Kast

THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaatrecht

onder redactie van

Drs H. Zillesen, D. Simons, S. J. M. van Geuns

C. 0. Segers, J. Ph. Suijling, C. W. de Vries

ACHT-EN-TACHTIGSTE DEEL

□ 1927 D

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GEBR. BELINFANTE

1927

BiaUOTHEEK DER

RIJKSUNIVERSITEIT

UTRECHT,

Gedrukt bij

Firma F. J. BEUNFANTE voorh. A. D. SCHINKEL, te’s-Gravenhage.

MEDE-ARBEIDERS

INHOUD

Bladz.

De taak van den cassatierechter bij de toepassing der belasting-wetten, door B. J. de Leeuw, oud-Indisch hoofdambtenaar, Leiden

Historisch overzicht van het Romeinsche Staatsrecht tot het einde der Republiek, door Br, J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage............22,

Bijzonderheden omtrent de rechtspraak in den Franschen tijd, door Dr. N. DE Benkditty, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam

De tiredelijke oorzaak» van het Romeinsch- HoUandsch Recht, door Prof. Melius DE Villiers, Brooklyn Claremont bij Kaapstad, Zuid-Afrika

Art. 10 W. v. B. R.: Een anachronisme en een geografische puzzle, door Dr. A. J. Verstegen, Advocaat en Procureur, Rotterdam

De Receptie van het Romeinsch Recht in de Nederlanden, door nu wijlen Prof. Dr. P. van Heijnsrergen

Das Internationale Passproblem, von Dr. Sigismund Gargas, privaat-docent aan de Gem. Universiteit van Amsterdam, 's-Gravenhage................169,

lets over den tÿd als factor van de berekening der schadeloosstelling bij onteigening in het belang der volkshuisvesting, door Dr. P. H. Smits, Advocaat en Procureur, Malden . . . 198

Dc taak van commissarissen in naamlooze vennootschappen en hunne aansprakelgkheid, door Observator.....307,

De vrijheid der belasting-administratie tegen wet en rechter, door J. VAN DER Poel, inspecteur der Directe Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te .Middelburg

Art. 104 FailUssementswet, door Dr. J. S. Thieme, Rotterdam . 431

.Mr. K. F. 0. James, Het Saarbewonerschap. Proetschrift. — Leiden, 1925; — beoordeeld door Prof. Dr. J. H. W. Verzijl, Iloogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Utrecht

Stammler’s Lehre von dem richtigen Rechte-, — beoordeeld door

Dr. G. J. VAN Brakel, Kantonrechter te Rotterdam .... 93

ßladj.

M. N. S. Troelstra Het vrÿhlijvend aanbod. jVcademisch Proefschrift. — Leiden 1925; — beoordeeld door Dr. H. Hesse, oud-Raadsheer in den Hoogen Raad, ’s-Gravenhage .... 98

Kindfirrecht. Eerste stuk (civielrechtelijk deel) door Mr. H. de Bie.

— Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink; — beoordeeld door Dr.

• A. J. Marx, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam...................105

Verzamelde opstellen van Prof. W. Zevenbergen, in leven Hoogleeraar aan do Vrije Universiteit te Amsterdam, bezorgd door Mr. C. Zevenbergen, advocaat te Rotterdam. — Arnhem, S. Gouda-Quint; — beoordeeld door C. S.........107

Mr. A. L. DE Vries, De exterritorialiteit van het faillissement in het internationaal privaatrecht. Proefschnü. — Amsterdam, 1926; — beoordeeld door Prof. Dr. J. Kosters, Raadsheer in den Iloogen Raad, ’s-Gravenhage...........214

Inleidinge tot de HoUandsche Rechts-geleerdheid, beschreven bij Hugo de Groot, met aanteekeningen van Mr. S. J. Fockema Andreæ, in leven Hoogleeraar te Leiden. Derde herziene en vermeerderde uitgave door Mr. L. .1. van Apeldoorn, Hoogleeraar aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam. — Arnhem, S. Gouda-Quint, 1926; — beoordeeld door Dr. L. M. RoLLiN CoLOLERQUE, administrateur bij het Departement van Koloniën, 's Gravenhage..............228

Hecht en Rechtsbedeeling in Nederlandsch-Indië, door Mr. G. André de la Porte. — Boekh. vb. Gebr. Belinfanle, ’s-Gra-venhage, 1926; — beoordeeld door IJr. G. J. Nolst Trenité, Amersfoort...................231

J. H. F. Kohlbrugge, Practische Sociologie. Deel III: De zorg voor het abnormale kind. — Groningen-Den Haag, J. B. Wolters’ U.-M. 1926; — beoordeeld door Prof Dr. F. W. Grosheide, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam .... 236

Die Polizei in der Karikatur, door Fritz Hellwag, met 178 afbeeldingen; deel 12 van de recks: Die Polizei in Einzeldar Stellungen, door Dr. W. Abegg, 1926. — Gersbach amp;nbsp;Sohn Verlag, G. m. b. IL, Berlin W. 35; — beoordeeld door Dr.

• G. J. VAN Brakel, Kantonrechter te Rotterdam.....238

Mr. J. J. VAN DEN Dries, advocaat en dispacheur te Amsterdam, Nederlandsch Zeerecht; — beoordeeld door Dr. G. Kirberger, Raadsheer in den Iloogen Raad, ’s-Gravenhage......240

VU Bladz.

De rechtspraak van den Hoogen Raad der Rederianden helrel-fende de wet op de Inkomstenbelasting I9Id, door Jhr. Mr.

U. W. F. VAN Paniiuyp. Vervolg in kaarten. Arresten van I Januari 19^4—31 December 1926. — Boekh. vh. Gebr. Belinfante ; — beoordeeld door C. S..........247

Dr. Karl Strupp, Theorie und Praxis des Völkerrechts. — Berlin, 1925. — Verlag von Otto Liebmann, 206 bladz.; — beoordeeld door Prof. Dr. J. H. W. Veuzijl, Uoogleeraar aan de Rijks-Universiteit to Utrecbt...........352

W. Wolfsbergen, De nationaliteit der naamlooze vennootschap. Proefscbrift. — Leiden, 1926; — beoordeeld door Dr. J. A. Ruvs, Substituuf-griffier der Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam..................354

Het nieuwe Zeerecht, door Dr. R. P. Gleveringa Jzn, Rechter in de .Arrondissements Rechtbank te Alkmaar; — beoordeeld door Dr. G. Kirberger, Raadsheer in den Roogen Raad der Nederlanden, ’s-Gravenhage.............359

Mr. I. Henri Hijmans, Hoogleeraar aan de Universiteit te Amsterdam, Romeinsch Zakenrecht. Tweede geheel herziene druk. — Zwolle, W. E. J. Tjeenk Willink, 1926; — beoordeeld door Dr. J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage ....................363

Schets van toekomstig huwelijksrecht,mtgegeyen doorbet „Comité voor eene gemeenschappelijke Actie tot Hervorming onzer Huwelijkswetgeving”; — beoordeeld door Prof. Dr. J. Pu. SuuLiNG, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht . 368

Verzamelde werken van Prof. Mr. A. A. H. Struycken, Vierde deel. Verschillende opstellen bezorgd door Mrs A. C. Josepuus JiTTA en A. J. N. M. Struycken. — Arnhem, S. Gouda Quint, 1927 ; — beoordeeld door C. S.............372

Het Nederlandsche Strafproces, door Mr. A. J. Blok en Mr.

L. Gh. Bester. — Haarlem, Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon, derde deel;

— beoordeeld door Dr. S. J. M. van Geuns, Procureur-Gene-raai bij het Gerechtshof te Amsterdam.........438

J. J. voN ScHMiD, Staatsrechtswetenschap en sociologie. — Haarlem, Tjeenk Willink, 1926; — beoordeeld door Prof. Dr. A. Anema, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, Haarlem..................444

vin

Bladz.

Grondwetsherziening ±017 en 1922, door F. ,1. A. Huart. — Arnhem, S. Gouda Quin! 1925; — beoordeeld door Prof. Jhr. Dr. B. G. DE Savormv Lokman, Hoogleeraar aan de Rijks-Univer-siteit te Utrecht.................450

Het Aanbod, door L. B. A. M. JANSSEN’S, Academisch proefschrift, Gemeentelijke Universiteit te Amsterdam, 1926,186 blz ;

— beoordeeld door Dr. H. Hesse. Oud-Raadsheer in den Hoogen Raad der Nederlanden, ’s-Gravenhage......463

IVet en geweten, door Paul Kleene, Academisch proefschrift, Gemeentelijke Universiteit te Amsterdam, 1926. —Roermond, J. .1. Romen amp;nbsp;Zonen; — beoordeeld door Dr. G. J. van Brakel, Kantonrechter te Rotterdam.........470

J. II. F. KoHLBRUGGE, Practische Sociologie. Deel IV: De zorg voor de Jeugd. — Groningen Den Haag, J. B. Wolters’ U.-M. 1927; —- beoordeeld door Prof. Dr. F. W. Grosheide, Hoog-lecraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.....474

Inhoud van binnen- en buitenlandsche rechtsgeleerde tijdschriften ..............110, 251, 375, 476

THEMIS

rXXJCVIIIste DEEL — EERSTE STEK f Hel overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 75)

De taak van den cassatierechter bij de toepassing der belastingwetten

I

Het rechtsinstituut van cassatie van rechterlijke uitspraken heeft ten doel te waken tegen een onjuiste toepassing van het recht op het den rechter ter beslissing voorgelegde geval, daaronder begrepen het niet in acht nemen der wettelijke waarborgen, de gedingvoerende partijen bij den voorgeschreven procesgang ter wille van een juiste en onpartijdige berechting toegekend. De drie bekende gronden voor cassatie, t. w. schending of verkeerde toepassing der wet, het niet in acht nemen der voorgeschreven formaliteiten, en de overschrijding van rechtsmacht vormen de wettelijke formuleering van deze gedachte. Daarentegen blijft het onderzoek van het geval waarover de partijen een rechtsstrijd voeren voor rekening van den rechter in eersten aanleg of dien in hooger beroep. Dat onderzoek is in cassatie onaantastbaar. Slechts de op dat onderzoek steunende rechterlijke beslissing kan wegens strijd met wat de bestaande rechtsorde voorschrijft vernietigd worden.

Themis, LXXXVIII (1927), le st.

2

Een traditie, zoo oud als het rechtsinstituut van cassatie zelf, stelt met het oog daarop de feitelijke gronden van het vonnis tegenover de rechtsgronden, en het ligt voor de hand, dat met het oog op het doel der splitsing onder feitelijke gronden worden gerangschikt al die overwegingen des rechters die niet als rechtsgronden, d. i. als het oordeel van den rechter omtrent het toe te passen recht, zijn aan te merken.

Dit alles is voorzeker overbekend, En toch schijnt het niet ondienstig, deze algemeen erkende begrippen eens te toetsen aan de wijze waarop de cassatierechtspraak in belastingzaken in de ruim 10 jaren van haar bestaan zich ontwikkeld heeft.

Toen de wet op de Raden van beroep der directe belastingen de mogelijkheid van cassatie van de uitspraken van die Raden open stelde, zat daarbij zeker niet de bewuste bedoeling voor, aan deze cassatierechtspraak een eenigszins ander karakter te geven dan dat, hetwelk een jarenlange traditie in civiele zaken steeds had weten te bewaren (1). En toch, wie de arresten van den Hoogen Raad in zake directe belastingen, inzonderheid die betreffende inkomsten-, vermogens- of oorlogswinst-belasting met aandacht heeft gevolgd, zal niet blind gebleven zijn voor het feit, dat de Hooge Raad bij de cassatie van uitspraken van Raden van beroep een standpunt heeft ingenomen dat, moge het niet principieel afwijken van wat in civiele zaken door de traditie is geijkt, toch als een eigenaardige variant aandacht verdient.

Ik heb het oog op de rechtspraak over art. 16 der wet op de Raden van beroep en de door den Hoogen Raad

(1) Al moge reeds Minister Ort bij de behandeling van het wetsontwerp gewezen hebben op de mogelijkheid van cassatie, wanneer de uitspraken der Raden van beroep niet behoorlijk waren gemotiveerd. Zie Handelingen 2e Kamer 1913/14, blz. 2172.

op dat artikel gebaseerde cassatie van uitspraken van de Raden van beroep die niet behoorlijk gemotiveerd zijn.

Door dien weg op te gaan heeft de Hooge Raad blijk gegeven zijn taak als cassatierechter breed op te vatten. De eisch van motiveering der uitspraken was in de wet vastgelegd om een juiste beslissing te bevorderen, immers juist door de motiveering legt men rekenschap van de genomen beslissing af. Door de motiveering na te laten — en de Hooge Raad heeft niet geaarzeld onvoldoende motiveering daarmede gelijk te stellen — wordt dus aan een der wettelijke waarborgen voor een juiste uitspraak te kort gedaan en is dus een ingrijpen van den cassatierechter in overeenstemming met het in den aanhef van deze beschouwingen vooropgezette beginsel.

De Hooge Raad moest echter — wilde men niet met wet en traditie in strijd komen — bij den eisch eener behoorlijke motiveering blijven staan. Zijn in de uitspraak motieven aangevoerd, die de beslissing kunnen dragen (in tegenstelling dus met een motiveering, waaruit men niet de conclusies trekken kan, die de uitspraak er niettemin aan gehecht heeft), dan acht de Hooge Raad het niet binnen de grenzen van zijn taak als cassatierechter te liggen, een oordeel uit te spreken over de juistheid der getrokken conclusie, dan alleen voorzoover die conclusie als schending of verkeerde toepassing der wet is aan te merken. De aloude splitsing in feitelijke en rechtsgronden doet zich dan weer onverkort gelden (2). Onder de bestaande wettelijke bepalingen kan het ook moeilijk anders, immers de cassatie moet volgens de bestaande wetsvoorschriften op schending of verkeerde

(2) Verg. Arrest H. R. 14 October 1925, Adm. en Rechter!. Besl. 1926, biz. 10, Beslissingen in belastingzaken 3687, tweede cassatie-middel.

toepassing van eenig wettelijk voorschrift gebaseerd zijn. Daarbuiten is de Hooge Raad tot cassatie onbevoegd.

Een andere vraag is echter, of er principieele bedenkingen tegen bestaan om de cassatierechtspraak uit te breiden, zonder uit het oog te verliezen, dat het de taak van den cassatierechter niet is in een nieuw onderzoek van de zaak te treden, maar slechts om de resultaten van het onderzoek van den lageren rechter te toetsen en, zoo daarbij onjuistheden blijken, de uitspraak te casseeren. Alvorens op die vraag in te gaan moge haar praktisch belang in het licht worden gesteld.

II

Het groote praktisch belang van cassatierechtspraak is gelegen in het feit dat de rechtspraak van het hoogste rechtscollege een richtsnoer wordt voor den lageren rechter bij latere uitspraken en indirect dus een richtsnoer voor belanghebbenden omtrent de beteekenis en de toepassing der wet.

Ook in fiscale zaken geeft de Hooge Raad door zijn uitspraken richting aan de toepassing der belastingwetten. De belasting-administratie zoowel als de belastingplichtigen houden met ’s Hoogen Raads opvattingen rekening, zoodat zoowel zekerheid omtrent de beteekenis der wetsbepalingen, als eenvormigheid in de toepassing daarvan op alle belastingplichtigen, in sterke mate worden bevorderd.

Dit indirecte voordeel van de cassatierechtspraak is zeker van een algemeen maatschappelijk standpunt beschouwd van nog veel grooter gewicht dan het recht-streeksch belang dat de verliezende partij heeft bij een middel om op te komen tegen een naar haar meening in strijd met de wet gewezen vonnis.

Maar hoever kan de invloed van den Hoogen Raad

op die wetstoepassing gaan? Bij de tegenwoordige regeling niet verder dan tot een vaststelling van de beteekenis der wettelijke voorschriften en — dank zij de ruime toepassing die de Hooge Raad geeft aan het voorschrift van art. 16 der wet op de Raden van beroep, voorschrijvende dat de uitspraak gemotiveerd moet zijn — een toezicht op het naleven door de Raden van beroep van de voorschriften die bestemd zijn een goede berechting van het rechtsgeschil te waarborgen.

Zoo min echter als de Hooge Raad in civiele zaken zich begeeft op het terrein van uitlegging der overeenkomsten, testamenten enz., waarover het rechtsgeding loopt, zoolang althans niet een regel van uitlegkunde met voeten getreden is (3), zoo min begeeft de Hooge Raad zich in belastingzaken in een onderzoek en waar-deering der omstandigheden waaraan de belastiug-wetgever den belastingplicht heeft vastgeknoopt. Die omstandigheden leveren de feitelijke — uitsluitend ter beoordeeling van den lageren rechter staande — gegevens op, na welker vaststelling eerst de toepassing van het recht op die gegevens en derhalve ook eerst de schending of verkeerde toepassing van dat recht beginnen kan.

Wat de vaststelling van concrete feiten betreft bevindt men zich stellig geheel en al op het gebied dat aan den lageren rechter gereserveerd moet blijven, wil men niet in lijnrechten strijd komen met het uitgangspunt, dat een nieuw onderzoek der zaak niet tot de taak van den cassatierechter behoort en deze slechts de gebleken fouten van den lageren rechter door een vernietiging van diens uitspraak kan herstellen.

Maar veelal bevat de beslissing des rechters behalve

(3) Verg. o. a. Arrest H. R. 14 October 1925, Adm. en Rechteri. Besl. 1926, blz. 10, B. B. 3687, eerste cassatiemiddel, in een fiscaal geding gewezen.

6

zijn oordeel over het bestaan van concrete feiten (c. q. ook het niet bestaan daarvan), ook een waardeering van die feiten, en heeft dit waardeeringsoordeel invloed op de wijze waarop het recht in het ter beslissing voorgelegde geval moet worden toegepast.

Dit waardeeringsoordeel komt niet in strijd met eenig wettelijk voorschrift en is dus — bij de huidige regeling — in cassatie onaantastbaar.

Zou echter ook hier de cassatierechter niet zekerheid en eenvormige toepassing der wet kunnen bevorderen?

In het fiscaalrecht liggen de voorbeelden voor het grijpen.

Een Raad van beroep neemt aan op grond van eenige als vaststaand aangenomen feiten, dat effecten wel of niet behooren tot het bedrijf van den belastingplichtige (een vraag met het oog op toelaatbaarheid van afschrijvingen en vaststelling van winst of verlies van groot gewicht).

Een Raad neemt op grond van eenige door den belastingplichtige verrichte — in het geding vaststaande — handelingen aan, dat de betrokkene het verhuren van de hem toebehoorende huizen als beroep uitoefent (om dezelfde redenen als bij het eerste voorbeeld van belang).

Deze voorbeelden zijn met vele andere aan te vullen. B.v. of afschrijving volgens goed koopmansgebruik heeft plaats gehad, of uit de omstandigheden geconcludeerd moet worden tot het wonen op een bepaalde plaats, of uit vastgestelde gegevens geconcludeerd moet worden dat iemand al dan niet behoeftig is in den zin der wet, alles vragen die bezwaarlijk tot rechtsvragen gestempeld kunnen worden (4) en die toch van den rechter, die

(4) Vermelding verdient een opmerking van Minister Onr bij de verdediging van het wetsontwerp in de 2e Kamer (Handelingen 1913/14, blz. 2172), waar hij naar aanleiding van een vraag over de

daarover heeft te oordeelen en te beslissen, meer vragen dan uitsluitend een onderzoek naar en vaststelling van feiten, maar een afwegen van die feiten vorderen, waarbij het resultaat, waartoe die rechter komt, vatbaar is voor kritiek door een derde, ook zonder dat die derde een zelfstandig onderzoek instelt.

