III beschrijft het verloop van de behandeling van dit geschil voor den Conseil van het oogenblik af (19 Juni 1920), waarop Lord Curzoa’ namens de Britsche Kegeering diens aandacht erop had gevestigd op grond van art. 11 van het Bondsverdrag, tot de eindbeslissing. In hoofdstuk IV onderzoekt de 8. de belangwekkende kwestie der competentie van den Volkenbondsraad, welke hij ontkent, terwijl hÿ tenslotte in hoofdstuk V ook de eindbeslissing aan kritiek onderwerpt.

Een welgefundeerd oordeel over de belangrijke rechtskwesties, welke hier in het geding waren, uit te spreken, is zonder nauwkeurige kennis van vele historische feiten niet mogelijk, en deze laatste zyn weder veel te talrijk en te gecompliceerd om hier in het kort te worden samengevat. In het bestek van

143

deze bespreking moet daarom, en kan trouwens ook na de vele publicaties over de strijdvraag, o. a. van de hand van Prof. Van DER Vlugt, volstaan worden met een herinnering van wat voor een juist begrip van het onderwerp en de strekking van het proefschrift strikt noodzakelijk is.

Na de onafhankelijk verklaring van Finland in 1917 ontstond O

op de Alandseilanden een separatistische beweging ten gunste van Zweden, tot welk land tot 1809 sinds eeuwen zoowel Finland als de eilandengroep behoord hadden. Zweden steunde deze beweging, ten gevolge waarvan de verhouding met Finland zeer gespannen werd. Toen het geschil door de Britsche tusschenkonist voor den Volkenbondsraad gebracht was, o

eischte Zweden voor de Alanders de gelegenheid op om terstond door middel van een plebisciet te beslissen, of zij onder de soevereiniteit van Finland wilden blijven, of wel opnieuw met Zweden vereenigd wenschten te worden. Finland, dat, hoewel toen nog geen Bondslid, zich in deze zaak aan de Boudsprocedure had onderworpen, pleitte tegenover Zweden de exceptie van onbevoegdheid van den Volkenbondsraad, volgens het achtste lid van art. 15 van het Bondsverdrag, dat dien Raad verbiedt zich met een geschil in te laten, wanneer hÿ de juistheid moet erkennen van de bewering van een der partijen, „que le différend porte sur une question que le droit international laisse à la compétence exclusive de cette partie”. Tôt het uitbrengen van een advies over de netelige strijdvraag, of in ca su de exceptie gegrond was, werd een juridisch driemanschap (Larnaude—Struycken—Huber) benoemd, dat in een uitvoerig rapport van 5 September 1920 de praejudicieele vraag van diep ingrijpende principieele beteekenis ontkennend, dus ten nadeele van Finland, beantwoordde, en wel voornamelijk op dezen grond, dat het geschil niet betrekking had op een definitief tot stand gekomen staatkundigen toestand, maar veeleer op een feitelijken toestand in een periode van politieke transformatie, waarin aan Finland nog niet het karakter van een definitief geconstitueerden Staat kon worden toegekend. De Conseil vereenigde zich op 20 September 1920 met dit rapport der juristen commissie en verwierp dus de exceptie van onbevoegdheid; hij achtte het geschil echter te ingewikkeld om terstond, zonder nader advies, in de hoofdzaak te beslissen en benoemde daarom een nieuwe conunissie van drie (Bbyens— Calonder—Elkus) , ditmaal politici, om de eindbeslissing voor te bereiden. Overeenkomstig het na plaatseljjk onderzoek uitgebracht, uitvoerig advies dezer tweede commissie van 16 April 1921, besloot daarop de Conseil, in zÿn zitting van 21/27 Juni 1921, de Finsche soevereiniteit over de eilandengroep te erkennen, maar tevens om, in het belang van den vrede, ten behoeve van de eilandbevolking nieuwe waarborgen voor te schrijven ter aanvulling van den inhoud der reeds

144

door Finland afgekondigde autonoiniewet. In dit eeiisteuimig oordeel van deii Volkenboiidsraad hebben tenslotte beide partijen berust.

In het bijzonder het eerste advies, dat van de juristen-eom-niissie, heeft van verschillende zijden critiek ontmoet, — zooals ik elders (Weekblad van het Recht no. 10(ï80), naar aanleiding van Mr. Van der Vluot’s brochure van begin 1921: „La ques-tion des îles d’Aland. Considérations suggérées par le rapport des juristes”, reeds verklaarde, ni. i. volkomen terecht. Het Idijft te betreuren, dat de drie juristen in hun rapport zoo openlijk een knieval hebben gedaan voor de brutale feiten, met staats- en volkenrecht in strijd; hun gedachtengang en conclusies schijnen mij dan ook alleen hieruit te verklaren, dat zij zich meer of minder bewust mede hebben laten leiden door overwegingen van politieke opportuniteit. Intusschen heeft de Volkenbondsraad hun advies gretig aangegrepen om zich de zaak definitief aan te trekken.

Wat nu de auteur van deze dissertatie als criticus doet, is vooreerst, in denzelfden geest als de Leidsche oud-hoogleeraar, het advies der juristen-commissie uiteen te rafelen en de zwakke plekken daarvan bloot te leggen ; voorts aan te toonen, dat, op den keper beschouwd, het tweede advies, dat der drie rapporteurs-politici, in zÿn juridische appreciatie eigenlijk veel juister dan het eerste, in elk geval lijnrecht daarmede in strijd was, en dat dientengevolge ook de twee opvolgende beslissingen van den Volkenlmndsraad aan innerlijke tegenstrijdigheid lijden. Ook al kan men allerminst alle door den S. gebezigde argumenten onderschrijven — wat, gezien de excep-tioneele en twijfelachtige rechtspositie van Finland onder het oude regime en deu in vele opzichten nog onbestemden inhoud der volkenrechtelijke normen, ook niet te verwachten is —:, zoo mag men, dunkt mij, toch het betoog van den S. in het algemeen geslaagd, althans zijn slotconclusies op blz. 177/8 juist achten.

De competentie van den Volkenlmndsraad, in weerwil van de door het Grondverdrag erkende ,.exceptie van interne aangelegenheid”, werd gegrond op de bewering, dat Finland, sinds 1917 van politieke banden bevrijd, niet eenvoudig een vroeger bestaan als autonome staatkundige gemeenschap had voortgezet, doch moest beschouwd worden als een in een overgangstoestand verheerend ,,phénomène politique nouveau”, en dat daarom ook de verhouding van het Finsche gezag tot de eilandengroep voorloopig niet met den normalen maatstaf der territoriale soevereiniteit kon gemeten worden. Hadden daarentegen de juristen en de Conseil, in overeenstemming met de reeds lang voorafgegane erkenningen ,,de jure” door Rusland zelf en door een reeks andere Europeesche staten (onder wie ook Zweden), Finland terstond als een door emancipatie onaf-

145 hankelijk geworden Slaat beschouwd, en ware, als onmiddel-lÿk uitvloeisel daarvan, het Pinsche staatsgezag erkend geworden over al het gebied, dat tijdens de Russische heerschappij volkomen regelmatig en zonder schending van eenige aanspraak van welken derde ook, tot het autonome Finsche territoir gerekend was, dan zou elke buitenlandsche bemoeienis met de separatistische wenschen van een bevolkingsgroep als ongeoorloofde interventie in de interne aangelegenheden van het nieuwe onafhankelijke lid der statengemeenschap beschouwd hebben moeten worden. Deze tweeledige erkenning nu, welke de Raad in September 1920 nog had geweigerd, teneinde zichzelf tot kennisneming van het geschil competent te kunnen verklaren, werd in Juni 1921 juist aan de definitieve beslissing ten grondslag gelegd: „La souveraineté des o

Îles d’Aland est reconnue comme appartenant à la Finlande”, — geen toewijzing dus van territoir (waartoe de Raad trouwens niet eens bevoegd zou zijn geweest), maar eenvoudig de formeele erkenning van een, ook door de commissie van rapporteurs reeds als onbetwistbaar aanvaarden, rechtstoestand. Maar van het oogenblik van die erkenning af ontzonk aan de inmenging van den Conseil elke rechtsgrond. Daarom komt ook mij de conclusie onafwijsbaar voor, dat de eerste beslissing van den Raad onjuist is geweest, omdat de kwestie wel degelijk tot de interne aangelegenheden van Finland behoorde, en de tweede eveneens, omdat daarin de Raad, trots de uitdrukkelijke erkenning van Finland’s soevereiniteit, zich niettemin, in stryd met het volkenrecht, iiog in die interne aangelegenheden gemengd heeft.

Dit in een met overtuiging geschreven betoog aannemelijk te hebben gemaakt, is ongetwijfeld een verdienste dezer dissertatie. Het feit, dat zij in het Pransch is uitgegeven en, mede door opneming van kaartjes in den tekst en van twee grootere gekleurde kaarten als bijlagen, een aantrekkeljjken uiterlijken vorm heeft, zal ongetwijfeld medehelpen haar ook buiten onze grenzen gehoor te verschaffen.

Wat mij bij herhaalde raadpleging van de dissertatie eenigs-zins hinderlijk getroffen heeft, i.s dat, wanneer ik bepaalde feiten of argumenten nog eens wilde naslaan, ik ze gewoonlijk eerst na eenig bladeren vond op een plaats, waar ik ze aanvankelijk niet zou gezocht hebben. Dit heeft bij mij twÿfel gewekt, of het met de logische indeeling van de, inderdaad niet zoo gomakkelijk te bedwingen, stof wel geheel in orde is.

September 1924 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;J. H. W. Vekzijl

Themis, LXXXVl (1925), 1e en 2c st.

Dr. (Mr.) T. A. Nederburgh, Eenige hoofdlijnen van het Ned.-Indisch staatsrecht. — ’s-Graven-hage 1923.

Op een tijdstip, dat gewerkt werd aan een diepgaande wijziging van het geldend staatsrecht van Indië «m te trachten te voldoen aan de nienwe grondwettelpke voorschriften in deze aangelegenheid verscheen het werk, welks titel hierboven vermeld staat.

In dit geschrift behandelt de auteur voor een groot deel die onderwerpen, welke blijkens vroegere uitvoerige artikelen en geschriften van zÿn hand reeds sinds geruimen tÿd zijn voorliefde hebben. Deze bekende beoefenaar van het Indisch staatsrecht biedt slechts „eenige hoofdtijnen” aan. Allerbelangrijkste onderwerpen als die, welke betreffen de instelling en werkkring van den Volksraad, de invoering van de meer en meer toegepaste decentralisatie en haar invloed op het staatsbestel, de algemeene finaucieele inrichting, de zelfbesturen, en zooveel meer worden niet of nauwelijks aangestipt. Wellicht zullen de genoemde belangwekkende onderwerpen meer uitvoerig ter sprake komen in het nu reeds in uitzicht gestelde vervolg op dit boek.

liet werk bestaat na een inleiding uit twee gedeelten. liet eerste behandelt de bevolking en haar recht, waarbij een uiteenzetting wordt gegeven zoowel van de onderscheiding der personen naar den landaard en naar hun verhouding tot de staatsgemeenschap als van de soorten van recht. Ilet tweede gedeelte behandelt het opperbestuur en de regeering in Indië tot aan de grondwetsherziening van 1922.

Het karakter van die twee gedeelten is verschillend. Het eerste deel is over het geheel beschrijvend en draagt zoo goed als geen polemisch karakter, het tweede daarentegen is vol opmerkingen van critischen aard en toont den schryver als een volijverig polemicus. Naast die critiek vindt de lezer een proeve „van een uit de Grondwet van 1848 opgebouwd stelsel betreffende ’s Konings bevoegdheden ten aanzien van N.-Indië in verband met de bepalingen van het K. E. van 1854” (blz. 132). By de behandeling van dit onderwerp komt de auteur herhaaldelijk op tegen ,,een onsamenhangende en onwettige staatsrechtsleer”, die het regeeringsreglement uitlegt zonder daarbij het noodzakelijk verband met- en de ondergeschiktheid aan de grondwet voortdurend in acht te nemen, en

147

die uit het oog verliest, dat het reglement de grondwet wilde iiakoiiieii, niet ontduiken (blz. 132).

Voor een uitvoerige bestriding van alles, dat tot tegenspraak lokt — en dit is heel wat — is het hier de plaats niet. Tn dit korte bestek kan ik mÿ slechts tot een paar hoofdzaken beperken. Trouwens is een polemiek over al de twistpunten, die hier opgeworpen worden, nog wel van belang op een tijdstip, dat het geldend staatsrecht van Indië op het punt staat een algeheele verandering te ondergaan? Ik meen het te moeten betwijfelen.

Het principieele, het cardinale punt, waarover de schrijver en ondergeteekende van meening verschillen, betreft de bevoegdheid der Kroon ten aanzien van de overzeesche gewesten.

Mr. Nedkrbvbgu is de meening toegixlaan, dat de Koning door de toekenning van bevoegdheden aan den gouv.-generaal in het reg.reglemeut niet wordt beroofd van zÿn grondwettige macht om deze zelf uit te oefenen. De ondergeteekende meent daarentegen, dat de grondwet van 1848 niet voorschrijft zulk een alomvattende koninklijke macht als Mr. Nedekburgh zich voorstelt.

Het merkwaardige hierbij is, dat deze door mÿ aangehangen, door den schrijver voor onwettig uitgemaakte, leer door de wetgevende macht zelve wordt gehuldigd en in practÿk gebracht. Er schijnt dus heel wat voor te zeggen ten aanzien van deze leer het Imrdje van onwettigheid te verhangen.

Dat de door Mr. Neueuburgu aangevallen oplossing inderdaad die des wetgevers is, wordt — het is reeds zoo vaak lætoogd — onomstootelÿk bewezen door de reg.reglementen van de West. De wetgever onttrekt in ondubbelzinnige bewoordingen in art. 48, lid 1, aan ’s Konings macht drie met name genoemde onderwerpen. De Kroon mag niet het slot der rekening vaststellen, zÿ mag geen belastingen voorschreven, zij mag geen geldleeningen aangaan. Zonder grondwetschennis kon de wetgevende macht dit decreteeren, daar de grondwet van 1848 door haar opdracht tot vaststelling van de reg.reglementen haar opdroeg de koninklijke macht voor het beleid in lt;le koloniën te preciseeren en at te bakenen. Diezelfde opvatting huldigde de wetgever, toen hÿ in het reg.reglemeut voor de Dost in enkele artikelen — ik denk hier aan de artikelen (58 a, 68 b, 68 c, 77, 145 — ten aanzien van bepaalde materies het maken van een „ordonnantie” voorschreef, terwijl hÿ het verzamelwoord „algemeene verordening”, dat ook de Kroon zoude bevoegd maken, vermeed. De Kroon kon hier door de bevelen van art. 20 R. R. haar macht doen uitoefenen, maar zelve mag zÿ niet optreden in plaats van den gouv.-

148 generaal, die door het gebruik van het woord ,,ordonnantie” werd aangewezen.

Met het oog op een en ander is de door mij voorgestane leer geheel in overeenstemming met den werkelpken toestand.

De meening, dat ’s Konings ook elders in de grondwet uitdrukkelijk toegekend opperbestuur aan wettelpke regeling onderworpen kan worden, waardoor de in dien algemeenen term aangeduide Koninklijke macht nader wordt omschreven en begrensd, verkondigden staatsrechtsleeraren als o. a. Thorbeckb, Buys, Struycken en Kranenburg (1). Struycken gewaagt hier van een ,,thans vrijwel algemeen aangenomen leer” (2).

De heer Nederburgii neemt aan, dat de onbeperkte uitvoe-rings- en wetgevingsbevoegdheid des Konings het uitgangspunt was der ontwikkeling van het Indisch staatsrecht. „Dit groeide als ’t ware op uit één stam; de Koninklijke macht, van welken stam de verschilleude Indische autoriteiten, als vertakkingen, hun bevoegdheden afleidden, voorzoover niet, later, uitzonderingen op de bevoegdheden des Konings werden gemaakt. In dit laatste geval zou men kunnen spreken van vertakkingen, die, als bij een waringin, zich allengs met eigen wortels in den grond (de Grondwet) vastzetten, maar toch nauw verbonden bleven met den stam: met de Koninklijke macht”) blz. 128). Tegenover deze met een dichterlijke vergelijking getooide opvatting zoude ik mijn meer prozaïsche meening willen plaatsen, dat de nadere bevoegdheden der organen in Indië principieel wortelen in het reg.reglement.

In verband met de verordenende bevoegdheid des Konings ten aanzien van de overzeesche gebieden wil ik hier nog wijzen op hetgeen de auteur op blz. 140 en 141 mededeelt. Hÿ beweert, dat het duidelijk is dat des Konings wetgevende bevoegdheid volgens de grondwet een andere is dan zijn macht om alge-meene maatregelen van bestuur vast te stellen, en steunt deze verbluffende uitspraak op de bewering, dat „naast de bepaling van Grw. 55 (vroeger 56), den Koning in een ander artikel (eerst 59, later 61) wetgevende bevoegdheid werd toe-gekend onder de benaming Opperbestuur en hem thans zulk een bevoegdheid kan worden voorbehouden krachtens het slot Aan art. 61”.

Ik moet ronduit bekennen, dat de beteekenis dezer m. i. hier te onpas aangebrachte analyse mij ontgaat. De wetgevende macht der Kroon komt ten aanzien van de overzeesche gc-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. A. A. H. Stbuycki»i, Het Bestuur der Buitenlandsche Betrekkingen, Arnhem 1918, blz. 11 e. v. en de daar aangehaalde literatuur. Mr. R. Kbanenbckg. Het Nederlandsch staatsrecht, I, Haarlem 1924, blz. 382, 383.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Struycken, blz. 13.

149 bieden tot uiting in koninklijke verordeningen, die art. 75 Gw. zelf betitelt met den naam van „algeineene maatregelen van bestuur”. Zoude er inderdaad nog iemand zyn, behalve de schrijver van „Benige hoofdlijnen”, die de juistheid dezer bewering ontkent?

Ben ander gewichtig punt van verschil tusschen den auteur (‘n mij betreft het toetsingsrecht des rechters. Dat de gouver-nementsrechter in Indië toetsingsrecht zoude hebben ten aanzien van de verbindendheid van algemeene verordeningen, met uitzondering van wetten, bestrijdt Mr. Nederburgh opnieuw breedvoerig na in 1922 in zijn geschrift „De Koninklijke en de Wetgevende Macht over Ned.-Indië in verleden en toekomst” een gelijken aanval te hebben ondernomen. Nieuwe argumenten worden voor deze oude opvatting niet aangevoerd. De aangevoerde vonden m. i. reeds lang geleden en nu weer onlangs wederlegging. Ik verwijs o. a. naar het bekende werk van Mr. M.4rgadant over het reg.reglement, deel I, hetwelk in 1894 verscheen (blz. 197 e. v.), verder naar de Memorie ter aanvulling van „de Proeve van eene staatsregeling voor Nederlandsch-Indië” (1), 1923 (blz. 5 en 6). In 1921 heeft het Hooggerechtshof in een arrest het toetsingsrecht aanvaard (Ind. Tijdschrift van het Recht, dl. 115, blz. 241). In de practijk bestaat het dus.

Tk zoude den heer Nederbtogii onrecht doen, wanneer ik hier niet gewag maakte van zijn alleszins merkwaardige opvatting omtrent de al of niet onschendbaarheid van de keuren van gewestelijke bestuurshoofden.

Hij deed ter staving zijner leer in de zooeven genoemde brochure van 1922 een beroep op de woorden in art. 31 R. R. voorkomende „Zij (de afkondiging) is, in geldigen vorm geschied, de eenige voorwaarde der verbindbaarheid” en concludeerde daaruit, dat een behoorlijk afgekondigde algemeene verordening dan ook onvoorwaardelyk verbindend is (zie ook „Benige hoofdlijnen” blz. 183). Naar aanleiding van de in 1)0 ven genoemde Memorie gestelde vraag, hoe de Indische rechter sinds jaar en dag het toetsingsrecht van gewestelijke keuren toelaatbaar kon achten naast de woorden in art. 3, lid 2 Ind. Staatsblad 1858 no. 17, die van letter tot letter identiek zijn aan bovenstaande formule, wijst de auteur er thans op, dat wellicht ook die keuren onschendbaar zijn, immers „de afgekondigde gewestelijke verordeniTigen waren ........door den G.G. of door den Direkteur, als diens gedelegeerde, goedgekeurd en stonden daardoor feitelijk gelijk met ordonnanties” (blz. 187). Als men weet, hoe een

(1) Memorie enz. door Mr. J. Oppenheim, Mr. J. H. Carpentier Altinq, Mr. Ph. Kleint.ies, Dr. C. Snoijok Hcrgronje, Mr. C. van Vollenhoven en Raden Mr. Oerip Kartodihd.io.

150

ordonnantie tot stand komt, zal men zieh over die „feitelÿke” gelijkstelling niet weinig verbazen.

liet is wel begrijpelijk, dat Mr. Nedbreurgh zoo voor de onschendbaarheid van algemeene verordeningen en gewestelijke keuren opkomt, immers volgens hem leidt een toetsings-bevoegdheid tot groote onzekerheid van recht en tot verwarring, belemmert zij den geregelden gang van zaken en ondermijnt zij het gezag der wetgeving (blz. 179, 180). Tegenover deze vernietigende uitspraak veroorloof ik mÿ een andere opvatting te stellen, die m. i. van een juist inzicht in deze materie blijk geeft. Zij is te vinden op blz. 5 van de liooger genoemde Memorie. Zij luidt: „Ieder die de ontwikkeling van het Indisch staatsrecht gevolgd heeft weet hoezeer die ontwikkeling belemmerd is geworden door de veeljarige opvatting volgens welke ordonnanties en algemeene maatregelen van bestuur niet door den rechter mochten worden getoetst; door dit wegvallen van rechterlijke controle verkeert een belangrijk deel van het Indisch staatsrecht nog heden in een zelfden toestand van wanorde en willekeur als waarin het Neder-landsche staatsrecht verkeerde vóór 18.50”.

In de behandeling van de stof openbaart dit vlot geschreven en aangenaam te lezen boek een zeer persoonlijk karakter, liet is te betreuren, dat Mr. Nederburgh bij de ontvouwing van z ij n denkbeelden den lezer in den regel niet mededeelt, hoe rechter en administratie zich hebben uitgesproken. Immers meer nog dan de persoonlijke meening van den schrijver zal de lezer wenschen te weten, hoe het werkelijk geldend recht er uitziet. Met deze aanvulling in handen zoude de lezer kunnen ontwaren, dat het tegenwoordig in kracht zijnde recht vaak aan de in dit werk verkondigde theorieën geheel vreemd is.

Met het oog op het sterk polemisch karakter van het tweede gedeelte verzuime men niet de aangevallen auteurs in hun eigen geschriften te raadplegen.

Tj. J. DoKnouT Mees. Verstekering „aan u of die het anders zoude mogen aangaan”. — Academisch proefs(thrift. — Leiden, 1!)22.

De aanstaande jonge doctor, die een dergelÿke clausule uitkiest als onderwerp voor zijn proefschrift, legt daarmee zich zelven een lang niet gemakkelijke taak op. Met een onderzoek van wetgeving, literatuur en rechtspraak en een reehtsverge-ipkende studie kan hij allerminst volstaan; ook de geschiedenis, die hem noodzaakt tot het nagaan van Spaansche, Portu-geesche en Italiaansche bronnen, mag hij niet buiten beschouwing laten; eindelijk echter is vereischt een meer dan oppervlakkige kennis der verzekeringspraktÿk, en daar hij daarbjj hoogstwaarschijnlijk uit eigen ervaringen niet kan putten, is hp wel genoodzaakt om zijn licht te gaan opsteken bij mannen van het vak. Dit nu heeft de schrijver, die toont ook in de andere opzichten voldoende tegen zijn taak te zijn opgewassen, in ’t algemeen op gelukkige wijze gedaan, althans wat de gebruiken in ons eigen land aangaat, door aan te kloppen bij mannen, wier gezag wel niemand in twijfel zal trekken. Doch dit neemt niet weg, dat het gebruiken van dergelÿke „de auditu’s”, bepaaldelijk wat de buitenlandsche praktijk betreft, niet geheel onbedenkelijk (alhoewel bij dit onderwerp moeilijk te vermijden) mag heeten; de aldus verkregen inlichtingen kunnen zeer eenzijdig zijn, en wie wel eens een getuigenverhoor over het bestaan van eenig handelsgebruik heelt bijgewoond, zal inzien, hoe weinig zekerheid de wijze van verkrijgen van inlichtingen des schrijvers vermag te geven.

Na een inleiding van slechts enkele bladzijden, waarvan niettemin het grootste gedeelte (over verzekering in het algemeen) overbodig mag heeten en waarbij van alles en nog wat (zelfs Tbsen) te pas wordt gebracht, begint de schrijver zijn historische beschouwingen in het eerste hoofdstuk met een overzicht over wettelijke voorschriften en schrijvers in Portugal, Spanje en Italië; daarop volgen een zeer belangwekkend overzicht over de ordonnanties en placcaten in de Nederlanden en schrijvers, advocaten en jurisprudentie tijdens de Republiek en een slotparagraaf, welke den niet geheel aan den inhoud l)eantwoordenden titel ,,conclusie, codificatie” draagt; immers men zal daarin heel wat vinden over jurisprudentie uit den tpd vóór de eerste pogingen tot codificatie in den Napoleontischen tijd.

Het tweede hoofdstuk behandelt wet en praktijk in het buitenland (Duitschlaud, Frankrijk en Engeland) en behelst

152

een overzicht, dat stellig niet zonder verdienste is, doch wel eenigszins mank gaat aan het euvel, dat de schrijver te veel in een betrekkelijk kort bestek wil meedeelen ; daarbij moeten wy veel aannemen op gezag van ons onbekende deskundigen.

In het derde hoofdstuk komt de schrijver tot het heden-daagsche Nederlandsche recht. Allereerst de geschiedenis onzer wet nagaande betoogt hÿ op goede gronden, dat de wetgever, die toch de clausule „voor rekening van wien het aangaat” kende als gebruikelijk en die niet door de wet verboden oordeelde, ,,er volkomen in geslaagd (is), zijne bedoelingen geheim te houden”. Daarop volgt een behandeling van rechtspraak en literatuur. Dat de schrijver een en ander beknopt wil weergeven, verdient toejuiching (en ik wil hieraan toevoegen, dat hij daarbij ook met succes naar groote volledigheid heeft gestreefd) ; hoe hy dit alles echter, naar hij zegt, tot een harmonisch geheel wil vereenigen, is mij niet duidelijk geworden; voor de jurisprudentie kan de Ilooge Raad voor de harmonie zorg dragen, maar voor de schrijvers? De slotsom dezer paragraaf is: de clausule renuntieert aan de artt. 25C, 2“., 2G5 en 267 van het Wetboek van Koophandel — hetgeen toelaatbaar is — en breidt de werking van art. 26:1 ten behoeve van eiken belanghebbende uit; iedereen, die bewijst eenig belang bij het verzekerde goed te hebben, heeft bÿ schade een vordering tot vergoeding, ook bij overgang van intrest na de ramp; willen assuradeuren uitsluitend een bepaald soort belang verzekeren, dan dient zulks uit de polis te 1)1 ijken ; dat de contractant uitsluitend dat had, doet hierbij niet ter zake. Met deze conclusie kan ik mij zeer wel vereenigen; tegen de argumentatie ware somwijlen wel het een of ander aan te voeren, doch zonder al te uitvoerig te worden, kan ik hierop ónmogelijk nader ingaan. Natuurlijk komt liierbij het ongelukkige overblijfsel uit het Romeinsche recht, art. 1353 van het Burgerlijk Wetboek, ook ter sprake; de schrijver, die wel inziet, dat deze bepaling een zeer leelijke sta-in-den-weg zou kunnen worden, betoogt — naar mij voorkomt, op juiste gronden — dat de clausule „aan wien het aangaat” zeer goed in het kader dier bepaling past; als hij echter daarna zegt: „Doch haar rechtsgeldigheid behoeft zij niet aan art. 1353 te ontleenen; dit volgt reeds uit het fait accompli dat zÿ bestaat en dat de handel haar noodig heeft”, dan is hij, vrees ik, ten aanzien van de gevaren, welke bedoelde wetsbepaling kan opleveren, optimistischer dan gerechtvaardigd lijkt.

De laatste paragraaf, over de clausule in de praktijk, is stellig niet de minst belangwekkende van het werk, bovenal ten aanzien van hetgeen de schrijver meedeelt aangaande de tegenstelling tusschen de Rotterdamsche en de Amsterdam-selle praktijk.

153

Een laatste (vierde) hoofdstuk wijdt de schrijver dan nog aan de bepaaldelijk in Nederlandselie polissen veelvuldig voorkomende toevoeging aan onze clausule „vriend of vjjand”, een overblijfsel uit den tijd, toen onze voorouders zich met zooveel ijver plachten schuldig te maken aan landverraad in gematigden vorm door het driven van handel met den lands-vÿand. De conclusie is, dat aan deze toevoeging èn door de rechtspraak èn door de praktijk nagenoeg geen beteekenis meer wordt gehecht; een wapen tegen kwade trouw van den verzekerde, verzwijging van het vijandelijke belang, is zij niet. Het is mij niet geheel helder, hoe hier van een praktijk sprake zou kunnen wezen, waar toch het niet in den wereldoorlog betrokken Nederland geen ,,vijanden” kon hebben. De aangehaalde jurisprudentie heeft dan ook betrekking op verzekeringen zonder de neutrale clausule, waarbij ^® goederen bleken aan onderdanen van oorlogvoerende mogendheden toe te behooren; het is duidelijk, dat dit met het beding ,,vriend of vijand” niets te maken heeft, en het wil mij voorkomen, dat de anders vaak zoo scherpzinnig redeneerende schrijver hier beide gevallen niet voldoende onderscheidt. De vraag, of de clausule, indien zij iets beteekende, niet nietig zou wezen, laat de schrijver onbeantwoord.

Onder de bijlagen treffen wij — behalve de lange lijst der door den schrijver, en blijkbaar met nauwgezetheid, geraadpleegde literatuur en een uittreksel uit de Allgemeine deutsche Seeversicherungsbedingungen van 1919 — als met het oog op de eerste hoofdstukken zeer te waardeeren inlasch aan enkele stukken uit de Observationes Tumultuariae van Van Bltn-KERsiiOEK en Adr. Paiw.

liet valt niet te ontkennen, dat de schrijver de op zich genomen taak in hoofdzaak 03) zeer verdienstelijke wijze heeft vervuld; bovenal is te prijzen zijn groote belezenheid, en zijn geschrift geeft blijken van een grondig onderzoek van de stof en zijn aanleg voor zelfstandig juridisch denken. Een meer stelselmatige indeeling der stof ware voorzeker aan de overzichtelijkheid van het geheel ten goede gekomen; in theorie valt op die indeeling niets aan te merken, doch de schrijver houdt zich er niet overal streng aan, en somwijlen krijgt men den indruk, alsof hij van den hak op den tak springt. Tiet boekje is voorts Adot geschreven en laat zich gemakkelijk en aangenaam lezen .Bjj ietwat nauwkeuriger correctie zouden waarschijnlijk niet slechts een aantal drukfouten, doch ook minder gelukkige of onjuiste uitdrukkingen („inningsbevoegd” op bl. 30, het ITof in ,,haar” uitspraak op bl. 62, het „vonnis” van het Dof op bl. 92) wel verbeterd zijn.

De Wetgevins) op het Notaris-Ambt, toegelicht door Mr. J. P. Sprenoer van Eyk; vijfde herziene druk, bewerkt door Mr. Pn. B. Libourel. — Ilaar-leiu, erven BoiiN, 1924.

Goede wijn behoeft geen krans. Zoo kan men ook bij een aankondiging van een nieuwen druk van het bekende lgt;oek van SpRENOER VAN Etk over de Notariswet een aanblt;ivellng gevoeglijk achterwege laten. De goede eigenschappen van deze commentaar zijn bekend, zoodat ik meen te kunnen volstaan met enkele mededeelingen over aangebrachte wijzigingen en aanvullingen en een enkele opmerking.

Een nieuwe Ix^werking was ongetwijfeld noodig. Tn de eerste plaats gaven diverse wetswijzigingen aanleiding tot aanvulliJig of omwerking. Zoo is opgenomen met een enkele aanteekening het nieuwe artikel 49 a en de wet op het Testa-men tenregister, waarbij dat artikel in de Notariswet werd ingevoegd. Op verschillende plaatsen was wijziging noodig door de invoering van de Zegelwet 1917 en de Registratiewet 1917, waardoor o. ni. de vele bladzijden over „Openbare Ver-koopingen” konden vervallen. Wat het examen betreft wordt behalve de door het nieuwe academisch statuut noodzakelijke aanvulling, zelfs de wet van 4 Ajiril 1924 vermeld. Het ontwerp van de commissie uit de Broederschap van candidaat-notarissen omtrent wenschelijke wetswijzigingen wordt op meerdere plaatsen vermeld en de grondslag daarvan bij de behandeling van artikel 1 uitvoerig bestreden.

Het historisch gedeelte is uitgebreid met eenige aantceke-ningen over Egyptisch notariaat. En dit is geen Toet-Ank-Amen belangstelling, want men kan daar inderdaad merkwaardige aanteekeningen omtrent gelijksoortigheid van akten van voor 2000 jaren met hedendaagsche aantreffen. Degeen, die zich omtrent buitenlandsch notariaat op de hoogte wenscht te stellen, vindt thans ook daarvoor een wegwijzer. Van de Pransche rechtspraak en litteratuur is meer gebruik gemaakt dan in vorige drukken.

Van veranderingen in de opvatting van den bewerker bleek mij bij vergelijking met den vorigen druk niet, behalve op een enkel ondergeschikt punt. Slechts zij vermeld, dat hij zijne meening over het onderscheid tusschen straf en disciplinaire maatregelen (bij art. 54) heeft gewijzigd en zich heeft aangesloten bjj de bestrijding, welke hij van Van den Dries op dit

155 punt ondervond. Het onderscheid tnsscheji «cliorsing en ontzetting, waarvan hij ’t eerste niet en het laatstgenoemde in verband met artikel 9 Wetb. v. Strafrecht wel als straf beschouwde, was m. i. niet houdbaar. Gelukkig is de vraag honfdzakelÿk theoretisch, want een positief antwoord krijgen wij ten slotte niet.

Uit de aanvullingen, welke het werk in verband met na 1910 verschenen litteratuur en rechtspraak heeft gekregen, zon men zeggen, dat er meer belangstelling in notarieele zaken is ontstaan. Maar ik kan niet nalaten in dit verband over de lx;werking een opmerking te maken : de heer Liboi rel gaat over het algemeen te uitvoerig in op bijzonderheden. Ts hij het met een arrest of schrijver niet eens, dan laat hij zich verleiden, om daarover niet alleen zijn meening te zeggen, maar hij treedt in uitvoerig debat. Dat is m. i. in een boek als dit niet op zijn plaats; het stoort te veel de eenheid, die toch al door de Inwerking als commentaar niet zoo bijster groot is. Ook is het niet noodig op al die punten zoo diep in te gaan. De studeerenden brengt het in de war, zij verdrinken in de bijzonderheden, en voor den notaris, den rechter is het voldoende, als deze in een boek als S. v. E. kan vinden, of en waar over de vraag is geschreven. Men zal zeggen: dan mist men de zoo gewaardeerde meening van den heer LmovREL over de kwestie; maar als een korte aanduiding van zijn stand-punt hem niet voldoet, welnu wat belet hem dan elders in het strijdperk te treden? Het W. P. N. P. b.v. zal ongetwijfeld zijn kolommen voor hem openstellen.

Een enkel voorbeeld: op blz. 412 v. wordt in verband met art. 42 de vraag besproken, wie onmiddellijk belanghebbende personen zijn, aan wie de notaris afschriften enz. mag afgeven, zulks naar aanleiding van een arrest van den H. B. van 191.2. Dat de bewerker, die over dit punt een artikel schreef, nog acht bladzijden noodig heeft om zijn meening tegenover die. van den H. B. te stellen, lijkt mij teveel. De groote aanhalingen uit het arrest en het artikel van den liewerker zijn in een commentaar niet op haar plaats.

Zoo is het n. m. b. m. ook wel wat veel om ruim acht bladzijden te besteden aan de aanschrijvingen, welke van diverse Kamers van Toezicht zijn uitgegaan (blz. 460 v.).

Hoezeer het onderwerp van belang moge zijn, is de bestrijding omtrent den vorm van akten van den notaris-plaatsver-vanger (blz. 495) m. i. ook veel te lang geworden.

Niettegenstaande o. m. 35 bladzijden (van de openbare ver-koopingen) uitvielen, is het aantal bladzijden van 585 gestegen tot 668, dus wel een sterke toename. Tn een hand- en studieboek moet m. i. zooveel mogelijk naar beknoptheid worden gestreefd en vooral lange citaten vermeden.

Tk vond vrijheid het vorenstaande op te merken, omdat ik

166

weet, dat het aan de goede reputatie, welke het werk zoo terecht geniet, geen afbreuk zal doen. Ue heer Leboukel verdient ten volle de dankbaarheid zoowel van hen, die met de praktik der Notariswet omgaan, als van studeerenden, dat hij zyn rpke notarieele ervaring en kennis wederom heeft liesteed aan een bewerking van het bock van S. v. E., waardoor dit op de hoogte van den tÿd blÿft (1).

A. Ruys

(1) Als curiosum mag Ik wel vermelden, dat op blz. 226 wordt gesproken van het overlijden der akte! De zetter heeft hier blijkbaar den corrector verschalkt.

Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht, door Mr. Willem Zevenbergen, lioogleeraar aaii de Vrije Universiteit te Amsterdam. Eerste deel. Algemeene leerstukken; ed. Wolters. — Gro-ningen/Den Haag, 1924.

De verschijning van dit nieuwe leerboek wordt door den auteur in zÿn voorwoord met tweeërlei gemotiveerd. Vooreerst heet het principieele uitgangspunt der leerboeken van Van Hamel, Simons en Gewin niet geheel dat van Mr. Zevenbergen. Op welk verschilpunt hier wordt gezinspeeld, kunnen wij slechts gissen; daarover straks nader. Wel is het duidelijk, dat hier gedoeld wordt op iets anders dan datgene wat men onder het uitgangspunt van een leerboek zou kunnen verstaan, t. w. de systematiek.

Deze toch wordt opgegeven als tweede bestaansreden voor het. nieuwe leerboek. De schrijver heeft gestreefd naar een „doorzichtig, streng systeem”, en als de centrale gedachte daarvan, den grondslag althans van de leer van het strafbaar feit, noemt hij de beteekenis der wetteljjke omschrijving van de delictshandeling zooals die door Bbi.ing het eerst in helder licht zou zÿn gesteld. „De welwillende lezer”, zoo luidt het aan het einde van het voorwoord, ,,moge beoor-deelen, of inderdaad in deze systematiek ook die paedago-gische waarde en dus ook die doelmatigheid — en dit alleen moet beslissend zijn — schuilt, die ik daaraan heb leeren toekennen”. Er is dus alle aanleiding om in deze bespreking allereerst de gevolgde systematiek in beschouwing te nemen.

In deze richting nu verdient niet alleen de ontwikkeling der leer van het strafbaar feit de aandacht, doch ook de systematische plaats welke aan het delict en aan de straf worden gegeven. Het begrip delict wordt behandeld als deel van de leer van het subjectieve strafrecht, welk laatste naast en met het objectieve strafrecht tot het materieele strafrecht behoort. Het objectieve strafrecht betreft karakter en elementen der strafwet, bronnen van strafrecht en uitlegging, de rest van het materieele strafrecht heet subjectief strafrecht, of strafrecht in subjectieven zin (jus puniendi), zijnde de in het objectieve strafrecht gegronde rechtsverhouding tusschen staat en delinquent, krachtens welke de eerste een vordering heeft dat aan den laatste een leed wordt toegevoegd en deze verplicht is dit leed te dulden. Het begrip delict wordt dan behandeld als een stel voorwaarden voor het ontstaan van dit subjectieve strafrecht, en de straf is de „inhoud” van dit subjectieve recht van den staat.

Nu hebben de eerste en meest algemeene ordeningslijnen

158

didactisch niet het grootste belang. Dit neemt niet weg, dat de aangeduide ineeuzetting van het kennismateriaal gezocht en oneigenlijk aandoet. Zoo onmisbaar als de onderscheiding objectief-subjectief recht in het privaatrecht is, zoo weinig kenniswaarde bezit zij bjj het materieele strafrecht.

Het zou intusschen niet gemotiveerd zijn bij dit punt stil te staan, ware het niet, dat deze systematiek kennelijk — hoewel de schrijver daarop niet uitdrukkelijk wijst — ten nauwste samenhangt met zÿn opvatting van het wezen van het strafrecht. Hij ziet dit als een normeering niet van der menschen gedragingen, maar van het Ijjden (blz. 2) ; duidelijker nog o. a. op blz. 284: het strafrecht is in wezen leed-toejuichende (sic!) ordening. De strafrechtswetenschap is dan ook kennis van de normen betreffende den inhoud en de voorwaarden van het recht tot straffen. En dit is niet slechts een kwestie van accent, in dieji zin dat — gelÿk ook de sehr, zegt — strikt genomen het strafrecht een reek.s van voorschriften voor de menschelÿke gedragingen niet geeft, doch slechts onderstelt. Veeleer treedt voor Mr. Z. de beteekenis van deze onderstelde normen op den achtergrond; het strafrecht bestaat uit geheel andere normen, welke de wetgever aan de overheid zelve, niet aan de onderdanen voorschrift; de strafbedreigingen:.....wordt gestraft enz., gekoppeld aan en beheerscht door de omschrijving der diverse delicten zijn de normen van het strafrecht. Daarom bestrÿdt Mr. Z. ook de onderscheiding van Simons tusschen norm en sanctie, o. m. omdat de sanctie zelve ook een norm is. Als dan de sehr, op pag. 18, sub 7 zegt, dat één norm meerdere sancties, speciaal meerdere penale sancties kan hebben, en in dat verband als voorbeeld o. m. noemt doleuse en culpose doodslag (?), zal hÿ met „norm” en „sanctie” wel iets anders Ixsloelen dan Simons; maar wat, is ons niet duidelÿk.

Deze beschouwingswijze van het strafrecht als het recht regelende de straffen is wellicht het principieel afwijkende uitgangspunt, waarop in het voorwoord wordt gedoeld. Z|j is in ieder geval principieel genoeg; zij draagt in zich de idee van straf als ,,Sebstzweck”, van het strafrecht als het recht der gerechtigheid; z|j verdraagt zich in beginsel niet met eenig doel van de straf, dat in verband staat met de positieve rechtsorde, haar handhaving en bescherming.

Gaan we na in hoever de strafrechtsphilosophische beschouwingen van Mr. Z. hiermede overeenstemmen. De auteur geeft in zake de rechtvaardiging der straf een tweezijdige probleemstelling; daar is eerstens de vraag van de redelijkheid van straf in verband met begaan onrecht, en tweedens de kwestie van de rechtvaardiging van het positieve strafrecht als het optreden der overheid tot bestraffing van kwaad. De idee der straf, is voor Mr. Z. vergelding; den materieelen titel daarentegen voor het optreden der overheid als straffende hand

159

acht hÿ gelegen in de algemeene rechtswijsgeerige waarheid, dat de overheid gerechtigd is gezag over de onderdanen uit te oefenen, versterkt door de gedachte, dat straf voorshands on-vermÿdelÿk is, en dat „Verstaatlichung” der vergelding een cultureele vooruitgang is tegenover de private wraak. Deze rechtvaardiging is wel zwak; zij wÿst heen naar een of meer doeleinden van de straf, en hoewel de sehr, dat niet met zoovele woorden zegt, is o. i. zijn § 51, handelende over het doel der straf, te beschouwen als een nadere rechtvaardiging. Daar blijkt toch, dat de straf als vergelding alleen zelf-doel is te achten in dien zin, dat de vergeldingsmaat naar boven niet mag worden overschreden (Wjj zouden dan liever ronduit zeggen, dat de straf als vergelding niet Sebstzweck is). Overigens ligt, ook volgens Mr. Z:, de verwerkelÿking eener zedelpke idee als het bedreigen en opleggen van straf ter zake van kwaad alleen op den weg van den Staat, voorzoover daarmede een min of meer tastbaar belang voor liet algemeen welzpn gepaard gaat. Alzoo erkent hij de straf ook als middel in dienst van het geordend samenleven en dus als doel van de straf: handhaving of herstel der rechtsorde en beveiliging der maatschappij. Nader bepaald bestaat het doel in herstelling van de psychologische gevolgen van het onrecht, zÿnde het geschokte aanzien van recht en overheid. Daarom zij de straf ook ultimum remedium.

In beginsel hebben wp niets tegen deze vereenigings- of gemengde Straftheorie. Het stemt ook tot voldoening, dat deze hooglceraar aan de Vrpe Universiteit, levende en werkende temidden van theologen en een theologiseerende volksgroep, het dilettantisme op het gebied der strafreclitswÿsliegeerte, bepaaldelijk ook van theologen, openlijk durft wraken, en vruchtbare beschouwingen ter zake eerst mogelijk acht, wanneer men doordrongen is van de beteekenis en waarde van het positieve recht. En dat laatste, voegen wp erbp, is zelfs bij den jurist van professie een zaak van langzamen geestesgroei.

De synthese tusschen den eisch der gerechtigheid en de utilistische fundeering van de positiefrechtelpke straf behoeft natuurlijk nog verdieping. Of evenwel hier niet steeds een zekere gebrokenheid zal blpven bestaan? liet is de tragiek der strafrechtswpsbegeerte, dat, naar het diepzinnige woord van Mr. Z., het rechtvaardigingsprobleem een toegepaste theodicee is.

Afgezien echter van de theorie als zoodanig meeuen wp te mogen opmerken, dat zij een veel nauwer verband legt tusschen het positieve strafrecht en de rechtsorde in het algemeen, dan het uitgangspunt: strafrecht is het recht regelende de straffen, toelaat. In het licht van de eigen Straftheorie van Mr. Z. schijnt bedoeld uitgangspunt bepaald formalistisch.

Prof. Z. geeft zich veel moeite om op kennis-theoretische gronden te betemgen, dat de dogmatische of juridisch-tech-

160

ni sehe behandeling van het strafrecht logisch de eenig mogelijke is. Nu kan men natuurlijk van de verhouding tusschen strafrechtswetenschap en criminologie wel een methodologische kwestie maken, maar is het in de werkelijkheid niet in de eerste plaats een verschil in richting van belangstelling, voortvloeiende uit onderlinge afwijking van wereldbeschouwing? Het is immers begrijpelijk, dat een deel der deterministen onder de beoefenaren van het strafrecht geen bevrediging kan vinden in de studie van het positieve recht zonder meer, en daarom de criminogie bij de strafrechtswetenschap wil inlijven.

Een punt van in eerste instantie systematischen aard is de verhouding tusschen de l)egrippen delict en delinquent, waarover wij in verband met het werk van Mr. Z. eenige opmerkingen willen maken. De sehr, wijdt aan het lgt;egrip delinquent een titel, volgende op dien betreffende de elementen van het delict. Dit laatste begrip is, in overeenstemming met de gebruikelijke voorstelling, zoo genomen, dat de dader als regel strafbaar is, n.l. wanneer er geen omstandigheden zijn, welke ten slotte de strafbaarheid van den dader uitsluiten; dan is er behalve een delict ook een delinquent (= strafbare dader) ; tengevolge van omstandigheilen als bijv, de relatie van echtgenoot in het geval van art. 316 (1) Sr. is een delict zonder delinquent bestaanl)aar. Het begrij) delinquent vindt alzoo zijn bestaansrwlen in een aantal omstandigheden, welke volgens de wet de strafl»aarheid van den dader of deelnemer, dus de strafbaarheid van het concrete feit, uitsluiten. In verband met art. 50 Sr. onderscheidt Mr. Z. (blz. 40, noot) tusschen uitsluiten der strafbaarheid in logischen en in rechtskundigen zin. De zlt;x)even bedoelde omstandigheden moeten dan kennelijk gerangschikt worden onder die welke de strafbaarlieid in rechtskundigen zin uitsluiten, immers het delict straffeloos maken. Wij kunnen echter zulk een onderscheid niet erkennen, d. w. z. niet anders dan als uitvloeisel van de verhouding tusschen de begrippen delict en delinquent, zooals de sehr, die opstclt. liet gaat liier o. i. om niets anders dan den regel van strafbaarheid en uitzonderingen daarop. Om nu den zin der strafwet te benaderen verdient het ongetwijfeld aanbeveling, het ontbreken dier uitzonderingen niet in het delictsbegrip op te nemen; dat kan de aandacht van de uitzonderingen zelve en van haar uitzonderingskarakter afleiden. Maar datzelfde gevaar schuilt ook in de constructie van het Iiegrip delinquent, waarvan immers de afwezigheid van uitzonderingen een kenmerk is. Wanneer dan nog de sehr, voor deze uitzonderingen den algemeenen term heeft gevonden van: „in den persoon van den dader gelegen omstandigheden die de straf uitsluiten”, schqnt hq geheel tevreden. Zoo acht hij bijv, door de overweging, dat de straffeloosheid van noodweer-exces noch de onrechtmatigheid noch

161

de schuld aantast, en dus moet gelegen zijn in een in den persoon van den finder gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit, zieh hljjkbaar ontslagen van den plicht tot nadere bezinning omtrent den grond der straffeloosheid in dit geval. Dat heeft, dunkt ons, iets weg van scholastiek, en maakt ons huiverig voor het „strenge, doorzichtige systeem”. Schrijver’a verwet aan het adres van Simons en Van Hamel, dat zÿ in gevallen als dit den grond der straffeloosheid niet aangeven (zie blz. .39, noot) is dan ook uit zijn pen niet voldoende gerechtvaardigd. Het begrip „in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, die de straf uitsluit” leert ons toch ook niet, waarom c. (p de dader van een strafbaar feit niet strafbaar is.

De verhouding tusschen de begrippen delict en delinquent ligt bewust of onbewust ook ten grondslag aan de gewone, ook door Mr. Z. met betrekking tot art. 50 Sr. verkondigde leer, dat de bepaling van dit artikel niet geldt voor de per-soonlpke omstandigheden, welke de strafbaarheid bepalen. Mr. Z. maakt daarbq evenwel geen verschil tusschen omstandigheden waarmetle de strafbaarheid zonder meer staat of valt, en omstandigheden, welke z.g.n. de strafbaarheid wegens een bepaald delict beheerschen, doch ten slotte enkel de mate van strafbaarheid bepalen, zooals de voorbedachte raad in het misdrijf van moord. Toch geeft juist de opstelling van het begrip delinquent aanleiding om hier verschil te maken. Want het is duidelijk, dat bij art. 50 Sr. het begrip delict een ondergeschikte beteekenis heeft. De bepaling gaat uit van de veronderstelling, dat er iets is gebeurd dat als regel strafbaar is (delict), en zÿ individualiseert nu als ’t ware, welke ladrokkenen delinquent zijn (omstandigheden, die de strafbaarheid uitsluiten), en in welke mate (omstandigheden, welke de strafbaarheid verhoogen of verminderen). Mag hier niet geïndividualisœrd worden ter zake van welk delict iemand delinquent is? Het ligt o. i. geheel in de lÿn van art. 50 om het wèl te doen, en dus bijv, ook een persoonlijke omstandigheid als de praemeditatie bp moord alleen in aanmerking te brengen ten aanzien van hem, dien zij persoonlijk betreft; zij betreft ook den uitlokker van of medeplichtige aan moord persoonlijk, als deze in zpn opzet, zpn voorstelling, den voorbedachten raad van den dader heeft opgenomen, maar niet als die praemedidatie buiten zijn voorstelling heeft gestaan. Bp uitlokking zal dit laatste niet zoo licht het geval zpn, bÿ medeplichtigheid eerder, doch bp beide is het denkbaar; in ieder geval behoeft op uitlokking tot of medeplichtigheid aan moord niet per se de strafmaat voor moord toepasselijk te zpn, — voor medeplichtigheid dan verminderd met een derde. M. a. w. in de gedachtensfeer van art. 50 Sr. behooren die persoonlijke omstandigheden waarvan de strafbaarheid wegens een bepaald delict doch niet de strafbaarheid zonder

Themis, LXXXVI (1920), ie en 2e st.

162

meer (het delinquent zijn) afhangt, gerekend te worden tot die welke de strafbaarheid verhoogen of verminderen. Het resultaat van de toepassing dezer beschouwingswijze, zooeven voor moord gegeven, ligt ook in de lijn van art. 47 (2) en art. 49 (4) Sr.

In de ontleding van het begrip delict in zqn elementen noemt de sehr, de strafwaardigheid als vierde eigenschap van de handeling als strafbaar feit naast 1°. het beantwoorden aan de wetteljjke omschrijving; 2°. de onrechtmatigheid; 3°. het aan schuld te wijten zijn. De strafwaardigheid wordt omschreven als het passen op een strafbedreiging, en wordt in verband gebracht met den bijzonderen schuldvorm of schuldgraad, welke de wet voor de strafbaarheid mocht eischen. Als, zegt sehr., een handeling beantwoordende aan de wettelijke omschrijving, onrechtmatig en aan schuld te wijten, niet ,,op een strafbedreiging past”, dan komt dat omdat de door de wet geëischte bepaalde graad of vorm van schuld ontbreekt. Dat is ontegenzeggelÿk waar, maar is het niet even waar, dat, als een onrechtmatige en aan de dooide wet genoemde schuld te wijten handeling niet op een straf-liedreiging past, dat komt omdat zij niet aan de wettelijke omschrijving beantwoordt? Hen bijzonder verband tusschen strafwaardigheid als algemeene eigenschap van het strafbaar feit en schuldgraad bestaat o. i. niet. Dat blijkt het best bp die delicten, waarvan de wet z.g.n. een culposen naast een doleusen vorm kent. Van de beteekenis, welke Mr. Z. aan de eigenschap strafwaardigheid wil toekennen blijft dus slechts over, dat de wet soms of veelal den schuldeisch specificeert en dat het strafbaar feit.....strafbaar is. Bÿ de behandeling van het positieve strafrecht kan i^tra.{waardif/he,id niets anders beteekenen dan strafbaarheid, d. w. z. met straf bedreigd zijn. De term strafwaardigheid blijkt in dit verband niet slechts minder juist, doch ook verwarring stichtend.

Merkwaardig is ook schr.’s ontwikkeling van de leer der l)ijkomende voorwaarden van de strafbaarheid. Niet alleen de voorwaarden, welker vervulling eerst kan intreden na de handeling, doch ook die, welke tijdens het verrichten der handeling worden vervuld, en die, welke reeds zpn vervuld vóórdat de handeling plaats greep, brengt de sehr, onder dit begrip, en hij verzamelt aldus in één sluitpost alles wat in het delict z. i. niet betreft de handeling, de onrechtmatigheid of de schuld, en niettemin de strafbaarheid of mate van strafbaarheid mede bepaalt. Zoo noemt hij het failliet zpn in de artt. 340 en 341 Sr. een bijkomende voorwaarde van de strafbaarheid, ook in het geval van na de faillietverklaring gepleegde bankbreukige handelingen. Maar hier zouden wij in den trant van den sehr, (zie § 17) spreken van „subjectieve modaliteit van het rechtsfeit”. Is dit juist, dan is er o. i. aan den eeuen of anderen kant een teveel aan systema-

163

f iek. Veriiioelt;lelÿk wil echter Mr. Z. in dit geval niet spreken van een subjectieve modaliteit van het rechtsfeit, want hÿ wil de figuur der bekomende voorwaarden van de strafbaarheid niet beperken, gelijk Van Hamei, en Simons, tot later intredende onistaudighedeu, omdat in dezelfde strafbepaling de handeling gedacht wordt als zoowel vóór als na de faillietverklaring te kunnen plaats grijpen. Dit laatste is waar, maar wil toch juist zeggen, dat hier, als in zoovele strafwetsartikeleu, meer dan één straflgt;epaling, immers meer dan één delict is; dat tegen die meerdere handelingen in één adem straf bedreigd wordt, doet toch zeker niet ter zake.

Wij zullen Air. Z. niet verder volgen in de uitwerking zjjner leer aangaande de bekomende voorwaarden der strafbaarheid; vermelden we alleen nog, dat ook het gepleegd zijn van het delict binnen het rÿk iu Europa (territorialiteitsbeginsel) een (relatieve) bekomende voorwaarde voor de strafbaarheid heet (blz. 188) ; daarentegen is in de gevallen van art. 5 Sr., waar deze voorwaarde niet geldt, doch de dader Nederlander moet zijn of geworden zijn, deze laatste voorwaarde weer geen bÿkomende voorwaarde van de strafbaarheid, doch het ontbreken der kwaliteit van Nederlander een ,,in den persoon van den dader gelegen omstandigheid, die den dader straffeloos doet zÿn (blz. 190).

Het is volgens Mr. Z. boven twijfel verheven, dat de wederrechtelijkheid der handeling in den regel niet hierdoor wordt beïnvloed dat ze buitenslands heeft plaats gehad. Wordt hier nu niet het delictsbegrip losgemaakt van zÿn positiefrechte-lyke basis, en uitgebreid buiten de grenzen der plaatselÿke werking van de strafwet? Wÿ zouden veeleer meeueii, dat, positief rechte! ijk gesproken, de wederrechtelijkheid in l)eginsel alleen bestaat voor binnen de landsgrenzen gepleegde feiten. Zelfs valt te betwijfelen, of een buitenslands verrichte handeling, beantwoonlende aan de wettelijke omschrijving in do strafwet, wel is wat de sehr, noemt: rechtsfeitverwerkeling; een gelteuren dus, dat geabstraheerd van de accidentalia logisch gesubsumeerd kan worden onder het ,,rechtsfeit”, d. i. de wettelijke omschrijving der handeling. Om tot logische sub-sumptie aan een wettelijke omschrijving gerechtigd te zijn moet men blijven binnen de grenzen van de werking der wet, waarin die omschrijving staat. Het schijnt ons duidelijker, de materie van den oiuvaug der werking van de strafwet buiten het delictsbegrip te houden. Waarom anders ook maai’ niet het gepleegd zijn na de inwerkingtreding der wet (art. 1 Sr.) als algemeene bijkomende voorwaarde van de strafbaarheid geconstrueerd?

Het bovenstaande moge genoeg zijn om er rekenschap van te geven, dat wij vooralsnog het werk van prof. Z. als leerboek niet onverdeeld kunnen bewonderen. Ook afgezien van de systematiek hebben wij tegen het werk bezwaren. De

164 auteur scheut u.l. eeu voorkeur te hebben voor wijsgeerig getinte en geformuleerde voorstellingswijzen. Of is het soms, dat hÿ in de worsteling met de taal, die elke strafrechts-dogmatieus wel heeft, tot de philosophie zijn toevlucht moet nemen? In ieder geval is het tepaald typisch, hoe hij bijv, kans ziet een eenvoudige zaak als die van plaats en tÿd van het delict in verband te brengen met een logische en een teleologische beschouwing van ruimte en tÿd in de wet. Is dit Nederlandsche wetenschap?

Dan, en ook dit is vooral in een leerboek niet zonder bedenking, wordt de meening van anderen niet altijd juist weergegeven. Wy kunnen althans op blz. 162 middenin als weergave der opvatting van Simons en Van Hamel in zake de kwestie van het opzettelÿk en wederrechtelijk niets anders lezen dan het tegenovergestelde van wat Van Hamel, Inleiding, 3e dr., blz. .363/65 en Simons, Leerboek I, 3e dr., blz. 207/208 leert. De verwarring is bij Mr. Z. vermoede!jjk hierdoor ontstaan, dat Van Hamel spreekt van scheiding der termen opzettelÿk em wederrechtelijk door het woord ,,en”, terwijl SiMONs de beide termen door het woord „en” verbonden noemt. Is hier sprake van een vergissing, de wÿze waarop de slt;'hr. de z.g.n. voorstellingstheorie van Van Hamel e. a. voorstelt is, wat Van Hamel betreft, ten eenenmale onjuist, en hÿ maakt dit niet goed door in noot 2 op blz. 169 te vermelden, dat het voor dezen auteur ,,meer” een kwestie van terminologie is.

Dok bijv, in de laatste alinea op blz. 35/36 laat de sehr. Van Hamel geen recht wedervaren, wanneer liÿ het ontoelaat-baar oordeelt, dat deze het aan de wettel ÿke omschrÿving beantwoorden der handeling een bestanddeel vau het begrip strafbaar feit noemt. Bedoelde auteur heeft het t. a. p. (Inleiding, blz. 205) in het geheel niet over het beantwoorden aan de wettelijke omschrÿving, doch eenvoudig over de handeling.

Het wil ons voorkomen dat Mr. Z. hier en elders bÿ anderen fouten ziet, waar hoogstens sprake is van eenigszins afwÿ-kende systematiek, veelal zelfs van niet meer dan een verschil in woordkeus. Wÿ vreezen, dat aldus de vermoeidheid onder de strafrechtsdograatici, waarvan wel is gewaagd, er niet minder op zal worden, evenmin als het gevoel van hopeloozc spraak- en begripsverwarring onder de juristen in het algemeen.

Intusschen waardeeren wÿ het streven van den auteur om logische en kennistheoretische inzichten aan de strafrechts-dogmatiek dienstbaar te maken. Langs dezen weg moeten vele controversen te beslechten zijn. Eu het is vooral dit streven, dat aan het boek van prof. Zevenbergen een voor confes-sioneelen en niet-confessioneelen gelÿke wetenschappelÿke waarde lieeft gegeven.

Arresten van het Burgerlijk Recht, verzameld en uitgegeven door mr. H. R. Hoetink, met een voorwoord van prof. mr. E. M. Meijers. — Haar-lein. H. D. Tjeenk Willink en Zoon.

Studenten in de rechtsgeleerdheid zÿn zelden bezitters van het 'Weekblad van het Recht of van eene andere verzameling onzer jurisprudentie en zÿ, die als docent een uitspraak van onze magistratuur met hunne hoorders behandelden, zullen, denk ik, menigmaal het gevoel gehad hebben, dat de pour aelt;iuit de conscience gelt;lane aansporing van die uitspraak eens kennis te nemen, toch geen resultaat zou hebben. Aanschaffing van een verzameling van jurisprudentie is te kostbaar en tot een bezoek aan de bibliotheek enkel om eens een arrest te raadplegen komt men niet.

Bovenstaand werk nu voorziet in een stellig bestaande leemte. Ieder candidaat kan zich zonder bezwaar het werkje van mr. IToetink aanschaffen en vindt dan daarin een honderddertiental arresten, meest van den Hoogen Baad, over ons civielrecht afgedrukt. Het oudste van 22 April 1870, het jongste van 4 April 1024.

Over het algemeen lijkt mij de keuze gelukkig — om ieder het naar den zin te maken is ondoenlijk — maar toch zou ik willen vragen of vóór 1870 geen uitspraken zijn gedaan speciaal o]) het gebied van het erfrecht, die ook thans nog prac-tische lgt;eteekenis hebben en de vermelding waardig zouden zjjn geweest.

De opneming van oudere jurispmdentie zou daarenboven het voordeel hebben gehad, dat de lezers zouden hebben kunnen zien, dat ook de jurisprudentie ten slotte toch slechts de neerslag vormt van den geest lt;lie de juristen in zekere periode beheerscht.

Zoo zou een arrest als dat van 22 Juni 1883, IF. 4924 — bepalende, dat de regel van art. 19.52 B. W. betreffende de bewijskracht van de bekentenis in zake van echtscheiding geen uitzondering Ijjdt, een dertigtal jaren vroeger niet wel nioge-lijk geweest zijn. Hoe de heerschappij van deze in de laatste decenniën der XTXe eeuw oppermachtige richting — ik waag te schrijven gelukkig — thans voorby is, bewijst wel het arrest van .31 Januari 1919, IV. 10305 omtrent de beteekenis van onrechtmatig in art. 1401 B. W. Tn het register wordt gesproken van art. 2401, o die drukfouten!

Is het werkje voor studenten zeer nuttig, wellicht dat het

166

**?^’ !?.®^ÿ^ prof. Meijers in het vixirwoord opmerkte, voor hem, die zijn studie volbracht heeft, nog gemak bezorgt. Ook voor hem tocli heeft het nut arresten, die telkens geciteerd worden op gemakkelijk te vinden wijze, in een niet omvangrijk boek bÿeeii te heblxm. Misschien zelfs, dat ook enkele juristen, die in de administratie of handel hun werkkring vinden en met het civielrecht weinig of niets meer hebben te maken, van deze verzameling zoö van belang voor de studie van eene wetenschap waarvoor zjj misschien de liefde nog niet geheel hebben verloren, wel eens willen kennis nemen.

C. S.

Het Nederlaiidscli Belastingrecht onder hoofdleiding van prof. nir. J. Pu. Suulinü.

Wetgevinf/ op den In-, Uit- en Doorvoer en de Accijnzen in het Algemeen, door J. van der Poel, inspecteur der Directe Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Enschede. — Zwolle. W. E. J. Tjeenk Willink. 1924.

Wanneer men een nienschenleeftijd geleden zich op de hoogte wilde stellen van het hier te lande geldende recht betreffende invoerrechten en accijnzen was dit niet gemakkelijk. De lex fundementalis was de bekende Algemeene wet van 26 Augustus 1922 (StantMad nquot;. ,38) over de heffing der regten van in-, uit- en doorvoer en van de accijnzen waarvan in 1882 de verificateur J. Meyer een bijgewerkte uitgave het licht had doen zien, de verschillende accpnswetten kon men vinden in de bekende uitgave van Van Dillen en Middelkoop.

Maar de in die uitgave verschenen bygewerkti^ wetten waren niet steeds np to date en het bleef altyd noodig om in het Staatshhid na te gaan of er niet wellicht een wijzigingswet was gekomen.

Een handboek dat den outsider den weg in de fiscale wetgeving wees ontbrak, al konden de deden ITT en TV van den zoogenaamden Nieuwen Cursus van den ontvanger M. P. Troelstra goexle diensten bewijzen. Edoch men had daar te doen met een werk voornamelijk geschreven voor hen, die zich voor het examen van kommios-verificateur voorbereidden, een wetenschappelijk karakter droeg het werk niet en maar zelden kwam daarin jurisprudentie ter sprake.

ITet is waar, er bestond een verdienstelijke commentaar op de Algemeene Wet van den ,,docteur en droit” en inspecteur bp het Belgisch ministerie van Financiën Adan. Edoch dit in het Pransch geschreven werk dateerde reeds van 1837 en behandelde het Belgische recht, dat — want men had na 18.30 in België de wet van 1822 laten bestaan - - wel op vele punten met het Nederlandsche gelijk was, maar dat zich toch in andere richting ontwikkeld had en waarin men natuurlijk niets aantrof van de groote hervormingen die ons recht sedert 1870 had ondergaan. Adan vemilde hier te lande eenigszins de rol die Delvincourt, Duranton en Toellier ten opzichte van ons civielrecht vervuld hadden v()ór dat de bekende werken van OpzooMER en Diephi’is waren verschenen. Men gebruikte liein maar in afwachting van een goed Nederlandsch werk.

16S

Bat echter «p zieh liet wachten en waarvan het gemis maar al te zeer werd gevoeld, toen in 1886 het belastingrecht — helaas veel te weinig — l)ij de invoering van het nieuwe strafwetboek was gewijzigd.

Intussehen deed het gemis aan een goed werk zieh toch minder gevoelen dan men oppervlakkig zou meenen. Heeft met de directe belastingen allicht ieder ingezeten, die over eenig inkonien beschikt te doen en dwingt de geest van vele belastinginspecteurs dien het boni pastoris est oves tondere selt;l nou deglubere nu niet juist de hoogste wisheid toeschpnt maar al te zeer de hulp van den rechter in te roepen, bij de invoerrechten en accijnzen is dit anders. Reeds de kring der geïnteresseerden is veel kleiner. Zij bepaalt zich afgescheiden van de grensbewoners en van hen, die met een koffer uit het buitenland aan een onzer grensstations aankomen — waar men dan volstaat met aangifte van hetgeen men zal invoeren en onmiddellijk betaling van de daarvoor verschuldigde belasting — tot de expediteurs, cargadoors en hunne bedienden. Zeker, theoretisch zijn er veel meer personen, die ten opzichte der invoerrechten — bij de accijnzen heeft men nog de slagers en de fabrikanten van accijnsplichtige goederen — jegens den fiscus verplichtingen hebben te vervullen, — men denke slechts aan den schipper en stuurman van inkomende schepen — doch in realiteit doet de cargadoor, natuurlijk tegen beloo-ning, voor hen het werk. Voor dat werk is wetskennis natuurlijk uoodzakelÿk, doch dat deze algemeen werd was niet in het belang der geïnteresseerden en moeite daarvoor heblæn deze zich dan ook zelden gegeven.

Hierin is sedert veel veranderd. Be heer Franken gaf in de negentiger jaren een zeer uitvoerige commentaar van de Alge-meene wet, daarna eene uitgave van de wet van 20 Ajiril 1805 (Sttaatxblad n°. 54), houdende nadere bepalingen omtrent de heffing van invoerrecht naar de waarde der goederen met aanteekeningen. Ook de heer Heixsu's publiceerde ecu bruikbare uitgave der Algemeene wet en in 1006 verscheen bÿ MARTINI'S KunoEF liet ,,Wetboek der Invoerrechten en Accijnzen” van A. H. de .Tonciieerb ten deele echter weder verouderd.

Voornamelijk echter werd het fiscale strafrecht meer publiek eigendom. Ben eersten stoot daartoe gaf in 1801 de Maastrichtsche rijksadvocaat Nlipels in zijn voortreffelijk, nog steeds niet verouderd ,,Het Rijks-fiscaal strafprocesrecht”, van de hand van den heer Van Nieewkuijck verschenen „Het fiscale recht” en „Fiscaal strafrecht”, terwijl ook de dissertatie van den tegenwoordigen hoofddirecteur der directe belastingen, invoerrechten en accijnzen Sinninohe Bamsté belangrijke beschouwingen over rijksfiscaal strafrecht behelsde. Voorts ontwikkelde zich in den loop der tijden een vaklitteratuur bij de ambtenaren die, al mag zij niet op één lijn gesteld

169

worden met wat het Weekblad voor Priraatrecht, Notarisambt en Reffistratie biedt, toch lezenswaardige ai'tikeleii over ettelijke onderwerpen van dit deel onzer fiscale wetgeving bevat.

AVat echter steeds bleef ontbreken was een goede algeineene inleiding en waar men zieh een veertigtal jaren geleden troostte met de gedachte, dat de invoerrechten en accijnzen bestemd waren om te verdwijnen en dus eene wetenschappelijke beoefening dezer „achterlijke” wetgeving toch eigenlijk de moeite niet loonde heeft de ervaring geleerd, dat men ook van deze wetgeving kan zeggen, „les gens qne vons tnez se portent assez bien”.

liet is thans de heer Van der Poel, die in zijn 775 bladzijden tellend dus omvangrijk werk die inleiding geeft en bij de doorlezing van het werk dacht ik onwillekeurig terug aan Cnakiüs PLAvn;s. Ken deel van ons administratief recht dat l)ehalve, waar het het strafrecht raakte, voor den normalen jurist terra incognita was, ligt nu als het ware open voor ons. Niet het minst doordat terecht niet de vorm van een commentaar der Algemeene wet van 1822 is gekozen maar die van een systematisch handboek.

Wat toch is de zaak? De wet van 26 Augustus 1922 (Staatsblad n°. .38) is nog wel altijd de basis van het bestaande recht der invoerrechten en accijnzen, maar juist, waar het betrof de formaliteiten bÿ den in-, uit- en doorvoer te vervullen, liad zij in den looj) der tijden grootendeels haar beteekenis verloren. Vastgesteld in een tijd, toen de stoomvaart nog zeer primitief, de spoorwegen hier te lande onbekend waren, had men verzuimd haar tijdig te wijzigen. Overtuigd van de juistheid van (pnxl ministro placet legis habet vigorem had men zich met ministerieele resolution geholpen, totdat men omstreeks 1870 zich zoo had vastgewerkt, dat de hulp van den wetgever wel moest worden ingeroepen. Dit geschiedde bij de wet van 1 April 1870 (Staatsblad n°. 61) waarbij aan den Koning de bevoegdheid werd gegeven om bij algemeenen maatregel van bestuur afwijkingen vast te stellen van de formaliteiten in acht te nemen bij den invoer, uitvoer en doorvoer en vervoer van goederen in die gevallen waarin het treffen daarvan in het belang van handel, nijverheid of scheepvaart wenschelijk zou blijken, mits die afwijkingen zich niet uitstrekten tot blt;‘drag en grondslag van recht of accijns. Op grond dezer bepaling zijn sedert tal van Koninklijke Besluiten uitgevaardigd waarvan wel het l)ekendste is het sedert herhaaldelijk gewijzigde van 26 Maart 1872 (Staatsblad nquot;. 19). De bedoeling was, zoo althans deed men het voorkomen, om nadat de nieuwe regeling in de praktijk proefondervindelijk zou zijn gebleken haar door een wettelijke te vervangen, maar daarvan is natuurlijk nooit iets gekomen. En zoo kreeg men

170

het merkwaardig schouwspel, dat de voorschriften der Alge-meene wet op dit punt wel hieven bestaan, maar langzamerhand practisch alle heteekenis verloren, totdat plotseling in den laatsten tijd het autoverkeer, dat weder invoer langs de groote landwegen mogelijk maakte, wijziging bracht.

Een commentaar der Algemeene wet is op tal van punten een commentaar van recht, dat in onbruik is geraakt en terecht heeft de schrijver dan ook dien commentaar achterwege gelaten.