Het praktisch belang van den invloed van den Hoogen Raad op de beslissing van deze vragen — zoo die invloed door een uitbreiding der cassatierechtspraak zou worden mogelijk gemaakt — schijnt geen uitvoerige toelichting te behoeven.

Feitelijk gaat de Hooge Raad met zijn rechtspraak in fiscale zaken reeds een heel eind dien weg op, door uit het voorschrift van motiveering der uitspraken een verplichting tot behoorlijke motiveering af te leiden en dus een uitspraak te vernietigen, die niet kan worden gedragen door de daarvoor aangevoerde motieven. Maar het college onthoudt zich — en moet zich thans onthouden — van een uitspraak over de vraag of de Raad van beroep wel het juiste gewicht aan de door den Raad als vaststaand aangenomen feiten gehecht heeft.

Ook wanneer de Hooge Raad — zelf tot beslissing geroepen — tot een aan den Raad van beroep tegengestelde waardeering der vaststaande feiten zou zijn gekomen, zal de uitspraak van den lageren rechter gehandhaafd

mogelijkheid van cassatie eener beslissing over het verhuren van huizen als bedrijf als zijn opvatting geeft, dat dit geheel afhankelijk is van hetgeen feitelijk wordt vastgesteld. «De Hooge Raad» — zegt hij verder — «zal eerst moeten beoordeelen of door den Raad van beroep de noodige gronden zijn gebezigd vooi- die feitelijke vaststelling, en zoo ja, dan kan de Hooge Raad uit die feiten — en dit is m. i. een rechtsquaestie — afleiden of terecht of niet terecht die toestand is aan te merken als uitoefening van een bedrijf dan wel als een zuivere belegging van gelden».

blijven, als zijn motieven niet als onjuist of niet ter zake dienende kunnen worden verworpen.

En de Hooge Raad blijft dus in het huidig stelsel verstoken van de gelegenheid een richtlijn aan te geven ten aanzien van de gronden, die — als regel — den doorslag zullen moeten geven bij de toepassing van fiscale criteria als in bovenvermelde voorbeelden aangeduid.

III

Bij het vormen van een oordeel over de wenschelijkheid van uitbreiding der cassatierechtspraak in den door mij aangeduiden zin schijnt het mijniet van belang ontbloot, een onderscheid in het oog te vatten, dat in rechtsgeleerde beschouwingen wat al te zeer op den achtergrond pleegt te blijven, het onderscheid n.l. tusschen wetsuitlegging en wetstoepassing.

Gaat men de taak van den rechter bij het beslissen van een rechtsgeschil ontleden, dan valt in de eerste plaats in het oog het onderscheid tusschen het vaststellen der feiten, die voor de vaststelling der verhoudingen van de gedingvoerenden van belang zijn, en het beslissen omtrent de gevolgen, welke die feiten voor partijen met zich brengen. Oppervlakkig bezien schijnt dit onderscheid samen te vallen met de bekende splitsing in feitelijke en rechtsgronden. Maar toch zijn inderdaad deze onderscheidingen niet identiek. Wat hiervoor is opgemerkt over ’s rechters waardeeringsoordeel op de vastgestelde concrete feiten gebaseerd, wijst er op dat de beslissing omtrent de gevolgen der feiten voor de rechtsverhoudingen van partijen niet met een beslissing omtrent rechtsgronden — in den gewonen zin waarin men dat woord pleegt te gebruiken — kan worden vereenzelvigd.

Bij de rechtsgronden, waardoor de beslissing wordt

gedragen, pleegt men niet tusschen wetsuitlegging en wetstoepassing, of — meer principieel — tusschen vaststelling van de in het positieve recht van kracht zijnde rechtsnormen en toepassing van die rechtsnormen op een bepaald geval te onderscheiden. En toch is zoodanig onderscheid niet van belang ontbloot, kan het zelfs in vele gevallen een beter kijk op een bepaalde rechtsvraag geven.

Als voorbeeld moge gelden de toepassing van de rechtsregels neergelegd in artt. 961 en 963 a B. W.

Over de beteekenis dier rechtsregels op zich zelf bestaat niet zoo heel veel meeningsverschil. Maar komt het er op aan die rechtsregels in toepassing te brengen, begeeft men zich op het terrein der casuïstiek, dan geldt maar al te vaak het: zooveel hoofden, zooveel zinnen. Het is niet de uitlegging der wettelijke bepalingen die zooveel moeilijkheden baart, maar het in toepassing brengen van de voorschriften die de wet ons als algemeene regels heeft gegeven, op bepaalde gevallen.

Is men zich bewust, dat niet de beteekenis van den regel en dus evenmin de „bedoeling” van den wetgever in het spel is, maar dat de moeilijkheid zit in het zoo goed mogelijk tot hun recht doen komen van de door den wetgever gestelde regels in een bepaald geval, dan zal men een becijfering ter berekening van hetgeen elk toekomt toetsen aan de vraag of in die becijfering de regels neergelegd in art. 961 en in art. 963 a elk voor zich zoo goed mogelijk tot hun recht en met elkander in harmonie gebracht zijn (ö).

(5) Dat Meijers’ opvatting over de onderlinge verhouding van de artt. 961 en 963 a B. W. geheel beantwoordt aan den hier gestelden eisch, zal ik hier niet uitvoerig behoeven uiteen te zetten.

Daarentegen zal men tot een tegengestelde conclusie komen ten aanzien van de door hem in W. P, N. R. 2777 voorgestane opvatting

10

Een andere duidelijke tegenstelling tusschen wetsuit-legging en wetstoepassing leverde vroeger de toepassing van fiscale wetten uit den Franschen tijd afkomstig, doch hier te lande ook na het herstel onzer onafhankelijkheid gehandhaafd, op rechtsverhoudingen beheerscht door het gemeene recht van onze dagen. Het spreekt haast vanzelf, dat men voor de uitlegging der fiscale wet het licht, daarop geworpen door het ten tijde harer invoering geldende burgerlijk recht, niet kon ontberen. Maar even vanzelf sprekend is het dat men de regels door uitlegging dier wet in het licht der verhoudingen waaronder zij bij haar invoering moest worden toegepast, gevonden, moest toepassen op en dus in harmonie brengen met de rechtsverhoudingen zooals die zich thans onder gewijzigde burgerrechtelijke bepalingen voordoen (6).

Ter voorkoming van misverstand schijnt het niet ondienstig er den nadruk op te leggen dat wetsuitlegging en wetstoepassing uiteraard een wisselwerking op elkander zullen doen gelden. Door middel van de casuïstiek kan men komen tot het opsporen van de juiste beteekenis van den rechtsregel, en de rechtsregel zal zich onder invloed van de toepassing die hij in bepaalde gevallen krijgen moet, kunnen wijzigen. Uit het conflict van twee regels bij hun gemeenschappelijke toepassing op een bepaald geval zal een nieuwe rechtsregel geboren kunnen ten aanzien van de gezamenlijke toepassing van de rechtsregels vervat in artt. 1105 en 892 B. W, Evengoed als men het rechtsbeginsel vervat in art. 894 B. W. voorrang geeft boven de letter van art. 1105 B. W., evengoed zal men den rechtsregel van art. 892 B. W. moeten laten gaan boven dien van art. 1105 B. W. en dus hen die op plaatsvervulling aanspraak kunnen maken bij de verdeeling een hoogeren rang toekennen dan andere bloedverwanten van een gelijken graad die dit recht niet kunnen doen gelden (zie art. 888 B. W.).

(6) Zie MoLL—De Leeuw. Zegel- en Registratiewetten 1912, blz. 18.

11 worden (7), hetzij door ingrijpen van den wetgever, hetzij door constante toepassing in een bepaalden zin. Maar dat behoeft zeker geen reden te zijn om wetsuitlegging en wetstoepassing te vereenzelvigen.

De tegenstelling tusschen beide begrippen kan dienen om tot een juiste ontleding van ’s rechters werkzaamheid bij het vellen van een vonnis bij te dragen.

Die werkzaamheid omvat;

1“. het vaststellen der in het geding van belang zijnde feiten — of beter gezegd — met het oog op de lijdelijke positie die den rechter in den burgerlijken procesgang is toegedacht — het beoordeelen der bewijsgronden door de gedingvoerenden voor de door hen gestelde feiten aangevoerd ;

2°. het beslissen van wat in verband met die als bewezen aangenomen feiten tusschen partijen als „recht” geldt.

De beslissing sub 2°. bedoeld is de toepassing van het recht (de wet) op de feiten. Om die beslissing te kunnen nemen moet de rechter vaststellen, welke rechtsnormen van kracht zijn, wat dus als het positieve recht moet worden aangemerkt, en voorts hoe die rechtsnormen moeten worden toegepast op het voorliggende geval. Bij de vaststelling van wat positief recht is, neemt hij de verschillende middelen van interpretatie te baat, om aan de hand daarvan zijn oordeel over dat positief recht te geven. Bij de toepassing der gevonden regels op het hem ter beslissing voorgelegde geval daarentegen gaat hij enkel met de logica en het gezond verstand te rade. Hij weegt de eene oplossing tegen de andere en beslist

(7) B.v. in bet door mij in Themis quot;1926, blz. 267 genoemde geval van samenloop der regels inzake verdeeling van een gemeenschap in tweede of verder buwelijk en die inzake continuatie van gemeenschap met minderjarige kinderen.

12

naar wat hem het meest logisch, wellicht ook het meest billijk voorkomt.

Dit toepassen der gevonden rechtsregels op de vaststaande gegevens omvat zoowel een oordeel over de beteekenis dier feiten voor het proces als een oordeel over de verhouding van de rechtsregels tot die feiten. Als de rechter uit bepaalde feiten tot behoeftigheid concludeert en op dien grond een alimentatie-actie toewijst, dan geeft hij zijn oordeel over de toepassing welke de rechtsregel die ingeval van behoeftigheid tot alimentatie verplicht onder de omstandigheden die ten processe gebleken zijn, moet hebben. Dat oordeel is noch een oordeel omtrent de feiten, noch een omtrent het geldend recht, maar een op logica en gezond verstand gebaseerde oplossing ten aanzien van de toepassing welke de algemeen werkende rechtsregels in een bepaald geval (8) moeten hebben.

IV

Volgt uit het vorenstaande dat de aard van ’s rechters werkzaamheid bij de toepassing der wet (dit begrip genomen in tegenstelling met uitlegging der wet) niet principieel verschilt van het waardeeringsoordeel dat hij zich over de hem aangetoonde feiten vormen moet — immers beide is een toetsen van denkbare oplossingen aan logica, gezond verstand en billijkheid — dan ligt de meening voor de hand dat de cassatierechter die de juistheid van ’s rechters oordeel in het eene geval mag toetsen aan zijn eigen begrippen van wat in het voorliggende — dus casuïstische — geval als „recht” moet

(8) Niet alleen de rechter, maar ook de advocaat of notaris, of belanghebbenden zelf zullen zich in een concreet geval zoo’n oordeel moeten vormen, en de theoreticus die voor een hypothetisch geval een oplossing zoekt, doet juist hetzelfde.

13 gelden, principieel niet behoeft te worden uitgesloten van een eigen oordeel in het andere geval. Men schendt geenszins een der beginselen van de cassatierechtspraak, wanneer men den cassatierechter een eigen oordeel over de motieven welke den lageren rechter blijkens zijn uitspraak hebben geleid, laat uitspreken, en zoo dat oordeel afwijkend mocht zijn, die uitspraak laat casseeren.

De vraag is slechts of zoodanige uitbreiding van de cassatierechtspraak processueel op ernstige bezwaren stuit.

Bij beroep in cassatie bepaalt het debat der procesvoerende partijen en de uitspraak van den cassatierechter zich tot het aangevallen vonnis, zoo als het daar ligt. Al wat aan die uitspraak is voorafgegaan — het niet naleven van formaliteiten daargelaten — is voor het geding in cassatie niet van belang.

Heeft de Hooge Raad uitsluitend rechtsvragen te beoor-deelen, dan kan zijn oordeel zonder bezwaar gebaseerd worden op de uit het aangevallen vonnis blijkende feitelijke gegevens.

Zoowel de uitlegging der wet als de toepassing daar-,aan gegeven in het geval dat partijen verdeeld hield, kan de Hooge Raad aan de hand van het vonnis, zoo noodig toegelicht door wat partijen in het belang hunner zaak daartegen nog meenen te kunnen aanvoeren, alleszins voldoende beoordeelen.

Zou de Hooge Raad echter buiten het gebied der rechtsvragen in engen zin treden, dan zou vaak blijken dat de Hooge Raad in het vonnis voor het vormen van zijn oordeel niet voldoende gegevens vond.

Bij de opsporing der rechtsregels en ook bij de toepassing daarvan op een bepaalde casuspositie gaat de rechter zijn eigen weg en zal ook zonder de voorlichting van partijen zijn meening daaromtrent vaststellen. In de rechtsoverwegingen van het vonnis legt hij van den

14

weg dien hij bewandeld heeft om tot zijn uitspraak „wat het recht betreft” te komen, rekenschap af. De

Hooge Raad, geroepen om de juistheid van ’s rechters nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i

oordeel dienaangaande te onderzoeken, gaat daarbij evenzeer zelfstandig te werk en beslist omtrent de juistheid van het eindoordeel, zich zoo noodig van andere gronden bedienend dan die welke den lageren rechter hebben geleid.

Maar het zelfstandig onderzoek van den rechter bepaalt zich tot de rechtsoverwegingen. Geldt het de uitlegging van een overeenkomst of testament, dan wacht de rechter af, welke bewijsgronden partijen voor hun standpunt trachten bij te brengen, hij wikt en weegt die bewijsgronden en stelt naar aanleiding daarvan zijn

4 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;oordeel vast. Dat dit oordeel niet steeds louter een oordeel over het bewezen zijn van aangevoerde feiten, maar dikwijls ook een waardeering dier feiten behelst, is nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;• reeds uiteengezet.

Maar daarbij werd nog geen melding gemaakt van de omstandigheid, dat zoowel het vaststellen der feiten als het waardeereu dier feiten geschiedt naar aanleiding van wat partijen in het geding hebben aangevoerd. Omstandigheden niet door partijen aangevoerd, blijven — voor zoover de rechter niet uit eigen wetenschap van algemeen bekende gegevens gebruik maakt — bij zijn beslissing buiten beschouwing.

Kent nu de rechter aan de ten processe gebleken omstandigheden een zeker gewicht toe, waardoor hij zijn oordeel laat bepalen, dan is het voor een derde uiterst moeilijk, zonder het proces van het begin tot het eind te hebben bij gewoond, zich een gedocumenteerde meening nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;*

over de juistheid van dat oordeel te vormen. En te moeilijker zal dit zijn als die derde bij het vormen van zijn meening uitsluitend moet afgaan op wat in het

15 vonnis dienaangaande tot uitdrukking is gekomen. Want het spreekt wel vanzelf dat de wijze waarop de rechter zijn motieven in het vonnis onder woorden tracht te brengen, slechts een onvolkomen beeld vermag te geven van wat hem voor den geest heeft gestaan.

Waar de rechter een zelfstandig oordeel geeft, kan de Hooge Raad eigen zelfstandig oordeel daartegenover stellen, of, zonder alle door den rechter aangevoerde motieven te onderschrijven, toch aan diens beslissing zijn zegel hechten. Doet de rechter daarentegen zijn oordeel steunen op wat ten processe is aangevoerd, en kan de Hooge Raad niet in alle opzichten met de getrokken conclusies meegaan, dan zou zijn eigen oordeel moeten worden gebaseerd op de ten processe aangevoerde gronden, voor zoover die uit het vonnis blijken (9).

Dat het in het vonnis vastgelegde materiaal dan in tal van gevallen onvoldoende zou blijken om een gefundeerd oordeel uit te spreken, dat de Hooge Raad telkens zou komen te staan voor de moeilijkheid dat de Raad onbekend is met bijzonderheden die voor het vormen van een oordeel onmisbaar worden geacht, ligt voor de hand. Daargelaten nog de moeilijkheid om als derde het juiste gewicht te schatten dat aan de omstandigheden, die aan den lageren rechter zijn uiteengezet, valt te hechten, als men niet zelf die uiteenzettingen gehoord heeft.

Opzettelijk nam ik het uitleggen van een overeenkomst of testament tot voorbeeld, omdat daarbij duidelijk een onderscheid te onderkennen valt tusschen wat als positief feit ten processe bewezen is en de conclusies waartoe de rechter ten aanzien van de beteekenis van die overeen-

(9) Verg, over den omvang der verplichting tot motiveering van de uitspraak van den Raad van beroep: Arrest H. R, 2 April 1919, Adm. en Rechterl. Besl. 1919, blz. 244, B. B, 2236.

16

komst of dat testament gekomen is (10). Ten aanzien van beide stelt de rechter zich op het standpunt van den lijdelijken kamprechter, zijn oordeel baseert zich — zij het niet uitsluitend en alleen — op hetgeen van weerszijden door partijen is aangevoerd.

Dat beroep in cassatie tegen dit oordeel niet toegelaten wordt, moge eenerzijds zijn grond vinden in het voorschrift dat slechts schending of verkeerde toepassing der wet als cassatiegrond erkent, anderzijds vindt het zijn verklaring in het hier uiteengezette onderscheid in het lijdelijk karakter van ’s rechters werkzaamheid bij het vaststellen der „feiten” (dit woord in den gebruike-lijken zin genomen) en zijn zelfstandigheid ten opzichte van het recht.

V

In tegenstelling met het burgerlijk proces overheerscht in het proces voor den Raad van beroep de gedachte van het vrije bewijs. Die vrijheid is er een voor de geding voerende partijen zoowel als voor den rechter, maar voor dezen laatste wel in de eerste plaats. Hij is niet gebonden aan vaste bewijsvoorschriften, behoeft zich bij zijn beslissing niet uitsluitend te laten leiden door wat door partijen langs wettelijk voorgeschreven weg behoorlijk is gestaafd, hij is vrij in het vormen van een oordeel en zal zich daarbij niet minder door eigen overtuiging dan door wat over en weer door partijen ter staving van hun standpunt is aangevoerd, laten leiden. In zijn

(10) Zoo oordeelt de Hooge Raad ook de vraag of uit een handeling van den erfgenaam noodzakelijk, (door den Hoogen Raad opgevat als duidelijk en ondubbelzinnig), zijn meening aan den dag treedt om de erfenis te aanvaarden, (art. 1094 B, W.) van feitelijken aard, al ligt daarin stellig een waardeeringsoordeel opgesloten. Zie Arrest H. R. 25 Juni 1926, W. 11529, en het onderschrift van Meuers in N. J. 1926, blz. 1023.