Wat hij schreef was een handboek waarin in afwijking van de andere werken dezer serie zelfs de tekst der te bespreken wetsvoorschriften ontbreekt (1). Toch blijft het een onivang-rpk werk en zoo vindt men in 775 bladzijden eerst eene inleiding waarin het karakter der invoerrechten en accijnzen als belastingen Imhandeld wordt — m. i. niet het gelukkigste gedeelte van het recht —, vervolgens in 25 bladzijden een kort maar voortreffelijk overzicht van de geschiedenis en het tot standkomen onzer wetgeving en daarop volgen dan achter elkander de regeling van den invoer, uitvoer en doorvoer ter zee en aan de landzijde volgens de Algemeene wet en volgens de Koninklijke Besluiten, de entrepôts en de behandeling van verboden, onbekende en onbeheerde goederen. Dan volgen de aangiften, de bewaking en verzegeling; het binnenlandsch vervoer, de verboden magazijnen en nederlagen, het kustvervoer en de visitatiën. Vervolgens worden besproken de borgtochten, credieten en betalingen, het recht van parate executie en eindelijk het fiscale strafrecht verdeeld in twee hoofdstukken waarvan het eerste het strafrecht, het andere de strafvordering behandelt. Ten slotte wordt de waardewet behandeld en getoond welke middelen de fiscus bezit om te zorgen, dat van goederen die bij invoer naar hunne waarde belast zijn ook inderdaad de belasting volgens de werkelijke waarde wordt geheven. Tiet tarief der invoerrechten en de speciale accijnswetten blijven buiten bespreking.

Een omvangrijk werk en al had de auteur zich wel op het een of ander punt wat meer kunnen bekorten dan hÿ reeds gedaan heeft — een streven om kort te zijn is toch duidelijk kenbaar. Veel korter had hij trouwens niet kunnen zijn. Want

(1) Een leemte is dit niet, daar die tekst, speciaal die der Algemeene wet — ook de Pransche tekst — te vinden is in nquot;. 79 van de bekende uitgave der Nederlandsche Staatswetten van SemvR-JtA-vs en JoRDiLNS. Die uitgave, bewerkt door denzelfden auteur, zag in 1924 het licht. Dat achteraan in het thans verschenen werk een verzameling wetsartikelen is opgenomen waarmede een ambtenaar der invoerrechten en accijnzen wel eens te doen kan hebben is jammer. De schrijver heeft hier blijkbaar vergeten dat het juist een verdienste van zijn boek was. dat het voor lederen lezer, niet uitsluitend voor ambtenaren van het „dienstvak” was geschreven.

171

wat hij wilde geven en gegeven heeft was geen leerboek doch een handboek, dat ook een leiddraad zon zijn voor den practicus. En dan moet men wel vele details behandelen, te meer waar in de laatste twintig jaar bijkans onopgemerkte maar daarom niet minder ingrijpende wijzigingen in het bestaande recht zijn aangebracht.

Welnu, wat de schrijver geven wilde heeft hij verschaft, zijn werk is een aanwinst voor onze rechtslitteratuur. Op heldere wijze zet hij de verschillende vraagpunten uiteen, vermeldt litteratuur en jurisprudentie, doch verheelt ook niet eigen meening.. En dan is het opmerkelijk hoezeer deze lgt;eoefenaar van het administratieve recht, eene volgeling is der historische rechtsschool. Niet alleen waar het geldt de beteekenis van een regeling uiteen te zetten maar ook waar het betreft de interpretatie der verschillende wetsvoorschriften, speciaal der Algemeene wet. Telkens wordt men er op gewezen, dat deze steunt op, al was zij ook niet de rechtstreeksche opvolgster der Wet van 3 October 1816 over de heffing der rechten van in-, nit- en doorvoer en dat deze weder gebouwd is op en ontleend is aan het zoogenaamde Groot Plakkaat van 1725.

Dit alles is, wanneer men gevoelt voor de historische school, natuurlijk prjjzenswaardig, doch ik vraag mij af of de verdiensten dier school wel hoofdzakelijk zijn gelegen op het terrein der wetsinterpretatie. Zeker, het is wenschelijk na te gaan wat de wetgever heeft willen zeggen en om dit te weten te komen is het noodig het recht te kennen dat hjj kende en al dan niet gewijzigd wilde codificeeren. Edoch ten slotte is toch de wet, zooals zij luidt, wet, en niet dat wat men heeft willen zeggen, maar dikwerf niet of slechts gebrekkig gezegd heeft. Alleen, wanneer men dit beseft, is men als wetsnitlegger in staat rekening te honden met de eischen der praktijk.

Als voorbeeld mag ik misschien wijzen op de beteekenis, die in art. 1401 B. W. aan het woord onrechtmatig is te geven.

Waar het wetboek van 1830 sprak van tont fait illicite en niet van tout fait illégal staat, geloof ik, niet vast, dat men in 1838 de engere, ten slotte door den Hoogen Baad bij arrest van 31 .Tannari 1919, W. 10365, verlaten opvatting heeft gewild. Maar al was dit anders, al was het duidelijk, dat men in 1838 zoo gedacht had. dan volgt daaruit niet, dat men in 1919 nog evenzoo moest denken nu dn het verkeer èn het rechtsgevoel van de groote meerderheid van hen, die zich over de zaak een oordeel konden vormen, eene andere oplossing verlangden en de tekst der wet die niet verl)ood.

Laat ik een ander voorbeeld voor de juistheid dezer stelling ontleenen aan den schrijver zelf.

Art. 239 der Algemeene wet bepaalt, dat de verbalen of relazen der ambtenaren wegens derzelver handelingen en ambtsverrichtingen, volle geloof in rechten verdienen, totdat de valschheid daarvan bewezen wordt.

172

Dit artikel had in 1822, toen hier te lande nog de Dode d’instruction Criminelle gold, die gelijk bekend is de vrjje bewijs-leer huldigde behoult;lens echter een uitzondering voor overtredingen en wanbedrijven, beteekenis (1).

Men mag toch aannemen, dat de processen-verbaal het bewijs opleverden van wat daarin gerelateerd was, maar dat tegenbewijs geoorloofd was. Slaagde men daarin, zoo verviel de bewijskracht. De ,,inscription de faux” was niet noodig, wilde men tegenbewijs leveren, maar evenmin was voor eene veroordeeling vereischt, dat de rechter uit het proces-verbaal de „conviction intime” had verkregen, dat datgene wat daarin vermeld werd ook inderdaad waarheid was.

Voor deze opvatting pleit niet alleen de tekst der wet doch ook de omstandigheid, dat art. 2.39 strekte ter vervanging van art. 277 der Wet van 12 Mei 1819 (Stantsblnd n“. 20), dat niets anders bepaalde (2).

Daarbij komt, dat toen by de behandeling der Algemeene wet er enkele leden waren, die betoogden, dat het Pransche stelsel dat tot aan de ,,inscription en faux” de processen-vcrbaal onaantastbaar bewijsmateriaal opleverden de voorkeur verdiende, de regeering antwoordde, dat ook bij haar dit stelsel als het juiste werd erkend, maar.....dat men het niet kon invoeren, daar er te veel oppositie tegen was. Wat merkwaardiger wijze de administratie niet verhinderde eenige

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 154 C. I. Cr., toepasselijk verklaard in art. 189 voor délits correctionnels bepaalde:

Les contraventions seront prouvées, soit par procès-verbaux ou rapports, soit par témoins à défaut de rapports et procès-verbaux, ou à leur appui.

Nul ne sera admis, à peine de nullité à faire preuve par témoins outre ou contre le contenu aux procès-verbaux ou rapports des officiers de police ayant reçu de la loi le pouvoir de constater les délits ou les contraventions jusqu’à inscription de taux. Quant aux procès-verbaux et rapports faits par des agents, préposés ou officiers auxquels la loi n’a pas accordé le droit d’en être crus jusqu’à inscription de faux, ils pourront être débattus par des preuves contraires, soit écrites, soit testimoniales, si le tribunal juge à propos de les admettre,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 277 der Wet van 12 Mei 1819 (Staat/iblad nquot;. 20) op den ophef van de in- en uitgaande regten en accijnzen luidt: De verbalen of relazen der ambtenaren wegens derzelver handelingen en ambtsverrlgtingen verdienen volle geloof in regten totdat het tegendeel bewezen wordt. Fransche tekst: Les procès-verbaux des employés relatifs à leurs opérations et à l’exercice de leurs fonctions, font foi en justice jusqu’à preuve contraire. Zie ook art. 64 der Algemeene wet op de Invordering der indirecte belastingen van 15 September 1816 (Staatsblad nquot;. 41) en het gelijkluidend art. 239 der Wet van 3 October 1816 (Staatsblad nquot;. 53) over de helling der regten van in- en uitvoer, benevens het tariel derzelve regten.

173 jaren later te pleiten dat dit stelsel toch was ingevoerd, een l)ewering die echter terecht het gerechtshof te Brussel bij arrest van 20 Juni 1827 uitdrukkelijk als onjuist verwierp (1).

Is nu door de invoering van 1838 van het Nederlandsche Wetboek van Strafvordering, waarin als grondbeginsel in art. 301 Sv. is aangenomen geen veroordeeling dan op wettige bewijsmiddelen waardoor echter de rechter van de schuld van den beklaagde overtuigd moet zijn, hierin wijziging gebracht?

Zonder twijfel is art. 151 I. C. niet ten onrechte door den heer Van Bappard in de Ilde Kamer in 1830 een wanstaltige verordening genoemd — zie VooimniN VU, blz. 0.34 — verdwenen.

Is echter overigens alles hetzelfde gebleven?

Be heer Van uur Poel, blz. 081, beweert het op voorbeeld van Van Nibuwkuyk (2). En inderdaad met den tekst van art. 230 is dit niet in strijd. Edoch zeker is het, dat bij het tot stand komen van het Wetboek van Strafvordering aan art. 230 A. W. niet is gedacht. Moet men nu aannemen, dat bij vergissing — want een redelijk motief waarom bij. de berechting van strafbare feiten als de hier bedoelde een ander bewijsrecht zou gelden als in art. 301 Sv. is aangegeven is niet aan te voeren — moet nu worden aangenomen, dat desniettemin hier een geheel ander, verouderd en hoogst verwerpelijk bewijsrecht zon gelden?

Is het niet veel rationeeler te lx;toogen, dat art. 230 geen inbreuk maakt op het grondprincipe van ons bewijsrecht, doch eenvoudig regelt welke wettige bewijskracht een proces-ver-baal van een ambtenaar der invoerrechten en accijnzen bezit? Een bewijskracht, die doet denken aan die der authentieke akte waarvan in art. 1007 B. W. sprake is.

De tekst der wet verbiedt deze interpretatie niet. Zeker, zij is niet die, welke de wetgever in 1822 gehad heeft, maar kan men nu niet met recht betoogen : wat die wetgever toenmaals bedoeld heeft is niet beslissend, daar hij in 1838 in het W. v. Sv. een geheel ander stelsel heeft aangenomen. Met dat stelsel is

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Geciteerd bij Adan, blz. 239. „Attendu que l’article 239 de la „loi générale, du 26 Août 1822, admet la preuve de la fausseté des „procès-verbaux ou rapports des employés, et ne limite pas cette „preuve à l’inscription en faux; qu’ainsi il ne résulte pas de ces „procès-verbaux une présomption Kg^^^s, mais seulement une pré-„somptlon de droit, d’où il suit que les dispositions des codes, ,.relatives aux actes authentiques que l’administration invoque, ne „sauraient être applicables aux procès-verbaux dont il s’agit”.

Dat de rechter bij twijfel de regel In dubiis pro reo zou laten gelden is voor den braven Adan een gruwel „il n’y aurait plus „pour l’administration qu’à jeter la manche après la coignée et „à laisser frauder impunément”.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Fiscaal Strafrecht § 255.

174 art. 239 A. W. niet in strijd mits het slechts wordt geïnterpreteerd gelijk hierlmven geschiedt. Die interpretatie laat de tekst toe: at(|ui ergo.

Waar toch geen Nederlandsch rechter iemand verlangt te veroordeelen van wiens schuld hÿ niet overtuigd is — wat nog geheel iets anders is dan dat ’s mans onschuld vaststaat — ligt m. i. eene aanvaarding van eene dergelijke o])vatting voor de hand. Ja, ik ga verder, deze opvatting lijkt mÿ juist in overeenstemming met de zienswijze van hem die — en dit is toch de verdienste der historische school daarop den nadruk te hebben gevestigd — oog heeft voor de steeds voortgaande ontwikkeling van het recht. Vóór 1838 was een artikel als art. 239 A. W. noodig, want de administratie, die onder de fiscale strafbare feiten zoo misdaden als wanbedrijven kende, had er belang bij, dat voor al deze delicten beslist werd welke beteekenis een door haar ambtenaren opgemaakt proces-verbaal had. Na 1838, na het verdwijnen van den Code d’instruction criminelle, was een andere bepaling zoo niet bepaald noodig dan toch nuttig, Jiamelijk een wetsartikel, dat aangaf welke beteekenis aan een proces-verbaal door een ambtenaar der invoerrechten en accijnzen opgeniaakt, als wettig bewijsmiddel toekomt. Welnu art. 239 A. W. opgevat, gelijk hier is verdedigd, vervult deze taak.

Onwillekeurig ben ik met den auteur in discussie geraakt. Maar de verzoeking is groot met een zoo verdienstelijk schrijver eens een lans te breken. Intnsschen de ter beschikking staande plaatsruimte dwingt tot bekorting. Ik zal dus eindigen. Slechts op een drietal punten zij het geoorloofd even te mogen wijzen.

liet lijkt mÿ eene leemte, dat het karakter der fiscale straffen slechts ter loops wordt aangeroerd. liet fiscale strafrecht is menigmaal onnoodig hard, het bevat tal van voorschriften, die met het rechtsgevoel, niet van de aanhangers van eene bepaalde richting maar nagenoeg van een ieder, die in een strafproces geen welkome aanleiding ziet een beklaagde te ruïneeren, in strijd zijn. Verbetering is, sedert men in 188(i bij gelegenheid van de herziening van het nieuwe strafwetboek (ie gelegenheid tot hervorming heeft laten voorbijgaan, niet meer mogelijk. Want al dit grievend onrecht wordt steeds verdedigd met liet argument, dat de fiscale straffen, ook waar het delict met belastingontduiking niets te maken heeft, zulk een geheel ander karakter dragen dan de in het gemeene recht bekende straffen, fs dit lgt;etoog echter juist, is het inderdaad goed gezien een straf te gebruiken als middel den fiscus schadeloos te stellen voor financieele schade wellicht door belastingontduiking geleden? Zulk een belangrijke vraag had m. i. eene principieele behandeling verdiend.

Hetzelfde geldt voor de vraag of aan een strafbaar feit

175

geflacht mag worden hij geheele afwezigheid van schuld. Meestal — er zijn uitzonderingen — zijn de strafbare feiten der invoerrechten en accijnzen zoo geformuleerd, dat noch opzet noch schuld een afzonderlijk element van het delict vormt. Maar bij de meeste overtredingcm van het gemeen recht is dit niet anders. En toch heeft de Hooge Kaad bij arrest van 14 Februari 1916, IV. 9958, de leer gehuldigd, dat bij gebleken afwezigheid van alle schuld eene veroordeeling moet achterwege blijven. Geldt dit nu ook bij de strafbare feiten der wetgeving op de invoerrechten en accijnzen? Natuurlijk kan de wet hieromtrent een duidelijk antwoord hebben gegeven, bijv, in het geval bedoeld in art. 2:11 der Algemeene Wet (1). Maar wanneer dit niet het geval is? Op dit punt is der kennisneming waard een vonnis der rechtbank te Alkmaar van 14 November 1922, B. B. 3.349.

En eindelijk mag men vragen of het bestaan van een afzonderlijk Openbaar Ministerie, dat in de praktijk er toe brengt, flat tal van belastingdelicten dikwijls meer dan een jaar nadat het feit is gepleegd berecht worden, voldoende wordt aangetoond in de enkele zinsnede die de schrijver op blz. 70:1 aan dit onderwerp wijdt (2). Zeker er zijn onder onze rijks-advocaten uitnemende juristen, die hun taak op voortreffelijke wijze vervullen. Is dit echter steeds het geval? Zou waarlijk een parket waarvan de chef zich ook met de behandeling

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 231, 2de lid A. W. luidt; Wanneer zoodanige kooplieden of andere hierboven breeder opgetelde personen bekeurd mochten worden ter zake van fraude of andere overtreding dezer wet of der bijzondere wetten, en zijlieden tot hunne verontschuldiging zouden willen beweren, dat zulks door hunne bedienden, knechts of arbeiders, buiten hunne kennis is geschied, zullen zijlieden desniettemin, en ondanks hunne onbewustheid der daad de boeten verbeuren op dusdanige overtredingen gesteld.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;„Het oogenblik voor de afschaffing van de functie van Rijksadvocaat is nog niet aangebroken. Zoolang een afzonderlijk fiscaal strafrecht wordt gehandhaafd, zoolang het juridisch onderwijs aan de universlteiten niet meer dan terloops aan het fiscaal recht en strafrecht aandacht wijdt is het alleszins gewenscht, dat de openbare aanklager iemand zij, die door speciale studie, door veelvuldige praktijk thuis is in deze bijzondere materie, opdat het 0. M. niet door gemis aan voldoend inzicht in de betreffende wettelijke bepalingen zonder noodzaak door de administratie processen doet verliezen. Daarom heeft men sinds 1822 de in art. 245 „provisioneel” bestendigde bepalingen ongewijzigd laten voortbestaan”.

Inderdaad „ce n’est que le provisoire qui dure”. Maar wat zegt men van rijksadvocaten, die steeds de maximumstraf vorderen? En zijn allen, die met de waarneming van dit ambt zijn bekleed inderdaad zoo thuis in deze bijzondere materie? Dat er onder hen, helaas, zijn, die niet begrijpen, dat men partij kan zijn zonder partijdig te wezen, is maar al te waar.

176

der strafzaken bemoeit niet deze delicten evengoed kunnen vervolgen als alle andere strafbare feiten?

Misschien, dat wanneer van het thans verschenen werk eens een tweede druk het licht ziet, de schryver op deze punten de aandacht wil vestigen (1). Want dit mag men, geloof ik, wel voorspellen, ook dit werk zal zijn lezers vinden en is van de verschillende studiën die onder hoofdleiding van prof. Suyling in het Nederlandsch belastingrecht het licht hebben gezien, waarlijk niet het minste.

C. S.

(1) Dit schijnt wenschelijk, omdat in de leerboeken van Strafrecht — nu weder In dat van prof. Van Zevenberoen, Leerboek van het Nederlandsch Strafrecht, blz. 27, in navolging van Va.n Hamel, Inleiding 3de druk, blz. 133 — de leer verkondigd wordt, dat het fiscale recht een „jus singulare” zou zijn, zoodat het „jus commune” slechts aanvullende kracht heeft. Die opvatting lijkt mij geheel onjuist, het fiscale recht staat ten opzichte van ons gemeene strafrecht en clvlelrecht niet in een andere verhouding dan het arbeidsrecht, het waterstaatsrecht, of welk ander administratief recht oo'k. Het gemeene recht is toepasselijk, tenzij de wet een uitzondering maakt. Maar exceptiones sunt restringendae. Het is hier de plaats niet aan te voeren wat ik ter verdediging dezer zienswijze meen te mogen zeggen, slechts mag ik niet verhelen, dat de leer van Van Zevenbekoen practlsch alle verbeteringen die men wil aanbrengen paralyseert. Steeds krijgt men ten antwoord: ja, maar hier hebben wij een jus singulare. Wanneer onze criminalisten de praktijk van ons positief fiscaal recht beter kenden, zouden zij spoedig bemerken, hoe zelden de uitzonderingen, wat iets anders is dan aanvullingen, op het gemeene recht reden van bestaan hebben.

THEMIS

rxxxviste l»KFk — DERDS STUR

( Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 45)

Re uitlegging der reclitsliandelliigen In cassatie Cassatie en vrijspraak in strafzaken

DOOR

Dr. L. VAN PRAAG

ie ’s-Oravenhaffe

§ 1. Inleiding

In het Rechtsgeleerd Magazijn van dit jaar vindt men van mijn hand een bijdrage, waarin ik heb getracht de algemeene beginselen weer te geven, die ten grondslag liggen aan de jurisprudentie van den Hoogen Raad bij de toepassing van art. 99 no. 2 R. 0. BI. 34 vlgg. dier bijdrage zijn gewijd aan de onderscheiding tusschen het in cassatie onaantastbare vaststellen (constateeren) en de aan de wet te toetsen kwalilikatie van het feitelijk vastgestelde. Die onderscheiding zullen we hier terugvinden, zoowel in ’s Hoogen Raads jurisprudentie, in zake overeenkomsten (§ 2) en andere rechtshandelingen buiten proces (§ 3), als in die, betrekkelijk tot de processtukken,

Themis, LXXXVI (1925), 3e st.

178 speciaal de dagvaardingen in burgerlijke gedingen (§ 4) en in strafzaken (§ 5). En we zullen zien dat daarbij, gelijk in het algemeen (1), voor alle soorten van geschillen in beginsel hetzelfde geldt. Wel mag voor het goed begrip dier jurisprudentie het ten opzichte der procedure bestaande onderscheid tusschen burgerlijke en strafzaken uitteraard niet worden verwaarloosd, maar voor de toepassing van art. 99 R. 0. is dat onderscheid niet van principieele beteekenis.

Ontelbare malen, het is algemeen bekend, heeft de Hooge Raad geoordeeld dat de door den lageren rechter aangenomen uitlegging der rechtshandelingen buiten proces (waaronder de voornaamste plaats toekomt aan de overeenkomsten), gelijk ook diens uitlegging der processtukken (en daarbij staat de dagvaarding op den voorgrond) in cassatie moet worden geëerbiedigd. Men weet eveneens dat er op dien regel uitzonderingen zijn, en dat de regel zelf èn wat de overeenkomsten, èn wat de dagvaardingen betreft, door onze juristen niet algemeen wordt goedgekeurd. Ook in Duitschland heeft er dienaangaande verschil van gevoelen bestaan, dat, als ik mij niet vergis, nog niet is opgeheven. Maar de Duitsche jurisprudentie houdt te zeer verband met de voor de Revision geldende processueele bepalingen dan dat het voor ons genoeg van belang zou zijn ze hier na te gaan. Men kan haar tot 1913 vermeld vinden bij Gaupp-Stein, Die Zivilprozessordnung für das Deutsche Reich, 11e dr. (1913) II bl. 83—84 in de noten. Stein zegt daar dat zij niet één lijn volgt. Eigen meening ontwik-

(D Vgl. hetgeen op dat punt wordt gezegd R. Mag. 1925 bl. 14 noot 1. — Misschien verschijnt het tweede gedeelte van dat opstel later dan het eerste van deze bijdrage, in welk geval de lezers der Themis, die de verwijzing op bh 195 naar § 3 in het R. Mag. willen nagaan, eenig geduld zullen moeten hebben.

179 kelt hij in den tekst. Die meening is niet enkel voor de Duitsche Revision van gewicht, daar zij op een redeneeriug steunt, die ook bij ons zou kunnen worden, en ten deele is, gevolgd. Naar Stein’s zienswijze moet men bij de uitlegging van rechtshandelingen (o. a. van overeenkomsten, maar ook van de processueele, b. v. dagvaardingen) de rechtsgevolgen vaststellen naar den inhoud der verklaring, zonder dat het aankomt op een daarachter staanden wil, doch vaak wèl naar de omstandigheden van het gegeven geval. En omdat hierbij een algemeene levenservaring meespreekt, heeft de cassatierechter, zoo concludeert Stein, de bedoelde uitlegging zelfstandig ter hand te nemen. Naar het mij toeschijnt, vergeet Stein bij deze redeneering dat, al mag de cassatierechter eigen algemeen ervaringsoordeel, waar dit noodig is, in de plaats stellen van het oordeel des lageren rechters (2), hieruit niet volgt dat overal, waar een algemeen ervaringsoordeel noodig is, het ook noodig is dat de cassatierechter het zijne doet gelden boven dat van den lageren rechter. Buitendien zullen onder de omstandigheden van het gegeven geval, waarmee ook Stein bij de uitlegging der rechtshandelingen rekening wil houden, de bedoelingen van partijen een groote rol moeten spelen. Is dat zoo, dan wordt de grondslag van Stein’s leer, de uitsluiting van den wil als element der uitlegging van de verklaring, ondermijnd (3).

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hieromtrent zie nader R. Mag. 1925 bl. 26—29.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook hieronder in den tekst hl. 182—183. Stein had zijn hier geschetste leer reeds ontvouwd in zijn werkje. Das private Wissen des Richters (1893), Zie aldaar bl. 106, 128—135. Vgl. voorts Bolze in Zeitschr. für deutschen Clvilprozess 14 bl. 415—460. Over de vroegere jurisprudentie van het Duitsche Reichsgericht zie Stahl in Archiv für die civil. Praxis 67 (1884) bh 144 vlgg.: Fischee in Jahrb. für Dogmatik 38 (1898) bl. 316—330. — Wat K. Hellwiq, System des Deutschen Zivllproz.rechts I (1912) bl. 863 v. o.—864 v. b.

180

In het onderstaande zal ik uiteenzetten, hoe we naar mijn opvatting voor het Nederlan dsche recht over de uitlegging der rechtshandelingen in cassatie hebben te denken, en nagaan of hetgeen ik boven ten aauzien der jurisprudentie regel en uitzondering heb genoemd, die benamingen verdienen, dat wil zeggen of er een verklaring van beide is te geven, die een logisch verband als regel en uitzondering aannemelijk maakt, dan wel of we hierbij voor ons hebben arresten, met elkaar aldus in strijd, dat die strijd niet is terug te brengen tot een leidende gedachte, welke ons zoowel met de eene reeks van arresten als met de andere kan verzoenen. Het spreekt overigens vanzelf dat, ook als dit laatste over het algemeen mocht gelukken, toch nog de mogelijkheid bestaat dat de Hooge Kaad enkele keeren arresten heeft gewezen, die geheel afwijken van zijn gewone jurisprudentie, zonder dat er daarvoor een andere verklaring is te vinden dan het verschil van gevoelen, dat in een college, welks leden niet dezelfde kunnen blijven, van tijd tot tijd alleen reeds om die reden onvermijdelijk is.

§2. De overeenkomsten

De jurisprudentie, waarbij de Hooge Raad aanneemt dat in cassatie onaantastbaar is de op feitelijke gronden steunende beslissing der vraag, of een overeenkomst is tot stand gekomen, gelijk ook die, tusscheu wie zij is aangegaan (4), ga ik hier voorbij. Hoe men ook denke zegt, is m. 1. ook voor ons recht juist. Zie hieronder noot 9. Daarentegen kan een uiteenzetting als die van E. Danz, Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3e dr. (1911) bl. 199 vlgg., welke uitgaat van het Duitsche B. G. B. bij ons geen dienst doen.

(4) Zie uit den laatsten tijd voor het eene H. R. 13 Juni 1924 W. 11279, N. J. 1924 bl. 844, voor het andere H. R. 30 Nov. 1923 W. 11199, op het eerste cassatie-mlddel. Over het toetreden tot een tusschen anderen bestaande overeenkomst vgl. H. R. 23 April 1897 W. 6957.

181

over de kwestie, of bij de uitlegging eener overeenkomst en bij de beslissing over haar tot stand komen van dezelfde beginselen moet worden uitgegaan, de zooeven bedoelde jurisprudentie is slechts een toepassing van den gewonen regel dat beslissingen, die feiten constateeren, zelf zuiver feitelijk zijn en als zoodanig in cassatie te eerbiedigen (6).

K. Jansma heeft in zijn proefschrift, Uitlegging van overeenkomsten, Amsterdam 1913, bl. 4—7, vooropgezet dat uitlegging eener overeenkomst niet is de opsporing der bedoeling, die partijen bij het aangaan er van hadden, maar het vaststellen van haar rechtsgevolgen. Hij is op dit punt bestreden door P. J. Witteman, De grens tusschen recht en feit in de burgerlijke cassatie, proefschrift Amsterdam 1921, bl. 113—118, 121 v. o.—123. En zij, die deze bladzijden van Witteman willen vergelijken met hetgeen hieronder volgt, zullen zien dat ik met het daarin gezegde grootendeels meega. Jansma’s leer, die in verband staat met zijn opvatting over den aard eener overeenkomst, waarover zoo aanstonds nader, was bij ons reeds verkondigd door Houwing in W. P. N. R. 2179 bl. 463 en no. 2213, die zelf weer trad in de voetstappen van Duitsche schrijvers. Ook P. A. J. Losecaat Vermeer, Wil en verklaring bij overeenkomsten, proefschrift Leiden 1913, bl. 49—58 i. v. m. bl. 63—68 sluit zich aan bij Houwing. In navolging van dezen (die weer in overeenstemming is met Danz t. a. p. bl. 197 — 198), leidt hij op bl. 51 uit de juiste stellingen dat de uitlegging eener overeenkomst ten doel heeft vaststelling harer rechtsgevolgen, en dat bij verkeerde uitlegging ook

(5) De H. R. neemt dan ook niet hetzelfde aan voor de beslissing over de geldigheid van een contractueel beding; vgl. b.v. H. R. 7 April 1906 W. 8204.

182 de rechtsgevolgen verkeerd zullen worden vastgesteld, af dat we hier te doen hebben met éénzelfde verrichting. M. i. ten onrechte. Al heeft de uitlegging ten doel te komen tot genoemde vaststelling, daaruit volgt toch niet dat zij zelf reeds die vaststelling is. En dat een fout in de uitlegging invloed heeft op de juistheid der vaststelling van de rechtsgevolgen bewijst niet dat met de uitlegging de rechtsgevolgen reeds geheel zijn gegeven. Soms kan het zoo zijn, maar niet altijd is dat het geval. Immers kan de beteekenis van zekere gebezigde woorden door uitlegging zijn gevonden, zonder dat hiermee vanzelf de rechtsverhouding vaststaat, die met het oog op de aangenomen uitlegging tusschen partijen aanwezig is te achten (6).

Jansma komt, o. a. bl. 32—33, in aansluiting aan Danz (boven in noot 3 geciteerd) op tegen de leer dat overeenkomsten zijn de uitdrukking van den wil, van de bedoeling van partijen (7). In normale gevallen echter is de wil van partijen gericht op een wilsverklaring, die in de hoofdzaken hun beider overeenstemmende bedoeling weergeeft. Dat is zoo, ondanks de moeilijkheid precies

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. ook hieronder noot 29. Ik kan mij niet vereenlgen met de opvatting, waarvan Losecaat Vermeeb t. a. p. bl. 64 v. o.—55 uitgaat, als zou elk gebruikelijk beding in een overeenkomst aldus liggen opgesloten dat haar beteekenis per se door dat beding mede wordt vastgesteld. M. 1. heeft ten aanzien van art. 1383 B. W. Opzoomeb, door L. V. bl. 53 aangehaald, gelijk. Overigens geef ik toe dat het nogal eens moellljik is tusschen het uitleggen eener overeenkomst en het vaststellen van haar rechtsgevolgen scherp te onderscheiden, maar vaak is dat zeer goed mogelijk. — L. V.’s definitie, bl. 56, van een wilsverklaring, met navolging van Titze gegeven, is niet onbetwistbaar.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Daarover zie ook het boven aangehaalde proefschrift van Losecaat Vermeeb. Vgl. op dit punt H. L. Dbuckeb in R. Mag. 1914 bl. 176, en Witteman t. a. p., alsmede v. S. in W. P. N. R. 2287.

183 aan te geven wat telkens hoofdzaak is. En het belet niet dat de verklaring verder reikende rechtsgevolgen kan hebben dan de bedoeling van partijen meebracht, zelfs gevolgen afwijkend van die bedoeling, dit krachtens de wet of krachtens de billijkheid en het gebruik, waarheen de wet verwijst. Hiervan uitgaande kan men evengoed aan de vereischten van het maatschappelijk verkeer en van de billijkheid voldoening schenken, als met een leer, die een wilsverklaring zonder wil, gericht op den zin der verklaring, verdedigt, volgens sommigen zelfs zonder wil, gericht op het afleggen der verklaring.

De Hooge Raad, die de uitlegging der overeenkomsten in beginsel onaantastbaar oordeelt in cassatie (8), volgt een ander spraakgebruik dan Houwing en Jansma. Onder uitlegging der overeenkomst verstaat hij niet het vaststellen harer rechtsgevolgen, maar het vaststellen van haar beteekenis en feitelijke strekking, in de eerste plaats

(8) JANSMA, prft. bl. 171—172, noemt een reeks van arresten, die gemakkelijk zou kunnen worden aangevuld, mede met de sedert elk jaar opnieuw in gelijken geest gewezene. Het komt hierbij, evenals in andere gevallen (zie hierover R. Mag, 1925 bl. 31—32) wel eens voor dat de H. R. niet streng consequent is en, als hij een uitlegging des lageren rechters juist acht, dit na zelfstandig onderzoek te kennen geeft; zie H. R, 22 Nov. 1872 W. 3626, v. n. Hon. Z. R. S. 5 bl. 483, te vergelijken met H. R. 17 Dec. 1886 W. 5374. In 1886 was het de kwestie of de aangevallen beslissing steunde op met elkaar strijdende uitleggingen van éénzelfde overeenkomst, zoodat van die uitleggingen slechts ééne juist kon zijn. Toen werd de beslissing in cassatie onaantastbaar verklaard. In 1872 had de H. R. zelfstandig beslist dat door partijen in de overeenkomst twee met elkaar strijdende opvattingen waren neergelegd, en hij hechtte zijn zegel aan die, welke de lagere rechter juist had geacht. Vgl. de in W. 3636 door d(e) P(into) aarzelend, naar aanleiding van art. 409 oud Rv., op het arrest van 1872 gegeven kritiek, die eigenlijk vooral de inkleeding van dat arrest betreft.

184

uaar den tekst barer bewoordingen, en bij door den lageren rechter aangenomen onduidelijkheid dier bewoordingen, ook naar de bedoeling van partijen. Men zie speciaal H. R. 17 Juni 1910 W. 9044, ook opgenomen in W. P. N. R. 2179, waar Houwing dit arrest bestrijdt, juist omdat de Hooge Raad de uitlegging en het vaststellen der rechtsgevolgen tegenover elkaar had gesteld. Zelfs indien die bestrijding gegrond zou zijn, wat m. i. niet het geval is, dan kon zij toch het feit niet wegnemen dat de Hooge Raad het onderscheid maakt, waarvan Houwing, Jansma en Losecaat Vermeer niet willen weten. En met dat feit hebben we hier rekening te houden. De terminologie onzer juristen, welke haar oorsprong heeft in die der Romeinen (9), is deze dat de uitdrukking uitlegging eeuer overeenkomst soms wordt gebezigd in den zin, dien Jansma en de zijnen er aan hechten, soms in dien van den Hoogen Raad. Ook al geeft men aan het spraakgebruik der eersten de voorkeur, dan mag men daarvan toch niet uitgaan bij de beschouwing en beoor-deeling van de jurisprudentie. Het komt mij voor dat Jansma zijn terminologie beeft ondergeschoven aan het Openbaar Ministerie bij den Hoogen Raad, waar hij hl. 177—178 gewaagt van eeu gemengd stelsel, dat niet de Hooge Raad, doch wel het Openbaar Ministerie zou hebben gevolgd in zijn conclusie vóór H. R. 31 Januari (niet Maart) 1896 W. 6770. Die conclusie huldigde een-

(9) Vgl. Hei.lwig, in noot 3 geciteerd. Deze zegt: teitelijik is de vraag naar de beteekenis der verklaring, maar die naar hare rechtsgevolgen is een zuivere rechtsvraag, en dit laatste geldt ook voor de toepassing der wettelijke uitleggingsregelen, welke niet den werkelijken wil betreffen, maar den wil, die gewoonlijk bij verstandige menschen is aan te nemen; echter is de grens tusschen de wèl en de niet in cassatie aantastbare beslissing op dit punt vaak moeilijk aan te wijzen. — Vgl. boven noot 6.

185

voudig de leer dat wel de uitlegging der overeenkomst in cassatie onaantastbaar is, doch haar kwalifikatie niet. Hiervan zegt Jansma : de kwalifikatie is slechts schijnbaar de grens, in werkelijkheid is iedere uitlegging ondeelbaar. Hij denkt hier weer kennelijk aan de vaststelling der rechtsgevolgen, maar genoemde conclusie ging uit van de opvatting dat in cassatie onaantastbaar is de uitlegging in den zin van de vaststelling der be-teekenis van de woorden der overeenkomst. Jansma erkent dat de Hooge Raad geen gemengd stelsel heeft aangenomen. Intusscheu de Hooge Raad huldigt geen ander stelsel dan gemelde conclusie heeft gedaan. Bij talrijke arresten heeft hij de door den lageren rechter aan een overeenkomst gegeven kwalifikatie zelfstandig getoetst (10). Maar, en dat heeft Jansma misschien mis-

(10) Voorbeelden zijn H. R. 15 Mei 1839 v. n. Hon. Z. R. S. 1 bi. 64, 27 Juni 1839 t. a. p. bi. 73 (veilingsconditiën met betrekking tot het registratierecht, waarbij is op te merken dat men in vroeger jaren bij ons, gelijk in Frankrijk, gemeend heeft dat in registratiezaken ook de uitlegging der overeenkomst in cassatie zou zijn te toetsen, een sedert lang verouderde leer), H. R. 24 Febr. 1869 W. 2042, v. u. Hon'. Z. R. S. 4 bl. 274 (vgl, Witteman prft. bl. 64 en Hesse in Themis 1923 bl. 134), H. R. 24 Maart 1871 W. 3320, v. D. Hon. B. R. 35 bl. 573 (verkoop of aanneming van werk), 7 Febr. 1873 W. 3668 (kwalifikatie o. a. als al dan niet voorwaardelijk), 14 Nov. 1873 W. 3666, contra 0. M, (de kwalifikatie: geen koopcontract, steunde op waardeering der rechtsgevolgen van de clausule „eigendomsoverdracht, indien die gevorderd wordt”), 25 Mei 1883 W. 4918, 28 Dec. 1883 W. 5000, contra 0. M. (koop of cessie), 4 Febr. 1887 W. 5393, 15 Oct. 1891 W. 6097, contra 0. M., 8 Dec. 1892 W. 6282, 3 Febr. 1899 W. 7239, 9 Juni 1899 W. 7296, 8 Dec. 1899 W. 7374, 5 Mei 1906 W. 8217, 26 Oct. 1906 W. 8444 op het derde cassatle-middel, 12 Nov. 1909 W. 8928 op het tweede cassatie-middel, 26 Jan. 1912 W. 9317, drie arresten van 30 Nov. 1914 W. 9718, 9719, 9726, N. J. 1916 bl. 145, 189, 226, 15 Maart 1916 W. 9799 bl. 2 kol. 2—3, 10 Juni 1918 W. 10302 bl. 2—3, N. J. 1918

186

leid, de Hooge Raad heeft ook wel anders gehandeld, doch hijna alleen dan ingeval de kwalifikatie dadelijk was gegeven met de uitlegging der overeenkomst, zoo-dat zij enkel op die uitlegging steunde. Men kan dit laatste soms herleiden tot de rubriek van het ius in causa positum, hier een kwalifikatie, die zelf enkel afhangt van de wisselende omstandigheden van het gegeven geval (11), maar meestal is de kwalifikatie

bl. 747, 16 Nov. 1918 W. 10387, N. J. 1919 bl. 39 (implicite en contra 0. M.), 6 Maart 1922 W. 10884, N. J. 1922 bl. 538, 4 Dec. 1924 N. J. 1926 bl. 274. Zie ooik voor de kwalifikatie eener rechtshandeling als wèl of niet een overeenkomst: H. R. 31 Maart 1876 W. 3978 en

26 April 1924 W. 11298, met noot 1 H. d. J.; vgl. voor de, na uitlegging der statuten eener vereenlging gegeven beslissing dat zij is een wederkeerige verzekeringmaatschappij, als bedoeld in art. 286

W. v. K., H. R. 25 Maart 1898 W. 7102, contra 0. M. — Zie nog over de kwalifikatie als burgerrechtelijke overeenkomst H. R. 31 Maart 1882 W. 4765, contra 0. M, Doch daarover anders H. R. 15 Oct. 1858 W. 2000, in welks lijn vgl. H. R. 9 Nov. 1908 W. 8767 bl. 1—2. Deze beide arresten namen een in cassatie onaantastbare beslissing aangaande de kwalifikatie aan. Zoo ook voor die van een afbetalingscontract (huurkoop) als huur, H. R. (K. v. Sz.) 12 Dec. 1910 W. 9121 bl. 1—2, misschien van meening dat toen de kwalifi-katie enkel steunde op de uitlegging van het contract (vgl. de concl. 0. M.). De eerbiediging der aangevallen beslissing betreffende een gelijk contract door H. R. (K. v. Sz.) 11 Jan. 1909 W. 8796 bl. 1—2 gold enkel de strekking der toenmalige overeenkomst.

(11) Vgl. H. R. 24 Maart 1871, in de vorige noot geciteerd, voor-zoover de kwalifikatie toen hiervan afhing, of zeker beding was een hoofd-, dan wel een bijkomende bepaling. Voorts H. R. (K. v. Sz.) 5 April 1886 W. 5292, 22 Juni 1923 W. 11115 bl. 1—2, N. J. 1923 bl. 1034 (koop of speculatie op koersverschil). In Frankrijk zie Cass. 20 Juni 1922 D. P. 1923. 1. 186 met noten 1—2 die, naar het schijnt terecht, het arrest kritiseeren. Wel sprak dat van een beslissing, die de in cassatie aangevallen kwalifikatie had gegeven „en la circonstance”, dus met het oog op de in het kon-kreete geval bestaande omstandigheden. Maar wat de noten t. a. p.

187

niet daarvan alleen afhankelijk, doch is er, als de Hooge Kaad haar onaantastbaar oordeelt, te denken aan zijn in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925 bl. 38—39 gememoreerde wijze van doen dat hij kortheidshalve de rechtskundige beslissing, die geheel gegeven is met en door de in cassatie onaantastbare vaststelling des lageren rechters in één adem met deze laatste vaststelling ook voor onaantastbaar verklaart, doordat hij, Hooge Raad, dan toch niet tot een ander resultaat zou kunnen komen dan de lagere rechter, en het zoogenaamde eigen zelfstandig onderzoek slechts voor de leus zou geschieden (12).

meedeelen doet betwijfelen of de kwalitikatle (louage de transport ou de voiture) enkel steunde op die omstandigheden. — Naar aanleiding van de Fransche jurisprudentie over de kwallfikatle der overeenkomsten in cassatie zie tot 1905, behalve Chaüveau op Cakré, Lois de la Procédure civile, 3e dr. Brussel I (1846) Introduction bl. CXIII, en het werk van Faye, La Cour de Cassation (1903) : G. Dereux, De l’interprétation des actes juridiques privés (1905) bl. 10—18, 71—124, 31 v. o., 457—458, 484—485.

(12) Voorbeelden van arresten, waarbij de met de uitlegging van het contract vanzelf gegeven kwalitilkatie, als enkel op die uitlegging steunend, in cassatie onaantastbaar is verklaard, zijn H. R. 30 Juni 1847 W. 845, v. n. HoN. B. R. 9 bl. 70, 29 Mei 1885 W. 5177 op het eerste cassatie-middel, 19 Juni 1886 W. 6191, 8 Nov. 1894 W. 6574, 16 Nov. 1894 W. 6680 (voor de kwalifikatie eener rechtshandeling als al dan niet schuldvernieuwing behelzend. De kwalifikatie werd geheel bepaald door ’s rechters uitlegging van het vroegere contract, uitlegging hier in den zin van vaststelling èn der strekking èn der rechtsgevolgen van de overeenkomst), 4 Nov. 1907 W. 8609 bl. 2 (K. v. Sz.), 27 April 1917 W. 10126, N. J. 1917 bl. 693, op het eerste deel van het tweede cassatie-middel, zie concl. 0. M. en vgl. H. R. 26 Juni 1914 W. 9672 bl. 1 kol. 1—3, N. J. 1914 bl. 1034; belde arresten betroffen de vraag; koop of belofte tot koop. — Bij het hier in den tekst voorafgaande zie WiTTEMAN t. a. p. bl. 63 en 66—67. Ten onrechte spreekt hij op bl. 63 van een scheur in het systeem van den H. R. Hij verwijst

188

Onder het door Jansma en de zijnen uitlegging eener overeenkomst genoemde vaststellen van haar rechtsgevolgen is te verstaan het vaststellen der gevolgen, die de overeenkomst naar de wet moet hebben, voorzoover namelijk de wet er in voorziet (13). Die rechtsgevolgen kunnen we onderscheiden van de gevolgen, beoogd door partijen. Doen we dit, en zeggen we dat de vaststelling der laatstbedoelde gevolgen in cassatie onaantastbaar is, die der eerste daarentegen in cassatie aan de wet te toetsen, dan wordt de hierbij te trekken grens niet aangewezen door hetgeen de werkelijkheid van het leven te zien geeft. Maar hiermee is het maken der onderscheiding niet veroordeeld. Het moge waar zijn dat, let men enkel op het praktisch resultaat der uitlegging van overeenkomsten, die uitlegging, zooals Jansma t. a. p. hl. 178 v. b. zegt, een ondeelbaar begrip is, we hebben te bedenken dat de cassatie niet is een instelling, uit de behoeften van het dagelijksch leven ontstaan, maar een technisch juridisch middel, welks hoofddoel is de bevordering zooveel mogelijk van eenheid in de wetsuitlegging bij de rechtspraak (14). Zijn er ter benadering van dat doel min of meer kunstmatige onderscheidingen noodig, dan hebben we ons die te getroosten. Dat is daar naar het door hem bl. 61 v. o. over de dagvaarding gezegde. Daaraan ligt echter een misverstand ten gronslag, zie hierna in § 4, ter plaatse waar de kwalifikatie der ingestelde vordering wordt besproken.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Jausma t. a. p. bl. 180. In zijn noot daar doelt hij op arresten, die de beteekenis van het woord „wet” in art. 99 R. 0. aangeven, welk woord in dat artikel, ook de voorschriften der lagere wetgevers in ons land omvat, doch niet b.v. een gewoonte, ook niet al wordt deze door de wet gesanktioneerd. Zoo althans is de jurisprudentie van den H. R., vermeld in mijn bewerking van Léon’s Rechtspraak op ark 99 R. 0. onder B no. 30.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de schrijvers in R. Mag. 1926 bl. 2, noot 1, aangehaald.

189 bij beoordeeling der jurisprudentie van den Hoogen Raad betreffende de uitlegging der overeenkomsten in cassatie niet uit het oog te verliezen. Aan den eenen kant geroepen de eenheid in de wetsuitlegging te handhaven, en aan den anderen kant er op bedacht dat de cassatie niet bedoelt een derde instantie aan partijen te geven, heeft onze Hooge Raad gemeend in cassatie niet te moeten onderzoeken de door den lageren rechter gegeven uitlegging der overeenkomst als vaststelling harer bewoordingen, noch ook diens vaststelling der ekonomische gevolgen, door partijen met haar overeenkomst beoogd, dat is van de strekking der overeenkomst (15). En ook het vaststellen, welke rechtsgevolgen partijen eventueel aan haar overeenkomst dachten te verbinden, is opsporing der bedoeling van partijen, overgelaten aan het eindoordeel van den lageren rechter. Maar voor het vaststellen der rechtsgevolgen, die een reeds uitgelegde overeenkomst naar de wet moet hebben, is in de eerste plaats noodig vaststelling der beteekenis van de in aanmerking komende wetsbepalingen, en dan de subsumtie der uitgelegde overeenkomst onder de uitgolegde wetsbepaling, wat de kwalifikatie aan de hand doet. Dat alles behoort tot de taak van den Hoogen Raad.

Hoewel Jansma onder uitlegging eener overeenkomst iets anders verstaat dan de Hooge Raad, komt hij t. a. p. bl. 182 toch tot de slotsom dat diens jurisprudentie niet behoeft te worden gewijzigd. Hij gaat op bl. 180 hiervan

(16) Vgl. b.v. de zaak behandeld door H. R. 1 Nov. 1923 W. 11162, gewezen contra 0. M., dat zich tegen de onaantastbaarheid der beslissing in cassatie er op beriep dat zij met de strekking der betrokken overeenkomst haar gevolgen had vastgesteld. Dat waren echter niet de gevolgen, die de rechter aan de wet ontleende, maar de ekonomische, door partijen bedoeld. Voor een op dit punt analoog geval zie H. R. 22 Maart 1907 W. 8612.

190

uit, dat ook voor het thans geldend recht, de vraag zich zou oplossen in die naar hetgeen wenschelijk is. Anders dan hij denkt over de wenschelijkheid, doch dan voor de toekomst, dus de lege ferenda (16), Witteman t. a. p. bl. 112—139, die meer dan voor het stelsel van den Hoogen Raad gevoelt voor het volgens zijn opvatting bij de Duitsche Revision geldende systeem (17). De opmerking van Star Busmann, Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering, 2e dr. I (1924), bl. 68, dat de Duitsche Revision veel gelijkt op een derde instantie, kan een vingerwijzing zijn om te besluiten dat, zoolang wij de cassatie willen behouden in den geest, waarin zij bij ons als instelling bestaat, er — ook wat betreft de uitlegging der overeenkomsten — meer te zeggen is voor het stelsel van den Hoogen Raad dan voor dat van Witteman. Deze heeft overigens ingezien dat tegen het zijne het bezwaar der derde instantie kan worden opgeworpen, maar bl. 137—138 meent hij daaraan voldoende tegemoet te kunnen komen door geen nieuwe feiten, noch nieuwe bewijzen in cassatie toe te laten. Dat komt ongeveer neer op hetgeen Bolze (in noot 3 geciteerd) bl. 431—432 heeft uiteengezet. Deze komt voor de uitlegging der overeenkomsten tot een ander resultaat dan onze Hooge Raad, doordat hij aan de Duitsche Revision in het algemeen een veel ruimer strekking toekent dan die onze cassatie heeft. Slechts de bewijslevering sluit hij uit van het onderzoek. In het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925, bl. 17—18, heb ik gezegd dat ons art. 409 Rv. niet tot een andere slotsom behoeft te voeren. Maar hij die dat erkent, zal toch hebben toe te geven dat bij ons in

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daarover Handel« Ned. Jur. Vereenig. 1909 II bl. 110, 160—161, 182—183.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. t. a. p. bl. 127, en daarbij bl. 144 noot. Zie ook hierboven bl. 178.

191

cassatie ook onaantastbaar zijn beslissingen, die niet de bewijslevering betreffen, maar door den Hoogen Raad worden geëerbiedigd, omdat hij blijkbaar meent dat anders de cassatie te veel op een derde instantie zou gaan gelijken. Het is iets anders te zeggen dat de roeping van den cassatierechter zich niet er tegen verzet dat hij beslissingen vernietigt op grond van haar tastbare feitelijke onjuistheid, dan aan te nemen dat in het algemeen elke feitelijke beslissing, mits geen nieuwe bewijslevering noodig zij, noch nieuwe feiten worden aangevoerd, in cassatie kan worden op zijde gezet. Dit laatste zou van de cassatie een derde instantie maken, het eerste, dat slechts bij hooge uitzondering kan voorkomen, niet.

Enkel inzoover als men het vermijden der derde instantie een wenschelijkheidsstandpunt kan noemen, is de jurisprudentie van den Hoogen Raad uit dat oogpunt met Jansma te beschouwen en te verdedigen. Voor die verdediging is het niet voldoende zich er op te beroepen dat de uitlegging eener overeenkomst, in den zin van den Hoogen Raad, voor een goed deel neerkomt op het opsporen der bedoeling van partijen, dus op de vaststelling van een intern feit, evenals dit laatste het geval is bij de beslissing, of een bepaald persoon heeft gehandeld met zeker opzet of oogmerk. Want al neemt m. i. bij de uitlegging der overeenkomsten het opsporeu der bedoeling van partijen wel degelijk een voorname plaats in, toch is dat niet de eenige faktor, waarmee te rekenen valt. En voorzoover die faktor niet in aanmerking komt, kan hij niet dienst doen ter verklaring der jurisprudentie. De uitlegging van overeenkomsten en van andere rechts, handelingen is niet per se de vaststelling van een feitelijk element. Echter staat zij met een feitelijke vaststelling in dit opzicht op één lijn, dat beide praejudicieel zijn voor de te geven beslissing omtrent de rechtsverhouding van

192

partijen. Is die vaststelling verkeerd, dan wordt daardoor op zich zelf de wet niet verkeerd toegepast of geschonden. Eu in den zin, waarin de Hooge Raad deze termen van art. 99 R. 0. opvat, geschiedt dat óók niet ten gevolge van een verkeerde uitlegging van rechtshandelingen, tenzij óf de fout in die uitlegging zelf ecu gevolg is van onjuiste wetsop vatting, óf de wetsbepalingen, die voor de rechtshandeling bepaalde vereischten stellen of haar uitlegging betreffen, verkeerd zijn toegepast, respektievelijk geschonden (18). Daarom is het standpunt, dat de Hooge Raad ter zake van de uitlegging der overeenkomsten en andere rechtshandelingen inneemt, in harmonie met het stelsel, dat hij bij de cassatie in het algemeen volgt.

Tegen de toepassing van dat stelsel bij de overeenkomsten mag niet, zooals vroeger vaak geschiedde, een beroep worden gedaan op art. 1374, lid 1 B. W. Al is een overeenkomst wet voor partijen, zij is geen wet in den zin van art. 99 R. 0. Zij is dat ook dan niet, indien men aanneemt, dat zij een rechtsgrond in den zin van art. 48 Rv. oplevert, omdat zij het recht van partijen vaststelt (vgl. H. R. 18 April 1902, W. 7754). De „rechtsgrond” van art. 48 Rv. en de „wet” van art. 99 R. 0. zijn geen identieke begrippen.

Ook dan, als het middel van cassatie beweert schending der wetsartikelen betreffende de uitlegging der overeenkomsten, terwijl uit de aangevallen beslissing niet blijkt dat de vereischten aanwezig waren om die artikelen toe te passen, verklaart de Hooge Raad de beslissing voor onaantastbaar (19). In burgerlijke zaken is art. 409 Rv. hiervoor in te roepen. Maar H. R. 3 December 1900

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. R. Mag. 1925 bl. 23—25 en Bolze t. a. p.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. H. R. 22 Dec. 1921 W. 10852, N. J. 1922 bl. 227, 14 Maart 1924 W. 11250, N. J. 1924 bl. 654, 6 Nov. 1924 W. 11310. Vgl. verder Léon’s Rechtspraak, 3e dr. R. O. art. 99 E no. 238.

193

W. 8467 bl, l kol. l—3 heeft in een strafzaak niet anders geoordeeld. En de Hooge Raad gaat zelfs zoover dat hij in cassatie onaantastbaar acht ook de beslissing der vraag, of de bewoordingen eener overeenkomst vatbaar zijn voor één of meerdere uitleggingen. Met het oog op het hieronder in § § 4 en 5 uiteen te zetten stelsel, dat de Hooge Raad voor de uitlegging der dagvaardingen aanneemt, zou men kunnen vragen, of het niet inconsequent is de uitlegging der dagvaarding in cassatie aan zich te trekken, indien deze naar het oordeel van den Hoogen Raad door den lageren rechter iu strijd met haar tekst is geïnterpreteerd, en dat stelsel voor overeenkomsten alleen dan toe te passen, indien de lagere rechter zelf heeft te kennen gegeven dat hij van den tekst der overeenkomst is afgeweken, dit nog wel terwijl de wet in art. 1378 B. W. een voorschrift voor de uitlegging der overeenkomsten behelst, dat zij niet geeft voor die der dagvaarding. Zie ik juist, dan is deze inconsequentie meer schijn dan werkelijkheid. Dit om twee redenen, waarvan de eene eerst kan worden opgegeven, nadat we zullen hebben gezien, hoe de Hooge Raad art. 1378 toepast. De andere reden is deze. Voor het in cassatie toetsen der uitlegging van de dagvaarding in het geval dat die uitlegging afwijkt van den tekst, kan worden aangeveerd dat zulk een uitlegging de wettelijke bepalingen miskent, die het uitbrengen der dagvaarding voorschrijven, en in het belang van den gedaagde of beklaagde zijn gegeven. Bij de uitlegging der overeenkomsten kan men, meent kennelijk de Hooge Raad, niet aldus redeneeren. Wel strekt art. 1378, gelijk ook de daarop volgende artikelen, eveneens om te waken voor de belangen van hen, die partij zijn bij de overeenkomst. Maar de Hooge Raad vindt dat zijn stelsel art. 1378 niet in het gedrang brengt. Zijn argumentatie, Themis, LXXXVI (1926), 8e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18

194

vooral neergelegd in het arrest van 7 Januari 1881 W. 4592, is deze. Omdat de uitlegging der overeenkomst uitsluitend behoort aan den lageren rechter, geldt hetzelfde voor de beoordeeling der meerdere of mindere duidelijkheid barer woorden. Dus kan den Hoogen Raad in cassatie alleen dan blijken van schending der genoemde wetsbepaling, indien de lagere rechter heeft uitgemaakt dat de woorden der overeenkomst duidelijk zijn, en er toch van is afgeweken. Intusschen is deze argumentatie meer bondig dan juist. Dat de Hooge Raad voor de beoordeeling der duidelijkheid van de woorden hetzelfde aanneemt als voor de uitlegging der overeenkomst in het algemeen, zal wel hieraan liggen dat die beoordeeling een onderdeel is van de uitlegging. Maar dat neemt niet weg dat een afzonderlijke wetsbepaling, art. 1378, voorschrijft, welke gevolgen de beoordeeling der duidelijkheid moet hebben. En nu kan men zeggen dat dus ook in cassatie is te onderzoeken, of de aangevallen beslissing art. 1378 heeft in acht genomen, ook dan al zegt zij niet zelf of ze het al dan niet heeft gedaan. Het is eigenaardig dat in Frankrijk, waar ons art. 1378 ontbreekt (maar de wet toch wordt toegepast, als bestond ook daar zulk een bepaling) het Hof van Cassatie op het hier aangeduide punt anders oordeelt dan onze Hooge Raad (20).

(20) Vgl. Paye t. a. p., speciaal nos. 1696is, 173—174, 176—178; Baudby—Lacantinerie, Obligations I no. 337, die het Hof van Cassatie bestrijdt; Dereux (in noot 11 geciteerd) bl. 78—80, 85, 89 v. o.; JANSMA t. a. p. bl. 176—178. Evenals de H. R. houdt het Hof v. Cass. de uitlegging van contracten voor onaantastbaar in cassatie; zie b.v. Cass. 24 Jan. 1910 IX P. 1911. 1. 447, 24 Febr. 1913 D. P. 1913. 1. 217. En het is ook van meening dat de kwalifikatle en de op wetsuitlegging steunende beslissing over de rechtsgevolgen in cassatie zijn te toetsen; vgl. de noot 2 bij D. P. t. a. p. Maar het past den door hem, eerst voor de uitlegging van testamenten opgestel-den, regel toe dat cassatie moet volgen wegens een uitlegging.

195

Toch kan, ondanks het bovenstaande, de jurisprudentie van den Hoogen Raad hiermee worden verdedigd — en in Frankrijk is het ook tegen het Hof van Cassatie aangevoerd — dat de vraag zelf, of de bewoordingen duidelijk zijn, zelden met zekerheid is uit te maken. M. i. is dit argument nader aldus te formuleeren dat de beantwoording der vraag of zekere woorden duidelijk zijn, enkel afhangt van de wisselende omstandigheden van het gegeven geval. Daardoor geldt voor die beauwoording het in § 3 mijner bijdrage in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925 meermalen gezegde omtrent het ius in causa positum. En op dien grond kan de Hooge Raad zich gerechtigd achten de hierover gegeven beslissing in cassatie onaantastbaar te verklaren. Echter met een niet onbelangrijk voorbehoud, hieruit voortspruitend dat bij uitzondering de omstandigheden van het gegeven geval somtijds zoo zijn dat de vraag naar de duidelijkheid der woorden wel degelijk a priori kan worden beantwoord. Ik zou dan ook meenen dat de Hooge Raad niet voor een in cassatie onaantastbare beslissing staat, als hij een overeenkomst voor zich krijgt (in een burgerlijke zaak : mits zij in de aangevallen beslissing is weergegeven) waarvan hem dadelijk blijkt dat de lagere rechter ten onrechte haar woorden duidelijk of onduidelijk heeft geoordeeld, met gevolg dat die rechter is begonnen met

afwijkend van de naar het oordeel van het Hof van Cassatie duidelijke woorden, omdat zulk een afwijking testament of contract „denatureert”. Zie laatstelijk Cass. 4 Nov. 1918 D, P. 1923. 1. 102 en 30 Nov. 1921 D. P. 1922. 1. 38. (In de noot 2 D. P. 1923 t. a. p. wordt echter de toen aangevallen beslissing, als steunend op de bedoeling van partijen, in cassatie onaantastbaar geacht). Zoo ook de arresten van 1872—1910, vermeld D. P. 1911. 1. 448, noot, en Cass. 24 Nov. 1891 D. P. 1892. 1. 541. — Vgl. Hesse in Themis 1923 bl. 138—139,

196

het geven eener uitlegging, onvereenigbaar met den tekst (21). In dàt geval gaat op wat Witteman bl. 121 zegt, dat de lagere rechter art. 1378 ongestraft zou kunnen schenden, indien de Hooge Raad (óók dan) zich bij diens beslissing neerlegt. Mocht men b.v. met Witteman bl. 118—119 en met Jansma bl. 172 (vgl. echter aldaar bl. 166) van oordeel zijn dan de Hooge Raad in zijn arrest van 7 April 1911 W. 9176, over het niet mogen aanvragen van een faillissement, is afgeweken van de zooeven besproken gewone jurisprudentie aangaande de toepassing van art. 1378 in cassatie, dan zou die afwijking zeer goed hiermee kunnen worden verklaard dat de Hooge Raad toen de woorden van het contract a priori duidelijk vond, al zijn genoemde schrijvers op dit laatste

(21) Debeux t. a. p. bl. 86 zegt; het feit dat een Hof een overeenkomst anders heeft uitgelegd dan het opperste Hof nu meent te moeten doen, bewijst al de onduidelijkheid van het contract. Er zijn echter wel voorbeelden van quasi uitlegging, die veeleer den naam van inlegging verdient. — Een met de letterlijke beteekenls der woorden strijdende uitlegging kan strooken met de aan hen, die de overeenkomst aangingen, duidelijk kenbare bedoeling, en is dan niet onvereenigbaar met de woorden als teeikens van gedachten. Over het verschil tusschen letterlijke en duidelijke beteekenis der woorden vgl. Jansma t. a. p. bl. 161—170. Intusschen meen Ik, anders dan Jansma, dat wegens den nauwen samenhang van art. 1378 met art. 1379, in art. 1378 het woord „duidelijk” hetzelfde beteekent als „letterlijk”, en dat beide termen doelen op het gewone spraakgebruik, hetwelk meestal het algemeene is, maar ook een lokaal spraakgebruik kan zijn. Losecaat Vebmeer t. a. p. bl. 32 v. o. merkt op dat die opvatting tot de onbillijkste letterknechterij kan leiden. Dat geel ik toe, al zou het m. 1. niet het geval zijn in het daar i. v. m. bl. 10 door hem genoemde voorbeeld, omdat de letterlijke zin niet noodzakelijk samenvalt met het algemeene spraakgebruik. M. i. echter moet de slotsom deze zijn dat artt. 1378 en 1379 anders hadden behooren te luiden dan zij doen.

197

punt van een andere opinie (22). M. i. intusschen hebben degenen gelijk, die als Hesse in TJiemis 1928 bl. 138 en de conclusie 0. M. vóór H. R. 14 Maart 1924 W. 11250, N. J. 1924 bl. 654, weigeren in gemeld arrest van 1911 een afwijking van de gewone jurisprudentie te zien. Wat daarvan ook zij, Witteman bl. 119—121 bespreekt nog een ander arrest, dat ook m. i. als zulk een afwijking is aan te merken, namelijk dat van 1 April 1920 W. 10572 bl. 1—2, N. J. 1920 bl. 469. Witteman kritiseert dat arrest, maar begaat eenige onnauwkeurigheden, die voor de beoordeeling niet zonder belang zijn. Er was een herverzekering van een aantal schepen gesloten, waarbij een lijst dier schepen was opgemaakt (ten onrechte zegt Witteman dat dit na de overeenkomst was geschied) en tevens bepaald dat niet verzekerd werden schepen, omtrent welker vergaan bericht was ingekomen (wat Witteman bl. 121 leest, als stond er dat vergane schepen niet werden verzekerd). Nu was er bij het sluiten van het contract een op vergissing steunend bericht ingekomen van het vergaan der M. A. 47, genaamd de Ruyter, terwijl inderdaad vergaan was de M. A. 147, de Johanna. De herverzekering-maatschappij, die het verlies der Johanna had vergoed, vorderde na ontdekking der vergissing bet betaalde terug; zij was van oordeel dat de kennelijke bedoeling der overeenkomst was vergane schepen niet te verzekeren. Het Hof, wiens arrest in cassatie was te beoordeelen, gaf haar gelijk, en zoo ook de conclusie van het Openbaar Ministerie vóór het arrest van den Hoogen Raad, die zelf echter casseerde, omdat z. i. de bewoordingen der overeenkomst duidelijk waren : de

(22) Vgl. ook HouwiNG in W. P. N. R. 2216, die meent art. 1378 wegens artt. 1374—1375 restriktiet te mogen uitleggen, en Losecaat Vermeer t. a. p bl. 40—42 1. v. m. bl. 31-—39, beide schrijvers niet in verband met de cassatie.

198

Johanna stond op de lijst der verzekerde schepen, en toen de overeenkomst werd gesloten, was geen bericht ingekomen van het vergaan van dàt schip, doch, zij het bij vergissing, wèl van een niet vergaan schip. De bedoeling vergane schepen niet te verzekeren mocht motief voor partijen zijn geweest, zij was niet inhoud der duidelijke woorden van het contract, zoo oordeelde de Hooge Raad, en het Hof had ten onrechte een tegenstrijdigheid in de bewoordingen van het contract aangenomen, welke dit volgens de conclusie van het Openbaar Ministerie bij den Hoogen Raad onduidelijk zou hebben gemaakt. Hier kon de Hooge Raad met reden aannemen dat, al had het Hof niet zelf uitgemaakt dat de woorden der overeenkomst duidelijk waren, dit toch zóó klaarblijkelijk het geval was dat, nu het Hof er desniettemin van was afgeweken, in cassatie art. 1378 als geschonden moest worden beschouwd (23). — We kunnen thans den boven verzwegen grond aantonnen, weswege moet worden gezegd dat de Hooge Raad metterdaad niet inconsequent is, als hij ten aanzien der uitlegging van overeenkomsten een ander stelsel schijnt te volgen dan ten opzichte der uitlegging van dagvaardingen. Gelijk gezegd, is die schijn bedriegelijk. Als de Hooge Raad de aan een dagvaarding gegeven uitlegging niet eerbiedigt, ingeval hij die uitlegging in strijd acht met den tekst, wat wil dat anders zeggen dan dat hij de woorden der dagvaarding duidelijk vindt, en wel zóó duidelijk, dat de afwijking daarvan hem dadelijk blijkt? Is dit laatste niet het geval, dan zal de Hooge Raad ook bij een dagvaarding de daaraan door den lageren rechter gegeven uitlegging wel niet onvereenigbaar met den tekst

(23) Vgl, het uit de rede van Barthélémy bij Voorduin, B. W. V bli. 68 v. b. overgenomene, al betret diens voorbeeld meer de kwalifikatie dan de uitlegging.

199 verklaren. En daarom komt bij slot van rekening het bij de dagvaarding door den Hoogen Raad gevolgde stelsel toch op hetzelfde neer als dat, door hem voor de overeenkomsten aangenomen.

Hoe de Hooge Raad zijn leer toepast over het al dan niet aantastbare der beslissing, die een overeenkomst uitlegt, en haar op grond dier uitlegging kwalificeert en de rechtsgevolgen beoordeelt, moge hieronder blijken uit eenige arresten die ten deele min of meer twijfelachtige gevallen betreffen, ten deele op de vaststelling der rechtsgevolgen van overeenkomsten betrekking hebben.

Hij is van meening dat de beslissing der vraag, of zekere clausule in een contract een voorwaarde dan wel een tijdsbepaling inhoudt, dàn in cassatie onaantastbaar is, indien die beslissing enkel steunt op uitlegging (in den boven aangegeven zin, waarin de Hooge Raad dat woord bezigt) der overeenkomst, doch daarentegen in cassatie te toetsen, als zij mede steunt op toepassing der wet, die zegt wat onder een voorwaarde is te verstaan (art. 1289 B. W.). Voor het eerste zie men H. R. 26 November 1870 W. 3272, v. n. HoN. B. R. 36 bl. 190, 11 December 1886 W. 6248, 10 Februari 1888 W. 6920, en 21 Juni 1918 W. 10301, N. J. 1918 bl. 790, W. P. N. R. 2666, met een noot van E. M. M., die verwijst naar zijn noot in W. P. N. R. 2432 op H. R. 24 Maart 1916, het arrest over het afkalven eener koe, dat m. i. behoort tot de hier in de tweede plaats aangeduide rubriek, daar het implicite (het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk) in cassatie te toetsen achtte de beslissing, of er bij verkoop eener drachtige koe, met bepaling levering na afkalving, een verbintenis was onder voor waarde of met tijdsbepaling. De opvatting van Meijers dat de Hooge Raad hier het terrein van den lageren rechter betrad, is onjuist. Want de beslissing hing naar art. 1289 af van de beaut-

200

woording der vraag, of het afkalven is een onzekere gebeurtenis. Wel zegt Meijees terecht in W. P. N. R. 2439, in zijn repliek op Vos’ bestrijding aldaar van Meijees’ noot in no. 2432, dat de rechter, die bij de wetstoepassing een algemeen ervaringsoordeel gebruikt, zich op feitelijk terrein beweegt. En of het afkalven een onzeker iets is, hangt van zulk een algemeen ervaringsoordeel af. Maar waarom de Hooge Raad in cassatie zich daarvan niet heeft te onthouden, is door mij in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925, bl. 26—28, uiteengezet.

We zagen dat de regel, naar welken de uitlegging van overeenkomsten in cassatie onaantastbaar is, uitgaat van de beteekenis van het woord uitlegging als vaststelling van den zin van het contract naar zijn bewoordingen, al dan niet in verband met de daarin uitgedrukte bedoeling van partijen. Diezelfde regel geldt niet voor de vaststelling der rechtsgevolgen eener overeenkomst, dus niet voor de uitlegging in .Jansma’s zin. Deze vaststelling steunt grootendeels op wetstoepassing, en is in dàt geval ook in cassatie te toetsen. Zij is het echter, althans meestal, niet, indien zij op iets anders dan wetstoepassing berust, of op een bloot middellijke toepassing van wetsbepalingen, die verwijzen naar andere kenbronnen van recht, welker miskenning naar art. 99 no. 2 R. 0. geen grond is voor cassatie (24). Meestal, zeide ik, want m. i. is hier weer het voorbehoud te maken, waarover ik in § 2 mijner bijdrage in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925 heb uitgeweid, naraelijk dat de Hooge Raad wèl kan casseeren, indien hij zonder nader onderzoek de beslissing kennelijk onjuist mocht achten.

Een voorbeeld van een niet op wetstoepassing steunende

(24) zie de jurisprudentie hierover in mijn bewerking van Léon’s Rechtspraak op art. 99 B, in no. 23 « en no. 30 6.

201

beslissing over de rechtsgevolgen eener overeenkomst, door den Hoogen Raad in cassatie onaantastbaar geoordeeld, is te vinden in het arrest van 27 November 1918 P. V. 1920 bl. 277. Het gold de uitgestrektheid der bevoegdheid van den raadsman van een belastingplichtige tot diens vertegenwoordiging voor den Raad van beroep : de aangevallen beslissing steunde op een waardeering in haar rechtsgevolgen van de aangegane overeenkomst, terwijl die rechtsgevolgen niet uit de wet waren af te leiden (25). Dat de op wetstoepassing berustende vaststelling der rechtsgevolgen in cassatie is te toetsen, besliste uitdrukkelijk H. R. 9 November 1888 W. 5637, betreffende eigendomsoverdracht door levering (26).

In het bizonder vermeld ik de volgende arresten.

Terwijl de beslissing of bij een lastgeving aan een zaakwaarnemer loonsbepaling is bedoeld, door H. R. 21 Mei 1850 W. 1148, v. D. HoN. Sr. 1850 I bl. 302 en door

• (25) nbsp;nbsp;nbsp;Andere voorbeelden zijn: H. R. 19 Nov. 1891 W. 6108, 26 Oct. 1906 W. 8444, 25 Juni 1917 N. J. 1917 bl. 825; vgl. ook concl. 0. M. vóór H. R. 11 Febr. 1887 W. 5400.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Bij dit arrest is te vergelijken dat van 11 Juni 1880 W. 4521. Zie verder H. R. 2 Febr. 1849 W. 1032, v. n. Hon. B. R. 10 bl. 235, contra 0. M. Het 0. M. beriep zich op H. R. 30 Juni 1847 (in noot 12 geciteerd), een der oudste arresten in de lange reeks, waarbij de H. R. heeft overwogen dat de wetsartikelen over de uitlegging der overeenkomsten slechts dan ikunnen zijn geschonden, als blijkens de aangevallen beslissing de bij die artikelen gestelde vereischten aanwezig waren, en toch de artikelen niet zijn toegepast (zie boven noot 19). Voorts het in noot 10 genoemde arrest van 14 Nov. 1873, H. R. 17 Nov. 1876 W. 4057 (betreffende art. 771 Rv., bij welk arrest vgl. H. R. 6 Febr. 1851 W. 1200, v. o. Hon. B. R. 12 bl. 305, en 20 Maart 1857 W. 1838, v. o. Hon. B. R. 21 bl. 217, zie Léon— v. Rossem nos. 3, 5, 6 op art. 771 Rv.), H. R. 5 Maart 1886 W. 5306, 25 Mei 1888 W. 6114. Vgl. nog concl. 0. M. vóór H. R. 7 Juni 1878, W. 4261, aangaande een bepaling in een cognoscement in verband met die der wet. — Voor Frankrijk zie Fave no. 176.