17 uitspraak zal hij rekenschap afleggen van dat oordeel, maar daarbij zal hij meermalen gebruik maken van overwegingen als: „het komt den Raad aannemelijk voor” enz. Minder dan in een burgerlijk proces zal de Raad van beroep zich gebonden gevoelen aan een systematische verdeeling van den bewijslast. De gedachte dat partij A feit x heeft te bewijzen, en dat partij B daar feit y tegenover kan stellen, doch zoolang hij niet dat feit gesteld en bewezen heeft de gevolgen zal moeten ondergaan die verbonden zijn aan het bewijs door partij A van het bestaan van feit x, gaat bij een vrije bewijsvoering als de procedure voor den Raad van beroep te zien geeft, schuil achter de vrijheid van den Raad om naar eigen overtuiging, niet op bewijsmiddelen gebaseerd, te beslissen.

Dit wil natuurlijk niet zeggen dat de Raad van beroep geheel en al met het begrip verdeeling van bewijslast zal breken. Het beginsel dat aan de verdeeling van bewijslast ten grondslag ligt, is zoo vanzelf sprekend, dat het in een weloverwogen oordeel van den rechter zich steeds, nu eens duidelijker, dan weer minder duidelijk zal doen gelden. Ware het anders, men zou de theorie der verdeeling van bewijslast brandmerken als een gekunsteld gewrocht, in plaats van er een gezond beginsel in aan te wijzen.

Maar de aan strenge be wijsvoorschriften gebonden rechter zal in veel sterker mate dan de rechter die naar beste weten heeft te beslissen, de gevolgen van de verdeeling van den bewijslast in zijn uitspraak tot uiting moeten doen komen.

In de weinig vormelijke procedure voor den Raad van beroep zullen de beweringen van partijen en de door hen zoo noodig voor die beweringen aangevoerde „bewijzen” getoetst worden aan wat gezond verstand en

Themis, LXXXVIII (1927), le st.

18

ervaring leeren, „aannemelijk” of „verwerpelijk” te zijn. Die vrije bewijsvoering is niet min of meer toevallig in onze wetgeving binnengedrongen, maar heeft zich vanzelf ontwikkeld uit het karakter van het geding tot welks berechting de Raden van beroep werden geroepen.

Het burgerlijk proces met zijn scherp omlijnde bewijsmiddelen zou, toegepast in het fiscale geding voor den Raad van beroep, een parodie op deugdelijke berechting te zien geven ; noch de fiscus, noch de belastingplichtigen beschikken als regel over geschriften of getuigen, die de gedane beweringen kunnen staven (11). Hun meenings-verschil berust op verschil van appreciatie omtrent hetgeen „gebleken is”, en de rechter, geroepen dat meenings-verschil te beslechten zal zich daarbij op eenzelfde standpunt moeten stellen als de strijdende partijen zelf innemen. De vrijheid die hij daarbij geniet om de van weerszijden aangevoerde beweringen te aanvaarden of te verwerpen, geldt zoowel de concrete feiten als den aard der omstandigheden, die als beslissend voor het bestaan van belastingplicht worden aanvaard.

Het ligt niet op den weg van den cassatierechter een oordeel uit te spreken over de wijze waarop de Raad van beroep zich van het bestaan van concrete feiten overtuigd heeft. Dit zou een hernieuwd onderzoek van de zaak vorderen, dat bij den cassatierechter niet thuis behoort.

Maar tegenover den maatstaf door den Raad van beroep aangelegd om tot belastingplicht te besluiten staat de cassatierechter anders. Hier geldt het de toepassing van hetgeen de Raad als vaststaande heeft aangenomen. Waar de lijdelijkheid van den rechter — welke lijdelijkheid in civiele zaken een bezwaar tegen cassatie wegens

(11) Verg, mijn in Themis 1926 opgenomen artikel, blz. 274.

19

verkeerde uitlegging o.a. van overeenkomsten vormt — in het fiscale geding plaats heeft gemaakt voor vrijheid van oordeel, daar kan de cassatierechter, wat de lagere rechter als eigen zelfstandig oordeel over de voor den belastingplicht beslissende omstandigheden heeft gegeven, bevestigen of vernietigen als zijnde naar’s Hoogen Raads — eveneens geheel vrij — oordeel voldoende of niet voldoende om het bestaan van den belastingplicht naar geest en strekking der wet te rechtvaardigen.

De cassatierechter stelt zich daarbij niet in alle opzichten op het standpunt van den lageren rechter, integendeel hij weegt alleen diens motieven, en handhaaft of casseert de op die motieven gebaseerde uitspraak. Hij zal de zaak terug kunnen wijzen wanneer de motieven onvoldoende worden geacht, zonder daarmede te kennen te geven, dat het resultaat waartoe de lagere rechter gekomen is niet — zij het op betere gronden dan die welke aan de beslissing ten grondslag liggen — deugdelijk kan zijn. Vergeleken met de huidige jurisprudentie van den Hoogen Raad in verband met art. 16 der wet op de Raden van beroep zal de cassatierechtspraak dus van het huidige stadium —: cassatie als ozywiste motieven zijn aangevoerd, motieven dus, die de getrokken conclusies onmogelijk kunnen dragen — zijn gekomen in een nieuw stadium — : cassatie als de motieven niet van voldoende gewicht worden geacht om de genomen beslissing te rechtvaardigen, ook al zijn die motieven op zich zelf beschouwd niet onjuist. Een eigen oordeel, hoe de beslissing wèl moet luiden, zal de Hooge Raad soms wel, veelal ook niet kunnen geven. Immers het in het vonnis vastgelegde materiaal zal in tal van gevallen, naar reeds werd uiteengezet, onvoldoende zijn om een gefundeerd oordeel uit te spreken.

Met vertrouwen kan echter aan het beleid van den

20

Hoogen Raad worden overgelaten, of het College zelf een beslissing zal geven of de zaak zal terugwijzen voor een hernieuwde behandeling.

Meent de Hooge Raad, dat de Raad van beroep andere omstandigheden in aanmerking had moeten nemen, dan aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd, dan kan de Hooge Raad aan den lageren rechter opdragen naar die andere omstandigheden een onderzoek in te stellen, waartoe deze rechter immers door het loslaten van het beginsel der lijdelijkheid bevoegd is (12).

Acht daarentegen de Hooge Raad zich als derde, die het proces niet van den beginne af aan gevolgd heeft niet voldoende in staat om te beoordeelen of de motieven, die den lageren rechter hebben geleid van voldoende gewicht zijn te achten om de beslissing te rechtvaardigen, dan zal de uitspraak gehandhaafd worden op grond, dat niet gebleken is dat de uitspraak onjuist is. Dit brengt de aard der cassatierechtspraak mee. De Hooge Raad zal alleen dan een in hoogste instantie gevallen uitspraak vernietigen als de Hooge Raad zich met die uitspraak niet kan vereenigen. Wordt de uitspraak juist geacht, of oordeelt de Hooge Raad dat de onjuistheid der uitspraak niet is gebleken, dan ontbreekt de grondslag, waarop de vernietiging der uitspraak zou kunnen worden gebaseerd.

Een uitbreiding van de cassatiemiddelen in den door mij aangegeven zin — mogelijk geworden doordat in het fiscale geding het beginsel van ’s rechters lijdelijkheid is

(12) Verg, een uitlating van Minister Ort bij de behandeling van het wetsontwerp (Handelingen 2e Kamer 1913/14, blz. 2172) naar aanleiding van art. 22 der wet op de Raden van beroep der directe belastingen : «Ziedaar ook een geval.... waarin door de werking van het cassatierecht de zaak toch opnieuw feitelijk wordt onderzocht en daardoor eenheid van rechtspraak ook op feitelijk gebied kan worden verkregen».

21

verlaten — zal het groote praktische voordeel hebhen, dat de Hooge Raad daardoor toezicht en contrôle krijgt op de motieven waardoor de Raden van beroep zich bij de beslechting van geschillen tusschen fiscus en contri-buabelen laten leiden. Partijen in het geding zullen de uitspraak kunnen aantasten, wanneer de Raad van beroep bij de beslissing van het geschil een onjuisten, althans onvoldoenden maatstaf ter beoordeeling van den belastingplicht heeft aangelegd. De toepassing van het fiscaal recht zal er bij gewonnen hebben, omdat de jurisprudentie van den Hoogen Raad een maatstaf zal aangeven, die algemeen door den lageren rechter en door de belastingadministratie bij het opleggen der aanslagen zal worden gebezigd. En niet het minst zal de rechtspraak van den Hoogen Raad zelf er bij gewonnen hebben, daar zijn arresten niet langer — als thans bij het beoordeelen eener behoorlijke motiveering van de beslissingen het geval is — zich bepalen tot een kritiek op de inkleeding van de uitspraak, maar zich uitspreken over de deugdelijkheid zelve van de uit de uitspraak blijkende opvattingen van den Raad.

Tijd en moeite door den Hoogen Raad aan de behandeling dezer zaken besteed, zullen daardoor beter beloond zijn, dan zij thans worden door het slechts indirecte voordeel van betere redactie der uitspraken, waarbij de Raden van beroep, als men maar een onaantastbare motiveering weet te kiezen, eigen opvatting en inzicht over de wijze waarop de fiscale wet moet worden toegepast, kunnen doen zegevieren.

Leiden, 15 October 1926 B. J, de Leeuw

Historisch overzicht van het Bomelnsche Staatsrecht tot het einde der Bepnbllek

DOOR

Mr. J. M. NAP

Beferendaris bij den Baad van State

Inleiding

Doordat ons modern privaatrecht — in tegenstelling met het Staatsrecht — grootendeels op Romeinsche basis is opgetrokken, wordt bij de uitdrukking „Romeinsch recht” in den regel aan Romeinsch privaatrecht gedacht. Allicht vergeet men, dat ook een Romeinsch Staatsrecht bestaan heeft. Wat de rechten en verplichtingen waren van den consul en van den Keizer, van den censor en van den volkstribuun, van den patriciër en van den proletarius — reeds in de Twaalf Tafelen kwam dit woord voor —, dat alles kan enkel het Romeinsche Staatsrecht ons leeren. Wat meer is: dit Staatsrecht is, althans gedurende de Republiek, een meesterstuk van logica, praktischen zin en menschen-kennis geweest. Wanneer de Romeinsche Staat eeuwenlang niet alleen binnen Rome den vrede heeft weten te handhaven, maar tevens de wereld heeft weten te veroveren, dan is dit hem stellig mede door zijne voortreffelijke staatsinstellingen mogelijk gemaakt. Het is dan ook niet te verwonderen, dat reeds in de oudheid de Romeinsche staatsinstellingen ook bij niet-Romeinsche publicisten — men denke slechts aan Polybius — bewondering wekten. Dat de studie dezer staatsinstellingen voorheen (waarom helaas thans niet meer?) vooral in ons land werd beoefend.

23 mocht ik onlangs elders in herinnering brengen. En ook nu nog is die studie de belangstelling van juristen overwaard. De wording en groei van het Romeinsche Staatsrecht kan, evenals die van het Romeinsche privaatrecht, door de eeuwen heen duidelijk worden nagegaan. Bovendien werden tal van instellingen, die tot het privaatrecht werden gerekend, als b.v. de rechtspraak van den praetor, zijne betrekking tot den index, zijn edikt, alleen door het Staatsrecht verklaard en toegelicht. Zoo moge dan de lezer in de volgende bladzijden met een historisch overzicht van het Romeinsche Staatsrecht tot het einde van de Republiek kennis maken.

Aan de uiteenzetting mogen enkele opmerkingen van algemeenen aard voorafgaan. Het Romeinsche rechtssysteem bevat normen van tweeërlei aard: eensdeels het ius civile, het recht dat tusschen de burgers van denzelfden Staat (of juister gezegd van dezelfde stad) geldend is. Anderdeels het ius gentium, dat geldt tusschen burgers van verschillende Staten (of steden).

De voornaamste bron van het ius civile is de wet. In tegenstelling met de moderne wet, die ook voor vreemdelingen verbindend is, geldt de Romeinsche wet (tenzij het tegendeel uitdrukkelijk blijkt) alleen voor Romeinsche burgers. De vreemdeling te Rome kan zich alleen bij hooge uitzondering op de Romeinsche wet beroepen, waartegenover natuurlijk staat, dat hij in beginsel door die wet ook niet wordt gebonden.

De Romeinsche wet is de gemeenschappelijke wilsverklaring van den magistraat en van de volksvergadering. Kenmerkend voor den magistraat is in den regel zijne benoeming door de volksvergadering. Zoo zijn de Koning, de consul, de censor, de praetor, magistraten, omdat zij door de volksvergadering worden benoemd. Naast deze magistraten in den gewonen zin des woords bent het

24

Romeinsch recht ook buitengewone magistraten als den dictator en den magister equitum, die echter niet door de volksvergadering worden benoemd.

Bij de totstandkoming der wet werkt de magistraat samen met de volksvergadering. Terwijl de moderne wet de gemeenschappelijke wilsverklaring is van de Regeering en van de volksvertegenwoordiging, is in het antieke rechtsleven de volksvertegenwoordiging nog onbekend.

Met dit principieel verschil tusschen de Romeinsche en de moderne wet gaan belangrijke praktische punten van verschil gepaard. In den modernen Staat behandelt iedere wet slechts één. onderwerp. Reeds uit een oogpunt der techniek van wetgeving wordt tegenwoordig gevorderd, dat dezelfde wet niet verschillende onderwerpen van wetgeving behandelt. Anders was het te Rome. Doordat de volksvergadering slechts zelden bijeenkwam en zij het haar aangeboden wetsontwerp bijna altijd aannam, was het gebruikelijk, een aantal onderwerpen van geheel uiteenloopenden aard in hetzelfde wetsontwerp te vereenigeu, zoodat iedere wet bepalingen van zeer uiteenloopenden aard inhield. Te verwonderen is dit allerminst : men bedenke dat nog in een veel verder gevorderd stadium van beschaving, als b.v. in het Frankrijk der zestiende eeuw, elk der groote Koninklijke ordonnances de meest verschillende onderwerpen regelde.

Met die verscheidenheid van inhoud der wet hing te Rome een ander gebruik samen. Eene nieuwe wet hield niet alleen die bepalingen in, waarvan de invoering noodzakelijk was gebleken. Zij herhaalde bovendien dikwijls de bepalingen van oudere wetten, zoodat die bepalingen van de eene wet op de andere overgingen. Men noemde die wetsbepalingen capita tralaticia.

Terwijl in het privaatrecht Romeinsche en moderne rechtstermen in den regel dezelfde beteekenis hebben, is

25

dit in het Staatsrecht allerminst het geval. Zoo reeds aanstonds bij het woord lex, dat in de Romeinsche bronnen in allerlei beteekenissen kan voorkomen. Met lex wordt b.v. niet alleen eene wet in haar geheel, maar ook eene afzonderlijke wetsbepaling aangeduid. Bovendien kan lex, behalve eene wilsverklaring der volksvergadering (lex rogata) ook eene wilsverklaring van een Magistraat aanduiden. Men sprak in dat geval van eene lex dicta. Naast de lex, als de gemeenschappelijke wilsverklaring van den magistraat en van de volksvergadering, was ook de gewoonte eene voorname keubron van het Romeinsche Staatsrecht.

I. Het Koningschap

Reeds in de eerste eeuwen van zijn bestaan, in voorhistorische tijden, onder de Koningen, vertoont Rome de drie organen van het Staatsgezag, die zich tot het einde der Republiek hebben gehandhaafd, te weten den Magistraat (eerst den Koning, later de jaarkoningen of consuls), de volksvergadering en den Senaat. Terwijl de magistraat in beginsel onafhankelijk is van den Senaat eu van de volksvergadering, kunnen deze lichamen alleen in samenwerking met den magistraat beraadslagen en besluiten nemen. Daarom moet de uiteenzetting van het Romeinsche Staatsrecht bij den magistraat — bepaaldelijk bij den Koning — aan vangen, zooals ook de sage Koning Romulus als ouder dan de volksvergadering en den Senaat voorstelt.

De oudste staatsrechtelijke regelen behooren tot het sacrale recht, tot het fas. Naar de antieke opvatting, die gaarne aan wereldsche verschijnselen een hemelschen oorsprong toeschrijft, is Romulus’ schepping, de stad Rome, de woonplaats niet alleen van het Romeinsche volk.

26

maar ook van de Goden, die dit volk beschermen en met dit volk medeleven. De grond, waarop de stad Rome staat, heet daarom in de oudste rechtstaal de sacra (neutr. plur.). Zoo wordt b.v. sacris abesse gezegd van den priester, die Rome verlaten heeft. De grond buiten de stad is niet aan de Goden gewijd, maar alleen voor den landbouw bestemd.

Uit een staatsrechtelijk oogpunt bestaat eveneens verschil tusschen den grond binnen en buiten de stad. Binnen de stad steunt het Koninklijk gezag op het jus civile ; als zoodanig heet het potestas. Buiten de stad oefent de Koning een ander gezag uit, dat tot bet ius gentium behoort. Dit tweede gezag is het imperium of krijgsgezag.

Evenals de stad Rome, zoo is ook het Romeinsche Koningschap met uitdrukkelijke goedkeuring der hemel-sche machten in het leven geroepen. Intusschen, afgezien van den eersten Koning, afgezien ook van Servius Tullius, wiens geboorte op wonderlijke wijze zou zijn geschied, heeft het Romeinsche Koningschap geen theocratisch, doch een zuiver menschelijk karakter. Al wordt de Koning met instemming der Goddelijke machten benoemd, hij is noch een God, (zooals in Aegypte), noch een halfgod, doch een sterfelijk mensch. Het Romeinsche Koningschap gaat echter niet over door erfopvolging : de nieuwe Koning wordt benoemd door een interrex of regent, maar de volksvergadering kan de benoeming van den nieuwen vorst bekrachtigen of verwerpen.

Bij geen volk werd aan den aanvang van eiken nieuwen rechtstoestand eene zoo groote beteekenis gehecht, als bij de Romeinen, die aan den aanvang eene als het ware magische kracht toeschreven. Daarom moest de Koning, zoodra hij de Regeering had aanvaard, worden „geïnaugureerd”, hetgeen hierin bestond, dat een augur publicus den God Jupiter smeekte, door een of

27

ander teeken te kennen te geven, dat de benoemde Koning hem welgevallig was. Werden de verzochte teekenen door de Godheid gegeven en had de augur die geconstateerd (iets waarbij willekeur en schijnvertoon nu eenmaal niet geheel te vermijden waren), dan werd de gekozen persoon declaratus rex (Livius I, 18, 10). Na de inauguratie laat de Koning zieh door de volksvergadering met het imperium bekleeden, hetgeen bij de lex curiata de imperio plaats vindt.

Wat nu de volksvergadering betreft, zij was oorspronkelijk de vereeniging der curiae, waarin het volk was verdeeld. Deze curiae waren ten getale van dertig en hebben in de eerste eeuwen van Rome’s bestaan stellig een belangrijke rol gespeeld in het toenmalige rechtsleven, dat een geheel sacraal karakter droeg. Destijds verrichtte iedere curie sacrale plechtigheden, waarvan de kosten door de Staatskas werden gedragen. Ten behoeve van die plechtigheden had iedere curie haar eigen ambtenaar {curio) en haar eigen priester (flamen curialis).