202

H. R. 16 Maart 1852 W. 1894 bl. l kol. 2—3, v. o. HoN. Sr. 1852 I bl. 118, als in cassatie onaantastbaar is aangemerkt, op motief dat geen wetsvoorschrift den zaakwaarnemer recht geeft op loon, heeft H. R. 24 Januari 1881 W. 4607, contra 0. M., gemeend dat de beslissing der vraag, of krachtens een overeenkomst met een notaris loon is verschuldigd, in cassatie is te toetsen, indien die beslissing steunt op een rechtsbeschouwing omtrent den aard der betrekking van notaris, en diens bevoegdheid honorarium in rekening te brengen. En naar aanleiding van art. 408 C. P. toetste H. R. 14 Mei 1877 W. 4131, contra 0. M., de beslissing of uit het geven van geld moest worden afgeleid dat er was „travail salarié”.— H. R. 8 November 1877 W. 4176 nam aan dat, terwijl de beslissing dat zeker contract niet spreekt van eeti afstand van vruchtgebruik en dat niet blijkt van een op dien afstand gerichte bedoeling van partijen, in cassatie onaantastbaar is, daar wèl kan worden onderzocht of de aan het contract gegeven uitvoering toch dien afstand meebrengt. De Hooge Raad toetste die uitvoering aan art. 854 no. 4 B. W. — Voorts zie men H. R. 1 December 1882 W. 4845 : de beslissing dat we, door aan te nemen dat hij die een wissel enkel ter iukasseering endosseert, geen wisselaktie heeft, tot gevolgen komen, noch door den wetgever, noch door partijen gewild, is geen uitlegging der gegeven overeenkomst in tegenstelling met andere dergelijke overeenkomsten. Daarom is zij niet, als steunend op zulk een uitlegging, in cassatie onaantastbaar. Zij beslist voor alle endossanten-lastgevers dat zij naar de bedoeling der wet en van partijen een wisselaktie hebben, en is in cassatie te toetsen. Zoo was ook H. R. 16 Januari 1914 W. 9659, N. J. 1914 bl. 401, contra 0. M., van oordeel dat in cassatie is te toetsen de op uitlegging van art. 132 W. v. K. steunende beslissing dat een avallist

203

zich heeft verbonden voor den onderteekenaar van wissel of orderbiljet. Het Openbaar Ministerie meende dat de aangevallen beslissing berustte op de bedoeling van den avallist. Echter steunde zij (althans schijnt dat uit het arrest van den Hoogen Raad, in tegenstelling van de conclusie van zijn Advocaat-Generaal, te moeten worden opgemaakt) niet op de bedoeling enkel van den toen bij het geval betrokken avallist, maar op de uit art. 132 afgeleide bedoeling van eiken avallist. Gold dit arrest geen eigenlijke overeenkomst, dat is van ondergeschikt belang, daar overeenkomsten hier slechts als het meest voorkomend type van rechtshandelingen worden behandeld, terwijl voor deze alle in het algemeen hetzelfde van toepassing is als voor de overeenkomsten in het bizonder (27). Voor andere gevallen hebben in gelijken geest als het zooeven genoemde arrest van 1882 beslist : H. R. 13 Januari 1905 W. 8169 en 17 Februari 1905 W. 8184(contra 0. M.), ten aanzien van art. 1862 B. W. en H. R. 20 December 1912 W. 9462, ten aanzien van art. 297 W. v. K. (28).

Een twijfelachtig geval is dat, waarop betrekking had H. R. 15 December 1922 W. 11007, N. J. 1923 bl. 323, in een noot door S. B. bestreden. De Hooge Raad merkte als feitelijk aan de uitlegging, steunend op de implicite gegeven beslissing dat het beding: „betaling per cheque” beteekent de uitbetaling in geld van de af te geven cheque,

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Zie § 3. — In het N. J. 1926 bl. 379 vv. door T. besproken geval was er geen uit de wet afgeleide vaststelling der bedoeling.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Steunt in een burgerlijk geding de beslissing over de rechtsgevolgen eener overeenkomst op een bepaalde wetsopvatting, doch in cassatie wordt niet deze opvatting bestreden, maar een andere, die de eischer in cassatie ten onrechte in de aangevallen beslissing leest, dan kan de wetsuitlegging, waarop de beslissing wèl steunt, iii cassatie niet worden getoetst: H. R. 2 Juni 1882 W. 4785. Dat is een gevolg van art. 419 lid 3 Rv. ; cassatie is slechts mogelijk, als de middelen klagen over werkelijk begane wetschennls.

204

en dus niet betaling door het afgeven van de cheque. Indien de toen aangevallen beslissing niet bedoelde te gelden enkel voor de ter sprake komende overeenkomst, maar de opvatting huldigde (en uit het in het Weekblad meegedeelde schijnt te volgen dat het zoo was), dat in het algemeen betaling per cheque eerst geschiedt bij de verzilvering, dan was de beslissing niet feitelijk, maar juridiek. Intusschen onze wet regelt de cheque niet. Kon daarom de aangevallen beslissing aan geen wetsbepaling worden getoetst, en was zij op dien grond in cassatie onaantastbaar? De Zegelwet heeft niet de strekking te bepalen, wat in het burgerlijk verkeer als betaalmiddel is aan te merken, en is daarom m. i. voor onze kwestie zonder belang. Maar, al was de cheque onbekend toen het B. W. tot stand kwam, daaruit volgt niet dat de uitlegging van artt. 1417 vlgg. B. W. voor de hier gerezen vraag ook geen belang heeft. Wat die artikelen onder „betaling” verstaan, is in cassatie te onderzoeken. En dus m. i. ook de vraag, of een cheque naar het B. W. betaalmiddel is.

Een ander dubieus geval is het volgende. H. R. 13 Januari 1882 W. 4729 hield voor onaantastbaar in cassatie de beslissing dat een zonder bepaling van den duur eener erfpacht, onder heerschappij van art. 2 der wet van 10 Januari 1824 Stbl. 14 over die erfpacht aangegane overeenkomst tot 99 jaar was te beperken, omdat genoemd wetsartikel verbood erfpacht voor langer tijd te vestigen, en men op deze wijze het minst afweek van een vestiging voor altijd, die op zich zelf in de uitgifte zonder tijdsbepaling zou zijn opgesloten. Deze beslissing, zeide de Hooge Raad, steunde op vaststelling van zin en beteekenis van het contract, niet op wetsuitlegging. Dat zou zeker zoo zijn geweest, had de lagere rechter overwogen : omdat art. 2 der wet van 1824 geen vestiging voor meer dan

205

99 jaar gedoogde, moeten partijen bedoeld hebben een tot dien termijn beperkte vestiging, ondanks het feit dat, had die wetsbepaling niet bestaan, in de uitgifte zonder tijdsaanwijzing een vestiging voor altijd zou zijn opgesloten. Zulk een overweging ware een restriktieve uitlegging (in den zin van vaststelling der beteekenis van de bewoordingen) van het contract, gegeven met het oog op de wet. Maar uit het arrest van den Hoogen Raad en de daaraan voorafgegane conclusie van het Openbaar Ministerie schijnt te moeten worden afgeleid dat de lagere rechter anders had geredeneerd, en aldus had geoordeeld ; het contract luidde op eeuwige erfpacht, doch ingevolge de wet van 1824 moet die worden beperkt tot 99 jaar. Vat men de in cassatie aangevallen beslissing zóó op, dan hield zij in een vaststelling, aan de hand der wet, van de rechtsgevolgen der overeenkomst, onafhankelijk van de beteekenis van haar termen en van de bedoeling van partijen. Al steunde die vaststelling niet op wetsuitlegging in engeren zin, zij berustte toch op wetstoepassing, en was m. i. in cassatie te toetsen. Daar zou de te beantwoorden vraag dan deze hebben moeten zijn : was de strekking der wet van 1824 een tegen haar verbod in voor onbepaaldeu tijd gevestigde erfpacht te beperken tot eene van niet meer dan 99 jaar? (29).

De conclusie van het Openbaar Ministerie vóór H. R. 16 November 1923 W. 11158, N. J. 1924 bl. 131, heeft twee voor ons onderwerp belangrijke punten

(29) Men kan uit dit voorbeeld zien dat Danz t. a. p. bl. 136—137 (waarbij vgl. zijn bl. 197—198) ongelijk heeft met te zeggen dat het praktisch op hetzelfde neerkomt, of men te doen heeft met een uitlegging van het contract in den zin, waarin onze H. R. daarvan spreekt, of met vaststelling der rechtsgevolgen van het contract. Vgl. het boven bl. 181—182 naar aanleiding der beweringen van HoüwiNö en Losecaat Vermeer op dit punt gezegde.

206 behandeld. Het eene was dit: in cassatie is, zoo meende het Openbaar Ministerie, te toetsen de beslissing dat een contract van huur voor bepaalden tijd is aangegaan indien — hoewel het contract sprak van opzegging door iedere partij — slechts één der partijen de huur kan opzeggen, doordat zij steeds verlenging kan verlangen, en dat er enkel dàn eeuwigdurende huur zou zijn, indien de huur alleen door een nieuwe overeenkomst kon worden beëindigd. Dit punt heeft de Hooge Raad zelf niet onderzocht. M. i. had het Openbaar Ministerie gelijk. De aangevallen beslissing was niet een uitlegging van het contract (in den zin van den Hoogen Raad), maar een vaststelling van zijn rechtsgevolgen, steunend op uitlegging der woorden „gedurende een bepaalden tijd” in art. 1584 B. W.

Het tweede in de hier bedoelde conclusie besproken punt is wèl door den Hoogen Raad uitgemaakt. Hij hield voor onaantastbaar in cassatie de beslissing, steunende op beschouwingen, omtrent den zin d,er wet, in dit geval van artt. 1354 en 1611 B. W., die enkel strekten om aan de hand der wet voor het onderhavige geval den wil van partijen op te sporen. Hierin verschilde de Hooge Raad van gevoelen met het Openbaar Ministerie. Volgens diens conclusie was er niet bloot een uitlegging der speciale in die zaak betrokken overeenkomst, maar van een bepaald soort van huurcontract, namelijk het contract met beding dat zoolang de huurder verlenging verzoekt, deze geldt. Op dit punt meen ik met den Hoogen Raad te moeten meegaan, daar, al zou de Rechtbank voor elk gelijkluidend contract evenzoo hebben beslist als zij toen had gedaan, dit niet wegneemt, dat zij, gelijk de Hooge Raad oordeelde, enkel voor de onderhavige zaak (en dus anders dan het geval schijnt te zijn geweest bij het op bl. 202 v. o. vermelde arrest van 16 Januari 1914)

207

de bedoeling van partijen had opgespoord. Dat had zij gedaan met toepassing der artikelen 1364 en 1611. Maar niet, zooals het middel van cassatie stelde, door uit art. 1354 af te leiden dat een contract, ongeldig indien het naar de bedoeling van partijen werd uitgelegd, door dat artikel geldig zou worden (vgl. de boven besproken zaak van 1882), doch zóó als de Hooge Raad het vonnis opvatte, wat hij in zijn arrest uitvoerig heeft gemotiveerd. Wel was in cassatie aantastbaar de beslissing dat artt. 1354 en 1611 iuhouden hetgeen de Rechtbank er in las, maar daarover liep het middel van cassatie niet (de opvatting der Rechtbank van die artikelen was dan ook niet werkelijk kwestieus). Het hier bedoelde cassatie-middel bestreed ten deele een uitlegging van art. 1354, die de Hooge Raad terecht niet gegeven achtte, ten deele zag het over het hoofd dat de Rechtbank het artikel dienst liet doen om te bepalen wat partijen, die een rechtsgeldig contract wenschten, konden hebben bedoeld.

We zagen dat de Hooge Raad in den regel de aan een overeenkomst door den lageren rechter gegeven kwalifikatie zelfstandig onderzoekt, en dat hij diens beslissing over de rechtsgevolgen van een contract toetst aan de wetsbepalingen, krachtens welke die gevolgen zouden moeten intreden. Van beide geeft het arrest van 6 Januari 1905 W. 8167 een interessant voorbeeld. De beslissing van het Hof had geloopen over de kwalifikatie der betrokken overeenkomst als een wederkeerige. Hieromtrent deed de Hooge Raad meer implicite uitspraak dan uitdrukkelijk. Hij overwoog in dezen geest. De beslissing dat uit de bij de dagvaarding weergegeven overeenkomst van geen enkel belang daarbij voor verweerder is gebleken, en dat daarom de vordering tot ontbinding dier overeenkomst niet-ontvaukelijk is, kan in cassatie worden getoetst, daar zij behelst een rechtskundige gevolg-

208

trekking, uit de in de dagvaarding gestelde overeenkomst gemaakt, ten einde te beslissen of een volgens den lageren rechter door de wet voor een wettelijke [lees: weder-keerige?] overeenkomst verlangd bestanddeel [namelijk het wederzijdsch ekonomisch belang] bestaat. — Dit arrest is inzoover contra 0. M. gewezen, dat de Hooge Raad niet enkel onderzocht of de aangevallen beslissing terecht noodig had geacht een voor beide partijen equivaleerend belang, doch ook of de bij de dagvaarding gestelde overeenkomst voor beide partijen ekonomisch belang had, en daarmee implicite, of de lagere rechter terecht noodig had geacht belang bij beide partijen, terwijl het Openbaar Ministerie het onderzoek der hier genoemde punten in cassatie slechts geoorloofd oordeelde, met deze restriktie dat feitelijk was de overweging dat uit de dagvaarding niet bleek van belang. Dat was een vergissing van het Openbaar Ministerie, daar ’s Hofs beslissing niet steunde bloot op uitlegging der dagvaarding, doch op de bij de dagvaarding gestelde overeenkomst. En het gold hier niet een uitlegging der overeenkomst in den zin, waarin de Hooge Raad dien term bezigt (de beteekeuis der woorden was niet kwestieus), maar de vaststelling harer rechtsgevolgen, namelijk de beantwoording der vraag, of de overeenkomst, ook zonder dat er van wederzijdsch belang bleek, de rechtsgevolgen had, die eischer beweerde. Dit nu is, gelijk ook het Openbaar Ministerie meende, een rechtskundige beslissing. En de Hooge Raad, die implicite als zijn oordeel te kennen gaf dat wederzijdsch belang voor een wederkeerige overeenkomst wordt vereischt, ging daarmee zijn taak als cassatie-rechter niet te buiten. Een andere vraag is het, of hij dit ook niet deed door zijn uitdrukkelijk gegeven beslissing dat bij de onderhavige overeenkomst beide partijen belang hadden. Die vraag lijkt mij van delikaten aard. Want aan den eenen kant gold het

209

hier de subsuintie van het feitelijk vastgestelde onder hetgeen de Hooge Raad uit het wettelijk begrip van wederkeerige overeenkomst had afgeleid, en de sub-sumtie is steeds toepassing van het gevonden begrip op het konkreete geval. Maar als een subsumtie enkel afhangt van de telkens wisselende omstandigheden, is de Hooge Raad gewoon de beslissing van den lageren rechter te eerbiedigen. Was er hier aanleiding dit eveneens te doen? De kategorie van het ius in causa positum betreft in de eerste plaats de kwalifikatie. Hangt deze af enkel van de konkreete omstandigheden, en geldt daarom ook hetzelfde van de subsumtie, dan oordeelt de Hooge Raad de aangevallen beslissing in cassatie onaantastbaar. Hier echter was dat met de kwalifikatie niet het geval en om die reden kan men zeggen dat de Hooge Raad terecht de subsumtie zelf heeft gegeven.

Een vraag van subsumtie is er ook bij de beslissing of de uitvoering eener overeenkomst (en men weet dat de Hooge Raad ook statuten van vennootschappen en van vereeuigingen onder de overeenkomsten rangschikt) in den zin van art. 1374 lid 3 B. W. te goeder trouw is geschied, dat wil zeggen op een wijze, die objektief redelijk is te achten. Die beslissing heeft de Hooge Raad in de laatste jaren bij verschillende arresten als in cassatie aantastbaar aaugemerkt (30). Naar aanleiding dier arresten zijn twee opmerkingen te maken. Ten eerste dat men hier weer kan twijfelen, of zij niet in strijd komen met

(30) H. R. 10 Pebr. 1921 W. 10706. N. J. 1921 bl. 409, 17 Juni 1921 W. 10740, N. J. 1921 bl. 737, 29 Nov. 1923 W* 11147, N. J. 1924 bl. 129, 1 Febr. 1924 W. 11185, N. J. 1924 bl. 716. Zie v. d. Does in W. 11187 bl. 4 kol. 1: in cassatie kan worden onderzocht of men uit de door den lageren rechter vastgestelde feiten de gevolgtrekking kan (niet: moet) maken dat zekere door partikulieren gegeven beslissing al dan niet strijdt met goede trouw en billijkheid.

Themis, LXXXVI (1926), 3e st

210

het beginsel dat in cassatie onaantastbaar is de beslissing, die enkel afhangt van de omstandigheden, in het gegeven geval bestaande. Maar op dit punt is te zeggen dat de beslissing hier niet uitsluitend van die omstandigheden afhangt, doch daarvan in verband met de algemeene begrippen over hetgeen objektief redelijk is te achten. Om die reden kan de Hooge Raad hierin zelf meespreken. Al gaat zijn tegenwoordige jurisprudentie misschien verder dan de vroegere gewoon was te doen, in strijd met deze laatste schijnt zij niet te zijn. Men vergelijke ook hetgeen ik in het Rechtsgeleerd Magazijn van 1925 bl. 30—31 zeg naar aanleiding der jurisprudentie over het onderzoek in cassatie van de vraag, of b.v. de oorzaak eener overeenkomst strijdt met de goede zeden : ook dan zijn algemeene begrippen over wat de goede zeden meebrengen, richtsnoer, en niet enkel de wisselende omstandigheden van het gegeven geval. — Hierbij nu sluit zich een tweede opmerking aan. Bij een verwijzing in de wet naar begrippen als billijkheid, redelijkheid of goede trouw, goede zeden, zou men geneigd kunnen zijn te redeneeren zooals H. R. 4 December 1874 W. 3795 heeft gedaan bij een verwijzing naar een kerkelijk reglement. Ondanks de verwijzing in de wet, zou men dan hebben te zeggen, wordt bij miskenning van datgene, waarheen deze verwijst, niet de wettelijke verwijzing miskend, en dus niet die wetsbepaling geschonden of verkeerd toegepast, doch enkel datgene, waarheen is verwezen, en dat is hier geen wet, over welker verkeerde toepassing of schending in cassatie kan worden geklaagd. Echter staan niet alle gevallen van verwijzing in dit opzicht gelijk. Zijn algemeene begrippen als waarvan hier nu sprake is, in de wet aangeduid, dan zijn zij daardoor tevens wettelijke begrippen, zoodat hun nadere omlijning die is van een wetsbegrip, en hun toepassing wetstoepassing. Deze behoort

211 tot hetgeen in cassatie is te onderzoeken. Daarentegen is de uitlegging van een reglement, gelijk ook de vaststelling eener gewoonte (die buitendien feitelijk is) geen wetsuitlegging, vallende onder het bereik van art. 99 no. 2 R. 0. Het arrest van 1874 is dan ook niet uit te breiden tot ons geval.

De aandacht is nog hierop te vestigen dat, terwijl artt. 1378 vlgg. B. W. bedoelen bepalingen te geven over de uitlegging der overeenkomsten in den zin, waarin de Hooge Raad dien term gebruikt, de artt. 1374 en 1375 over de rechtsgevolgen handelen. Men heeft wel beweerd dat het eeue van het andere niet kan worden gescheiden. Dat gaat m. i. te ver, al is er een nauw verband, en al moet worden erkend dat metterdaad ook de hier eerstgenoemde artikelen ten deele meer de rechtsgevolgen dan de uitlegging in engeren zin betreffen. Alleen op deze laatste echter ziet de boven besproken jurisprudentie aangaande art. 1378. Daarom is het niet inconsequent, als de Hooge Raad zieh bij deze op een ander standpunt stelt dan voor de toepassing van art. 1374 lid 3 (31).

(31) Ook In het geval, besproken door Debeux (in noot 11 geciteerd) bl. 11—12, 98—99, 113—117, waarbij vgl. meer In het algemeen aldaar bl. 102—103, 123 en de noot, en waarvoor hij een ruimere opvatting der taak van den cassatierechter bepleit dan die in Frankrijk aangenomen, heeft men niet te doen met de uitlegging in engeren zin van de overeenkomst, maar met het vaststellen harer rechtsgevolgen naar billijkheid. Juist deze kan onze H. R., zonder zijn stelsel ontrouw te worden, zelfstandig toetsen. Doet hy dat in een geval als het door Debeux bedoelde, n.l. dat van verzwüging by verzekering, dan zal hy, dunkt me, allicht meer dan Debeux bl. 98 heeft gedaan (die over het hoofd zag wat het Parysche Hof over de vermeerdering van rlslko had overwogen) eventueel rekening er mee houden dat wat biliyk Is in het eene geval, onbillijik kan zyn in het andere, en dat, heeft de lagere rechter dit in acht genomen, onthouding voor den cassatierechter in de lyn van diens jurisprudentie ligt. VgI. nog aangaande de

212

Het voorafgaande kort samenvattend kunnen we over de taak van den Hoogen ßaad ten aanzien der uitlegging van overeenkomsten het volgende zeggen. Die uitlegging, in den zin van vaststelling van haar beteekenis en feitelijke strekking, zoowel van de beteekenis der woorden als van de overeenstemmende bedoeling van partijen, is in cassatie onaantastbaar. Niet is dat het geval voor de kwalifikatie met het oog op de wet. Doch indien de kwali-fikatie dadelijk vanzelf is gegeven met de uitlegging, is het onnoodig haar in cassatie te herhalen, waaruit is te verklaren dat de Hooge Raad dan de geheele beslissing van den lageren rechter als onaantastbaar eerbiedigt. Ook doet hij dat, indien de kwalifikatie enkel afhangt van de omstandigheden in het gegeven geval. En aan de wetsbepalingen over de uitlegging der overeenkomsten toetst hij de aangevallen beslissing slechts dan, als deze zelf te kennen geeft dat die bepalingen toepasselijk waren, en zich daaraan toch niet heeft gehouden, alsmede bij hooge uitzondering ook, indien den Hoogen Raad a priori blijkt dat van de duidelijke woorden der overeenkomst kennelijk is afgeweken, wat hij tot dusver, als ik het wel heb, enkel bij één arrest (dat van 1 April 1920, zie bl. 197) heeft aangenomen. De beslissing over de rechtsgevolgen der overeenkomst toetst de Hooge Raad, tenzij deze niet op wetstoepassing steunt.

§3. De uitlegging der andere niet proces-sueele rechtshandelingen, en der vonnissen, in cassatie

Na al hetgeen over de uitlegging der overeenkomsten in de vorige paragraaf is gezegd, behoeft bij de andere latere arresten in Frankrijk, E. H. Peereaü, Technique de la jurisprudence en droit privé (1923) II bl. 218. — Wat de door Debeux bl. 111—113 besproken zaak betreft, vgl. mijn Inleiding R. Org. bl. 224 v. o.

213

rechtshandelingen buiten de processueele niet lang te worden stilgestaan. Ter loops vermeld ik dat voor uiterste wilsbeschikkingen de Hooge Raad hetzelfde stelsel huldigt als voor contracten. De uitlegging er van is in cassatie onaantastbaar (32), de kwalifikatie niet (33). En ook wat betreft de wettelijke regelen op de uitlegging oordeelt de Hooge Raad hier evenals in § 2 voor de overeenkomsten is gezegd (34).

In cassatie onaantastbaar is voorts b.v. de uitlegging van brieven of briefkaarten (laatstelijk H. R. 25 Mei 1923 W. 11136, N. J. 1923 bl. 900), van een telegram (H. R. 8 December 1911 W. 9303), van een kwitantie (laatstelijk H. R. 7 Juni 1918 W. 10923, N. J. 1918 bl. 715), van een wissel of orderbiljet of van daarop voorkomende verklaringen (H. R. 12 Februari 1904 W. 8035,13 Januari 1911 W. 9129, 28 December 1921 W. 10844, N. J. 1922 bl. 229).

Het is onnoodig hier verder in details te treden. Alleen de uitlegging van authentieke akten worde nog speciaal vermeld. Dat zij in cassatie onaantastbaar is besliste in de laatste jaren H. R. 21 Mei 1915 W. 9838, N. J. 1915 bl. 876, en dat hun kwalifikatie daar wèl is te onderzoeken, o. a. H. R. 11 Juni 1852 W. 1340, v. n. Hon. B. R. 15 blz. 1 (tevens voor de uitlegging als voren) ; vgl. daarbij voor de kwalifikatie als onderhandsch geschrift, H. R. 25 November 1898 W. 7205. — H. R. 12 Januari 1855 R.spr. 49 §22, nam contra 0. M. (dat een feitelijke

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Laatstelijk H. R. 21 Maart 1924 W. 11221, N. J. 1924 bl. 520. Vgl. ook H. R. 5 Dec. 1924 N. J. 1926 bl. 147.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. H. R. 29 Oct. 1841 W. 237, v. D. Hon. Z. R. S. 2 bl. 83,

• 28 April 1848 W. 912, v. o. Hon. B. R. 9 bl. 337, 12 Pebr. 1858 W. 1932, v. o. Hon. Z. R. S. 4 bl. 237 (deze twee arresten tevens over de uitlegging als boven is gezegd), 19 Mei 1882 W. 4784 (contra 0. M.).

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 2 Pebr. 1894 W. 6462, 20 Pebr. 1903 W. 7884.

214

uitlegging der authentieke akte aanwezig achtte) dit aan : indien een beslissing, die het bestaan eener verzekering-polis vaststelt, eensdeels hierop steunt dat bij authentieke akte is verklaard dat zeker perceel in een verzekering-maatschappij is opgenomeu, anderdeels op de omstandigheid dat art. 255 W. v. K. een schriftelijke polis verlangt, bevat die beslissing niet een in cassatie onaantastbare uitlegging der authentieke akte, maar een rechtskundige gevolgtrekking uit art. 255. en is zij daarom in cassatie te toetsen. Kennelijk had de aangevallen beslissing aldus geredeneerd: omdat art. 255 een schriftelijke polis eischt, is het waarschijnlijk dat partijen aan dit vereischte hebben voldaan, nu bij authentieke akte is verklaard hetgeen hierboven is aangeduid. Die gevolgtrekking steunt op de stelling : tot bewijs van het tegendeel is aan te nemen dat de wet is uageleefd. Maar kan zij dan aan die wet worden getoetst ? Wel redeneert zij uit het bestaan van art. 255, doch uit dat artikel leidt zij geen rechtsgevolg af. Behalve ten opzichte van de vraag, of de wetsbepalingen in zake het bewijs in acht waren genomen, was m. i. de beslissing in cassatie onaantastbaar.

Tot de authentieke akten behooren ook 1°. administratieve regelingen en beschikkingen, welker uitlegging meermalen in cassatie onaantastbaar is verklaard (zie b.v. voor een uitvoervergunning H. R. 18 Maart 1918 W. 10260), en 2°. rechterlijke beslissingen of beschikkingen. Rechterlijke beslissingen behooren niet tot de eigenlijke processtukken, indien zij een vorige procedure hebben beslist, en ook de andere zijn niet van partijen afkomstig. Daarom staan zij niet op één lijn met de processtukken, die in de twee volgende paragrafen zullen worden besproken. Dat de uitlegging van vonnissen, arresten en rechterlijke beschikkingen in cassatie onaantastbaar is, mag weer

215 vaste jurisprudeutie worden genoemd (35). Speciaal naar aanleiding der vraag, of een interlocutoor op zeker punt als eindvonnis was aan te merken, besliste in dien zin H. R. 9 Mei 1895 W. 6669. Daarbij vgl. H. R. 17 October 1895 W. 6722: de uitlegging van het interlocutoor moet in cassatie worden geëerbiedigd, en bij die uitlegging is de beslissing van het aangevallen arrest dat er een eindbeslissing was, juist. Meermalen heeft de Hooge Raad laatstbedoeld punt zelf onderzocht, zoo o. a. H. R. 24 Januari 1913 W. 9473, N. J. 1913 bl. 405, te vergelijken met de meer in den geest van het arrest van 9 Mei 1895 luidende conclusie van het Openbaar Ministerie. — Bezigt een vonnis een uitdrukking der wet, die een rechtskundig begrip weergeeft, zooals „gezamenlijke erfgenamen” (art. 4 no. 6 Rv.), dan toetst de Hooge Raad het vonnis aan het betrekkelijke wetsartikel. Zoo deed H. R. 15 April 1898 W. 7117, waarbij is te vergelijken de hierna in § § 4 en 5 te vermelden jurisprudeutie over de taak van den Hoogen Raad ten aanzien der in een aangevallen beslissing vervatte uitlegging der, dagvaarding, waarbij de woorden der wet zijn nageschreven.

Eén uitzondering neemt de Hooge Raad aan op het beginsel dat de door den lageren rechter gegeven uitlegging van rechterlijke uitspraken in cassatie is te eerbiedigen, namelijk dan, als het de uitlegging geldt van een arrest van den Hoogen Raad zelf. Hieromtrent zie men de arresten van 4 Februari 1859 W. 2035, v. d. Hon. B. R. 23 bl. 71 (contra 0. M.), van 17 Augustus 1918

W. 10310, N. J. 1918 bl. 965, en van 5 November 1920 W. 10671 (met noot van H. n. J.), N. J. 1921 bl. 3.

(36) Zie laatstelijk in strafzaken H. R. 3 Juni 1901 W. 7613, in andere zaken H. R. 29 Juni 1923 W. 11118 bl. 2 kol. 1—2, N. J. 1923 bl. 1160; 16 Mei 1924 W. 11238, N. J. 1924 bl. 824.

216

Het arrest van 1859 en de conclusie van het Openbaar Ministerie in 1918 beriepen zieh op artt. 422 en 424 Rv. Dat arrest van 1918 zelf voerde nog, evenals dat van 1859, het argument aan dat de Hooge Raad heeft kennis te nemen van de uitvoering zijner arresten. Ook werd daarbij overwogen dat er hier niet is een beslissing omtrent daadzaken als bedoeld in art. 105 R. 0. Dit laatste volgt reeds hieruit dat art. 105 spreekt van daadzaken, die in aanmerking zouden komen bij het ten principale recht doen door den Hoogen Raad, als hoedanig een arrest van den Hoogen Raad tot verwijzing kwalijk kan worden beschouwd. Art. 105 staat dan ook buiten de kwestie. Maar, al is een arrest van den Hoogen Raad geen wet, en al kan dus uit art. 99 R. 0. niet direkt de stelling worden afgeleid dat de Hooge Raad heeft te zorgen voor de goede uitvoering zijner arresten, nu het zijn taak is te casseeren bij verkeerde toepassing of schending der wet, moeten ook zijn dienovereenkomstig gewezen arresten worden nageleefd, zal de cassatie aan haar doel beantwoorden. En men zou kunnen zeggen dat middellijk de wet toch wordt geschonden, indien de wetsuitlegging, bij het casseerend arrest gevolgd, na verwijzing niet in acht wordt genomen, waardoor de cassatie juist niet aan haar doel beantwoordt. In het arrest van verwijzing kan men daarom implicite opgesloten achten het bevel zich naar de wetsuitlegging, die tot cassatie heeft geleid, te gedragen. Intusscheu werd althans vroeger de plicht hiertoe niet erkend (36).

Behalve van de tot dusver genoemde is ook van andere, in een burgerlijke, straf- of administratiefrechterlijke procedure ter sprake komende, verklaringen en bewijs-

(36) Vgl. hieromtrent nader den 3en dr. van Léon’s Rechtspraak, no. 26 op artt. 106—106 R. 0.

217

stukken de uitlegging in cassatie onaantastbaar. Dat geldt zoowel voor de uitdrukkelijke eenzijdige wilsverklaring (37), als voor de stilzwijgende (38). Het is van kracht voor de bewijsstukken in het burgerlijk proces (39), voor de daar afgelegde bekentenis of erkentenis (40), voor den opgedragen eed (41), gelijk voor de strekking der opdracht tot het afleggen van een eed (42). Het geldt eveneens voor de verklaringen in het strafgeding (43).

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;B.v. H. R. 4 Dec. 1918 P. V. 1920 bl. 278.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. H. R. 29 Dec. 1911 W. 9272, 1 Nov. 1915 W. 9865, N. J. 1915 bl. 1211.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Laatstelijk H. R. 1 Febr. 1918 W. 10248, N. J. 1918 bl. 331.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Uit de laatste jaren; H. R. 16 Dec. 1910 W. 9117.

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Laatstelijk H. R. 24 Nov. 1911, W. 9293; vgl. H. R. 4 Nov. 1921 W. 10847, N. J. 1922 bl. 68.

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 8 of 13 Nov. 1918 W. 10364, N. J. 1918 bl. 1229.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Laatstelijk H. R. 25 Juni 1923 W. 11098, N. J. 1923 bl. 1199 kol. 1, tweede arrest. Vgl. Pasicrisie v”. Cassatie in strafzaken nos. 473, 474, 485—490, 499; Léon—Teixeira no. 10 op art. 217, no. 12 op art. 427, no. 1 op art. 432, no. 15 op art. 439 Sv. oud en Siippl. 1—3; LÉON—Hulshofi’ no. 11 E op art. 198, nos. 34 B, 40, 40 a—c, 41, 42, 45, 49, 52, 52 amp;—c op art. 346 Sv. 1886 en Suppl. 1—3; DE Boson Kemper Sv. II bl. 588, III bl. 377; A. A. de Pinto, Herzien Wb. v. Sv. II bl. 186 noot 1; Simons, Handl. Sv., 6e dr. bl. 179 v. o.—180, en noot D. S. in W. 10504 op H. R. 17 Nov. 1919; R. A. FooKEMA in W. 7999 bl. 3—4 en in T. v. S. 11 bl. 357—359, 19 bl. 75—78, 25 bl. 210—214. — In W. 10567, noot op H. R. 6 April 1920, meent D. S. dat de H. R. toen terugdeinsde voor zijn gewone leer, dat, ten gevolge der onaantastbaarheid van des lageren rechters uitlegging der verklaringen, bij strijd tusschen diens opvatting en de in het procesverbaal der zitting uitgedrukte, in cassatie moet worden uitgegaan van eerstbedoelde opvatting. Er was in 1920 een veroordeeling op aanwijzingen, volgens het vonnis mede geput uit de opgaven van beklaagde ter zitting, terwijl beklaagde wel op de eerste, doch niet op de tweede zitting was verschenen. Die tweede zitting was noodig geworden doordat de Rechtbank, wegens haar gewijzigde samenstelling, een nieuwe behandeling had bevolen. Kennelijk bedoelde de Rb. met de opgaven van beklaagde ter zit-

218

Zoo ook voor die van beklaagde in de instruktie (44). En het is van kracht zoowel voor de uitlegging van het proces-verbaal der terechtzitting (45), als voor die van procesverbalen van ambtenaren of van andere schriftelijke bescheiden (46). Maar de kwalifikatie van een geschrift is weer in cassatie te toetsen (47).

fTFordt vervolgd)

ting die ter eerste zitting, vermeld in het procesverbaal. Er was daarom m. 1. geen strijd tusschen vonnis en procesverbaal, en de H. R. week dus niet af van zijn vroegere leer. Hij casseerde, omdat op de opgaven ter eerste zitting geen acht geslagen had mogen worden, doch niet omdat zou zijn gebleken dat een verklaring niet was afgelegd, waarvan het vonnis had aangenomen dat zij wèl was afgelegd.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;0. a. H. R. 20 Juni 1921 W. 10779, N. J. 1921 bl. 1027, 2e arrest.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Laatstelijk H. R. 19 Maart 1900 W. 7413.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Ben der jongste arresten is H. R. 2 Mei 1921 W. 10762 bl. 1—2, N. J. 1921 bl. 734.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. H. R. 26 April 1870 W. 3216 bl. 1, v. n. HoN. Sr. 1870 bl. 203, en in het arrest van 31 Maart 1891 W. 6016 bl. 2 kol. 1—2 de overweging over het „terecht” aanmerken als het aannemen van valschen naam en hoedanigheid. Het 0. M., dat de beslissing daaromtrent onaantastbaar had geacht, had gelijk voor de uitlegging der onderteekening, niet voor de kwalifikatie der uitgelegde onder-teekenlng (men zie het W. t. a. p.). Daar de kwalifikatie hier met de uitlegging vanzelf was gegeven, zou Intusschen een onaantast-baarverklaring der geheele beslissing niet hebben kunnen verwonderen, met het oog op de boven bl. 187 en 212 vermelde gedragslijn van den H. R. in zulk geval bij overeenkomsten. Strikt genomen is het juister te onderscheiden zooals in deze zaaik gebeurde.

Wat Is het voorwerp van bewijs In het bnrgerltjk geding ?

DOOR

Mr. C. C. TIELEMAN

Kantonrechter te Rotterdam

De feiten op grond waarvan een partij in een geding een rechtsgevolg voor zich inroept heeten rechtsfeiten. Behalve op rechtsfeiten beroepen partijen zich dikwijls op andere feiten. Onze wet kent namelijk naast het zoogenaamde directe of onmiddellijke bewijs ook het bewijs door feitelijke vermoedens; dit laatste wordt ook wel indirect of middellijk bewijs genoemd. Wanneer b.v. een partij niet in staat is om een rechtsfeit, waarvan de bewijslast op haar drukt, direct te bewijzen, zal zij andere feiten mogen bewijzen, die „gewichtig, nauwkeurig bepaald met elkaar in overeenstemming” (zie art. 1959 B. W.) de conclusie wettigen, dat het rechtsfeit bestaat. Men denke b.v. aan het geval dat in een echtscheidingsprocedure de eischer (de man), nadat de gedaagde (de vrouw) het door den eischer gestelde overspel ontkend heeft, stelt en nà ontkenning door de gedaagde bewijst, dat deze meerdere malen met een anderen man dan hij, eischer, gedurende een geheelen nacht heeft door gebracht in een kamer, waarin zich slechts één bed bevond. Op grond van deze feiten roept de eischer geen rechtsgevolg voor zich in; hij beroept zich op die feiten ten bewijze dat het door hem gestelde rechtsfeit (het overspel) bestaat. Het zijn dus geen rechtsfeiten, doch feitelijke vermoedens. Vindt

220

de rechter ze zoo gewichtig en nauwkeurig, bepaald en met elkaar in overeenstemming, dat hij daaruit de conclusie trekt dat het gestelde overspel is geschied dan is dit rechtsfeit middellijk of door feitelijke vermoedens bewezen.

De hier gemaakte onderscheiding tusschen rechtsfeiten (feiten, die een rechtsgevolg te weeg brengen) en feitelijke vermoedens (bewijzende feiten) is van beteekenis : lo. omdat het den eischer gedurende den loop van het geding niet geoorloofd is, dan binnen de door art, 134 Rv. getrokken grenzen, andere of meerdere dan de aanvankelijk gestelde rechtsfeiten aan zijn rechtsvordering ten grondslag te leggen, terwijl het hem geoorloofd is gedurende den loop van het geding nieuwe feiten te stellen ien bewijze dat de door hem aan zijn rechtsvordering ten grondslag gelegde rechtsfeiten bestaan ; 2o. omdat het den rechter geoorloofd is uit feitelijke vermoedens, die ten processe vaststaan de conclusie te trekken dat een gesteld rechtsfeit bestaat, ook wanneer de partij, die dat rechtsfeit stelde, zich op die feitelijke vermoedens niet beriep, terwijl het hem niet geoorloofd is om bij het nemen zijner beslissing rekening te houden met een rechtsfeit, waarop door partijen geen beroep is gedaan. Zoo zal b.v. de rechter den verkooper, die een kooper tot betaling der koopsom aansprekende, verzuimde te stellen, dat hij het verkochte leverde zijn rechtsvordering daarom alleen niet kunnen toewijzen. Wanneer echter een man een rechtsvordering tot echtscheiding tegen zijn vrouw instelt, op grond van door haar gepleegd overspel, hetwelk de vrouw ontkent en hij er niet in slaagt dit overspel onmiddellijk te bewijzen, doch in het geding zoodanige feiten komen vast te staan, die de conclusie wettigen dat het gestelde overspel is geschied, dan mag de rechter tot het bestaan van dat overspel besluiten, ook al beriep de

221

eischer zieh op die feiten niet. Geheel in overeenstemming hiermede is het arrest van den Hoogen Raad van 4 Februari 1916 W. 9950, N. J. 1916, 457, waarbij werd beslist: „dat om uit een daadzaak een vermoeden te kunnen putten niet wordt vereischt dat die daadzaak door partijen of een hunner is gesteld”. De regel dat de rechter bij het geven zijner beslissing slechts rekening mag houden met feiten, waarop partijen zich beriepen, is dus beperkt tot rechtsfeiten. Het essentieele verschil tusschen rechtsfeiten en feitelijke vermoedens hangt samen met het verschil dat er bestaat tusschen de werkzaamheden van den rechter bestaande in het besluiten van een vaststaaud feit tot een ander feit en die bestaande in het besluiten van een feit tot het bestaan van een rechtsgevolg. Al neemt men ook met Hamaker (Verdeeling van bewijslast dl. V, blz. 1 en vlg.) aan, dat ook in het laatste geval de rechter een conclusie trekt, welke slechts een grond van waarschijnlijkheid bezit, dan kan men toch niet ontkennen dat tusschen die beide werkzaamheden een essentieel verschil bestaat. Bij het besluiten van een vaststaand feit tot een ander feit is de rechter geheel vrij (zie art. 1959 B. W.), heeft hij slechts met zijn eigen over, tuiging te rade te gaan, kon men hoogstens zeggen dat hij een formeelrechtelijk voorschrift (art. 1959 B. W.) toepast, bij het besluiten van een vaststaand feit tot het bestaan van een rechtsgevolg is hij gebonden aan den objectieven rechtsregel, dien hij op het vaststaande feit toepast. Door deze beide werkzaamheden des rechters niet te onderscheiden miskent men de algemeen erkende onderscheiding tusschen materieel- en formeelrecht.

Bij het bovenstaande gingen wij er van uit, dat slechts feiten het voorwerp van bewijs kunnen zijn. Aangenomen dat dit in volstrekten zin juist is, volgt hier dan niet uit dat de eischer slechts feiten en nooit een subjectief recht

222

of een rechtsbetrekking aan zijn rechtsvordering ten grondslag kan leggen? Geenszins. Hij, die meent dat slechts feiten het voorwerp van bewijs kunnen zijn, kan ‘^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;niettemin met succes volhouden, dat naast feiten ook een recht of een rechtsbetrekking den grondslag van een rechtsvordering kan uitmaken. Dit zal bij voorbeeld het *0 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;geval kunnen zijn, wanneer partijen, bij een geschil dat haar verdeeld houdt, het eens zijn over het bestaan van een subjectief recht of ook over een tusschen haar bestaande rechtsbetrekking, die dat geschil onderstelt. Met eenige voorbeelden lichten wij dit nader toe.

A, eigenaar van een stuk bouwland, dagvaardt B om hem te doen veroordeelen tot de vergoeding der schade, welke deze hem veroorzaakt heeft, door over zijn bouwland te loopen. B ontkent niet dat A. eigenaar is van het in de dagvaarding omschreven stuk bouwland, doch verweert zich met te ontkennen dat hij over dat land geloopen heeft. Een en ander stond reeds door een tusschen partijen gehouden bespreking vast, vóór dat de dagvaarding werd uitgebracht. A zal nu bij de dagvaarding kunnen stellen, dat hij eigenaar is van het bouwland, waarover B volgens hem geloopen zou hebben, zonder dat het noodig is dat hij de feiten stelt, waarop zijn eigendomsrecht berust. Wij gelooven ten minste niet, dat er in ons land een rechter is te vinden, die in het onderhavige geval van A zou vergen, dat hij om in zijn rechtsvordering te kunnen slagen, ook die feiten stelt en bij ontkenning bewijst, die den grondslag van zijn eigendomsrecht vormen.

Een ander voorbeeld. A stelt tegen B een rechtsvordering in tot ontruiming van het door B bewoonde huis, dat B indertijd van A gehuurd heeft, doch welke huur naar A’s beweren door opzegging is geëindigd. B verweert zich slechts met de opzegging te ontkennen. Is

223 het nu noodig, nu van te voren tusschen partijen reeds vaststond, dat tusschen haar ten aanzien van het door B bewoonde huis een rechtsbetrekking van huur en verhuur bestond, en zij slechts verdeeld zijn over de beantwoording der vraag of die rechtsbetrekking al dan niet door opzegging geëindigd is, dat A de overeenkomst stelt, waaruit de rechtsbetrekking is voortgevloeid of kan hij volstaan met te stellen dat B het door dezen bewoonde huis van hem in huur heeft ? Ons dunkt, deze vraag kan moeilijk anders dan in laatstgemelden zin beantwoord worden.

Wij meenen dan ook te mogen zeggen, dat wanneer partijen een geschil hebben, dat het bestaan van een den eischer toekomend subjectief recht of een tusschen haar bestaande of bestaan hebbende rechtsbetrekking onderstelt, de eischer kan volstaan met dat recht of die rechtsbetrekking te omschrijven, zonder dat het noodig is, dat hij de feiten stelt, waaruit dat recht of die rechtsbetrekking is voortgevloeid (1).

Wij zien dus dat het zeer goed mogelijk is, dat een recht of een rechtsbetrekking deel uitmaakt van den grondslag van een rechtsvordering, ook al neemt men aan dat slechts feiten het voorwerp van bewijs kunnen zijn. Eveneens volgt uit het voorgaande dat een recht of rechtsbetrekking aan een rechtsvordering ten grondslag

(1) Meermalen is door onze jurisprudentie uitgemaakt dat het voldoende is, dat in de dagvaarding alleen het zakelijk recht dat de eischer voor zich inroept, gesteld wordt, zonder dat daarbij de opgave van de feiten, waaraan dat recht zijn ontstaan te danken heeft, noodzakelijk is, ook al werd dat zakelijk recht door den gedaagde ontkent. Eerst nà de ontkentenis van dat recht door den gedaagde heeft de eischer de feiten te stellen, waaruit het is voortgevloeid. Zie jurisprudentie aangehaald door Meijers, W. P. N. R. no. 2356, blz. 95, 2de kolom en verder H. R. 29 Dec. 1916, W. P. N. R. no. 2469; Meijers, W. P. N. R. no. 2470.

224

gelegd door de erkentenis van den gedaagde kan komen vast te staan, zonder dat het feit of de feiten waaruit dat recht of die rechtsbetrekking is voortgevloeid ten processe vaststaan. Onjuist achten wij daarom — wij stellen dit met nadruk voorop — de zoogenaamde substantieëerings-theorie, volgens welke slechts feiten den grondslag van een rechtsvordering kunnen uitmakeu en de rechter een recht of een rechtsbetrekking slechts dan als bestaande mag erkennen, indien het feit of de feiten, waaraan het objectieve recht dat recht of die rechtsbetrekking als gevolg verbindt ten processe vaststaan. Mag men nu een recht of een rechtsbetrekking, die door de erkentenis van den gedaagde is komen vast te staan bewezen noemen ? Wij meenen van niet. Door de erkentenis van den gedaagde is de omvang van den rechtsstrijd bepaald en niets bewezen. Weliswaar wordt ook door de bekentenis van een feit door den gedaagde afgelegd de rechtsstrijd der partijen bepaald, en heet het feit, dat aldus in het geding komt vast te staan volgens onze wet bewezen. Dit is echter slechts een gevolg hiervan, dat de wet in art. 1903 B. W. de bekentenis tot de bewijsmiddelen rekent, hoewel door de bekentenis van een feit, dat feit wel komt vast te staan, doch in eigenlijken zin (1) niet bewezen wordt. De bekentenis tot de bewijsmiddelen te rekenen was van onzen wetgever met juist gedacht. In de praktijk noemt men dan ook een feit, dat door een bekentenis komt vast te staan doorgaans niet bewezen. Gewoonlijk toch leest men in een vonnis of arrest, wanneer de rechter uitmaakt dat door een bekentenis een feit is komen vast te staan : „overwegende dat tusschen partijen vaststaat” of ook „overwegende dat tusschen partijen in confesso

(1) Zie over de onderscheiding tusschen bewijzen in eigenlijken en in oneigenlijken zin ons proefschrift «De Bewijskracht van Akten» Leiden 1910, Hoofdst. I.

225 is” zelden: „overwegende dat door de bekentenis van den gedaagde (of van den eischer) is bewezen”.

Vroeger gold in de rechtswetenschap als een axioma, dat slechts feiten, en geen rechten of rechtsbetrekkingen voorwerp van bewijs kunnen zijn. In zijn artikelen: „Bijdrage tot de leer van het middellijk bewijs” (W. v. P. N. R. nos. 2290, 2291) en „De bewijskracht eener schriftelijke erkenning van rechten” (W. v. P. N. R. nos. 2356, 2356) heeft Meijers hieraan een einde gemaakt. In het eerste artikel wijst de schrijver er op dat onze wet zoogenaamde wettelijke rechtsvermoedens kent, dit zijn rechtsvoorschriften, die den rechter verplichten om op grond van het vaststaan van een feit of feiten (feitelijke vermoedens en geen rechtsfeiten) onmiddellijk tot het aanwezig zijn van een rechtsbetrekking te besluiten, zonder dat het noodig is dat het feit of de feiten, waaruit de rechtsbetrekking is voortgevloeid, in rechte vaststaan. Als voorbeelden van zoodanige voorschriften noemt hij art. 221, art. 626 (opgevat als de Hooge Raad dat doet), art. 681 en art. 2014 B. W. (opgevat gelijk Scholten dit voorschrift uitlegt). Verder betoogt hij dat ook buiten deze gevallen de rechter op gelijke wijze tot het bestaan van een rechtsbetrekking mag komen en dat in strijd met de heerschende leer deze laatste methode van bewijsvoering in de rechtspraak regelmatig toepassing vindt.

In het tweede artikel leert de schrijver dat er niet het minste bezwaar tegen bestaat om door een schriftelijke verklaring, waarbij iemand den eigendom van een ander erkent, dien eigendom tegenover dien onderteekenaar volledig bewezen te achten, ten minste wanneer die verklaring is afgelegd om tot bewijzen te dienen.

Laten wij beginnen met de wetsbepalingen, die Meijers als voorbeelden van wettelijke rechtsvermoedens noemt nader te bekijken.

Themis, LXXXVI (1926), Se st.

15

226

Art. 626, lid l B. W. bepaalt : de eigendom van den grond bevat in zieh den eigendom van hetgeen op en in den grond is. Nemen wij een oogenblik met Land (II, blz. 119) aan, dat de wetgever met deze bepaling slechts een deeling van onroerend goed in deelen, die naast elkander liggen, heeft willen toelaten en daarmede een deeling, waardoor het eene rechtsobject boven het andere gelegen zal zijn heeft willen uitsluiten, dan kunnen wij deze bepaling niet anders beschouwen dan als een omschrijving van den omvang van het eigendomsrecht van onroerend goed. De Hooge Raad legt echter op grond van de geschiedenis deze bepaling in dien zin uit, dat hij, die eigenaar van een perceel onroerend goed is, geacht wordt ook eigenaar te zijn van hetgeen op en in den grond is, en dat hij, die beweert dat iets op of in den grond van een ander zijn eigendom is, bij ontkenning door den eigenaar de feiten waarop zijn eigendomsrecht berust zal hebben te bewijzen. De Hooge Raad ziet dus in art. 626, lid 1 B. W. niet een bepaling, waarbij wordt vastgesteld hoever het eigendomsrecht van een onroerend goed zich altijd, doch slechts als regel zich uitstrekt. Men zou dus kunnen zeggen dat volgens de jurisprudentie van den Hoogen Raad art. 626, lid 1 B. W. een omschrijving geeft van den normalen omvang van het eigendomsrecht van een perceel onroerend goed. Ook al vat men art. 626, lid 1 B. W. op, zooals de Hooge Raad zulks doet, dan is dit artikel geen wettelijk rechtsvermoeden, het bevat geen voorschrift dat den rechter verplicht op grond van een bepaald feit tot het bestaan van een recht te besluiten. Er is zelfs in art. 626, lid 1 B. W. in het geheel van geen feit sprake.

Tot een andere conclusie komen wij ten aauzien van art. 681, lid 1 B. W. dat bepaalt: alle muren dienende tot afscheiding tusschen gebouwen, landerijen, hoven en

227 tuinen worden gerekend geineene muren te zijn, ten ware een titel of teeken het tegendeel aanduidende mocht bestaan. Dit artikel bevat een voorschrift dat den rechter verplicht om op grond van den feitelijken toestand tot het bestaan van een zekeren rechtstoestand te besluiten.

De wet beveelt hier den rechter uit het feit, dat een muur dient tot afscheiding van twee perceelen, af te leiden, dat hij tusschen de eigenaren dier beide perceelen gemeen is. De eigenaar van een perceel van een aangrenzend perceel door een muur gescheiden, die door middel van een titel aantoont, dat die scheidingsmuur hem alleen in vollen eigendom toebehoort, levert geen tegenbewijs; hij bewijst een feit, waaruit volgt dat er een rechtstoestand bestaat, die afwijkt van den rechtstoestand, zooals de wet dien in verband met den feitelijken toestand als normaal heeft gedacht.

Wanneer de eigenaar van een perceel van een aangrenzend perceel door een muur gescheiden bewast, dat die muur een der in art. 682 B. W. genoemde teekenen heeft, dan bewijst hij dat die muur zich in een feitelijken toestand bevindt, waaruit de rechter moet afleiden, dat hij behoort tot, begrepen is in den eigendom van zijn perceel en hem dus in vollen eigendom toebehoort. Met het oog op den feitelijken toestand van den scheidingsmuur beschouwt de wet het als normaal, dat hij hem toebehoort. Niettemin zal het den eigenaar van het aangrenzend perceel geoorloofd zijn om een titel te bewijzen, waaruit volgt, dat de scheidingsmuur, in afwijking van hetgeen de wet op grond van den bijzonderen feitelijken toestand van den muur als normaal beschouwt, behoort tot, begrepen is in zijn eigendom en hem dus in vollen eigendom toebehoort. In dat geval levert hij geen tegenbewijs. Evenals art. 681 is dus ook art. 682 B. W. een wettelijk rechtsvermoeden.

228

Eveneens beschouwen wÿ art. 221 1. 1. B. W. als een rechtsvermoeden, omdat het den rechter verplicht op grond van een vermoeden (de algemeene bekendheid) tot het bestaan van een recht (het eigendomsrecht der vrouw) te besluiten.

De vraag of art. 2014 B. W., gelijk Schölten het uitlegt een rechtsvermoeden is laten wij hier onbeantwoord. Of onze wet een rechtsvermoeden meer of minder kent doet niet ter zake, de vraag waarom het hier gaat is of onze wet rechtsvermoedens kent en die vraag beantwoorden wij met Meijers bevestigend. Wij erkennen dus dat onze wet voorschriften heeft, die den rechter verplichten om op grond van vermoedens rechtstreeks tot het bestaan van een subjectief recht te besluiten, zonder dat het noodig is dat het feit of de feiten, waaraan het objectieve recht dat recht verbindt, ten processe vaststaan.

Vragen wij ons nu af, wat is de aard van een zoodanig voorschrift? In welke verhouding staat het tot de beginselen, die de verdeeling van den bewijslast beheerschen ? Is het een uitzondering daarop? Geenszins. Wanneer de wet den rechter voorschrijft om op grond van een zeker feit tot het bestaan van een recht te besluiten, bepaalt zij daarmede niets omtrent de beantwoording der vraag wie dat feit te bewijzen heeft. Wat doet zij dan wel? Zij verlicht den bewijslast; zij zegt met andere woorden: „gij, die dit recht voor u inroept, zal in geval van ontkenning door uw tegenpartij kunnen volstaan met dit feit te bewijzen, in plaats van het feit of de feiten, die volgens het objectieve recht moeten bestaan om het door u ingeroepen recht te doen ontstaan”. Een rechtsvermoeden is dus een uitzonderingsbepaling op den algemeenen regel, dat hij die zich op een hem toekomend recht beroept in geval van ontkenning door de tegenpartij zal hebben te bewijzen het feit of de feiten, waaraan

229

dat recht volgens het objectieve recht zijn ontstaan te danken heeft. Een rechtsvermoeden is dus niet een uitvloeisel van een algemeen beginsel ; het mag dus niet bij analogie uitgebreid worden tot andere gevallen dan dat waarvoor het is gegeven; als uitzonderingsbepaling is het strictissimae interpretationis. Op grond hiervan alleen zouden wij ons gerechtigd achten om de leer volgens welke de rechter steeds bevoegd is om buiten de gevallen, waarin de wet zulks voorschrijft, op grond van vermoedens rechtstreeks tot het bestaan van een subjectief recht of een rechtsbetrekking te besluiten als onjuist te veroordeelen. Bovendien, indien men deze leer huldigt, dan zal men Kan (Bewijslast en bewijswaardeering. Proefschrift Amsterdam 1921) moeten toegeven, dat niet feiten, doch subjectieve rechten en rechtsbetrekkingen voorwerp van bewijs zijn en dat de feiten bewijsgronden zijn die met behulp van de bewijsmiddelen worden aangeveerd. Doch indien men deze consequentie als juist aanvaardt, dan rijst de vraag, waartoe dient dan het objectieve recht nog? Kan (blz. 35) antwoordt hierop: „het objectieve recht wordt toegepast op het subjectieve recht, niet op de feiten ...” Neemt men nu een oogenblik aan dat dit mogelijk is — wij verklaren in allen eenvoud des harten niet te begrijpen, hoe zulks in zijn werk gaat — dan zal men moeten toegeven, dat het subjectieve recht moet vaststaan, voordat het objectieve recht er op toegepast kan worden. Doch wanneer het subjectieve recht vaststaat, dan is een toepassing van het objectieve recht niet meer noodig. Het beginsel volgens hetwelk het den rechter steeds geoorloofd is op grond van zekere feiten (vermoedens) tot het bestaan van een subjectief recht of een rechtsbetrekking te besluiten, zonder dat het feit of de feiten, waaraan dat recht of die rechtsbetrekking volgens het objectieve recht zijn of haar ontstaan

230

te danken hebben, ten processe vaststaan, leidt consequent doorgedacht tot de conclusie, dat het objectieve recht iets overbodigs is en is daarmede, dunkt ons, afdoende veroordeeld. Wij ten minste houden ons liever aan de oude leer volgens welke rechtspreken is het toepassen van objectieve rechtsregels op ten processe vaststaande feiten en beschouwen zoowel de leer van Meijers als van Kan als een te ver doorgevoerde reactie tegen de in haar algemeenheid onjuiste substantieëeringstheorie, volgens welke een subjectief recht of een rechtsbetrekking slechts dan door den rechter als bestaande mag worden erkend, indien het feit of de feiten, waaraan het objectieve recht dat subjectieve recht of die rechtsbetrekking als gevolg verbindt, ten processe vaststaan.

Er is nog een ander argument, door Meijers zelf genoemd, tegen de juistheid van zijn leer aan te voeren.

Naar algemeen aangenomen wordt kan men behalve den eigendom van onroerend goed, alle andere zakelijke rechten op het onroerend goed van een ander, voor zoover de wet niet het tegendeel bepaalt, door verjaring verkrijgen. Neemt men nu aan dat het eigendomsrecht van onroerend goed en een zakelijk recht op het onroerend goed van een ander door vermoedens bewezen kan worden, dan zou hij die in een geding wil aantonnen, dat hij eigenaar is van een onroerend goed of dat hij een zakelijk recht op het onroerend goed van een ander heeft, waar hij zich anders op verkrijgende verjaring zou moeten beroepen en zoo voor de moeilijke taak komen te staan om in gevolge art. 2000 B. W. öf zijn bezit krachtens rechtstitel gedurende twintig jaren of zijn bezit gedurende dertig jaren aan te toonen, kunnen volstaan met feiten (vermoedens) te stellen en in geval van ontkenning te bewijzen, op grond waarvan de rechter het door hem gestelde recht als bewezen zal kunnen

231

aannemen. Bij een beroep op verkrijgende verjaring toch zal de rechter slechts tot het bestaan van het gestelde recht mogen besluiten, wanneer de door art. 2000 B. W. gestelde vereischten voor het ontstaan van dat recht ten processe vaststaan, terwijl bij bewijs door vermoedens de rechter door geen art. 2000 B. W. gebonden, slechts met zijn eigen overtuiging zal hebben te rade te gaan bij de beantwoording der vraag of het gestelde recht al of niet bestaat. Natuurlijk zal iedereen in een zoodanig geval den gemakkelijksten, dit is den laatsten weg kiezen om den rechter tot de erkenning van het recht dat hij voor zich inroept te krijgen ; zoo zou art. 2000 B. W. door toepassing van een beginsel van ons bewijsrecht feitelijk geheel ter zijde gesteld kunnen worden. Dat er een dergelijke tegenstrijdigheid tusschen ons materieel recht en ons bewijsrecht zou bestaan achten wij onaannemelijk. De mogelijkheid dat een recht door vermoedens bewezen wordt is met de mogelijkheid dat het door verjaring verkregen wordt onvereenigbaar.

Al meenen wij hiermede aangetoond te hebben, dat de regel dat het den rechter steeds geoorloofd is op grond van vermoedens rechtstreeks tot het bestaan van een recht of rechtsbetrekking te besluiten en zijn algemeenheid onjuist is, daarmede hebben wij geenszins gezegd dat de rechter nooit op grond van vermoedens rechtstreeks tot het bestaan van een recht of een rechtsbetrekking mag besluiten. Dit zal hij b.v. mogen doen ten aanzien van een uit een overeenkomst voortgevloeide rechtsbetrekking die duurzaam werkt. Nemen wij b.v. eens aan dat ten processe vaststaat dat een zeker door A bewoond huis B in eigendom toebehoort; dat A aan B wekelijks een bedrag betaalt overeenkomende met de wekelijksche huurwaarde van het door hem bewoonde huis; dat B dat huis onderhoudt, doch A de geringe

232

en dagelijksche reparaties van het huis voor zijn rekening doet verrichten, dan zal de rechter zeker op grond van die feiten mogen aannemen dat A het door hem bewoonde huis van B in huur heeft, m. a. w. dat er tusschen A en B met betrekking tot dat huis een rechtsbetrekking bestaat als huurder en verhuurder, zonder dat de aan die rechtsbetrekking ten grondslag liggende huurovereenkomst ten processe is komen vast te staan. Eveneens zal het bestaan van de rechtsverhouding voortgevloeid uit een arbeidsovereenkomst, de dienstbetrekking, dikwijls rechtstreeks door vermoedens bewezen kunnen worden, zonder dat de arbeidsovereenkomst, die den feitelijken grondslag van die dienstbetrekking vormt bewezen wordt. Zoo zal de rechter ook op grond van vermoedens tot het bestaan van een rechtstoestand mogen besluiten, wanneer het objectieve recht dien rechtstoestand wel kent, doch in gebreke is gebleven te bepalen hoe hij ontstaat; men denke b.v. aan de openbaarheid van een weg.

Bovendien is er een recht dat krachtens zijn aard slechts door vermoedens bewezen kan worden, wij bedoelen het recht van bezit. Bezit toch is de heerschappij over een zaak met den wil van rechthebbende uitgeoefend hetzij door den bezitter zelf hetzij door een ander te zijnen behoeve. Hij, die in een geding zijn bezit van een zaak wil aantonnen, zal stellen en zoo mogelijk bewijzen, feiten (bezits-daden) waaruit de rechter de conclusie zal kunnen trekken, dat het beweerde bezit d. i. de beweerde heerschappij met den wil van rechthebbende bestaat, zonder dat, zooals bij andere rechten en rechtsbetrekkingen in geval van ontkenning, het noodzakelijk is, dat hij die feiten stelt en bewijst, waardoor zijn bezit ontstaan is. Wanneer men nu, evenals wij, bezit als een recht beschouwt, dan zal men op goede gronden kunnen volhouden, dat bezit een recht is dat door vermoedens (bezitsdaden) bewezen

233 kan worden (1). Geschiedt zulks, dan is dat niet een toepassing van den algemeenen regel dat rechten in het algemeen door vermoedens bewezen kunnen worden, doch een gevolg van den bijzonderen aard van het bezitrecht, welks voortbestaan afhankelijk is van het voortbestaan van de heerschappij met den wil van rechthebbende en welks bestaan door den rechter kan worden erkend, zonder dat de feiten, waardoor het ontstaan is ten processe vaststaan. Wanneer nu iemand, die zich in een geding beroept op zijn eigendomsrecht van een onroerend goed of op een zakelijk recht op een onroerend goed van een ander, na ontkenning door zijn tegenpartij, dit recht beweert door verjaring verkregen te hebben en zijn twintigjarig bezit uit kracht van een wettigen rechtstitel of zijn dertigjarig bezit zonder titel bewijst, dan moet de rechter op grond daarvan tot het bestaan van dat eigendomsrecht of dat zakelijk recht besluiten ; nooit mag hij op grond van vermoedens alleen, zonder dat het door art. 2000 B. W. vereischte bezit is komen vast te staan, rechtstreeks tot het bestaan van dat eigendomsrecht of dat zakelijk recht besluiten. Tegenover Mbijers’ bezwaar hiertegen uitgedrukt in de vraag : „Zou b.v. iemand door een beroep op de uitoefening van een recht gedurende den voor verjaring vereischten tijd zijn recht onweerlegbaar kunnen staven, maar zou één dag vóór het verstrijken van dien termijn deze langdurige uitoefening van dat recht, gepaard gaande met het ontbreken van iedere tegenspraak, niet eens een voor tegenspraak vatbaar vermoeden voor dat recht kunnen opleveren ?” (2) zouden wij willen opmerken, dat men moet onderscheiden

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Rb. Leeuwarden 8 Februari 1912, W. 9398; Rb. Alkmaar 9 Juni 1916, W. 10002; H. R. 25 April 1919, W. 10420, en 12 Maart 1920, W. 10576.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;W. P. N. R. no. 2291, blz. 563, kolom 1.

234

naar gelang die uitoefening van dat recht ten tijde van het beroep daarop nog bestaat of niet. Wie toch bewijst dat hij een zakelijk recht op een onroerend goed van een ander met den wil van rechthebbende uitoefent en dat recht dus bezit, zal bij voorraad als de werkelijk rechthebbende worden aangemerkt, zonder dat de eigenaar van het onroerend goed zich met vrucht op art. 626, lid 1 B. W. zal kunnen beroepen. Dit is het gevolg van een aan ons bezitrecht ten grondslag liggend beginsel, dat de bezitter van een recht bij voorraad als de werkelijk rechthebbende moet worden aangemerkt. (Zie artt. 604, n“. 1 en 605, n°. 1 B. W.). Heeft hij, die beweert een zakelijk recht op het onroerend goed van een ander te hebben, het bezit van dat recht verloren, dan zal hij, wanneer hij beweert dat recht door verkrijgende verjaring verkregen te hebben, moeten bewijzen zijn vroeger bezit, dat art. 2000 B. W. voor het ontstaan van dat recht ver-eischt. Alleen de bezitter van een recht, niet hij die een recht heeft bezeten, wordt bij voorraad als de werkelijk rechthebbende aan gemerkt.

Van een ander gevoelen, dan het door ons hier verdedigde, dat het eigendomsrecht van onroerend goed nooit door vermoedens bewezen kan worden, gaf de Hooge Raad blijk in zijn arrest van 23 Januari 1874, W. 3686. Iemand, die de revindicatie tegen den bezitter te goeder trouw van een onroerend goed had ingesteld achtte zich door een arrest van het Provinciaal Hof van Friesland bezwaard, omdat het hem niet als eigenaar erkend had, ondanks het feit dat het onroerend goed in de daartoe bestemde registers op zijn naam was overgeschreven ; hij toch was van meening, dat hij op wiens naam een onroerend goed in die registers is overgeschreven tot het bewijs van het tegendeel wordt vermoed de eigenaar te zijn. De Hooge Raad verwierp weliswaar die stelling, doch uit de

235

overweging, waarmede hij zulks deed : „dat de bedoelde overschrijving niet oplevert een wettig vermoeden, maar alleen een zoodanig, waarvan de waardeering aan den rechter is overgelaton”, blijkt toch dat de Hooge Raad van meening was, dat de rechter uit het feit dat een onroerend goed op iemands naam is overgeschreven, de conclusie mag trekken, dat hij de eigenaar is.

Nu een voorbeeld van een geval, waarbij de Hooge Raad niet slechts de mogelijkheid van bewijs van eigendomsrecht van onroerend goed als mogelijk onderstelt, doch een rechterlijke beslissing, waarbij zulks is geschied en waartegen op grond daarvan cassatie was aangeteekend, bevestigde.

De eischer beweerde dat de gedaagde zijn eigendomsrecht van een stuk grond had geschonden en vorderde van hem vergoeding van de daardoor ontstane schade. De gedaagde erkende de door den eischer gestelde handelingen verricht te hebben alsmede de daardoor volgens eischer ontstane schade, doch verweerde zich met te beweren, dat niet de eischer, doch hij, gedaagde, de eigenaar van den grond in quaestie was. In eersten aanleg werd de rechtsvordering ontzegd. Het Hof te Arnhem wees bij zijn arrest van 16 Juli 1919, W. 10450 de rechtsvordering toe op grond dat het door den appellant (eischer in eersten aanleg) gestelde eigendomsrecht door vermoedens bewezen was. Het beroep van den geïntimeerde (gedaagde in eersten aanleg) bij pleidooi op art. 639 B. W. gedaan om te betoogen, dat de rechter niet door vermoedens het eigendomsrecht als bewezen mag aannemen, zonder tevens aan te geven welke wijze van eigendoms-verkrijging had plaats gehad, meende het Hof te kunnen weerleggen met de overweging : „dat het leerstellige en onvolledige art. 639 is van geen beteekenis en men er zeker niet uit kan afleiden, dat de rechter onbevoegd

236

zou zijn om het eigendomsrecht bewezen te achten, zonder de wijze van eigendomsverkrijging aan te geven”.

De geïntimeerde ging van dit arrest in cassatie. De tweede der in zijn cassatie-middel vervatte grieven kwam volgens den Hoogen Raad hierop neer, dat de wet en met name art. 639 B. W. verbiedt, in deze het eigendomsrecht van den verweerder in cassatie (eischer in eersten aanleg) aan te nemen, nu de wijze van verkrijging van den eigendom door hem of zijn rechtsvoorgangers niet is komen vast te staan. De Hooge Raad maakte zich niet zoo gemakkelijk van de moeilijkheid af als het Hof gedaan had door art. 639 B. W. eenvoudig van geen beteekenis te verklaren, doch achtte niettemin de grief ongegrond. Ons hoogste rechtcollege overwoog te dezen aanzien : „dat bij de beoordeeling van de tweede grief dient vooropgesteld te worden, dat het Hof in deze niet het bestaan van het recht in geschil heeft aangenomen op grond dat het bewijs van het ontstaan zou zijn geleverd, maar juist onafhankelijk daarvan, en het dus enkel de vraag kan zijn, of door dit te doen het de wet, met name art. 639 B. W. heeft geschonden ; dat dit niet is in te zien, indien slechts bedoelde bewijslevering niet in strijd komt met de uitdrukkelijk in de wet gestelde eischeu voor verkrijging van eigendomsrecht en voor het te dien aanzien noodige bewijs hetwelk in deze niet is beweerd, gelijk dan ook in de aangevallen arresten te dien aanzien niets te vinden is, met name tot betrekking tot de eigendomsverkrijging door verjaring, nu het tijdperk, waarover de feiten, uit welke het Hof zijne gevolgtrekking omtrent het bestaan van het recht heeft gemaakt, hebben geloopen, ver reikt buiten het aanvangspunt der verjaring tot eigendomsverkrijging vereischt”. Neemt men aan, zooals de Hooge Raad schijnt te doen, dat uit de feiten, die ten processe waren komen vast te staan, viel af te

237 leiden, dat de eischer gedurende den voor de verkrijgende verjaring vereischten termijn het stuk grond in quaestie had bezeten en derhalve den eigendom daarvan had verkregen, dan had het Hof, zooal niet de artt. 639 en 2000 B. W., dan toch zeker, nu de eischer-appellaut zich blijkbaar niet op de verkrijgende verjaring had beroepen, art. 1987 B. W., dat den rechter verbiedt dit rechtsmiddel ambtshalve toe te passen, geschonden ; door toch op grond van de ten processe vaststaande feiten rechtstreeks tot het bestaan van het door den eischer gestelde eigendomsrecht te besluiten, zonder dat een wijze van eigendomsverkrijging als bewezen werd aangenomen, paste het Hof, hoewel niet expressis verbis, in werkelijkheid het rechtsmiddel der verkrijgende verjaring ambtshalve toe ; in schijn wendde het het bewijsmiddel van vermoedens aan, in werkelijkheid het recAfemiddei der verkrijgende verjaring. Jammer genoeg was bij het cassatie-middel de schending van art. 1987 B. W. niet beweerd.

Voor de rechtbank te Tiel eischte iemand zekere perceelen gronds als zijn eigendom van een ander op; de gedaagde ontkende eischers eigendomsrecht. Hierop legde de eischer een aaneensluitende reeks van titels over van de gerevindiceerde perceelen.