De Romeinsche burgers woonden in de stad, die oorspronkelijk alleen op den Palatijnschen heuvel was gebouwd, doch reeds in de oudste tijden was de onmiddellijk buiten de stad gelegen strook gronds bewoond door een aantal menschen, die, hoewel zij rechtens het burgerrecht misten, feitelijk de stad Rome tegen aanstormende vijanden hielpen verdedigen, zoodat hunne belangen met die der eigenlijke burgers ten nauwste sameuhingen. Deze bewoners der strook gronds, welke de stad Rome omgaf, droegen den naam van plebeiërs, in tegenstelling met de oud-burgers of patriciërs. Zij vormden het pUbs (de menigte), waar het patriciaat met min of meer geringschatting op neerzag, omdat de plebeiër oorspronkelijk het burgerrecht miste. Aangezieu het

28

sacrale leven ten nauwste met het Staatsrecht samenhing, werden de pleheiërs, zoolang zij het burgerrecht misten, tot de openbare vereering der Romein sehe Staatsgoden niet toegelaten. Evenmin hadden zij toegang tot den ager publicus, de landerijen dienaar civiel recht aan het Romeinsche volk toebehoorden.

Vóórdat de Koning bij de volksvergadering eene aangelegenheid in stemming bracht, was hij verplicht het gevoelen van den Senaat in te winnen. Immers, de Romeinsche opvatting brengt mede, dat al wordt de beslissing in eene of andere aangelegenheid aan een bepaald persoon overgelaten, deze verplicht is vóór het nemen der beslissing bij zijne daartoe aangewezen raadslieden advies te vragen. Zoo vormden de raadslieden des Konings den Senaat. De Senatoren werden aangeduid als patres conscripti, waarbij de woorden patres en cmiscripti twee verschillende categorieën van personen aanduidden. Terwijl de patres de patricische Senatoren zijn, moeten onder conscripti zij worden verstaan, die na of onder de patricische Senatoren op de lijst worden ingeschreven, m. a. w. de plebeïsche Senatoren. Naar algemeen wordt aangenomen, was de Koning bij het benoemen van patricische Senatoren min of meer gebonden aan de geslachten, die zooveel mogelijk in den Senaat moesten worden vertegenwoordigd. Daarentegen was hij bij de benoeming van plebeïsche Senatoren geheel vrij in zijne keuze. Het onderscheid tusschen de patres of patricische Senatoren en de conscripti was o. a. hierom van belang, omdat bij overlijden van den Koning, voordat zijn opvolger de regeering heeft aanvaard, het Koninklijk gezag wordt waargenomen door een interrex^ die steeds uit de patres door het lot wordt aangewezen. Bovendien zijn reeds in de oudste tijden alle besluiten der volksvergadering onderworpen aan de goedkeuring {auctoritas) der patres.

*

* *

29

Dank zij den logischen bouw der Romeinsche staatsregeling, kan reeds voor zeer oude tijden de competentie ^ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;van elk orgaan der staatsmacht eenigszins worden nagegaan. Wat den Koning, uitgangspunt der staatsregeling, betreft, hij is bekleed met tweeërlei macht. In de stad treedt hij op krachtens ius civile; dan heet zijn gezag potestas. Daarentegen treedt hij buiten de stad op krachtens ius gentium; dan heet zijn gezag imperium. Wij moeten ’ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;ons waarschijnlijk voorstellen, dat het voeren van oorlogen en het onderdrukken van opstanden destijds des Konings voornaamste taak was. Gezamenlijk met de volksvergadering brengt de Koning de wet (lex) tot stand. Omtrent de onderwerpen die in den Koningstijd door den wetgever werden geregeld, is het eenige betrouwbare bericht de mededeeling, dat de volksvergadering bij de lex curiata de imperio den Koning het imperium opdraagt. ► nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Misschien werd ook de potestas van den Koning wettelijk geregeld. Immers naar eene geloofwaardige over-i nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;levering (Cicero de re publica II, 31, 54) zou reeds onder de Köningen provocatio van strafvonnissen mogelijk zijn : de burger, die door den Koning krachtens diens potestas tot eene boete boven een bepaald bedrag of tot de doodstraf was veroordeeld, kon dus tegen dit strafvonnis in beroep komen bij de volksvergadering. Aangezien dit recht van beroep eene beperking van de potestcis des Konings uitmaakte en uitsluitend aan eene wet kon worden ontleend, kan wellicht worden aangenomen dat evenals het imperium, zoo ook de potestas van den vorst bij eene wet geregeld werd. Voorts worden in onze bronnen aan eiken Koning wetten toegeschreven, die Ik nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;onder hunne regeering tot stand zijn gekomen. De

berichten omtrent deze leges regiae zijn echter weinig betrouwbaar.

Zooals gezegd, behoorde de Romeinsche wet in beginsel

30

uitsluitend tot het ius civile. De Koning was echter bevoegd, oorlogsverklaringen en vredestractaten door de volksvergadering te laten bekrachtigen, in welk geval de wet bepalingen omtrent het ius gentium inhield.

Wat den Senaat betreft, deze was oorspronkelijk in de eerste plaats een raadgevend lichaam. Waarschijnlijk was de Koning verplicht, het advies van den Senaat in te winnen wanneer de aangelegenheid met het fas in verband stond.

Tegen het einde van de regeering der Koningen is de onderscheiding tusschen de volksvergadering en het leger opgekomen. Was de volksvergadering, zooals gezegd, oorspronkelijk in curiae ingedeeld, zoo werden later om militaire redenen de centuriae of groepen van soldaten gevormd. Zoo bestond het leger uit centuriae; in historischen tijd werden 193 centuriae geteld, die te zamen de comitia centuriata vormden. In deze comitia centuriata werd eerst door de ruiterij {équités), daarna door het voetvolk {pedites) gestemd. De ruiterij telde 18 centuriën, waarvan de eerste zes (de z.g. sex su^ragia) uit de aan-zienlijkste geslachten gevormd werden en ieder een eigen naam hadden {Ramnes, Tities en Luceres iuniores en seniores). Na de ruiterij stemde het voetvolk, dat in vijf klassen was ingedeeld. Iedere klasse telde een bepaald aantal centuriën ; zoo telde de eerste klasse 80, de tweede klasse 20 centuriën. Nu waren in de praktijk de 18 centuriae equitum het in den regel eens met de 80 centuriae van de eerste klasse. Hadden de centuriae equitum hunne 18 stemmen en daarna de centuriae der eerste klasse hun 80 stemmen uitgebracht, dan hadden dus 98 centuriën hun stem gegeven. Eu aangezien (althans in historische tijden) het totaal aantal der centuriae 193 was, bleek in den regel dat de meerderheid verkregen was, wanneer de ruiterij en de eerste klasse

31

hun 98 stemmen hadden uitgebracht. Was de meerderheid verkregen, dan werden de stemmen der overige centuriae niet meer uitgebracht. Immers, wanneer vaststond dat eene meerderheid verkregen was, dan behoefde niet meer te worden onderzocht of deze meerderheid nog kon worden vergroot.

Evenals bij vele andere middeu-Italische volken, zoo is ook bij de Romeinen (en wel in ölO v. Chr.) het Koningschap door de Republiek vervangen. Reeds toen openbaarde zich de originaliteit van het Romeiusche Staatsrecht. Na de verdrijving der Koningen benoemde men niet, zooals te Alba, een jaarlijkschen dictator, maar twee magistraten, die oorspronkelijk praetores (legeraanvoerders) en eene halve eeuw later consuls heetten. Wel is waar kwam dit dualisme van magistraten ook elders, b.v. in de Oskische steden voor. Maar aldaar was de eene magistraat aan den anderen ondergeschikt. Daaren-i tegen was voor de Romeiusche praetores of consuls kenmerkend, dat ieder van beiden dezelfde macht had. „Het is”, zegt Rosenberg, der Staat der alten Italiker bl. 81, „geen resultaat van eene natuurlijke ontwikkeling, maar eene geniale paradoxie, om twee dragers van het hoogste gezag naast elkander te stellen en op die wijze de gevaren van de onbeperkte macht te voorkomen.” De geschiedenis der Romeinsche Republiek heeft uitgewezen, dat de Romeinen ook in de binnenlandsche politiek een juisten kijk op de menschen hadden.

II. De aanvang der Republiek (510 vóór Christus)

De vervanging van het Koningschap door de Republiek bestond enkel hierin, dat krachtens eene wet voortaan ieder jaar twee magistraten, aanvankelijk praetores, later consuls geheeten, door de volksvergadering werden ge-

32 kozen. Evenals de Köningen, zoo worden ook de consuls bij de wet zoowel met potestas als met imperium bekleed, naar gelang zij in of buiten de stad optreden. De wet, waarbij zij zijn ingesteld, beeft ongetwijfeld hunne potestas beperkt door te bepalen, dat van doodvonnissen en van veroordeelingen tot boeten boven een zeker bedrag beroep op de volksvergadering openstond. Daarentegen was dit beroep uitgesloten, wanneer het vonnis niet krachtens pofesios, doch krachtens imperium uitgesproken werd.

Het Staats- en strafrecht van de eerste tijden der Republiek droeg nog een sterk uitgesproken sacraal karakter. Zoo was aanvankelijk de opbrengst der boetes, onverschillig of die opbrengst in vee of in geld bestond, bestemd voor sacrale doeleinden als: het brengen van een offer, het bouwen of het versieren van een tempel enz. Het was immers niet meer dan billijk, dat de Goden schadeloos werden gesteld voor de beleediging, hun door den veroordeelde aangedaan. Omtrent de bestemming van het bedrag der boete brachten de pontifices advies uit aan den consul en in dit advies lag oen zij het dan ook slechts zwakke waarborg voor den veroordeelde. Zoo waren de pontifices ook bevoegd zich uit te spreken omtrent de vraag of de veroordeelde door provocatio een beroep op de volksvergadering kon instellen.

De potestas der consuls was dus reeds in de eerste tijden der Republiek geen onbeperkt recht van leven en dood. Een tweede beperking was hierin gelegen, dat waar de consul krachtens potestas, dus in de stad optreedt, hij over de Staatsgelden (pecunia publica) alleen in zoover de beschikking heeft, als een Senaatsbesluit hem daartoe de beschikking heeft verleend. In de Republiek houdt niet de volksvergadering, doch de Senaat de koorden van de beurs — juister gezegd van het aerarium populi — vast.

33

Financieel is de consul ten opzichte van het aerarium afhankelijk van den Senaat, zooals bij de behandeling van de lex Licinia Stolo7iis hieronder zal blijken.

Kort na de verdrijving der Köningen en wel in 493 v. Chr. scheen een vreedzaam sameuwonen van patriciërs en plebeiërs niet langer mogelijk. De plebeiërs, wien zelfs het Romeinsche burgerrecht onthouden bleef, verlieten de stad en vestigden zich op den z.g. mons sacei- bij Crustumeria, waar zij aanstalten maakten om eene nieuwe stad te stichten. Deze stap dwong de consuls en den Senaat tot toegeven en eene overeenkomst kwam tot stand in dien zin, dat eenerzijds de consuls en de Senaat, anderzijds het vergaderde plebs (concilium plebis) gelijkluidende besluiten namen, die misschien aan weerszijden bij eede werden bekrachtigd. Bij die besluiten werden als aanvoerders en verdedigers van het plebs tribuni plebis ingesteld, die onschendbaar zouden zijn, zoodat elke feitelijke aanranding van den volkstribuun met den dood gestraft kon worden. Hun benoeming geschiedde door het concilium plebis. Als verdediger van iederen plebeiër had de volkstribuun het ius awilii, m. a. w. hij was bevoegd, iederen plebeiër tegen een maatregel der patricische consuls in bescherming te nemen. Het getal der volkstribunen, dat oorspronkelijk vier schijnt te hebben bedragen, is later tot tien verhoogd.

Tegelijk met de volkstribunen werden ook twee aediles plebis ingesteld. Zij waren belast met het onderhoud van den tempel der plebeische Godin Ceres, waar het archief van het plebs bewaard werd. De aediles plebis waren aan de volkstribunen ondergeschikt.

De hierboven beschreven tegenstelling tusschen potestas en imperium verklaart ook de staatsrechtelijke bevoegdheden van den volkstribuun en van de aediles plebis. Beider gezag is uitsluitend potestas, geen imperium. De

Themis, LXXXVIU (1927), 1e st. 3

34

volkstribuun heeft dus geen krijgsgezag, dat zich overal buiten de stad zou uitstrekken, doch uitsluitend een burgerlijk gezag, dat zich niet verder uitstrekt dan binnen de stad (waar de patriciërs wonen) en op de rondom de stad gelegen strook gronds, waar de verblijfplaats was van het plebs. Deze strook gronds was duizend Romein-sche pas (= 1480 M.) breed.

Had de volkstribuun in beginsel dezelfde potesias als de consul, toch is de poiestas van den volkstribuun meer beperkt. Tegenover den consul en den Senaat kan de volkstribuun alleen verbieden, niet gebieden. Hij heeft alleen, zooals het heet, een recht van „intercessie”. Krachtens dit recht van intercessie kan hij verbieden aan een bevel van den consul of aan een Senaatsbesluit te gehoorzamen. Het is hem echter niet geoorloofd, het decreet van den consul of het Senaatsbesluit te wijzigen, m. a. w. te gebieden.

Anders was het gesteld met de bevoegdheid van den volkstribuun tegenover privaat-personen. Ongetwijfeld zijn in 493 v. Ohr. tot verzekering van de potestas der volkstribunen strafbepalingen vastgesteld. Naar alle waarschijnlijkheid kwamen die strafbepalingen grootendeels overeen met die ter verzekering van depotestas der consuls. Stellig is hun destijds de macht toegekend, den schuldige in boeien te slaan en hem eene boete op te leggen. Ongetwijfeld waren deze strafbepalingen uiterst ruw geformuleerd. Waarschijnlijk waren de volkstribunen bevoegd, bij overtredingen, waarvan de beteekenis op duizend as of hooger werd getaxeerd, eene boete van 500 as op te leggen. Betrof het eene overtreding, waarvan de beteekenis op minder dan duizend as werd getaxeerd, dan mocht waarschijnlijk de boete 50 as bedragen (vgl. Gaius IV, 14). Intusschen werd reeds in deze voor-historische tijden den veroordeelde een belangrijke

35

waarborg tegen willekeur van den volkstribuun toegekend. Wie door den volkstribuun hetzij tot eene boete van 50 as of meer, hetzij tot eene vrijheidsstraf was veroordeeld, kon den volkstribuun verzoeken, een iudex te benoemen. De volkstribuun was in dit geval verplicht, aan dit verzoek te voldoen. Had de door den volkstribuun benoemde iudex het geval onderzocht, en achtte hij geen termen aanwezig om de opgelegde straf te handhaven, dan was de volkstribuun stellig niet bevoegd, in strijd met het advies van den iudex, de straf te voltrekken (vgl. Livius III, 56, 4). Bij veroordeeling door een volkstribuun waren dus de belangen van den veroordeelde beter gewaarborgd, dan bij veroordeeling door den consul, in welk geval oorspronkelijk geen iudex werd benoemd.

Was de volkstribuun op het gebied der potestas, dank zij zijn recht van intercessie, bijna even machtig als de consul, op het gebied van het imperium was hij machteloos. Doordat de consul, in tegenstelling met den volkstribuun, met het imperium was bekleed, was de consul bij machte, den volkstribuun in het leger in te lijven en zoodoende uit de stad te verwijderen. Wilde de volkstribuun zich daartegenover op zijn recht van intercessie beroepen, dan kon de consul een Senaatsbesluit uitlokken, waarbij alle macht den consuls in handen werd gegeven : videant consules, ne quid res publica detrimenti capiat. Door dit Senaatsbesluit verloren de volkstribunen alle potestas. Eveneens verloor de volkstribuun alle potestas, wanneer hij zich meer dan duizend pas van de stad had verwijderd. Immers, dan bevond hij zich op een gebied, waar uitsluitend het krijgsgezag of imperium heerschte (Livius III, 20, 7).

Ongetwijfeld is reeds spoedig de behoefte opgekomen, bij veroordeeling door een praetor of consul eveneens de

36 benoeming van een index te mogen aanvragen. Het bezwaar deed zich echter voelen, dat de praetor of consul in de eerste plaats veldheer was en dat het aan zijn karakter van veldheer afbreuk zou doen, wanneer hem de verplichting werd opgelegd, op verzoek van een veroordeelde een index te benoemen. Ten einde aan dit bezwaar tegemoet te komen, werd uitgegaan van de redeneering, dat wanneer het verzoek, een index te benoemen, tot den praetor of consul werd gericht, aan deze indicis postulatio een militaire eed van trouw, sacra-mentnm geheeten, moest voorafgaan. In dat geval zou duidelijk blijken dat de indicispostnlatio aan het imperium van den consul geen afbreuk deed. Daarom werd in 456 v. Chr. bij eene lex Aternia Tarpeja (Cicero de republ. II, 35, 60) den praetor (later consul geheeten) die eene boete had opgelegd, voorgeschreven een iudex te benoemen, wanneer de veroordeelde eerst een sacramentum of militaire eed van trouw en daarna eene indicis postulatio had uitgesproken.

Eene tweede concessie der patricische Overheid aan het plebs was de totstandkoming der Twaalf Tafelen. Ten einde te voorkomen, dat het plebs zelf nieuwe wetsbepalingen zou vaststellen, benoemden de comitia centu-riata in 449 v. Chr. eene commissie van decemviri consulari imperio legibus scribundis, dus eene speciale commissie, die tegelijkertijd met bijzondere publiekrechtelijke bevoegdheden zou zijn bekleed en wetten tot stand zou brengen. Naar primitieve Graeco-italische opvattingen was het maken van wetten eene zoo bijzondere, zoo verheven taak, dat zij niet aan de gewone magistraten (te Rome de consuls) mocht worden toevertrouwd. Eene buitengewone commissie, wier leden onbeperkt gezag zouden hebben, moest daarvoor worden aangewezen. Dientengevolge waren de decemviri magistraten sine provocatione,

37

m. a. w. zij hadden recht van leven en dood, zonder dat van hun vonnissen beroep op de volksvergadering kon worden ingesteld, hetgeen bij doodsvonnissen, door de consuls uitgesproken, wel het geval was. De decemviri legibus scribundis hebben in de comma centuriata een aantal wetten doen aannemen. In later tijd werd een aantal wetsbepalingen aan de decemviri toegeschreven, doch het is zeer de vraag, of de overlevering op dit punt geloof verdient.

Zoolang de decemviri aan het bewind waren, ontbraken de gewone magistraten (consuls en volkstribunen). Na den val der decemviri werden opnieuw consuls en volkstribunen benoemd. Doch reeds spoedig scheen het noodig, de decemvirale wetgeving aan te vullen, hetgeen geschiedde bij de leges Valerias Horatiae van 449 v. Chr. Bij die wetten werd in de eerste plaats verboden, een magistratijs sine provocatione in te stellen. Een tweede wetsbepaling bedreigde met de doodstraf hem, qui tribunis plebis, aedilibus, iudicibus, d^mviris nocuisset (Livius III, 55, 7). Vier categorieën personen worden dus hier op ééne lijn gesteld, te weten de volkstribunen en aediles plebis, wier oorsprong hierboven is uiteengezet. Vervolgens komt de iudex uit het strafproces en tenslotte worden de decemviri vermeld, waarbij, zooals Soltau terecht heeft betoogd, gedacht moet worden aan de decemviri legibus scribundis.