Gedaagdes verweer hiertegen was, dat van den eersten overgang van de perceelen van W. Kok (prod. H) niet vaststoud, dat deze ze had gekocht van den eigenaar, waardoor dus de eigendom van al zijn opvolgers en ook van den eischer onbewezen zou zijn. Bij haar vonnis van 26 October 1923 W. 11132 verwierp de rechtbank dit verweer overwegende: „dat niet ontkend kan worden, dat van bedoelden overgang niet is bewezen dat de in prod. II genoemde verkoopers werkelijk waren de eigenaars, doch de rechtbank uit de omstandigheid, dat na dien eersten rechtsovergang de bewuste perceelen zijn

238

overgegaan gelijk boven is vermeld zonder dat daartegen van de zijde van gedaagde of van welke zijde ook, althans voor zoover is gebleken, ooit is opgekomen, het vermoeden mag worden geput, dat ook de in prod. II vermelde rechtsovergang geschiedde a domino”. In deze overweging komt duidelijk uit dat èn de eischer èn de rechtbank art. 2000 en dientengevolge ook art. 1987 B. W. voorbij zagen. Art. 2000 B. W. dient juist om te voorkomen, dat men in de onmogelijkheid is zijn eigendomsrecht van een onroerend goed aan te toonen, doordat de tegenpartij zijn eigendomsverkrijging a vero domino en die van zijn rechtsvoorgangers tot in het oneindige ontkent (1). Naar het ons voorkomt had de eischer nà de ontkenning van zijn eigendomsrecht door den gedaagde zich moeten beroepen op verkrijgende verjaring, de rechtbank had dan uit de door den eischer gestelde door den gedaagde niet weersproken feiten de conclusie kunnen trekken dat de eischer te goeder trouw krachtens een wettigen titel de gerevindiceerde goederen gedurende twintig jaar bezeten had en dus door verkrijgende verjaring eigenaar was geworden. Nu deed zij door eischers eigendomsrecht op grond van vermoedens te erkennen in anderen vorm hetzelfde en schond zij dus art. 1987 B. W. dat den rechter verbiedt het middel van verjaring ambtshalve toe te passen.

Een ander voorbeeld van een gerechtelijke beslissing, waarbij naar wij meenen ten onrechte op grond van vermoedens tot het bestaan van eigendomsrecht werd besloten levert het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 Mei 1906, W. 8508. De gemeente Amsterdam had in een gang en plaatsje behoorende bij eenige perceelen gelegen aan de Rozengracht te Amsterdam buizen doen

(1) Planiol I, no. 2645.

239

aanleggen en een lantaarnpaal doen oprichten. De Vereeniging tot ondersteuning van Minvermogenden te Amsterdam meende dat zulks onrechtmatig was geschied, daar zij meende eigenares van gang en plaatsje te zijn en sprak daarom den burgemeester van de gemeente Amsterdam q, q. aan om de buizen en den lantaarnpaal te verwijderen en daarna gang en plaatsje weder in den ouden staat te herstellen. Bij de daartoe strekkende rechtsvordering stelde de eischeres o. a. dat zij eigenares was van de perceelen aan de Rozengracht en van de daarbij behoorende gang en plaatsje. De gedaagde ontkende niet dat zij eigenares was van de bedoelde perceelen, doch wel dat zulks het geval was ten aanzien van de gang en het plaatsje ; volgens hem moesten die geacht worden tot de openbare gemeentewegen te behooreu. Door de eischeres werd hiertegenover opgemerkt, dat waar haar eigendomsrecht van de perceelen ten processe vaststond, het slechts de vraag is of bedoelde gang en plaatsje tot die perceelen behooren; volgens haar volgde dit uit de eigendomspapieren in verband met de kadastrale boeking, ten bewijze waarvan zij in het geding bracht een door den landmeter van het kadaster voor extract-conform geteekend en door den bewaarder der hypotheken en van het kadaster afgegeven uittreksel van het kadastrale plan van de gemeente Amsterdam ; subsidiair beriep zij zich er op dat zij door een dertigjarig bezit in ieder geval eigenares van de gang en het plaatsje was geworden en bood aan, zoo noodig, haar dertigjarig bezit door getuigen te bewijzen. De rechtbank overwoog hieromtrent : „dat eischeres beweert als eigenares van de perceelen aan de Rozengracht te Amsterdam ook eigenares van gang en plaatsje tot die perceelen behoorend te zijn, terwijl gedaagde den eigendom dier perceelen erkennend dien van gang en plaatsje heeft betwist;

240

dat het opmerking verdient, dat gedaagde wel heeft ontkend, dat eischeres eigenaar zou zijn van gang en plaatsje, maar niet heeft beweerd, dat de eigendom daarvan aan de gemeente Amsterdam of aan een ander dan eischeres zou toekomen ;

dat toch gedaagde alleen heeft volgehouden, dat bedoelde gang en plaatsje zouden zijn openbare weg, maar dit, nu een openbare weg immers ook mogelijk is over grond aan particulieren toebehoorend, niet in zich sluit een bewering van eigendom bij de gemeente;

dat voorts partijen het er thans over eens zijn, na daaromtrent eerst te hebben gestreden, dat bij het kadaster gang en plaatsje bekend staan als te behooren tot perceelen van eischeres;

dat dit nu wel geen afdoend bewijs oplevert, dat de eigendom van eischeres zich inderdaad over de bedoelde stukjes grond uitstrekt, maar die boeking toch wel een vermoeden voor dat feit geeft, en zulks zeker tegenover hem, die wel den eigendom van den gebockten eigenaar betwist, maar niet aaugeeft, wie dan volgens hem eigenaar zoude zijn ;

dat dit vermoeden wordt versterkt door den feitelijken toestand van gang en plaatsje.”

Na een beschrijving van den feitelijken toestand van gang en plaatsje overweegt de rechtbank verder: „dat nu naar het oordeel der rechtbank uit dezen feitelijken toestand in verband met de kadastrale boeking en met het feit, dat gedaagde niet heeft beweerd zelf eigenaar te zijn en evenmin heeft aangegeven, wien volgens hem de eigendom der bewuste stukken grond zou toekomen, volgt, dat genoemde gang een deel van, en alzoo behoort tot het aan eischeres toebehoorend perceel kadastraal no. 765”.

Naar wij meenen zou de rechtbank beter gedaan

241

hebben, indien zij de omstandigheid, dat de gang en plaatsje volgens de kadastrale boeking tot het eigendom van de eischeres behooren en den feitelijken toestand van gang en plaatsje buiten beschouwing had gelaten. Van beiden toch één, óf de gedaagde heeft het door de eischeres gestelde eigendomsrecht niet behoorlijk ontkend, dan zou de rechtbank verplicht geweest zijn om bij gebrek aan behoorlijke ontkenning het door de eischeres gestelde eigendomsrecht van gang en plaatsje te erkennen, zonder dat eenig bewijs van wat dan ook noodig ware geweest öf de gedaagde had het door de eischeres gestelde eigendomsrecht behoorlijk ontkend, doch dan zou zij hebben moeten beslissen, dat de eischeres de feiten heeft te bewijzen, waaruit haar eigendomsrecht is voortgevloeid m, a. w. dan had zij de eischeres moeten toelaten tot het door haar aangeboden bewijs, dat zij gang en plaatsje dertig jaar bezeten had. De motiveering, zooals zij thans luidt, hinkt op twee gedachten, het door de eischeres gestelde eigendomsrecht wordt erkend, eensdeels omdat het niet afdoend is ontkend, anderdeels omdat het wegens den feitelijken toestand in verband met de kadastrale boeking bewezen is.

Het is wellicht niet ónmogelijk dat de rechtbank in dit geval haar toevlucht nam tot bewijs door vermoedens, omdat de door de wet aangewezen weg (t. w. het beroep op verkrijgende verjaring) om tot de erkenning van het gestelde eigendomsrecht te komen, in dit geval voor de eischeres zoo uitermate moeilijk te begaan was. Het bezit toch van een stuk grond, waarop sinds onheugelijke tijden de last van openbaren weg rust en dientengevolge voor een groot deel aan de heerschappij van de overheid was onderworpen, is indien al niet onmogelijk, dan toch zeker zeer moeilijk aan te toonen. Dit is misschien ook de reden, waarom de eischeres stelde dat zij eigenares

Themis. LXXXVI (1926), 3e st. 16

242 van gang en plaatsje was in plaats van bezitster. Wat hier van zij, de bijzondere omstandigheid dat op den grond, waarvan het eigendomsrecht door vermoedens bewezen werd geacht, de last van openbaren weg rustte, belet naar onze meening het vonnis der rechtbank aan te voeren als een bewijs voor de stelling dat onze rechtspraak het beginsel huldigt dat naast feiten, ook rechten en rechtsbetrekkingen door vermoedens bewezen kunnen worden.

Wij, die meen en dat een recht dat door verjaring verkregen kan worden, niet voor bewijs door vermoedens vatbaar is, kunnen, het behoeft wel haast geen betoog, geen vrede hebben met het arrest van den Hoogen Raad van 17 December 1909, W. 8949, waarbij beslist werd dat een wettelijk rechtsvermoeden van art. 682 B. W. dat den rechter voorschrijft om op grond van een zekeren feite-lijken toestand tot den uitsluitenden eigendom te besluiten, door een feitelijk vermoeden (de omstandigheid dat de feitelijke toestand gedurende slechts korten tijd bestond) van zijn kracht beroofd kan worden. Art. 682 B. W. onderscheidt niet of de daarin omschreven feitelijke toestand reeds lang of nog pas kort bestaat. Bovendien; staat men den rechter toe op grond van feitelijke vermoedens een wettelijk rechtsvermoeden ter zijde te stellen, dan berooft men een zoodanig wetsvoorschrift nagenoeg geheel van zijn beteekenis. Want evengoed als er altijd wel een stok te vinden is om een hond te slaan, zal er dan altijd wel een feitelijk vermoeden te vinden zijn door middel waarvan de toepassing van een wettelijk rechtsvermoeden kan worden voorkomen.

Hij, die zich op verkrijgende verjaring beroept in een geval, waarin alleen bezit, en geen titel uit kracht waarvan bezeten wordt, ter verkrijging van een recht vereischt wordt, zal slechts bezitsdaden hebben te bewijzen. Immers

243 slaagt hij er in zijn bezit gedurende den vereischten tijd te bewijzen, dan is de rechter verplicht op grond hiervan het bestaan van het recht te erkennen. Het heeft er in een dergelijk geval veel van dat dat recht door vermoedens (bezitsdaden) bewezen is, het is echter theoretisch juister te zeggen dat de rechter het recht heeft erkend op grond van het bewezen bezit.

Onder ons oud-Vaderlandsch recht goldt in sommige steden ten aanzien van erfdienstbaarheden den regel dat „possessie boven memorie van meuschen” moet gehouden worden voor een stilzwijgende constitutie (1); het langdurige bezit van de erfdienstbaarheid nam derhalve de plaats in van haar vestiging; de rechter was verplicht op grond van het langdurig bezit tot het bestaan van den ontbrekenden rechtstitel te besluiten. In vele Fransche costumen gold hetzelfde voor rechten, die niet door verjaring konden worden verkregen.

Zoo schrijft Pothier in § 278 van zijn Traité de la prescription. Lorsque quelqu’un a pu justifier avoir possédé une certaine chose ou avoir joui d’un certain droit pendant cent ans et plus, cette possession centenaire, qu’on appelle aussi possession immémoriale équivaut à un titre, et établit le domaine de propriété qu’il a de cette chose aussi pleinement et aussi parfaitement que s’il rapportait un titre d’acquisition en bonne forme, par lequel quelqu’un de ses auteurs aurait acquis la chose de ceux qui avaient le droit d’en disposer.

C’est ce qu’enseigne Dumoulin in Consuet. Par. § 12 gl. 7 n. 14 en ces termes Hvjusmodi praescriptio {centum annorum sive temporis immemorialis) habet vim constituti. Il se fonde sur ce qui est dit en La Loi 3 § 4 tf. d. aq. quotid. Ductus aquae cujus origo memoriam

(1) FocKEMA Andreae I, blz. 271, 272.

244

excessif, jure constitua loco habetur : c’est-à-dire que la possession immémoriale en laquelle quelqu’un est d’avoir un aqueduc sur l’héritage voisin pour y passer les eaux dont il a besoin, tient lieu de titre constitutif de ce droit.

Ce principe a lieu à l’égard de certaines choses et certains droits que les Lois déclarent n’être sujets à aucune préscription, par quelque laps de temps que ce soit. Ces Lois ne s’étendent point à la possession centenaire ou immémoriale, et n’empêchent point que celui qui peut établir cette possession, ne soit fondé à se prétendre propriétaire desdites choses ou desdits droits, de même que s’il en rapportait le titre d’acquisition. C’est ce que enseigne Dumoulin, au lieu cité en ces termes: Unde nunquam censetur exclusa, etiam per legem prohibitwam, et per universalia negativa et geminata verba, quamcumque praescriptionem excludentia. La raison est, dit cet auteur ailleurs, en son conseil 26, que la possession centenaire doit être regardée plutôt comme un titre, que comme une préscription : Non tam est praescriptio quam titulus. Zoo schrijft ook Dunod de Charnage in zijn Traité des préscriptions, d’aliénation des biens d’églises et des dixmes (3“. partie, chap. VI) van de velderfdieustbaarheden sprekende: la longue jouissance est présumée connue à la partie intéressée; sa patience opère un consentement tacite et tient lieu de titre et de tradition.

Zoowel onder ons oud-Vaderlandsch recht, als onder het Fransche costumiere recht beschouwde men dus, wanneer op grond van „possessie boven memorie van menschen” of „possession immémoriale” het bestaan van een recht werd aangenomen, den titel van dat recht en niet het recht zelf bewezen. Door echter toe te laten dat de rechter in deze gevallen besloot tot het bestaan van een recht, dat niet door verjaring verkregen kon worden, handhaafde men het voorschrift, dat de verkrijging door

245

verjaring verbood, slechts in theorie ; in werkelijkheid toch werd het bestaan van het recht op grond van langdurig bezit — al was de duur van het bezit bijzonder lang — d. w. z. op grond van verjaring erkend.

De code civil nu, nà bij art. 691 bepaald te hebben, dat voortdurende niet zichtbare erfdienstbaarheden en de niet voortdurende zichtbare of onzichtbare erfdienstbaarheden niet door verjaring verkregen kunnen worden, laat er onmiddellijk op volgen : „la possession même immémoriale ne suffit pas pour les établir”. Ook art. 746 B. W. zegt, nà bepaald te hebben, dat voortdurende en te gelijker tijd onzichtbare erfdienstbaarheden, zooals ook de niet voortdurende, hetzij deze zichtbaar of onzichtbaar zijn, slechts bij een titel gevestigd kunnen worden, „het genot (1) zelfs sedert onheugelijke jaren is niet voldoende om dezelve te verkrijgen”. Beschouwt men nu deze woorden in het licht der geschiedenis, dan zal men moeten toegeven, dat zij geen andere beteekenis kunnen hebben, dan dat het den rechter verboden is op grond van een langdurig bezit eener erfdienstbaarheid, die niet door verjaring verkregen kan worden, tot het bestaan van haar titel te besluiten. De wetgever geeft hiermede dus te kennen, dat het hem ernst is met zijn voorschrift, dat erfdienstbaarheden, die niet voortdurend en tevens zichtbaar zijn, niet door verjaring verkregen kunnen worden m. a. w. dat hij niet wil dat dit voorschrift ontdoken

(t) In verband met art. 593, lid 2 B. W., waarin bepaald wordt, dat niet voortdurende en niet zichtbare erfdienstbaarheden, niet het voorwerp van bezit kunnen zijn, spreekt de wetgever hier van «genot» in plaats van «bezit». Dit neemt natuurlijk niet weg, dat die erfdienstbaarheden evengoed als andere zakelijke rechten op eens anders goed bezeten kunnen worden. Het gevolg van art. 593, lid 2 B. W. is echter dat het bezit van de daar bedoelde erfdienstbaarheden niet beschermd wordt.

246 wordt, doordat op grond van langdurig bezit tot het bestaan van den titel wordt besloten. Is dit juist dan zal men ons moeten toegeven, dat het bewijs door vermoedens van erfdienstbaarheden, die niet door verjaring verkregen kunnen worden, evenmin mogelijk is als van die, welke wel door verjaring verkregen kunnen worden. Door toch in dit geval bet bewijs door vermoedens toe te laten, zou men weer de mogelijkheid openen, dat die erfdienstbaarheden feitelijk door verjaring worden verkregen, en wel door een verjaring, wier termijn niet bepaald is.

Thans gaan wij over tot de beantwoording der vraag in hoeverre onze rechtspraak, afgezien van de reeds besproken beslissingen, het beginsel erkent, volgens hetwelk het den rechter geoorloofd is op grond van vermoedens, ook wanneer de wet zulks niet voorschrijft, rechtstreeks tot het bestaan van een subjectief recht of een rechtsbetrekking te besluiten.

Behalve Meijers in zijn reeds genoemde artikelen gaf ook Van Kuyk in zijn artikel „Rechtspraak over bewijs door vermoedens” voorkomende in het Advocatenblad van 15 April 1919 (blz. 68 en 69) eenige rechterlijke beslissingen, waarin de rechter volgens hem onmiddellijk tot een rechtsbetrekking besloot. Wij moeten dus nagaan om een juist antwoord op bovengestelde vraag te vinden of bij die beslissingen een subjectief recht of een rechtsbetrekking op grond van vermoedens als bewezen is aangenomen en of in de gevallen waarin die vraag bevestigend beantwoord moet worden, die beslissingen toepassingen zijn van een door den rechter algemeen erkend beginsel, dan wel dat er bijzondere omstandigheden waren, die den rechter noopten af te wijken van den algemeenen regel, volgens welken hij die zich in een geding op een subjectief recht of een rechtsbetrekking beroept bij ont-

247 kenning door de tegenpartij den feitelijken grondslag van dat subjectieve recht of die rechtsbetrekking zal hebben te bewijzen.

Wanneer men bij hetgeen wij zooeven omtrent den aard van het bezitrecht hebben opgemerkt in het oog houdt, dat onze rechter den regel „met betrekking tot roerende goederen geldt bezit als volkomen titel” (art. 2014, lid 1 B. W.) opvat in dien zin, dat bezit van roerend goed eigendom is, dan begrijpt men licht dat hij op grond van vermoedens (bezitsdaden) tot het bestaan van eigendomsrecht van roerend goed kan besluiten, zonder daarmede bestaan van den regel te erkennen dat subjectieve rechten en rechtsbetrekkingen in het algemeen door vermoedens bewezen kunnen worden. Met een paar voorbeelden aan de praktijk ontleend zullen wij dit nader toelichten.

In 1882 werd op een bureau van het Grootboek van de Nationale Schuld in of tusschen den omslag van een boekje, dat vóór dien tijd bij een toen reeds overleden boekhouder J. C. de B. op dat bureau in gebruik was geweest, twee-en-twintig bankbiljetten van f 1000.— gevonden. De weduwe J. C. de B. eischte voor zich zelve en uit eigen hoofde en als moeder-voogdes van haar minderjarigen zoon en eenig kind, geboren uit haar huwelijk met J. 0. de B. dit bedrag van den Staat der Nederlanden op. Zij stelde een aantal feiten om aan te tooneii 1°. dat haar overleden echtgenoot een bedrag als de ten processe bedoelde bankbiljetten moet hebben nagelaten ; 2°. dat er goede grond bestaat om aan te nemen, dat hij die verborgen heeft op de wijze als en ter plaatse waar zij gevonden zijn en werd tot het bewijs der feiten toegelaten (zie interlocutoir arrest van 16 April 1885, W. 5169). Bij zijn eindarrest van 4 December 1885, W. 5245 overwoog de Hooge Raad : „dat door het ge-

248 houden getuigenverhoor in verband niet datgeen wat als erkend of onbetwist tusscheu partijen vaststaat, alsook met hetgeen uit de overgelegde stukken als bewezen resulteert het bewijs der onderscheidene bij het interlocutoir arrest omschreven feiten ten genoege rechtensis geleverd” en nà dit in bijzonderheden te hebben uitgewerkt overwoog de Hooge Raad verder : „dat alzoo beide bij het interlocutoir arrest aangewezen punten door het aangevoerde voldoende zijn gestaafd; dat deze het rechtsvermoeden opleveren op grond waarvan voor bewezen is te houden, dat de bedoelde bankbiljetten waren het eigendom van J. 0. de B. en niemand anders’’.

De gedachtengaug van den Hoogen Raad is, begrijpen wij het arrest goed, deze : hij acht door vermoedens bewezen, dat de op het bureau van het Grootboek der Nationale Schuld gevonden bankbiljetten daar door J. C. de B. geborgen zijn en, daar hij deze handeling van J. 0. de B. als een bezitsdaad beschouwt, neemt hij aan dat J. 0. de B. bezitter en dus ook eigenaar van de bankbiljetten was. Dat de Hooge Raad hier van „het bewijs van eigendom” kon spreken was een gevolg van de omstandigheid, dat het hier den eigendom van roerende goederen betrof. Dit arrest mag men dus niet aanvoeren tot bewijs der stelling dat onze rechtspraak het bewijs van rechten en rechtsbetrekkingen door vermoedens in het algemeen toelaat.

Een ander voorbeeld. Voor de rechtbank te ’s-Graven-hage vorderde Olivier van Biankers als zijn eigendom op de door hem, Olivier, reeds in beslag genomen roerende goederen (paarden, rijtuigen enz.), die Biankers in een door Olivier gehuurden stal onder zich had gehad en die Blankers uit dien stal had doen wegvoeren en doen depo-neeren bij Van der Velde te Wassenaar.

De rechtbank oordeelde bij haar vonnis van 1 October

249

1914 (niet gepubliceerd) dat de door den eischer in het geding gebrachte stukken genoegzaam eischers voorstelling steunden dat de eischer, Olivier, de stalhouderij voor zijn rekening dreef en dat deze hem met den inventaris toebehoorde om hem tot den suppletoiren eed tot bewijs van zijn eigendom toe te laten. Blaukers, de gedaagde, ging van dit vonnis in appèl. Bij zijn arrest van 26 April 1915, W. 9803 legde het Hof te ’s-Gravenhage den eischer ambtshalve getuigenbewijs op van de feiten :

• 1°. de geïntimeerde Olivier dreef tot begin Augustus 1914 met de in beslag genomen goederen, die zich in den door hem gehuurden stal aan de Beestenmarkt bevonden, een stalhouderij, die aan hem toebehoorde;

• 2°. de appellant had, tijdens hij in begin Augustus 1914 die goederen in bezit nam en vervoerde of deed vervoeren naar Wassenaar het oogmerk zich die goederen wederrechtelijk toe te eigenen” en voegde hieraan toe: „dat wanneer de eischer deze feiten bewijst, hij den eigendom der goederen der stalhouderij waaronder de geremn-diceerde, zal hebben bewezen doordat hij daarvan bezitter was en tevens, daar de wegneming der goederen door den appellant is erkend, de diefstal, die uit vermoedens kan worden afgeleid, is bewezen”.

Uit de door ons gecursiveerde woorden, die zonder twijfel terugslaan op het sub 1°. omschreven feit, volgt onzes inziens duidelijk dat het Hof „het met de in beslag genomen goederen een stalhouderij drijven” beschouwde als het bezit dier goederen en dat, daar de bezitter van roerend goed de eigenaar is, door het bewijs van dat feit het eigendomsrecht van den eischer op die goederen zou komen vast te staan. Dat het Hof hier van bewijs van den eigendom kon spreken is weer een gevolg van de omstandigheid dat het hier den eigendom van roerende goederen betrof. Ook uit dit arrest valt niet de

250

conclusie te trekken, dat volgens onze rechtspraak het bewijs van rechten en rechtsbetrekkingen door vermoedens in het algemeen mogelijk is.

Mag men een rechterlijke beslissing, waarin de openbaarheid van een weg over particulieren grond, die niet krachtens het zakelijk recht van openbaren weg openbaar is, rechtstreeks uit vermoedens wordt afgeleid, aan voeren tot bewijs der stelling, dat volgens onze rechtspraak een subjectief recht of een rechtsbetrekking rechtstreeks door vermoedens bewezen kan worden ? Een rechtsbetrekking onderstelt minstens twee rechtssubjecten en die zijn er bij een openbaren weg nooit; een subjectief recht onderstelt minstens één rechtssubject en dat is er bij een openbaren weg, die niet krachtens het zakelijk recht van openbaren weg openbaar is, evenmin. Op grond hiervan alleen zou een ontkennen! antwoord op de gestelde vraag geoorloofd zijn. Men bedenke echter ook dat nergens in de wet het ontstaan van een openbaren weg op particulieren grond geregeld is, zoodat de rechter, waar hij het bestaan van een openbaren weg op particulieren grond wil erkennen, bij gebrek aan wettelijken ontstaansgrond wel genoodzaakt is om het bestaan uit vermoedens af te leiden. Zoo is aan het arrest van den Hoogen Raad van 4 Mei 1900, W. 7749, waarbij werd uitgemaakt, dat het Hof te Arnhem had mogen beslissen dat op een erf de last van openbaren weg rustte op grond van de feiten, dat de weg op den legger geplaatst was en dat die weg een verbinding vormde tusschen twee andere openbare straten, omdat het Hof daarmede „uit behoorlijk bewezen feiten van het voorkomen van dat terrein op den legger een vermoeden heeft geput, waaruit het Hof in verband met andere omstandigheden tot het bewijs van de openbaarheid van het terrein meende te mogen besluiten”, geen argument te ontleenen voor de stelling, dat volgens

251

onze rechtspraak subjectieve rechten eu rechtsbetrekkingen rechtstreeks door vermoedens bewezen kunnen worden. Wij achten dan ook Mbijeks’ beroep (1) op dat arrest tot bewijs dier stelling onjuist.

Wij gaan thans over tot de bespreking van een reeks van gevallen, waarin de rechter weliswaar formeel op grond van vermoedens tot het bestaan van een subjectief recht besluit, doch in werkelijkheid geheel iets anders doet.

De rechter ten onzent beschouwt zich op het gebied der geschiedenis steeds als deskundig, deskundig niet alleen in dien zin, dat hij zich, zooals welhaast vanzelf spreekt, bevoegd acht tot de historische interpretatie van een regel van objectief recht, doch ook in dien zin, dat hij zich bevoegd acht om geheel zelfstandig zonder voorlichting te besluiten over het al of niet bestaan van een historisch feit. Een gesteld feit, dat naar zijn oordeel historisch vaststaat, beschouwt hij als ten processe vast te staan ; een gesteld feit, dat hij langs den weg van historisch onderzoek van hem door partijen verschafte oude stukken, akten, kaarten en leggers afkomstig uit openbare en particuliere archieven, als bestaande aanneemt, noemt hij bewezen. Zoo doende is hij soms verplicht aan zoodanige stukken bewijskracht toe te kennen, die zij volgens ons bewijsrecht niet hebben. Juister zou hij onzes inziens doen, indien hij een feit, dat hij langs den weg van historisch onderzoek heeft vastgesteld, niet bewezen noemde, en indien hij de oude stukken enz. uit archieven afkomstig geen „bewijskracht”, doch „historische geloofwaardigheid” toekende, omdat hier van geen bewijs in den zin van ons bewijsrecht sprake is.

De feiten nu, die de rechter langs den weg van

(1) Bijdrage tot de leer van het middellijk bewijs, W. P. N. R. 2291, blz. 562.

252

historisch onderzoek vaststelt — welke methode wij voortaan gemakshalve kortweg de historische methode zullen noemen — maken gewoonlijk niet den grondslag van een subjectief recht uit, doch zijn meestal feiten, die het bestaan van een subjectief recht waarschijnlijk maken. Op grond van die feiten besluit hij tot het bestaan van het subjectieve recht zelf. De vraag of dit geoorloofd is laten wij onbesproken. De omstandigheid, dat hij in zoo’n geval de feiten door historisch onderzoek vastgesteld „vermoedens” noemt, en het zoo doet voorkomen alsof er een bewijsconstructie in overeenstemming met de beginselen van ons bewijsrecht plaats heeft, heeft grond gegeven tot de meening, dat volgens onze rechtspraak het bewijs van rechten door vermoedens in veel ruimere mate plaats heeft, dan in werkelijkheid het geval is. Dat hier toch slechts schijnbaar bewijs door vermoedens wordt geleverd, ziet men licht in, indien men bedenkt dat een feit volgens de regelen van ons bewijsrecht moet vaststaan, voordat de rechter daaruit een vermoeden mag putten. Wij zijn dus gerechtigd met te zeggen, dat onze rechter in den vorm van bewijs door vermoedens subjectieve rechten ontstaan in een tijdperk, dat reeds tot de geschiedenis behoort, langs den weg van historisch onderzoek vaststelt. De beslissingen waarbij zulks is geschied zijn te talrijk om in dit opstel ieder afzonderlijk te behandelen. Wij bepalen ons daarom tot de meest sprekende.

De eischers beweerden dat zij het recht van krijtende tiend onder de gemeente Geldermalsen hadden en dat dat recht zich ook over de hofstede van den gedaagde uitstrekte. De gedaagde ontkende zoowel het een als het ander. Tot bewijs van hun beweerd recht legden de eischers tal van stukken over, waaronder drie akten van transport d.d. 26 Januari 1667, 3 Augustus 1669 en 7 April

253

1772, een schepenbrief van Deil d.d. 31 December 1774, twee voor eensluidend afschrift door den Rijksarchivaris te Utrecht geteekende akten behoorende tot het archief van St. Pieter, de eene behelzende de voorwaarden der verpachting over 1795 voor den decanus en capitulaircn der St. Pieterkerk te Utrecht van de krijtende tiedens van schaapen en varkens onder Geldermalsen enz., de tweede van gelijken inhoud, behoudens dat het betreft een publieke verpachting over het jaar 1797, een door den rentmeester van het Kroondomein te Tiel voor conform geteekend uittreksel uit den 22en October 1821 door den Directeur van de registratie en domeinen te Arnhem genummerden en geparafeerden legger uo. 1 der domi-uiale tienden te zijnen kantore berustende. De gedaagde verweerde zich o. a. met de opmerking, dat deze stukken, in het bijzonder de akten van tiendverpachting en de dominiale legger geen bewijs tegenover hem kunnen opleveren, daar zij van de auteurs der eischers afkomstig en buiten de auteurs van gedaagden omgegaan, voor hem zijn eene res inter alios.

De rechtbank te Tiel, die deze zaak te berechten had, meende het verweer van den gedaagde te kunnen weerleggen door in haar vonnis van 15 November 1905, W. 8373 te overwegen: „...dat al hebben eischers of hun auteurs aan die stukken zeer zeker nimmer eenig recht tegenover gedaagde of diens auteurs kunnen ontleenen, en al heeft mitsdien evenmin uit kracht van die stukken de tiend-plichtigheid van gedaagdes hofstede kunnen ontstaan, toch uit hetgeen die stukken (welker echtheid niet door gedaagde is betwist en die ook, voor zoover ze niet zijn authentieke akten, aan de rechtbank alleszins betrouwbaar voorkomen) vermelden, vermoedens mogen worden geput tot het bestaan van het pretense recht”. Waar de rechtbank hier spreekt van „echtheid” en „alleszins

254 betrouwbaar”, kou moeilijk anders bedoeld zijn dan echt en betrouwbaar uit een historisch oogpunt; dat toch de rechtbank de stukken, voor zoover zij onderhandsch waren, niet echt oordeelde in den zin van „van den gedaagde of diens rechtsvangers afkomstig”, blijkt duidelijk, naar wij meeneu, uit de door ons gecursiveerde woorden.

Ondubbelzinniger nog wordt de historische methode toegepast in een vonnis van hetzelfde rechtscollege van 14 April 1916 (N. J. 1917, 1157). Tusschen partijen was in confesso dat het door den eischei gestelde vischrecht — zoo dat ooit bestaan had — van een zekeren W. Verhagen op den eischer was overgegaan. Bij de beantwoording of de eischer er in geslaagd was dit vischrecht aan te toonen, overwoog de rechtbank : „dat de rechtbank meent, dat eischers gepretendeerd vischrecht is bewezen door vermoedens — waar elk ander bewijsmiddel uit den aard der zaak hier ontbrak — en dat deze vermoedens zijn gevolgtrekkingen, die de rechtbank op grond van art. 1952 B. W. meent te mogen maken uit bekende daadzaken, niet op de wet gegrond, maar die van alge-meene bekendheid zijn en die de rechtbank dus uit eigen wetenschap als vaststaande mag aanuemen, feiten derhalve die ieder ontwikkeld mensch kent of uit algemeen toegankelijke bronnen kan putten, waartoe de rechtbank in casu rekent de verschillende boven aangehaalde kaarten, geschiedboeken en archiefstukken, waarin de inhouden, voor zooverre betrekking hebbende op het water, waarop eischer zijn vischrecht heeft gepretendeerd, met elkander zijn vergeleken en in overeenstemming bevonden ;

dat wijders de rechtbank van oordeel is dat ook de akten, titels en verdere bescheiden door eischer uit eigen archief overgelegd tot staving van zijn recht wel niet voor rechtstreeksch schriftelijk bewijs in aanmerking kunnen komen, doch dat de rechtbank ook daaruit met de noodige om-

255 zichligheid zijne vermoedens mag putten, zonder daarbij afhankelijk te zijn van eenige erkenning van den kant van gedaagde”.

Wij zien dus dat de rechtbank het gebruik van vermoedens, gegrond op feiten geput uit voor ieder openstaande archieven, in overeenstemming met de beginselen van ons bewijsrecht tracht te brengen, door zich te beroepen op den regel, dat de rechter de feiten, die van algemeene bekendheid zijn, uit eigen wetenschap kent en als ten processe vaststaand mag aannemeu. De rede-neering lijkt ons gewrongen ; men kan toch moeilijk volhouden dat de feiten, waaruit het bestaan van een een particulier toekomend vischrecht afgeleid kan worden van algemeene bekendheid zijn, omdat zij door een onderzoek in een voor ieder openstaand archief vastgesteld kunnen worden. Wij toch zouden geneigd zijn te zeggen, dat juist uit de omstandigheid, dat een onderzoek noodig was, blijkt dat zij niet van algemeene bekendheid waren. Doch wat hiervan zij, door te beslissen dat zij ook vermoedens mag putten uit akten, titels en bescheiden, uit eigen archief van den eischer tot staving van zijn beweerd recht in het geding gebracht, „zonder daarbij afhankelijk te zijn van eenige erkenning van den kant van gedaagde” kent zij aan die stukken, voor zoover het geen authentieke akten zijn, bewijskracht toe, wat zij volgens ons bewijsrecht niet hebben en leidde zij het bestaan van het beweerde vischrecht mede af uit gegevens, die zij door historisch onderzoek verkregen had.

Wij gaan nu een paar gevallen bespreken, waarin ons hoogste rechtscollege do wettigheid van de historische methode had te beoordeelen. Nadat toch de lagere rechter op grond van vermoedens, volgens ons geput uit door historisch onderzoek verkregen gegevens, tot het bestaan van een recht had besloten, kwam de in het ougelijk

256 gestelde partij in cassatie daartegen op, bewerende dat daardoor de wet was geschonden.

Iemand stelde voor de rechtbank te Almelo een rechtsvordering in tot revindicatie van een zeker in de gemeente Ambt-Almelo gelegen boerenplaatsje „de Knoopskamp”. Bij haar vonnis van 3 Maart 1881 (niet gepubliceerd) wees de rechtbank die vordering af. In hooger beroep werd dit vonnis door het Hof te Arnhem vernietigd en den eischer zijn rechtsvordering alsnog toegewezen. Het Hof achtte appellants eigendomsrecht van hetgeen hij revindiceerde bewezen op grond van vermoedens, welke het putte uit de door den appellant overgelegde registers en papieren. Het maakte uit, zooals wij lezen in de conclusie van den advocaat-geueraal voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad d.d. 3 Juni 1881, W. 4647, dat registers en papieren, die opklimmen tot 1698, en voortloopen tot na het midden der tegenwoordige eeuw, en zeer geregeld gehoudene leggers of staten van die eigendommen van des appellants auteuren en verantwoordingen door hunne rentmeesters van de opbrengsten er van gehouden en onder die eigendommen „de Knoopskamp” als in huur of pacht voor f 35.— per jaar bij de auteuren van geïntimeerden en onder de opbrengsten die pacht als ontvangen vermelden, kunnen geacht worden op te leveren een vermoeden voor het eigendomsrecht van appellants auteuren en dus in verband met de scheidings-akte van 3 October 1851, ook voor dat van appellant.

Tegen dit arrest van het Hof (niet gepubliceerd) toekenden de geïntimeerden beroep in cassatie aan. Een der beide middelen was: „schending van de artt. 1918, 1902 en 1903 B. W. die bepalen dat registers en huiselijke papieren geen bewijs opleveren ten voordeele van dengene, die ze heeft gehouden, en in strijd waarmede in casu uit zoodanige registers of papieren bewijs is geput”. De

257

Hooge Raad oordeelde bij het zooeven genoemde arrest dit middel ongegrond overwegende: „dat art. 1918 B. W. blijkens zijn inhoud en opschrift van den titel, waarin het voorkomt, alleen handelt over schriftelijk d. i. recht-streeksch bewijs, dat als zoodanig, als titre gelijk het wordt uitgedrukt in art. 1331 C. 0. de registers en huiselijke papieren niet kunnen dienen voor hem, door wien of wiens last zij zijn geschreven maar dat noch deze, noch een andere wetsbepaling verbiedt in zaken, waarin in het algemeen het bewijs door vermoedens niet is uitgesloten, uit deze registers en papieren een vermoeden te putten ook ten voordeele van wien zij zijn uitgegaan”.

Volgens dit arrest van den Hoogen Raad kan dus door registers en huiselijke papieren niet bewezen worden een rechtsfeit, op grond waarvan hij die ze schreef of ze deed schrijven een rechtsgevolg voor zich inroept, doch wel een feit, waaruit hij een vermoeden wil putten, of wat hetzelfde is, waaraan hij bewijskracht wil ontleenen, omdat in het laatste geval eigenlijk geen schriftelijk bewijs, doch bewijs door een vermoeden plaats heeft. Dat dit niet juist kan zijn behoeft welhaast geen betoog. Een feit immers, om er een vermoeden uit te kunnen putten, moet ten processe vaststaan. Hieruit volgt, dat het in geval van ontkenning bewezen moet worden. Wanneer nu een feit, waaruit de rechter een vermoeden zal kunnen putten, door middel van geschrift bewezen wordt, dan heeft er behalve bewijs door een vermoeden bewijs door geschrift plaats en de bewijskracht van een geschrift is niet verschillend naar gelang een rechtsfeit, dan wel een feit, waaruit een vermoeden geput kan worden, voorwerp van het bewijs is. Zoo is het dus onaannemelijk dat een feit al of niet door registers of huiselijke papieren bewezen zal kunnen worden, naar

Themis, LXXXVI (1926), Se st.

17

258

gelang men zieh op dat feit beroept om er bewijskracht dan wel een rechtsgevolg aan te ontleenen.

Het Hof te Arnhem kon in het onderhavige geval slechts tot het bestaan van het gestelde eigendomsrecht besluiten op grond van de historische betrouwbaarheid van de door den eischer overgelegde registers en huiselijke papieren; bewijskracht hebben zij volgens ons bewijsrecht (art, 1918 B. W.) ten voordeele van hem, die ze schreef of deed schrijven (in casu den eischer), niet. Het paste dus inderdaad de historische methode toe, al deed het ook voorkomen alsof het door toepassing van de regelen van ons bewijsrecht tot de erkenning van het bestaan van het gestelde eigendomsrecht kwam. Ook de poging van den Hoogen Raad om het te doen voorkomen alsof hier in overeenstemming met de met bewijs door vermoedens had plaats gehad achten wij mislukt.

Nu het tweede geval.

De eischeressen hadden tegen den gedaagde voor de rechtbank te Tiel een rechtsvordering ingesteld tot erkenning van haar eigendomsrecht op een grafkelder. De rechtbank verklaarde bij haar vonnis van 6 Februari 1920, W. 10536, N. J. 1920, 202 de eischeressen in haar rechtsvordering niet ontvankelijk. In hooger beroep erkende het Hof te Arnhem bij zijn arrest van 5 Januari 1921, W. 10763 het eigendomsrecht van de appellanten (oorspronkelijk eischeressen) op den grafkelder. Op grond van de door de appellanten overgelegde rekening van den Mr. metselaar B. de Graaff te Vianen d.d. 12 October 1829 wegens „op het nieuw Burgerlijk begraafplaats gebouwd voor rekening van mevrouw Carpentier (1) onder opzigt van den heer Willemse van Eek een grafkelder

(■1) d. v. J. W. Livingston wed. Carpentier een rechtsvoorgangster van appellanten.

259 ter grootte.... kostende samen f 115.96” met de daarop voorkomende kwijting op den 20en October 1829 in verband met andere vaststaande feiten, nam zij als bewezen aan dat destijds J. W. Livingston(e) weduwe J. Carpentier, de uitsluitend rechthebbende op den onderwerpelijken kelder was.

Dat het Hof in den vorm van bewijs door vermoedens de historische methode toepaste lijkt ons niet voor betwisting vatbaar. Het Hof kent toch aan de overgelegde rekening (een onderhandsche akte) zonder daarbij te vermelden, dat de geïntimeerde de handteekening als echt erkend heeft. Doch ook al had die erkenning nu werkelijk plaats gehad, dan nog zou het volgens ons in hooge mate twijfelachtig zijn of die rekening met de daarop gestelde kwijting volgens de beginselen van ons bewijsrecht eenige bewijskracht tegenover de geïntimeerden had. Dat het Hof aan deze overgelegde akte tegenover den geïntimeerde bewijskracht toekende, kan alleen geweest zijn, omdat zij het wegens zijn hoogen ouderdom beschouwde als een historisch stuk.

De geïntimeerde bestreed voor den Hoogen Raad’s Hofs arrest bewerende dat het Hof daarmede o. a. art. 1959 B. W. had geschonden „doordat het Hof als bewezen aanneemt, dat de weduwe Carpentier-Livingstone uitsluitend rechthebbende op den grafkelder was, op grond van vermoedens, ontleend aan eene rekening van een derde, en eigen daden van deze weduwe en hare erfgenamen, ten onrechte, daar wel feiten, waardoor het recht vaststaat, doch niet zonder meer het recht zelf door vermoedens kan bewezen worden”. De Hooge Raad verwierp bij zijn arrest van 9 December 1921, W. 10889 dit cassatiemiddel, overwegende „dat hiermede de iu het middel aangehaalde wetsbepalingen niet kunnen zijn geschonden vermits zij .... niet verbieden uit zekere feiten de gevolgtrekking te maken.

260

dat een recht als bestaande moet worden aangenomen, ja in art. 1902 B. W. de mogelijkheid van dat bewijs wordt erkend, en als bewijsmiddelen daarvoor in art. 1903 vermoedens uitdrukkelijk worden genoemd, terwijl daartegen geen beroep kan worden gedaan op art. 1952, trouwens niet in het middel aangehaald, vermits de daarin voorkomende omschrijving van een vermoeden, in verband met de zooeven vermelde bepalingen, niet mag worden afgeleid, dat de onbekende daadzaak, welke de rechter uit hem bekende feiten afleidt ook niet het bestaan van een recht zoude kunnen zijn, — terwijl ook van uitsluiting van getuigenbewijs, krachtens art. 1959 B. W. medebrengende uitsluiting van bewijs door vermoedens ten deze niet de rede is”.

Wij zien hier dus dat ook de Hooge Raad aan de historische methode een wettelijken grondslag tracht te geven of wellicht juister gezegd de historische methode in het systeem van ons bewijsrecht tracht in te voegen door het te doen voorkomen alsof het Hof hier het bewijsmiddel vermoedens had toegepast. Na hetgeen wij in het begin van dit opstel zeiden, behoeven wij hier zeker niet meer te betoogen dat die poging niet gelukt is. Immers voor dat de rechter uit een feit de gevolgtrekking tot een onbekend feit mag maken, moet het eerste feit ten processe vaststaan en door de door appellanten overgelegde rekening met daarop gestelde kwijting kan naar de beginselen van ons bewijsrecht geen enkel feit tegenover den geïntimeerde, die de handteekening op het stuk voorkomende niet eens als echt erkend had, bewezen worden. De omstandigheid dat onze wet hier en daar, zooals ook in art. 1902 B. W. van bewijs van rechten spreekt, doet hier niets toe af. Bovendien, dat de Hooge Raad niet geslaagd is, blijkt vooral daaruit dat hij zich verplicht zag om tot de gewenschte uitkomst te

261 geraken aan het woord „daadzaak” in art. 1952 B. W. een zoo ruime beteekenis te geven, dat daaronder ook een subjectief recht valt.

Veel oprechter komen ons de volgende beslissingen voor.

Iemand had een vischrecht op de Beningen, een ander op het daaraan grenzende Spui. De eerste meende dat de pachter van het vischrecht van den tweede binnen de grenzen van zijn vischrecht gevischt had en sprak deze aan tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. De pachter, die de hem te laste gelegde handelingen niet ontkende, doch meende daartoe gerechtigd te zijn, omdat de plaats waar zij verricht waren binnen de grenzen van het door hem gepachte vischrecht was gelegen, riep zijn verpachter in vrij waring op. Deze laatste verweerde zich met de bewering, dat de plaats, waar zijn pachter gevischt had, het Spui heet en derhalve binnen het gebied van zijn vischrecht is gelegen. De rechtbank te Rotterdam wees eischers rechtsvordering af, omdat volgens haar het bewijs niet was geleverd, waar de grens tusschen Beningen en Spui liep en derhalve niet vaststond dat de pachter in eischers vischwater gevischt had. De eischer kwam van het vonnis der rechtbank in hooger beroep en herhaalde zijn bewering dat de plaats waar de pachter gevischt had binnen het gebied van zijn vischrecht had gelegen, dat deze plaats tegenwoordig weliswaar Spui heet, maar vroeger ten tijde van de vestiging van het vischrecht de Beningen was genaamd en legde tot bewijs daarvan oude kaarten over. De geïntimeerde beweerde hiertegenover dat de tegenwoordige grens tusschen Spui en Beningen tot op het bewijs van het tegendeel, ook als de oorspronkelijke zou moeten worden aangenomen. Naar aanleiding hiervan overwoog het Hof te ’s-Gravenhage bij zijn arrest van 25 Juni 1894, W. 6550, dat zoodanig vermoeden, wat daarvan in het algemeen

262

möge zijn, in dit geval wijkt en wel in de eerste plaats : „voor de door appellant overgelegde bescheiden uit vroeger eeuwen, in het bijzonder wel uit de verschillende oude kaarten, welke ofschoon niet voldoende aan de voor schriftelijk bewijs geldende wettelijke regelen als historische bronnen van wetenschap den rechter omtrent verleden toestanden mogen inUchte'n, uit welke kaarten toch een veel noordelijker grens tusschen de beide wateren blijkt dan de door den geïntimeerde beweerde enz.”

Hier zien wij dus duidelijk een toepassing van de historische methode, met de openhartige bekentenis er bij dat hier niet een bewijsconstructie volgens de beginselen van ons bewijsrecht heeft plaats gehad. Men vergelijke ook het arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 31 Mei 1915, N. J. 1916, 35, waarin ook bewijskracht aan oude kaarten wordt toegekend, zonder dat het Hof het doet voorkomen alsof hier het bewijsmiddel vermoedens is aangewend. Dat de rechter bij het toepassen van do historische methode de beginselen van ons bewijsrecht niet in acht neemt blijkt ook uit het arrest van het Hof te ’s-Hertogenbosch van 17 Maart 1914, W. 9621 waarbij het besliste dat „vermeldingen van het recht in oude stukken bewijs opleveren van het bestaan van dat recht ook tegenover derden” en uit het arrest van hetzelfde college van 1 Maart 1921, W. 10710, waarbij het uitmaakte, dat het voorschrift van art. 1925 B. W. de kracht van een schriftelijk bewijs is in de oorspronkelijke akte gelegen niet op oude stukken van vóór 1838 kan worden toegepast en deze beslissing motiveerde met te overwegen : „dat oude copie-akten zeker die voortgekomen uit openbare archieven, dan ook steeds in de jurisprudentie als geldige bewijsmiddelen zijn erkend geworden, tenzij er bleek of de tegenpartij kon aantoonen, dat om de eene of andere reden hun die bewijskracht niet toekwam”, en

263 ten slotte uit het arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 9 April 1915, W. 9870 waarin onomwonden werd verklaard, dat de in het geding overgelegde stukken : „als uit een kerkelijk archief afkomstig tegenover derden en dus ook tegenover geïntimeerden bewijskracht hebben”.

Wij zagen dat onze rechter in de door ons besproken gevallen zich niet gebonden achtte aan de beginselen van ons tegenwoordig bewijsrecht. Wij zagen niet, dat hij zich gebonden achtte aan de beginselen van een ander bewijsrecht, b.v. van dat hetwelk van kracht was ten tijde van het ontstaan van het recht, tot welks bestaan hij besloot, doch dat hij bij de beantwoording der vraag of een bepaald feit (gewoonlijk vermoeden genoemd) op grond waarvan tot het bestaan van een subjectief recht kon worden besloten, zich slechts gebonden achtte door de beginselen van wetenschappelijk historisch onderzoek. Ook al neemt men dus als juist aan, dat naar ons oud-Vaderlandsch recht het bewijs van rechten door vermoedens algemeen was toegelaten, bestaat er een essentieel verschil tusschen de toepassing van de historische methode en de toepassing van de beginselen van ons oud-Vaderlandsch bewijsrecht krachtens art. 47 van de wet van 16 Mei 1829 (Stbl. no. 29) houdende bepalingen wegens den overgang van de vroegere tot de nieuwe wetgeving ten aanzien van een recht, dat onder zijn heerschappij zou zijn ontstaan. Bewijs door vermoedens heeft slechts dan plaats, wanneer de feiten, waaruit de rechter zijn gevolgtrekking maakt processueel vaststaan, is dit laatste niet het geval, staan de feiten slechts historisch vast, dan beweegt de rechter bij het maken van zijn gevolgtrekking zich niet meer op het gebied van het recht, doch op dat der geschiedenis.

Thans zullen wij de vraag bespreken of door de schriftelijke erkenning van een recht of van een rechtsbetrek-

264

king, dat recht of die rechtsverhouding in rechte beweze^i kan worden.

Iedereen zal ons toegeven, dat de rechter, wanneer in een geding een partij A zich beroept op een door haar tegenpartij B geteekend geschrift, waarin B uitdrukkelijk erkent, dat een zeker stuk grond A in eigendom toebehoort, er bij het geven van zijn beslissing van uit moet gaan, dat A eigenaar van dat stuk grond is; drukt men zich nu theoretisch juist uit, wanneer men zegt dat A zijn eigendomsrecht bewezen heeft?

Nemen wij eens aan dat er vroeger een geschil tusschen A en B heeft bestaan, waaraan zij een eind hebben gemaakt door een dading aan te gaan, bij welke overeenkomst B erkend heeft, dat A van een zeker stuk land eigenaar is. Wanneer B nu later in een geding met A diens eigendomsrecht op dat stuk land zou ontkennen, dan zou A zich zeker kunnen verweren met een beroep op de met B gesloten dading; zoo noodig zal hij de akte, waarbij de dading is aangegaan, in het geding brengen om haar te bewijzen. Doet A zulks, dan staat het, naar wij meenen, onomstootelijk vast, dat de rechter in dat geval bij zijn beslissing zal moeten aannemen dat A eigenaar is van bedoeld stuk land. Waarom? Omdat de tusschen A en B gesloten dading hen bindt. Door bij de dading A als eigenaar te erkennen heeft B zich verbonden om A’s eigendomsrecht in de toekomst niet meer te betwisten of te ontkennen. Maakte B’s ontkenning het noodig dat A de akte van dading in het geding bracht, dan heeft A door middel van die akte de tusschen hem en B gesloten dading bewezen en op grond van die dading zal de rechter moeten aannemen, dat A de eigenaar van het stuk land in quaestie is. Kan men nu zeggen, dat A door middel van die akte zijn eigendomsrecht bewezen heeft? Ook al neemt men

266

met ons aan, dat naar ons recht akten materieele bewijskracht hebben d. w. z. dat men er niet alleen mede bewijzen kan dat de onderteekenaars verklaard hebben (tegenover iedereen), doch ook wat zij verklaard hebben (tegenover hen), dan is men toch niet tot een bevestigend antwoord verplicht. De materieele bewijskracht kan zeer goed tot de feiten beperkt zijn. Niets dwingt ons tot de conclusie dat door de akte van dading A’s eigendom bewezen is. Wij achten het dan ook theoretisch juister te zeggen, dat de dading partijen bindt d. w. z. haar verbiedt elkaar de rechten te betwisten of te ontkennen, die zij tegenover elkaar erkend hebben, en dat de rechter op een betwisting of een ontkenning in strijd met dat verbod gedaan geen acht mag slaan.

Even goed als men nu door middel van een dading aan een bestaand rechtsgeschil een eind kan maken, zoo kan men ook een overeenkomst sluiten om een rechtsgeschil in de toekomst te voorkomen. Dit doet men, wanneer men een recht van een ander uitdrukkelijk schriftelijk erkent en deze dit geschrift aanneemt. Ook een zoodanige overeenkomst is, tenzij de wet anders bepaalt, bindend in denzelfden zin als een dading dit is ; op een betwisting of een ontkenning in strijd hiermede gedaan, mag de rechter geen acht slaan. Door zich in een geding tegenover B op een door deze schriftelijk gedane erkenning van zijn eigendomsrecht te beroepen bewijst A zijn eigendomsrecht dus niet, doch belet hij dat B’s ontkenning of betwisting van dat recht gevolg heeft, maakt hij die ontkenning krachteloos.

Wij achten het derhalve theoretisch onjuist om met Mkijkrs te spreken van de bewijskracht eener schriftelijke erkenning van rechten. Juister zou het volgens ons zijn te spreken van de verbindende kracht van een schriftelijke erkenning van rechten. Wij zouden ons met

266 zijn betoog vervat in zijn reeds genoemd artikel «de bewijskracht eener schriftelijke erkenning van rechten” geheel kunnen vereenigen, indien de schrijver in plaats van de „bewijskracht” de „verbindende kracht” van de schriftelijke erkenning van rechten had geschreven. Ook de Hooge Raad drukte zich in zijn arrest van 24 Maart 1916 (N. J. 1916, 558, W. 9973, W. P. N. R. no. 2462) naar onze meening onjuist uit met te zeggen : „dat de erkenning eener rechtsgeldige verbintenis, door den schuldenaar bij akte van schuldbekentenis gedaan het bestaan dier verbintenis bewijst”. Juister had ons hoogste rechtscollege zich onzes inziens uitgedrukt, indien het gezegd had : „dat door de erkenning eener rechtsgeldige verbintenis door den schuldenaar bij akte van schuldbekentenis gedaan, het bestaan dier verbintenis tusschen partijen komt vast te staan”.

Wat wij hier zeggen van een dading of schriftelijke erkenning eener verbintenis, geldt evenzeer van een gerechtelijk gewijsde, waarbij een recht als aan een der partijen toekomende is erkend. Mocht een der partijen b.v. haar wederpartij een recht dat bij een gerechtelijk gewijsde als deze laatste toekomend is erkend betwisten, dan zal deze door zich op dat gerechtelijk gewijsde te beroepen en bij ontkenning door de overlegging van een expeditie het bestaan van dat gerechtelijk gewijsde te bewijzen, aan die betwisting haar kracht ontnemen. Een gerechtelijk gewijsde bindt partijen in denzelfden zin als een dading dat doet. (Zie art. 1895 B. W.)

Onze eindconclusie laat zich aldus samenvatten ;

Aan ons objectief recht ligt het beginsel ten grondslag, dat de rechter in geval van ontkenning een gesteld subjectief recht of een rechtbetrekking niet als bestaande mag erkennen, indien de feiten, waaraan het objectieve

267 recht dat recht of die rechtsbetrekking als gevolg verbindt, niet ten processe vaststaan.

Het is den rechter derhalve verboden, behalve in de gevallen, waarin de wet zulks uitdrukkelijk voorschrijft of de aard van het recht (bezitrecht eu eigendomsrecht van roerend goed) of van de rechtsbetrekking (verhouding van huur en verhuur en dienstbetrekking) zulks medebrengt, op grond van vermoedens rechtstreeks tot het bestaan van een recht of rechtsbetrekking te besluiten.

In het algemeen zijn slechts feiten, geen subjectieve rechten of rechtsbetrekkingen, voorwerp van bewijs. Behoudens de gevallen, waarin op grond van vermoedens tot het bestaan van eigendomsrecht van onroerend goed werd besloten (1), heeft onze rechtspraak deze beginselen ten aanzien van rechten en rechtsbetrekkingen, die onder onze tegenwoordige wetgeving zouden zijn ontstaan, als juist erkend.

Rechten, wier feitelijke grondslag is gelegen in een tijdperk, dat reeds tot de geschiedenis behoort, heeft de rechter meermalen op grond van historische gegevens (gewoonlijk vermoedens genoemd) als bestaande erkend.

Tenzij de wet het tegendeel bepaalt, bindt een schriftelijke erkentenis van een recht of rechtsbetrekking hem, die haar aflegde, in dien zin dat de rechter bij een beroep op die erkentenis tegenover hem op een ontkenning zijnerzijds geen acht mag slaan.

Gorinchem^ Maart 1924

(t) Hoe onze rechter er toe kwam om in het algemeen eigendomsrecht op onroerend goed door middel van vermoedens bewijsbaar te achten, zullen wij in een afzonderlijk artikel bespreken.

N. G. Veldhoen, Ned. Herv. predikant te Alphen aan den Rijn. Het proces van den apostel Paulus. Academisch proefschrift, Leiden 1924.

Zou een onderwerp als het proces van den apostel Paulus niet reeds om den persoon, dien het geldt, in breede kringen belangstelling wekken, die belangstelling althans verdienen? Tk voel mij overtuigd, de vraag in stellig bevestigenden zin te mogen beantwoorden, vooral wanneer zooals hier de schrijver op merkwaardige wijze theologische en juridische vorming in zich vereenigt. Met een werk, dat van grondige studie getuigt en bovendien in a a nt rekke! ij ken vorm is gesteld, heeft hij onze Romanistische litteratuur verrijkt. Al heeft hij hier en daar eene vergissing begaan — kon het anders bij een moeilijk onderwerp als dit, waarbij diepgaande kennis zoowel van Romeinsche als van Israëlietische aangelegenheden vereischt werd? — toch heeft hij in vele opzichten onze kennis verrekt. Moge dit mijn gunstig oordeel in de volgende regelen stilzwijgend worden ondersteld en niet worden nit het oog verloren, wanneer ik somtijds met den Sehr, niet kan meegaan.

Ben lezer van de Handelingen der Apostelen is de aanleiding tot het proces bekend. Toen Paulus zich te Jeruzalem bevond, werd hij door de Joden beschuldigd, met de wet strijdige leeringen te hebben verkondigd en bovendien een heiden, den Griek Trophimus binnen den tempel te hebben geleid (21, 28 vlg.). Ingevolge die aanklacht werd de apostel door den Romeinschen krijgstribuun Claudius Lysias gearresteerd en in boeien geslagen (21, .3,3). Zelfs noopte de dreigende houding der menigte den krijgstribuun te bevelen, dat Paulus onder geeseling zou worden verhoord (22, 24). Doch toen Paulus zich als Romeinsch burger bekend maakte (22, 25) en er op wees, dat hij als zoodanig niet gegeeseld mocht worden, bleef hij voor dit laatste gevrijwaard en werden bovendien zijne boeien geslaakt (22, .30).

ITit een rechtshistorisch oogpunt is de eerste vraag deze, welke Romeinsche wet(ten) Paulus voor de geeseling vrp-waarde(n). De Sehr. (blz. .34) verwijst hiervoor in de eerste plaats naar de lex Julia, de ri publica, subsidiair naar de oudere lex Porcia. „Het kan .... niet anders”, zegt hij, ,,of Paulus heeft zich beroepen op deze wet (bedoeld wordt de lex Julia de vi publica) waarachter dan de lex Porcia ligt.”

269

Ten betooge, dat het beroep van den apostel Paulus steunde op de lex Julia de m publiea beroept Mr. Veldhoen zich op Paulus Sententiae V, 2(J, 1, lepe Julia de vi publiea damnatur qui aliqua potentate praedUus eicetu Komanum antea ad populum provoeantem, nune imperatorem appeUantem neca-verit, necarive insserit, torserit, verberavit inve publiea vincula duei insserit.

In tegenstelling met Mr. Veldhoen ben ik van meening, dat het beroep van den apostel Paulus in de lex Julia de vi publica geen steun vond. Van de verschillende argumenten, die mÿ tot deze opvatting nopen, is het eerste de omstandigheid dat blijkens de terminologie de lex Julia de vi publiea alleen voor de stad Eome gold, dus niet voor de provinciën.

Dit blijkt in de eerste plaats uit de uitdrukking (de vi) publiea. PubUcus doelt bijna altijd op de stad Rome als woonplaats van het populus Pomanus. Vis publica is eene machtsuitoefening die namens het populus Pomanus plaats vindt, hetgeen alleen te Rome denkitaar is. Dit geldt natuurlijk ook van vincula publiea.

Dit geldt eveneens van het begrip potestas: de wet onderstelt een Overheidspersoon, die met potestas is bekleed (potestate praeditus). Nu onderscheidt het Romeinsche Staatsrecht — ook in den eersten Keizertijd — streng tusschen tweeërlei Overheidsgezag, potestas en imperium (1). Potestas is de civielrechtelijke macht, welke in de hoogste mate toekomt aan het Romeinsche volk en door dit laatste binnen zijne woonplaats (de stad Rome) kan worden getlelegeerd. Al wordt sinds het einde der Republiek het streven merkbaar, ook buiten Rome, doch in Italië de civielrechtelijke potestas uit te oefenen (2), dit blijft het karakter dragen eener machts-overschrijding. Staatsrechtelijke potestas is in beginsel alleen te Rome bestaanbaar en is in de provinciën ondenkbaar.

Naast de civielrechtelijke potestas staat het krijgsgezag, het imperium, dat overal buiten Rome wordt uitgeoefend. Zoo treedt in de provinciën de Romeinsche Overheid niet op krachtens potestas, doch krachtens imperium. Toen de krÿgs-tribuun Claudius Lysias den apostel Paulus wilde doen geeseien, maakte hij gebruik van uit het imperium voortvloeiende bevoegdheden.

Blijkens het bovenstaande was de lex Julia de vi publiea om twee redenen niet toepasselijk op de betrekking tusschen den krijgstribuun Claudius Lysias en den apostel Paulus. Vooreerst had de wet geen betrekking op het imperium of krijgs-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Mommsen, Staatsrecht 13, bl. 22 vlg. (fes. Sehr. IV, bl. 99.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Een voorbeeld daarvan bij Tacitus ann. 13, 28 (36 na Chr.) simul prohibiti tribuni ius praetorum et consulum jiraeripere aut vocare ex Italia cum quibus lege agi posset.

270 gezag krachtens hetwelk de krijgstribuun optrad (3). Bovendien gold zÿ niet in de provincies.

Er is echter meer. Afgescheiden van liet lxgt;venstaande blijkt uit de wet zelve dat zij geene betrekking had op de casuspositie. Op de aangehaalde plaats (Paclus V, 26, 1) volgt on-middeUijk een tekst, die voorzoover mij bekend, bij de talrijke besprekingen van het proces van den apostel Paulus nog niet ter sprake is gebracht. Paulus V, 26, 2, Hac Jetje {Julia de vi publica) excipiuntur, qui artem ludieram fadunt, iudicati etiam et confessi et qui ideo in carcereni duci iubentur, quod ius dicenti non obtemperaverint, quwe contra discipUnam publicam fecerint, t r i b u n i etiam m ilit urn et prae-fecti classium alarumve, ut sine aliquo impedimento leqis Juliae per cos militare delictum coerceri possit.

Het blijkt dus, dat ingevolge de lex Julia de vi publica zelve hare bepalingen niet toepasselijk waren op krÿgstribunen, derhalve ook niet op den krijgstribuun Claudius Lysias. Had dus de apostel zieh tegenover dezen laatste op de lex Julia de vi publica beroepen, dan zou Paulus’ geleerdheid hem — wel is waar niet tot razernij — maar toch tot eene vergissing hebben geleid.

Eene andere vraag is natuurlijk deze, op welke wet de apostel Paulus zich dan wel had kunnen beroepen. Mr. Veldhoen verwijst, behalve naar de lex Julia de vi publica, ook naar de lex Porcia. Ook ik ben van meening dat deze laatste wet Paulus voor geeseling vrijwaarde.

Gaan wÿ thans na, wanneer deze lex Porcia is tot stand gekomen. De Sehr, meent deze wet te moeten toeschrijven aan M. Porcius Cato maior (overleden in 149 v. Chr.) en steunt die opvatting op Livius X, 9, 4 (4) en Festus {pro sca-puUs). Over beide bewijsplaatsen aanstonds nader.

Vaststaat, dat ten tijde der Republiek drie leges Porciae zijn tot stond gekomen (Ciceko de re publia 2, 31, 57). Uit den aard der zaak moet slechts de laatste lex Porcia hier in aanmerking komen: het geldt immers hier eene strafzaak, die onder het Keizerrijk wordt t)ehandeld. Nu vermeldt de aangehaalde plaats bij Livius wel is waar eene lex Porcia, maar schrijft die niet toe aan M. Porcius Cato maior. De naam van den magistraat, die de wet tot stand heeft gebracht, wordt bij Livres niet vermeld, zoodat althans uit deze plaats niet kan worden afgeleid, dat de Romeinsche wet, die den

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Wanneer Mommsen, die ons het onderscheid tusschen potestas en imperium heeft geleerd, in dezen (Ges. 8cHr. III, hl. 440) dit ' onderscheid over het hoofd heeft gezien, moet hier eenvoudig aan eene vergissing worden gedacht.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Livius X, 9, 4: Porcia tarnen lex sola pro tergo civium lata videtur, quod gravi poena, si quis verherasset necassetve civern Romanum, sanxit.

271 apostel Paulus voor geeseling vrÿ waarde, door Cato maior is tot Stand gebracht.

Wat nu de plaats bÿ Festus betreft, zÿ luidt, voorzoover hier vereischt, aldus:

„Cato in dissuasione de rege Attalo et vectigalibus Asiae: 0. Licinio proetore remiges scribti cives Romani sub portis-culum, sub flagrum conscribti veniere passim. Pro scapulis eum dicit Cato, significat pro iniuria verberum.”

Gaan wij na, wat uit deze plaats valt af te leiden. Het blijkt, dat een Komeinsch magistraat, Cato geheeten, eene redevoering heelt gehouden over de nalatenschap van Koning Attalus III van Pergamum, die het Komeinsche volk tot zijn erfgenaam had ingesteld, en over de instelling van belastingen in de Komeinsche provincie Azië. Blikbaar bestreed Cato het plan, de opbrengst der nalatenschap onder de Ro-meinsche burgers te verdoelen en in de provincie Asia belastingen te heffen. Doch in die redevoering besprak hij ook misbruiken, die sinds lang in het Romeinsche leger werden aan-getrolfen bij de lichting van manschappen, die voor den dienst op de vloot werden aangewezen. Met name bracht hij in herinnering het gebeurde ten tijde dat C. Licinius praetor was (172 v. Chr., Livius 42, 27), toen sommige Romeinsche burgers als roeiers waren ingeschreven, m. a. w. voor den dienst op de vloot door de militaire Overheid waren aangewezen. Dat het bÿ die inschrÿving (en bÿ den daarop volgenden gang naar de haven van vertrek) hardhandig toeging, blijkt uit de mededeeling, dat die inschrÿving plaats vond onder den portiseulus (d. i. onder den hamer waarmede bÿ het roeien de maat werd aangegeven, doch waarmede nu de dienstplichtigen werden geslagen) en onder den flagrum of geesel. Hetgeen Cato zegt, komt dus hierop neer, dat in 172 v. Chr. de dienstplichtigen, die voor den dienst op de vloot waren aangewezen, met hamer- en geeselslagen naar de haven wan vertrek moesten worden gedreven. In die redevoering van Cato kwam eveneens voor de uitdrukking pro scapulis, letterlijk voor de schouders, in de beteekenis van: voor de geeselslagen.

Eerst in den laatsten tÿd is komen vast te staan, door welken Cato de lgt;edoelde redevoering is gehouden. Te voren was de plaats bÿ Pestus eene ware cruse interpretum. Aangaande die plaats zegt Cichorius, Untersuchungen eu LuciUus S. 84: „Diese Stelle hat bisher allen Erklärern ganz verzweifelte Schwierigkeiten bereitet”. Men heeft haar toegeschreven aan Cato maior (overleden 149 v. Chr.). Doch zÿ maakt melding van vectigalia Asia-e, welke eerst sedert 123 v. Chr. bestonden, toen Cato maior dus reeds meer dan 25 jaar overleden was. Cato maior kan dus onmogelÿk de bedoelde redevoering hebben gehouden. Daarom betoogt Cichorius, naar wien wÿ verwijzen, op afdoende gronden, dat de tekst bij

272

Festes niet van Cato maior afkomstig is, doch van zÿn kleinzoon M. Cato, consul in 118 v. Chr. en dus tÿdgenoot der Gracchen. Deze M. Cato moet dus de bÿ Festes bedoelde redevoering hebben uitgesproken en de lex Porcia tot stand hebben gebracht. Te meer moet dit worden aangenomen, omdat deze M. Cato, de consul van 118 v. Chr., bevriend was met Tiberius Gracchus (5) en omdat Cicero herhaaldelÿk de lex Porcia met de Gracchen in verband brengt. Cicero pro Ra-birio 4, 13. Tu mihi etiam legis Porciae, tu C. Gracchi, tu horum libertatis.....mentionem facts? Verr. V, 67, Ifö. 0 lex Porcia legesque Semproniae!

Op deze lex Porcia heeft betrekking de in het proefschrift van Mr. Veldhoen opgeuoinen zeer fraaie reproductie der munt van M. Porcius Laeca. Op de achterzijde der munt vinden wÿ in het midden een soldaat in wapenrusting, vóór hem staat een magistratus Romanus togatus, naar wien hÿ de hand uitstrekt; achter hem eon lictor met de fasces, en onder dat alles het bellende „provoco”.

Nu voldoende vaststaat, dat deze lex Porcia in het tydperk der Gracchen moet zijn tot stand gekomen, zÿ het mij vergund eene poging tot dateering dier wet te doen. Terecht wordt algemeen aangenomen, dat zÿ vóór den Jugurthÿnschen oorlog (Sallusties, Jug. 69) moet zijn tot stand gekomen (6). Aan den anderen kant kan deze wet tot bescherming van den Romein sehen burger tegen het imperium van den magistraat onmogelÿk ouder zijn dan het jaar 138 v. Chr. Dit toch blÿkt uit Livies ep. 55: C. Matienus accusatus est apud tribunes plebis, quod exercitum in Hispania deseruisset, damnatusque sub furca diu virgis caesus est et sestertie numme venUt.

De deserteur C. Matienus verlaat het leger in Spanje en vlucht naar Home, doch wordt daar in hechtenis genomen. Hij spreekt wel is waar de provocatie ad populum uit en richt zich dientengevolge tot de volkstribunen. Aangezien dezen laatsten is gebleken, dat de deserteur het leger heeft verlaten en dus „provoceert” tegen het imperium van den Komeinschen veldheer, geven zÿ aan de provocatie geen gevolg, op grond dat tegen het imperium van den magistraat geen provocatie is toegelaten. Vandaar dat de volkstribunen de volksvergadering niet bijeenroepen, doch toelaten dat Matienus naar krÿgsrecht met geeseling en verlies der vrÿheid gestraft wordt. Uit den samenhang bÿ Livivs blÿkt, dat dit laatste in 138 v. Chr. is geschied. De lex Porcia, die den Romeinschen burger tegen het imperium van den veldheer beoogde te beschermen, was dus destÿds nog niet tot stand gekomen.

Intusschen heeft het gebeurde met C. Matienus, zooals hier-

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Cicero de amicitia 11, 39. At vero Ti. Gracchum sequebantur C. Carbo, C. Cato.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. Mommsen, Strafrecht bl. 31, noot 3.

273

onder zal blöken, tot eene beweging geleid, welke liet verlee-nen van provocatio aan den Roineinscheu burger die in het leger diende ten doel had. Al was in dat geval de provocatio destijds nog niet toegelaten, toch blykt dat Scipio Aeniilianus — ongetwijfeld onder den druk der publieke opinie — den Komeinschen burger, die in het leger dienst deed, zooveel inoglÿk spaarde. Immers, wÿ lezen bij Livius ep. 57 : (Scipio) gticm militem extra ordinem deprehendit, si Romanus esset, vitibus si extraneus, fustibus cecidit.

Het blijkt dus, dat Scipio, toen hij Numantia belegerde, den schuldigen Romein met een tak van de wijnstok, den niet-Komein daarentegen met den knuppel liet slaan, als wilde hij te kennen geven, dat hp als veldheer slechts noode zpne medeburgers tot lijfstraffen veroordeelde. Het was dus niet te verwachten dat hÿ zich zou verzetten, vïanneer den Komeinschen burger, die als soldaat in het leger diende, het recht van provocatio tegen geeselstral werd toegekend. Op nip althans heeft deze plaats bij Livns reeds jarenlang den indruk gemaakt, dat zp de invoering van provocatio ten behoeve van Komeinsche burgers, die in het leger dienden, moest toelichten en rechtvaardigen. Te meer schpnt die opvatting juist, omdat de invoering van dien maatregel het gezag van een beroemd en voorspoedig veldheer noodig had. De Romeinen konden alleen dan den burger tegen het imperium van den magistraat provocatio ver leen en, wanneer een veldheer van erkend gezag als Scipio Aeniilianus dezen maatregel toelaatbaar had verklaard. De lex Porcia, waarbp de bedoelde provocatio is ingevoerd, kan dus niet jonger zijn dan het jaar 129 v. Chr., het sterfjaar van Scipio Aeniilianus. Omdat de lex Porcia alleen dan verklaarbaar is, wanneer zp door een veldheer als Scipio Aeniilianus wordt verdedigd en toegelicht, is deze wet stellig tot stand gekomen in 129 v. Chr. toen Scipio — stellig in het belang van het leger — de rechten der Ixindgenooten door eene wet wilde doen uitbreiden (7). Ongetwpfeld heeft lip tegelpkertijd betoogd dat aan den Komeinschen burger, die in het leger diende, het recht van provocatio moest worden toegekend. En wat den soldaat werd toegekend, kon ónmogelijk den Komeinschen burger, die niet in het leger diende, ont-

(7) Appianus b. c, 1, 19, 78 vlg.......ol 'IruXiu rui Kopv^Xiov ^xi'S'iiava, . . . . if^iow TtfOirTttTiiv aepSv ciSiuovpévitiv 'ysvso'Srxi. o â’Ëç Tov? ^oXépovq sivTo7q xexpyiuévoq •s-fo^fu/iOTiiroiq VTrepiSefv re üxvyirt .....Blijkbaar moet hier gedacht worden aan bepalingen der lex Porcia ter bescherming van bondgenooten. Vgl. lex Antonia de Termessibus II, regel 10 vlg., neive quis magistratus prove magistratu legatus neive quis alius facito neive inperato, quo quid magis iei dent praebeant ab ieisve auferatur, nisei quod eos ex lege Porcia dare praebere oportet oportebit (Bbüns—Mommsen, Fontes 17, p. 94).