Bij de leges Valeriae Horatiae is bovendien bepaald, dat voortaan ieder Senaatsbesluit onmiddellijk na zijne totstandkoming naar den tempel van Ceres, ambtszetel der volkstribunen, moest worden gebracht (Livius III, 55, 13). Ongetwijfeld geschiedde dit om de volkstribunen in de gelegenheid te stellen, tegen dit Senaatsbesluit hun veto uit te spreken. Stellig dateert eveneens van de leges Valeriae Horatiae het gebruik, dat de volkstribunen gedurende de Senaatsvergaderingen op een bank aan de

38

buitenzijde van den muur der Curia Hostilia, het Senaatsgebouw, gezeten waren, zoodat zij onmiddellijk na de totstandkoming van het besluit daartegen konden inter-cedeeren (Zonaras VII, 15, 8).

Met de leges Valenae Horatiae begint eene nieuwe periode in den eeuwen langen strijd tusschen patriciaat en plebs. Tot dusverre was het streven der plebeiërs gericht geweest op de erkenning van het plebs als staatkundige macht en op de verkrijging van publiekrechtelijke potestas door zijne organen (volkstribunen en aediles plebis). Na de leges Valeriae Horatiae begint de strijd der plebeiërs om toelating tot de patricische magistratuur, het consulaat.

Daar de patriciërs tot deze concessie aanvankelijk niet genegen waren, kwam in 445 v. Chr. een compromis tot stand in dien zin, dat als uitzonderingsmaatregel de Senaat kon bepalen, dat geen consuls, doch krijgstribunen met consulaire macht benoemd zouden worden. En tot dit laatste zouden, evenals de patriciërs, ook plebeiërs benoembaar zijn. De krijgstribunen met consulaire macht maakten dus de tweede magistratuur tijdens de Republiek uit. De volkstribunen en aediles plebis waren geen magistraten in den eigenlijken zin des woords aangezien zij niet door de volksvergadering, doch door het concilium plebis werden benoemd.

Tot de instelling der krijgstribunen met consulaire macht in plaats van consuls gaf bovendien aanleiding de behoefte aan meer dan twee legeraanvoerders. Immers, terwijl de consuls steeds ten getale van twee waren, was het aantal krijgstribunen met consulaire macht ten minste drie. Daarentegen heeft hun aantal nooit dat van zes overschreden. Ook in andere opzichten bestond tusschen de krijgstribunen met consulaire macht en de consuls onderscheid. Zoo mocht alleen de consul, doch niet de

39 krijgstribuun een triumph vieren. Zoo had alleen de consul, doch niet de krijgstribuun met consulaire macht recht op het gebruik van de sella curulis, den ivoren zetel. Zoo hadden de afstammelingen van den consul het recht, diens beeld, in was geboetseerd, bij zich in huis te hebben, terwijl dit recht aan de afstammelingen van den krijgstribuun met consulaire macht onthouden bleef.

Tot de lex Lidnia Stolonis (367 v. Ohr.) hebben de krijgstribunen met consulaire macht de consuls vervangen. Terwijl de benoeming dezer laatsten in de comitia centunata plaats vond, werden de krijgstribunen met consulaire macht in de comitia iributa gekozen, dus in eene vergadering, waarin het volk niet naar curiën, noch naar centuriën, doch naar tribus (1) was ingedeeld.

(1) Het karakter dei’ tribus vereischt eenige toelichting. Tribus kan doelen, hetzij op een bepaald gedeelte van Italië, dus op een bepaald grondgebied, hetzij op eene bepaalde indeeling van het Romeinsche volk, dus op een bepaald aantal personen. Men kan dus iedere tribus opvatten als territoir en als categorie van personen. Doch in elk geval is de tribus eene geheel civielrechtelijke instelling.

In historische tijden was het geheele Romeinsche volk verdeeld in een zeker aantal tribus, die van den vader op den zoon overgingen. Steeds behoorden de vader en de zoon tot dezelfde tribus. Eveneens was de ager Bomanus in tribus verdeeld. Intusschen moet men hier niet uit het oog verliezen, dat het Romeinsche grondgebied deels krachtens ius civile, deels krachtens ius gentium de kwaliteit van ager Romanus bezit. Nu was, zooals gezegd de Iribus eene geheel civielrechtelijke instelling, zoodat alleen de civielrechtelijke ager Romanus —, m. a. w. alleen het grondgebied, dat krachtens ius civile ager Romanus was, in tribus was verdeeld. Werd de civielrechtelijke ager Romanus met een nieuw gebied uitgebreid, dan kon van dit laatste eene nieuwe tribus worden gemaakt en in die nieuwe tribiis werden de vrije bewoners van het bedoelde gebied als Romeinsche burgers ingeschreven. — Deze verdeeling van den ager Romanus en van het Romeinsche volk in tribus is stellig het product eener langdurige evolutie. Er is beslist een tijd geweest.

40

Uit de tribiis werden de centuriën, de afdeelingen van het leger gevormd. Daar de indeeling van de burgerij in tribus en centuriën gaandeweg eene tijdroovende administratie bleek te zijn, werden waarschijnlijk in 443 v. Chr. (Livius IV, 8, 2) censoren ingesteld, die belast waren met den census, m. a. w. die ieder burger inschreven in de tribus en de centurie waartoe hij behoorde. De censoren waren dus de derde magistraten, die tijdens de Republiek werden ingesteld.

De dienstplicht in de centuriën hing af van het vermogen. Daarom moest ieder burger bij den census ook zijn vermogen aangeven. Dienstplichtig waren in beginsel alle „assidui” of gezeten burgers, waaronder verstaan werden zij, die 12.500 as bezaten. Wie minder bezaten en dus in gewone tijden niet dienstplichtig waren heetten proletarii, een woord dat iu de Romeinsche maatschappij vrij spoedig in onbruik is geraakt (2).

waarin niet alle Romeinsche burgers in eene tribus stonden ingeschreven, omdat destijds alleen de nieuwe burgers in eene tribus werden ingeschreven. Toen het wenschelijk scheen, dat ieder burger tot eene bepaalde tribus behoorde (waarschijnlijk bleek dit bij de instelling van krijgstribunen met consulaire macht) werden vier nieuwe tribus gevormd, die niet in verband stonden met een bepaald gedeelte van den ager Bomanus. Men noemde daarom de tribus, die met een deel van den ager Bomanus samenhingen, tribus rusticae en de vier andere tribus de tribus urbanae.

(2) Proletarius is, hoewel indirekt, afgeleid van proies kroost. Van dit woord is eerst afgeleid een thans verdwenen woord proletus, hij die een kroost heeft of althans kan hebben. De verlengde vorm van proletus is proletarius, eyenaïsprimarius \a.ii jrrimus. Proletarius beteekent dus oorspronkelijk hij die kinderen heeft of althans kan hebben, m. a. w. de volwassen man. Maar evenals uit plebes, de menigte, reeds spoedig de patres of hoofden werden afgezonderd, zoo werd proletarius, de volwassen man in het algemeen, in het bijzonder gebezigd in tegenstelling met den assiduus, den gezeten burger, die dienstplichtig was. Proletarii waren dus ook de niet-

41

Al was de proletanus niet dienstplichtig, hij was wel belastingschuldig: hij betaalde het tributum. Deze tegenstelling is volkomen duidelijk. Het zou onbillijk zijn om een armen man, die een kapitaaltje van eenige duizende asses heeft opgespaard, gedurende zes maanden aan zijn beroep te onttrekken. Het zou bovendien luiheid en lichtzinnigheid in de hand werken. Maar wel kon men van hem verlangen, dat hij aan den Staat tributum betaalde.

Terwijl dus de proletarii belasting betaalden, was dit niet het geval met eene nog lager gestelde klasse, de capite censi, waaronder verstaan werden zij, die niet meer dan vijftien honderd as bezaten, zoodat alleen hun persoon, niet hun vermogen in den census aangegeven werd. De capite censi, (die dus niet met de proletarii vereenzelvigd mogen worden), waren niet alleen van dienstplicht, maar ook van tributum bevrijd.

Naast de indeeling van de burgerij in tribus, klassen en centuriën behoorde tot de taak der censoren ook hetgeen Livius TV, 8, 2, het iuspublicorum privatorumque loeorum noemt. De censoren moesten dus toezien, dat de privaat-personen in de stad niet bouwden op het terrein, dat aan het openbaar verkeer moest worden overgelaten.

In eene primitieve maatschappij, waar krijgsroem als de hoogste glorie gold en waar het verrichten van schrijfwerk als een minderwaardig bedrijf (Livius IX, 46, 2) werd beschouwd, konden de censoren oorspronkelijk slechts eene ondergeschikte plaats onder de magistraten innemen. Eerst in later tijd verkreeg de censuur een zoo hoog aanzien, dat alleen de gewezen consuls daarvoor in dienstplichtigen, de economisch zwakkeren. Zoo zijn dus plebeii en proletarii nauw verwante begrippen, iets wat nog Cato de oudere gevoeld heeft. In zijne redevoering: «de tribunis militumygt; zegt hij «expedito pauperem, plebeium atque proletariumD.

42

aanmerking kwamen. De verklaring van dit aanzien hangt met tweeërlei samen. Vooreerst hing de rangschikking der burgerij in klassen en centuriën niet alleen van economische factoren, maar ook van het subjectief oordeel der censoren over ieders gedrag af. Doordat de censoren ieders plaats in het leger aan wezen, en van die plaats de achting van de maatschappij grootendeels afhing, werd de censuur een van de belangrijkste ambten van de Republiek. Eene tweede omstandigheid werkte hiertoe mede. Aanvankelijk hadden de, steeds patricische, consuls bij voorkeur patriciërs tot Senatoren benoemd. Toen de consuls door patricische en plebeïsche krijgstribunen met consulaire macht waren vervangen, zal de benoeming van een nieuwen Senator vaak tot onverkwikkelijke twisten tusschen de krijgstribunen aanleiding hebben gegeven. Daarom is bij eene lex Ovinia, waarschijnlijk van 434 v. Chr., bepaald dat voortaan in plaats van de krijgstribunen met consulaire macht de censoren „de besten” (optimum quemque) m. a. w. zij die de hoogste ambten bekleed hadden, tot Senatoren zouden benoemen. Voortaan waren het dus de censoren, die de lijst der Senatoren vaststelden.

(lVordlt; vervolgd)

Bijzonderheden omtrent de rechtspraak In den Franschen tijd

Onder de voordeelen, welke de Fransche tijd ons heeft gebracht, vindt men steeds geboekstaafd de rechterlijke organisatie en de eenheid van het recht. Maar, al moge men de beteekenis van deze instellingen in tal van werken uiteengezet vinden, geen rechtsgeleerde en geen historicus heeft ooit opzettelijk stilgestaan bij de nadere bijzonderheden betreffende de rechtsbedeeling in deze merkwaardige periode. En dit, niettegenstaande hier allerlei aan de vergetelheid kan worden onttrokken, dat de kennis van dit tijdperk kan verrijken.

Nauwelijks had de inlijving haar beslag verkregen, of er weid een aanvang gemaakt met de vertaling van den Code Civil, welke taak onder meer werd toevertrouwd aan onzen, bij deze gelegenheid uitbundig geprezen, Van DER Linden (1).

Nog vóór het einde van 1810 kon Lebrun aan den Keizer mededeelen, dat de rechterlijke organisatie was ter hand genomen en dat de hieraan verbonden werkzaamheden vlot van stapel liepen (2).

Overwegingen van politieken aard leidden er toe, de hoogere ambten bij het parket voornamelijk aan Franschen te begeven, al schroomde de zachtzinnige en vrede-

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken der Algemeene Geschiedenis van Nederland, uitgegeven door Dr. H. T. Golenbrander, 6e deel, 1810—1813. I, blz. 59 ; II, blz. 760.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 103.

lievende gouvemeur-generaal niet den Keizer als zijn meening te kennen te geven, dat hij dit geen juiste taktiek achtte (3). Overigens geschiedde de bezetting der onderscheidene plaatsen voornamelijk door de benoeming van Nederlanders. Velen, die de posten, waarin zij geplaatst waren, zagen opgeheven, solliciteerden naar een rechterlijk ambt (4). Het is bekend, dat Napoleon, die gewoonlijk zijn eigen wil volgde, hier bij het doen van benoemingen, wegens het hoog gewicht, dat hij aan de rechterlijke magistratuur hechtte, zich gaarne liet leiden door de voorlichting en aanbeveling van zijn Minister van Justitie. In den Keizerlijken Almanak van 1811 en volgende jaren vindt men de verschillende functionarissen grootendeels vermeld.

De vrederechters en hun plaatsvervangers werden niet steeds uit juristen gerecruteerd. Het oogmerk om velen uit de voorname burgerij hechter aan het nieuwe Rijk te binden, had ten gevolge, dat meerdere notabelen plotseling werden verrast door het bericht, dat zij tot een rechterlijke functie waren aangewezen. Dit had van den anderen kant een reeks van bedankjes voor- en protesten tegen de ten deel gevallen onderscheidingen ten gevolge. In het archief van de arrondissementsquot; rechtbank te Amsterdam zijn meerdere hierop betrekkelijke epistels bewaard gebleven.

Zoo schreef Jacob van Halmael den 28en Februari 1811 aan den maire der Stad : „HoogEdelGestreuge Heer, Door U HoogEd.Gestr. tegens morgen den len Maart ter installatie en beëediging der Heeren Vrede-Rechters, derzelver suppleanten en griffiers mede geïnviteerd zijnde, als door Zijne Majesteit den Keyzer en Koning benoemd

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 107.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Johanna W. A. Naber, Overheersching en Vrijwording, blz. 47.

45

lot suppléant van het Canton No. 2 te Amsterdam, doch waaromtrent ik U H.E.Gestr. reeds de eer gehad heb te informeeren, dat ik den 17en dezer den Heer Baron De Beijts geschreven had, dien post niet te kunnen aannemen, als daartoe geen talenten bezittende, vind ik mij nu verplicht nader ter kennisse van U H.Ed.Gestr. te brengen, dat ik mij nimmer in het gewichtig vak der Rechten geoeffend, veel min daarin eenige zaak behandeld heb, en dus in hetzelve diep onkundig ben; uit welken hoofde ik mij in gemoede bezwaard vinde het waarnemen en uitoeffenen van den Post van Rechter te beëedigen, als mij door zoodanige daad, na mijne wijze van denken, strafbaar makende bij het Opperwezen en schuldig bij Zijne Majesteit den Keijzer en Koning.

„Ziet daar. Mijnheer de Maire, de reden, welke mij beweegd tot de Installatie en beëediging op morgen niet te zullen verschijnen en dewelke ik U H.Ed.Gestr. solli-citeere wel te willen overbrengen daar en waar het zal behoren”, enz.

Gekard Verrijn bedankte voor denzelfden post uit hoofde dat hij den ouderdom van 73 jaar had bereikt en de zwakheden van den ouderdom meer en meer ontwaarde, weshalve hij reeds twee jaren geleden ontslag had gevraagd en verkregen van het commissariaat ter weeskamer en zich aan zijn commercieele zaken had onttrokken. En Charlé, die tot vrederechter was benoemd, schreef kort en bondig, dat hij vermeende zich niet te moeten laten installeeren, vermits hij verzocht had van dien post ontslagen te worden en in de gegronde hoop verkeerde dat aan zijn verzoek zou worden voldaan (5).

Ook trachtten vele kooplieden, die tot lid van de

(5) Deze brieven zijn te vinden in het archief der arrondissementsrechtbank te Amsterdam.

46

Rechtbank van Koophandel waren benoemd, zieh hieraan te onttrekken, doch deze weigeringen om het ambt te aanvaarden werden niet geaccepteerd. Toen Lebrun den tot voorzitter van dit college benoemden heer Van Eys, als zoodanig, te zijnent tot den maaltijd uitnoodigde, bedankte deze hiervoor, omdat hij in Parijs stappen had gedaan om van die functie ontheven te worden. Toen het antwoord evenwel luidde, dat de benoeming onherroepelijk was en dat Lebrun hem als President beschouwde, berichtte Van Eys hem, dat hij, gevoelig voor de onderscheiding, had besloten zich te onderwerpen (6). Velen bleven echter bij hun weigering, ofschoon men in deze houding niet zonder groot gevaar en zonder verdacht te worden bij de politie kon blijven volharden (7). Sommigen werden tot driemaal toe gesommeerd hun ambt te aanvaarden onder bedreiging met strenge maatregelen, waaraan hun halstarrigheid hen zou blootstellen. Den autoriteiten was het evenwel nog niet duidelijk waarin die maatregelen konden bestaan. Zij ontveinsden zich niet de moeilijkheden verbonden aan het in het leven roepen van een wet bepaaldelijk tegen deze recal-citranten gericht. Men besloot proces-verbaal op te maken, indien zij, ook na de laatste aanmaning, weigerden den eed af te leggen, opdat de Keizer zou kunnen vaststellen wat hij in zijn wijsheid raadzaam achtte (8). Niet dan na vele moeilijkheden gelukte het eindelijk tot een zoodanige bezetting van de Rechtbank van Koophandel te Amsterdam te geraken, als de overheid wenschelijk achtte.

Den len Maart 1811 werd het Keizerlijk Gerechtshof door Gogel ingewijd. Hij beschouwde deze gebeurtenis

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken t. a. p. II, blz. 934.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkschriften van A. R. Falok, uitgave Dr. Colenbrander, blz. 73.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken 1810—1813, II, blz. 942, 943, 945, 1020, 1136.

47

als een der gedenkwaardigste in de annalen van dit land, hetwelk, geroepen tot de hooge bestemming om deel uit te maken van het grootste Rijk der wereld, dank zij de zorg van den Keizer eindelijk de zoo lang begeerde eenheid van materieel en formeel recht deelachtig was geworden (9). De installatie en beëediging van de overige leden der magistratuur geschiedde evenzeer op plechtige wijze; die van de leden der Rechtbank te Amsterdam ten Paleize op den Dam op 24 Januari 1811 (10).

Zoo werd dan een geheel nieuw rechtsleven geboren. Nieuwe rechtscolleges hadden geheel nieuwe wetboeken toe te passen. Ongekende problemen van overgangsrecht deden zich voor. De balies werden verrijkt door een toevloed van rechtsgeleerden uit de zuidelijke streken des Rijks, die met de nieuwe procesorde vertrouwd waren (11). Weldra moesten de uitspraken naast de Nederlandsche ook in de Fransche taal worden gesteld.

Een van de eerste en neteligste vraagstukken, waaraan de terecht door Colenbrander als „hoog ontwikkelde, fijn bewerktuigde, buitengemeen energiek” gequalificeerde administratie haar aandacht wijdde, was het gevangeniswezen. Dit was een punt van voortdurende zorg voor den ijverigen intendant van Binnenlandsche Zaken, gelijk hij in den zomer van 1811 aan Lebrun schreef. Want hetgeen hem op zijn roudreizen het meest verbaasde en bedroefde en tegen alle menschelijkheid indruischte was de toestand der gevangenissen. Nergens waren zij veel anders dan holen, waarin de menschen waren opgehoopt. De gevangenen waren aan een zoo stinkende lucht blootgesteld, dat het verwonderlijk was, dat zij er

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken II, blz. 1471.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Archief arrondissements-rechtbank te Amsterdam.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Algemeene Konst- en Letterbode 1835, I, blz. 35.

48

niet onder bezweken. In deze besmette kerkers waren verdachten en veroordeelden, onverschillig of zij zich aan een bloote overtreding of aan een ernstig misdrijf hadden schuldig gemaakt, mannen, vrouwen en kinderen, zonder eenige onderscheiding, samengebracht. Aanhoudingen vonden plaats zonder inachtneming van de wettelijke formaliteiten. De instructie had een traag verloop. De hechtenis werd hierdoor onredelijk verlengd (12). Het Rasphuis te Amsterdam kon er, volgens het verslag van RÉAL, indien men afzag van de eenzelvigheid van het werk voor alle gevangenen, nog wel mee door, maar de militaire gevangenis te Amsterdam waar de gevangenen zelfs van de hoogst noodige onderkleeding verstoken waren en waar een afgrijselijke lucht heerschte, spotte met elke beschrijving; in het bijgebouw waren voor de 82 gevangenen zelfs niet meer dan 22 bedden aanwezig (13). Van dien aard was onder meer ook de klacht van den onderprefect te Zierikzee, die opdracht had gegeven de gevangenis met zoutzuurstof te berooken, ten einde de bedorven lucht te verdrijven (14). Ten overvloede was de voedselvoorziening niet op een behoorlijke basis geschoeid (15).

In dit alles nu trachtte de Fransche overheid te voorzien (16). Vooreerst werd de levering van de ver-eischte verwarming, ligging en kleeding uitbesteed. De naar sexe, leeftijd en aard van het strafbaar feit ver-eischte onderscheidingen werden gemaakt en de inwendige administratie werd gewijzigd. Men streefde naar een

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 325.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 187.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 353.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken II, blz. 1137.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 468; II, blz. 918, 950, 1057, 1149, 1226, 1230.

49

amnestie op breede schaal om dusdoende eenerzijds voor degenen, die tengevolge van den laugzamen gang van de justitie reeds langer van hun vrijheid waren beroofd dan in overeenstemming was met het door hen gepleegde feit, dit onrecht goed te maken en aan den anderen kant de gevangenissen belangrijk te ontvolken, waardoor het hervormingswerk werd vergemakkelijkt.

Dan was de centralisatie der gevangenissen aan de orde. Plannen tot bouw van een nieuwe centrale inrichting werden ontworpen en wederom herzien en belangrijke bedragen voor dit doel uitgetrokken.

Maar het waren niet alleen de gevangenissen, welke in zoo betreurenswaardigen staat verkeerden, ook met de behuizing van de Justitie was het allerhacbelijkst gesteld. Wij kunnen ons in onzen tijd verbazen over het groot aantal rechtbanken van eersten aanleg, welke in dezen tijd werden opgericht. In het departement van de Zuiderzee waren er vijf: te Amsterdam, Haarlem, Alkmaar, Amersfoort en Hoorn. In het departement vaii de monden van de Maas een zestal en wel te ’s-Gravenhage, Rotterdam, Leiden, Dordrecht, Gorcum en Sommelsdijk, later den Briel. In het departement Friesland te Leeuwarden, Heerenveen en Sueek. In het departement van den Westelijken Eems te Groningen, Winschoten, Assen en Appingedam. In het departement van den Oostelijken Eems te Emden, Aurich en Jever (17). In bijna geen dier plaatsen waren gebouwen aanwezig om aan Themis’ dienaren een gepast verblijf te verschaffen. Daarnaast moest nog plaats gemaakt worden voor de vrederechters. En in de grootere steden behoorden daarenboven behoorlijke localiteiten voor de plechtige zittingen der „cours d’assises” beschikbaar te worden gesteld. Het hierdoor

(17) Zie: Keizerlijke Almanak 1811, 1812, 1813.

Themis, LXXXVIII (1927), 1e st.

4

50

ontstane vraagstuk van behoorlijke ruimte en inrichting bleef gedurende het gansche tijdperk der overheersching aan de orde, zonder een definitieve oplossing te vinden. Zoo klaagde de President van de Rechtbank te Hoorn in 1813, dat hij reeds twee jaren lang tevergeefs over de ontoereikende herberging van zijn college bezwaren had geuit, dat het voor den dienst ondoenlijk was, dat rechtbank, grifiie en parket elk op een andere plaats een onderkomen hadden moeten vinden, dat, indien al zijn verzoeken tevergeefs waren, hem althans een bagatel gelds beschikbaar mocht worden gesteld om het hoogst noodzakelijke, zooals een zitbank voor de beklaagden, aan te schaffen (18). In Heerenveen had men zich met een huurhuis tevreden moeten stellen. Evenzeer in Sneek. Bij het verstrijken van den overeengekomen huurtijd in deze plaats scheen de verhuurder den prefect toe zijn eischen voor huur verlenging te hoog te stellen, zoodat de opdracht luidde naar een ander gebouw uit te zien, indien hij zijn condities niet wilde matigen. De Rotter-damsche Rechtbank dreigde zelfs op straat te worden gezet, omdat de huurpenningen niet tijdig werden betaald, weshalve de prefect Dk Stassart met klem aan den Intendant d’Alphonse om geld moest vragen, ten einde een zoo tragische gebeurtenis te voorkomen. In Gorinchem had men den moed den Keizer tijdens zijn bezoek op dezen noodtoestand der Justitie te wijzen en om den bouw van een Paleis van Justitie te verzoeken. Oldenzaal meende bij uitzondering een zeer geschikt gebouw te bezitten om een rechtscollege naar behooren onder te brengen en trachtte van deze omstandigheid gebruik te maken om in de rechterlijke indeeling de

(18) Deze en de navolgende gegevens putten wij uit de portefeuille no. 987, getiteld «Rechtbanken», in het Rijksarchief te ’s-Gravenhage.

51

plaats in te nemen welke aan Almelo was toebedacht. Maar noch Oldenzaal nóch Gorinchem hebben van hun stoutmoedigheid geprofiteerd.

De kroon der ellende spande wel de Rechtbank te Rees. Aanvankelijk behielp zij zich met twee kamers in het weeshuis. Toen deze echter niet te verwarmen waren, verhuisde zij naar een lokaliteit, welke een particulier ter beschikking stelde. Nadat deze ruimte een andere bestemming had gekregen, moest men met den inventaris, bestaande uit drie tafels, eenige stoelen en een kachel, een onderkomen zoeken in de woning van een der rechters. Weldra was ook dit niet meer mogelijk en stelde de President zijn huis ter beschikking, doch alleen totdat zijn familie van een reis zou zijn teruggekeerd. De Keizerlijke procureur smeekte d’Alphonse toen letterlijk om een onderkomen voor de Justitie. Reeds 24 brieven had hij tevergeefs hierover geschreven en de Rechtbank werd de risée van de gansche stad ! Bovendien was reeds vijf maanden geen salaris uitbetaald en had men geld moeten leenen voor de noodzakelijkste uitgaven!

Men denke niet, dat deze wantoestanden beperkt bleven tot de noodzakelijkheid om zich, zij het dan ook niet overeenkomstig de waardigheid der Justitie, in hooge mate te moeten behelpen. Neen, de gevolgen waren veel ernstiger.

Zoo berichtte het hoofd van het Amsterdamsch parket aan den prefect De Celles, dat de beperkte en overvulde ruimte, waarin de rechtbank gedurende de langdurige terechtzittingen moest huizen, de rechters öf blootstelde aan een ondragelijke en doodelijke hitte óf, indien men ventileerde, aan zware ziekten. Van de twaalf jurieleden hadden deswege reeds twee hun plichtsbetrachting met den dood moeten boeten, gelijk uit de geneeskundige verklaringen bleek. Het overlijden van het

52

lid van het parket Tadama was waarschijnlijk ook hieraan toe te schrijven. De President Farjon lag ziek, terwijl er weinig uitzicht op genezing hestond. En verscheiden andere leden van het college waren ernstig ongesteld. De vier afdeelingen van de Rechtbank moesten zich met drie lokalen behelpen. De drie instructierechters deelden één vertrek. De advocaten en procureurs stonden in een open plaats en bij regenweer op de trap. En voor de deurwaarders was nergens gelegenheid om zich op te houden ! Tegen het verzoek om nu bovendien nog „zalen” af te staan aan de Cour d’assises kwam de President, Schouten VAN Oud-Haarlem, dan ook in ernstig verzet. De maire, Van Brienen van de Groote Lindt, deed het voorstel voor dit college het tegenwoordige Paleis van .Justitie als zoodanig in te richten of een huis op de Heerengracht bij de Vijzelstraat voor 3000 guldens ’sjaars te huren. De Franschen vatten echter het plan op de vroegere Menonitenkerk voor het gebruik der Justitie te verbouwen. Doch de belangrijke werkzaamheden en hooge kosten hieraan verbonden verijdelden de verwezenlijking van dit voornemen.

Voor de Amsterdam sche vrederechters bleef niets anders over dan in hun particuliere woningen de openbare terechtzittingen te houden, uiteraard zeer ten nadeele van hun huiselijk leven. De eenige pleister op de wonde was, dat de burgemeester, ten einde raad hoe al die bezwaren het hoofd te bieden, aan deze ambtenaren duizend francs per jaar uit de gemeentekas toelegde.

Dat het voor de rechtsmagistraten in de hoofdstad, die zich de „zoo deftige en prachtige zalen van het thans Koninklijk Paleis” herinnerden, welke weleer ook voor hen waren ingericht, een smartelijke gewaarwording is geweest, toen zij in „het afzigtelijke der zoogenaamde gehoorzalen” en „in de kleine en bedompte vertrekken”

53

vervielen, waarheen een uitheemsch bewind hen had verdreven, getuigde met name Van Hall, toen hij in 1836 het tegenwoordig Paleis van Justitie plechtig inwijdde (19). Maar de inlijving was hiervan niet de directe oorzaak. Reeds sedert Koning Lodewijk toch was de Justitie naar Turfmarkt en Burgwal verwezen.

Den Franschen autoriteiten trof voor de geschetste wantoestanden zeker geen blaam. Integendeel. Zoowel de intendant als de prefecten deden al het mogelijke om de Justitie ter hulp te komen. Maar men was niet voorbereid om de nieuwe rechterlijke organisatie in praktijk te brengen, terwijl ook niet aanstonds de geldmiddelen ter beschikking stonden om in alle behoeften te voorzien. De officieele bescheiden wijzen echter op een onvermoeid en aanhoudend streven om de zaken in het goede spoor te leiden en de betreffende werkzaamheden waren nog in vollen gang, toen de gewichtige gebeurtenissen van November 1813 intraden.

De oproep voor de gardes d’honneur dreigde ook voor sommige rechtscolleges ontwrichtend te werken. Zoo schreef Van Maanen aan De Stassart, dat zoowel Van Meerten als BiJLEVELD hiervoor waren opgeroepen, dat zij echter de eenige geëmployeerden aan de griffie van het Hof waren, die in de griffiewerkzaamheden waren ingewijd en onder wier leiding het overige personeel werkte, zoodat hun vertrek, te meer nu de griffier zelf op een inspectiereis was, verwarrend en desorganiseerend voor den geheelen dienst zou werken. Met betrekking tot Bijleveld had de inmenging van Van Maanen in elk geval succes (20).

(19) Redevoering ter gelegenheid der inwijding van het Paleis van Justitie te Amsterdam op den Aden October 1836, in hetzelve gehouden door Mr. M. G. VAN Hall, blz. 13.

(‘20) Gedenkstukken III, blz. 1613, 1614, 1618 noot.

54

Onder de rechtsmagistraten en leden van de balie, die in dit tijdperk onder meer bekendheid hebben verworven, verdienen vermelding Van Maanen, President van het Keizerlijk gerechtshof, Scholten, de Voorzitter der Am-sterdamsche Rechtbank, van wien reeds melding is gemaakt en nog nader sprake zal zijn, Van der Linden en J. D. Meyer, van wie wij elders gewag hebben gemaakt. De aandacht verdient bepaaldelijk nog Antoine Waein, rechter en lid en secretaris van het Gemeentebestuur van Amsterdam.

De Fransche overheid zag in dezen veertigjarigen, niet onbemiddelden, kundigen, schranderen, en in de administratie doorkneden vrijgezel den voornaamsten raadsman van den burgemeester en dengene, die den geest leidde van het Gemeentebestuur, dat met den prefect nog al eens overhoop lag. Men vreesde, dat hij op den duur een gevaarlijken invloed zou krijgen en dat, indien de oppositie het hoofd zou opsteken, hij de man was om aan het hoofd hiervan te staan. Zoowel de prefect De Celles als de directeur-generaal van de politie Dbvilliers gaven uiting aan hun klachten over hem (21). Hij zou zich tegenover laatstgenoemde op ongepaste wijze hebben uitgelaten, den burgemeester opstoken en zich niet ontzien in het openbaar oproerige toespraken te houden (22). De Staatsraad Molé, die tijdelijk met de portefeuille van Justitie was belast, achtte zijn overplaatsing naar elders gewenscht (23). Ten slotte rapporteerde Lebrun over hem aan den Keizer. Maar deze zachtmoedige en wijze magistraat ried aan hem naar Parijs te ontbieden doch niet om hem daar nog meer te verbitteren, maar

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken I, blz. 477, 683.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1625.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1621.

66

integendeel met zachtheid te bejegenen en hem te verzoenen (24). Aldus bevond Warin zich in den zomer van 1813 te Parijs ten einde zich voor den grootrechter te verantwoorden. En het gevolg hiervan was, dat hij aan Van Maanen kon schrijven, dat hij onmogelijk redenen kon hebben meer voldaan te zijn, dan hij was over de hem te beurt gevallen ontvangst. Hij mocht zijn verdediging schriftelijk indienen. Hieraan gevolg gevende, legde hij zijn opvattingen en gevoelens openhartig bloot. Hij kende geen voorbeeld in de geschiedenis, dat een klein volk, ingelijfd bij een groot, ooit zijn vroeger bestaan heeft herkregen. Daarom beschouwde hij Holland als onherroepelijk met Frankrijk verbonden. Hij kende de rampen, welke met omwentelingen gepaard gaan. Hij wist wat men van de groote massa te verwachten had. En daarom was hij voor iedere revolutie beducht. Hij was een voorstander van discipline en de monarchie. Vóórdat Holland een Koninkrijk was, had hij dan ook ieder ambt geweigerd. Hij was een bewonderaar van de Fransche wetten en overige instellingen. Hij zag in Frankrijk de beschermster van het Westen tegen het Oosten. Hij was gehecht aan het groote Rijk en trouw aan zijn eed. Kon dan van hem worden verwacht, dat hij zich had schuldig gemaakt aan hetgeen hem werd te laste gelegd? Juist omdat hij aan den Keizer gehecht was en zijn eigen land lief had, had hij geleden onder het brute gedrag en ontactisch optreden van De Celles, die in stede van zijn landgenooten met het gezag te verzoenen hen er slechts van vervreemdde. En wanneer hij den directeur-generaal van politie had toegevoegd, dat hij niets begreep van de geaardheid van het volk, had hij toch slechts laten dóórschemeren dat men met

(24) Gedenkstukken I, blz. 285.

56

meer aanpassingsvermogen veel meer zou kunnen bereiken. Hij had steeds gesproken met alleszins gerechtvaardigde vrijmoedigheid, met welke hij zelfs het woord tot den Keizer zou richten, indien hij voor dezen mocht worden geroepen (25).

Zijn verantwoording is klaarblijkelijk in goede aarde gevallen, want, teruggekomen uit Parijs, behield hij de door hem bekleede posten. Bovendien viel de keuze van het gemeentebestuur op hem, als lid van de deputatie, welke de stad naar de hoofdstad van het Rijk had af te vaardigen. En bij deze keuze bleef het ook, al was zij zoowel De Celles als Devilliers een doorn in het oog (26). Zoo bevond hij zich, toen hier de revolutie uitbrak, te Parijs. Den 17en November berichtte hij van hieruit aan Van Maanen dat ieder, die den Keizer nadert, hem gezond, bedaard en vriendelijk vindt, dat hij door zijn onwankelbaarheid vertrouwen inboezemt en van de groote vermogens, die Frankrijk nog bezit, wel zal weten gebruik te maken. En den 19en November deelde hij hem mede, dat hij getuige was geweest bij het bekende gesprek tusschen den Keizer en Schimmel-PENNiNCK, waarbij de Monarch dezen had toegevoegd : „Qu’on soit bien sage en Hollande, qu’on y soit bien sage, et qu’on sache que je ferai plutôt percer les digues pour rendre ce pays à l’océan que de le céder” en waarop Schimmelpenninck ontroerd had geantwoord: „J’espère, Sire, qu’un tel événement n’appartiendra pas à l’histoire de votre règne” (27). Weinig kon de Amster-damsche magistraat toen klaarblijkelijk vermoeden, dat hij zijn vaderland niet meer als deel van het groote Keizerrijk zou terugzien.

(25) Gedenkstukken III, blz. 1025.

(20) Gedenkstukken III, blz. 477.

(27) Gedenkstukken III, blz. 1734.

57

Toen de eerste teekenen van een wijziging in den politieken toestand zich begonnen te manifesteeren, kwam de Justitie voor eigenaardige vragen en allerlei feitelijke moeilijkheden te staan. Reeds op 9 November 1813 schreef de voorzitter van de Rechtbank te Almelo aan Van Maanen, dat de tractementen in October niet waren uitbetaald, dat dit een droevig vooruitzicht opende, daar hij binnenkort zonder een duit geld zat (28). Uit Heeren veen berichtte hem de rechter Van Haeften den 13en November, dat de Keizerlijke procureur, Van Merstraeten, evenals de meeste Fransche ambtenaren, tusschen hoop en vrees werd geslingerd en dat diens substituut Van Idsinga verkeerd deed zijn ontslag aan te vragen, daar het onder de gegeven omstandigheden voor de algemeene rust hoogst gevaarlijk zoude zijn, indien de justicieele ambtenaren hun posten zouden verlaten (29). Een week later deelde hij nader mede, dat de Rechtbank besloten had in haar posten te continueeren, dat zij doorging met recht te spreken, evenwel niet meer op naam des Keizers, doch dat de leden van het tribunaal, in tegenstelling met anderen, geen oranje droegen en dat de beëediging van avoués inmiddels was uitgesteld (30). De President van de Alkmaarsche Rechtbank deed hem op 18 November weten, dat elk ambtenaar van politie en justitie zijnen eed en plicht getrouw zal blijven, zoolang hij niet wordt ontslagen, dat hij althans, wat er ook gebeure, daar niet van af zal gaan (31). Tien dagen later kon hij melden, dat de Rechtbank, in afwachting van hoogere legale orders, steeds blijft voortgaan op den ouden voet recht te doen en dat de leden

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1631.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1634.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1735.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1710.