Themis, LXXXVI (1926), 3e st.

274

houden worden. Onze slotsom is dus deze, dat in 129 v. Chr., op voorstel van den volkstribuun M. Porcius Cato de lex Porcia tot stand is gekomen, waarbij aan ieder Komeinsch burger, onverschillig of hÿ al dan niet in het leger diende, het recht van provocatie is toegekend tegen het imperium van den magistraat. Bÿ de toelichting van zijn wetsontwerp zal deze Cato de redevoering hebben gehouden, waarvan een fragment bÿ Festus is bewaard. Blÿkens fût fragment bracht Cato in herinnering, dat ook bÿ de lichting van manschappen voor de vloot, die in 172 v. Chr. tegen Perseus, den Koning van Macedonië, uitgezonden werd, Romeinsche burgers gegeeseld en als slaven verkocht waren. Toen Cato in 129 v. Chr. dit mededeelde, had hij dus in het bÿzonder het oog op manschappen, die naar een overzeeschen oorlog werden uitgezonden. En dit past volkomen bÿ C. Matienus (Livius ep. 55) en in het algemeen bij de soldaten, die eenige jaren te voren over zee naar Spanje waren gezonden om onder Scipio Aemilianus Numantla te belegeren. Het fragment bÿ Pestus doelt bovendien op Romeinsche burgers, die door de militaire Overheid voor den dienst op de vloot zÿn aangewezen, met hamer- en geesel-slagen naar de plaats van bestemming zÿn geleid en later, nadat zÿ overal {passim) zÿn opgespoord, als slaven worden verkocht. Dit laatste is alleen hieruit te verklaren, dat zij — evenals Matienus bÿ Livius ep. 55 — gedeserteerd zÿn.

Zooals te Rome gebruikelijk was, zal de in 129 v. Chr. bij de lex Porcia tot stand gekomen regeling der provocatio bij latere wetten zÿn herhaald en in herinnering gebracht. Hoe dit ook zÿn moge, het was deze regeling der provocatio, welke den krijgstribuun in Hand. 22, 29 weer hield, den apostel Paulus te geeselen.

Een ander punt, ten aanzien waarvan ik met den Sehr, van meening verschil, betreft de poging tot tenipelontwijding. De Joden meenden, dat Paulus den Ephesiër Trophimus, een heiden, in den tempel had gebracht. Dienaaangaande zegt de Sehr. (bl. 57) : „gesteld, dat dit werkelÿk was geschied en bewezen kon worden, dan had Paulus, hoewel een Romein zÿnde, door het Sanhedrin ter dood veroordeeld kunnen worden, en de stadhouder had, na het vonnis getoetst en naar Romeinsch recht in orde bevonden te hebben, dit moeten bevestigen en executeeren”.

De Sehr, neemt hier een verplichting der Romeinsche Overheid aan, om een doodsvonnis te bevestigen en te voltrekken, dat uitgesproken is over een Romeinsch burger die zich binnen de grenzen van het heilige tempelterrein heeft gewaagd. Die verplichting kan ik niet aannemen. Wel was op straffe des doods volgens Joodsch recht aan iederen ni et-Jood verboden, een voet te zetten binnen dit gebied. Wel eerbiedigden de Romeinen dit voorschrift inzoover dat zÿ — het blÿkt uit

276

de bekende Grieksclie inscriptie, waarvan de tekst bij den Sehr, te vinden is — waarschijnlijk oogluikend den Joden toelieten, op staanden voet den niet-Jood te dooden, die binnen het terrein werd aangetroffen. Men heeft hier blijkbaar te doen met eene soort lynchwet. Maar daaruit volgt niet dat de Komeinsche Overheid zich verplicht achtte, deze eigenrichting ook dan als wettig te erkennen, wanneer zij zich tegen een Ronieinsch burger had gekeerd. Eene zoodanige ver-l)lichting vind ik evenmin vermeld bij Schürer, Geschichte des Jüdischen Volkes U, bl. 209 vlg.

,,Für einen specieUen Fall war den Juden das Zugeständ-niss gemacht worden, dass selbst gegen römische Bürger nach dem Masstab des jüdischen Gesetzes verfahren wurde. Wenn nämlich ein nicht-Jude im Tempel zu Jerusalem die Schranke überschritt, über welche hinaus nur den Juden ein weiteres X'orgehen in den inneren Vorhof gestattet war, so wurde er mit dem Tode bestraft, selbst wenn er ein Römer war. Natürlich bedurfte auch in diesem Fall das Urtheil des jüdischen Gerichtes der Bestätigung durch den römischen Procurator.

Denn aus den Worten, mit welchen bei Josephus davon die Rede ist, darf nicht geschlossen werden, dass die Juden auch nur in diesem Specialfall ein unbelt;lingtes Recht sum Vollzug der Todesstrafe hatten. Auch aus der Thatsache der Steinigung des Stephanus (Act. 7, 57 flg.) geht ein solches nicht hervor. Diese ist vielmehr entweder eine Competenzüber-schreitung olt;ler ein Act tumultuarischer Volksjustiz.”

Duidelijker nog spreekt Mommsen, Jur. Sehr. III, p. 441, noot 6 zieh uit: „In römischer Zeit richtet sich dies Verbot (bedoeld wordt het verbod, het tempelterrein te betreden) ohne Zweifel zunächst gegen die in Jerusalem garnisonierenden Soldaten und wird als Militärdelict streng behandelt worden sein, aber man darf doch billig zweifeln, ob ein römischer Stattthalter den Juden, der hiegegen sich vergangen hatte, capital bestraft haben würde”. Wat twijfelachtig is wanneer een Jood de schuldige is, is stellig onaannemelijk wanneer het een Romeinsch burger betreft. Ik acht het niet denkbaar dat — althans in normale toestanden — de Romeinsche stadhouder zou medewerken om een dtxxlsvonnis te voltrekken aan een Romeinsch soldaat eenvoudig omdat deze laatste het gewaagd had, een kijkje te nemen in den Tempel te Jeruzalem.

Nadat Porcius Festus den apostel gevraagd heeft, of hij de verdere behandeling zijner zaak naar Jeruzalem wenscht te zien overbrengen, antwoordt Paulus (Hand. 25, 10) : sittmi; é7r'i Toü ßi^f/.XTCi; Kxltrxpóe s’i/xi, ou pos Sf7 xpivor^xi. Volkomen juist zegt Mommsen, Jur. Sehr. III, p. 445, 1, dienaangaande: „Die Worte des Paulus können nur ausdrücken, was nachher einfacher gesagt wirdt: Kxixxpx s7riKX7,oü(ixi‘, unmöglich

276 kann jenes ßij/zx dass statthalterliche sein”. Hiertegen voert de Sehr, aan (hl. 78), dat in de papyri herhaaldelijk het ßijfzx van den stadhouder in Egypte genoemd wordt : ra ispÜTXTOv roü ^•ysfióvos ß^pax. Volgens den Sehr, is voor Paulus het ßijfix Kaia-ixpoç dat van den stadhouder, zoolang Festus nog niet beslist heeft.

Ik kan mij met deze opvatting niet vereenigen. Het is mÿ niet duidelijk, hoe de Sehr, hier aan de benaming van den rechterstoel van den praefect in Alexandrië een argument kan ontleenen. Die rechterstoel wordt als „zeer heilig” gekwalificeerd omdat de praefect te Alexandrië de rechtsopvolger is der Ptolemaeen, wier koninklijke waardigheid een sterk sprekend sacraal karakter had. Maar de rechterstoel van den praefect is niet ra ßi^pax Kxïa-xpap, maar ra ßijpax raü ipyspaavap. Mommsen’s opvatting van Hand. 25, lü acht ik dan ook volkomen juist.

Oorsprong en rechtskarakter der appeUatio op den Keizer zpn den Sehr, niet geheel duidelijk. Wp lezen (bl. 88) het volgende: „(De appellatio) is een rechtsmiddel, dat in zijn wezen geheel vreemd is aan het oud-Komeinsche recht. Hier vinden we de mogelijkheid, dat van een vonnis van een lageren rechter geappelleerd kon worden op een hoogeren ; de hoogere rechter koji in tweede instantie het vonnis niet alleen casseeren, maar ook reformeeren.....Omtrent het ontstaan, den aard en den rechtsgrond van deze voor de Komeinen inderdaad nieuwe schepping heerscht groote onzekerheid en als gevolg daarvan verschil van meening, Mommsen schrijft; „es liegt im gansen Gebiet des römischen Staatsrechts nichts so im Dunkel wie die Appellation an den Kaiser” en dat wijl het „an authentischen Berichten mangelt” (Staatsrecht II, 2, p. 918).

Toegegeveu dat aan Mommsen destijds de oorsprong der uppellatio niet duidelijk was. Dit neemt echter niet weg dat hij in later tijd een volkomen helder inzicht in deze rechtsinstelling heeft verkregen, dat hij in het kort Strafrecht, bl. 260, noot 2, heeft uiteengezet. Volkomen terecht merkt Mommsen aldaar op, dat de oorsprong van de appellatio op den Keizer gezocht moet worden in de macht van den Keizer als volkstribuun. Reeds onder de Republiek werd somtijds een beroep gedaan op de volkstribunen, hetzij om de provocatio ad popu-lum in te leiden, hetzij om voor eene veroordeeling of voor de executie van een vonnis te worden gevrijwaard. (Een voorbeeld van dit laatste bij Asconius in oratiorum in toga candida, En. Stangl, p. 65. C. Antonius is gedaagde in een indicium imperia cantinens en wordt door den praetor M. Lucullus veroordeeld. Nu heet het bij Asconius: Quum Lucullus id quad Graeci (de eischers) postulahant decrevisset, appeUavit tri-bunos (Antonius.)

277

Uit den aard der zaak werd onder de Republiek de appel-latio tot alle negen volkstribunen gericht, die allen dezelfde potestas tribunicia hadden. Doch na den slag bp Actium heeft de Senaat de tribunicia potestas van Augustus, die destijds ook volkstribuun was, in drieërlei opzicht uitgebreid. Vooreerst zou zp levenslang van kracht bléven. In de tweede plaats zou zij ook buiten de stad kunnen werken (dit althans schijnt uit de desbetreffende, incorrecte mededeeling bij Dio Cassius 51, 19, te moeten worden afgeleid). In de derde plaats zou de Keizer (ongetwijfeld als volkstribuun) bevoegd zÿn, recht te spreken, wanneer een der partijen bij hem in beroep was gegaan (sxK^.-^TOv ^lux^siv). Op deze bepaling nu steunt het recht van beroep op den Keizer, in het bijzonder het beroep dat door den apostel Paulus is ingesteld.

Zeer leerzaam is het laatste hoofdstuk van het proefschrift, waar in verband met den Latijnschen papyrus B. G. U. 628 eene nieuwe verklaring gegeven wordt van het slotvers van de Handelingen der Apostelen. Blijkens dezen papyrus mag voor de regeering van Nero het volgende worden aangenomen (proefschrift 1)1. 112). Indien in appèlzaken de appellant zieh afwezig hield, bleef het eerste vonnis van kracht; en indien de geïntimeerde wegbleef, dan zou ten gunste van den aanwezigen appellant beslist worden en deze dus worden vrijgelaten. In het edikt werden de termijnen nauwkeurig aangegeven; in geval van zaken, waarbij het om de doodstraf ging en partijen uit overzeesche gewesten kwamen, één jaar en zes maanden.

Met den Sehr. (bl. 118) meen ook ik het volgende te mogen aannemen. Paulus is te Rome gevangen en moet wachten of binnen den gestelden termijn de -Toden uit Jeruzalem tegen hem zullen verschijnen. Het verloop echter van de gebeurte nissen voor Felix, Festus en Agrippa en het schrijven van Festus, waarmede Paulus naar Rome was gezonden, waren voldoende om hen te doen vreezen, dat zij daar in het ongelijk zouden worden gesteld. De in Handel. 28, 30 vermelde termijn van twee geheele jaren, gedurende welke Paulus bleef in zijne eigene gehuurde woning, zal wel identiek zijn met de in den papyrus vermelden termijn van één jaar en zes maanden. Met den Sehr, wil ook ik dit gaarne aannemen. En ten slotte moge ik opmerken, dat de termijn van één jaar en zes maanden, binnen welken het proces moet afloopen, waarschijnlijk identiek is met den termijn vermeld bij Gaius IV, 64. Lef/itima ■sunt indicia quae in urbe Roma vel intra primum nrbi.s Romae miliarium- inter omne,s cives Romano,s ,sub uno indice accipiuntur j eaque e leffe Julia iudiewria, ni,si in anno et sex mensi-bu.s iudicata fuerint, expirant et hoc est quod vulgo dicitur, e lege Julia litem anno et sex mensibu.s mori.

Het blijkt dus dat ingevolge eene lex Julia iudiciaria de processen binnen een jaar en zes maanden een einde moeten nemen. Naar alle waarschijnlijkheid moeten onder deze lex

278

Julûi iudiciaria de gezamenlÿke twee leges Juliae (Gaius IV, 30) worden begrepen, te weten de lex Julia iudiciorum pubU-corum en de lex Julia iudiciorum privatorum. Is deze opvatting jnist, dan is de termijn van twee jaren, vermeld in Handel. 28, 30 eenvoudig eeiie minder juiste benaming voor hetgeen in de lex Julia publicorum als een jaar en zes maanden wordt omschreven.

Voor het oogenblik nemen wij afscheid van het werk van Mr. Veldhoen. De bedenkingen, die ik heb moeten maken, golden in hoofdzaak ook zijne voorgangers in de lgt;ehandeling van dit onderwerp en hebben mij niet verhinderd het proefschrift met genoegen te lezen. Moge hij werkzaam bljjven in de studie van het rechtsleven der Oudheid, waar de oogst wel groot, maar de arbeiders weinige zÿn.

J. M. Nap

Het Jfederlandsclie Staatsrecht

DOOR

Mr. K. KRANENBURG

Hoogleeraar aan de Univcrsiteit van Amsterdam

Eerste deel.

Haarlem — H. D. Tjeenk Willink en Zoon — 1924

Men behoort den hoogleeraar Kranenburg dankbaar te zijn voor zijn belangrijke verrijking onzer staatsreehtelÿke litteratuur met het voortreffelijke handboek, waarvan het eerste deel voor ons ligt. Wie zijn vorige publicaties heeft gelezen weet, voor hij het boek opslaat, dat zjjn kennis vermeerderd en zpn inzicht verdiept zal worden. Meer dan wellicht iemand anders is de heer Kranenburg in staat, ons het geldende Neder-landsche staatsrecht te teekenen te^n_een_ achterS3'ond yan rechtsfilosofie, rechtshistorie PK re^EÜtSieigelÜkiug- 0p geen dier terremen is hij een vreemde en hij bezit de gave verband te leggen tusschen deze verschillende wetenschappen, die ook inderdaad innerlijk verwant zijn. Daarbij bezweek hij niet voor de verleiding, op de verder! iggende problemen dieper in te gaan dan de samenhang met het eigenlijke onderwerp vorderde. Het geldende staatsrecht — zelf trouwens ook niet te breed behandeld — blijft hoofdzaak, de achtergrond domineert niet de figuur die in het midden der schilderij staat.

Zoo is het boek niet slechts interessant voor den lezer die vermag op te merken, welke algemeene studie achter deze behandeling onzer constitutie ligt, maar ook voor hem, wien het er meer om te doen is alleen maar een overzicht te verkrijgen van het Nederlandsche staatsrecht onzer dagen, al ontgaan hem misschien soms de attaches met de diepere vraagstukken die de schrijver aanvoert. l)e auteur kan dan ook verzekerd zijn van succes in mimen kring. En dat te eerder, daar sinds „Ónze Constitutie” verscheen — daargelaten het groote werk van Struycken, dat helaas slechts kon worden aangevangen — geen handboek over het Nederlandsche staatsrecht het licht zag.

Natuurlijk leent een handboek zich niet tot een resumtie. Wie zal trouwens — overigens een niet ongewone manier — van een handboek de recensie ter hand nemen om zich de lezing van het geschrift zelf te kunnen besparen? Daarbij is

280

de systematiek, waartoe zieh een samenvatting toeh wel zou moeten bepalen, in zooverre iets bÿkomstigs, dat vooral hier het „variis modis bene fit” geldt. Eu de door Mr. Kranenburg gekozen manier, de indeeling naar de staatsfnneties en de daarniede sameuhangende organen, voorafgegaan door een kort overzidit vaiLhet ontslag van het Koniiikr^k der Ne-(lërlanden als gedeeentraliseerdeu eenheidsstaat, is ook o. i. goed en overzichtelijk.

Misschien is het jammer, dat het doorloopend verhaal onzer staatsrcchtelÿke ontwikkeling in 1815 is afgebroken, om in het vervolg stuksgewijze, in verband met speciale staatsrechtelijke onderwerpen, te worden voortgezet. Wellicht had ook in dit boek van meer principieelen aard een zoo bceedvocrige^ behandeling van het evenredig kiesrecht kunnen zijn gemist, al 1)egrijpcn wij de belangstelling van den schrijver als volbloed democraat voor dit onderwerp, dat weinig bekoorlijks heeft voor hem die meer sceptisch staat tegenover de pogingen, steeds „zuiverder” den ,,volkswil” tot openbaring te brengen. Liever hadden wij b.v. meer plaats willen zien ingeruimd aan de bespreking van het revolutionaire tÿdpëj^, dat èn met het oog op de relatie tusschen staatsrecht quot;en staatsrechtelijke theorie èn met het oog op de continuïteit in het recht zoo bijzonder gewichtig is. Ook misten wij bij de geschiedenis van 1848 een verhaal , van de. op den Koning uitgeoefende pressie, die de reformatie min of meer maakte toFëen revolutie welke zich in de vormen van het recht voltrok en die dus belang heeft voor de waardeering van wat toen voorviel.

Maar dit zjjn allerminst ernstige grieven. Ook in de keuze der stof valt over de smaken niet te twisten en alles tezamen genomen valt ook naar onzen smaak de keuze te loven.

Echter moet ons, vóór wij eenige meer principieele opmerkingen maken, toch nog een min of meer ernstig bezwaar van het hart betreffende de wijze waarop de auteur soms zekere onderwerpen heeft behandeld.

Men zou dezen voortreffelijken kenner onzer parlementaire historie onrœht doen, als men hem in het algemeen partijdigheid verweet bÿ zijn beoordeeling van politieke tegenstanders. Maar niettemin blijkt een enkele maal ook uit zÿn werk, hoe moeilijk het is, zich in de gedachte van dengene met wien men principieel niet homogeen is, volkomen te verplaatsen.

Wij denken allereerst aan de crisis van 1856.

Het is niet verwonderlijk, dat degenen, die voor Groen van Prinsterbr een dergelÿke bewondering heblxui als de auteur voor diens grooten antagonist Tiiohbecke, nog steeds wat gevoelig zijn op het punt van de al of niet-weigering van Groen in 1856 om als kabinetsformateur op te treden. Toen kreeg — ziehier de gewone voorstelling — de eeuwige criticus een kans te toonen wat hy positief vermocht. En die kans heeft hÿ

281 laten glippen, omdat hij, zooals tot ons leedwezen ook Kranenburg neerschrijft, „voor de aanvaarding van een ministerzetel was teruggedeinsd” (p. 145).

Welnu, is dat waar, dan beduidt dat een ernstige disquali-ficatie van een staatsman van Groen’s maat, tenzij wanneer hij goede redenen had voor deze afwijzende houding.

Doch — en dit is ons bezwaar — het is zeker niet waar, zooals het daar staat en dit had aan Prof. Kranenburg bekend kunnen zÿn. Niet slechts staat historisch vast, dat Groen alleen maar is génoist vanwege den Koning en dat hem de formatie niet is^Sangeboden, maar tevens, dat hij toen volstrekt niet heeft geweigerd, doch alleen gelegenheid voor rijp beraad heeft begeerd en als voorwaarde heeft gesteld vooraf-gaand overleg met de personen die voor een ministerschap in aanmerking kwamen, in tegenwoordigheid des Konings, van wien immers gebleken was, dat hij zich voor de onderwijs-quaestie zeer interesseerde. Daarop wordt niets meer door Groen vernomen, totdat van der Bruggen, inmiddels door den Koning geheel buiten Groen om voor de vorming van het Kabinet aangezocht, hem in een kort schrijven om een onderhoud vraagt, waarbij hij dan Groen om zqn steun verzocht na hem te hebben meegelt;leeld: „Ik, niet gy, ben de man van het oogenbUk”. Dit zijn de feiten, voorzoover ons bekend, door niemand betwist. Wil men daaruit afleiden een terugdeinzen voor de aanvaarding van een ministerzetel, dan kan men zeker niet met een eenvoudige ongemotiveerde assortie volstaan (1).

Bovendien — dit in parenthesi — schept het verwarring, als men met Mr. Kranenburg, de L.O.-wet van 1837 „kleurloos” noemt. Niet omdat zij niet voldoende anti-revolutionair gekleurd was verliet Groen de Kamer, maar omdat de wet wel verre van kleurloos, zeer bepaald liberaal was getint. Groen althans zag — men zie zijn „Over het Ontwerp van wet op het Lager Onderwijs” (1857) — tusschen deze wet en het tweede ontwerp-vAN Eeenen, waaraan de Koning zijn sanctie niet had willen geven, geen principieel verschil. Vandaar dat hq schrijven kon in de aanteekeningen, hieronder in een noot vermeld; „Tiiorbecke werd bondgenoot en meester. Ik werd plichtshalve opposant”.

Bedenke)ijker is intusschen, wat op )gt;1. 205 over de kieswet-Tak wordt meegedeeld.

(1) Zie Groen van Prinsterbr, „Hoe de Onderwijswet van 1857 tot stand kwam” (1876) blz. 18/26, vooral 35.

Mr. Groen van Prtnstereb, een bibliografie, door Mr. T. de Vrie.s (1908) bl. 117, met een excerpt uit aanteekeningen van Groen.

Elovt VAN SoETERwouDE, door Mr. D. P. D. Pabius (1894) bl. 22, noot 2, met een mededeeling van Elout aan Mr. Fabius over het gebeurde en een opgave van verdere litteratuur over de zaak.

282

Dat Prof. Kranenburg, overtuigd verdediger van het alge- meen kiesrecht, het ontwerp-TAK toejuicht, is hem allerminst euvel te duiden. Ook is het zpn goed recht te meenen, dat dit ontwerp niet met de grondwet streed. Maar in een weten-schappelijk werk doet het vreemd aan de volgende ontboeze- ming te lezen : „Conservatisme en politieke machtsbegeerte hulden zich in het kleed van eerbied voor de grondwet” (bl. 20,5). Zóó vanzelfsprekend was de grondwettigheid van het ontwerp wezenlijk niet, dat men mir nichts dir nichts bp hen, die constitutioneele bezwaren opperden, onoprechtheid mag veronderstellen.

* Intusschen, ook dit zijn, als men wil, details.

Liever staan wij eenige oogenblikken stil bij enkele beschouwingen van den auteur die in zooverre van grooter gewicht zijn, als zij met zijn algemeene theoretische en praktische kpk op ons staatsrecht verband houden. Wij doen daarbp slechts enkele grepen.

Onze eerste opmerking betreft een betoog dat typisch is voor de algemeen-weten schappelijke methode van den schrijver.

Gel ijk door hem meermalen met talent is uiteengezet, verwerpt Mr. Kranenburg de meening, dat de uit haar aard sub-jetdieve levenslgt;eschouwiug tenslotte ons inzicht in het wezen van het recht bepaalt, zoodat wat de hoogste beginselen aangaat in zooverre lowering tegenover bewering staat, dat daar alle verstandelijke redeneering en wetenschappelijke bewijs- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;■ voering ophoudt en alleen het „een elk zij in zijn gemoed ten nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;'

volle overtuigd” geldt. Volgens hem is dit slechts schijn. Inderdaad zijn alle normale menschen het evengoed over de allereerste prlncipiën van het recht eens, als zij b.v. allen de wetten der logica aanvaarden. De ,,laatste rechtsgrond”, zoo-als hij het ergens noemt, is bij allen dezelfde, wij stellen allen den zoog, „evenredigheidseisch”, deze n.l. dat er evenrekligheid moet zijn tusschen b.v. lust resp. onlust veroorzaken, -genieten, -lijden. Dat leert, inductief onderzoek, rechtsvergelijkend en historisch. De rechtsverscheidenheid is daarmede niet in strijd omdat het Iteginsel, toegepast op verschillende belangen, verlgt;and houdende met de historisch geworden maatschappelijke structuur, tot verschillende concrete rechtsoordeelen leidt. En het verschil in opvatting tusschen de personen die rechtsoordeelen vellen komt met die bewering niet in conflict, omdat het kan voorkomen, dat de één de belangen waarom het gaat anders ziet dan de ander. Bij die afgeleide rechtsoordeelen past dus een bescheiden ,,naar mijn oordeel”, zooals ook de auteur in het boek dat voor ons ligt meermalen die reserve maakt. Maar bij de allereerste praemissen is een dergelijke resem-e on redelijk, want zij zijn xelf-evident. Rechtsfilosofie, rechtsvergelijking en rechtshistorie leeren ons nu die algemeene wetten — langs den weg van phychologische analyse en vergelijkende en historische inductie — te vinden; de

283 rechtswetenschap handelt over de toepassing van die wetten op de maatschappelÿke belangen.

De rechtswetenschap draagt dus een volstrekt objectief karakter, evenals b.v. de astronomie of een dergelijke wetenschap. Zij gaat van objectieve praemissen uit. Objectief niet zooals elk niet-relativist aan de praemissen die hij stelt objectieve waarde toekent, n.l. in dien zin dat elkeen ze behoort te aanvaarden, maar objelt;;tief zooals b.v. de wetten der logica objectief zijn, n.l. in dien zin dat elkelt;m ze ook feitelijk aanvaardt. Zoo geeft hij van de rechtswetenschap de definitie: „een wetenschap in den zin van een samenhangend, geordend complex van ooi*deelen, dat een objectief karakter heeft in zoover het door mensehen kan worden tegrepen” (1). ,,Begrepen” n.l. omdat de mensehen als sloodanio, als mensehen, op dezelfde manier oordeeleii.

Het is hier zeker niet de plaats om deze methode te bestrijden. Wjj brengen alleen deze gron dop vatting van den auteur naar voren om naar aanleiding van een door hem gehouden betoog over een zeer belangrijk onderwerp, n.l. den rechtsgrond van de samenstelling der volksvertegenwoordiging, eenige vragen te kunnen stellen, zonder gevaar te loopen de tegenwerping te vernemen, dat wÿ ons niet de moeite heb l)en gegeven ons den gedachtengang van den schrijver in te denken.

A^oor discussie zou misschien weinig aanleiding bestaan, als de heer Kranenburg alleen maar als algemeen-menscheljjk beschouwde het „evenrisligheidsbeginsel”, omdat, waar daarbij in het midden wordt gelaten de maatstaf waarnaar de even-redigiieid wordt gemeten, men o. i. met dat beginsel niet heel veel verder komt ; het draagt een vrijwel formeel karakter.

Maar de schrijver blijft daarbij niet staan. Principieel democraat als hij is, meent hij, ondanks den oppervlakkigen schijn van het tegendeel, ook het zoog, meerderheidsprincipe der democratie als self-evident, als algemeen menschelijk te kunnen ixmeeren. En dat beginsel heeft wèl inhoud, tenzij men de formuleering daarA^an zóó clausuleert — en het is voor ons de vraag of de schrijver dat op de plaats waarover wij ons eenige opmerkingen veroorloven niet doet — dat er van het principe zelf niet heel veel overblijft.

Eenigszins hachelijk is het intusschen wel, twijfel uit te spreken aan de juistheid van zulk een „vanzelfsprekende” stelling. Want men riskeert dan ten antwoord te krijgen: ,,tenzij wanneer ik u als een zonderlinge afwijking zou moeten beschouwen moet ik aannemen, dat gij u zelf niet kent; gij waardeert eifjenlijk anders dan gij denkt te waardeeren;

(1) Handelingen van de Vereenlging voor Wijsbegeerte des Rechts IV, 1921, p. 20.

284

qua-mensch kunt gij de grondstelling niet verwerpen; gÿ traardeert niet verkeerd naar mijne meening, waartegenover dan uw opvatting zou staan, maar gij denkt verkeerd; uw houding is onwetenschappelijk in denzelfden zin als het b.v. voor den natuurkundige onwetenschappelijk zou zijn de causaliteit te betwijfelen”.

Toch wagen wij het er op, want tegenover deze kwade kans staat een goede kans. Een beroep op het gevoelen van anderen en van zichzelf kan nooit l)eslissend zijn in een discussie tus-schen personen die, waar het waardeeringsoordeelen betreft mèt ons van meening zijn, dat bij de hoogste beginselen tenslotte alleen eigen overtuiging beslist. Maar wie met den auteur aan zekere waardeeringsoordeelen algemeen-mensche-lijke waarde toekent, kan een beroep op het feit dat toch lang niet ieder dat oordeel aanvaardt, niet wraken; integendeel, zoo dat beroep juist is, valt daarmede de zelf-evidentie, en op die zelf-evidentie alleen is dat vooropgezette oordeel zelf gebaseerd.

Wij vleien ons niet, dat wjj het succes zullen hebben dat de S. zal gaan twijfelen aan de „objectiviteit”, de „zelf-evidentie” van zijn praeiuisse, doch misschien geven onze opmerkingen den geleerden auteur aanleiding, by gelegenheid zijn bedoeling te verduidelijken.

De stelling, waarover wij het hebben willen is de volgende.

Tn tegenstelling tot een Iloogerhuis is de „eigenlijke volks-kamer” ,,onmiddellijk evident voor het rechtsbewustzijn”, omdat „daarin het evenredigheidsbeginsel zoo duidelijk aan het licht treedt”. En nu volgt de stelling — die dus zelf ook on-middellijk-cvident mag worden genoemd — ,,Tn een groep menschen, die geacht mogen worden vrÿ hun doeleinden te kunnen bepalen, dus in een gemeenschap van rechtssubjecten, behoort in de besluitvorming bij materies, die allen raken, bevoegdheid tot evenredige medewerking van alle subjecten te zijn ; voor elke afwijking moet een rechtsgrond worden aangegeven, de gegrondheid daarvan moet m. a. w. worden aangetoond” (bl. 248). En leest men dan een plaats uit een ander geschrift van den schrijver, waarnaar wordt verwezen, na, dan blijkt, dat hier inderdaad als onmiddellijk-evident wordt gesteld, dat in een gemeenschap van gelijkwaardige subjecten de meerderheid de minderheid bindt. Anders gezegd, de prae-sumtie is voor den democratischen staatsvorm, wie in bepaalde omstandigheden daarvan wil afwijken, zal de redelijkheid daarvan moeten bewijzen, b.v. met het betoog, dat één, of meerderen, of een groep, geschikter zijn dan anderen om gezag uit te oefenen „om de lotsbepaling der gemeenschap te Iwpalen”. Praktijk en theorie heeten dat te bevestigen.

Ts dat waar?

Wij betwijfelen het en zouden eerder van meening zijn, dat dit beginsel past in een bepaalde staatkundige ideologie, maar

285

die geenszins, noch in de praktik, nodi in de theorie, altijd en overal is aanvaard geworden.

Toch wel, antwoordt Kiunenbiko, want „men” heeft het gezagsrelt;-ht van één, enkelen of velen altijd verdedigd met een beroep op de hÿzondere geschiktheid van een bepaalden gezagdrager, bepaalde gezagdragers of een bepaalde organisatie.

Evenwel, daargelaten of dat juist is voorzoover de staatstheorie lietreft — wat o. i. nog niet zoo vast staat, de geleerde „men” heeft zooveel beweerd — als wij over een vanzelfsprekendheid voor het rechtsbewustzijn handelen zijn van veel minder belang de intellectueele verklaringen der verschijnselen door de theoretici, dan de wezenlijke motieven die bij het vólk den inhoud van het rechtsbewustzijn bepalen. En dan wil het ons toeschijnen, dat in het volksrechtsliewust-zyn zeer dikwijls de vraag naar de meerdere of mindere geschiktheid nauwelijks wordt gesteld. De inhoud van het rechtsbewustzijn der menigte wordt veel meer door gevoels- dan door verstandelijke of utilistische motieven bepaald. Neem zelfs in den tegenwoordigen tÿd, nu de „democratie” inderdaad voor de meerderheid „self-evident” is, de positie van ons Oranjehuis. Waarom wil het volk Oranje? Omdat de vorsten uit dat huis zoo geschikt zijn gebleken voor hun taak, omdat b.v. Oranje getoond heeft boven de partijen te staan? Die motieven werken by vele meer ontwikkelden, die de historie kennen, mee. Maar het hoofdmotief van de groote massa is veel meer emotioneel, het is van denzelfden aard als het motief waarom het kind eigen ouders prefereert, wat het waarlik niet doet omdat het de paedagogische geschiktheid van dat ouderpaar zooveel hoogor aanslaat dan de geschiktheid van andere ouders. Trouwens erkent de schrijver zelf, dat meermalen „het geloof aan de speciale goddelijke uitverkiezing van een Ix^paald persoon, een bepaald geslacht”, enz. de voorkeur heeft bepaald en dan was toch dat geloof aan de goddelijke leiding primair en secundair de overweging, dat dus die persoon enz. geschikter was voor zijn taak dan een ander. Misschien zal de schrijver ons antwoorden, dat juist door zulke emotioneele en religieuse motieven het rechtsbe-wustzijn wordt vertroebeld. Men moet het daarvan zuiveren en dan blijft over, dat ,,men”, ook de groote Men, niet slechts de theoretici, als eenige, gezagstitel de meerdere geschiktheid beschouwt. Maar waarom moet het daarvan worden gezuiverd? Omdat eenmaal de stelling als self-evident is vooropgezet? Dat zou een petitio principü zijn, die niet mag worden ondersteld. Doch waarom dan wel? Het is er toch alleen om te doen de motieven, hoe a-rationeel misschien ook, van een lgt;epaalde rechtswaardeering te vinden, in dit geval van de waardeering die rechtswaarde toekent aan de heerschappij van den één inplaats van den ander of de anderen.

286

Maar toegegeven voor een oogenblik, dat elk speciaal ge-zagsrecht feitelijk zou worden verdedigd met een beroep op de bijzondere geschiktheid van een persoon, een groep, een geslacht, een organisatie, tot gezagsuitoefening, volgt daaruit dat, wanneer die bijzondere geschiktheid niet kan worden bewezen, de democratie als vanzelfsprekend wordt aanvaard? 0. i. spreekt dat lang niet vanzelf. Het is zeer goed mogelijk dat ook in een gemeenschap waar allen zich even geschikt achten, toch het gezag van enkelen wordt aanvaard, omdat men in het bloote feit dat enkelen inplaats van de meerderheid het gezag in handen hebben een waarlmrg ziet voor goed bestuur, b.v. uit overweging dat iemand als gezaghebber wegens de verantwoordelÿkheid die aan gezagsuitoefening is verbonden billijker en rechtvaardiger oordeelen zal vellen lt;lan dezelfde persoon zou doen als nummer in een groote menigte.

En mocht Prof. Kranenburg die mogelijkheid toegeven, maar die gedekt achten door zijn opmerking, dat de democratie ook dan wijken moet, als een tepaalde „organisatie” bijzonder geschikt lijkt voor de gezagsfunctie — wÿ hebben, ook wegens het zinsverband, tot nu toe daarbij niet aan organisatie van den staat, maar aan een groep, een organisatie in den staat gedacht — dan vragen wij ons toch af, of dan niet de exceptie op den regel zóó ruim wordt geformuleerd, dat er van den regel zelf — de vanzelfsprekendheid der democratie — uiterst weinig overblijft. Want dan wordt toch eigenlijk gezegd, dat alleen als twee staatsvormen, de democratische en de niet-democratische, juist even geschikt zpn om het goede staatsdoel te bevorderen, a. h. w. natuumoodwendig de democratische gekozen zal worden. Het zou dan niet in stryd zyn met de vooropgestelde vanzelfsprekende stelling, wanneer men een anderen dan den democratischen staatsvorm prefereert, alleen maar omdat die beter functioneert!

Doch hoe dat zij, reeds daarom Ijjkt ons een beschouwingswijze die uit beginsel aan een bepaaldeji staatsvorm en dan wel den democratischen de voorkeur geeft geenszins self-evident, omdat volgens het rechtsinzicht van zeer velen primair is het doel van den staat en volstrekt secundair de staatsvorm, het middel tot het doel. Wie het recht als van hoogeren oorsprong beschouwt kan zelfs niet anders oordeelen; het instrument tot rechtsproductie en handhaving van het recht heeft voor hem in hoofdzaak alleen als zoodanig, dus als instrument waarde. „ Maar moogt gij dan”, zoo hooren wi,j Prof. Kranenburg vragen, ,,krachtens uw rechtsbeginsel uw opvatting omtrent het recht” — alsof dat trouwens in de democratie niet gebeurde — „aan anderen opleggen? Meent gij dat wezenlijk, is dat werkelijk uw rechtsovertuiging?” Wij antwoorden met Prof. Schouten, toen in een discussie tusschen hem en zijn collega dezelfde vraag werd opgeworpen: „zeer zeker'’. „Men mag opleggen datgene wat men meent, dat inder-

287

daad recht is, als men er van overtuigd is, dat het al in het volk erkend wordt of erkend worden kan” (1). Vooral de laatste woorden die wÿ cursiveerden zijn teekenend, want wie zóó spreekt is o. i. in onderscheiding van Mr. Kranenburg geen principieel democraat, al noemt Mr. Schölten zijn stelling ook „juist het beginsel van deimx'ratie’’. Neen, wie dit zegt aanvaardt niet de democratische stelling die Prof. Kranenburg poneert en waar er nu zeer velen zÿn die redeneeren in den geest van b.v. Scholten, meenen wij gerechtigd te zÿn de zelf-evidentie van die stelling in twijfel te trekken.

Wÿ verwerpen daarmede ook de om zoo te zeggen afffeleide vanzelfsprekendheid van het algemeen kiesrecht, gegeven dan de maatschappÿ zooals zÿ thans is samengesteld. Dat toch betoogt de schrÿver, want de stelling dient om die zelf-evi-dentie van het A. K. hic et nunc te bewijzen. Dat alle rechtssubjecten — aldus ongeveer Mr. K. — de bevoegdheid bezitten, aan de besluitvorming mee te werken, spreekt vanzelf, wie het tegendeel beweert moet kunnen aantoonen dat één of sommigen of velen geschikter zijn ' oor die taak dan anderen. In de tegenwoordige maatschappÿ kan dat bewijs alleen van de volstrekt sociaal-onwaardigen en de psychisch-defecte personen — de uitsluitingen van art. 81 grondwet — worden geleverd: atqui ergo. Aldus de redeneering.

Maar wij ontkennen èn dat zelfs in den gedachtengang van den schrÿver het A. K. vanzelfsprekend is — er zÿn wel degelijk, ook in de tegenwoordige maatschappij andere stelsels, waarbÿ niet allen over één kam woorden geschoren, denkbaar — èn, dat „men” het A, K. hic et nunc niet anders dan op de manier van den schrÿver verdedigen kan. Voor velen is het motief voor de aanvaarding van het algemeen kiesrecht volstrekt niet geweest dat wat voor Kranenburg, op grond van zÿn grondstelling, toegepast op de bestaande verhoudingen, de rechtsgrond is. Maar velen hebben in 1917 geredeneerd als volgt. Primo: De staatsman heeft met historische en massa-psychologische factoren rekening te houden. Al is het bestaande zeer-uitgebreide individualistische kiesrecht geenszins vanzelfsprekend, het bestaat nu eenmaal, kan niet in een handomdraaien worden vervangen door een ander systeem, en het is onmogelÿk den aandrang tot de laatste uitbreiding te weerstaan zonder het volk in voortdurende onrust te houden. En dan moet wat het zwaarst is ook het zwaarst wegen. Secundo: Het bestaande beperkte kiesrecht is onredelÿk, omdat het vele personen toelaat die ongeschikter zÿn dan vele uitgeslotenen. Ontneming van kiesrecht is om psychologische redenen vrÿwel onmogelÿk. Bovendien is het kiesrecht thans zóó uitgebreid, dat het technisch ondoenlijk is in onze zeer

(t) Handelingen Vereeniging Wijsbegeerte des Rechts 1. c. bl. 49.

288

gecompliceerde maatschappij zoowel de ongeschikten die het kiesrecht bezitten als de geschikten die het missen te dassifi-ceeren. Dan is het maar beter allen toe te laten behalve de groepen ongeschikten die wèl geniakkelijk onder een algemeene formule zijn te brengen. Het rechtsgevoel wordt daardoor ook beter bevredigd dan door de bestaande regeling. Want het rechtsgevoel van een geschikte wordt meer gekwetst als hij zich door een ongeschikte ziet gepasseerd dan wanneer hij, zelf toegelaten, moet goedvinden dat een ongeschikte met hem zijn voorrecht deelt.

Is dat dan niet hetzelfde als wat ik beweer, aldus wellicht Mr. Kranenburg? Allerminst. Want wie redeneert als lxgt;veu weet zeer goed dat hij tallooze personen toelaat die wel degelijk beivijfsioMr ongeschikt zijn of ongeschikter dan vele anderen. Ook ten opzichte van het staatsbestuur staat de tierende menigte in den Dierentuin „tiewjjsbaar” niet gelijk met een vergadering van de Koninklijke Academie. Maar al kan ik bewijzen, zoo zegt de verdediger van het algemeen kiesrecht op bovengenoemde gronden, dat A, K en C ongeschikter zijn dan 1), E en F, ik kan dat niet onder regels brengen omdat, gegeven het individualistisch kiesrecht dat er nu eenmaal is en dat een classificatie naar sociale groepen verhindert, hier elke generalisatie afstuit op de ingewikkeldheid van de huidige samenleving. Als ik dus A, B en C noodgedrongen toelaat doe ik dat volstrekt niet, omdat zij krachtens het zoog, zelfevidente grondbeginsel dat aan de staatsorganisatie ten grondslag heet te liggen in het kiezerscorps zouden moeten worden opgenomen, daar ik niet kan bewijsien, dat zij minder geschikt zijn, want dat kan ik wel degelijk. Alleen maar kan ik er geen generalisatie voor opstellen die volkomen bevredigt. Mijn rechtsgrond is niet, dat ik den regel van uw grontweginsel moet toepassen, omdat het aanwezig zijn van de eœceptie niet kan worden aangetoond, mijn rechtsgrond is alleen dat ik gegeven den historisch geworden toestand, algemeen kiesrecht meer in het staatsbelang acht dan l)eperkt kiesrecht, omdat het appaisement geeft en bovendien billijker is dan een zeer uitgebreid beperkt kiesrecht dat ongeschikten in- en geschikten uitsluit.

Wie zoo spreekt houdt principieel de baan vrij b.v. voor organisch kiesrecht, of voor meervoudig kiesrecht, in de plaats van of als aanvulling van algemeen kiesrecht. Wie op Kranenburg’s standpunt staat zit, zoolang de maatschappij blijft als zij is, principieel aan het algemeen kiesrecht vast. Dat is het praktisch verschil.

Onze breede uitweiding verbreekt de economie van een evenwichtige bespreking. De beteekenis van den auteur en het belang van het onderwerp mogen ons verontschuldigen.

Wij komen zoo tot onze tweede en laatste, veel kortere opmerking, ditmaal naar aanleiding van een beschouwing die

289 verband houdt met des schrijvers kijk op de praktik van ons staatkundig leven.

Niet het minst ontleent het boek zijn waarde aan de belangwekkende uiteenzettingen over de ontwikkeling van het parlementaire stelsel.

Dat de schrijver voor dat systeem groote sympathie heeft blijkt op elke bladzijde. Volstrekte objectiviteit kan men hier nauwelijks verwachten, niet bp de appreciatie, maar zelfs niet by de beschrijving van het systeem; te veel is hier onzeker, dan dat men het stelsel zou kunnen uiteenzetten zóó dat elk zich met de schets zou kunnen vereenigen. Wat men gaarne ziet, ontdekt men ook spoetlig, wat men liever niet opmerkt, laat men gemakkelijk in het halfduister. Bijna niemand kan die neiging geheel overwimien.

Des te meer moet worden gewaardeerd, dat Prof. Kranen-BVKG voor de gebreken van het stelsel niet blind is.

Als de drie groote voordeelen van den parlementairen regeerlngsvomi noemt hÿ de ogenbaarheid, het direct en voortdurend geldend maken der verantwoordelijkheden en het evidente voor het rechtsbewustzijn.

Haar hjj erkent, dat de twee eerstgenoemde voordeelen van het parlementarisme „in mindere mate eigen zijn aan de laatste phase van het parlementarisme in Nederlandquot; (bl. 177). 11 ij denkt daarby aan den toenemenden invloed van de georganiseerde Kamerfracties der meerderheid, waardoor de belangrÿkste beslissingen in geheime conclaves der Kamerfracties vallen en de verantwoordelijkheid der Ministers wordt verzwakt. En lip schreef dit nog wel vóór de jaarwisseling 1923/1924, die in dit opzicht al zeer leerzaam is.

Intusschen, is dit een ontaarding of een consequentie van het parlementarisme? There is the rub; altijd als het om de waardeering van politieke instellingen gaat kan die vraag worden gesteld. Men denke aan de Fransche Kevolutie, haar beginselen en praktijk. De aanhangers dier beginselen zagen in de gruwelijkheden der praktijk niet dan afwijkingen van een schoone leer, de bestrijders dier principes zagen er in consequente toepassingen van een verderfelijke doctrine. „Ongeloof en Kevolutie” van Groen is voor een goed deel aan de verdediging van de laatste stelling gewÿd.

Zonder nu bepaald party te kiezen in het proces van het parlementaire stelsel, lijkt het ons toch niet zonder belang den auteur te doen opmerken dat wat hij ex post als een min of meer accidenteel verschijnsel constateert, reeds door een ervaren parlementariër voor vijf en twintig jaar als een waar-schyniyk uitvloeisel van dat stelsel is voorspeld.

In 1900 besloot de heer de Savornin Lohman een memorie over het parlementaire stelsel in Nederland, hoewel erkennende, dat het in het algemeen moeilijk te zeggen is welk der beide

Themis, LXXXVI (1926), 3e st. 19

290 stelsels, liet monarchale of parlementaire beter is voor de natie, met de volgende treffende woorden:

„Toutefois, ce qui n’est pas douteux, c’est que le système parlementaire prive la nation d’une critique efficace des actes du gouvernement.

La majorité doit se ranger du côté de ses ministres, et ceux qui sont appelés à critiquer le gouvernement gouvernent eux-mêmes.

Les minorités sont à la merci de la majorité.

Par un détour on revient au pouvoir absolu, une des grandes erreurs de la Constitution du temps de notre République, puisque les gouvernants se contrôlent eux-mêmes et ne sont plus soumis à une critique impartiale, indépendante et sévère” (1).

Indien wÿ een aanmerking zouden willen maken zou het deze zijn, dat op dien kant van de zaak over het algemeen te weinig door den schrijver van het handboek is gelet.

Wq eindigen onze te lange bespreking. Nu wq haar nalezen treft ons, dat onze bedenkingen een veel grooter plaats innemen dan onze betuigingen van ingenomenheid. Mocht daardoor de indruk worden gewekt dat onze waardeering voor zqn werk niet groot zou zqn, dan zal de sehrqver zonder twqfel onze verzekering willen aanvaarden, dat het tegendeel het geval is. Met verlangen zien wq het tweede deel van zqn uitnemend handboek tegemoet.

Utrecht, September ’24 de Savornin Lohman

(1) Bulletin de la Société de législation comparée T. XXIX Paris 1900, 10e question du Programme du Congrès international de droit comparé, p. 8.

.Ihr. Mr. A. W. Wichers. De rechtsleer der leven,wer^eheringsorereenkomst ; afl. 11.

Ditmaal is de hoofdschotel voor ons de behandeling van één der moeilijkste onderdeelen van de materie van de levensverzekering, zeker het meest ingewikkelde en veelzijdige, ook omdat het zich uitstrekt ver buiten de grenzen van de juri-n nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;dische constructie der levensverzekeringsovereenkomst, n.l. de premiereserve. Het is onzen schrijver gelukt om van dit onderwerp — binnen het kader van zijn geschrift — eene heldere* i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en systematische uiteenzetting te geven en daardoor bij te dragen tot die klaarheid van voorstelling, welke het vraag-; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;stuk van de premiereserve ook hier te lande in hooge mate ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nowlig heelt.

IHet zestiende hoofdstuk (blz. 666—710) is aan dit onderwerp gewijd. Daaraan gaan drie kleinere hoofdstukken vooraf. Een hoofdstuk over het in kracht herstellen van eene teniet-gegane overeenkomst, bij welk herstellen, streng-juridisch gesproken, eene nieuwe overeenkomst wordt gesloten, maar van '^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;den anderen kant ruimte is voor de practische constructie,

dat de verzekeraar eenvoudig terugkomt op eene door hem geproclameerde opheffing van de verzekering, welke verzekering dus eigenlijk geacht wordt nimmer te zijn beëindigd. — Een hoofdstuk over zoogenaamde onaantastbare polissen, een 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;instituut, hetwelk zijn oorsprong vond in Engeland en Amerika

■ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;en bij ons slechts aarzelend is aanvaard, en waarvan de

beteekenis vooral deze is, dat de „onaantastbaarheid” in de practijk veel verliest van haar absoluut karakter en dus cum grano salis moet worden opgevat, en dat voorts de tegen haar aangevoerde bezwaren niet overwegend zijn, zooilat voor eene ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;wettelijke regeling van de onaantastbaarheid, voorzooverre

deze niet in strijd is met de goede trouw, geen aanleiding bestaat. — En eindelijk een hoofdstuk over de termijnen van verjaring der overeenkomst, welke termijn — behalve ten aanzien van de lijfrenten ; 5 jaar, zie art. 2012 B. W, — is 30 jaar, omdat immers het instituut der verjaring is van openbare orde en dus de wettelijke bepalingen op dit gebied zijn van dwingenden aard. Deze termijn van .30 jaar is echter hier te lang en worde, jure constituendo, tot 5 jaar teruggebracht. Ten aanzien van den aanvang van den verjaringstermijn houde men vast aan den eisch van de wetenschap (bij den . nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;belanghebbende) van het opeischbaar worden van het ver-

1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;zekerd bedrag, dus niet aan het objectieve feit van den

1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;„Versicherungsfall”, al zal in de practijk het oogenblik van

292

het opeischbaar worden van het bedrag èn dat van de betloelde wetenschap wel meestal samenvallen.

En thans de premiereserve! Eerlijk wil ik bekennen, dat voor mij — zelfs in mijne qualiteit van in hoofdzaak objectief referent van de studie van den heer Wichers, mij tevreden stellende met een leesbaar en zoo scherp-geformuleerd mogelyk overzicht van den rijken inhoud van dit geschrift — de tocht door dit labyrinth iets beangstigends, ja! schier benauwends had, en ’t mÿ moeite kostte om nip met een gevoel van berusting aan de leiding van dezen vertrouwden gids over te geven. Leest men in de „algemeene opmerkingen”, hoeveel gevaar voor verwarring juist hier dreigt, hoeveel moeite de jurist heeft om zich vertrouwd te maken met de begrippen afkoop, voorschot, individueele reserve, vrijkomen van reserve, enz. dan maakt zich zekere onbehagelijkheid van ons meester. Gelukkig, dat het zuiver-technisch terrein, het wiskundig element in het vraagstuk van de premiereserve, voor ons gesloten blpft; het is ons alleen te doen om de rechtsvragen, welke met de premiereserve in verband staan, vragen, die in de pract ijk eene groote rol spelen en waarmede eene nieuwe wet rekening zal hebben te houden.

Op de algemeene opmerkingen volgen nu de belangrijke beschouwingen van den schrijver over de twee onderdeelen van het aan de orde zijnde onderwerp, n.l. aard en karakter van de premiereserve, èn rechten van de verzekerden op de premiereserve,

Ad primum.

•Ihr. WiCHERS houdt ons telkens en telkens vóór ixigen, bindt ’t ons als het ware op het hart: de premiereserve is een algemeen liegrip, een collectief begrip, een verzamelbegrip. Foutief, en dus misleidend en verwarrend, is de redeneering: de premiereserve is datgene, wat ik teveel heb betaald of vooruit heb betaald. Neen, de premiereserve is een ondeelbaar geheel, met betrekking tot eene bepaalde groep verzekerden. Er is te moer reden om hierop zeer nadrukkelijk te wijzen, omdat de practijk wel degelijk met een begrip als „individueele reserve” werkt, hoewel zoodanig begrip eene fictie is, een onberekenbaar iets, waar men immers de kansen van den „enkeling” zelfs niet met eenige waarschijnlijkheid berekenen kan. Daarnaast dreigt nog een ander gevaar, n.l. de uitdrukking „vrijkomende reserve”, eene uitdrukking welke wederom tot misverstand aanleiding geeft, n.l. tot de voorstelling, dat het mogelijk zou zijn deze reserve individueel te berekenen, en dat uit die „overbodig” wordende reserve de verzekerde som zou worden betaald.

Aan de onsplitsbaarheid van de premiereserve boude men dus l)epaaldelijk vast. Van een persoonlijken band tusschen die reserve èn den individueelen verzekerde kan geen sprake zijn. En hieruit volgt al weder de onjuistheid van de theorie.

293

welke in de reserve een soort spaarpot van de verzekerden ziet. Wil men deze vergelijking maken, dan is daartegen geen bezwaar, mits men dan denke aan een spaarpot.....van den verzekeraar, welken lip zelf bestemt voor de toekomst en welke dan ook voor een geheel ander complex verzekerden bestemd is dan die deze reserve hebben bijeengebracht.

Zoo komt schrijver tenslotte tot deze definitie, welke zich streng houdt op civielrechtelijk terrein; ,,Premiereserve is dat deel der door de gezamenlijke verzekerden betaalde pre-miën, hetwelk door den verzekeraar wordt opgelegd en afzonderlijk beheerd, teneinde daaruit de later te betalen risico-premiën dier verzekerden, voorzooverre deze nog bestaan en te zamen de werkelijk betaalde premiën te tmven gaan, aan te vullen”.

Ad secundum.

Bij de vraag naar de rechten van de verzekerden op de premiereserve onderscheide men tusschen ons positief recht èn het jus constituendum.

Wanneer wp ons stellig recht nagaan, dan vinden wp daarin niets van eenig recht van den nemer op de reserve, terwijl evenmin partpen bp het aangaan van de overeenkomst iets bedingen omtrent de vorming van eene zoodanige reserve. Er is dus alle aanleiding om ons nadrukkelijk af te vragen, welke dan wel de ,,rechten” van de verzekerden op de reserve zpn, m.a.w. welke de rechtsf/rond in deze is. Merkwaardig is ’t, dat wp bij het zoeken naar dien rechtsgrond telkens komen tot een negatief resultaat, tot het constateeren van negatieve factoren en tenslotte tot het aanvaarden van het feit, dat de hier lgt;edoelde „rechten” slechts aan den dag komen bij abnormale beëindiging van de overeenkomst en nimmer, wanneer deze op de gewone wijze een einde neemt. Negatief is het antwoord op de vraag, wèlk recht hier dan toch wel zou zijn belt;loeld. Een zakelijk recht? Eigendom of bezit? Een privilege? Negatief is eveneens het antwoord op de vraag, wie deze rechten mag uitoefenen. En zoo ligt de conclusie v(x»r de hand, dat de hier bedoelde rechten slechts als zeer vaag en als negatief zijn te beschouwen. Wel mag dan ook onze eindindruk aldus worden geformuleerd (blz. 689, 690), dat wij ons hier in een labyrinth bevinden, en dat naar ons stellig recht geen sprake kan zijn van eenige aanspraak van den nemer of wien ook op de premieresem-e, zoo dit niet uitdrukkelijk is bedongen of uit anderen hoofde aanwezig is.

Van het positief recht afscheid genomen hebbende, komt nu schrpver via het bestaande gewoonterecht (hetwelk in bp-zondere gevallen een recht erkent) tot het jus constituendum, de vraag, of de nemer of de begunstigde in bpzondere gevallen recht op eenige uitkeering moet hebben. Na een uitvoerig onderzoek, hetwelk zich tot de nieuwe buitenlandsche wetge-

294

vingen uitstrekt, bepleit hij (blz. 696) deze algeineene bepaling, dat in al die gevallen, waarin de verzekering een ontijdig einde neemt of waarin de verzekeraar zich op de exceptie van ongebondenheid kan beroepen, de rechter de bevoegdheid heeft, zoo door partijen niet anders is gestipuleerd, de uitkeering voor te schrijven, aan den nemer, den begunstigde of een ander belanghebbende, van zoodanig deel der aanwezige reserve als hem met inachtneming van de omstandigheden, de bestaande gewoonte, de aan den verzekeraar berokkende schade, de door dezen gemaakte kosten en de mate van schuld billijk zal voorkomen, eene bepaling, waarin de bestaande practijk is opgesloten. Hiernaast, dus naast deze algemeene l»epaling, erkent hij de bevoegdheid van partijen om bij uitdrukkelijk beding daarvan al te wijken, een beding hetwelk niet geacht kan worden tegen de goede zeden te strijden en waarvan in de practijk geen gevaren zijn te duchten, en hetwelk door de concrete omstandigheden volkomen gerechtvaardigd kan zijn.

Schrijver doet nu nog een tweeden stap. Hij bepleit de aanmoediging van het afgeven — casu quo — van een premie-vrije polis, zoo deze mogelijk is, en doet zulks met even groote beslistheid aks waarmede hij zich kant tegen een recht op afkoopwaarde als uitvloeisel van een recht op de reserve. Die premievrije polis immers komt op de meest rationeele wijze tegemoet aan werkelijk onvermogen van den nemer om met de premiebetaling voort te gaan. Daarom zij aan den rechter de bevoegdheid gegeven om in de gevallen, waarin afkoop niet mogelijk is, de afgifte van eene premievrije polis voor te schrijven, en hebbe anderzijds de verzekeraar de bevoegdheid om in plaats van de door den rechter te bepalen uitkeering aan den belanghebbende eene premievrije polis al te geven.

Na eenige oogenblikken te hebben stilgestaan bij de belee-ning van de polis (het leenen door den verzekeraar van eene som aan den nemer, waarvoor door dezen de polis wordt in pand gegeven) komt de heer Wichers tot het laatste onderdeel van het vraagstuk van de premiereserve, n.l. de vraag van een eventueel voorrecht ten behoeve van de „verzekerden” op de premiereserve. Ook hier weêr worden streng gescheiden het geldend recht èn het jus constituendum.

Voor het ffeldend recht wordt de vraag hooldzakelijk deze, ol de vestiging van een pandrecht op de premiereserve juridisch mogelijk moet worden geacht. Bij deze juridische constructie doen zich tallooze bezwaren voor o. a. in verband met het vereischte, dat er moet zijn een pandhouder, d. w. z. een ol meer schuldeischers, die houders zijn van het pand, daarover dus door detentie kunnen beschikken. Denkt men speciaal aan een pandrecht ten behoeve van de gezamenlijke nemers, dat moet dit geacht worden volgens ons bestaand recht en in zijne practische werking niet mogelijk te zijn en

295

bovendien wegens de daaraan verbonden bezwaren niet aan-bevelenswaard.

Jure constituendo wordt de vraag deze, of hier een privilege moet worden geschapen, eene vraag, welke de Nederland-sche Juristenvereeniging in 1884 bezig hield en — ten aanzien van een voorrang op toekomstige baten ten behoeve van toekomstige crediteuren — toestemmend werd beantwoord. Jhr. WiCHERS formuleert zijn oordeel over een zoodanig privilege aldus, dat het — in tegenstelling tot een zoogenaamd pandrecht — principieel kan worden aanvaard, maar dat het ten opzichte van de levensverzekering niet urgent is en zelfs niet gewenscht. Hy acht een dergelÿk voorrecht, uitsluitend met betrekking tot de premiereserve, in eene streng-civielrechte-Ipke regeling misplaatst. De vraag van een privilege ten behoeve van de ,,verzekerden” is er eene van administratief-rechteljjken aard, welke niet hier te pas komt maar in eene wet op het bedrijf. Acht men een bijzonder privilege, ten aanzien van de premiereserve, in verband met het Staatstoezicht, gewenscht, dan zjj het in ieder geval ten behoeve van alle belanghebbenden, niet alleen van hen, die een ,,recht” op de premiereserve beweren te hebben, en in geen geval ten behoeve van den eenling.

Gr. L. WiLLiNGE GiUTAMA. Immateriëele schade bij Zeeverzekering op Ca^co en Goederenbeurs-poUs. Academisch proefschrift, Leiden, 1924.

Is onder schade aan het verzekerde goed alleen te verstaan materiëele schade, d. i. beschadiging, of ook waardevermindering daarvan, welke niet uit beschadiging voortspruit, en zoo ja, in hoeverre en wanneer? Het zijn deze vragen, welke de s(±rÿver van het proefschrift zich voorstelt te beantwoorden, en in die zaak mag hij over het geheel ook goed geslaagd heeten.

Het spreekt wel vanzelf, dat het werkje aanvangt met een overzicht over de oudste bronnen van het verzekeringsrecht, waarbij eerst de Portugeesche, Spaansche en Italiaansche, en dan de verordeningen van Filips II en Alva en de latere stede-lijke placcaten ter sprake komen; het spreekt evenzeer van zelf, dat het overgroote gedeelte van den inhoud van dit overzicht is ontleend aan het bekende boek van Reatz : een eigen onderzoek ware hier niet te vergen. Daarop volgt een bespreking van de Ordonnance de la Marine van 1681, en van de commentaren van Fransche schrijvers, waarbij bovenal aan Embrigon aandacht wordt geschonken, waarna de schrijver overgaat op den Code de Commerce en de ontwerpen van 1807 en 1809 voor het Koninkrijk Holland. De slotsom dezer beschouwingen is: alleen schade aan schip en lading werd vergoed, doch enkele schrijvers neigen tot uitbreiding der verplichtingen van den verzekeraar tot bijdragen in de schade, te betalen bij aanvaring door twijfelachtige oorzaak.

Het tweede — en verreweg Mangrijkste — hoofdstuk is gewijd aan het geldende Nederlandsche recht. De schrijver vangt aan met een bespreking van het arrest van den Hoogen Raad van 17 April 1862, waarin deze zegt, dat bÿ zeeverzekering het voorwerp daarvan is in het algemeen het met de geheele reis in verband staande lgt;elang van den verzekerde, hetgeen hij afleidt uit de algemeene bewoordingen van art. 246 van het Wetboek van Koophandel ; art. 637 van dat wetboek is dan geen speciaal voorschrift voor het zeerecht, doch meer een aanwijzing (met voorbeelden toegelicht) van hetgeen naar de bedoelingen des wetgevers voor rekening der verzekeraars behoort te komen. De schrijver trekt te velde tegen deze ,,ruime” leer, welke hij ondanks den bijval, dien zij bij de meeste schrijvers heeft gevonden, juridisch onjuist acht, en blijft van oordeel, dat art. 637 noopt om de historische lijn niet te verlaten. Deze bladzijden behooren tot de beste van

297

het boek; de schrÿver weet tal van alle overweging verdienende argumenten voor zijn meening aan te voeren. Inderdaad li,jkt het mÿ uiterst gewaagd om aan het bij wijze van aanloopje een algemeene omschrijving van wat men zoo al verzekeren kàn gevende art. 246 beslissende beteekenis te hechten of er een leidend hoofdbeginsel in te zien. Een andere vraag is echter, of art. 637 zelf vergoeding van immateriëele schade zoo volstrekt uitsluit als de schrijver, mede op historische gronden, aanneemt. Zeker is het wat al te gemakkelijk om, zooals de Hooge Raad (en Mr. J. A. Levy in M. v. H. 1860) doen, die woorden, omdat zij in strijd lijken met een (ondersteld) beginsel der Wet, maar als niet geschreven te beschouwen, doch men mag niet uit het oog verliezen, dat de Wet spreekt van „alle verliezen en schaden, die aan de verzekerde vlt;xgt;rwerpen overkómen” en daarna van ,,alle schade, veroorzaakt door nalatigheid, verzuim of schelmerij van den schipper of de scheepsgezellen” enz. Nu zou ik erop willen wijzen, dat schade niet hetzelfde is als beschadiging en op zich zelf reeds immateriëele schade, b.v. waardevermindering, kan omvatten; daarenboven echter wijst ook de opsomming van schade-oorzaken in die richting. In een later arrest (dat van 24 December 1920, W. 10695, waarvan de schrijver de overwegingen niet volledig weergeeft) vermeldt de Hooge Raad neming, en Prof. Molengraapf voegt in zijn aanteekening onder dat arrest daaraan nog toe schelmerij van den schipper, b.v. diefstal. Beide voorlmelden lijken mij niet gelukkig gekozen; zoowel het eene als het andere toch komt neer op totaal verlies, en van verliezen spreekt de wet ook; bovendien kan schelmerij des schippers ook materiëele schade ten gevolge hebben. Een lgt;eter voorbeeld ware daarom mijns inziens verklaring van oorlog, welke moeilijk anders dan onstoffelijke schade kan veroorzaken. Minder eenvoudig is de zaak, als het gaat, zooals in het arrest van 1862, om de vergoeding, aan anderen verschuldigd ten gevolge van aanvaring. Wel is die het gevolg van verzuim van schipper of scheepsgezellen, doch immateriëele schade aan het schip is zij toch eigenlijk niet.

Uitvoerig staat de schrijver stil bij het laatstgemelde arrest van ons hoogste rechtscollege, gevolgd op het vonnis der Rechtbank te Rotterdam van 7 December 1918 en het arrest van het Hof te ’s-Gravenhage van 5 Maart 1920, alle gewezen in de bekende zaak der „Raven”. Hÿ drukt zich hierbij evenwel niet geheel juist uit; dat de H. R. het cassatieberoep verwierp op dezelfde gronden als die, waarop het Ilof het vonnis der Rb. bevestigde, is niet waar, want de H. R. zegt alleen, dat blijkens de polis was verzekerd het belang der verzekerden als eigenaren, en dat tegen zulk een verzekering geen wettelijke bezwaren l)estaan, omdat art. 637 verzekering van immateriëele schade niet verbiedt. Dit is echter iets anders dan dat het die voorschrijft.

298

In liet slot van het hoofdstuk trekt de schrijver dan zÿn conclusies uit hetgeen jurisprudentie en literatuur hem leeren. Niet elke waardevermindering wordt vergoed, alleen die, welke in werkelijkheid schade aan het goed is, en wel niet van tijdelijken, doch van blÿvenden aard. Zoo komt lip tot de definitie: ,,de verzekeraar is aansprakelpk voor waardeverlies of waardevermindering, die het gevolg is van het feit, dat de verzekerde na het transport” (waartoe die laatste woorden? Zp Ipken Imp overbodig) „niet of niet ten volle de economische beschikking over schip of goed heeft verkregen”. Of deze omschrijving werkelpk de uitkomsten van den sclirpver volkomen juist weergeeft, waag ik te hetwpfelen — doch dit punt, acht ik van gering lielang; een minder goed geslaagde — en trouwens niet noodzakelpke — definitie liepaalt niet de waarde van het geschrift. ,

In een laatste hoofdstuk geeft de schrijver een overzicht over wetgeving, rechtspraak en literatuur betreffende zpn onderwerp in Fraiikrpk, Duitschland en Engeland, dat tal van belangwekkende gegevens bevat, doch uitteraard slechts summier kon wezen. Terhxips moet ik opmerken, dat zijn kennis van het Duitsche recht grooter is dan die van Duitsche taal, waarvan bl. 90 de liewpzen levert. Of valt ook hier te denken aan drukfouten, welke elders in het l)oek in hooger mate dan oorbaar lijkt zijn aan te treffen?

Dit proefschrift, geschreven in een vlotten en gemakkelpken stpl. geeft een zeer goed overzicht over de daarin behandelde vragen, en, al opent het geen nieuwe gezichtspunten, toch zal de daarin belangstellende lezer het niet onbevredigd ter zpde leggen. De lof van zich in zijn onderwerp uitstekend te hebben ingewerkt en van literatuur en rechtspraak nauwgezet, en met vrucht, kennis te hebben genomen, mag den jongen doctor niet worden ontzegd.

De pijnbank in de Nederlanden, door mr. dr. P. VAN Heynrber(;en. (P. NooRDHOFP, Groningen.)

Gaarne volbreng ik de mij opgelegde taak liet bovenvermelde geschrift, van inr. Van Heynsbergen in dit tijdschrift aan te kondigen.

Uitvoerig behoeft die aankondiging niet te zijn. In de eerste plaats reeds daarom niet, omdat de inbond van het geschrift niet nieuw is, doch een herdruk vormt van in een tweetal tijdschriften verschenen opstellen. In de tweede plaats, omdat eene historische schets, zooals hier wordt gegeven, noch aanleiding biedt tot eene 'kritische bespreking noch met hare vele bijzonderheden zich goed leent tot eene resumtie van haren inhoud. Wie in het onderwerp belang stelt leze de schets zelf, zooals zij liera geboden wordt; het is voldoende de aandacht op haar te vestigen.

Mijnerzijds verklaar ik gaarne, dat ik van de geschiedkundige uiteenzetting door den schrijver gegeven, die overal den indruk maakt van degelijke studie en die op zoodanige wijze is geschreven, dat men haar gemakkelijk en met genoegen leest, met belangstelling heb kennis genomen.

liet blijft altijd nuttig aan de geschiedenis van het strafproces zijne aandacht te schenken. Wanneer men teruggaat naar tijden, die betrekkelijk nog zoo kort, van de onze verwijderd zijn, wanneer men dan leest dat ernstige mannen, die waarschijnlijk niet zoo veel wreeder waren van natuur dan wij, met diepen ernst en oprechte overtuiging eene lans braken voor een strafproces, waarvan een zoo bezadigd oordeelend man als inr. Van Heynsbergen moet zeggen, dat het een laag staand proces was, waarin de wreede pijnbank volkomen paste, wanneer wij lezen met hoeveel ruwheid die pijnbank in toepassing werd gebracht, wanneer wij bedenken dat dit geschiedde op last van rechters, die meenden, als thans de onze, de rechtsorde te handhaven en op te komen voor recht en waarheid, wanneer men dit alles aan zijn geestesoog laat voorbijtrekken en nog eens medeleeft met het zoo ontzettend onbarmhartige en ruwe strafproces van nog geen twee eeuwen geleden, dan krijgt, men eenigen moed om op te komen tegen instellingen van den tegenwoordigen tijd, die zoo vaak als onontbeerlijk voor de rechtsorde van nu worden voorgesteld met dezelfde eerlijke en oprechte, maar vermoedelijk met de niet minder sterk dwalende overtuiging, waarmee indertijd de pijnbank werd bepleit en verdedigd. Ik betwijfel eenigermate, of juist het geven van deze les het doel was van de historische

300 studie vau rar. Van Heynsbergbn, doch hij zal het raÿ niet euvel duiden, wanneer ik allereerst met dezen indruk de lectuur van de door hera geschreven bladzijden lieëindigde.

In die bladzijden vinden wij eeue heldere beschrijving van de geschiedenis van de tortuur in verband met de ontwikkeling van het inquisitoire proces, aan welks ontwikkeling ter vervanging van het oorspronkelijke accusatoire geding het eerste hoofdstuk gewijd is, eene beschouwing over de beginselen, die de toepassing der tortuur beheerschten, over de practÿk, die in menig opzicht daarvan afweek, en waarbij dikwijls veel verder gegaan werd dan eigenlijk naar de strenge regelen was toegelaten, over de bestrijding en de verdediging van de pijnbank, eindelijk over hare afschaffing. Vooral de lezing van dit laatste hoofdstuk is in verband met hetgeen ik reeds opmerkte, telangwekkend en leerzaam.