58

van het college met andere respectabele burgers beurtelings gewapend de wacht houden (32). Deze ambtenaar handelde dus volgens het gevoelen van Van Maanen, die hem den 19en had bericht, dat het Hof op den gewonen voet rustig zijn werkzaamheden voortzet en daarin ook zal voortgaan zoo lange hetzelve door vis maior daarin niet wordt verhinderd en dat hij geloofde, dat alle rechtbanken dit insgelijks behoorden te doen. Maar, daar hij overigens zelf ook zonder instructiën zat en de evenementen, welke kunnen plaats hebben, niet te berekenen zijn, kon hij geen nadere raadgevingen doen toekomen (33). Intusschen maakte de eene Keizerlijke procureur na de andere aanstalten om te vertrekken, die te Rotterdam verdween zelfs met medeneming van alle correspondentie en archiefstukken (34). De voortgang van zaken bij het Haagsche Hof werd nog meer bemoeilijkt, toen men den griffier van het college, die een Belg was, zelfs achter slot en grendel plaatste (35). Ook hij wendde zich van uit de gevangenis tot Van Maanen (36), voor wie de zaken thans „zoo wild, zoo wonderlijk, zoo vreemd” werden, dat hij geen richtsnoer meer kon vinden (37).

Het Rotterdamsch Gemeentebestuur vond geen termen zijnerzijds den eersten stap tot bevrijding te doen, ook niet, nadat op 18 November de proclamatie van Van Styrum en Hogenoorp te dier stede bekend was geworden. Dit verdroot den advocaat Mr. François Frets, die zieh naar het lokaal der Justitie begaf, alwaar hij wist dat de leden der Rechtbank vergaderd waren. Hij

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1775.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1735.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1737.

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1743.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1743.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 174Ö.

59

stelde hun voor, dat de rechtbank zieh met hem naar het stadhuis zou begeven om aan te dringen op de aanstelling van een Hollandsche regeering, „vermits de Fransche zonder gezag en klem was”. Hij kreeg alleen gedaan, dat hij door den substituut-griffier werd vergezeld, die het echter geraden achtte bij de deur van het stadhuis weder rechtsomkeer te maken (38).

Vooral in Amsterdam begon het er hachelijk uit te zien. De procureur-crimineel, Provo Kluit, heeft, blijkens zijn eigen hiervan gegeven relaas, critieke momenten gepasseerd. Hij kon niet beletten, dat de menigte het correctiehuis openbrak en dat 130 à 180 gevangenen er uit vlogen. Maar dank zij, volgens kapitein Hooft, „zijn kracht, dapperheid en bedreigingen”, gelukte het hem te voorkomen, dat ook de bevolking van het Rasphuis in vrijheid kwam. Kluit merkte op, dat de veranderingen van heer en meester gemeenlijk convulsief zijn en hoopte dat men er genoeg van gezien had (39). In-tusschen laakte Van Hall het in hem, dat zijn succes mede was toe te schrijven aan een transactie met de gevangenen, waarbij hij hun afslag van hun straftijd toezegde, indien zij zich stil gedroegen. Immers „onder-handelingen met misdadigers aan te gaan, is niet alleen een zwakheid, maar ook zelf misdadig” (40).

De President Schölten nam, toen de opstand uitbrak, voetstoots maatregelen om de archieven in veiligheid te brengen. Toen hij de rechtbank binnengetreden was, ontwaarde hij daar een groote menigte uit de laagste volksklasse, die hoezee riep en oranje droeg. Men liet hem evenwel, ofschoon hij geen oranje droeg, rustig begaan en hij hield zitting met open deuren en met zijn

(.38) Gedenkstukken III, inleiding blz. LXIX.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1649, j°. 1704/.5.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, inleiding blz. XXXIV.

60

decoraties op de borst. Hij gaf den rechters last hun functies te blijven waarnemen, alsof er niets gebeurd was (41). De Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel, Van Evs, wendde zich echter tot het zoogenaamd tusschenbestuur met de vraag of hij zijn ambtelijke taak zou voortzetten. Dit lichaam gaf hem geen bescheid. Het bemoeide zich niet met den inwendigen dienst van de Justitie, doch bepaalde zich er toe den President en Procureurs aan te zeggen, geen daden te doen, die naar buiten werkten, terwijl het aan het Algemeen Bestuur in den Haag verzocht hierover beslissende maatregelen te nemen (42). Van Evs volgde toen het voorbeeld van zijn ambtgenoot Schölten. Deze achtte zich verplicht van zijn gedragslijn verslag te geven aan Van Maanen en hierop diens goedkeuring te vragen of, indien hij meende dat anders gehandeld moest worden, hem te verzoeken zijn nadere orders te doen toekomen. Bepaaldelijk wilde hij een antwoord op de vraag, wat gedaan moest worden, indien vreemde troepen binnenrukten en bevel gaven op een anderen naam recht te doen (43). Ook Provo Kluit bracht dit punt onder zijn aandacht. In wiens naam moeten wij hier rechtspreken? In naam van den Keizer? dan breken zij ons den hals. In dien van Willem van Oranje? dan fusilleeren de Franschen mij nog ten antwoord. Het beste was dus „de zaken provisioneel in suspens te houden” (44). Volgens het schrijven van den rechter Nolst gedroeg de rechtbank zich voorbeeldig. De vice-President Van Bommel, die in het Hof van Assisen gecommiteerd was, nam het presidium zijner Kamer (te weten de derde belast met summiere zaken en waarin

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken IJI, blz. 1706.

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken IIl, inleiding blz. CXIX.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Zie vóór vorige noot.

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, blz. 1704.

61

ook NoLST geplaatst was) over. Sedert werden geregeld vonnissen gewezen en, na ontvangst van een aanschrijving waarschijnlijk van Van Maankn maakte men zich ook tot het uitgeven van expedities gereed (46).

Typisch is hoe Falck, die midden in de werkzaamheden en beslommeringen der omwenteling stond, de mentaliteit van een bekend rechtsgeleerde in die dagen hekelt. De advocaat Van den Honert, die klaarblijkelijk een procedure voor hem voerde, schreef hem den 18en November: „ In de hiernevensgaande zaak is de heer Momma benoemd tot regter-commissaris, en de termijn tot het signifieeren onzer memorie is bepaald vóór of op aanstaanden Maandag. Waar wij dit nu zullen doen weet ik niet; de dezer dagen plaats gehad hebbende confusieën hebben mij verhinderd daarover met u te komen spreken ; ingevalle UEd. daartoe echter een tijd gelieft te bepalen ben ik tot uwen dienst”. De brief overleefde zijn bestemming. Doch in zijn gedenkschriften verklaart Falck te wenschen, dat hij bewaarde btijve, „al ware het maar om te doen zien hoe een drooge practizijn zich uitdrukt, terwijl alles rondom hem en de man zelf aan wien hij schrijft zich met eene op handen zijnde Staatswisseling bezig houden” (46).

Van Maanbn bleef intusschen de centrale vraagbaak, van wien men de oplossing van alle moeilijkheden verwachtte. De Rechtbank te Leeuwarden zond haar griffier tot hem ten einde, zooals het in diens lastbrief heette, „eenige elucidation te mogen ontfangen betreklijk ’t gedrag door de regtbank in de thans existerende omstandigheden te houden” (47). De President van het Hof van

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkstukken III, biz. 1762.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Gedenkschriften van A. R. Falck. Rijksgeschiedkundige publi-catiën, kleine serie, no. 13. — Onder anno 1813.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Rijksarchief, portefeuille Van Maanen «aanwinsten, no. 53» brief 32.

62

Assisen in Friesland, de heer Engelen, berichtte hem den 27en November, dat hij zich naar Amsterdam had begeven om van daar over Harlingen naar de hoofdplaats van zijn departement te vertrekken, maar dat hij in zijn voornemen verhinderd werd, omdat de boomen en poorten gesloten waren en niemand de stad mocht verlaten ; dat hij voorts werd iugelicht omtrent het feit, dat de troepen der geallieerden het Departement hadden bezet, zoodat hij zijn post niet kon aanvaarden en wederom naar huis was teruggekeerd (48). Omstreeks dienzelfden tijd kwam de President van de Amsterdamsche Rechtbank wederom terug op de vraag in wiens naam recht moest worden gesproken. In het „Dagblad van de Zuiderzee” was een publicatie verschenen betrekkelijk het vervangen van het woord Keizer door Soeverein. Alvorens een desbetreffend bevel aan de griffie te geven, wilde de President van Van Maanen weten of hij met die wijziging accoord ging (49). De deurwaarders zetten reeds het woord Soeverein aan het hoofd hunner exploiten. Het antwoord van Van Maanen luidde dat de publicatie hem niet bekend was en daarom ook ten deze te blijven handelen conform de wet. Eerst op 1 December trad de bedoelde wijziging officieel in werking.

Gelukkig is dit revolutionaire tijdperk slechts van zeer korten duur geweest. En dus was de geschetste toestand — dat ambtenaren van het publiek officie door de vlucht en andere leden van de rechtscolleges door gevangenneming den Rechtbanken ontvielen; dat rechters zonder bezoldiging bleven en hun toga’s voor een wapenrusting verwisselden ; dat de gevangenen losbraken en de Justitie

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;t. 1. a. p. brief no. 41.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;t. 1. a. p. brief no. 40.

63

dit machteloos moest aanzien; dat de judicieele magistratuur door de menigte bedreigd werd en men haar haars ondanks in de politiek trachtte te betrekken ; dat zij niet meer wist of en, zoo ja, hoe zij haar taak zou voortzetten — van snel voorbijgaauden aard. Ware de loop der gebeurtenissen van dien aard geweest, dat deze abnormaliteiten langer waren bestendigd gebleven, dan zouden inderdaad de gevolgen niet te overzien zijn geweest. Doch vóórdat men zich voldoende rekenschap kon geven van hetgeen voor de gemeenschap uit een verminkte, lamgeslagen en machtelooze Justitie zou voortvloeien, was zij alweder in haar aloude eer en voormalig aanzien hersteld. Eu omdat dit het geval was, heeft men bij deze voorbijgaande gebeurtenis nooit meer bepaaldelijk stilgestaan. Doch zij kan ons leeren — en een nader onderzoek in de verspreid liggende archieven zou dit nog met tal van bijzonderheden kunnen illustreeren — dat de geboorte van ons hedendaagsch recht met twee zware schokken gepaard is gegaan: de eerste, toen het in 1810—1811 zijn intrede deed; de tweede in de nadagen van 1813, toen het de vraag was of het zieh al dan niet zou bestendigen. Hetgeen destijds onder zoo merkwaardige omstandigheden is tot stand gekomen heeft zich evenwel weten te handhaven en daarvan plukt thans — anno: 1926 — nog de vierde generatie de vruchten.

Mr. N. DE Beneditty

November 1926

De „redelijke oorzaak” van het Romeinseh-Hollandsch Recht.

lu zijne Inleydinge tot de HoUandsche Regtsgeleerdheijt (Boek 3, hoofdstuk l tegen het einde) spreekt Huig de Groot aldus:

„Toezegging hebhen wy hierboven na ’t aengeboren regt beschreven, waer uyt goet te verstaen is dat één slechte verklaring ofte ook belofte die niet en is geschiet met meeninge om aen genomen te mogen werden ofte ook niet dadelyk en is aen genomen geen iuschult en geeft, maer belofte geschiet ter eere Godes of ook uit voorgaende oorsaken ter eere van ’t Laut ofte eene Stadt werden by de wetten gehouden voor aengenomen toeseg-gingen, sulx dat ook den erfgenaem, die anders door slechte belofte syns voorsaets niet en is verbonden, daerom regtelyk mag aangesproken werden.

„Toesegging geschiet uytdrukkelyk of door wetduyding.

„Uytdrukkelyk door woorden of geschrift.

„Tot woordelyke toesegging was by de Romeynen sekere wyse ingestelt daer door het selve kragtelyk geschiet, namentlyk door vrage van den eenen eu antwoort van den anderen, ofte welke naderhaut daar by is gevolgt by eede, in welken gevalle daer uyt niet alleen regt van verset voor een gedaegde maar ook van eysch voor een eyscher ontstont. Andere overeenkomsten door woorden geschiet geven wel recht van verset maar niet van eysch, ten waer eenige sake daer over waer gelevert ofte deselve overeenkomsten waren een deel van eene andere onderling handeling als van huur, koop of diergelyke. Dog by de

65

jongste Roomsche regten was vorder goet gevonden dat de schenkingen van eenig goet door woorden alleen geschiet ende aen genomen mede bragte inschuldt, dat is, regt om levering van ’t geschonken goet te eyschen.

„Maer gelyk de Duytschen van alle oude tyden geen deugt en hebben geacht boven de trouwe soo en is by de selve soodanige scherpsinnigheyt niet aengenomen maer verstaen ende gebruikt dat alle toeseggingen die uyt eenige redelyke oorsaken geschieden, door wat woorden het soude mogen zijn, ’t zy de luyden by malkanderen waren op eene plaats ofte niet, regt gaven om te eyschen of om een eysch af te setlen.

„Redelyke oorsake wert verstaen soo wanneer de toezegging ofte belofte geschiet is ter schenk of dient tot eenige andere handeling, ’t zy sulx geschiet ten tyde van de handeling of daarna.”

In deze aanhaling meldt De Groot eerstens de slechte (d. w. z. niet aangenome) belofte ter eere van God of van land of stad (de eamp;ectieve pollicitatio van het Romeinsch recht), schijnbaar onder den iudruk dat die noodwendig in Holland kracht van wet bad erlangd. Vervolgens vermeldt hij dat de toezegging (i. a. w. de aangenomene belofte, dus contract) of uitdrukkelijk óf door wetduiding geschiedt, en dat de uitdrukkelijke toezegging tot stand wordt gebracht door middel van woorden of in geschrifte. Door woordelijke toezegging verstaat hij de coniractiis verbis van het Romeinsch recht (de stipulatio in zooverre die van contractueelen aard was, d. w. z, inzooverre de overeenkomst die daarin was ingelijfd wederkeerige verplichtingen behelsde (1), en de in latere tijden door den eed bevestigde overeenkomst. Daarna meldt hij dat naar de jongste Roomsche rechten (d. w. z. krachtens eene

(1) Digesta 50.16.19.

Themis, LXXXVIII (1927), le st.

5

66

bijzondere verordening van Justinianus het pactum donationis onafhankelijk van eene stipidatio als rechtsgeldig werd erkend. Dan gaat hij voort aan te merken dat de contractueele stipulatio niet in Holland was overgenomen, wat hij (verkeerdelijk) toeschrijft aan de handhaving van de goede trouw in het Germaansche rechtssysteem. Hij nam derhalve dusverre aan de receptie van de Romeinsche contractenleer met uitzondering van de contractueele stipulatio. Voortgaande verklaart hij dat volgens dat rechtssysteem ieder overeenkomst ten aanzien van de rechtsvordering van den eischer of het verzet van den verweerder geldig was zoolang er maar voor zoodanige rechtsvordering of voor zoodanig verzet eene redelijke oorzaak aanwezig was. Die redelijke oorzaak, welke hij in eene kantteekening de „waeromme” noemt, meende hij te worden verondersteld zonder bewijs er van in het geval van eene toezegging of belofte die ter schenk was geschied (pactum donationis) of die tot eenige handeling dienstbaar was (pactum adjectum), hetzij die geschiedde ten tijde van die handeling of daarna

Van de redelijke oorzaak die in deze aanhaling wordt vermeld geeft De Groot geen uitleg. Zulk een uitleg is echter te vinden in de „Roomsch-Hollandsche Reptsge-leerdheid” van SiMON van Leeuwen (2). Wat hij daar zegt luidt zooals volgt:— „2. Uitdrukkelijke verbintenis is eene overeenkomst daarbij uit een burgerlijke omgang den eenen mensch den ander in gelijkheid van hetgeen hem gegeven of gedaan was iets belooft of toezegd te geven of te doen, met meening dat den ander hetzelve aannemen en daardoor op hem eenig recht zal verkrijgen.

4. . . . Toezegging is wat iemand uit eene redelijke oorzaak, dat is, gelijk wij gezegd hebben, in gelijkheid

(2) Boek 4, hoofdstuk 1, § § 2, 4, 5 en 6.

67 van hetgeen aan hem gegeven of gedaan was een ander op zijn verzoek toezegd en schuldig erkent,

• 5. nbsp;nbsp;nbsp;Want anderszins eene enkele toezegging welk geene zekere oorzaak heeft niemand geen recht geeft om daaruit een inschuld tot lasten van den toezegger te verkrijgen. l. 25 § uit. de probat., l. 13 Cod. Non num. pecan, l. ult. God. de Compensât.

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;Ik zeg eene redelijke oorzaak, hetwelk onbepaald te verstaan is van een oorzaak dewelke in sijn soort goed en geoorlooft is, als van Lening, Koop, Huur en diergelijke, en niet dal dezelve altijd na de evenredigheid op ’t naauwste behoeft gejuist te worden, omdat de minste omstandigheid eene zaak grooter of kleinder, en minder of meerder waardig maakt, l. 52, vers Hespondi ad leg. Aquil. En in bestand van de handeling en den omgang der menschen winst en voordeel gelegen is soodat uit den aard van de handeling self den een den ander in de regte waarde van het goed mag misleiden so de misleiding niet al te groot is. l. 16 § 4 de Minot., l. 22 de locat., l. 8 Cod de rescind, vendit. Q.”

Het is nu duidelijk wat men in het Romeinsch-Hollandsch Recht met het woord „oorzaak” te verstaan heeft. Het is eene door eene contracteerende partij bedongene praestatie in voldoening voor eene door de tegenpartij bedongene tegenpraestatie en strekkende ten voordeele van de tegenpartij; het is dus datgene wat oorzaak is dat elk der contracteerende partijen rechtsvor-derbaarheid ten aanzien van eene tegenpraestatie erlangt. In het geval van eenen verkoop, bijvoorbeeld, is de gegeven of te geven prijs de „oorzaak” (of „waeromme”) van het vorderingsrecht dat de kooper tegenover den verkooper verkrijgt ten aanzien van het te leveren goed, en het gegeven of te geven goed dat onderwerp is van het contract is de „oorzaak” (of „waeromme”) van het

68

vorderingsrecht dat de verkooper tegen den kooper ten aanzien van den prijs verkrijgt. Niemand dus die deel genomen heeft aan een contract kan ten aanzien van zulk contract een vorderingsrecht uitoefenen tenzij er daarvoor zulk eene oorzaak aanwezig is. Het volgt dat natuurlijk het essentieel noodig is voor de rechtsgeldigheid van een contract, dat er wederzijdsche verplichtingen moeten bestaan.

Dat de opvatting van Van Leeuwen over deze zaak ook die was van de gerechtshoven van zijnen tijd en van eenigszins latere tijden blijkt uit derzelver gewijsden (3).

Het is duidelijk en blijkt ook uit de aanhalingen door Van Leeuwen gemaakt dat hij hier nauwkeurig het Romeinsch recht navolgt. Wij hebben dienaangaande eene verklaring van den jurist Labeo; eeiie verklaring welke door Ulpianus is bekrachtigd, welke door de opstellers van de Pandekten als wet werd aangenomen en als zoodanig door Justinianus aan de wereld is bekend gesteld. Labeo verklaart heel kort dat een contract is ultrodtroque obligatio quod Graeci Synallagma vacant (4). Tevens zegt dezelfde Ulpianus: si... . subsit.... causa, eleganter Aristo Celso respondit, esse obligationem, ut puta, dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facials, hoc Synallagma, id est contractum esse, et hinc nasd civilem obligationem (5). Uit de uitdrukking condictio causa data cawa non secuta blijkt ook voldoende de tweezijdige aard van causa, waarvan natuurlijk „oorzaak” eene vertaling is. Zooals er noodwendig eene obligatio aanwezig is aan

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bijvoorbeeld bet onlangs verschenen werk BijnkerhoekU Observationes Tumulluariae onder het woord causa in de bladwijzer van het eerste gedeelte en vooral onder het woord oorzaak in de bladwijzer van het tweede gedeelte.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Digesta 50.16.19.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Digesta 2.14. 7 § 2.