Zooals ik reeds zooeven zeide, behandelt de schrijver in het eerste hoofdstuk oorsprong en opkomst van het inquisitoire proces. Naar aanleiding daarvan zou ik mij tweeërlei opmerking willen veroorloven. Be schrijver stelt het enkele malen voor, alsof bij het inquisitoire proces het bewijs zou hebben opgehouden van formeelen aard te zijn en stelt daarbij de formeele waarheid van het burgerlijk proces tegenover de materieele van het strafproces (bl. 2 en noot 1, bl. 28 en bl. 29. Ik geloof, dat deze voorstelling, natuurlijk onopzettelijk, misleidend en onjuist is. liet verschil tusschen het inquisitoire mi het oude accusatoire proces ligt daarin, dat in dat laatste proces eigenlijk elk onderzoek omtrent het feit zelf achterwege bleef; de bewijsmiddelen, zooals de ordalieu en het gerechtelijk duel, betroffen eigenlijk niet de aan het proces ten grondslag liggende feiten doch gingen buiten deze om. Daaraan kwam in het inquisitoire proces verandering; de bewijsvoering liep ovetr het misdrijf zelf, doch was in zooverre streng formeel, dat zq aan zeer vaste wettelijke bewijrsegeleu gebonden was en zeer weinig ruimte liet aan de overtuiging van den rechter. De formeele waarheid, niet de materieele gold als grondslag voor de rechterlijke beslissing. Gakbavd, Traité théorique et pratique d’instruction criminelle I, bl. 50.3, zegt volkomen terecht: „Aux XVIe et XVIIe siècles le système des preuves légales était complètement arrêté, et il subsista tant que dura la procédure inquisitoire”. Mijne tweede opmerking betreft de passage, waarmee de schrijver zÿue beschouwingen van het eerste hoofdstuk besluit. IIq stelt daarbij de vraag, of de invoering van het inquisitoire proces een vooruitgang is geweest en wil die vraag bevestigend teautwoorden. Misschien is dat antwoord juist, wanneer men zich er rekenschap van geeft, dat een hervormende ontwikkeling van het accusatoire beginsel niet goed mogelijk schijnt te zijn geweest en dus wel om eene hervorming te verkrijgen, die door de veranderde maat-

301

* nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;schappelijke verhoudingen gevorderd werd, aanvaarding van een gansch ander beginsel noodzakelijk was. Doch wanneer de schrijver zegt, dat het inquisitoire proces den weg heeft gewezen tot zachtere vormen, tot betere rechtspraak, dan stel ik mijnerzijds een groot vraagteeken. Zachtere vormen, betere rechtspraak moeten nog altijd bevochten worden door strijd tegen het inquisitoire strafproces; terug naar het accusatoire beginsel, naar het beginsel der gelijkgerechtigde partijverhouding, is de leus, waaronder de strijd voor een hervonnd strafproces wordt gevoerd en moet worden gevoerd. De hervorming 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;wordt tegengewerkt door hen, die nog aan de grondgedachte van het inquisitoire proces, de beklaagde middel van onderzoek in handen van den rechter, willen vasthouden. ,,Wie viele Strafrichter mag es denn bei uns geben, denen der Grundgedanke des Anklageprozesses wirklich in Fleisch und Blut übergegangen ist” schreef Von Liszt in zijne brochure over ,,Die Reform des Strafverfahrens” bl. 10. Ook bij ons zÿn er nog vele rechters, die meer aan het leidende beginsel van het inquisitoire, dan aan dat van het accusatoire geding hun hart verpand hebben.

Naar mr. Van Heïnsbekgen zelf verklaart (bl. 63), was het inquisitoire, het extra-ordinaire proces een samenstel, dat aan ! nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;de eerste eischen van beschaving en gerechtigheid niet vol-^‘ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;deed. Wij Iqden met ons verouderd strafproces, dat in zijn 4 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;vooronderzoek geheel op het buiuisitoire beginsel steunt, nog altijd onder de werking van dat aldus gekenschetste proces, dat niettemin, naar mr. Van TIeynsbergen ons wil doen ge-looven, den weg zou hebben gewezen naar eene betere rechtspraak.

,,Het strafproces bezit uit sociaal, juridisch en ethisch oogpunt ten allen tijde eene groote beteekenis”. Deze woorden van mr. Van Heynsbergen neem ik met volkomen instemming over. Inderdaad „der Strafprozess bildet den Gradmesser für den politischen Sinn des Volkes”. Misschien zal bij de invoering van het nieuwe wetboek het dan in werking getreden - nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;strafproces een beter getuigschrift geven van de politieke gezindheid van ons volk dan het thans nog geldend strafgeding, waarin wij met te groote lijdzaamheid hebben berust. Ik hoop, dat ook mr. Van Heynsbergen ertoe zal willen medewerken, dat dit getuigschrift zoo gunstig mogelijk zal kunnen zijn.

Utrecht, Januari 1925 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;D. Simons

De Arbeidsovereenkomüt (wet van den L3den Juli 1907, Stil. 193), met inleiding en aanteeke-ningen, ontleend aan de gewisselde stukken, de gevoerde beraadslagingen en de rechtspraak, door Mr. E. M. Meijers, tioogleeraar aan «Ie Kijksuniversiteit te Leiden, derde, herziene druk; Haarlem, II. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon, 1924.

Een aankondiging van bovenstaand geschrift geeft aanleiding tot tweeërlei ; in de eerste plaats dank te betuigen, als man der praktijk, aan den Leidschen hoogleeraar, die tyd en lust vond in dezen derden druk de nieuwere rechtspraak en literatuur op dit gebied in zijn veelgebruikt boek te verwerken, in de tweede plaats om oj» enkele onderwerpen afzonderlik aandacht te vestigen.

Allereerst dan de zoogenaamde collectieve (arbeids) overeenkomst, wier rechtskarakter nog Steffis betwist is. Sehr, verwerpt de dezerzijds indertijd (1) voorgestelde oplossing, waarbij de C. A. als een complex van rechtsnormen wordt aangemerkt, waard(X)r zij van rechtswege bindende kracht kan hebben (2), zelfs ten aanzien van niet-aangesloten arbeiders of werkgevers. Sehr, vei'wijst (3) naar de bedrage van Mr. Vos in R. B. VTI 21/22, welk l)etoog evenwel niet als afdoende is aan te merken, reeds daarom wijl ’t uitsluitend gegrondvest is op een opvatting der C. A. als zuiver privaatrechtelijke overeenkomst, hetgeen onvollelt;lig, zfgt;o niet onjuist is, «wk volgens sehr. Deze toch omschrift zelf de C. A als een ,,regeling” (4) omtrent arbeidsvoorwaarden, met dezelfde „eigenaardigheid” als een reglement, t. w. haar bestemming om alle (5) arbeidsovereenkomsten binnen zekeren kring op dezelfde wijze te be-heerschen als de regelen van het objectieve recht doen, naast welke (hoofd) t)estemming de G. A. «mik nog werkt als overeen-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsg. Mag. 1917, blz. 515 v.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Niet: „heeft”, Immers zulks hangt van de feitelijke omstandigheden, kwaliteit en kwantiteit der toegetreden vereenl-gingen enz., af, terwijl trouwens rechtsgeldig algeweken kan worden van de C. A., totdat de In art. 1637 n B. W. bedoelde nietigverklaring is uitgesproken.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 44, 45.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Niet: overeenkomst! Aldus ook art. 1637 n, 2e lid.

(6) Curslv. is van ons.

303 komst, d. i. als brou vau rechten eu verplichtingen der cou-tracteerende partyen (6). Doch ook indien ware aan te nemen, dat de C. A. uitsluitend op „gelxmden” arbeiders en werkgevers toepasselijk is te achten (7), — inderdaad is voor die opvatting steun te vinden in het huidige artikel 1(537 n B. W., dat van zoodanige gelwndenheid rept (8) —, dan nog is op-merkelÿk, dat sehr, zijn vroeger met zooveel woorden gedaan beroep op de billijkheid (9) thans laat vallen, en artt. 1(538 z en 1639 d B. W. ter sprake brengt (10), hetgeen nog minder overtuigend schijnt. Nieuw is voorts schr.’s juiste opmerking, dat de in art. 1(537 n B. W. betloelde nietigverklaring een geheel andere is dan die van art. 127(5 B. W., welke laatste trouwens toch geen toepassing zou kunnen vinden, waar het te vernietigen beding gesloten is met iemand, die niet door de C. A. gebonden was, daar (niet: dat?) de vernietiging dan betreffen zou een tusschen andere partyen gesloten overeenkomst; jammer is slechts, dat sehr, de door hem l)edoelde schryvers dier afwijkende meening niet noemt (11). Voorts worde gewezen op schr.’s nieuwe uiteenzetting over de schadevergoeding, die een vereeniging kan vorderen wegens niet-naleving eeuer C. A.; schr.’s meening, als zou deze schade ten slotte neerkomen op de door de leden der vereeniging geleden schade, schÿnt, ook na herlezing van zÿn bijdrage in IV. P. N. R. 2604, niet juist: hier kan toch wel gesproken worden van de schade, dtwr de vereeniging zelve geleden, en rechtens voor vergoeding vatbaar (vgl. art. 16537 w B. W.) (12).

Terwijl de afzonderlijke uiteenzetting over het boetebeding vervallen is (13), en in verkorten vorm bÿ de artikelsgewÿze tehandeling van art. 1(537 « B. W. wordt ondergebracli t, is daarentegen ingelascht een uiteenzetting over de wijziging en

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 42.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Anders: Cour de Cassation 24 Oct. 1916 (S. 1920, 1, 17), aangehaald door J. BONNECASE in diens voor wetsuitlegging en (cassatie) rechtspraak belangrijk supplement I op Baüdby-Lacantinebie (Paris, Sirey 1924, bl. 290), welk supplement tevens voor de alge-meene rechtsleer van belang is (Gény, Duguit).

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Blijkbaar steunen daarop de door sehr, op blz. 46 aangehaalde vonnissen [o. a. Ktg. Utrecht 2 Nov. 1922, B. B. XI (niet: XL) 17/18], die bedoeld begrip evenmin nader omschrijven.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Commentaar, 2e druk blz. 75 (de voorafgaande tekst der wetsartikelen Is terecht bij den derden druk weggelaten, zoodat deze nieuwe uitgave, niettegenstaande de vermeerdering der stof, niet in omvang toenam).

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 44.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 44.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 46 (schr.’s beroep in W. P. N. B. 2604 op het expeditie-contract gaat hier ook daarom niet op, wijl de wet zulks afzonderlijk regelt; ook de opvatting, als zou de vereeniging als trustee harer leden optreden, schijnt betwistbaar),

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;26 druk blz. 79 v.

304 overneming eener arbeidsovereenkomst (bedoeld is : de daaruit voortvloeiende rechtslætrekking) (14). Daarbij is ook van belang de elders (15) ter sprake gebrachte vraag, of een voor onbepaalden tÿd aangegane diensttetrekking gewijzigd wordt in eene voor bepaalden tÿd aangegaan, doordat een (eenzijdige; opzegging heeft plaats gehad; zelfs bij een accoordgaan door de wederparty met den datum der beëindiging, zou, ofschoon minder juist, zulks ontkend kunnen worden, waar de aard der dienstbetrekking immers desalniettemin ougewÿzigd is gebleven.

In dit verband is ook van belang schr.’s hernieuwde uiteenzetting van het stakings- en uitsluitingsbegrip ; zijn opvatting (16), als zou er pas van beëindiging der dienstbetrekking sprake kunnen zÿn, indien het „opzet” tot die beëindiging aanwezig is, schijnt evenwel zwak, daar dit motief toch bezwaarlijk gewicht in de schaal kan leggen, waar aan de wederparty zulks niet, althans niet met zekerheid bekend kan zÿn; bij langdurige onderbreking van den arbeid zou echter wèl de beëindiging daarvan aangenomen kunnen worden; ook hier hangt alles af van de bijzonderheden van elk geval, gelijk sehr, trouwens even tevoren ten aanzien der door hem opge-soinde systemen opmerkt. Voorts is niet overtuigend schr.’s bestrijding van de dezerzÿds vroeger verkondigde opvatting (17), dat het geven van dringende reden en het verschul-digd-zijn van schadevergoeding nog niet behoeven samen te gaan: art. 16.39t 2e lid gewaagt n.l. van het door opzet of schuld geven eener dringende reden, zoodat, al is ook elk staken of iedere uitsluiting een opzettelijke daad, de aanleiding daartoe nog niet met opzet of schuld gepaard behoeft te zÿn gegaan, gelijk b.v. bÿ onweerstaanbaren, o. a. met repres-saiUemaatregelen samengaanden drang, door een arbeidersorganisatie op den staker uitgeoefend, het geval is ; daarnaast kan echter tegelÿkertÿd in het staken of uitsluiten een dringende reden gelegen zÿn.

Wat de artikelsgewij ze behandeling aa ngaat, worde gewezen op schr.’s betoog, als zou bij art. 1638 q niet gesteld behoeven te worden, dat de niet-betaling aan den werkgever is toe te schrÿven (18). Daargelaten, dat de geschiedenis van het voorschrift het tegendeel reeds zou doen vermoeden (19), pleit voor een afwÿkende opvatting, die het stellen van dit element van

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 50.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 174.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 54.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Rechtsg. Mag. 1915 blz. 91 v. (ten onrechte op blz. 56, regel 3

• v. o. niet aangegeven).

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 143.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. Commentaar van Mr. Canes blz. 219 v., in het bijzonder het aldaar op blz. 220 inzake het voorstel van Mr. Lobman betreffende den bewijslast betoogde.

306 deze bijzondere vordering noodig acht ook de woordenkeus van het artikel, waarbij niet van een „straf”- (20) opheffende omstandigheid sprake is; overdreven formalisme, waartegen sehr, elders terecht opkomt (21), kan dit dan oök niet genoemd worden.

Evenmin kan schr.’s betoog in zake art. 1639 e geheel worden onderschreven (22) ; de dienstbetrekking voor een bepaald werk lijdt immers veelal aan het gemis van een met zekerheid aan te geven tijdsduur; tevoren weten arbeider en werkgever dus niet, hoelang zij jegens elkander verbonden zullen zijn, en is ’t dus redelijk, en geenszins onbillijk alsdan een dienstbetrekking voor onbepaalden tpd aan te nemen. Trouwens geeft sehr, toe, dat hier (hoogstens) van een slechts vermœdelÿkeu duur der dienstlætrekking sprake kan zpn, het tegendeel dus van een objectief aangegeven tijdstip van beëindiging, waarvan sehr, gewaagt, en tevens een bron van noodelooze processen, waartegen sehr, terecht waarschuwt (23).

Wat art. 1639 o aangaat, toont sehr, zich een voorstander der onsplitsbaarheid van het verweer, indien dit neerkomt op een erkentenis van het ontslag, onder toevoeging van een beroep op een dringende reden (24). Daargelaten, dat het door sehr, aangehaalde arrest (2.5) een andere kwestie, de rechtsvordering van art. 344 « B. W. betreft, zou hier wellicht van een z.g. „aveu complexe” (26) gesproken kunnen worden, in zooverre dat de aan de erkenning van het ontslag toegevoegde feiten geeTierlei „natuurlijken” samenhang vertonnen met het ontslag; hoe dit ook zÿ, vooralsnog schijnt het in den regel, overeenkomstig de eischen eener praktische procesvoering, aan den verweerder opgelegde bewjjs der dringende reden de voorkeur te verdienen, temeer nu de wettelijke omschrijving van art. 1639 o daaraan mede steun verleent, ook al moge zulks niet altijd een juist richtsnoer zijn (27).

Ten slotte nog een lÿstje van drukfouten en onvolledige verwijzingen, ook voor een eventueelen vierden druk van

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Canes blz. 222.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 166, 218, 219, waarbij evenwel niet vergeten moet worden de somtijds volslagen onvoldoende processtukken, waarmede ongestudeerde arbeidscontract-gemacbtlgden den rechter overladen, terwijl in andere gevallen een gebrek aan gegevens valt waar te nemen; ook daarom ware een toezicht op de zaakwaarnemers en arbeidsbureaux wenschelijk.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 172—174.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 199.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Blz. 190.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 2 Nov. 1917, W. 10196; Neâ. Jur. 1917 blz. 1171.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. conclusie Proc.-Gen. Mr. Noyon, aan het arrest voorafgaande.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. M. L. Kan, Bewijslast en bewijswaardeerlng, ac. pr. A’dam 1921, blz. 116.

Themis, LXXXVI (1926), Se st.

306

belang: blz. 45 regel 3 v. b.: XL, lees: XI; bla. 52 regel 11 v, b., achter: 25/26: ^ied. Jur. 1914 blz. 1032; regel 19 v. o.: 16, lees : 10 ; regel 17 v. o. : 15/6, lees : 5/6 ; blz. 54, regel 8 v. o. : R. B. 17/18, lees: R. B. IV 17/18; blz. 56 regel 3 v. o., achter „uitsluiting” inlasschen: Rechtsg. Mag. 1915 blz. 91 v. ; blz. 85 regel 18 v. o., achter blz. inlasschen: „27”; blz. 86 onderste regel, achter: 17/18 inlasschen: Ned. Jur. 1915 blz. 5.33; blz. 112 regel 9 v. b.: Werÿ, lees: Wery; blz. 166 regel 19 v. b.: onvermodeng, lees : onvermogend ; blz. 167 regel 5 v. b. : H. B., lees: H. L.; blz. 179 regel 8 v. b., „Art.”, lees: „art.”; regel 16 v. b. achter: 15/16, inlasschen: Ned. Jur. 1914 blz. 308, bev. Kb. Kotterdam 27 Febr. 191.3 R. B. V 1/2, Ned. Jur. 1913 blz. 555 ; op regels 17 en 18 doorhalen : Rb. Rotterdam 27 Febr. 1913 R. B. V 1/2; blz. 198 regel 21 v. b.: VII 24/25, lees:

III 24/25; blz. 203 onderste regel achter 10988 inlasschen: Ned. Jur. 1923 blz. 155; blz. 204 regel 15 v. b., inlasschen: Marx in W. v. h. R. 9804; blz. 218 regel 6 v. b.: ven, lees: vem.; blz. 224 regel 3 v. b.: appelabiliteit, lees: appellabili-teit. Wat de aangehaalde rechtspraak lgt;etreft worde voorts in het oog gehouden dat deze niet volledig is, en behoort het kaartsysteem der Ned. Jur. steeds geraadpleegd te worden.

G. J. VAN Bbakel

Leidraad lij de beoefening ran het Neder-landsch Handelsrecht, door Mr. W. L. P. A. Molengraaff, oud-lioogleeraar. Vÿfde herziene drnk. Haarlem, De Erven F. Bohn.

Van den leidraad bÿ de beoefening van het Nederlandsche Handelsrecht van den oud-hoogleeraar Moblengraaff is thans, nadat in 192;i het eerste deel verschenen was, het tweede gedeelte gepubliceerd.

Nog steeds is de opzet van het werk dezelfde als in den eersten druk, die in 1899 gereetl kwam. Bedoeld als leidraad voor de leerlingen van den toenmaligen docent aan de Utrecht-sche Iloogeschool is het werk al zeer spoedig en met lederen nieuwen druk in meerdere mate het handboek voor Handelsrecht geworden van den Nederlandschen practischen jurist. Ik twijfel zelf of een zoo omvangrijk werk als het thans verschenen zijnde bij het onderwijs van het handelsrecht nog wel van veel nut zal kunnen zijn. Maar daar staat dan tegenover, dat de litteratuur van het handelsrecht thans een meesterwerk bevat dat men elders vruchteloos zal zoeken.

Het werk werd aan de redactie van Themis ter recensie gezonden. Maar dergelijke werken recenseert men niet. Hier past alleen bewondering.

Merkwaardig deze bloei onzer rechtsgeleerde litteratuur in eene periode waarin toch van een vooruitgang van de rechtswetenschap moeilijk kan worden gesproken.

C. S.

De boeren en de handel, door F. A. E. H. van DER IjOO, Uitgave van het Geert-Groote-Genoot-schap, nummer 90, 1924.

Waar dit werkje, een afdruk van eene relt;le door den heer Van DER Loo op eene vergadering van den Boerenvakbond gehouden, aan de redactie van Themis ter recensie is toegezonden zou het niet welwillend zijn daarvan niet met een enkel woord gewag te maken.

De spreker, blijkbaar een R.-K. geestelijke, wijst op tal van praktijken door de landlmuwers, waar het itetreft het van de hand doen van de producten van hun bedrijf gebezigd. Niet altijd kunnen deze den toets der Christelijke zedeleer doorstaan en waar dit niet het geval is waarschuwt hij daartegen. Ten slotte eindigt hy met een pleidooi voor Zondagsrust ook op de beide specifiek als Zondag te vieren Katholieke feestdagen van 15 Augustus en 1 November. Dit alles geschiedt op een voor het publiek waarvoor de rede bestemd was bevattelijke wijze en men kan slechts wenschen, dat de hoorders hetgeen de spreker hun aanbeval ter harte zullen nemen. Er zijn praktijken zoo algemeen gebruikelijk, dat men, ofschoon zjj niet door den lieugel kunnen, ze niet meer als onrecht en in strijd met de Christelijke zedeleer gevoelt ofschoon zoowel het een als het ander ontwijfelbaar het geval is. Dit op duidelijke en onderhoudende wijze te zeggen heeft zeker zijn verdienste, al zegt, men dan ook niets wetenschappelijks.

Eigenaardig is het, dat de spreker niet bloot zich bepaalde zijn publiek tegen door hem afgekeurde praktijken! te waarschuwen doch ook adviseert wat te doen staat, wanneer men voor de verzoeking is bezweken en het geldt het verkeerde weeler te herstellen. Hier nadert hij het positieve recht, dat trouwens ook elders, want de meeste gesignaleerde misbruiken zijn daarmede in strijd, niet uit het oog werd verloren.

Merkwaardig, doch l)ij een Katholiek geestelijke begrijpelijk, is het telkens voorkomende beroep op het natuurrecht. Ofschoon ik geloof, dat het een groote verdienste van Von Savigny is geweest dat hij de magische kracht die men aan het natuurrecht toekende althans voor een eeuw heeft gebroken, heb ik daartegen geen bezwaar mits men slechts erkent, dat dit natuurrecht in tegenstelling met de Christelijke zedeleer niet minder een product is van den menschelijken geest en dus even feilbaar als andere menschelijke Errungenschafte. Maar het bestaat reeds lang en als hulpmiddel by de beoor-

309

rtecling van de zedelÿke waarde van in landbouwkringen niet ongebruikelijke handelingen hecht ik heel wat meer waarde aan dit natuurrecht dan aan het subjectieve rechtsgevoel van iloor up to date zijnde hoogleeraren tot onpractische ideologen opgekweekte rechtsgeleerden. Behalve op het natuurrecht let de schrijver echter ook op het bestaande Nederlandsche recht en geeft daarvan ook wel eens eene uitlegging. Of deze steeds de juiste is?

De gevallen die hÿ behandelt zÿn meestal zeer eenvoudig, maar reeds als student heeft mij de ervaring opgedaan bÿ het doorwerken van Jehring’s Jurisprudenz der täglichen Lebens geleerd, dat niet alle eenvoudig schijnende rechtsvragen inderdaad eenvoudig zijn. In elk geval zijn zij dikwerf niet gemakkelijk op te lossen. De schrijver zal het mij dan ook wel niet euvel duiden wanneer ik op dit punt wel eens met hem van meening verschil.

Zy het vergund dit met een enkel voorbeeld aan te toonen.

Spreker behandelt het geval, dat iemand een bepaald voorwerp: stel een bepaald paard aan A verkocht heeft en later bemerkende, dat hij van B een beteren prijs kan bedingen dit zelfde paard aan B verkoopt.

Hij keurt die handeling on voorwaardelijk af en terecht. Hoe staat het echter, zoo vraagt hij, met de rechten en plichten van den tweeden kooper? Is B verplicht van den koop af te zien ter wille van A?

Hier moeten wij onderscheid maken, zoo vervolgt hij, tus-schen het geval, dat B, toen hij den koop sloot, al dan niet te goeder trouw was.

,.Handelde B te kwader trouw, m. a. w. wist hij van dien ,,eersten koop af, dan moet hij van den koop afzien en zelfs „als het paard hem al geleverd was, het teruggeven aan A. „Dat staat wel niet in het Burgerlijk Wetboek, maar schrijft „wel degelijk de deugd der rechtvaardigheid voor. Hij maakt ,,immers willens en wetens inbreuk op het recht, dat A zich, „als eerste aanbod, door zijn koop verworven had, hij bedrijft „dus onrecht en dat onrecht heeft lip goed te maken. Hij kan „dat alleen doen door het paard — stel dat het al in zpn „bezit is — aan A af te staan voor den prijs, die tusschen „dezen en den verkooper was overeengekomen. Wat hij er zelf „meer voor lietaald heeft, kan hij terugvorderen van den ver-,,kooper. Wil deze daar niet van weten, dan geeft de wet hem „wel is waar geen gelegenheid, om tegen den verkooper te ,,gaan procedeeren, maar dan mag hij, desnoods in het geheim, „zich uit de goederen van den verkooper schadeloos stellen. „De rechtsvordering tot schadevergoeding die de wet toekent „tegenover den verkooper aan A kan daarvoor soms als mid-„del dienen.”

Tegen dezen raad heb ik meerdere liedenkingen.

In de eerste plaats betwijfel ik of B door een koopovereen-

310

komst te sluiten met den man, die het paard reeds aan A verkocht had, willens en wetens inbreuk zou maken op A’s recht. Dit recht — dat de verkooper A het paard zal leveren — biyft volkomen ongerept. De proef op de som is, dat, wanneer de verkooper niet aan hem, B, doch aan A levert deze over niets heeft te klagen en niet de minste schade lÿdt. Schade lijdt A alleen, wanneer de verkooper hem niet levert, te zijnen opzichte wanpraestatie pleegt. En nu is het zedelijk afkeu-renswaardige van B, dat hij door den koop te sluiten wetende, dat de verkooper aan de daaruit voor hem voortspruitende verplichtingen niet kan voldoen dan door jegens A wanpraestatie te plegen, toch met dien verkooper contracteert, dezen derhalve in de verzoeking breaigt om zich afkeurenswaardig te gedragen. Hy lokt eenigszins het plegen van onrecht uit, maar sielf maakt hÿ op A’s rechten geen inbreuk. Niet door den koop, maar ook niet door, wanneer de verkooper hem het paard levert, dit aan te nemen. Daartoe is hÿ zelfs verplicht of juister, hÿ kan de aanneming wel meestal weigeren maar tot betaling van den koopprijs is hÿ jegens den verkooper verplicht.

Het is m. i. dan ook niet juist, wanneer de spreker spreekt van een teruggeven van het paard door B aan A. Hoe kan B iets aan A teruggeveu dat deze nooit gehad heeft? Immers A is juist doordat niet aan hem maar aan B het paard geleverd is nooit eigenaar daarvan geworden. Een oogenblik later spreekt de heer v. d. L. van „afstaan van het paard aan B”. Maar „afstaan” is geenszins hetzelfde als „teruggeven”.

Voorts is de raad dien hÿ aan B geeft niet zonder bedenking. Juist is die m. i. slechts voor een deel. Wanneer het aan B, die over zijn handeling om met den verkooper te contracteeren berouw krÿgt, niet gelukt dezen te bewegen om de tusschen hen gesloten rechtens volkomen geldige koop en verkoopovereenkomst ongedaan te maken — de heer v. n. L. spreekt niet van zulke pogingen, maar ik neem aan dat hÿ veronderstelt, dat die vruchteloos gedaan zijn — dan doet B verstandig het paard in ontvangst te nemen en den koopprÿs waarvoor hij het gekocht heeft te betalen. Immers tot dit laatste is hÿ rechtens zeker verplicht. Hÿ kan nu naar A gaan en dezen voorstellen van hem het paard te koopen voor den prÿs dien hij, A, met den weinig scrupuleusen verkooper had afgesproken. Neemt A aan, dan heeft deze geen schade. Voorts kan hÿ, B, bedingen, dat A hem alle rechten die hÿ, A, tegen den verkooper heeft cedeert. Misschien is het mogelijk, dat hÿ daardoor een deel der schade — bestaande in het verschil van de koopprijzen dien hij aan den verkooper heeft betaald en van A verkrijgt — op den verkooper kan verhalen. Veel succes voorspel ik hem echter niet, al was het reeds, omdat de verkooper vermoedelÿk het bestaan eener door hem, verkooper, met A gesloten koop en verkoopovereenkomst zal ontkennen

311 en het bewijs moeilijk, zoo niet ónmogelijk, zal zÿn te leveren. Dat B zich desnoods in het geheim uit de goederen van den verkooper schadeloos kan stellen wordt beweerd maar, naar het mij toeschijnt, ten onrechte. Quo jure verricht B deze geheimzinnige handelingen, die bijkans steeds in strÿd zullen zijn met het bestaande recht? En wanneer dit het geval is, zijn dan zulke handelingen waardoor men een ander, hÿ moge dan oo!k niet lofwaardig gehandeld hebben, onrecht aandoet moreel geoorloofd?

De spreker bepaalt zich niet tot het hier besproken geval maar ziet ook het geval onder het oog, dat de tweede kooper B, toen hij den koop sloot te goeder trouw was en eerst later van de overeenkomst tusschen den verkooper en A heeft vernomen. In dit geval maakt hij onderscheid tusschen het geval, dat hij die wetenschap verkrijgt vóór dan wel nà de levering van het paard.

In het laatste geval is alles in orde. Op B rust geenerlei ver])!ichtiiig en wel omdat hij bona fide bezitter is. Ik ga met den schrijver accoord, al lijkt mij zijn argument niet afdoende. M. i. is B tot niets gehouden omdat hp niet alleen rechtens maar ook moreel niets afkeurenawaardig heeft gedaan. Dat het paard reeds aan A verkocht was heeft hÿ eerst vernomen, toen aan hem, B, reeds geleverd was, dus op een moment, dat de geheele zaak reeds was afgedaan. Hÿ heeft zich niets te verwÿten.

Maar hoe heeft B te handelen, wanneer hÿ na den koop maar vóór de levering van den eersten koop kennis verkrÿgt? Dan, zoo luidt het antwoord van den heer v. n. L., moet hÿ het wederom aan A afstaan „want qui prior est tempore „potior est jure, aldus de algemeen erkende rechtsregel vrjj ,,vertaald. Wie het eerste aan bod is, heeft ook de eerste „rechten”.

Tk waag te twÿfelen of de gegeven solutie wel juist is.

Ik kan mÿ begrÿpen, dat B van den eersten verkoop vernemende den verkooper tracht te bewegen wat tusschen hen gedaan is ongedaan te maken. Maar wat nu te doen, wanneer de verkooper, die waarschijnlijk aan hem, B, tegen een hongeren prÿs verkocht dan aan A daartoe niet genegen is en integendeel van hem vordert, dat hij zÿne uit de tweede rechtsgeldige overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zal nakomen? Ónwaarschijnlijk is dit ui et, in de praktijk zal de verkooper in den regel de geheele met A gesloten overeenkomst ontkennen. Wat moet nu 'B in een dergelÿk geval doen? Dan is hÿ m. i. verplicht den verkooper den koopprijs te betalen en volkomen, ook moreel, gerechtigd het paard in ontvangst te nemen. Is hÿ nu echter ook verplicht het paard aan A af te staan, dat is dit aan dezen te verkoopen voor den prÿs waarvoor deze het van den onbetrouwbaren verkooper had gekocht?

De schrijver meent dit, maar ik vraag waarom nu juist B

312

de schade, bestaande uit het verschil tusschen de beide koop-prpzen — wij nemen aan dat aan B voor honger prys verkocht is — moet dragen? Omdat A eerder aan bod was? Bij wien? Toch enkel by den verkooper. Bÿ B was niemand aan bod. Tegen zÿn wensch dwong hem de verkooper eene op hem rustende obligatoire verplichting, wier bestaan hij niet kon noch mocht ontkennen, na te komen. Want, men denke er aan, van toepassing van art. 1507 B. W., koop en verkoop van eens anders goed, is jure nostro geen sprake. Het door den verkooper aan A verkochte paard is door dien verkoop waarop geen levering volgde volstrekt niet A’s eigendom geworden.

Ik vrees, dat hier het natuurrecht den schrijver parten speelt of dat hij, wellicht denkende aan den een of anderen Franschen schrijver voor wien de regel la propriété s’acquiert par le seul fait de la convention waarde had, het recht van A heeft gesteld boven dat van B.

Ten onzent geldt echter tradionibus et usucapionibus non nudis pactis dominia acquimntur. Naast het inderdaad eerder ontstaan vorderingsrecht van A staat het later rechtmatig verkregen eigendomsrecht van B, dat in het vorderingsrecht van A geen wijziging brengt. Waarom moet nu, waar zoowel A als B vertrouwen stellende in den verkooper met dezen hebben gecontracteerd, A geholpen worden ten koste van B? Immers men vergete niet de situatie. B heeft niet vrijwillig van zijn recht om van A de levering van het paard te eischen gebruik gemaakt. Hij was Iiereid de met den verkooper gesloten overeenkomst ongedaan te maken. Maar de verkooper was daartoe niet genegen. Hij wilde leveren en wel tegen voldoening van de bedongen koopsom. Die koopsom moest B betalen; dat hij het paard op de levering waarvan hÿ recht had in ontvangst nam is volkomen Ixïgrijpelijk en m. i. niet af te keuren.

Onwillekeurig ben ik met den auteur in een uitvoeriger discussie getreden dan ijedoeld was. En waar hÿ zieh in zÿne rede niet tepaalde tot eene uiteenzetting van de eischen der Christelijke zedeleer, bepaalde ik mij niet uitsluittend tot het positieve Nederlandsche recht. Wij kondein mœilÿk anders, al deed ik het zeker niet zonder aarzeling. Want waar dwalen menschelijk is en geen verstandig mensch iemand een error juris euvel zal duiden is het zich aan een dwaling op het terrein der moraal schuldig maken niet zonder bedenking.

C. S.

De begrippen „werkwijme”, „stof’ en „voortbrengsel” in het Nederlandsche octrooirecht, door W. Wessel, scheikundig ingenieur, proefschrift Delft 1924 (uitgegeven bÿ J. Waltman Jr., Delft, ook in den handel).

De belangstelling van den ingenieur in juridische kwesties, waarvan elders in dit tijdschrift sprake is, komt in bovengenoemd, aan Themis ter aankondiging toegezonden proefschrift op gelukkige wijze tot uiting. In een vlot geschreven 'betoog legt de met de praktik van het octrooirecht bekende schrijver zpn zienswÿze bloot over deze veelbestreden materie. Hij toont daarbij ook historisch inzicht te bezitten, doordat hy ook aan de z.g. stof-octrooien, in vorige eeuwen verleend, aandacht wijdt, en deed een goed werk deze octrooien, elders — in de handboeken — niet opgenomen, in haar oorspronke-Ijjken tekst af te drukken ; ook verdient het streven van sehr, naar volledige literatuuropgave, zelfs van courantenartikelen, alle waardeering.

Wat de huidige wetteljjke regeling betreft, kunnen wÿ instemmen met schr.’s voorstel (blz. 50) in art. 4 O.W. in te lasschen werkwijzen, bestaande in een andere behandeling dan bereiding eener stof, doch onverklaarbaar is, waarom sehr, daarnevens voorstelt om bij het te verleenen octrooi dan conclusies op te nemen, op de aldus behandelde (bewerkte) voortbrengsels gericht; immers het octrooi strekt zich daarover dan vanzelf uit, krachtens het aldus aangevulde art. 4; trouwens een alsvoren bedoelde, geformuleerde conclusie, op het voorwerj) gericht, zou strijden met het in art. 1 der wet neergei egde l)eginsel, dat uitsluitend voor de uitvinding octrooi verleend wordt; welnu, deze vinding is alleen in de werkwijze te zoeken, waarvoor sehr, dan ook in de eerste plaats een conclusie verleend wenscht te zien (vgl. blz. 37, 77) : de utilitedtsreclenen, welke sehr., als man der praktijk, dan ook wil laten voorgaan boven andere motieven (blz. 30), spelen hier een te groote rol, en zijn blökens zijn eigen voorstel tot Irovenbedoelde wetswijziging, ook ongegrond.

Wat art. 43 der wet betreft, schijnt sebr. over het hoofd te zien, dat krachtens het door den wetgever uitgesproken ver-moeden, niet op den cischer, doch op gedaagde de bewijslast (i. c. het aannemelijk-maken) gelegd is (blz. 55) ; voorts blijkt een niet-jurist aan het woord, waar sehr, dit ,,rechts”-vermoeden en de strafprocedure verder tor sprake brengt (blz. 67 v.).

314

Trouwens deze laatste afdeeling (5), alsmede de daarop volgende hoofdstukken bevatten niet alleen teveel polemiek met andersdenkende schryvers, doch makeoi een eenigszins onsa-inenhangenden indruk, afgezien van den minder goeden stÿl: een zin, luidende: ,,Inderdaad is de meening van een vooraan-„staand industrieel, dat octrooien voor werkwezen een niet ,,voldoende bescherming geven, zoodat de belt;loelde omstandig-„heid bestaat” ((blz. 70), schont ons geen goed Hollandsch. Het is jammer, dat de promotor, bÿ het doorlezen van sehr.'s manuscript, hem hierop niet gewezen heeft; het ontsiert eenigszins het overigens zoo lezenswaardige proefschrift.

G. J. VAN Brakel

Handboei; voor de studie van het Nederland-sehe Octrooirecht, door Mr. W. H. Drucker, tweede stuk, ’s-Gravenhage, Martinus Nÿlioff, 1924.

Het vertrouwen, dat Prof. Drucker binnen afzienbaren tÿd zÿn standaardwerk zou voltooien, is niet beschaamd geworden; in kloek formaat, duidelÿk gedrukt, en in den bekenden, metaalblauwen band, waarin de firma Nijhoff haar weten-schappeUjke werken pleegt uit te geven, ligt thans, na de verschijning van het tweede stuk, het geheele werk voor ons. Een aankondiging, gelÿk in de vierde aflevering van jaargang 1923 van dit tijdschrift ten aanzien van het eerste stuk gegeven werd, ligt niet in onze bedoeling, niet slechts ter wille der beperkte plaatsruimte, doch ook in verband met den aard der thans behandelde onderwerpen, die tot dusverre hier te lande nog weinig of geen toepassing in de praktijk vonden. Volstaan worde dan ook met een aanduiding van enkelen dier thans behandelde onderwerpen : rechtskarakter, omvang, uit legging en rechtsgevolgen van het octrooi, de licentie en andere beperkingen van het octrooirecht, nietigverklaring en opeisching daarvan, Imnevens de wijze, waarop een octrooi verleend wordt, waarbij ook het wezen van den Octrooiraad, tweeslachtig, n.l. administratief èn rechsprekend van aard, aan de orde komt, alles uitvoerig toegelicht aan de hand der trouwens spaarzame Nederlandsche rechtspraak dienaangaande, en telkens met waardevolle verwijzingen naar buiten-landsche wetgevingen en literatuur.

Met de grootste belangstelling hebben wij wederom van schrijvers beschouwingen, in helderen betoogtrant weergegeven, kennis genomen; wÿ kunnen niet anders dan bewon dering hebben voor den veelomvattenden arbeid, die aan het geheele werk, eenig in zijn soort hier te lande, moet zijn voorafgegaan. Den schrijver worde dan ook namens allen, die belangstellen in dit onderdeel van het recht, of, met inbegrip der rechterlijke macht, met de toepassing daarvan in aanra king zullen komen, voor een en ander wezenlijke dank betuigd, en tevens den uitgever hulde gebracht voor de royale wijze, waarop hy dit werk het licht deed zien.

G. J. VAN Brakeu

De rechtskennis can den ingenieur, Eerste deel: Publiek recht, door Mr. Dr. K. H. Beven, Mr. J. AV. Beven, Mr. K. H. Corporaal, Mr. Tii. P. J. Mastiiopf en Mr. J. Kunst, bewerkt in opdracht van de Vereeniging van Delftsche Ingenieurs, L. J. Veen, uitgever, Amsterdam (Z. }■)■

Recht en wet voor den technicus, Handleiding voor de kennis van wetten en verordeningen ten dienste van bouwkundigen, waterbouwkundigen, werktuigkundigen en andere technici, door G. P. E. KiERS, Kapitein der Genie, Directeur der Scholen bij het Regiment Genietroepen, V. V. Uitgevers-Maatschappÿ voorheen Van Mantgem amp;nbsp;DE DoES, Amsterdam (z. j.) [Beide weaken in 1924 versehenen].

Alen moet, gelijk de schrpver dezer aankondiging, gedurende eenige jareu onder technisch gevormde lieden verkeerd hebben, om bijzondere belangstelling te koesteren voor de twee hier-lxgt;ven genoemde werken, beiden bestemd voor de rechtsgeleerde voorlichting van den ingenieur. Alsdan toch is men zich bewust niet alleen van de bijzondere belangstelling van technici voor juridische kwesties, — de geschriften van ingenieur Moorrees zijn er een voorbeeld van —, doch tevens van de veelal merkwaardige verzekerdheid, waarmede sommigen van de ingenieurs een oordeel uitspreken over bedoelde, buiten hun eigenlijk studieveld liggende kwesties. Voorts is opvallend de daarbij gebezigde methode om dergelijke rechtsgeleerde vragen te beantwoorden: volstaan wordt in den regel met een beroep op de bewoordingen der wet en op de totstandkoming van het wettel ijk voorschrift; argumenten, ontleend aan algemeene rechtsbeginselen blijven meestal buiten beschouwing, hetgeen trouwens veelal maar gelukkig is. Een verklaring voor dergelijke, aan alle abstractheid gespeende niethwle van uitlegging, is zeer zeker, althans voor een deel, te zoeken in de op het concrete gerichte opleidingswÿze van vrijwel alle technici, die eerst op hoogere burgerschool, daarna aan de Technische Hoogeschool hun vorming ge-

317 noten hebben. De veelal materialistische opleiding, — dit zij in het voorbijgaan opgemerht —, doet zich trouwens ook in ander opzicht gelden; men denke — als tegenstelling —, aan de in het bijzonder te Delft beoefende Hegeliaansche wijsbegeerte, of aan de aldaar gepropageerde wereldbeschou wing van Kudolf Steinbr, beiden symptomen, die er op wijzen, hoezeer door de technisch gevormde lieden zelf vaak gevoeld wordt, dat zij een tegenwicht behoeven voor de bij uitstek op de materie gerichte studie der techniek, — al heeft deze zeer zeker ooik immaterieele kanten, vooral bÿ de „hoogere'’ natuurwetenschappen — verschijnselen bovendien, welke niet van belang ontbloot zijn bÿ de somtÿds voorgestane geheele of gedeeltelÿke afschaffing der „klassieke” opleiding.

Hoe dit alles ook zÿ —, Prof. Heymans en zÿn psychologisch geschoolde volgelingen zouden hier een vruchtbaar terrein kunnen vinden —, de belangstelling van vele technici in juridische kwesties bestaat nu eenmaal, is trouwens voor hen vaak een noodzakelijkheid, waar hun werkltring hen bijna dagelÿks daarmede in aanraking brengt. Toonaangevende ingenieurs en enkele juristen vormden dan ook, op initiatieif der Delftsche Ingenieursvereeniging, een commissie, die ecu reeks beknopte handleidingen betreffende de voor ingenieurs benoodigde rechts- en wetskennis zou samenstellen en vonden een aantal, nieerendeels jongere rechtsgeleerden bereid een handboek te schrÿven, waarvan het eerste deel thans verschenen is.

Zonder op den degel ijken inhoud te willen afdingen, moge toch de vraag gesteld worden, of althans met dit algeraeene deel, — er volgen nog gedeelten over bijzondere onderwerpen, voor den ingenieur van belang, — de uitgave wel aan haar doel zal beantwoorden, n.l. of de technicus met dergelÿke juridische voorlichting inderdaad gebaat zal zijn, daargelaten nog dat, wat het thans behandelde publiekrecht betreft, de bestaande leerboeken, o. a. het bondige werk over staatsrecht van Prof. Kranenburg, evenzeer de gewenschte raadpleging mogelÿk maken. Al te zeer toch blÿft aan dergelÿk werk, als het onderwerpelÿke, het bezwaar verlmnden, dat de niet-jurist zal meenen zich daarmede een voldoend oordeel over velerlei juridische kwesties te kunnen verschaffen. Gewezen worde b.v. op de door den betreurden wijlen Mr. (Dr.) Coaro-RAAL aan de orde gestelde vraag van de begrippen : wetgevende en uitvoerende macht, ter sprake gebracht in diens opstel over de Noderlandsche staatsinrichting, waarin ook, niettegenstaande de uiterste beknoptheid, de uitlegging van art. 154 der Grondwet in zake de aan de rechterlijke macht opgedragen twistgedingen van burgerrechtelÿken aard aangeroerd wordt. Nog te klemmender schÿnt ons dit gevaar van ,,schijnwijsheid” te bestaan ten aanzieu van het knappe, diepzinnige opstel van Mr. Mastiiofp over het Nederlandsche strafrecht:

318

ook al heeft de bekwame schrijver zÿii overzicht kort en dui-delyk behandeld, toch valt te betwijfelen, of een buitenstaander de op dit terrein verscholen moeilijkheden, ook van rechts-wÿsgeerigen aard, zelfs maar zal „aanvoelen”.

Bij ons is dan ook de vraag gerezen, of de schrijver van het in de tweede plaats genoemde werkje ten slotte niet een voor den prakticus nuttiger boekje samenstelde: weliswaar staat ’t geenszins op het peil van het eerstbesprOken handboek, bevat ’t geen wetenschappelijke verhandeling, doch ten slotte zal de man der praktijk meer nut trekken uit de in dit tweede werkje vervatte overzicht van velerlei bepalingen uit grondwet, burgerlijk wetboek (buren-, verbintenissen-, en vennootschapsrecht), waterstaatsrecht en talrijke wetten van socialen aard, alles nauwkeurig weergegeven en voorzien van een beknopte toelichting, voor de praktijk bestemd.

Voor de rechtsgeleerde wereld daarentegen heeft enkel eerstbedoeld werk waarde, reden waarom ’t in dit tijdschrift wordt aangekondigd : opstellen als van Mr. Dr. K. J. Beyen over concessies, en van Mr. J. W. Beven over de staatsbegrooting en ’s rijks financieele politiek verdienen ook voor den jurist alle aandacht; in zooverre behoort op dit handboek, waarvan de volgende deelen met belangstelling tegemoet gezien worden, de opmerkzaamheid van rechtsgeleerden gevestigd te blijven.

G. J. VAN Brakel

Naschrift. Nadat het bovenstaande was neergeschreven, verschenen van „De rechtskennis van den ingenieur” in vlot tempo, — een voorteeld voor andere vervolgwerken —, ook het tweede en derde deel, aan burgerlijk en handelsrecht gewijd; hoofdzakelijk is hier Mr. G. J. H. Kuyk aan het woord, die in kort bestek het zakenrecht en het grootste gedeelte van het verbintenissenrecht, benevens de verjaring vöor zijn rekening nam, terwijl Mr. A. F. Zwaardemaker het bewijsrecht en het handelsrecht — het laatste enkel ten aanzien van eenige onderdeelen — behandelde. Terwijl deze schrijvers zich vrijwel stipt hielden aan den tekst der deslmtreffende wetsartikelen, goten twee andere medewerkers, Mr. J. J. Hage en Mr. W. J. Kbeskamp, hun opstel over de arbeidsovereenkomst resp. de aanneming van werk in een eenigszins anderen vorm. Weliswaar wordt ook in deze bijdragen aan de wettel ij ke voorschriften nauwkeurig de hand gehouden, doch daarnevens geven deze schrijvers somtijds voorbeelden uit de praktijk, waardoor wellicht beter aan het doel der uitgave, voorlichting van den niet-jurist, tegemoet gekomen wordt. In het bijzonder hebben wij dan ook deze opstellen met genoegen doorgelezen, hetgeen evenwel niets afdoet aan den deugdelÿken inhoud der trouwens veel meer omvattende bijdragen der twee eerstgenoemde schrijvers.

Aanvulling.

In aansluiting aan noot 2 op blz. 458 van Themis 1924 (aankondiging van Mr. Leo Polak’s proefschrift, getiteld : De zin der vergelding) worde opgemerkt, dat een korte uiteenzetting van schrijver’s opvatting inzake het wezen der straf te vinden is in het verslag der op 17 December 1921 gehouden vergadering der Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts (Handelingen dier Vereeniging, jaargang 1922, n“, VI).

G. J. v. B.

THEMIS

I.XXX viste DE Et — VIERDE STUK

(Het overnemm van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1!)I^, art. 15)

De uitlegging der reclitshaiideUngen in cassai ie dassatle en vrijspraak in strafzaken

DOOR

Dr. L. VAN PRAAG

te ’s-6ravmhage

(Slot)

II

§4. De nitlepjging der dagvaarding en van andere processtukken in cassatie

B n r g o r 1 ij k e z a k c n

Thans kom ik tot de uitlegging van die processtukken, welke in civiele zaken van de partijen uitgaan, en tot de door den lageren rechter uit die stukken en uit de geheele houding, door partijen vooral in het proces zelf aangenomen, afgeleide gevolgtrekkingen. Het voornaamste stuk is liier de dagvaarding. Als regel is voorop te stellen ’s Hoogen Raads vaste jurisprudentie dat de beslissing hieromtrent in cassatie onaantastbaar is. Op dien regel bestaan echter enkele uitzonderingen. De voornaamste is deze. Voorzoover de wet voor de geldigheid van eenig

Therais, LXXXVI (1926), 4e st.

320

stuk, in het bizonder van de dagvaarding, bepaalde ver-eischten stelt, houdt de Hooge Raad, indien de lagere rechter voor zijn onderzoek der vraag of die vereischten zijn in acht genomen (48), het stuk (de dagvaarding) heeft moeten uitleggen, zich aan die uitlegging niet gebonden. Intusschen zijn er enkele arresten, waarbij de Hooge Raad ook in dat geval heeft gemeend aan de uitlegging in de aangevallen beslissing vervat, niet te kunnen tomen. Die arresten betreffen een onder-uit-zondering op de zooeven genoemde uitzondering. Zoo dadelijk kom ik daarop terug. Andere arresten voegen bij de eerste uitzondering een tweede, door voor onderzoek in cassatie wèl vatbaar te achten de uitlegging, die onvereenigbaar mocht zijn met den tekst der dagvaarding.

Nadat de Hooge Raad dit sedert 1912 of 1913 in strafzaken herhaaldelijk had overwogen, heeft hij in den laatsten tijd hetzelfde ook voor burgerlijke geschillen verkondigd (49). Als derde uitzondering kan nog worden genoemd de uitlegging eener dagvaarding, die zelf steunt op verkeerde toepassing of op verwaarloozing van niet de dagvaarding zelf betreffende wetsbepalingen, vooral als die uitlegging der dagvaarding afhankelijk is van wetsuitlegging; maar in tegenstelling met de strafzaken komt dit in burgerlijke of administratiefrechtelijke ge-

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;De vraag hiernaar valt in het geheel niet samen met die, welke WiTTEMAN t.a.p. hl. 110 v. b. noemt de vraag naar de objek-tieve beteekenis der woorden van de dagvaarding. Tegen W.’s gelijkstelling der twee vragen zie Kosteh.s in W. P. N. R. 2717 bl. 26 kol. 2 v. b. — Bij hetgeen hier volgt vgl. R. Mag. 1925 bl. 24—25.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 30 Dec. 1920 W. 10735, N. J. 1921 bl. 215, 9 Dec. 1921 W .10889, N. J. 1922 bl. 219, 6 April 1923 W. 11068, N. J. 1923 bl. 804, meer implicite H. R. 27 Maart 1924 W. 11250, N. J. 1924 bl. 656.

321 dingen, waarop het wetboek van B. Rv. toepasselijk is, hoogst zelden voor.

Onder de voorschriften van dat wetboek aangaande de cassatie behoort art. 409. Ten gevolge van die bepaling reeds kan de Hooge Raad een niet in de aangevallen beslissing weergegeven stuk slechts dan ter hand nemen om te onderzoeken of de feitelijke grondslag der middelen van cassatie is bewezen, indien er geklaagd wordt over miskenning van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, een geval, dat zich juist voordoet, indien nietigheid der dagvaarding wegens vormverzuim wordt beweerd. De op dit punt betrekking hebbende jurisprudentie, die dan de dagvaarding zelfstandig uitlegt, heeft zich hiervoor meermalen op art. 409 beroepen. Maar H. R. 10 December 1915 W. 10036 en 10254, N. J. 1916 bl. 258 heeft dat beroep onnoodig gevonden. Dat de Hooge Raad buiten art. 409 om tot dezelfde slotsom kan komen, volgt ook hieruit dat, terwijl het wetboek van Sv. een gelijke bepaling als art. 409 Rv. niet bevat, de Hooge Raad dezelfde kwestie in strafzaken even zoo beantwoordt als in de burgerlijke.

Boven heb ik van een onder-uitzondering op de eerstgenoemde uitzondering gewaagd. Die uitzondering zelf was deze dat de Hooge Raad wèl onderzoekt de met betrekking tot de geldigheid der dagvaarding gegeven uitlegging (50). De onder-uitzondering, die den regel der onaantastbaarheid doet herleven, betreft de beslissing der vraag, of hetzij de dagvaarding, hetzij een conclusie.

(50) Zie laatstelijk H. R. 10 Deo. 1915, reeds in den tekst vermeld, en, implicite, H. R. 7 Febr. 1924 W. 11186, N. J. 1924 bl. 369. Bij beide arresten vgl. de conclusies van het 0. M. — Voor de onder-uitzondering vgl. b.v. H. R. 19 Maart 1909 W. 8842, en vroegere arresten, waarvoor zie Léon, R. O., 3e dr. op art. 99 E no. 268 c.

21

322 voor de tegenpartij voldoende duidelijk is. Dat is te herleiden tot de rubriek : ius in causa positum. De waardeering der duidelijkheid van dagvaarding of conclusie voor de tegenpartij hangt enkel af van de omstandigheden van het gegeven geval. Eu door dit punt in cassatie te onderzoeken zou, evenals indien in het algemeen de uitlegging der dagvaarding of conclusie steeds door den Hoogen Raad zelf werd ter hand genomen, de cassatie gaan ontaarden in een derde instantie. Ook hier geldt dus voor onthouding hetzelfde motief, dat we vroeger bij de overeenkomsten hebben op den voorgrond gesteld (51).

Gelijk gezegd, de regel voor burgerlijke zaken is dat de uitlegging der dagvaarding en der andere dingtalen in cassatie onaantastbaar is. Het is niet noodig stil te staan bij de overtalrijke arresten, die dat hebben aangenomen (52). Slechts van enkele worde hier gewag gemaakt, namelijk van die, welke vooral in verband met de daaraan voorafgaande conclusies van het Openbaar Ministerie hiervoor in aanmerking komen. Zoo in de eerste plaats het arrest van 13 November 1914 W. 9766 (met noot J. W. M.), N. J. 1915 bl. 106, gewezen contra 0. M., met welks conclusie J. W. M. instemt. In die zaak kwam het m. i. vooral aan op de uitlegging van het in

(61) Ook bij de dagvaarding behoeft men, ter verklaring der jurisprudentie van den H. R., zich niet er op te beroepen dat voor de uitlegging vaak (niet steeds) noodig is opsporing der bedoeling van den steller van het stuk, dus opsporing van een intern feit. Overigens zijn beslissingen over zulke bedoelingen altijd feitelijk. Zoo dus ook die over den wil te berusten of te erkennen. Maar hieruit volgt niet dat de vraag naar het aanwezig zijn van berusting of erkenning altijd enkel is een vraag naar bedoeling of wil van den betrokkene, zooals Witteman bl. 109 v. b. meent.

(52) Vgl. uit den laatsten tijd H. R. 27 Maart 1924, in noot 49 geciteerd; 28 Maart 1924 W. 11225.

323

cassatie aangevallen arrest, en hebben noch het Openbaar Ministerie, noch de Hooge Raad, de strekking van ’s Hofs arrest juist weergegeven, doch zou, had de Hooge Raad dat wèl gedaan, de door hem gegeven inotiveering goed zijn geweest. Ten gevolge daarvan is de beslissing van genoemd arrest van 1914 te onderschrijven, maar moet men haar losmaken van de m. i. niet er bij passende motiveering (53). — Voorts wijs ik op twee arresten, het eene van 21 Mei 1915 N. J. 1915 bl. 874 (dit arrest implicite), het andere van 21 Mei 1916 W. 10025, beide weer contra 0. M. gewezen, en betreffende beslissingen over de vraag, of enkel volledige schadevergoeding was gevorderd, dan wel óók de vergoedingen van artt. 1639 r en t B. W. Het Openbaar Ministerie merkte op dat de juridische gevolgtrekkingen uit de aan de dagvaarding gegeven uitlegging in cassatie zijn te toetsen. Die op zich zelf juiste opmerking was m. i. hier misplaatst, omdat de beantwoording der vraag, wat een eischer vordert, niet is een juridische gevolgtrekking uit de reeds uitgelegde dagvaarding (of ander stuk), maar deel uitmaakt der uitlegging daarvan, en van de in cassatie onaantastbare waardeering der strekking van eischers vordering (54). — Ook bij het contra 0. M. gewezen arrest van 16 Maart 1923 W. 11083, N. J. 1923 bl. 806, achtte het Openbaar Ministerie een rechtskundige gevolgtrekking uit de feiten aanwezig. Het vonnis a quo (van Rb. ’s-Gravenhage

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Ik zet dat nu niet nader uiteen, omdat het voor het onderwerp van dit opstel verder niet van belang is. Men kan het zelf nagaan.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Over H. R. 21 Mei 1915 en de concl. 0. M. zie ook Witteman bl. 35, en vgl. bij het arrest dat van 30 Nov. 1919 W. 10511 bl. 2—3, N. J. 1920 bl. 5, aangaande de beslissing, of er naast schadevergoeding loon was gevorderd, nu schadevergoeding wegens gederfd loon werd geëlscht.

324

6 Juni 1922 W. 11062) had in appèl beslist dat, stelt een dagvaarding inbreuk op eischers auteursreobt door een violist en een pianist gepleegd, terwijl blijkt dat een zoogenaamd strijkje de inbreuk heeft begaan, het bij de dagvaarding gestelde niet overeenkomt met hetgeen is geschied. De Hooge Raad zeide hier te staan voor een in cassatie onaantastbare belissing. M. i. terecht. Van een gevolgtrekking, die aan de wet kou worden getoetst, was hier geen sprake. Wel kan men met het Openbaar Ministerie twijfelen aan de juistheid der aangevallen beslissing, nu de twee gedaagden, de violist en de pianist, deel hadden uitgemaakt van het strijkje. Maar die beslissing was niet zoo kennelijk onjuist, dat daarin voor den Hoogen Raad een voldoende reden lag om haar in cassatie ter zijde te stellen : al bestond het strijkje mede uit de twee gedaagden, identiek met deze was het toch niet. — Twijfel aan de juistheid der aangevallen beslissing was ook mogelijk in het geval, berecht door H. R. 22 Maart 1894 W. 6479. Hier gold het niet de opvatting des lageren rechters aangaande de dagvaarding, maar die over de strekking van een middel van niet-ontvankelijkheid, door gedaagde voorgesteld, en door het Hof in hooger beroep anders geduid dan de Rechtbank had gedaan. Uit het arrest van den Hoogen Raad en de daaraan voorafgaande conclusie van het Openbaar Ministerie is niet met zekerheid op te maken, welke dier twee opvattingen de ware was. De Hooge Raad overwoog dat, nu die van den appèlrechter afweek van de meening der Rechtbank, de rechter in cassatie was gebonden aan de zienswijze van dien in hooger beroep.

Van de jurisprudentie betreftende de in cassatie onaantastbare uitlegging der dagvaarding in een burgerlijk proces verdienen hier nog twee arresten vermelding bij wijze van overgang tot de boven genoemde derde uitzon-

325

dering op den regel. Het eerste der twee arresten, die ik hier op het oog heb, is dat van 21 December 1894 W. 6604. Het betrof een dagvaarding, naar aanleiding van welke de lagere rechter had aangenomen dat voor een scheepsgezagvoerder de lossing en lading van een schip mede omvat het ontvangen worden der lading. De beslissing van den Hoogen Raad kan naar haar strekking aldus worden weergegeven: bezigt een dagvaarding een woord, dat in den kring, waartoe eischer behoort, een bepaalde technische beteekenis heeft, die in verband staat met de wettelijke rechtsregelen, waardoor de rechtsverhouding in geschil wordt beheerscht, dan is de uitlegging, overeenkomstig bedoelde technische betee-keuis aan de dagvaarding door den lageren rechter gegeven, in cassatie onaantastbaar. Bij dit arrest van 1894 is te vergelijken het tweede, dat ik hier wil noemen, namelijk het arrest van 18 Januari 1907 W. 8493. Daarbij oordeelde de Hooge Raad als volgt. Stelt een dagvaarding dat aan gedaagde telkens afrekeuingsnotas over zekere transakties zijn gezonden, dan is de beslissing dat de, met het niet afweten van die toezending gemotiveerde ontkenning door gedaagde, geen behoorlijke ontkenning is, omdat hij hot ontvangen der notas stellig had te erkennen of te ontkennen, zoodat moet worden aangenomen dat de notas zijn toegezonden en ontvangen, een in cassatie onaantastbare uitlegging der dagvaarding, waarbij aan de uitdrukkingen „gezonden zijn” en „ontvangen” dezelfde beteekenis wordt gehecht, namelijk die van het gekomen zijn in het bezit van geadresseerde, zoodat in de dagvaarding de ontvangst mede is gesteld. Bij dit arrest van 1907 was er niet, gelijk in 1894, sprake van een bepaalde technische beteekenis. M. i. ging de Hooge Raad in 1907 uit van een wel mogelijke, maar waarschijnlijk onjuiste uitlegging der aangevallen beslis-

326 sing. Want nicer voor de hand lag het, dunkt me, aan te nemen dat het Hof, omdat op afzending in den regel ontvangst volgt, had gemeend dat hij, die afzending stolt, hiermee stelt een feit, dat het vermoeden van ontvangst wettigt, met gevolg dat gedaagde zich ook over die ontvangst heeft uit te Jaten, wat hij trouwens in deze zaak, naar het mij toeschijnt, implicite ook had gedaan (55).

En nu het hl. 320 v. o. omschreven derde uitzonderingsgeval, waarin de Hooge Raad de in de aangevallen beslissing vervatte uitlegging niet eerbiedigt. Het is hot geval, waarin die uitlegging samenhangt met wetsopvat-ting of met verwaarloozing eener wetsbepaling, al betreft deze niet de dagvaarding zelf. Slechts schijnbaar behoort daartoe het arrest van 12 Februari 1904 W. 8032. Toen achtte de Hooge Raad implicite niet onaantastbaar de beslissing der vraag, of een vordering de voldoening eenor verbintenis uit een faillieten boedel ten doel heeft in den zin van art. 26 Faillissementswet. Hij overwoog namelijk dat een vordering waarbij betaling werd geëischt eeuer vóór het faillissement ontstane schuld, „terecht” was aangemerkt als ten doel hebbend voldoening oener verbintenis uit den boedel. Witteman bh 62 ziet hierin een in cassatie gegeven uitlegging der dagvaarding. Maar het arrest wil niet zoggen dat de in dit speciale geval ingestelde vordering zóó moest worden opgevat dat zij bedoelde voldoening uit den boedel te verkrijgen, doch veeleer was de beslissing van den Hoogen Raad deze dat in het algemeen een vordering als hier ingesteld het doel of de strekking heeft die voldoening te erlangen. Dat nu is een subsumtie onder art. 26 F.w. Het geval

(55) Over het toezenden als doen toekomen, in verband met de uitlegging der dagvaarding, nu in een strafzaak, vgl. het slot van het arrest van 12 Dec. 1921 W. 10860, N. J. 1922 bl. 268.

327 verschilde dau ook van dat, berecht door H. K. 6 December 1923 W. 11151, N. J. 1924 bl. 137, waarbij het enkel aankwam op de strekking der toen ingestelde vordering.

Wel treffen we een voorbeeld van de boven bedoelde derde uitzondering aan in het bl. 216 reeds genoemde arrest van 15 April 1898 W. 7117, welk arrest zich voor de beteekenis eener uitdrukking, die het vonnis a quo aan de dagvaarding, en deze weer aan de wet had ontleend, niet hield aan de uitlegging van den lageren rechter. — Verder overwoog H. R. 18 Juni 1875 W. 3867 (contra 0. M.) dat, al is de beslissing over de beteekenis eener dagvaarding, als gemeenlijk gegrond op uitlegging van haar woorden, voorzoover noodig toegelicht door andere ten processe vaststaande feiten, in den regel in cassatie onaantastbaar, dit anders is, indien de beslissing mede steunt op een buiten de dagvaarding liggend feit, waarvan wordt beweerd dat het zonder bewijs is aangenomen. Immers zouden dan de wetsbepalingen op het bewijs zijn geschonden (56).

Evenals in 1875 de uitlegging der dagvaarding niet onaantastbaar werd geoordeeld, omdat zij samenhing met een beschouwing, waaraan schending van wetsbepalingen

(56) De uitlegging die in het geval van 1875 de lagere rechter aan de dagvaarding had gegeven, beschouwde die dagvaarding als te zijn uitgegaan van eischers als vormende het bestuur eener ver-eeniging tot harddraverij, terwijl het bestaan eener vereeniging niet vaststond, en de dagvaarding enkel zeide: als President en leden van het bestuur eener harddraverij. — Bij gemeld arrest van 1875 vgl. H. R. 28 Maart 1913 W. 9498 bl. 1—2, N. J. 1913 bl. 673: de beslissing, steunend op uitlegging der dagvaarding, en inhoudend dat eischer niet in privé, maar als liquidateur eener ontbonden vennootschap vordert, is in cassatie onaantastbaar. Het arrest van 1913 had niet, gelijk dat van 1875, te maken met de mogelijkheid van schending der wetsbepalingen aangaande het bewijs.

328

ten grondslag kon liggen, was ook samenhang der opvatting van den lageren rechter over de processueele houding van een partij met een rechtsbeschouwing de reden, waarom H. R. 11 Mei 1906 W. 8377 de aangevallen beslissing niet eerbiedigde. Het Bestuur der Registratie had een dwangbevel uitgevaardigd, doch dit op daartegen gedaan verzet met een gering bedrag verminderd. Na de opmerking van opposant dat de erkenning te veel te hebben gevorderd het geheele dwangbevel krachteloos maakte, had het Bestuur subsidiair, namelijk voor het geval dat de Rechtbank het eens mocht zijn met die opmerking van opposant, aangeboden te bewijzen dat het oorspronkelijk gevorderde verschuldigd was. Daarop had de Rechtbank (die blijkens haar eindvonnis zich met de bedoelde opmerking van opposant vereenigde) bij interlocutoor beslist dat door het subsidiaire bowijs-aanbod de vermindering van het gevorderde was ingetrokken. Dit, zoo zeide nu de Hooge Raad, was niet een uit de processueele houding van het Bestuur afgeleide, als zoodanig in cassatie te eerbiedigen, beslissing, maar eene, die in cassatie was te toetsen, daar zij samenhing met het oordeel der Rechtbank over het al dan niet geoorloofd zijn eener vermindering van het bij dwangbevel gevorderde. — Mocht men tegen dit arrest van 1906 willen aanvoeren : het Bestuur had zijn bewijs-aanbod niet gedaan voor het geval dat de opmerking van opposant objektief juist was, maar voor het geval dat de Rechtbank het met die opmerking eens zou zijn, zoodat, ook al steunde het oordeel der Rechtbank op wetsuitleggiug, en al mocht die wetsuitlegging onjuist zijn, de wet er toch niet door werd geschonden of verkeerd toegepast, dan zou daartegen zijn te zeggen dat, onverschillig of het al dan niet een met gezag van gewijsde bekleede beslissing geldt, des rechters subjektief

329

oordeel over een in het proces te beslissen vraag rechtens gelijk staat met een objektief antwoord op die vraag, behoudens mogelijke vernietiging van het vonnis door den hoogeren rechter. Het gevolg is dan dat het hier toch van, uit dat oogpunt beschouwd, objektief te geven wetsuitlegging afhing, of de vermindering van het bij dwangbevel gevorderde was ingetrokken. Overigens nam wel de door den Hoogen Raad bedoelde samenhangniet weg dat de in cassatie aangevallen interlocutore en eindbeslissingen beide steunden op een waardeering der judicieele houding van het Bestuur, maar dat Bestuur had zelf zijn houding afhankelijk gesteld van ’s rechters wetsuitlegging. Het beroep van verweerder in cassatie op het feitelijk karakter der interlocutore beslissing diende ter bestrijding van het cassatie-middel, gericht tegen de eindbeslissing, waarbij, nadat de door het Bestuur aangeboden bewijslevering was mislukt, en het Bestuur toen weer had geconcludeerd tot handhaving van het dwangbevel voor het verminderd bedrag (dus zijn eerste intrekking had ingetrokken, of met andere woorden, de vermindering had hersteld) de Rechtbank, die oen vermindering van een dwangbevel ongeoorloofd achtte, het verzet van waarde had verklaard. Ook al had de Hooge Raad in het interlocutoor een feitelijke beslissing over de houding van het Bestuur gezien, dan zou dat hem toch niet hebben belet het eindvonnis te casseereu, daar het tegen dat vonnis gerichte middel van cassatie niet miskende dat de vermindering eerst was ingetrokken, doch kennelijk uitging van het later terugkomen door het Bestuur op die vroegere intrekking, zoodat het bezwaar van den verweerder in cassatie hem niet kon baten. Ten onrechte meende in deze zaak het Openbaar Ministerie bij den Hoogen Raad dat de Rechtbank had nagelaten te beslissen, of er een vermindering aanwezig was. Hierop

330 steunde zijii conclusie tot verwijzing. De Hooge Raad deed terecht uitspraak ten principale.

Dat de kaialifikatie van het bij dagvaarding gestelde, in het bizonder die van de ingestelde vordering zelf, in cassatie is te toetsen, heeft de Hooge Raad meermalen aangenomen. Die jurisprudentie is niet altijd goed begrepen. Zoo doet WiTTEMAN bl. 61 v. o. (57) de verkeerd gestelde vraag: als de uitlegging der dagvaarding feitelijk is, waarom dan niet ook de beslissing hierover of eischer bedoelde een bezits- dan wel een eigendomsvorderiug in te stellen? Die vraag is daarom verkeerd gesteld, omdat de Hooge Raad niet van oordeel is dat de beslissing enkel loopend over eischers bedoeling te dien opzichte, in cassatie aan de wet zou kunnen worden getoetst. Wèl echter meent hij dat te moeten doen ten aanzien der beslissing, of de ingestelde vordering is te kwalificeeren als bezits- of als eigendomsvordering. Al moge het ook voor die beslissing noodig zijn eerst de vraag te stellen, wat eischer bedoeld heeft, een vraag die inderdaad uitsluitend door den lageren rechter is te beantwoorden, dit zijn antwoord is nog niet de kwalifikatie zelf, die de beslissing behelst van de vraag: welke vordering is er (objektief) iugesteld. Men vergelijke op dit punt b.v. het door WiTTEMAN bl. 36—37 in verband met bl. 61 v. o. vermelde arrest van 15 Juni 1883 W. 4926, dat juist over een bezitsvordering liep. Andere arresten, waarbij de Hooge Raad zich niet gebonden achtte aan de kwalifikatie, door den lageren rechter aan de ingestelde vordering gegeven, zijn die van 26 Maart 1847 W. 840

(57) In R. Mag. 1925 bl. 34 vlgg. heb ik gewezen op het onjuiste standpunt, dat Witteman In het algemeen aangaande de kwalifikatie in verband met de cassatie inneemt. Dit standpunt verklaart dat hij bl. 59—62 werkelijke uitlegging en kwalifikatie niet uiteenhoudt.

331 bl. J kol. 2—3, v. n. Hon. G. Z. 6 bl. 28 (contra 0. M., met welks conclusie Hesse in Themis 1923 bl. 137 v. o. scbijnt mee te gaan) voor de kwalifikatie : schadevergoeding uit de wet of uit overeenkomst (58), 4 November 1853 W. 1487, v. n. Hon. B. R. 17 bl. 185 (59), en 5 Januari 1855 W. 1613, v. n. Hon. B. R. 19 bl. 1 (60), deze beide weer voor de kwalifikatie : bezits- of eigen-domsvordering ; 4 Mei 1871 W. 3330, v. n. Hon. B. R. 36 bl. 45: persoonlijke of zakelijke vordering (61) ; 4 Maart 1881 W. 4621 : hetzelfde, en speciaal voor de vraag, vordering uit art. 1401 of zakelijke eisch (62); implicite H. R. 16 Februari 1883 W. 4880 : al dan niet bezits-vordering; voorts H. R. 9 Juni 1893 W. 6361: al dan niet betwisting der wettigheid van den aanslag (63).

Met de tot dusver hier vermelde jurisprudentie houdt verband, in de eerste plaats die aangaande het al dan niet in cassatie toetsen der beslissing van de vraag, of een eischer het onderwerp zijner vordering heeft veranderd. Steunt die beslissing op uitlegging van art. 134 Rv., dan

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Dlt arrest betrof de vordering eener verzekeringmaat-schappij tegen een scheepvaartmaatschappij wegens aanvaring, van welke vordering beweerd werd dat zij steunde op het assurantle-contract. Vgl. de in noot 67 te vermelden arresten van 1886, 1909 en 1912.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de concl. 0. M. en de in noot 67 aan te halen arresten van 1846 en 1878.

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. de concl. 0. M.

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. het in noot 67 te citeeren arrest van 1918.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. in noot 67 de arresten van 1887 enz., hierop betrekkelijk.

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;Bij dit arrest vgl. die bedoeld in Themis 1921 bl. 406 noot 29, en H. R. 27 Febr. 1924 W. 1154, N. J. 1924 bl. 289.

Zie in Frankrijk voor de kwalifikatie eener vordering als alternatief, Cass. 12 Mei 1914 D. P. 1916. 1. 88, S. et P. 1915, 1. 62 (implicite), en voor de kwalifikatie eener conclusie als incidenteel. Cass. 29 April 1895 D. P. 1895. 1. 454.

332 onderzoekt de Hooge Raad of ze juist is, maar hij eerbiedigt haar, indien zij enkel steunt op vergelijkende uitlegging van dagvaarding en conclusie van eisch (64). In de tweede plaats ia er verband met de jurisprudentie omtrent de kwalifikatie eener vordering als zijnde een nieicwe eisch in den zin van art. 348 Rv. Ook die kwalifikatie heeft de Hooge Raad, indien feitelijk vaststond wat bij de twee vorderingen werd geëischt, in cassatie getoetst (65). Voorzoover echter de beslissing berust op onderlinge vergelijking der vorderingen, is zij weer onaantastbaar (66).

Hangt de kwalifikatie eener rechtsvordering enkel af van de opvatting der feitelijke strekking van de dagvaarding, zoodat met de beslissing over die strekking de kwalifikatie vanzelf is gegeven, dan zien we hetzelfde verschijnsel als bij de overeenkomsten. De Hooge Raad vindt het dan onnoodig de kwalifikatie te scheiden van de beslissing over de zooeven bedoelde strekking der vordering, en hij verklaart de aangevallen beslissing in haar geheel voor onaantastbaar in cassatie. Dat komt herhaaldelijk voor (67).

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voor beide eventualiteiten o. a. H. R. 20 Oct. 1911

• W. 9284. Vgl. laatstelijk H. R. 6 Nov. 1924 N. .1. 1926 bl. 236.

• (65) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 27 Febr. 1863 W. 2462, v. n. Hon. B. R. 27 bl. 283,

• 21 Nov. 1895 W. 6744. — In cassatie is ook te toetsen de kwalifikatie: nieuwe weer van rechten (art. 348 lid 2 Rv.), zie laatstelijk H. R. 28 April 1921 W. 10747, N. J. 1921 bl. 751.

• (66) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 13 of 14 Dec. 1849 W. 1088, v. n. Hon. B. R. 11 bl. 116, zie de concl. 0. M. bij v. o. Hon. bl. 128—129.

• (67) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de arresten van 27 Nov. 1846 W. 790, v. o. Hon. B. R. 8 bl. 209, 10 Mei 1878 W. 4249 (beide over petitoor ingekleede bezits-vorderlngen; vgl. boven de arresten van 1863 en 1866), 26 Maart 1887 W. 5433: zakelijke eisch of vordering uit art. 1401 (vgl. het boven vermelde arrest van 1881, dat zelf toetste), waarvoor zie ook H. R. 6 April 1888 v. o. Hon. B. R. 64 bl. 158, 16 Juni 1893 W. 6362, li Febr. 1898 W. 7083, 31 Mei 1901 W. 7614. H. R. 16 Juni 1911

333

De conclusies van het Openbaar Ministerie vóór de arresten van 5 Januari 1855 en van 15 Juni 1883, beide bl. 331 geciteerd, zeiden : het hangt af van de omstandigheden in elk gegeven geval, of de beslissing aangaande de ingestelde vordering al dan niet vatbaar is voor onderzoek in cassatie. Zij is het wèl, indien zij de kwalifikatie betreft, doch niet als het te doen is om uitlegging der processtukken. Die onderscheiding is niet onjuist, maar dat ze op verre na niet voldoende is tot

W. 9194 (met noot E. M. M.) betrof twee beslissingen: 1” die dat bij een dagvaarding, klagend over aantasting van eigendom en stoornis in het bezit daarvan, geen bezitsvordering is ingesteld, en 2“ die dat met het stellen eener daad, welke het recht krenkt van een ander dan den eigenaar, niet mede is gesteld een daad, die het recht des eigenaars krenkt. Op dit tweede punt heeft E. M, M. m. i. ten onrechte het arrest bestreden met een beroep op andere, die niet ter zake afdoen, Vgl. R. Mag. 1926 bl. 38 noot. — H. R. 1 Maart 1912 W. 9324 gold de kwalifikatie: vordering uit contract of uit onrechtmatige daad (vgl. het boven geciteerde arrest van 1847, dat zelf toetste), H. R. 25 Jan. 1918 W. 10234, N. J. 1918 bl. 298 de kwalifikatie: zakelijke of persoonlijke vordering tot ontruiming, als steunend op eigendom of op arbeidscontract (vgl. het boven aangehaalde arrest van 1871). — Bij deze arresten zie ook de twee volgende, welke beslissingen van den lageren rechter betroffen die, kennelijk alleen steunend op uitlegging der dagvaarding, hadden uitgemaakt wat de grondslag was der ingestelde vordering, n.l. H, R. 16 April 1886 W. 5285: in welke rechtshandeling vindt de vordering haar grond, en 19 Maart 1909 W. 8846: beslissing dat de vordering is gebaseerd op een overeenkomst, en dus niet op eenig wisselrechtelijk obligo. Beide arresten verklaarden de aangevallen beslissingen voor onaantastbaar. Dat is zulk een beslissing inderdaad, voorzoover zij enkel hierover loopt, op welken grondslag elscher zijn vordering heeft doen steunen. Zij is het niet meer, als zij, na dien grondslag te hebben vastgesteld, de kwalifikatie geeft met het oog op de wet. Maar, gelijk gezegd, indien die kwalifikatie dan vanzelf onmiskenbaar zonder nadere wetsduiding uit de feitelijke vaststelling volgt, dan is de Hooge Raad gewoon de geheele beslissing als onaantastbaar te eerbiedigen.

334

een goed begrip der jurisprudentie, blijkt uit liet bovenstaande.

In mijn bewerking van Léon’s Rechtspraak op de wet R. o., bl. 104 heb ik, bij de vermelding van het daar geciteerde arrest van den Hoogen Raad van 20 April 1923 W. 11072, N. J. 1923 bl. 689 (contra 0. M. gewe-zen) de vraag gesteld, of de Hooge Raad toen terecht de implicite door het Hof gegeven uitlegging der dagvaarding ter zijde heeft gezet. Ik zeide daar dat de aangevallen beslissing van Hof ’s-Gravenhage 16 Juni 1922 W. 11037, N. J. 1922 bl. 1169, de vordering had opgevat als eene tot opruiming van werken voor waterloozing met schadevergoeding, de Hooge Raad als een eisch tot schadevergoeding, waarvan de opruiming deel uitmaakte. Dat verschil in zienswijze, voegde ik er bij, betrof de kwalifikatie der vordering met het oog op art. 2 R. 0., in verband met de uitlegging der dagvaarding. En de kwalifikatie van den Hoogen Raad paste alleen bij een uitlegging der dagvaarding als behelzend een primaire vordering tot schadevergoeding, terwijl de kwalifikatie van het Hof sloeg op een uitlegging als vordering tot ontkenning eener publiekrechtelijke bevoegdheid, en dientengevolge tot opruiming met accessore schadevergoeding. Verder merkte ik op, dat, zooals het Openbaar Ministerie bij den Hoogen Raad de dagvaarding heeft weergegeven (en bij onderzoek is mij gebleken dat dit met juistheid was geschied) beide uitleggingen mogelijk waren. Dat had m. i. voor den Hoogen Raad reden moeten zijn zich bij de uitlegging van het Hof, als in cassatie onaantastbaar, neer te leggen, waarvan dan het gevolg zou zijn geweest dat de kwalifikatie van het Hof, als terecht gegeven, had moeten zijn aanvaard. Zoolang er voor des lageren rechters uitlegging van een dagvaarding wel iets te zeggen is, heeft de Hooge Raad

335

toch, afgezien van de boven vermelde uitzonderingsgevallen, haar in cassatie te eerbiedigen. Dat hier de uitlegging door het Hof enkel implicite was gegeven, maakt m. i. geen verschil. Ook zulk een stilzwijgend geschiede uitlegging is in cassatie onaantastbaar. Zij kan niet gelijk gesteld worden met het ontbreken eener uitlegging in de aangevallen beslissing, in welk geval er vanzelf geen sprake is van een in cassatie onaantastbare uitlegging, en de Hooge Raad daarom de dagvaarding zelfstandig kan uitleggen. Dat kan hij m. i. ook doen bij een kennelijk onjuiste uitlegging van den lageren rechter. Want ik zou meenen dat ’s Hoogen Raads for-muleering van een der boven genoemde uitzonderingen, namelijk die, welke spreekt van een met den tekst onver-eenigbare uitlegging, niet de ware is. Staat het vast dat gedaagde weet wat eischer heeft bedoeld, dan moet m. i. die bedoeling prevaleeren, zoowel indien zij niet vereenig-baar is met den tekst, uitgelegd naar het spraakgebruik, als indien zij daarmee wèl vereenigbaar is (68). Maar in de zaak van 1923 was er geen kwestie van een kennelijk onjuiste of met den tekst onveroenigbare uitlegging.

Met het oog op de hier voorafgaande bladzijden komt het mij voor dat H. R. 31 Maart 1916 W. 10027, N. J. 1916 hl. 667 (gewezen contra 0. M.) ten onrechte als een onaantastbare uitlegging der dagvaarding heeft aangemerkt wat inderdaad was een op rechtskundige gronden steunende beslissing over den aard der ingestehle vordering, in cassatie aan de wet te toetsen. Het was hier te doen om de vraag, of een vordering tot schadevergoeding wegens verborgen gebreken een andere is dan een der vorderingen, bedoeld in art. 1543 B. W.

(68) Daarover nader bij de bespreking der dagvaarding in strafzaken, hieronder bl. 342—343.

Themis, LXXXVI (1925), 4e st.

336

Al ueemt men aan dat de beslissing hieromtrent niet was een eigenlijke kwalifikatie der ingestelde vordering, zij steunde toch op wetsopvatting : vgl. art. 1628 i. f. B. W. — In het geval, berecht door H. R. 8 Februari 1883 W. 4875 hing het af van de uitlegging van het aangevallen arrest, of de daarbij gegeven beslissing dat de ingestelde vordering niet steunde op art. 1628 in verband met art. 1532, maar op art. 1638, juist was. Maar dat die beslissing, gelijk de Hooge Raad meende, haar grond vond in uitlegging der dagvaarding, en niet iu een — overigens juiste — wetsopvatting, kan op zijn minst worden betwijfeld. En zeker ten onrechte heeft de Hooge Raad toen de beslissing dat de vordering uit contract geen steun kon vinden iu art. 1402, beschouwd als een uitlegging der dagvaarding; men vergelijke het bh 330—331 vermelde arrest van 26 Maart 1847. — Ten onrechte ook beeft H. R. 2 November 1855 v. n. Hon. B. R. 20 bh 52 feitelijk geoordeeld een beslissing, die voor het voorwerp eener vordering van visitatiegeld de kwalifikatie inhield als persoonlijke of zakelijke schuldplichtigheid. Blijkens de conclusie van het Openbaar Ministerie was dit een gevolg van de inderdaad feitelijke overweging dat er niet bleek van een verbintenis uit overeenkomst (69). — H. R. 12 Maart 1863 W. 2466, v. n. Hon. B. R. 27 bh 312, hield voor onaantastbaar in cassatie een beslissing, waarbij een der deelen van het petitum, als overtollig, niet werd meegeteld bij de bepaling der waarde van de vordering voor de beoor-deeling der bevoegdheid van den Kantonrechter naar art. 38 R. 0. Daargelaten of het vonnis a quo juist

(69) Zie hierbij nog H. R. 30 Juni 1853 W. 1466, v. n. Hon. B. R. 17 bi. 78, waarvan in een geval gelijk aan het bij dat arrest berechte het boven bl. 331 vermelde arrest van 5 Jan. 1855 afweek.

337

was (70), in de eerste plaats betrof het de algemeene vraag, of overtollige vorderingen meetellen bij de zoo-even bedoelde waardebepaling, en in de tweede plaats steunde het vonnis op een rechtsbeschouwing over hel-geen in het algemeen ligt opgesloten in des rechters verklaring dat de daad, waartegen eischer opkomt, onrechtmatig is. Om beide redenen was het vonnis m. i. in cassatie te toetsen. Dat deed dan ook H. R. 3 Maart 1848 W. 895, V. d. Hon. B. R. 9 bl. 301 voor een arrest, betreffende een vordering, die het Hof had aangeraerkt als alleen strekkend tot schadevergoeding, ondanks de mede verlangde eigendomsverklaring, welke het Hof overtollig, en daarom zonder invloed, hier op den aard der vordering, had geoordeeld.

Min of meer twijfelachtig waren de nu volgende gevallen (71).

Ten eerste H. R. 4 April 1873 W. 3578, v. n. Hon. B. R. 38 bl. 177, achtte, als steunend op uitlegging der dagvaarding, in cassatie onaantastbaar de beslissing dat hij, die bij den Kantonrechter een schadevergoeding van ten minste f 60 vordert, bedoelt een vordering van niet boven de f 200 in te stellen, en dat dit hier buitendien daarom er voor was te houden, omdat het koopcontract over f 115 liep, en het onaannemelijk was dat eischer zou beweren een schade van meer dan f 200 te hebben geleden. Die laatste overweging maakte zeker dat hot vonnis onvatbaar was voor toetsing in cassatie. Maar van de eerste zou men kunnen zeggen dat zij niet onkel

• (70) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. R. Mag. 1922 bl. 494—495.

• (71) nbsp;nbsp;nbsp;Ik vermeld daarbij niet H. R. 22 Kebr. 1895 W. 6630, waarop WiTTEMAN bl. 62 wijst. De H. R. schijnt toen enkel de uitlegging van den lageren rechter te hebben gevolgd. De te beslissen vraag was slechts of er in de dagvaarding nog iets anders had moeten zijn gesteld dan was geschied.

2-2

338

de dagvaarding in dit procès betrof, doch een regel stelde voor elke bij den Kantonrechter aangebrachte vordering, geformuleerd als zooeven is aangeduid. Echter was er ook dan toch een uitlegging der dagvaarding, die niet steunde op een noodzakelijke gevolgtrekking uit een wettelijken regel. Want de Rechtbank wilde niet te kennen geven dat ingevolge art. 38 R. 0. elke aldus iugestelde vordering zoo moest worden opgevat als zij deed, doch enkel dat art. 38 die uitlegging der dagvaarding waarschijnlijk maakt.

Met het zoo juist genoemde arrest van 1873 kan men ten tweede in verband brengen dat van 28 December 1900 W. 7638. Voor dit arrest kan ik verwijzen naar het daarover in Themis 1923 bl. 446—448 gezegde.

Ten derde H. R. 12 Juni 1908 W. 8722, W. P. N. R. 2027. Dit, contra 0. M. gewezen arrest overwoog aldus. De beslissing, die een eischer niet-ontvankelijk verklaart in zijn vordering tot herstel en handhaving in bezit, is, omdat het stellen van bezit in de dagvaarding niet insluit het stellen van het door art. 586 B. W. bedoelde bezit, als betreffende inhoud en strekking der dagvaarding, in cassatie onaantastbaar. Het Openbaar Ministerie had gemeend, dat met het stellen van bezit bedoeld moest zijn het bezit van art. 585. Daartegen kan men zeggen : wel is dit waarschijnlijk bedoeld, maar zekerheid hieromtrent bestaat er niet, zoodat het geval in dit opzicht gelijkenis vertoont met dat, berecht bij het zooeven in de eerste plaats genoemde arrest van 4 April 1873. Er was dan ook geen sprake van een met den tekst der dagvaarding onvereenigbare uitlegging door den lageren rechter. Toch kan men een grensgeval aannemen, als men van oordeel is dat de waarschijnlijkheid, die pleit voor de opvatting der dagvaarding, door het Openbaar Ministerie voorgestaan, groot genoeg was om de aangevallen beslissing

339 kennelijk onjuist te achten, raaar ik zou ineenen dat men dan de hand licht met hetgeen door die laatste uitdrukking hier mag worden aangeduid. Meu vergelijke de kritiek van het arrest door J. C. v. Oven in W. P. N. R. 2027 hl. 549—552, die echter ten onrechte in het arrest iets leest, dat het z. i. implicite zou hebben beslist, maar dat het niet kàn hebben beslist, doordat de Hooge Raad de voorziening in cassatie deed afstuiten op de uitlegging, die de lagere rechter aan de dagvaarding had gegeven.

Vierde twijfelachtig geval. In een noot op H. R. 3 November 1911 in W. 9247, bestrijdt E. M. M. dit arrest, volgens hetwelk in cassatie onaantastbaar zou zijn de beslissing dat in het naast een eisch tot ontbinding eener wederkeerige overeenkomst gevorderd schadebedrag, eischers waardeering van zijn belang bij de geheele vordering is te zien. Ik ben het eens met Meijeks. De Hooge Raad had doen voorafgaan dat het in die beslissing neergelegde altijd opgaat. Nu zou het wel kùnnou zijn dat de Ilooge Raad bedoeld lioeft: hot gaat altijd op, en buitendien is de dagvaarding in deze zaak zoo uitgelegd. Maar dat is toch niet waarschijnlijk, want het vonnis a quo steunde juist niet op een uitlegging der toenmalige dagvaarding, doch het gaf een algemeene motiveering voor de waarde van een vordering als hier omschreven (72).

Ïen vijfde noem ik H. R. 24 Maart 1916 W. 9973, N. J. 1916 bl. 558, W. P. N. R. 2462 (met noot E. M. M.). Dit arrest was van opinie dat een dagvaarding, steunend op een schuldbekentenis, die verwees naar het contract, waaruit zekere beweerde schuld zou voortspruiten, hierdoor insloot dat eischer het bestaan der schuld had

(72) Vgl. overigens W. P. N. R. 2781.

340

gesteld, omdat erkeiiuing de verbintenis bewijst. Do lagere rechter had beslist dat de dagvaarding niet mede steunde op het contract. E. M. M. t. a. p. en Wttbwaall in W. P. N. R. 2482 meenen dat de Hooge Raad de uitlegging, door den lageren rechter aan de dagvaarding gegeven, ter zijde zette (73). Maar er was hier niet bloot een uitlegging der dagvaarding van dat proces, doch een uit de wettelijke regelen over het bewijs (artt. 1912 in verband met 1907 B. W.) afgeleide gevolgtrekking voor elke dagvaarding, die op de aangeduide wijze een schuldbekentenis stelt. De Hooge Raad behoefde niet te gewagen van de mogelijkheid van] tegenbewijs, daar die mogelijkheid niet in den weg staat aan zijn gevolgtrekking. Doordat hier de beslissing berustte op een gevolgtrekking, die volgens haar uit de wet moest worden afgeleid, verschilde het geval van het boven besprokene van 1873.

In de zesde en laatste plaats het arrest van 25 Mei 1923 W. 11095, N. J. 1923 bl. 913. Toen nam de Hooge Raad, contra 0. M., aan dat in cassatie onaantastbaar is, als de judicieele houding van partijen betreffend, een beslissing in hooger beroep, waarbij is geoordeeld dat een verweerder in eersten aanleg, die daar een door hem vóór het geding volgehouden bewering niet heeft aangeveerd, hierdoor afstand heeft gedaan van het voeren van dat verweer. Het Openbaar Ministerie dacht op dit laatste punt anders. Maar wat daarvan zij, of de aangeduide houding afstand iusluit, moet afhangen van de wisselende omstandigheden van het gegeven geval. En deze zijn ovorgolaten aan het eindoordeel van den lageren rechter.

(73) Zie ook de aan het arrest voorafgaande concl. 0. M. (met verbetering in W. 9974 bl. 4) in den geest van Meijeks.

341

• § 5. nbsp;nbsp;nbsp;De uitlegging der dagvaarding en van andere processtukken in cassatie. Strafzaken

Ook hier staat voorop dat in den regel in cassatie moet worden geëerbiedigd de uitlegging, door den lageren rechter aan de dagvaarding gegeven (74). En hetzelfde geldt voor andere processtukken. Bij voorbeeld voor een akte van appèl (75). Of ook voor een klaagschrift bij een klachtdelikt (76), en voor een bevel van verwijzing (77). Evenzoo is het met de uitlegging van een verweer van beklaagde, niet in strijd met de bewoordingen van dat verweer (78).

• (74) nbsp;nbsp;nbsp;Zie o. a. de jurisprudentie, vermeld bij Léon—Hulshofk no. 15 op art. 346 Sv. (met de supplementen) en Léon—v. Praag no. 260 a op art. 99 E R. 0. (bl. 756 en 909). Vgl. bij deze § 5 R. Mag. 1925 bl. 24—26.

• (75) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo laatstelijk H. R. 17 Dec. 1906 W. 8474. Ook reeds H. R.

• 18 Aug. 1840 W. 153 (121, 122), v. n. Hou. Sr. 3 bl. 315, contra 0. M. Men kan aan diens conclusie gelijk geven, als men uitgaat van de tegenwoordig, o. a. voor de dagvaarding geldende jurisprudentie dat de H. R. een met den tekst onvereenigbare uitlegging niet heeft te eerbiedigen, en als men de uitlegging „namens iemand appelleeren” onvereenlgbaar acht met de woorden „namens iemand te zijn verzocht te appelleeren”. Vgl. Léon no. 266 op art. 99 E R. 0.

• (76) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 24 Dec. 1906 W. 8481, 27 Mei 1907 W. 8663 bl. 1—2,

• 29 Nov. 1909 W. 8943. Anders voor Duitschland Löwe, geciteerd Arch, für die civil. Praxis 67 bl. 139.

• (77) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 8 April 1889 W. 5708, ook in P. v. J. 1889 no. 58; vgl. daar D. S. en in T. v. S. 4 bl, 523 v. b. J. D. N. tegen het arrest.

• (78) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 19 Nov. 1917 W. 10204 bl. 2-3, N. J. 1917 bl. 1238. Vgl. voor de uitzondering op den regel, zoo dadelijk in den tekst. Ten onrechte meent de Red. W. v. h. R. in een noot op dit arrest dat het 0. M. er anders over dacht, zie Besier in W. 10207 bl. 3—4. De Rb. had bij een vervolging wegens overtreding der Leerplichtwet het verweer van beklaagde dat zijn kind als ongevaccineerd door den hoofdonderwijzer niet was toegelaten, verkeerdelijk aangemerkt als een beroep op het ongevaccineerd zijn.

342

Heeft de lagere rechter het processtuk, of de verklaring, niet uitgelegd, dan bestaat er op dit punt ook geen onaantastbare beslissing, en kan men den Hoogen Raad de zelfstandige uitlegging niet ontzeggen.

Sedert ongeveer 1913 neemt de Hooge Raad een uitzondering op den regel der onaantastbaarheid aan bij een uitlegging, in strijd met den tekst van het stuk of van de verklaring, in het bizouder van de dagvaarding (79). Ook vroeger was het wel voorgekomen dat de Hooge Raad zulk een uitlegging niet eerbiedigde, maar daar hij dan de reden niet meedeelde, en zijn jurisprudentie toen niet vast op dit punt schijnt te zijn geweest, is het moeilijk te zoggen, door welke gedachte hij zich liet leiden (80). In elk geval is de tegenwoordige jurisprudentie m. i. in beginsel, dat wil zeggen de formuleering daargelaten, rationeel. Afwijking van de dagvaarding is in strijd met do wetsbepalingen, die de dagvaarding hebben voorgeschreven opdat beklaagde wete, waarvoor hij zich heeft te verantwoorden. M. i. echter, en daarom maakte ik een voorbehoud ten opzichte van ’s Hoogen Raads formuleering, geeft de tekst der dagvaarding naar den zin, dus als zou beklaagde zich hebben beroepen op datgene, waarop de hoofdonderwijzer zich had beroepen. Die misvatting van het verweer was onvereenigbaar met de bewoordingen er van, zooals Besieb terecht opmerkte tegen den Hoogen Raad, die het ontkende. (79) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 28 Juni 1915 W. 9843 (met noot D. S.), N. J. 1916 bl. 1022, noemde de met den tekst onvereenigbare uitlegging een ongeoorloofde wijziging der dagvaarding. Het woord „wijziging” is niet bijster gelukkig gekozen. In de dagvaarding zelf wordt Immers geen verandering aangebracht. Het Fransche Hof van Cassatie spreekt, vooral bij testamenten en overeenkomsten, van „dénaturer”; vgl. boven bl. 194—195 noot 20. Er is hier afwijking van den tekst der dagvaarding.

• (80) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. hetgeen hieronder zal worden gezegd naar aanleiding der in 1873 gewezen arresten.

343

dien deze volgens het spraakgebruik zou moeten hebben, niet altijd de ware beteekenis der dagvaarding weer, en moet zij, gelijk elk geschrift, worden uitgelegd naar de voor dengene, voor wien zij bestemd is, kenbare beteekenis, door den steller er aan gehecht. Om die reden zou het, dunkt mij, de voorkeur verdienen de hier bedoelde uitzondering op den regel der onaantastbaarheid niet aan te nemen in het geval dat volgens de aangevallen beslissing beklaagde heeft geweten dat des lageren rechters uitlegging, hoewel afwijkend van den tekst, overeenkomt met hetgeen de steller der dagvaarding heeft willen zeggen (81), een geval overigens, dat zich waarschijnlijk niet vaak zal voordoen.

(81) Zie H. R. 8 Jan. 1906 W. 8320 en vgl. het bl. 335 op dit punt over de dagvaarding in burgerlijke zaken gezegde.

Soms kan men twijfelen aan de juistheid van een door den H. R. aan een dagvaarding gegeven uitlegging, waar hij die zelf ter hand neemt, evengoed als aan de juistheid der uitlegging van den lageren rechter. En hetzelfde geldt voor de uitlegging van diens vonnis door den H. R., hier speciaal ten aanzien der uitlegging van de dagvaarding. Zie b.v. H. R. 27 Nov. 1916 W. 10050 bl. 1—2 met noot D. S. Vgl. ook H. R. 7 Jan. 1901 W. 7550 en 26 Maart 1917 W. 10100. — H. R. 10 Nov. 1924 W. 11299, N. J. 1926 bl. 162, van oordeel dat een enkel met het woord „althans” subsidiair geschiede tenlastelegging van een ander feit dan dat der primaire aanklacht (het in de concl. 0. M. en de noot D. S. in W. 1.1. vermelde arr. H. R. 28 Dec. 1915 W. 9934 bl. 2—3, N. J. 1916 bl. 549, doelde op een andere IcwaUfikatie van éénzelfde gebeuren) „kwalijk” anders kan worden verstaan dan aldus dat de subsidiaire aanklacht enkel is geschied voor het geval dat de primaire onbewezen wordt verklaard, moet, in afwijking van het 0. M., hiermee hebben willen zeggen dat alleen die uitlegging der dagvaarding vereenigbaar is met haar tekst. Wil de steller der dagvaarding zijn subsidiaire tenlastelegging laten dienen voor elk geval, waarin de primaire niet tot een veroordeeling leidt, dan, zoo meende de H. R., mag van hem worden verwacht dat deze voor beklaagde min gunstige opvatting tot uiting komt in de

344

Ill strafzaken evengoed als in burgerlijke, laat de Hooge Raad mede een uitzondering op de onaantastbaarheid in cassatie der uitlegging van de dagvaarding gelden, als de lagere rechter die uitlegging heeft gegeven om te onderzoeken of de dagvaarding en haar beteekening voldoet aan de daarvoor bij de wet gestelde vereischten (artt. 143 en 144 Sv. 1886). Hier kan men spreken van een nagenoeg, doch niet geheel vaste jurisprudentie. Daarom moet ik haar eenigszins uitvoerig vermelden, opdat men er zich een juist beeld van kan vormen. Toen de oorspronkelijke redaktie van het wetboek van strafvordering nog van kracht was, is in den zooeven aangeduiden zin beslist, o. a. door H, R. 19 Januari 1885 W. 5138 (op art. 223 oud) en implicite door H. R. 2 December 1862 W. 2436 bl. 2 kol. 1—2 (op art. 224 oud). Doch anders H. R. 15 December 1884 W. 5125, in overeenstemming met het Openbaar Ministerie, dat verwees naar het in diezelfde zaak gewezen arrest van 3 December 1883 W. 4982, waarvoor echter op art. 223 Sv. oud geen beroep was gedaan. Onder den sedert 1886 geldenden tekst zie men in den boven bedoelden zin in de eerste plaats H. R. 17 October 1887 R.spr. 147 § 11, 30 Nov. 1903 W. 8003, 21 December 1903 W. 8009, 5 of 12 December 1904 W. 8153 bl. 1—2, R.spr. 198 § 52, 27 Januari 1908 W. 8652 bl. 1—2, en 19 October 1908 W. 8758. Laatstgenoemd arrest is merkwaardig,

redaktie der dagvaarding. Hieruit is af te leiden dat de H. R. geen rekening heeft willen houden met de z. i. in den tekst der dagvaarding niet uitgedrukte bedoeling van haar steller, een bedoeling (in den zin van oogmerk, en niet in dien van de aan de woorden gehechte beteekenis) welke in de toen berechte zaak zelfs geen andere kàn zijn geweest dan die het 0. M. bij den H. R. als leidraad voor de uitlegging wilde nemen. (Vgt. H. R. 29 Maart 1920 W. 10566, N. J. 1920 bl. 449).

345

omdat de Hooge Raad uitdrukkelijk overwoog niet gebonden te zijn aan de uitlegging van den lageren rechter, en daarop, na zelfstandig onderzoek, zich met diens uitlegging vereenigde. Daaruit volgt dat het motief voor de overweging niet te zijn gebonden, bij den Hoogen Raad niet kan zijn geweest dat hij de aangevallen beslissing kennelijk onjuist achtte. Verder heeft hij nog tal van keeren in denzelfden geest beslist (82). Maar in anderen zin zijn gewezen de arresten van 29 December 1890

W. 5981, van 11 Februari 1918 W. 10240, N. J. 1918

(82) H. R. 27 Dec. 1910 W. 9129, 27 Febr. 1911 W. 9153 (in een noot door de Red. van het W. bestreden), 15 Jan. 1912 W. 9278 contra 0. M.) in de derde overweging, terwijl in de zesde en zevende overwegingen, die niet het onderzoek der vraag betroffen, of vormvereischten in acht genomen waren, des lageren rechters uitlegging werd geëerbiedigd. Voorts H. R. 24 Juni 1912 W. 9365 hl. 2 kol. 1—2, 13 Mei 1913 W. 9506 hl. 1—2, N. J. 1913 bl. 983, 12 Jan. 1914 W. 9608 bl. 2 kol. 2—3, N. J. 1914 bl. 489, 6 April 1914 W. 9643 bl. 1-2, N. J. 1914 bl. 817 (contra 0. M.), 15 Nov. 1915 W. 9877, N. J .1916 bl. 77, 2 Oct. 1916 W. 10007 bl. 1-2, N. J. 1916 bl. 1091, 12 Juni 1922 W. 10932 bl. 1 kol. 1—2, N. J. 1922 bl. 927 (contra 0. M., met welks conclusie D. S. in het W. zich vereenigt), 16 April 1923 W. 11072 bl. 2 kol. 1-2, N. J. 1923 bl. 924 kol. 1, eerste arrest (op het tweede cassatiemiddel implicite). — Met deze arresten is niet in strijd H. R. 27 Nov. 1911 W. 9251. Wel rees ook toen de vraag of de wettelijke vormen bij een dagvaarding waren in acht genomen, maar het gold toen niet de dagvaarding in die zaak zelf, doch een vroegere, nu als bewijsmiddel gebezigd (vgl. de concl. O. M. vóór het arrest en Léon no. 257 op art. 99 B R. 0.). Toch meen ik dat ook in 1911 de H. R. die vroegere, in art. 75 Sv. 1886 bedoelde, dagvaarding zelfstandig had kunnen uitleggen, omdat ware de uitlegging van het Hof onjuist geweest, daardoor een wetsartikel verkeerd zou zijn toegepast, dat een vereischte stelt voor de geldigheid der zooeven bedoelde dagvaarding (vgl. R. Mag. 1925 bl. 24 v. o.—25 v. b.). M. i. is dit een voldoende reden om hier een uitzondering aan te nemen, ook op den regel dat de uitlegging der bewijsmiddelen in cassatie onaantastbaar is.

346 bl. 342, van 23 October 1922 W. 10966 (vgl. de noot Red. W.), N. J. 1923 bl. 18, en implicite dat van 14 Januari 1924 W. 11160 bl. 3—4, N. J. 1924 bl. 327, te lezen in verband met de conclusie van het Openbaar Ministerie. Dat met deze uit den jongsten tijd dagteekenende arresten de vroegere jurisprudentie verouderd is geworden, kan men, met het oog op die van 1922 en 1923, in noot 82 aangehaald, nog niet zeggen.

Bij het, niet de uitlegging der dagvaarding betreffende, arrest van 21 Maart 1910, W. 9003 bh 2 kol. 1—2, onderzocht de Hooge Raad, of de dagvaarding voldoende was om beklaagde in staat te stellen tot de voorbereiding zijner verdediging. Maar voor het geval dat dit afhangt, hetzij van een tijdsbepaling met het oog op de gegeven omstandigheden, hetzij van de eveneens met die omstandigheden in verband staande bepaling der plaatselijke gesteldheid, hoeft de Hooge Raad aangenomen dat dan de uitlegging des lageren rechters in cassatie onaantastbaar is (83). — H. R. 12 Mei 1902 W. 7770 hield voor

(83) H. R. 15 Juni 1903 W. 7944, 12 April 1915 W. 9819 bl. 2—3, 18 Juni 1923 W. 11097 bl. 3—4, N. J. 1923 bl. 1175 (deze arresten bö tijdsbepaling), H. R. 22 Dec. 1884 W. 5133 bl. 1 kol. 2—3, 18 Juni 1888 AV. 5575 bl. 2 kol. 2—3, 27 Juni 1892 W. 6215 bl. 2—3, 13 Nov. 1916 W. 10042, N. J. 1917 bl. 38 (deze arresten bij plaatsbepaling). H. R. 12 Maart 1900 W. 7410 nam hetzelfde aan voor het geval dat volgens de aangevallen beslissing beklaagde zelf verklaard heeft te weten, welke plaats is bedoeld. De concl. 0. M. vóór H. R. 8 Mei 1916 W. 9992, N. J. 1916 bl. 830, achtte leitelijk de beslissing der vraag, of beklaagde door een onjuiste plaatsver-melding in de dagvaarding, in zijn verdediging is benadeeld, ook voor het geval dat de onjuistheid hierin bestaat dat, hoewel het feit niet binnen het Rijk in Europa is gepleegd, dit volgens de dagvaarding wèl zoo zou zijn. D. S. bestrijdt die opvatting van het 0. M. in een noot in het W. M. i. ten onrechte. Al is het in het algemeen waar dat het al dan niet in de verdediging benadeeld zijn kan samenhangen met overwegingen van rechtskundigen aard.

347 onaantastbaar in cassatie de beslissing dat het aan beklaagde, door bet hem beteekende afschrift der dagvaarding, ondanks een daarin voorkomende afwijking van het origineel, bekend was waarvoor hij terecht stond, en dat hij niet in zijn verdediging was benadeeld (84).

H. R. 28 Juni 1897 W. 6992 bl. 1 kol. 1—2 achtte uitlegging der dagvaarding door den lageren rechter niet aanwezig bij diens nietigverklaring eener dagvaarding, waarbij was ten laste gelegd als houder van een in de plaatselijke hondenbelasting vallenden hond niet vóór 31 Januari aangifte te hebben gedaan, een nietigverklaring, die hierop steunde dat de dagvaarding niet vermeldde, waar en wanneer beklaagde houder was van den hond, hoewel dit naar de verordening element van de overtreding was. De Hooge Raad meende hier enkel te staan voor een beslissing door den lageren rechter van de vraag, of de dagvaarding voldeed aan art. 143 Sv., wat in cassatie was te onderzoeken. En hij overwoog dat de dagvaarding wèl de zooeven bedoelde vermelding daaruit volgt niet dat dit hier zoo was: de toepasselijkheid der Nederlaudsche strafwet hangt af van de plaats des inisdrijfs, maar niet van een juiste vermelding dier plaats in de dagvaarding. Bij onjuiste vermelding kan beklaagde zich toch verdedigen met de bewering dat het misdrijf elders is gepleegd dan de dagvaarding zegt en dat de Nederlaudsche strafwet daardoor niet toepasselijk is. Dus behoeft hij niet in zijn verdediging te zijn benadeeld door de onjuiste plaatsvermeldlng, en is er geen reden te ontkennen dat de beslissing over het wel dan niet benadeeld zijn, hier afhangt van de omstandigheden in het gegeven geval.

H. R. 18 Febr. 1895 W. 6628 betrof een tijdsbepaling in de dagvaarding, maar niet de door den lageren rechter gegeven uitlegging dier dagvaarding, doch de vraag wat in art. 143 Sv. is te verstaan onder het woord „behelst”. Dat onderzocht het arrest met het oog op de subsumtie.

(84) Vgl. nog H. R. 15 Nov. 1909 W. 8941, 8 Jan. 1917 W. 10068, 2 April 1917 W. 10106 bl. 2—3.

348

inhield, als opgesloten in hetgeen zij uitdrukkelijk behelsde. M. i. onderzocht de Hooge Raad hiermee metterdaad of de door den lageren rechter wel degelijk implicite gegeven uitlegging der dagvaarding kon worden gehandhaafd. — Gelijke opmerking geldt voor het arrest van 27 April 1896 W. 6808 (contra 0. M.), waarbij de Hooge Raad een beslissing, omdat zij niet berustte op de overweging dat de bekendheid met zekere omstandigheid in de dagvaarding uitdrukkelijk zou zijn vermeld, achtte te steunen op het motief dat zoodanige vermelding, als begrepen in hetgeen uitdrukkelijk was ten laste gelegd, overbodig was, reden waarom de Hooge Raad de beslissing voor onderzoek in cassatie vatbaar oordeelde. Inderdaad had het Hof uitdrukkelijke vermelding in de dagvaarding overbodig, maar tevens een implicite gegeven tenlastelegging aanwezig geacht; dit laatste ten onrechte : zie het arrest van den Hoogen Raad. M. i. was er hier wel degelijk een uitlegging der dagvaarding door het Hof, al is dit ontkend door den Hoogen Raad, die haar ook hier niet eerbiedigde.

Uit de bovenstaande jurisprudentie is in de eerste plaats op te maken dat de Hooge Raad de beslissing, die een dagvaarding uitlegt om na te gaan of zij en haar beteekening voldoet aan artt. 143 en 144 Sv. bij sommige arresten, die echter een minderheid vormen, in cassatie onaantastbaar heeft geacht, zonder dat daarvoor van speciale redenen blijkt, doch dat hij dit meestal niet doet. Maar ten tweede kan uit die jurisprudentie worden afgeleid dat de Hooge Raad de onaantastbaarheid weer wèl aanneemt als de beslissing enkel afhangt van de omstandigheden van het gegeven geval (waarbij vooral tijds- en plaatsbepaling in aanmerking komen), ook dan indien de beslissing afhangt van de beantwoording der vraag, of beklaagde in zijn verdediging wordt belemmerd.

349

Wat dit laatste betreft, zou men tegen ’s Hoogen Raads zienswijze als argument kunnen aan voeren dat aan art. 143 Sv. de gedachte ten grondslag ligt dat zulke belemmering niet mag plaats hebben. Maar of zij aanwezig is, hangt dan enkel af van de in het konkreete geval bestaande omstandigheden, wier beoordeeling de Hooge Raad overgelaten acht aan den lageren rechter; het zou niet consequent zijn daarvan juist voor art, 143 Sv. af te wijken. Echter is het zeer begrijpelijk dat de Hooge Raad ten opzichte van dat artikel niet den regel der onaantastbaarheid van de uitlegging toepast, wat hem zou beletten voor handhaving der bepaling te waken. Casseert hij, dan geschiedt dat hier niet wegens de onjuiste uitlegging der dagvaarding op zich zelf, maar wegens de daarop steunende verkeerde toepassing of schending van art. 143. Anders is het bij wetsbepalingen die niet, zooals dat artikel, voorschriften voor de dagvaarding zelf behelzen. Voor de handhaving dier bepalingen kan de Hooge Raad waken, ook al gaat hij uit van den door den lageren rechter aan de dagvaarding gegeven uitlegging.

Ik heb nu nog, ook weer evenals bij de burgerlijke zaken het geval was, als derde uitzondering op den gewonen regel der onaantastbaarheid van de uitlegging der dagvaarding, die te bespreken, welke de uitlegging betreft, zelf sameuhangend met wetsuitlegging. Maar omdat met die uitzondering de laatste paragraaf van dit opstel in verband staat, stel ik haar behandeling te dezer plaatse nog uit, om eerst na te gaan wat men tegen den regel zelf heeft aangevoerd.

De gangbare leer van den Hoogen Raad dat als regel de uitlegging der dagvaarding in cassatie moet worden geëerbiedigd, heeft bestrijding ondervonden èn in sommige conclusies van het Openbaar Ministerie bij den Hoogen

350

Raad, èn van den tegenwoordigen hoofdredakteur van het Weekblad van het Recht, professor D. Simons. Ook is de Hooge Raad zelf in sommige oudere arresten van den regel afgeweken, zonder dat een der uitzonderingen, die hij tegenwoordig aanneemt, aanwezig was. Hij deed dat meermalen in aansluiting aan de conclusies van zijn toenmaligen Advocaat-Generaal PoLis. Deze heeft in zijn conclusie vóór H. R. 10 Maart 1873 W. 3579 het volgende gezegd : in cassatie is niet enkel te onderzoeken, of de dagvaarding voldoet aan de formeele vereischten [nu door art. 143 Sv. 1886 gesteld], maar ook of het ten laste gelegde is ter competentie van den rechter, die er over heeft geoordeeld, en of deze naar aanleiding der dagvaarding heeft beraadslaagd en beslist, dan wel kennis genomen van een ander feit dan in de dagvaarding is ten laste gelegd. En dat alles, zoo meende de Advocaat-Generaal, kan door den Hoogen Raad niet worden uitgemaakt zonder eerst na te gaan, wat de dagvaarding inhoudt, en of hetgeen de lagere rechter daarin acht te zijn bedoeld, er werkelijk in is opgesloten. Tegen die opvatting kan men aanvoeren dat de Hooge Raad dit alles wèl kan uitmaken, ook al neemt hij des lageren rechters uitlegging tot uitgangspunt. De argumentatie van Pous gaat dan ook niet op. Hieronder zullen we intusschen zien of er toch voor een der door hem genoemde gevallen (misschien ook voor andere) reden bestaat met zijn conclusie mee te gaan. In het genoemde arrest van 1873 heeft de Hooge Raad die conclusie gevolgd. Hij heeft de dagvaarding toen zelfstandig uitgelegd ten behoeve van het onderzoek der vraag, of hij stond voor een werkelijke vrijspraak dan wel voor een bedekt ontslag van rechtsvervolging. Afgezien van de eventualiteit dat de dagvaarding de woorden der wet herhaalt — waarop ik hieronder terugkom — is de

351

Hooge Raad tegenwoordig gewoon, als hij voor de zooeven aangeduide vraag staat, de uitlegging door den lageren rechter aan de dagvaarding gegeven, te eerbiedigen (85),

De beantwoording der kwestie over de uitlegging in cassatie van de dagvaarding ter wille der competentie-vraag tot zoo aanstonds mij voorbehoudend, kom ik nu eerst tot het door POLis in zijn zooeven genoemde conclusie vermelde onderzoek der vraag of de lagere rechter heeft beraadslaagd en beslist naar aanleiding der dagvaarding, dan wel kennis genomen van een ander feit dan

(85) Zie o. a. H. R. 6 Dec. 1886 W. 5376 bl. 1—2 (contra 0. M.), 17 0et. 1892 W. 6252, 26 Juni 1899 W^. 7311 (contra 0. M., in een soortgelijk geval als dat van 1873), 4 Dec. 1899 W. 7373, 7 Mei 1906 W. 8378, 18 Febr. 1907 W. 8500 bl. 1—2, 26 April 1909 W. 8869, 2 Juni 1914 W. 9658 bl. 1—2, N. J. 1914 bl. 945, 3 Jan. 1922 W. 10856, N. J. 1922 bl. 331. Vgl. voor liet geval eener dagvaarding, die de woorden der wet herhaalde, H. R. 3 Maart 1924 W. 11188 bl. 2 kol. 1—2, N. J. 1924 bl. 538 : feitelyk heeft de lagere rechter zekere woorden der dagvaarding, gelijk aan die der Arbeidswet 1919, zóó uitgelegd dat zij denzelfden zin hadden als in die wet, en aan die wet heeft hij een juiste uitlegging gegeven, met gevolg dat hij heeft onderzocht een der elementen van het feit, zooals dat volgens zijn opvatting der dagvaarding was ten laste gelegd, en dat zijn vrijspraak valt onder art. 347 Sv. — In gelijken geest H. R. 30 Jan. 1922 W. 10871 bl. 1 kol. 1-2, N. J. 1922 bl. 466. — Men kan zeggen; als de H. R, in het hier in den tekst bedoelde geval de uitlegging der dagvaarding zelf ter hand wilde nemen, ware er toch geen sprake van een derde instantie, omdat het zou geschieden ten einde de ontvankelijkheid van het ingestelde beroep te beoordeelen. Maar verklaart de H. R. dat beroep ontvankelijk, zou hij dan niet ook voor de behandeling der zaak ten gronde de eens door hem gegeven uitlegging der dagvaarding moeten doen gelden boven die des lageren rechters? Zoo ja, dan zou de behandeling in cassatie weer naderen tot een derde instantie; het is lang niet zeker dat het zelden zou voorkomen. Echter is voor een ontkennend antwoord op de zooeven gestelde vraag bij analogie te wijzen op het in noot 82 vermelde arrest van 15 Jan. 1912, als de aangevallen uitlegging in het eene geval wèl, in het andere niet eerbiedigend.

Themis, LXXXVI (1925), 4e st.

352

het ten laste gelegde, met andere woorden of die rechter is gegaan buiten de door de dagvaarding gestelde grenzen. Hierin heeft de jurisprudentie Polis niet gevolgd. De Hooge Raad eerbiedigt ook ten aanzien van dat onderzoek de uitlegging van den lageren rechter (86). Is deze jurisprudentie te verkiezen boven de leer van PoLis? De

(86) Van de overtalrijke arresten, die hierop betrekking hebben, noem ik die van 1923 en 1924; H. R, 2 Jan. 1923 W. 11026, N. J. 1923 bl. 386, 23 April 1923 W. 11078 bl. 3, N. J. 1923 bl. 937, 26 Juni 1923 W. 11100 bl. 1—2, N. J. 1923 bl. 1196, 12 Mei 1924 W. 11220 bl. 2—3, N. J. 1924 bl. 797. Arresten als dat van 30 Maart 1926 W. 11329, N, J. 1926 bl. 398, waarbij de H. R. aan de hand der dagvaarding nagaat of de lagere rechter buiten haar grenzen is gegaan, doch zonder aan haar een uitlegging te geven, onafhankelijk van die in aangevallen vonnis of arrest, zijn niet in strijd met de hier bedoelde beslissingen. Tot deze beslissingen beboeren die over de strekking der dagvaarding als ten laste leggend het strafbare feit a en niet het strafbare feit amp;, zoodat beklaagde moet denken terecht te staan voor a en niet voor ö. Dat dit niet is een kwall-fikatie van het ten laste gelegde (die aan de wet ware te toetsen) maar, als enkel steunend op uitlegging der dagvaarding, in cassatie moet worden geëerbiedigd, zeiden H. R. 14 Jan. 1901 W. 7663 en 6 Oct. 1903 W. 7969. Zie ook H. R. 23 Juni 1890 W. 6889, 28 Maart 1892 W. 6167, en 26 April 1898 W. 7121 (dit contra 0. M.). In het geval van het arrest van 1892, implicite en ondanks afkeuring der jurldieke motieven van het Hof gewezen, was er m. 1. niet bloot uitlegging der dagvaarding, maar een kwalifikatie van het ten laste gelegde, die ten gevolge had dat art. 188 Swb. voor niet toepasselijk werd gehouden. De H. R. achtte de gegeven kwalifikatie verkeerd, maar hield haar slechts voor een onjuiste motlveerlng, welke de beslissing dat het 0. M. in de strafvervolging niet ontvankelijk was, niet deerde. M. 1. verviel echter de grond voor die niet-ontvankelijkverklaring van het 0. M., als men met den H. R. meent dat art. 188 toepasselijk was, en heeft de H. R. ten onrechte de kwalifikatie des lageren rechters geëerbiedigd, als ware er enkel uitlegging der dagvaarding. — Soortgelijke opmerking geldt voor het geciteerde arrest van 1898, betreffende de beslissing dat de dagvaarding ten laste legde beleediging door twee uitdrukkingen.

353

wetsbepalingen, die den rechter verbieden buiten de grenzen der dagvaarding te gaan, staan, al betreffen zij de dagvaarding, niet op gelijke lijn met de voorschriften, die de vereischten voor haar geldigheid behelzen. Er is dus geen strijd tusschen de arresten, die in het laatste geval weigeren de uitlegging van den lageren rechter te eerbiedigen, en die, welke dat wèl doen in het eerste geval. Toch zou men van meeniug kunnen zijn dat in beide gevallen voor zelfstandig onderzoek door den Hoogen Raad dezelfde reden aanwezig is, deze namelijk dat het gevolg der verkeerde uitlegging vaak kan zijn dat aan beklaagde de waarborg wordt ontnomen, die de wet door haar op de dagvaarding betrekking hebbende voorschriften hem wil geven. Maar zou die redeneering niet tot het resultaat leiden dat men dan ook verder moet gaan en zeggen dat bij elke verkeerde uitlegging der dagvaarding de wettelijke waarborgen voor hem, die terecht staat, krachteloos kunnen worden gemaakt? Dan zou men een veroordeeling wegens een strafbaar feit, waarvan een der elementen ten onrechte door den lageren rechter als in de dagvaarding omschreven is aangemerkt, schending der betrekkelijke bepaling van het strafwetboek

en nïet tevens bedreiging met een tegen het leven gericht misdrijf. M. 1. hield de tweede uitdrukking zulk een bedreiging in. Wat de lagere rechter over het in de dagvaarding voorafgaande had overwogen was slechts schijnbaar een bloote uitlegging van deze. Kennelijk was zijn gedachtengang; de steller der dagvaarding moet bedoeld hebben enkel beleediging ten laste te leggen. Diens mogelijke bedoeling (niet gericht op de beteekenls der woorden, maar op hetgeen hij zich voorstelde met de dagvaarding te bereiken) deed echter niet ter zake, nu de dagvaarding een uitdrukking Inhleld, te kwalificeeren als bedreiging. M. i. was de H. R. ook hier niet gebonden aan wat slechts in schijn enkel uitlegging der dagvaarding was, doch metterdaad mede een kwallflkatie inhield.

23

354 hebben te noemen. Zoo raakt men verzeild in het vaarwater van hen, die den geheelen regel der onaantastbaarheid van de uitlegging der dagvaarding in cassatie verwerpen. Nu is het wel waar dat er verschil bestaat tusschen de wettelijke bepalingen, die op de dagvaarding zelf betrekking hebben en die van het strafwetboek. En om deze reden zou Pous’ zienswijze kunnen worden verdedigd. Toch verdient m. i. die van den Hoogen Raad de voorkeur. Want, we hebben het reeds gezegd, aan genoemden regel ligt deze gedachte ten grondslag (evenals bij de uitlegging der ovéreenkoinsten) dat het zelfstandig onderzoek in cassatie, ook dan als daarvoor geen excep-tioneele redenen pleiten, hier den Hoogen Raad zou maken tot een rechter in derde instantie. En de bewering dat de aangevallen beslissing buiten de grenzen der dagvaarding is gegaan kan, ook zonder chicane, zoo dikwijls worden gevoerd dat zij, den Hoogen Raad telkens weer nopend tot een zelfstandige uitlegging der dagvaarding, het proces in cassatie allicht zeer op een derde instantie zou doen gelijken. De Hooge Raad zou zelfs, zoo noodig, rekening moeten houden met allerlei nader door hem vast te stellen feitelijke omstandigheden, voor de juiste uitlegging van belang. Blijft ’s Hoogen Raads onderzoek daarentegen beperkt tot de genoemde en nog te noemen uitzonderingsgevallen, die niet zoo vaak voorkomen, dan is er voor ontaarding der cassatie in een derde instantie geen gevaar.

In het boven gezegde ligt het antwoord op de vraag der Redaktie van het Weekblad van het Recht, die herhaaldelijk de juistheid der leer van den Hoogen Raad in twijfel heeft getrokken, waarop toch die leer steunt. En ook haar meening (87), dat er geen goede reden

(87) zie D. S. op H. R. 28 Juni 1916 In W. 9843.

365

zou zijn voor het onderscheid, dat de Hooge Raad maakt tusschen de wèl en de niet met den tekst vereenigbare uitlegging, is weerlegd in het door mij op dit punt gezegde. Ik moet nu nog den aanval bespreken, dien de tegenwoordige Procureur-Generaal bij den Hoogen Raad indertijd tegen den in de jurisprudentie vervatten regel heeft gericht in zijn conclusies vóór de twee arresten van 26 Juni 1899 W. 7309 en 7311. In laatstbedoelde conclusie beriep hij zich hierop dat de Hooge Raad dikwijls zelf heeft beslist of een deel der tenlastelegging als feitelijke omschrijving dan wel als kwalifikatie moest worden beschouwd. Daar echter de kwalifikatie in cassatie is te toetsen, heeft de Hooge Raad ook zelfstandig na te gaan, wat al dan niet als kwalifikatie is aan te merken. Daarop zich te beroepen om ook elke uitlegging der dagvaarding te laten onderzoeken, gaat niet aan. In de andere conclusie zeide de toenmalige Advocaat-Generaal : in de beoordeeling der beteekenis van het feit dat de dagvaarding zekere woorden inhoudt ligt de rechtskundige waardeering der feiten opgesloten, en die waardeering is niet onttrokken aan de controle van den Hoogen Raad. En dus, zoo meende hij, is de vraag, of in de gebezigde woorden duidelijk een feit is omschreven, en of dit is een strafbaar feit, een vraag, welker beantwoording niet uitsluitend den lageren rechter is over-gelateu. Dientengevolge was genoemde conclusie van oordeel dat met ’s Hoogen Raads jurisprudentie, die de uitlegging der dagvaarding voor onaantastbaar houdt, niet te vereenigen is de jurisprudentie, waarbij hij zelfstandig beoordeelt, of de dagvaarding een strafbaar feit inhoudt; ook dat toch is beoordeeling van den zin der woorden van de dagvaarding. — M. i. is het om te beginnen onjuist dat in de uitlegging per se de rechtskundige waardeering der feiten zou zijn opgesloten: de

356

uitlegging gaat logisch vooraf aan die waardeering, al kan de laatste met de eerste soms geheel zijn gegeven, in welk geval, gelijk we zagen, de Hooge Raad meestal de geheele aangevallen beslissing in cassatie onaantastbaar verklaart, hoewel het strikt genomen logischer zou zijn de twee punten van elkaar te onderscheiden. In de tweede plaats is de beantwoording der vraag, of het ten laste gelegde een strafbaar feit is, niet zelf een beoordeeling van den zin der woorden van de dagvaarding. Die beoordeeling (ik herhaal het, want eigenlijk hebben we bij Noyon te doen met dezelfde argumentatie in omgekeerde volgorde) moet de lagere rechter doen voorafgaan, en is dan door den Hoogen Raad als uitgangspunt te aanvaarden, anders dan de daarop volgende, zooeven bedoelde beantwoording: deze zelf is het toetsen der reeds uitgelegde dagvaarding aan de wet, wat het uitleggen der dagvaarding niet is. Noyon haalde als voorbeeld aan het geval eener veroor-deeling wegens diefstal. Uit haar, zoo dacht hem, volgt de opvatting van den rechter, die veroordeeld heeft, dat het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in de dagvaarding is opgenomen. Daartegen is de vraag te stellen, of het ondenkbaar is dat de lagere rechter aan dit element niet voldoende aandacht heeft gewijd. Dat de Hooge Raad, is het genoemde oogmerk niet in de dagvaarding uitgedrukt, het veroordeelend vonnis casseert, is dan ook m. i. niet in strijd met zijn leer, waartegen Noyon te velde trok. Deze zeide nog geen arrest te hebben gevonden, waarin de Hooge Raad eigen opvatting heeft gemotiveerd. Inderdaad heeft de Hooge Raad dat niet vaak gedaan, maar toch wel enkele malen, namelijk bij de arresten van 14 Januari 1884 W. 5019 en van 10 December 1894 W. 6597. Een andere vraag is het, of do toen gegeven motiveering afdoende is. De Hooge Raad voerde aan dat do rechter door een onjuiste uit-

357

legging der dagvaarding de wet niet kan schenden of verkeerd toepassen. Al is dat waar, denkbaar is de tegenwerping dat dit toch wèl kan gebeuren te7i gevolge der onjuiste uitlegging van de dagvaarding. En dan zou men geneigd kunnen zijn dit bij elke zoodanige uitlegging te laten gelden. Daartegen wil ik hier verwijzen naar het door mij in R. Mag. 1925 bl. 15 gezegde, dat uit de jurisprudentie van den Hoogen Raad voor de toepassing van art. 99 no. 2 R. 0. deze algemeene regel is af te leiden : cassatie kan slechts dan volgen, indien verkeerde toepassing of schending der wet, hetzij direkt in de aangevallen beslissing ligt opgesloten, doordat zij zelf de wet miskent, hetzij indirekt, doordat de beslissing berust op miskenning der strekking eener wetsbepaling. Behalve bij een dagvaarding, die zelf op wetsuitlegging steunt, valt uitlegging der dagvaarding niet onder den zooeven genoemden regel. Maar aan dezen heb ik t. a. p. bl. 16, op grond van arresten, die m. i. een uitzondering op dien regel hebben aangenomen, nog dit toegevoegd : hetzij dat verkeerde toepassing of schending der wet het gevolg is eener miskenning van al dan niet in de wet neergelegde rechtsbeginselen, of van feiten, welke de Hooge Raad dadelijk kan vaststellen zonder een onderzoek, dat de cassatie tot een derde instantie zou maken. Onder het laatste deel dier toevoeging valt de boven besproken uitzondering op de onaantastbaarheid voor de met den tekst onvereenigbare uitlegging, althans indien deze for-muleering eenigszins wordt geamendeerd, zooals ik boven heb aangeduid. Onder het eerste deel der toevoeging valt de eveneens boven behandelde uitzondering, die betrekking heeft tot de wetsbepalingen, welke de vereischten voor de geldigheid der dagvaarding behelzen: schending dier bepalingen is het gevolg der miskenning van het rechtsbeginsel, dat aan die bepalingen ten grondslag ligt.

358

een miskenning die in de verkeerde uitlegging der dagvaarding in dit geval kan zijn gelegen.

Eén punt uit de boven aangehaalde conclusie van PoLis vóór het arrest van 10 Maart 1873 is tot dusver door mij nog niet behandeld. Die conclusie gewaagde ook van het onderzoek der vraag, of het ten laste gelegde is tor competentie van den rechter, die er over heeft geoordeeld. Naar aanleiding van zulk onderzoek heeft H. R. 3 Maart 1884 W. 5032 een vonnis gecasseerd wegens een uitlegging der dagvaarding, die schending van art. 44 lid 1 R. 0. meebracht. Die uitlegging was onvereenigbaar met den tekst der dagvaarding, maar de Hooge Raad zeide niet dat dit zijn motief was. Daar mij geen andere arresten bekend zijn, die in verband staan met de vraag, welke ons thans bezig houdt, en betrekking hebben op de rechterlijke competentie, kan ik niet nagaan of de Hooge Raad waarschijnlijk ook thans nog zou beslissen zooals hij in 1884 heeft geoordeeld. Het zou zeer wel doenlijk zijn zonder van de cassatie een derde instantie te maken. En zou het niet in dezelfde lijn liggen als waarin de jurisprudentie gaat, die art. 347 Sv. 1886 niet toepasselijk acht op een vrijspraak, gegeven door een onbevoegden rechter? Voor die restrik-tieve uitlegging van art. 347 biedt dat artikel zelf geen argument. Ook kan de ware reden er van m. i. niet die zijn, welke de Pinto, Handleiding Strafvordering, 2e dr. (1882) bl. 573 opgeeft, namelijk dat art. 380 oud Sv. (art. 346 Sv. 1886) zonder uitzondering onbevoegdheid als reden tot cassatie erkent. Want datzelfde geldt ook van de andere daar genoemde aanleidingen tot cassatie. Juist art. 347 is zelf een uitzondering op art. 346. Voor de hier bedoelde restriktieve uitlegging van art. 347 kan ik alleen deze reden vinden, dat de Hooge Raad meent speciaal te moeten waken tegen het ter zijde zetten van

359

competentiebepalingen, wat zou kunnen geschieden door een ten gevolge van miskenning dier bepalingen geheel op schending der wet steunende vrijspraak, een uitspraak die bij letterlijke opvatting van art. 347 aan zijn controle zou ontsnappen, terwijl de wetgever bij het opstellen van dat artikel aan de competentiebepalingen waarschijnlijk niet heeft gedacht. Het is in den geest van den wetgever, die aan competentiebepalingen overigens zóóveel gewicht heeft gehecht, dat hij overtreding er van als een bizondere reden voor cassatie heeft genoemd — hoewel dit overbodig was wegens den ook dit punt omvattenden term „schending der wet” — ter handhaving dier competentiebepalingen art. 347 restriktief uit te leggen en toe te passen. Maar is het dan niet evenzeer, misschien nog meer, in ’s wetgevers geest, dat de Hooge Raad bij zijn onderzoek of de lagere rechter al dan niet bevoegd was, wat toch vóór alles van de dagvaarding afhangt, zich aan haar uitlegging, in de aangevallen beslissing gegeven, niet gebonden acht, opdat niet door verkeerde uitlegging der dagvaarding de competeutiebepaling van haar kracht wordt beroofd? Ook hier kan miskenning der wet met bedoelde verkeerde uitlegging gepaard gaan.

Als het aangaande de competentiebepalingen gezegde juist is, dan dunkt mij dat het mede opgaat voor de voorschriften, welke de appellabiliteit regelen. Ook de vatbaarheid van een vonnis voor hooger beroep hangt voornamelijk af van de dagvaarding. En de daarop betrekkelijke bepalingen vertoonen zekere gelijkenis met die over de competentie, doordat de vragen naar de appellabiliteit van het vonnis en naar de competentie van den rechter in hooger beroep elkaar ongeveer dekken. Bij zijn arrest van 7 April 1873 W. 3592 heeft de Hooge Raad een vonnis gecasseerd wegens een onjuiste uitlegging der dagvaarding, die schending van art. 44 lid 2 R. 0.

360 ten gevolge had. Weer was hier die uitlegging onver-eenigbaar met den tekst der dagvaarding, maar ook uit genoemd arrest blijkt niet dat dit het motief is geweest, waarom de Hooge Raad de uitlegging van den lageren rechter niet eerbiedigde. Het is mogelijk dat hij veeleer voortging in het spoor, waarin de conclusie van zijn Advocaat-Generaal vóór het boven besproken arrest van 10 Maart van hetzelfde jaar hem had geleid. In dat spoor is, gelijk boven is aangetoond, de Hooge Raad in het algemeen later niet gebleven. Ook niet ten opzichte van het onderzoek naar de appellabiliteit, waarvan genoemde conclusie overigens niet had gewaagd. Voor dat onderzoek hebben de arresten van 17 October 1887 R.spr. 147 § 11, van 11 Mei 1908 W. 8712, en van 17 October 1910 W. 9069 bh 2—3, gemeend de uitlegging van den lageren rechter te moeten eerbiedigen. — Ik zeide reeds niet te gelooven dat, indien de Hooge Raad wèl een uitzondering op de onaantastbaarheid in cassatie der uitlegging van de dagvaarding zou aannemen bij het onderzoek naar de appellabiliteit, hij het richtsnoer uit het oog zou verliezen, dat voor het volgen van den regel geldt, namelijk het vermijden der derde instantie. Eu nam hij die uitzondering aan, dan zou dit het voordeel hebben dat op eenvoudige wijze de impasse werd vermeden, waarvoor de Hooge Raad kan komen te staan in het geval, door mij aangeduid op bh 474 mijner bewerking van Léon’s Rechtspraak op de wet R. 0., art. 44 lid 2 (88).

(88) Aldaar staat: omdat de vrdag controvers is. Dat wil zeggen, controvers is de vraag naar de vatbaarheid van het vonnis voor hooger beroep. Bij het op de aangehaaldg bladzijde v. o. met „tenzij” gemaakte voorbehoud had nog een tweede kunnen worden gevoegd, betreffende het gezag van gewijsde der het eerst door den Hoogen Raad te geven uitspraak. Daarover zie hieronder in noot 89.

361

Stellen we, iemand wordt gedagvaard voor het Kantongerecht, met tenlastelegging der overtreding van art. 453 lid l Swb., en wel zóó dat de in lid 2 van dat artikel hedoelde herhaling in de dagvaarding wordt omschreven, echter in bewoordingen, die twijfel overlaten of het onherroepelijk geworden zijn der vroegere veroordeeling mede er in is te lezen. Nadat de Kantonrechter heeft veroordeeld, met overweging dat de onherroepelijkheid implicite in de dagvaarding is aangeduid, raadpleegt de betrokkene een advocaat, die de dagvaarding onduidelijk vindt en, niet wetend hoe Rechtbank en Hooge Raad over de appellabiliteit zullen oordeelen, aanraadt tegelijk hooger beroep en beroep in cassatie aan te teekenen (89). Als

(89) Dat dit niet geoorloofd zou zijn, heeft de Hooge Raad wel is waar vroeger herhaaldelijk beslist. Echter zijn dat oude arresten, terwijl het onzeker is of die jurisprudentie thans zou worden gehandhaafd. Vgl. H. R. 20 Oct. 1840 v. n. HoN. Sr. 4 hl. 139, 6 April 1842 W. 297, v. n. Hon. Sr. 7 hl. 185, 1 Nov. 1842 v. o. Hon. Sr. 8 hl. 368, 4 Maart 1856 W. 1847 hl. 3, v. d. Hon Sr. 1856 I hl. 173, speciaal ook H. R. 5 Mei 1851 W. 1298 hl. 2—3, v. o. Hon. Sr. 1851 I bl. 208. De concl. 0. M. vóór dit arrest van 1851 zeide: werd het appèl ontvankelijk geoordeeld, nadat te voren beroep in cassatie is aangeteekend, dan konden, bij wisselende bezetting van den Hoogen Raad, twee tegenstrijdige uitspraken van dat college (in dezelfde aangelegenheid) het gevolg zijn. Hieromtrent is dit op te merken. Het is de vraag of de eerste beslissing van den H. R. gezag van gewijsde zou hebben ten aanzien van de daarin gehuldigde rechts-beschouwing, hoewel deze louter praejudicieel is voor het onderwerp (voorwerp) der uitspraak zelf van dat arrest. Neemt men aan van wèl, dan is de H. R. bij zijn tweede arrest gebonden aan die rechts-beschouwlng van het eerste, en vervalt dus de mogelijkheid van twee tegenstrijdige uitspraken. Maar m. i. moet de zooeven bedoelde vraag ontkennend worden beantwoord, en bestaat genoemde mogelijkheid dus inderdaad. Zij kan echter praktisch worden ontweken door te zorgen dat de H. R. tijdig kennis krijgt van het tegelijk of kort na elkaar bezigen der twee rechtsmiddelen. Want dan kan de H. R. zijn twee uitspraken óf te gelijk geven öf wel

362

die raad wordt gevolgd, zijn er verschillende mogelijkheden. De behandeling in appèl kan ongeveer parallel loopen aan die in cassatie, en dan kan de Hooge Raad wèl of niet kennis krijgen van het bestaande booger beroep. Krijgt hij er kennis van, dan kan de zaak zoo worden geregeld dat een onbevredigende situatie wordt vermeden (90). Draagt de Hooge Raad daarentegen geen kennis van het bestaan van een hooger beroep, zoodat met dat hooger beroep bij de toepassing van art. 364 Sv. 1886 geen rekening kan worden gehouden, en meent

die over het ingestelde appèl laten voorafgaan aan de andere, nu zijn arrest over het appèl dit tot voorwerp en dus daarvoor gezag of gewijsde heeft, waaruit volgt ’s Hoogen Raads gebondenheid aan dat arrest bij de tweede uitspraak over de ontvankelijkheid van het beroep in cassatie, die afhangt van het al dan niet appellabel zijn van het vonnis. — Hoewel de gedachte, waarvan de in deze noot vermelde arresten uitgaan, n.l. dat een vonnis niet tegelijk vatbaar kan zijn voor hooger beroep en voor beroep in cassatie door dezelfde partij, ongetwijfeld juist is, daaruit volgt niet dat men, in het onzekere over de vraag naar de appellabiliteit, niet beide rechtsmiddelen zou mogen beproeven, al zal dan één der twee niet-ontvanke-lijk moeten zijn. — Vgl. nog v. n. Hoeven in T. v. S. 5 bl. 666 v. o.— 567, en C. DE Jonoe in W. 1301 bl. 3, deze laatste over het arrest van 1861, dat zich ten onrechte heeft beroepen op artt. 97 en 103 R. 0. Art. 97 zegt er niets over. Wat art. 103 betreft, wordt in cassatie het vonnis niet appellabel bevonden, dan is ook de gewone manier van procedeeren niet toereikend. Dat is voldoende tot het wraken eener argumentatie uit dit artikel, waarmee buitendien de appèlrechter niet te maken heeft.

Wel is het mogelijk dat, als de appèlrechter eerst beslist en het appèl ontvankelijk oordeelt, zijn beslissing in stand blijft, doordat er niet tegen op wordt gekomen, terwijl de H. R. het vonnis niet appellabel zou achten. Maar als partij dan ook beroep in cassatie heeft ingesteld, zal zij daarvan dan niet afstand doen, nu zij zich heeft neergelegd bij de beslissing van den appèlrechter? In dat geval komen er toch geen tegenstrijdige beslissingen,

(90) Zie de vorige noot.

363

hij de door den Kantonrechter aan de dagvaarding gegeven uitlegging te moeten eerbiedigen, dan is het gevolg dat hij diens vonnis appellabel zal oordeelen, en dus het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaart. Nu kan inmiddels de Rechtbank de dagvaarding anders hebben uitgelegd dan de Kantonrechter had gedaan, en op dien grond het hooger beroep niet-ontvankelijk hebben verklaard. Als dan daarop weer beroep in cassatie van haar vonnis volgt, is m. i. de Hooge Raad niet, ingevolge het gezag van gewijsde van zijn eerst gewezen arrest, genoopt de appellabiliteit van het vonnis des Kantonrechters ook bij zijn tweede arrest aan te nemen, en op dien grond het vonnis der Rechtbank te casseeren (91). Blijft hij trouw aan zijn leer dat des lageren rechters uitlegging der dagvaarding in cassatie ook dan moet worden geëerbiedigd, indien het te doen is om de appellabiliteit van een vonnis te beoordeelen, dan zal de Hooge Raad, ook al mocht zijn in het eerst door hem gewezen arrest neergelegde meening over de appellabiliteit van des Kantonrechters vonnis niet zijn gewijzigd, toch niet enkel daarom het vonnis der Rechtbank kunnen casseeren. Want hij moet in onze onderstelling ditmaal uitgaan van haar uitlegging der dagvaarding, gelijk hij bij zijn eerst gewezen arrest is uitgegaan van de uitlegging des Kantonrechters. En op die manier heeft hij dan bij de twee arresten twee tegenstrijdige uitleggingen derzelfde dagvaarding te eerbiedigen. Maar de Hooge Raad kan die anomalie ontgaan, als hij wil terugkeeren tot hetgeen hij heeft aangenomen bij zijn boven vermeld arrest van 7 April 1873: geen gebondenheid aan de door den lageren rechter gegeven uitlegging der dagvaarding, als het gaat om de vraag, of een vonnis appellabel is. Dan

(91) Vgl. het hieromtrent in noot 89 gezegde.

364

kan hij zoowel de uitlegging van den Kantonrechter als die der Rechtbank, zoo noodig, ter zijde zetten.

De behandeling der derde uitzondering op den regel dat de uitlegging der dagvaarding in cassatie onaantastbaar is, heb ik boven uitgesteld. Zij moet nu hier volgen. Die uitzondering betreft de dagvaarding, welker uitlegging berust op wetsopvatting. In dat geval is er, wegens het doel der cassatie, de controle op de wetsuitlegging van den lageren rechter, voor den Hoogen Raad alle reden die controle uit te oefenen, en als hij des lageren rechters uitlegging van de wet afkeurt, ook de daarop steunende van de dagvaarding niet te eerbiedigen. Dat heeft de Hooge Raad implicite dan ook niet gedaan bij zijn arrest van 14 November 1904 W. 8141. De uitlegging der dagvaarding betrof de vermelding daarin dat iemand was beneden den voor de meerderjarigheid geldenden leeftijd, en het was nu de vraag, of die vermelding de stelling insloot dat hij minderjarig was. Deze vraag heeft de Hooge Raad zelfstandig onderzocht en in anderen zin dan het Hof beantwoord (92).

Vooral dan kan er sprake zijn van een op wetsopvatting steunende uitlegging der dagvaarding, als deze de woorden der wet herhaalt. Te dien opzichte is de Hooge Raad zich zelf niet steeds gelijk gebleven. Wel is het feit dat hij in sommige arresten zulk een uitlegging niet, en in andere haar wèl heeft geëerbiedigd, op zich zelf nog geen grond om hier van een onvaste jurisprudentie te spreken. Want de gevallen kunnen zóó van elkaar verschillen, dat er een goede reden is op dit punt in het eene anders te beslissen dan in het andere. Immers al herhaalt een dagvaarding de woorden der wet, de mogelijkheid bestaat dat de lagere rechter haai'

(92) Bij dit arrest vgl, de er aan voorafgaande concl. 0. M., die uitdrukkelijk zeide dat de H. R. niet gebonden was.

365

niet heeft geduid in den zin, die objektief aan de woorden der wet is te hechten, doordat hij van meening was dat de steller der dagvaarding die woorden heeft gebezigd in een beteekeuis, subjektief door dien steller aan de woorden der wet gehecht (93). En dan is er voor den Hoogen Raad geen aanleiding af te wijken van den regel dat de uitlegging der dagvaarding in cassatie onaantastbaar is. Want de in de dagvaarding overgenomen woorden der wet worden niet bij wijze van wetsuitlegging miskend, als zij in de dagvaarding een andere beteekenis kunnen hebben dan hun in de wet zelf toekomt. Daarentegen is er wèl verkeerde wetsuitlegging, indien de woorden in wet en dagvaarding gelijke beteekenis moeten hebben, en dientengevolge de lagere rechter mèt de dagvaarding ook de wet onjuist heeft uitgelegd. Daarom is het naar mijn meening goede stelsel : in het eene geval, dat waarin hetzelfde woord in wet en dagvaarding verschillend kan worden geïnterpreteerd, den gewonen regel te volgen, en in het andere — dat zich nog op verschillende wijze kan voordoen (94) — de uitzondering aan te nemen, die

(93) Blijkt niet duidelijk, welk dezer twee gevallen zich voordoet, dan is m. i. om psychologische redenen aan te nemen dat de steller der dagvaarding de woorden der wet heeft gebezigd in de beteekenis, die hij persoonlijk er aan hechtte, dus onafhankelijk van de beteekenis, die de rechter aan die woorden in de wet zal hechten. En me dunkt daarom dat bij twijfel over de op dit punt aan de in cassatie aangevallen beslissing te geven uitlegging, moet worden ondersteld dat zij de dagvaarding in den hier aangedulden zin heeft opgevat. Naar hetgeen hier in den tekst volgt, leidt dit tot het toepassen van den regel der onaantastbaarheid In het geval van den in deze noot bedoelden twijfel,

(94)- Of wel in dezen vorm dat de lagere rechter bij den steller der dagvaarding de bedoeling heeft aangenomen de wet in haar objektieve beteekenis te volgen, óf aldus dat deze rechter, zonder naar de bedoeling van dien steller te vragen, eigen interpretatie van wet en dagvaarding heeft vereenzelvigd. Vgl. bl. 370—371.

366

meebrengt dat de Hooge Raad niet is gebonden aan de uitlegging eener dagvaarding, welke de woorden der wet herhaalt. Maar dat de jurisprudentie van den Hoogen Raad dit stelsel steeds zou hebben gehuldigd, mag allerminst worden beweerd. Die jurisprudentie is daarom onvast, omdat zij in geheel gelijksoortige gevallen nu eens wèl, dan weer niet de uitlegging van den lageren rechter in cassatie onaantastbaar heeft geacht. Zij is neergelegd in de volgende arresten. Die van 6 December 1886 W. 5376 bl. 1-2, 4 of 17 October 1892 W. 6252, 25 April 1898 W. 7123, 7 Januari 1901 W. 7550, 12 Maart 1906

W. 8350, 7 Mei 1906 W. 8378, 29 Mei 1906 W. 8386, 10 Februari 1913 W. 9465 bl. 1-2, N. J. 1913 bl. 618 (contra 0. M.), 20 April 1914 W. 9649, 11 Mei 1914 W. 9652 bl. 1 kol. 1—3, N. J. 1914 bl. 896, 2 Juni 1914 W. 9660, 26 Maart 1917 W. 10100, .5 Mei 1919

W. 10421 bl. 2, N. J. 1919 bl. 654, 29 Maart 1920 W. 10566, N. J. 1920 bl. 449, 21 Juni 1920 W. 10613 bl. 3, N. J. 1920 bl. 767, en 28 Juni 1920 W. 10614, N. J. 1920 bl. 814 (op het eerste cassatie-middel onder b) eerbiedigden de uitlegging van den lageren rechter. Daarentegen deden H. R. 9 Mei 1879 W. 4381, 12 Maart 1883 W. 4896, 22 Mei 1888 W. 5563, 15 October 1894 W. 6563, 4 Januari 1897 W. 6913, 4 Februari 1901 W. 7562 bl. 1—2, 21 Mei 1907 W. 8551 bl. 1—2, 8 November 1915 W. 9876 bl. 1 kol. 1—2, N. J. 1916 bl. 119, 23 October 1916 W. 10025, N. J. 1916 bl. 1235, 6 November 1916 W. 10012 bl. 1-2, N. J. 1916 bl. 1226 (waarbij vgl. H. R. 6 November 1916 W. 10012 bl. 2—3, N. J. 1916 bl. 1223), 6 November 1916 W. 10031 (95),

(95) Dit arrest is echter ingekleed alsof de H. R. de uitlegging van den lageren rechter eerbiedigde op grond dat deze, blijkens zijn aanhaling van het in aanmerking komende wettelijke voor-

367

27 November 1916 W. 10047, N. J. 1917 bl. 58, 28 April 1924 W. 11211, N. J. 1924 bl. 733, 15 December 1924 W. 11316 bl. 2—3, N. J. 1925 bl. 211, eu 23 Februari 1925 N. J. 1925 bl. 596, het niet. Vele dier arresten zijn implicite gewezen, en voor deze verkeert men in onzekerheid, hoe de gedachtengang van den Hoogen Raad op dit punt is geweest. Het eerstbedoelde der drie arresten van 6 November 1916 echter overwoog dat, nu het Hof de woorden der dagvaarding in dezelfde betee-kenis had opgevat, welke hun in de wet toekwam, de uitlegging in cassatie niet onaantastbaar was. Dat is het door mij boven voorgestane stelsel. Gelijk geval had zich intusschen voorgedaan, niet enkel in de zaken, berecht b.v. door de arresten van 1879, 1883 en 1888, maar ook in die, waarin de anders beslissende arresten van 1892, 1898, 7 Januari 1901, 12 Maart 1906, 1913, 2 Juni 1914, 1919, en 21 Juni 1920 zijn gewezen. Geoordeeld naar den m. i. juisten maatstaf van H. R. 6 November 1916 W. 10012 bl. 1—2, zijn dus die arresten van 1892, enz. af te keuren. Daarentegen had de lagere rechter in de gevallen van 29 Maart en van 28 Juni 1920 aangenomen schrift, slechts bedoeld zou hebben de beteekenis te aanvaarden, die het woord in dat wettelijk voorschrift had, en alleen omdat hij deze beteekenis verkeerd duldde, ook de dagvaarding (implicite nam het arrest aan: schijnbaar) anders had opgevat dan de H. R. wegens zijn opvatting van het voorschrift ten slotte deed. Metterdaad achtte de H. R. zich aan des lageren rechters uitlegging der dagvaarding (hier terecht) niet gebonden, waarbij hij aan dien rechter een andere uitlegging der dagvaarding toeschreef dan deze werkelijk had gegeven. — Bij wijze van pendant vgl. H. R. 3 Maart 1924, in noot 86 geciteerd, en H. R. 23 Febr. 1925 N. J. 1925 bl. 696. Toen ging de H. R. mee met de wetsuitlegging van den lageren rechter, zoodat hij van diens uitlegging der dagvaarding niet behoefde af te wijken.

Themis, LXXXVI (1926), 4e st.

368

dat de dagvaarding de woorden der wet had gebezigd in den zin, waarin de steller dier dagvaarding de wet had opgevat, onafhankelijk van hetgeen de rechter in de wet zou meenen te moeten lezen. Tegen die arresten is dus van mijn standpunt niets in te brengen (96).

Voor zoover de aangevallen beslissing inhoudt dat zekere woorden der dagvaarding, eensluidend met die der wet, wèl of niet als een kwalifikatie zijn op te vatten, is zij, als uitlegging der dagvaarding onaantastbaar. Luidt zij dat er een kwalifikatie is (naar de objektief uit te leggen wet), dan is de verdere uitlegging dier kwalifikatie in cassatie aan de wet te toetsen. Men zie op dit punt, naar aanleiding van art. 416 oud Swb. (waarbij vgl. nu ook art. 417 bis) de arresten van 26 April en 17 Juli 1905 W. 8213 en 8259 bl. 1—2(97).

• (96) nbsp;nbsp;nbsp;Naar het schijnt is het evenzoo met het arrest van 11 Mei 1914. Ook dat van 6 Dec. 1886 nam, contra 0. M., aan dat toen de vrijspraak niet steunde op uitlegging van het woord in de wet, maar enkel in de dagvaarding, terwijl de Rechtbank van meening was geweest dat de dagvaarding was gesteld met het oog op de wet, die hetzelfde woord bevatte. Het blijkt niet dat de Rb. had aangenomen dat in de dagvaarding het woord een beteekenis had, onafhankelijk van die, welke objektief aan dat woord in de wet is toe te kennen, en dus enkel subjektief de beteekenis, die de steller der dagvaarding er aan toekende; doch vgl. boven noot 93. Alleen als men moest aannemen dat het eerste het geval was, steunde de uitlegging der dagvaarding door de Rb. op haar wetsuitlegging. — Omtrent het arr. van 7 Mei 1906 is het onzeker of de H. R. toen meende dat de aangevallen beslissing de dagvaarding had uitgelegd, onafhankelijk van de aan de wet te geven uitlegging, dan wel of hij het stelsel volgde der hier in den tekst onjuist geachte arresten van 1892, enz.

• (97) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. LÉON no. 262 c op art. 99 E R. 0. en bij het bovenstaande ook aldaar bl. 761 v. o.—762, het slot van b.

369

• § 6. nbsp;nbsp;nbsp;Vrijspraak of bedekt ontslag van rechtsvervolging in verband met de uitlegging der dagvaarding in cassatie.

De in de vorige paragraaf gegeven uiteenzetting kan, dunkt mij, niet enkel licht werpen op het vraagstuk, hoe de Hooge Baad in een strafzaak staat tegenover de uitlegging van een dagvaarding, die de woorden der wet herhaalt, maar tot op zekere hoogte ook op de kwestie, of er is een echte vrijspraak dan wel een bedekt ontslag van rechtsvervolging, namelijk voorzoover die kwestie met eerstbedoeld vraagstuk samenhaugt (98).

Ingeval de Hooge Raad de zooeven bedoelde uitlegging eener dagvaarding niet in cassatie onaantastbaar acht, en beklaagde is vrijgesproken, omdat naar het oordeel van den lageren rechter niet bewezen was hetgeen ten laste was gelegd, zooals die rechter dat ingevolge eigen wetsuitlegging heeft opgevat, welke wetsuitlegging de Hooge Raad echter onjuist vindt, zegt deze dat er een ander feit is ten laste gelegd dan de lagere rechter in de dagvaarding (die dan ondersteld wordt zich te hebben gerefereerd aan de objektieve beteekenis der wet) heeft gelezen, en dat er dientengevolge is vrijgesproken van een ander feit dan het ten laste gelegde. Die vrijspraak houdt de Hooge Raad, hoewel zij van het standpunt des lageren rechters met reden is gegeven, meestal niet voor een echte vrijspraak, omdat, ware de volgens den Hoogen Raad juiste wetsuitlegging gevolgd, ook de dagvaarding in dien zin zou zijn uitgelegd, en beklaagde dan niet zou zijn vrijgesproken. Daarom oordeelt de Hooge Raad dàn art. 347 Sv. 1886 niet toepasselijk (99). Maar

• (98) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. SiMONS in T, v. S. 19 bl. 402—406.

• (99) nbsp;nbsp;nbsp;Zie H. R. 9 Mei 1879, 6 Nov. 1916 W. 10012 bl. 1—2, N. J. 1916 bl. 1226, en 15 Dec. 1924, alle bl. 366—367 geciteerd.

24

370

vaak (100) acht de Hooge Raad het artikel wèl van toepassing, indien hij, zich vereenigend met des lageren rechters uitlegging der wet, en daardoor ook der dagvaarding, dientengevolge meent dat, nu het werkelijk ten laste gelegde onbewezen is geoordeeld, de vrijspraak ook terecht is gegeven (101) : dan is er niet vrijgesproken van een ander feit dan volgens den Hoogen Raad is ten laste gelegd. Bij slot van rekening zal zoodoende de beantwoording der vraag, echte of onechte vrijspraak, hiervan afhangen, of de Hooge Raad zich al dan niet vereenigt met de wetsuitlegging van den lageren rechter, wel te verstaan als het geval zieh zoo voordoet, gelijk hier is aangeduid, het geval, waarin wordt aangenomen dat de dagvaarding bedoelt de wet in haar objektieve beteekenis te volgen, ook al mocht haar steller die wet onjuist hebben opgevat (102). Dikwijls intusschen schijnt de Hooge Raad, zoo niet uitdrukkelijk, dan toch stilzwijgend, te hebben aangenomen dat de aangevallen beslissing, zonder te willen zeggen dat de steller der dagvaarding zou hebben bedoeld

• (100) nbsp;nbsp;nbsp;Niet altijd: zie H. R. 12 Maart 1883, 22 Mei 1888 (beide bl. 366 geciteerd), van oordeel dat er, nu de gegeven vrijspraak enkel op wetsuitlegging steunde, reeds daardoor een bedekt ontslag van rechtsvervolging was. Vgl. het hier zoo aanstonds in den tekst volgende.

• (101) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. b.v., behalve de in de noten 86 en 95 bedoelde arresten van 3 Maart 1924 en 23 Pebr. 1926, uit de oudere jurisprudentie H. R. 25 Pebr. 1868 W. 2987, en daarbij T. v. S. 19 bl. 398.

• (102) nbsp;nbsp;nbsp;Hetgeen hier In den tekst voorafgaat en volgt, gaat uit van de meening dat men niet zonder noodzaak tegenstrijdigheid tusschen de verschillende arresten van den H. R. moet aannemen, en geeft van zijn jurisprudentie een voorstelling, die overeenstemming van de hier bedoelde arresten met elkaar meebrengt. Maar meer dan een hypothese is deze voorstelling niet. De mogelijkheid dat zij onjuist is en die dat er toch tegenstrijdigheid der arresten onderling bestaat, zijn beide niet uitgesloten.

371

de wet in haar objektieve beteekenis na te volgen, direkt eigen interpretatie der wet heeft vereenzelvigd met haar interpretatie der dagvaarding. En dan is de uitkomst deze : een dientengevolge gegeven vrijspraak steunt enkel op wetsuitlegging, en is daarom geen zuivere vrijspraak (103). Maar de vrijspraak berust niet enkel op wetsopvatting, indien de wetsinterpretatie des lageren rechters meebrengt, dat voor de strafbaarheid van het ten laste gelegde een zelfstandig feitelijk element wordt vereischt, dat dus een onderdeel van de wettelijke omschrijving vormt, van welk element die rechter aauneemt dat het in het gegeven geval onbewezen is (104). In dat geval primeert de onbe-wezenverklaring van het zelfstandige feitelijke element, en is er daarom een zuivere vrijspraak, in het vorige

• (103) nbsp;nbsp;nbsp;Zie b.v. H. R. 27 Mei 1907 W. 8666 bl. 1 kol. 1—2, Vgl. noot 94 en den daarbij behoorenden tekst.

• (104) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. b.v. het opkooper-arrest van 3 Mei 1876 W. 3860 bl. 2 kol. 1—2 (T. v. S. 19 bl. 398), het brand gang-arrest van 26 Nov. 1906 W. 8464 (T. v. S. 19 bl. 391—392). In deze zaak van 1906 hield de uitlegging der dagvaarding verband met die der verordening, en middellijk steunde hierop het uitgesproken ontslag van rechtsvervolging. Wel was de uitlegging der dagvaarding toen niet in cassatie te eerbiedigen, maar er had moeten zijn vrijgesproken, omdat een zelfstandig feitelijk element, dat naar die uitlegging implicite was — en moest zijn — ten laste gelegd, onbewezen werd verklaard. Bij het door Simons T. v. S. 19 bl. 392 v. o. genoemde boonen-arrest van 28 Oct. 1846, v. n. Hon. J. en V. 2 bl. 230, was er geen sprake van zulk een zelfstandig feitelijk element, doch was op het onbewezen verklaarde de geheele kwallfikatie naar het wettelijk voorschrift, die in de dagvaarding was herhaald, niet toepasselijk geoordeeld. — Een kwallfikatie kan soms tevens zijn een feitelijk begrip, en dan eerbiedigt de H. R. de gegeven vrijspraak. Zie de boven bl. 366 vermelde arresten van 4 of 17 Oct. 1892 en van 26 April 1898.

Uit de laatste jaren te vergelijken H. R. 2 Juni 1924 W. 11223, N. J. 1924 bl. 787, op beroep in cassatie van Rb. Groningen 13 Maart 1924 W. 11187.

372 geval neemt de Hooge Raad dit laatste niet aan, omdat dan de wettelijke kwalifikatie primeert.

Gaandeweg ben ik er toe gekomen het terrein der uitlegging van de dagvaarding in cassatie te verlaten, en mij te begeven op dat van de toepassing van art. 347 Sv. 1886, ook als er geen uitlegging der dagvaarding in het spel is. Dat artikel staat met art. 99 R. 0. in nauw verband. Want, terwijl art. 346 lid 2 Sv. dein art. 99 R. 0. genoemde gronden voor cassatie (die alle, op de overschrijding van rechtsmacht na, geheel zijn te herleiden tot verkeerde toepassing of schending der wet) nader omschrijft, geeft art. 347 daarvoor een beperking aan ten aanzien van het gewone beroep in cassatie, dat wil zeggen afgezien van de cassatie in het belang der wet. Enkele opmerkingen over dat art. 347 (in gewijzigden vorm overgenomen in art. 408 Sv. 1921) en over de jurisprudentie op die bepaling wil ik hier nog laten volgen. Het artikel zou vrijwel overbodig zijn, indien het enkel doelde op een vrijspraak, steunend op zuiver feitelijke overwegingen (105). Immers tegen zulk een vrijspraak is reeds ingevolge art. 99 R. 0. het beroep in cassatie bijna altijd niet-ontvankelijk, mede dat, ingesteld in het belang der wet. Al neemt men aan dat de Hooge Raad overigens ook kan casseeren wegens een hem zonder nader onderzoek blijkende kennelijke feitelijke onjuistheid, ten gevolge van welke de wet verkeerd is toegepast, dit geval is zoo hooge uitzondering dat de wetgever niet deswege art. 347 kan hebben ingevoegd, te minder daar hij er hoogstwaarschijnlijk in het geheel niet aan heeft gedacht.

(106) Blijkens bij. 409—411 van zijn belangrijk opstel in T. v. S. 19 bl. 374—411 heeft Simons in dit opzicht de strekking van art. 347 miskend. — Bij dat opstel, vgl. over de vroegere jurisprudentie V. Tettlingen in Themis 1870 bl. 68—96.

373

Doordat art. 347 een beperking van art. 346 bevat, is het te verklaren dat ook een op rechtsdwaling (b.v. die aangaande de wettigheid van een bewijsmiddel) steunende vrijspraak onder art. 347 kan vallen (106). Maar zal de gegeven vrijspraak door art. 347 worden getroffen, dan moet eerst vaststaan dat er een werkelijke (echte, zuivere) vrijspraak is, dat wil zeggen dat een feitelijk element onbewezen is verklaard. Alleen in dat geval zijn, naar de jurisprudentie van den Hoogen Raad, rechtsoverwegingen, die de lagere rechter mede — en niet bijkans alléén — in aanmerking heeft genomen, geen reden om het gewone beroep in cassatie ontvankelijk te achten. Dat beroep is echter wèl ontvankelijk, indien de vrijspraak geheel of hoofdzakelijk op zulke overwegingen steunt (107). Door deze restriktie — waarin de bijvoeging van het woord hoofdzakelijk, ontleend aan het in de vorige noot vermelde arrest van 1912, tot moeilijkheid aanleiding geeft, omdat men wel eens kan twijfelen, wat de Hooge Raad als hoofdzakelijk zal aan-

(106) Zie LÉON—Teixeiba no. 3 op art. 381 oud Sv., Léon—Huls-HOFF no. 8, met Suppl. 1, op art. 347 Sr. 1886; voorts H. R. 22 Nov. 1875 W. 3935 bl. 1—2, 31 Jan. 1876 R.spr. 112 § 2, Simons t. a. p. bl. 382 v. o.

(107 Vgl. H. R. 3 Juni 1912 W. 9364 bl. 2—3. Het 0. M. meende toen dat de beslissing uitsluitend, de H. R. dat zij hoofd-zakeUjk berustte op rechtsbesehouwingen. — Vgl. verder b.v. Léon— Teixeiba no. 10 op art. 381, nos. 20 en 23 op art. 382 oud Sv. ; ook H. R. 27 Mei 1907 W. 8656 bl. 1 kol. 1—2, en over dit arrest Simons t. a. p. bl. 396—397. — Men mag, dit volgt uit het in den tekst hier voorafgaande, niet a contrario redeneeren uit een arrest dat, zooals H. R. 2 Juni 1924 W. 11226 bl. 2 kol. 3, N. J. 1924 bl. 797, heeft gedaan, art. 347 Sv. toepasselijk verklaart, omdat de aangevallen beslissing in het geheel niet steunt op rechtsoverwegingen. In deze opmerking ligt het antwoord op de vraag van D. S. in zijn noot op dat arrest van 1924 in het W. v. h. R.

374 merken — waakt deze tegen miskenning van art. 348 Sv. door het geven van een bedekt ontslag van rechtsvervolging, ingekleed als vrijspraak. — De vrijspraak moet ook niet terugslaan op een ander feit dan het ten laste gelegde (108). En zij moet zijn gegeven na behoorlijk onderzoek, daar anders de desbetreffende wetsbepalingen reeds vóór de vrijspraak zijn geschonden door het verzuim van op nietigheid voorgeschreven vormen (109). Eveneens sluit de vrijspraak, afkomstig van een onbevoegden rechter het gewone beroep in cassatie niet uit (110). Zulk een vrijspraak steunt geheel op een schending der wet. Het onderzoek naar de competentie dient, ook in cassatie, vooraf te gaan aan dat van de zaak ten gronde, dus mede aan dat der vraag, of er ruimte is voor vrijspraak. — Ten opzichte van de eventueel door den lageren rechter gevolgde wetsuitlegging en toepassing, voorzoo ver die aan de orde komt, nadat over de feitelijke elementen is beslist, is art. 347 niet toepasselijk, dus niet ten aanzien der kwalifikatie van hetgeen als feitelijk vaststaande is aangenomen.

Hiermee meen ik de algemeene strekking der jurisprudentie aangaande het onderwerp dezer paragraaf in groote trekken te hebben weergegeven. Al zegt de Hooge Raad zelf niet, wat zijn stelsel is, het kan worden opgemaakt uit de talrijke hierover gewezen arresten. Naar het mij voorkomt, bestaat er tusschen die arresten, over het geheel genomen (dus afgezien van enkele afwijkingen) geen onderlinge tegenstrijdigheid, al geven de door Simons t. a. p, vermelde op het eerste gezicht soms aanleiding

• (108) nbsp;nbsp;nbsp;zie LÉON—Hülshoff no. 31 in Suppl, 4 op art. 347 Sv., en vgl. het op dit punt hierboven bl. 369—370 gezegde.

• (109) nbsp;nbsp;nbsp;Vgl. o. a. H. R. 29 Mei 1893 W. 6355 bl. 1 kol. 1—3, en de arresten, aangehaald in de bij dat van 1893 beboerende concl. 0. M.

• (110) nbsp;nbsp;nbsp;LÉON—Teixeiea no. 36 op art. 381 oud Sv. Zie boven bl. 358.

375 het tegendeel te meenen (111). Maar, zooals ik reeds in noot 102 heb gezegd, ik kan op een of ander punt hebben gedwaald. De kans daarop is in deze materie te grooter, nu, gelijk men weet, de Hooge Raad en zijn Openbaar Ministerie hier zeer dikwijls van meening hebben verschild, een bewijs dat het niet gemakkelijk is op dit punt tot de ware bedoelingen van ons hoogste rechtscollege door te dringen. Daarom zou m. i. een nadere opheldering door een der leden van den Hoogen Raad zelf gewenscht zijn, ten einde niet bloot voor zijn Openbaar Ministerie, maar ook voor de belanghebbenden en hun pleitbezorgers, alsnog mogelijken twijfel op te hefïen.

's-Gravenhage, 26 Juni 1925

(111) Vgl. b.v. H. R. 26 Nov. 1906 (in noot 104 vermeld) met H. R. 11 Dec. 1899 W. 7374 (T. v. S. 19 bl. 395—396), en beide arresten met H. R. 21 Maart 1910 W. 9003 bl. 2—3. De casuspositie in 1910 heeft schijnbaar groote gelijkenis met die in 1899 (zie de concl. 0. M. in 1910), maar m. i. inderdaad meer met die in 1906. Zie ook het in noot 104 geciteerde arrest van 3 Mei 1876, in een geval, waarin een niet uitdrukkeïijk in de verordening opgenomen feitelijk element onbewezen was verklaard. Een andere vraag is het, of de H. R. ten deze terecht onderscheid maakt tus-schen het uitdrukkelijk en het implicite in een wettelijk voorschrift opgenomen feitelijk element, wat ik niet kan beamen. — In het geval van H. R. 19 Febr. 1912 W. 9306 was, om de redenen in W. 9313 bl. 4 door de Redaktie opgegeven, de beslissing kwestieus. Vgl. W. 9308 bl. 4.

De rechtsgevolgen van Internationale Verdragen voor Derde Staten

DOOR

Dr. A. C. J. MULDER

«Eine Octroyierung von Völkerrecht ist ausgeschlossen». Strupp

Wanneer de regel „pacta sunt servandaquot; aan het volkenrecht ten grondslag ligt, zijn hiermede twee gelijkwaardige, het geheele volkenrecht beheerschende beginselen gegeven: de Staten zijn verplicht overeenkomstig hun pacta te handelen, doch aan den anderen kant zijn zij slechts gebonden voor zoover van een pactum sprake is (1). De betrekkingen der Staten worden door het recht beheerscht, hiervan moeten de Staten steeds meer doordrongen worden, doch dit recht moet uit een gezamenlijk zoeken der Staten naar rechtvaardigheid en billijkheid geboren worden. Geen onafhankelijken Staat, hoe klein ook, kan tegen zijn wil een verplichting opgelegd worden. Door geen enkelen Staat kan dit uitvloeisel der souvereini-teit en gelijkheid der Staten te zeer in eere gehouden worden. Wanneer dan ook in den na-oorlogschen tijd in de statenpraktijk en bij de auteurs een tendenz is op te merken, die met het boven uitgesproken beginsel op eenigszins gespannen voet schijnt te staan, is dit te

(1) Verdkosz geeft in zijn „Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtverfassung” (1923) een zeer geslaagd historisch overzicht van de verschillende volkenrechtstheorieën. Ten onrechte neemt hij zelf echter aan, dat de regels, door de meerderheid der Staten erkend, ook de minderheid binden. Hiertegen Schücking „Die Satzung des Völkerbundes” (1924) blz. 169.

377 betreuren. Dat de overwinnaars in den wereldoorlog zieh veroorloofden zieh in de aangelegenheden van derde Staten te mengen en meenden deze buiten hun medewerking verpliehtingen te kunnen opleggen, behoeft natuurlijk geen verwondering te wekken. Dat echter vooraanstaande juristen zich min of meer bij deze stateu-praktijk aansluiten, is ernstiger, vooral wanneer de Volkenbond zich door zijn uitspraken tot tolk maakt van de gewraakte tendenz. De Volkenbond, welke allen vredes-vrienden ter harte gaat, zal slechts zijn doel bereiken, wanneer hij den grootsten eerbied toont voor de onafhankelijkheid der Staten. Tegen elke uitspraak zijner organen, welke dit, al is het in nog zoo geringe mate, schijnt te vergeten, dient geprotesteerd te worden. Het zijn dan ook twee uitspraken van organen van den Bond, de verklaring van den Raad van 18 Febr. 1920, waarbij hij zich accoord verklaarde met het advies door de juristencommissie uitgebracht in zake de Alands-eilanden, en het vonnis van het Hof van Internationale Justitie van 17 Augustus 1923, in zake de „Wimbledon”, welke ons tot het schrijven van deze verhandeling brachten.

Alvorens nu in een nader onderzoek te treden van deze uitspraken, schijnt het ons gewenscht, het vraagstuk in zijn algemeenheid te onderzoeken, en ons af te vragen, welke rechtsgevolgen tractaten kunnen hebben ten aanzien van derde Staten. Het zal ons aldus gemakkelijker vallen genoemde uitspraken aan de op deze wijze verkregen resultaten te toetsen.

Hoewel nu vooropgesteld dient te worden, dat Staten buiten hun medewerking niet door regels van het volkenrecht gebonden kunnen worden, vloeit hieruit niet voort, dat tractaten voor derde Staten nooit verbindend zouden zijn. Want in de eerste plaats is het mogelijk, dat een Staat, zonder zich, door bij het sluiten van een

378

verdrag partij te zijn, direct te binden, op indirecte wijze de regels, in het verdrag vervat, accepteert, doordat hij van te voren verklaard heeft met den inhoud van het verdrag accoord te gaan : m. a. w. het is mogelijk, dat er regels bestaan, — welke op zich zelf natuurlijk door de betrokken Staten geaccepteerd moeten zijn, — krachtens welke bepaalde verdragen ook voor derde Staten bindend zijn. En in de tweede plaats is het mogelijk, dat ook verdragen, welke geen law-making treaties zijn, in bepaalde omstandigheden voor derde Staten verplichtingen in het leven roepen.

We zien ons derhalve voor de taak geplaatst na te gaan, welke regels van positief volkenrecht verdragen voor derde Staten bindend verklaren. Dat we deze vraag in haar algemeenheid onderzoeken, en niet onderscheiden tusschen tractaten, welke objectief recht bevatten, en de overige, eischt eerst echter een nadere verklaring. Terwijl toch de vraag, waaraan tractaten, waarin het objectieve volkenrecht geformuleerd wordt, hun verbindende kracht ontleenen, het probleem van het volkenrecht zelve stelt, en hierop geen juridisch geformuleerd antwoord mogelijk is (2), is het laatste wel mogelijk ten aanzien van verdragen, welke geen law-making treaties zijn, daar deze bindend zijn krachtens den regel, dat overeenkomsten nageleefd moeten worden. Zoo schijnt ook voor beide soorten ver-

(2) Toegegeven moet worden, dat vele verdragen, welke objectief recht bevatten, hun kracht ontleenen aan den regel, dat overeenkomsten moeten worden nageleefd. Men denke slechts aan de handelsverdragen. Aldus is het ook mogelijk dat law-making treaties op grond van een rechtsregel voor derde Statem bindend zijn. Zich stellend op het standpunt, dat het recht in het rechtsbewustzijn geworteld is, beteekent dit, dat deze verdragen niet constateeren wat objectief recht is, doch dat zij de rechtsregels in het leven roepen.

379

dragen de vraag naar hun verbindende kracht tegenover derde Staten, een geheel andere. Toch is dit laatste niet het geval. Of een verdrag regels van objectief recht bevat, dan wel slechts concrete verplichtingen in het leven roept, is in dit verband niet van belang: in beide gevallen is het door derde Staten gesloten verdrag het rechtsfeit, waardoor Staten gebonden worden.

In het geschreven volkenrecht nu is geen enkele regel aan te wijzen, krachtens welken verdragen voor derde Staten bindend zijn. Bestaan nu zulke regels krachtens gewoonterecht? De betreffende regels zouden eventueel in drie categorieën verdeeld kunnen worden: op grond van de hoedanigheid der coutracteerende Staten of op grond van hun inhoud zouden verdragen voor derde Staten bindend kunnen zijn, terwijl ook het samentreffen beider omstandigheden vereischt zou kunnen zijn.

Dat een verdrag verbindend zou zijn voor derde Staten op grond der hoedanigheid der verdragspartijen, is in het huidige volkenrecht zeer zeker niet waar. Er is geen algemeene regel aan te wijzen, krachtens welken de minderheid der Staten door de meerderheid gebonden zou worden (3). Ook de zgn. wereldverdragen zijn slechts voor de toegetreden Staten bindend. Verbindt een verdrag derhalve derde Staten niet op genoemde gronden, ook de groote mogendheden nemen in deze geen geprivele-geerde positie in. Het bestaan van zulk een regel zou toch al zeer onwaarschijnlijk zijn : het zou het verdwijnen der kleine mogendheden beteekenen.

Vragen we ons nu af of jure constituendo het wenschelijk

(3) Anders ten onrechte Vebdkosz. Hij grondt bovendien zijn meening niet op het bestaan van een regel van positief recht, doch komt hiertoe, omdat uit het wezen van het volkenrecht zou voortvloeien, dat de meerderheid der Staten de minderheid bindt.

380

zou zijn, dat er een regel zou bestaan, waardoor de minderheid der Staten door de besluiten der meerderheid gebonden zou worden, of, — wat practisch hetzelfde zou beteekenen (4), — dat er een wereld-wetgever in het leven geroepen werd, dan schijnt bij de huidige constellatie der wereld de vraag ontkennend te moeten worden beantwoord. Gezien het weinige idealisme, waarvan de Staten blijk geven, het weinige geloof in de zaak van het Recht, zou zulk een lichaam al spoedig in een politiek macht-middel ontaarden. Het is zelfs de vraag of ook in zeer gunstige omstandigheden een wereld-wetgever wenschelijk zou zijn. Bij het ontbreken van een centraal orgaan zal voor het bestaan van een regel directe aanneming door de Staten vereischt zijn. Ontbreekt eenstemmigheid, zoo zal men tot een compromis moeten komen : men denke slechts aan de verdragen, die het internationaal privaatrecht regelen. Aldus tot stand gekomen regels zullen waardevoller zijn dan regels, slechts door de meerderheid der Staten in het leven geroepen. Toch is niet altijd overeenstemming te bereiken: het woord „contrabande” zegt in deze reeds genoeg. Welnu voor deze gevallen schijnt verplichte arbitrage de aangewezen weg. Het Hof van Internationale Justitie zal aldus ook een wetgevende taak bezitten, welke het onder

(4) Theoretisch natuurlijk niet. Als illustratie diene het door Duitschland voorgestelde amendement op art, 406 van het verdrag van Versailles. Voorgesteld werd hierbij, dat de algemeene conferentie van de Internationale Arbeidsorganisatie de bevoegdheid zou hebben bij versterkte meerderheid internationale normen vast te stellen, welke voor alle leden der organisatie zouden gelden. Dat de minderheid der Staten hier gebonden zou worden door een door de meerderheid gesloten verdrag, is niet juist. Want de conferentie is als een Internationaal wetgevend orgaan te beschouwen, welks besluiten voor de Staten, die het orgaan in het leven riepen, verbindend zijn.

381 gunstiger voorwaarde zal kunnen verrichten dan een internationale wetgever. Want het Hof zal, uit hoogstaande juristen samengesteld, geheel aan politieken invloed onttrokken zijn, terwijl ook het altijd min of meer hatelijke meerderheidsstelsel niet van toepassing zal zijn.

Ook zijn, behoudens een enkele uitzondering, in het hedendaagsche volkenrecht geen regels aan te wijzen, welke op grond van hun inhoud derde Staten binden. De meening is geuit, — we komen er op terug, — dat verdragen in het algemeen belang der Staten gesloten, ook voor derde Staten bindend zouden zijn. Doch ook deze meening is onjuist. Ook zou zijn bestaan allerminst gewenscht zijn. Wat dient onder het begrip „algemeen belang” verstaan te worden? De inhoud van dit begrip is verre van objectief bepaald. In stede van het belang der Staten te dienen, zou deze regel slechts een nieuwe bron vormen van oneenigheid tusschen de Staten en gelegenheid geven om ongeoorloofde interventie juridisch te maskeeren. Slechts bij het bestaan eener verplichte arbitrage zouden deze bezwaren vervallen.

Resumeerende kunnen we derhalve vaststellen, dat in het hedendaagsclie volkenrecht een regel, krachtens welken tractaten, in het algemeen belang gesloten, ook voor derde Staten bindend zouden zijn, niet bestaat, terwijl ook het bestaan van zulk een regel, zoolang verplichte arbitrage ontbreekt, ongewenscht zou zijn.

Het komt ons voor, dat naar stellig recht slechts in één enkel geval verdragen ook voor derde Staten bindend zijn : we hebben het oog op de Staatsservituten (5). De vraag in hoeverre deze benaming gemotiveerd is en in

(6) Monographieën van erkende auteurs bestaan niet over dît onderwerp. Men Is dus op de algemeene handboeken aangewezen.

382

hoeverre overeenkomst bestaat met de privaatrechtelijke erfdienstbaarheden laten we voorloopig rusten, ’t Liefst zouden we het gebruik van den term, welke tot zooveel verwarring aanleiding gaf, geheel vermijden, doch dit is, gezien de wenschelijkheid van een korte uitdrukkingswijze, niet mogelijk. We sluiten ons daarom bij het spraakgebruik der meeste schrijvers aan, terwijl wij eerst later ons af zullen vragen in hoeverre het gebruik van den term te verdedigen is. Al te laakbaar schijnt ons dit niet, op voorwaarde, dat wij het begrip duidelijk defini-eeren. Van een staatsservituut nu zal sprake zijn, wanneer op grond van een verdrag een Staat tegenover eiken Staat de aanspraak heeft, dat op een bepaald gebied gezagsdaden, waarbij de onderdanen niet direct betrokken zijn, niet verricht zullen worden, of dat hij niet gestoord wordt in het uitoefenen van dergelijke daden op het gebied van een anderen Staat. Het bestaan der Staatsservituten zal in het positieve volkenrecht moeten worden aangetoond. Vele schrijvers vergeten deze waarheid. Het meereudeel der oudere auteurs neemt het bestaan der Staatsservituten aan op grond van hun natuurrechtelijke dogma’s, waarbij zij eenvoudig de bepalingen van het Romeinsche privaatrecht op het volkenrecht overbrengen. Meer recente schrijvers begaan de tegenovergestelde fout. Daar zij van meening zijn, — en terecht —, dat volkenrecht en privaatrecht geheel gescheiden onderdeden zijn van het recht, willen zij van een staatsservituut niet weten. Voorzoover het hier slechts gaat om een vraag van terminologie, is hierop niets aan te merken. Doch de ontkenning van het bestaan van Staatsservituten mag de auteurs niet tot de verklaring brengen, dat een verdrag, hetwelk een bepaalde beperking van de territoriale sou-vereiniteit inhoudt, alleen de verdragspartijen kan aangaan. Of dit al dan niet het geval zal zijn, vermag

383 slechts de statenpraktijk te beantwoorden. Wanneer dan ook b.v. Schönborn (die Staatensuccessionen blz. 46) zich tegen het gebruik van den term „staatsservituut” verzet, daar in het volkenrecht geen zakelijke rechten zouden voorkomen, mag hij hieruit niet de conclusie trekken, dat nimmer een verdrag absolute werking zou hebben.

Wenden we ons thans tot de statenpraktijk. Herhaaldelijk verplichten de Staten zich bepaalde gezagsdaden te verrichten, zich ervan te onthouden, of wel te dulden, dat op hun gebied door andere Staten dergelijke daden verricht worden. Een Staat kan aldus gehouden zijn een bepaalde wet tot stand te brengen, zich van het invoeren van den dienstplicht te onthouden, te dulden dat een vreemde Slaat op zijn gebied jurisdictie uitoefent, of dat een buitenlandsche mogendheid troepen door zijn gebied zendt (6).

De meeste dezer verdragen zijn voor derde Staten slechts res inter alios aciae, hierover bestaat bij de schrijvers geen verschil van meeuing. Men twist slechts over de vraag of verdragen, waarbij een Staat verplicht wordt gezagsdaden, waarbij zijn onderdanen niet direct

(6) Men heeft wel beweerd (zoo b.v. onlangs nog de Duitsche verdediging in de Wimbledon-zaak), dat zulke verdragen rechtskracht zouden missen, daar zij in strijd zouden zijn met de souvereiniteit der Staten. Doch deze meening is onjuist. Van een beperking der souvereiniteit in den zin van aantasting der onafhankelijkheid is geen sprake: de Staat ziet zich de verplichtingen niet door een vreemden Staat opgelegd. Komt men echter tot bovengenoemde meening op grond van den aard der souvereiniteit, welke het onvervreemdbaar recht zou zijn anderen te binden, waardoor de staatswil de eenige bron van het recht zou zijn, zoodat van een gebondenheid van den Staat nooit sprake kan zijn, — het begrip Autolimitation lijdt toch aan een innerlijke tegenspraak, — zoo bewijst men meer dan men wil, daar in dit geval noch van volkenrecht, noch van intern publiek recht sprake zou kunnen zijn.

Themis, LXXXVI (1926), 4e st.

384

betrokken zijn, na te laten (7), of te dulden, dat een andere Staat dergelijke daden op zijn gebied verricht, ook tegenover derde Staten werken. Als voorbeelden van zulke verdragen worden veelal genoemd de tractaten, welke verplichten tot het niet-versterken van een bepaald gebied, tot het verleenen van doortocht aan vreemde troepen. Ga,at men nu de statenpraktijk na, zoo zal men o. i. tot de conclusie moeten komen, — ons ontbreekt hier de plaats om aan de hand der gedragingen der Staten onze meening waar te maken —, dat inderdaad genoemde verdragen absolute werking hebben, m. a. w., dat de rechthebbende Staat tegenover eiken anderen Staat de bepalingen uit het verdrag kan geldend maken (8).

Heeft b.v. een land eenmaal vrijen doortocht voor zijn troepen bedongen door een bepaald gebied, zoo zal niet alleen een nieuwe verkrijger van dit gebied, doch ook de Staat, die door een occupatio bellica in bezit ervan treedt, door het verdrag gebonden zijn.

Vragen we ons nu af of de rechtsfiguur door de schrijvers als staatsservituut aangeduid, deze benaming te recht draagt, zoo kan het antwoord o. i. niet ont-

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Dat Staten zich verplichten gezagsdaden, welke niet direct de onderdanen betreffen, te verrichten, — men denke b.v. aan de verplichting versterkingen aan te leggen, — komt zelden voor. Hierdoor is niet vast te stellen, of in zulk een geval van een servituut sprake kan zijn, en er een zekere analogie zou bestaan met b.v. het Romeinschrechtelijke servituut oneris ferendi. De schrijvers noemen zelfs de mogelijkheid niet.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;In elk geval is verelscht, dat bij de gezagsdaden de onderdanen niet direct betrokken zijn. Is het tegenovergestelde het geval, zoo kan van een servituut geen sprake zijn, ook al worden de gezagsdaden slechts op een bepaald deel van het territoor nagelaten. Zoo kan o. i. een verdrag, waarbij een Staat zich verplicht een douane-zone in te stellen, geen servituut in het leven roepen.

385 kennend luiden (9). Dat hiervoor noodig is, dat men een begrip „zakelijk recht”, d. w. z. een recht, dat op zaken betrekking heeft en een absoluut karakter draagt, accepteert, dat zich op het geheele terrein van het recht geldend maakt, schijnt ons geen bezwaar. Wanneer nu het staatsservituut als een specimen van zulk een ruim begrip van zakelijk recht is aan te merken, — het zou een absoluut recht op het staatsgebied moeten zijn —, zoo dient dit servituut, als zijnde een jiis in re aliéna, in dezelfde verhouding tot een volkenrechtelijk zakelijk recht te staan als het privaatrechtelijk servituut tot den eigendom. Ook dit blijkt het geval te zijn. Want welke opvatting men ook moge hebben van het veelomstreden souvereiniteitsbegrip, zoo kan er geen bezwaar bestaan het op het terrein van het volkenrecht te beschouwen als een aanspraak, welke een Staat tegenover eiken anderen Staat geldend kan maken, om niet op zijn gebied in het uitoefenen van gezag gestoord te worden. Zoo gezien is de souvereiniteit volkenrechtelijk het meest uitgebreide zakelijk recht, en blijkt zij de onbekende grootheid, welke we in bovengenoemde vergelijking zochten.

Resumeeren we nu het voorloopig resultaat van ons onderzoek, zoo blijken regels, krachtens welke derde Staten door verdragen gebonden worden, zeer sporadisch voor te komen, en schijnen verdragen, welke Staatsservituten in het leven roepen, het eenige voorbeeld van internationale overeenkomsten, welke derde Staten binden.

Geeft men deze waarheid toe, zoo wil dit echter niet zeggen, dat het bestaan van een verdrag een derden Staat geheel niet aangaat. Immers zonder dat een tractaat een derden Staat bindt, is het mogelijk, dat het voor

(9) Zie over de vraag of souvereiniteit als een zakelijk recht is aan te merken vooral Heilborn „System des Völkerrechts”, hlz. 6 vlg.

25

386 hem op de eene of andere wijze rechtens van belang is. We willen dus nu deze gevallen onder de oogen zien.

Vooreerst de open verdragen, verdragen waarbij de verdragspartijen verklaren genegen te zijn ook derde Staten in het verdrag op te nemen. Dit aanbod kan tot alle erkende Staten gericht zijn, zooals bij de neutraliteitsverdragen van 1907 het geval was, terwijl het ook mogelijk is, dat de verdragspartijen zich slechts tot bepaalde Staten richten (volkeubondspact). Het is duidelijk, dat de derde Staten geheel vrij zijn tot toetreding tot het verdrag. Er is slechts sprake van een bindend aanbod der oorspronkelijke partijen.

Nu onderscheide men deze toetreding wel van het feit, dat naast normen, in een tractaat vervat, een regel van gewoonterecht opkomt tusschen de verdragspartijen en een derden Staat: A en B sluiten een verdrag, terwijl later een norm, met denzelfden inhoud als die in het verdrag genoemd, tusschen A, B en 0 langs gewoonte-rechtelijken weg tot uiting komt. Staat C zal nu niet door het verdrag gebonden zijn : interpretatie of wijziging van het verdrag gaat hem niet aan. Hetzelfde zal het geval zijn, wanneer tusschen A, B en 0 een gewoonte-rechtsnorm bestaat, welke door A en B in een verdrag wordt vastgelegd. Ook in dit geval zal het verdrag voor C geheel een res inter alios acta blijven.

Thans eenige opmerkingen over die verdragen, welke wij, naar analogie van het privaatrecht, tractaten ten behoeve van derde Staten zouden willen noemen. Verdragen kunnen bepalingen bevatten, welker naleving door de partijen ook voor derde Staten van het hoogste belang kan zijn. Voorbeelden liggen slechts voor het grijpen. Zoo werd door het Weener-congres bepaald, dat de vestingwerken van Hüningen, welke de omgeving van Basel beheerschten, gesloopt zouden worden. Zwitserland, dat

387

door hetzelfde verdrag neutraal werd verklaard, had natuurlijk het grootste belang bij het naleven dezer bepaling, ook al behoorde het niet tot de mogendheden, die in Weenen over het wel en wee der wereld beschikten. Amerika en Engeland spreken bij het Hay-Pauucefote-verdrag in 1901 af, dat het Panama-kanaal voor alle schepen open zal zijn. Het belang dezer bepaling voor alle Staten behoeft wel niet nader te worden aangetoond.

Nu is het volkomen duidelijk, dat de Staten, die buiten het verdrag staan, niet reeds door het feit, dat zij bij de naleving van het verdrag belang hebben, rechten tegenover de verdragspartijen geldig zouden kunnen maken. De omstandigheid, dat het tractaat voor derde Staten voordeelig is, heeft evenmin als het feit, dat het voor hen nadeelig is, — voorzoover althans de rechten van derden niet geschonden worden, — juridisch eenige beteekenis. Doch wel kan het zijn, dat het in de bedoeling der verdragspartijen ligt, dat bepaalde Staten uit zulk een verdrag rechten zouden ontleenen. Een algemeene regel is hieromtrent niet op te stellen; wij hebben hier eenvoudig met een interpretatievraag te doen. Zoo schijnt b.v. wel vast te staan, dat Zwitserland recht heeft op naleving van de bepalingen van het Weener-congres, welke op de provincies Chablais en Faucigny betrekking hebben. Want ter gelegenheid van het cedeeren van dit gebied door Sardinië aan Frankrijk (1860), erkende de koning van Sardinië dat Zwitserland een recht had op het naleveu der bepalingen, ten aauzien van dit gebied door het Weener-congres gestipuleerd. En ook nog onlangs werd door Frankrijk in het Verdrag van Versailles in een voor Zwitserland eenigszins ver-rassenden vorm erkend, dat Zwitserland recht heeft op naleving der bepalingen, welke op de douane-zóne betrekking hebben. Geval voor geval zal derhalve moeten

388

worden nagegaan, in hoeverre derde Staten rechten kunnen geldend maken uit verdragen, welke voor hen van belang zijn. Onjuist schijnt ons derhalve de meening van de Juristen-commissie in zake de Alands-eilanden, dat Zweden, omdat het geen partij was bij den Vrede van Parijs van 1856 of bij de geannexeerde conventie, niet als praedium dominans zou kunnen worden beschouwd ten aanzien van het eventueele demilitarisatie-servituut, op de Alands-eilanden rustend.

Men boude ten slotte wel in het oog, dat derde Staten niet ipso jure aan verdragen rechten kunnen ontleenen. Want ook ten dezen aanzien blijven verdragen voor derden res inier alios actae. Ook hier is slechts van een aanbod der verdragspartijen sprake. Slechts wanneer een derde Staat op dit aanbod ingaat, verkrijgt hij een recht. In zooverre is er dus overeenkomst met de open verdragen, doch van toetreding tot het oorspronkelijke verdrag in zijn geheel is geen sprake. Ook hier berusten dus de betreffende rechten en verplichtingen op een verdrag. Het bijzondere bestaat slechts hierin, dat in tegenstelling met hetgeen gewoonlijk geschiedt, het obligatore verdrag niet schriftelijk tot stand komt. In den regel zal zelfs niet van een uitdrukkelijke wilsovereenstemming sprake zijn.

Ook de verdragen, welke de clausule der meestbegunstigde natie bevatten, dienen in dit verband genoemd te worden. Want ook hier kunnen verdragen voor een Staat, die geen verdragspartij is, van belang zijn. Van een gebonden zijn door tractaten van andere Staten is echter geen sprake. Slechts op grond van de door partijen zelf gestipuleerde clausule worden de rechten en verplichtingen der partijen gewijzigd, wanneer een verdrag, door een der partijen met een anderen Staat aangegaan, daartoe aanleiding geeft.

Ten slotte moeten ook volledigheidshalve de regels,

389

welke op de Statetisuccessie betrekking hebben, genoemd worden. Tengevolge van deze regels kan de successie-staat zich belast zien met verplichtingen, welke uit de verdragen van zijn voorganger voortvloeien. Het is echter duidelijk, dat deze regels slechts indirect aan verdragen rechtsgevolgen verbinden voor derde Staten. Niet op grond der verdragen zelve, doch slechts door het feit, dat de successie-staat het geheele gebied of een gedeelte ervan verkrijgt van een anderen Staat, is deze gebonden.

Voordat we nu, aan het einde van ons algemeen onderzoek gekomen, de twee uitspraken, welke we in het begin van ons opstel noemden, nader gaan beschouwen, willen we nog één vraag, welke met onze nasporingen in verband staat, onder de oogen zien.

Behoudens zeer enkele gevallen verbindt een verdrag derde Staten niet. Wat zijn nu de gevolgen van deze waarheid voor die tractaten, welke met haar geen rekening houden? Wanneer uit een verdrag zou voortvloeien, dat de verdragspartijen ook derde Staten door het verdrag gebonden achten, heeft deze meening voor derde Staten geen gevolgen. Wanneer b.v. Chili en Argentinië in het Verdrag van Buenos-Aires verklaren, dat de Straat van Magellaan eeuwig neutraal zal zijn, — en zij krachtens de gebruikte terminologie blijkbaar van meening zijn, dat krachtens dit tractaat ook derde Staten geen oorlogsdaden in genoemde zeeëngte zouden mogen verrichten, — mogen derde Staten deze verklaring als kennisgeving naast zich neerleggen.

Het kan verder zijn, dat Staten zich verplichten daden te verrichten, welke ten aanzien van andere Staten onrechtmatig zijn. Ongetwijfeld kunnen Staten bij verdrag van volkenrechtsregels, voorzoover zij niet dwingend zijn, afwijken. Doch ook zulk een verdrag heeft tegenover derde Staten geen werking. Is nu een verdrag nietig.

390

wanneer partijen zieh aldus verplichten daden te ver- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4 richten, welke tegenover derde Staten onrecht zijn? Het antwoord zal afhangen van de opvatting, welke men heeft van het volkenrecht. Beschouwt men dit recht als het recht der statengemeenschap, dan zal een verdrag, dat indruischt tegen een zijner regels, ongetwijfeld nietig zijn. Meent men echter, dat volkenrecht slechts de verhoudingen tusschen twee Staten kan regelen, en dat men aldus niet van een universeel volkenrecht kan spreken, dan heeft op een verdrag geen invloed, dat zijn inhoud strijdig is met verplichtingen, welke tegenover een derden Staat gelden.

Wenden we ons thans tot de uitspraak van de Juristen- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;' commissie, belast door den Raad van den Volkenbond met het geven van een advies in zake het Finsch-Zweedsch geschil betreffende de Alands-eilanden (10) (Journal officiel de la Société des Nations, Octobre 1920. Supplément spécial No. 3).

De oorzaak van het instellen dezer commissie is in het kort de volgende. Reeds kort na Finlands onafhankelijkheidsverklaring rees tusschen dezen Staat en Zweden een ernstige moeilijkheid, welke op de Alands-eilanden betrekking had. Verklaarde Finland, dat de souvereiniteit over deze eilandengroep hem toekwam, Zweden hield vol, dat het, gezien den wensch der bevolking zich bij Zweden aan te sluiten, aanspraken op de nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;• eilanden kon doen gelden. Het geschil liep zoo hoog, dat de diplomatieke betrekkingen tusschen beide landen

(10) Zie voor litteratuur over dit onderwerp, H. A. Coujn, „La décision de la Société des Nations concernant les îles d’Aland”, Ac. Prfschrft, V. U. Amsterdam 1923. Het proefschrift zelf bespreekt slechts de beslissing der commissie in zake de souvereiniteit der eilanden.

werden afgebroken. Op dit oogenblik bracht Engeland het geschil onder de oogen van den Raad van den Volkenbond, die zich hierop 7 Juli 1920 in Londen vereenigde. Finland beriep zich op art. 15 ’ van het Volkenbondspact, verklarend dat de Raad niet bevoegd was van het geschil kennis te nemen. Om over dit punt nader ingelicht te worden, riep de Raad een commissie van drie juristen in het leven, welke tevens advies zou moeten geven, „sur l’état actuel des obligations internationales en matière de démilitarisation concernant les îles d’Aland”. Op 5 September 1920 bracht de commissie verslag uit van haar onderzoek. Het is nu het gedeelte van dit rapport, waarbij de commissie de vraag der demilitarisatie der Alands-eilanden aan een nader onderzoek onderwerpt, dat wij thans van nabij willen gaan beschouwen.

Den 30 Maart 1856 sloten Frankrijk en Engeland met Rusland een conventie, waarbij laatstgenoemd land zieh verbond de Alands-eilanden niet te versterken, noch een militaire of maritime basis op deze eilanden te vestigen. Art. 33 van het op denzelfden dag gesloten vredesverdrag van Parijs, verklaart dat de genoemde conventie dezelfde kracht zal hebben, als ware zij in het verdrag zelve opgenomen. Van deze conventie uitgaande, onderzoekt de commissie of de conventie nog van kracht is en komt tot een bevestigend antwoord. Op dit deel van het rapport der commissie gaan we niet in, daar het voor ons onderzoek van minder belang is. Doch hetgeen de commissie vervolgens opmerkt, zal onze geheele aandacht vragen.

Komende tot de vraag of door de conventie van Parijs een staatsservituut in het leven geroepen is, geeft de commissie geen beslist antwoord, hoewel zij schijnt over te hellen tot het ontkennen der vraag, daar Staatsservituten niet zouden bestaan. Zij constateert dat het bestaan

392

der Staatsservituten door bekwame Juristen aangenomen wordt, door anderen wordt ontkend. Zoo herinnert zij aan de uitspraak van het Hof van Arbitrage van 7 September 1910 in zake de visscherij op de Amerikaansche kusten van den Atlantischen Oceaan, waarbij het Hof het bestaan van Staatsservituten ontkend zou hebben (11).

De commissie was zeer zeker in haar recht, gezien de moeilijkheden, het bestaan van Staatsservituten vast te stellen, een non-liquet uit te spreken. Haar meening echter, dat Zweden in elk geval niet als servituut-gerechtigde beschouwd zou kunnen worden, daar „dit land geen partij was bij de conventie of het verdrag van 1856, en zijn naam zelfs niet in deze verdragen genoemd werd”, schijnt ons te verwerpen. Dat Zweden geen partij was bij de verdragen van 1856 is niet voldoende om dit land elk recht uit deze tractaten te ontkennen (zie blz. 388). De commissie schijnt dit gevoeld te hebben, daar zij verder verklaart, dat zelfs Zweden in het verdrag niet genoemd werd. Dit laatste argument schijnt ons echter niet beslissend. Of een land, dat bij een verdrag geen partij was, uit dit verdrag rechten zal kunnen ontleenen, zal van de bedoeling der

(11) Deze meening schijnt ons onjuist. Integendeei schijnt het ons toe. dat het Hof hun bestaan erkende. Het verkiaart, dat het bestaan van een servituut in casu o. a. moet worden ontkend, „because a servitude in international law predicates an express grant of a sovereign right and involves an analogy to the relation of a praedium dominans and a praedium servions, whereas by the treaty of 1818 one State grants a liberty to fish, which is not a sovereign right, but a purely economic right, to the inhabitans of another State”. Zonder twijfel erkent het Hof hiermede het bestaan der Staatsservituten, doch het Hot verklaart, dat een staatsservituut betrekking moet hebben op een „sovereign right” (zie boven blz. 382). Er is hier niet sprake van het dulden van vreemde gezagsuitoefening op eigen territoor.

393 verdragspartijen afhangen. Dat een bepaald land in een verdrag niet genoemd wordt, kan een aanwijzing zijn van den wil der verdragspartijen. De eenige aanwijzing is dit echter niet. Want ook uit de omstandigheden, waaronder het tractaat tot stand kwam, kan blijken, dat de partijen aan andere Staten rechten wilden toekennen. Het ligt echter hier niet op onzen weg in casu in dit feitelijk onderzoek te treden.

De neiging der commissie zich tegen het bestaan der Staatsservituten uit te spreken, zou men wellicht afleiden uit haar eerbied voor het beginsel „pacta aliis necprosunt nee nocent”, en uit haar schroom het bestaan van een regel te erkennen, krachtens welken in bepaalde gevallen ook derde Staten door een verdrag gebonden worden. Uit het vervolg van het rapport blijkt echter, dat dit geenszins het geval is, zoodat vooral tegen de thans te bespreken inzichten der commissie geprotesteerd moet worden.

De commissie begint met te verklaren, dat het onjuist zou zijn te meenen, dat de Conventie van 1856 alleen de verdragspartijen zou aangaan. De conventie is gesloten in een Europeesch belang en daaruit leidt de commissie af, dat door de conventie „een Europeesch publiek recht” geschapen is, dat de verdragspartijen een objectief recht hebben willen scheppen.

Tegen deze meeuing der commissie zijn ernstige bezwaren aan te voeren.

Eerst een opmerking van minder gewicht. Ook wanneer de beschouwing van de commissie juist zou zijn, schijnt het ons minder juist te meeuen, dat door de conventie objectief recht geschapen zou zijn. Uit het feit, dat elke Staat gebonden is door het verdrag, en een aanspraak heeft op zijn naleving, behoeft nog niet te worden afgeleid, dat men met een objectieve rechtsnorm te

394

doen heeft. Ons schijnt het toe, — ware het uitgangspunt der commissie juist, — dat de conventie niet in abstracto vaststelde, wat recht zou zijn, doch dat zij slechts rechten en plichten in het leven riep. Doch bij dit punt, als van secondair belang, willen we niet langer stilstaan.

Uit de opmerking der commissie blijkt, dat zij uitgaat van de gedachte, dat, wanneer een verdrag in het Europeesch belang gesloten is, het ook voor derde Staten bindend is. Een eerste, zeer ernstige grief is de commissie ervan te maken, dat zij het bestaan van dezen regel aanneemt, zonder na te gaan of zij door de Staten erkend wordt. Het is mogelijk, dat in bepaalde gevallen derde Staten door verdragen gebonden worden, doch het is slechts mogelijk op grond van een regel, door alle betreffende Staten geaccepteerd. Zulk een regel moet in de practijk aan te wijzen zijn, in elk geval mag haar bestaan niet worden verondersteld. Of neemt de commissie het bestaan van dezen regel aan op grond van het feit, dat „de mogendheden in talrijke gevallen, sedert 1816, „en vooral ter gelegenheid van het sluiten van vredes-„verdragen, een waar objectief recht hebben trachten op „te stellen, ware politieke statuten, waarvan de gevolgen „zich zelfs buiten den kring der verdragspartijen doen „gevoelen”? Is dit de gedachtengang der commissie, zoo dient deze meening van de hand gewezen te worden. Het is ongetwijfeld waar, dat de Staten, vooral in hun machtsbewustzijn na een overwinning in een oorlog, getracht hebben de rechten van derden aan te tasten of hun verplichtingen op te leggen, — aan voorbeelden van recenten datum ontbreekt het niet, — doch de protesten der getroffenen doen duidelijk blijken, dat zij zulk een handelwijze niet accepteereu.

Er zijn echter meerdere bezwaren. Want ook al ware in het positieve volkenrecht het bestaan van den regel

395

aan te toonen, dat een verdrag in het Europeesch belang gesloten, voor alle Staten bindend is, dan ware nog in casu de toepasselijkheid van dezen regel te betwisten. Of van een algemeen belang der Staten sprake is, zal slechts met de grootste voorzichtigheid mogen worden aangenomen (zie blz. 381). De commissie mocht zich — gelijk zij doet — in geen geval beroepen op de preambule van de conventie en van het Verdrag van Parijs, waarin de verdragspartijen verklaren de Alands-eilanden in een algemeen Europeesch belang te demilitariseeren. Of van een algemeen belang sprake is, mag niet aan het oordeel of de verklaring van verdragspartijen worden overgelaten. De commissie zou wel van naïveteit blijk geven, wanneer zij de schoonklinkende verklaringen, waarvan de diplomatie een rijkelijk gebruik maakt, onmiddellijk awsenmz zou nemen.

Gaan we nu aan de hand der feiten na, of de conventie geacht moet worden in een algemeen Europeesch belang gesloten te zijn, dan schijnt een ontkennend antwoord gegeven te moeten worden. Engeland en Frankrijk maakten gebruik van het feit, dat Rusland in den Krim-oorlog de nederlaag leed, om de macht van dit land, zoowel in de Zwarte Zee, als in de Oostzee te knotten. Slechts morrend onderwierp Rusland zich aan deze voor dit land zoo vernederende vredesvoorwaarden. Geen wonder, dat Rusland trachtte zich van deze bepalingen te ontdoen en daarin ook slaagde wat betreft zijn verplichtingen op de Zwarte Zee betrekking hebbend. De demilitarisatie der Alands-eilanden vond slechts haar oorzaak in het beginsel van het politieke evenwicht, waaronder de wereld nog heden ten dage zucht.

Resumeerende komen we derhalve tot de volgende conclusie.

Dat derde Staten gebonden zouden worden door ver-

396

dragen in een algemeen Europeesch belang gesloten, zou slechts op grond van een door alle betreffende Staten erkenden regel aangenomen mogen worden. Het bestaan van zulk een regel is echter te ontkennen. In ieder geval zou zulk een regel in casu niet van toepassing kunnen zijn. Verwerpt men de meening, dat door de conventie betreffende de Alands-eilanden een staatsservituut in het leven werd geroepen, zoo heeft de conventie slechts kracht tusschen partijen. Het is mogelijk, dat de partijen, zoo zij een algemeen Europeesch belang op het oog hadden, een objectief recht schiepen, waarvan de commissie spreekt. Doch dit objectieve recht zou slechts gelden binnen den kring der verdragspartijen.

Thans komt de beslissing van het Permanente Hof van Internationale Justitie in zake de „Wimbledon” onze nadere aandacht vragen. Alleen echter voorzoo ver het arrest verband houdt met het onderwerp onzer verhandeling, zullen wij haar aan een onderzoek onderwerpen.

De aanleiding tot het geschil, waarin het Hof geroepen werd een uitspraak te geven, is in zeer korte trekken de volgende.

Een Engelsch stoomschip, de „Wimbledon”, door een Fransche maatschappij gecharterd, van Saloniki naar Polen op weg met een lading munitie, werd 21 Maart 1921 door Duitschland de toegang tot het kanaal van Kiel ontzegd. Door de geallieerden werd beweerd, dat Duitschland hiermede art. 380 van het Verdrag van Versailles schond, welk artikel aldus luidt: „Het kanaal van Kiel „en zijn toegangen zullen steeds vrij en geopend zijn „op voet van volkomen gelijkheid voor de oorlogs- en „koopvaardijschepen van alle Natiën, die in vrede met „Duitschland zijn.” Door Duitschland werd daarentegen volgehouden, dat in het onderhavige geval art. 380 niet

397

tot toelating van het schip verplichtte. Frankrijk, Engeland, Italië en Japan maakten de zaak daarop bij het Hof aanhangig, dat zich op grond van art. 386 van het Verdrag van Versailles bevoegd verklaarde van het geschil kennis te nemen. Op grond van art. 62 van het Statuut van het Hof trad Polen als tusschenkomende partij op. Den 17 Augustus 1923 werd door het Hof uitspraak gedaan in deze zaak, waarbij Duitschland in het ongelijk werd gesteld.

Uit de vele vraagstukken, waarvoor het Hof zich gesteld zag, willen wij er slechts één releveeren, als voor ons onderzoek van direct belang.

Welke gevolgen had art. 380 van het Verdrag van Versailles voor Rusland, dat bij dit verdrag niet partij was? Doordat het Hof deze vraag moest beantwoorden, was het genoodzaakt zich af te vragen, welke gevolgen verdragen voor derde Staten kunnen hebben. De vraag deed zich voor het Hof voor in den volgenden vorm. Uitgaande van de veronderstelling, dat art. 380 niet alleen betrekking heeft op vredestijd, doch ook op oorlogstijd, beteekent dit, dat ook in tijd van oorlog Duitschland verplicht is het kanaal voor alle schepen open te stellen, voorzoover zij althans niet behooren tot naties, waarmee Duitschland in oorlog verkeert. Het bestaan nu dezer verplichting sluit in zich een derogatie aan het bestaande neutraliteitsrecht. In afwijking van het algemeeue recht der neutralen, zooals dit in 1907 werd geformuleerd, zal Duitschland zijn neutraliteit niet schenden, — althans tegenover de mogendheden, die het Verdrag van Versailles onderteekenden —, wanneer het oorlogsschepen der oorlogvoerende mogendheden door het Kieler-kanaal laat varen, zal dit land zelfs verplicht zijn deze schepen toegang te verleenen. Eu verder zouden ook neutraliteits-verordeuingen van Duitschland, voor zoover met art. 380

398

iu strijd, tegenover de Staten, waarvoor art. 380 geldend is, geen gevolgen hebben, zoodat, wanneer Duitschland een handeling toe zou laten iu overeenstemming met het Verdrag van Versailles, doch in strijd met zijn neutrali-teitsverordeningen, een oorlogvoerende Staat er zich niet over zou kunnen beklagen, dat ten zijnen nadeele de neutraliteitsverordening niet was nagekomen en aldus Duitschland zijn neutraliteit geschonden had, daar toch ook tegenover laatstgenoemden Staat Duitschland verplicht was in overeenstemming te handelen met het verdrag, zoodat zulk een handeling nooit als onrechtmatig zou zijn aan te merken.

Daar Duitschland beweerde den „Wimbledon” den toegang tot het kanaal van Kiel geweigerd te hebben, omdat het hiertoe door zijn neutraliteitsplichten tegenover Rusland, met Polen in oorlog, genoodzaakt was, gaat het Hof na, welke gevolgen de wijziging van het neutra-liteitsrecht ten aanzien van het kanaal van Kiel voor Rusland had. Mocht blijken, dat ook Rusland door art. 380 gebonden was, zoo kon een handelen van Duitschland in overeenstemming met deze bepaling, in ieder geval nooit tegenover Rusland als een neutraliteits-schending zijn aan te merken.

Het Hof komt nu op de volgende gronden tot het besluit, dat de bepalingen van het Verdrag van Versailles, op het Kieler-kanaal betrekking hebbend, ook voor Rusland geldend zijn (12) (13).

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Het Hof was derhalve niet genoodzaakt zich de vraag te stellen of, zoo mocht blijken, dat het Verdrag van Versailles Rusland niet aanging, Duitschland’s verweer van waarde was. De mogelijkheid toch bestond, dat ook in genoemd geval, Duitschland verplicht bleef tegenover de geallieerden art. 380 na te leven.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals we hieronder uiteen zullen zetten, komt genoemde

399

Het Hof onderwerpt eerst de verdragen, betrekking hebbend op de kanalen van Suez en Panama, beide evenals het kanaal van Kiel kunstmatige waterwegen, twee vrije zeeën met elkaar verbindend, aan een nader onderzoek. Beide kanalen werden voor alle schepen opengesteld. Hoewel de positie van beide waterwegen niet geheel identiek is, blijkt toch, dat de verdragspartijen in beide gevallen bedoelden, dat de genoemde kanalen ook in oorlogstijd voor oorlogsschepen en andere vaartuigen, welker toelating in het algemeen in strijd zou zijn met de neutraliteitsplichten, zouden openstaan, terwijl uit de houding der mogendheden, die geen verdrags-opvatting van het Hof ons onjuist voor, en beschouwen we het Verdrag van Versailles in deze voor Rusland geheel een res inter alios acta. Toch meenen ook wij, dat Duitschland ongelijk had, doch op andere gronden dan het Hof.

Wanneer het doorlaten van de „Wimbledon” niet in overeenstemming zou zijn geweest met de bijzondere neutraliteitsplichten, in 1907 geformuleerd, wanneer derhalve de „Wimbledon” als een oorlogsschip of een convooi te beschouwen was, zou deze handeling tegenover Rusland, buiten het Verdrag van Versailles staande, een schending van Duitschland’s neutraliteit beteekend hebben. In dat geval zou o. 1. het recht aan Duitschland’s zijde geweest zijn, daar niet aan te nemen ia, dat Duitschland door het Verdrag van Versailles gedwongen kon worden ten aanzien van een derde mogendheid een onrechtmatige daad te plegen (zie boven blz. 390).

In casu waren de omstandigheden echter anders. De „Wimbledon” was geen oorlogsschip, terwijl het schip ook niet als een convooi schijnt beschouwd te kunnen worden. Het neutralltelts-recht van 1907, zooals dit voor Rusland geheel Intact bleef gelden, verbood Duitschland niet schepen, tot welker categorie de „Wimbledon” behoorde, in het Kieler-kanaal toe te laten, zoodat Duitschland ook tegenover landen, waarvoor het Verdrag van Versailles niet gold, zijn neutraliteit niet zou schenden, wanneer het genoemde schepen in zijn wateren toeliet. Nu had Duitschland echter een neutraliteltsverordening uitgevaardigd, waarbij elke doorvoer

Themis, LXXXVI (1926), 4e st.

400

partijen zijn, kan blijken, dat zij dit standpunt accepteeren. Uit deze precendenten leidt het 'Hof af, dat art. 380 in het Verdrag van Versailles ook ten aanzien der Staten, die geen verdragspartijen waren, voor het Kieler-kanaal een bijzonder neutraliteitsrecht schiep. De genoemde precedenten geven toch, naar het Hof meent, de algemeene opvatting weer, „volgens welke, wanneer een kunstmatige „waterweg, welke twee vrije zeeën met elkaar verbindt, „op blijvende wijze bestemd is voor het gebruik der „gansche wereld, deze waterweg wordt gelijkgesteld met „natuurlijke zee-engten, in dien zin, dat de doorvaart „zelfs van een oorlogvoerend oorlogsschip de neutraliteit „van den souvereinen Staat, ouder wiens rechtsgebied

van munitie voor de oorlogvoerende mogendheden bestemd, verboden werd. Hoewel Duitschland in beginsel vrij was genoemd vervoer toe te staan, was Duitschland, eenmaal den maatregel genomen, krachtens zijn neutraliteit verplicht den maatregel met de grootst mogelijke onpartijdigheid te handhaven. Nu was het mogelijk, doch dit is een vraag van intern recht, dat de neutraliteits-verordenlng niet betrekking had op het kanaal van Klel. In dit geval bleef Duitschland geheel vrij het vervoer van munitie, mits dit niet geschiedde door middel van convooien, door het kanaal toe te laten. Doch het is ook mogelijk, dat de verordening ook het Kieler-kanaal op het oog had. In dit geval zou Duitschland tegenover Rusland verplicht zijn geweest, de „Wimbledon” de doorvaart te verbieden. Doch aan den anderen kant hadden de geallieerden het recht van Duitschland de doorvaart te vorderen. Wanneer Duitschland zich in moeilijkheden bracht, had dit land dit aan zich zelf te wijten. Duitschland toch kon zich door een eenzijdige handeling, als het uitvaardigen van een neutrallteitsverordenlng, niet aan zijn plichten tegenover de geallieerden onttrekken. — Op dezen grond zouden we meenen, dat de geallieerden het recht hadden van Duitschland de doorlating van de „Wimbledon” te vorderen. De uitspraak van het Hof zelve bestrijden we derhalve niet. Het is ons slechts te doen om de beginselvraag, door het Hof opgeworpen.

401

„zieh de betreffende wateren bevinden, niet in gevaar „brengt”.

Wat is van deze opvatting van het Hof te denken?

Dat Duitschland tegenover Rusland zijn neutraliteit niet schond in het onderhavige geval, ook wanneer het toelaten van de „Wimbledon” in strijd zou zijn geweest met het algemeene neutraliteitsrecht, zou tweeërlei reden kunnen hebben. Het zou kunnen zijn, dat naar algemeen volkenrecht kanalen, welke twee vrije zeeën met elkaar verbinden, ten allen tijde voor alle schepen zouden openstaan, en zoodoende ook in het neutraliteitsrecht een bijzondere positie innamen. Aldus zou art. 380 slechts een algemeen erkenden regel uitdrukkelijk gereleveerd hebben. Het zou echter ook mogelijk zijn, dat krachtens een door alle Staten erkenden regel tractaten, waarbij betreffende kanalen voor de scheepvaart geheel open worden gesteld, althans tot op zekere hoogte ook voor derde Staten bindend zouden zijn.

De eerste mogelijkheid moet worden verworpen. Een kanaal is het resultaat van menschelijke inspanning. Een Staat, die een kanaal graaft of doet graven, zal er nooit in toestemmen, dat hij ipso jure tegenover de andere Staten verplicht zou zijn het kanaal voor de scheepvaart open te stellen, vooral daar deze openstelling geheel tegen het doel, waarmee het kanaal gegraven werd, zou kunnen indruischen. Zoo werd het Kieler-kanaal door Duitschland geheel met een strategisch oogmerk gegraven. Het land zal derhalve wel nooit gedroomd hebben, dat het eens gedwongen zou zijn, het kanaal voor alle oorlogsbodems open te stellen.

Rest dus, daar de Staten niet buiten hun wil gebonden kunnen zijn, de tweede mogelijkheid. Het Hof stelt zich op dit standpunt door te verklaren, dat slechts wanneer een kanaal op blijvende wijze bestemd is voor 26