69

den kant van ieder der contracteerende partijen zoo is er ook deswegens noodwendig eene cav^sa aan den kant van ieder aanwezig. Verplichtingen van beide kanten bestaan zelfs in de gevallen van den borgtocht en van de contracten die tegelijk met eene praestatie worden aangegaan en bestendigd.

In zijn werk De verborum quae ad jus pertinent signi-ficationibus maakt Brissonius de aanmerking dat in het Romeinsch recht het woord causa dikwerf de beteekenis heeft van res. Dit is echter het geval slechts waar causa beteekent eene zaak waarvan de praestatie in een contract bedongen is en die dus oorzaak is van rechts-vorderbaarheid, zooals hierboven is aangeteekend. Wellicht was het tengevolge van een algemeen gebruik van het woord in dezen rechtsgeleerden zin dat het in later Latijn er toe kwam de beteekenis van „zaak” of „ding” te dragen, eene beteekenis die thans te vinden is in het Fransch woord chose, dat afgeleid is van causa.

In de uitdrukking „redelijke oorzaak” staat het woord „redelijke” gelijk met het woord jtista in de uitdrukking jujita causa van het Romeinsch recht. Door redelijkheid wordt bedoeld onaanvechtbaarheid ten aanzien van wettigheid, zedelijkheid en mogelijkheid. Dit blijkt ten duidelijkst uit de aanhaling uit Simon van Leeuwen’s werk, hierboven aangevoerd. In het geval van het contract van koop en verkoop kwam nog in aanmerking het principe van laesio enorm,is, of aanvechtbaarheid wegens onvoldoendheid van causa. Op dit principe zinspeelt Van Leeuwen aan het slot van de hierboven aangevoerde aanhalingen.

MkLIUS DE ViLLIERS

Artikel 10 W. v. B. B.: Ben anachronisme èn een geografische puzzle.

Reeds in den jaargang 1863 (blz. 35 en v.) dezer periodiek werd dit artikel op den korrel genomen, in een opstel van Mr. M. H. Godefroy. Was diens doel gericht op een verkorting der termijnen, die toen voor dagvaarding van in het buitenland wonende gedaagden golden, het mijne is in hoofdzaak tweeledig: naast hernieuwde verkorting der nu al weder sinds 1869 ongewijzigd gebleven termijnen, beoog ik onder meer een verbetering van het stelsel van plaatsbepaling (1), dat aan het artikel ten grondslag ligt en erin is geslaagd den toepasser met name van de twee laatste leden voor een aardrijkskundig probleem te stellen, waarvoor een bevredigende oplossing ontbreekt.

De overtuiging, dat de termijnen van art. 10 opnieuw en luider dan in 1869 om herziening roepen, is zonder gevaar voor tegenspraak gemeen goed te noemen. Niet om slechts die verkorting te bepleiten, zou ik dan ook de pen hebben opgenomen, al is een volhardend kloppen nog altijd wel eens in staat dichte deuren te openen. Zoo de algemeene overtuiging bij mij dermate acuut is geworden, dat zij een uiting zocht, is dit veroorzaakt door het volgende geval uit de practijk; ongetwijfeld een uit vele, wat de zaak juist te bedenkelijker maakt.

Aan een Hollandsche familie, waarvan voor vele jaren een gedeelte naar het Verre Westen is getrokken, valt in Nederland een erfenis ten deel, omtrent welker verdeeling geen overeenstemming bestaat tusschen de erven aan deze en aan gene zijde van den Oceaan. Na mislukte schikkingspogingen valt het besluit: dagvaarden tot scheiding en deeling. Toén men daartoe mijn hulp inriep, viel mij dus het twijfelachtig genoegen te beurt de twee laatste leden van ons artikel te mogen toepassen: groote consternatie bij de Hollandsche erven — een vlugge afwikkeling van den boedel was gewenscht! — toen de termijn minstens vijf, misschien wel acht maanden

(1) Verg, in dit verband ook Mr. F. M. Cohen in Advocatenblad 1926, No. 2. Diens opmerkingen, verschenen toen mijn opstel In ontwerp gereed lag, zij het nog niet geheel persklaar, loopen met eenige mijner wenschen nagenoeg parallel.

71

bleek. Terwÿl de reis naar b.v. San Francisco of Vancouver niet meer dan een paar weken neemt.

Daarbÿ nog stond te voorzien, dat een der overzeesclie gedaagden wel niet in rechte zou verschijnen, zoodat door verstek en aanhouding er tien of zestien maanden onvruchtbaar oponthoud dreigde. Wat de wetgever van mÿn cliënten te hooren heeft gekregen, verzwijg ik liever. Ik had mooi uitleggen, dat die termijnen slechts (!) een kleine zestig jaar geleden toch nog zoo uitstekend aan de behoeften voldeden; dat de wetgevende macht zich zoovele andere gewichtige(r?) belangen had aan te trekken dan eene deugdelijke rechtspleging op de hoogte van haar tÿd te houden; dat niet iedereen, niet alle partijen ep niet alle bewindslieden deze laatste als van primair belang voor de geheele samenleving beschouwden, althans in hun handelingen daarvan niet steeds blijk gaven; dat overigens toch ook het instituut van verstek en aanhouding zoo een nuttige uitvinding was, — men weigerde nu eenmaal W'at recht was Recht te vinden.

Door dit alles begrypelijkerwjjze er op gespitst den termijn dan althans zoo kort mogelijk te houden, heb ik in die dagen mjj gezet aan de oplossing der schijnbaar zoo eenvoudige vraag: of b.v. Frisco of Vancouver aan „deze” dan ■wel aan ,,gene” zijde lag van, ja waarvan? Het moegemarteld brein moest evenwel, gelÿk nog blijken zal, zijn onmacht en de meerderheid des wetgevers erkennen. En daar deze knoop niet als die van Gordium kon worden doorgehakt, was de nederlaag volkomen en diende in mijn dagvaarding den ontwerper van de twee laatste leden het volle pond der acht maanden te worden toegestaan. De notaris radeloos, mÿn cliënten redeloos, de boedel reddeloos. Gevolg: dat ik den Hollandschen erven moest adviseeren alsnog tot een schikking te komen door een ver gaande opoffering van rechten, die hun bÿ een termijnregeling, f/ehouwd op een juist systeem en aangepast aan het moderne snelverkeer, had kunnen bespaard blijven.

Mÿn nederlaag erkennend deed ik intusschen de gelofte, mÿ te eeniger tÿd op het artikel te wreken, door een bescheiden steentje tot zÿn ondergang bij te dragen. Wat ik thans hoop te doen.

Bezien wÿ daartoe eerst ons artikel, zÿn afkomst, met deugden en gebreken, wat nader. In den code de procédure civile luidde het correspondeerend artikel 73:

„Sl celui qui est assigné, demeure hors de la France continen-„tale le délai sera:

• „1°. Pour ceux demeurent en Corse, dans l’île de l’Elbe ou de „Capraja, en Angleterre et dans les états limitrophes de la „France, de deux mois;

• „2“, pour ceux demeurant dans les autres états de l’Europe, de „quatre mois;

„Squot;, pour ceux demeurant hors d’Europe, en-deçà du cap de

72 „Bonne-Espérance, de six mois. Et pour deux demeurant au-delà, „d’un an.” (2).

Hoewel, dateerend van 1806, aanmerkelijk ouder dan ons Wetboek van Burgerlijke Eeclitsvordering, maakt dit Codeartikel bij zijn zooveel jeugdiger navolger een gunstig figuur. Men oordeele:

Art. 10 W. V. B. E. (oud) ;

„Wanneer de gedaagde miet In het koningrijk woont, zal de „termijn zijn van ten minste vier maanden, indien hij woont in „Europa;

„Van ten minste zes maanden, indien hij woont buiten Europa, „maar aan deze zijde van de kaap de Goede Hoop of van kaap „Hoorn;

„En van ten minste een jaar, indien hij aan gene zijde van „dezelve woonachtig is.” (3)

Oiis voorschrift nam weliswaar het code-artikel grooten-deels over, doch de termijn van twee maanden voor aangrenzende landen en Engeland verdween bjj ons; ook daarvoor kwam de vier maanden, die voor de niet aangrenzende landen in Europa gold. Was het oorspronkelijk regeerings-ontwerp ongewijzigd gebleven, dan zou de termijn althans drie maanden hebben beloopen. Gedurende de behandeling in de tweede kamer werd echter de oorspronkelijk op drie maanden gestelde termijn verlengd tot vier maanden, daar men van oordeel was, dat onze handelsbetrekkingen met Constantinopel en Archangel dit schenen te vorderen. Waarom men dan niet voor die streken den termijn op vier maanden heeft gesteld en overigens den termijn van drie maanden gehandhaafd, blijkt niet. Gevolg hiervan was — merkwaardige terugtred bÿ het dertig jaar oudere code-voorbeeld —, dat ook onze naaste buren op niet minder dan vier maanden moesten worden gedagvaard. Zelfs voor den tijd van trekschuit en postkoets schijnt dit rÿkelijk lang!

Gaandeweg, met de verbetering der verbindingsmiddelen tusschen de verschillende deelen van den aardbol, met de verdringing van zeil- en trekschuit en diligence door stoomschip en spoortrein, ging men zoo te onzent als in de landen, waar de code was blijven gelden, de termijnen als te bezwarend gevoelen. Pogingen om tot verbetering te geraken, bleven zoo min daar als hier uit. Uitgangspunt van het opstel van

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 73 van den Belgischen Code luidt nog heden ten dage aldus. Italië heeft in zijn art. 150 het zich al zeer gemakkelijk gemaakt: voor aangrenzende landen veertig, voor andere Euro-peesche staten negentig, voor landen buiten Europa honderd-tachtig dagen.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Gelijke omschrijving vindt men in art. 23 der wet op de consulaire rechtsmacht; een geheel andere in artt. 116 en 207 W. v. K. voor de archaïsche termijnen bij wisselbrieven.

73

GoDEPKOT in den jaargang 1863 was een artikenreeks van de hand van Lavielle, raadsheer in den cour de cassation — verschenen in afleveringen der Revue critique de législation et de jurisprudence eu naderhand vereenigd tôt: Etudes sur la procédure civile-Nécessité de reviser le Code de 1806 — waarin aan de toen reeds sinds lang gevoelde behoefte aan wÿziging van den code d.p.c. met klem en gezag wordt uiting gegeven. Onder diens geleide stelt Godefroy dan onder meer als onderwerp van onmiddellijk practisch nut bÿ de herziening ook van onze burgerlijke rechtspleging voorop: de verkorting der procestermÿnen.

Op die behoefte was geen acht geslagen in het ontwerp tot vereenvoudiging in het beleid der justitie en in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, dat in 1855 bij de tweede kamer was ingediend. Nadat echter het verslag der kamer erop had aangedrongen en de aandacht gevestigd op een Pruisische wet van 11 Mei 1855, kwam de regeering met het voorstel om den termijn van dagvaarding van vier maanden te verkorten tot twee maanden voor België, Frankrijk, Engeland, Hannover en Pruisen. Zoo nagenoeg overeenkomend dus, zij het vijftig jaar later, met wat men in Frankrijk reeds aanstonds in 1806 in deu code had gezet, doch bij ons in 1828 (1837) nog niet aangedurfd. Onbedachtzame voortvarendheid is ook onzen vroeden vaderen van 1855 niet te verwijten. Het ontwerp van dit jaar is te teekenender voor het tempo van onzen wetgever, daar in Frankrijk de termijnen van 1806 inmiddels reeds door een wijzigingsontwerp van 1846 als verouderd waren gekenmerkt. In stede van dit voorstel tot voorbeeld te nemen, keek ons ontwerp naar de veel minder ver strekkende Pruisische wet van 1855, die in den grond niet meer had gedaan dan het code-voorschrift van 180lt;ï en deszelfs termijnen voor ander grondgebied pasklaar te maken. Men is dan ook eerder geneigd zich te verheugen, dat ons ontwerp van 1855 onafgedaan is liggen gebleven. Daardoor kon, toén men eenmaal tot herziening overging (1869), dan ook ineens worden aangesloten bij wat inmiddels Frankrijk in 1862 — het voorstel van 1846 heeft niet minder dan zestien jaren noodig gehad om tot wet te rijpen — reeds hàd gedaan.

Dit thans dan ook zonder verwijl te doen, bepleit Godefroy in 186:?; zelfs geeft hij met vooruitzienden blik te kennen, dat men bij ons nog verder zal hebben te gaan: de versnelling der verbindingsmiddelen door spoortrein en stoomschip bleef immers steeds stijgend.

Nadat dan in 1865 het in zoo menig opzicht merkwaardige regeeringsontwerp was gekomen, dat het niet eens tot een voorloopig verslag heeft mogen brengen en een halve eeuw later nog — is het eigenlijk niet beschamend? — waardevolle

74

proceshervormingen oplevert voor het ontwerp Nederlandsche Juristen-Vereeniging (1911) en het in 1920 verschenen ontwerp der Staatscommissie 1911, wordt in 1869 Godefroy’s wensch t. a. van art. 10 vervuld en verkreeg het zijn huidige gedaante.

„Wanneer de gedaagde niet in het koningrijk woont, is de „termijn:

„van ten minste eene maand, zoo hij woont in Groot-Brittannlë „en Ierland, Frankrijk, België, Luxemburg, Duitschland, met uit-„zondering van Oostenrijk, of Zwitserland;

„van ten minste twee maanden, zoo hij woont elders in Europa;

„van ten minste drie maanden, zoo hij woont in de nlet-Euro-„peesche kustlanden der Middellandsche of der Zwarte Zee;

„van ten minste drie maanden, zoo hij woont in eene der „koloniën Suriname of Curaçao;

„van ten minste zes maanden, zoo hij woont op Java, Sumatra „of Madura;

„van ten minste vijf maanden, zoo hij woont buiten Europa in „een der hierboven niet vermeide landen aan deze zijde van de „straat van Malakka, de straat Sunda en de Kaap Hoorn;

„van ten minste acht maanden, zoo hij woont in een der hier-„boven niet vermelde landen aan gene zijde van de straat Malakka, „de straat Sunda en de Kaap Hoorn, dezen daaronder begrepen.” (4)

Ter vergelijking volgt het code-artikel in zijn vorm van 1862:

„Si celui qui est assigné, demeure hors de la France continentale „le délai sera:

„1°. Pour ceux qui demeurent en Corse, en Algérie, dans les Îles „britanniques, en Italie, dans le Royaume des Pays-Bas et dans „les Etats ou Confédérations limitrophes de la France, d’un mois;

„2°. Pour ceux qui demeurent dans les autres Etats, soit de „l’Europe soit du littoral de la Méditerranée et de celui de la Mer „Noire, de deux mois;

„3quot;. Pour ceux qui demeurent hors d’Europe, en deçà des „détroits de Malacca et de la Sonde et en deçà du cap Horn, de „cinq mois;

„4“. Pour ceux qui demeurent au delà des détroits de Malacca et „de la Sonde et au delà du Cap Horn, de huit mois.

„Les délais ci-dessus seront doublés pour les pays d’outre mer, „en cas de guerre maritime.”

Bij vergelijking blijken de termijnen van het nieuwe Fransche artikel in het onze vrij getrouw voor onze andere aardrijkskundige ligging te zijn toegepast. Intusschen met verschillende verbeteringen. Zoo is het derde nummer van het code-voorschrift („hors d’Europe”) onjuist geredigeerd, nadat onder het tweede reeds enkele streken buiten Europa waren

(4) Het ontwerp van 1865 was in art. 16 van Titel VIII iets minder ver gegaan: zes weken voor Engeland, Frankrijk, België, Pruisen, Hannover, Oldenburg, drie maanden voor andere landen in Europa: voor buiten Europa onderscheidenlijk vijf of acht maanden al naarmate de gedaagde aan deze of aan gene zijde woonde van de Kapen de Goede Hoop en Hoorn.

76

begrepen. Ook onze vierde termen, voor Suriname en Curaçao, brengt voor ons verbetering. Evenals de vyfde, waarop ik hieronder (bl. 71) nog terugkom.

Een vergelijking der vier in den tekst aangehaalde artikelen toont voorts aan, dat de begrenzing van het werkingsgebied der slottermijnen naar twéé zÿden. Oost en West, het eerst in ons voorschrift van 1828 (1837) wordt aangetroffen. Sprak de code slechts van kaap de Goede Hoop (Oost), ons wetboek bracht daarnaast de afpaling naar het Westen: kaap Hoorn. In het gekozen, overigens onjuiste, systeem van plaatsbepaling zal deze vermelding van kaap Hoorn hieronder (bl. 71) een verbetering blijken en is dan ook in het code-artikel van 1862 aangebracht. In dit laatste is verder de afbakening naar de andere zijde, evenals in onze huidige wetsbepaling, terecht meer naar het Oosten verlegd: de afstand tot Kaap Hoorn is aanmerkelijk grooter dan tot Kaap de Goede Hoop.

Na de deugden de critiek. De aangeboren gebreken, gevolg van het gekozen stelsel van plaatsaanduiding, neem ik het eerst onder het mes ; de bij de verkeersontwikkeling ten achter gebleven termijnen komen als ouderdomskwaal in de tweede plaats aan de beurt. Waarna aan de hand der te vinden diagnose den patiënt een uitgewerkte en naar ik hoop doeltreffende verjongingskuur zal worden voorgeschreven.

Zooals in den aanhef aangestipt lag voor mij in de laatste leden de aanleiding om mÿ met het artikel bezig te houden. Eenmaal echter er mede doende, bleek mjj dat de wijze van plaatsaanduiding ook van andere alinea’s tot groote bezwaren aanleiding kan geven. Het aannemen van politieke grenzen voor het afpalen van gebieden, waarvoor verschillende termijnen gelden, zal bij een wijziging dier grenzen veelal be-denkelijke gevolgen hebben, die de wetgever niet had bedoeld en de practijk niet gewenscht. Zoo zal bijvoorbeeld voor de vrye stad Dantzig, niet langer deel van Duitschland, niet meer de temiÿn van één doch van twee maanden moeten gelden, die voor „elders in Europa” is voorgeschreven. Of zou men onder „Duitschland” mogen verstaan, wat daartoe in 1869 behoorde? Zoo ja, dan zou ook voor de grenzen van „Europa”, die evenmin geografisch zjjn, de vroegere toestand beslissend blijven. De ten gunste van Turkse verlegde grenzen tusschen dat land en Rusland zou dan voor de toepassing van ons artikel geen gewicht in den schaal leggen. Ook by de „niet-Europeesche kustlanden der MiddeUandsche of der Zwarte Zee” kan overeenkomstige moeilijkheid rÿzen; is zelfs reeds gerezen, sinds Turkije’s grondgebied aldaar aanmerkelijk i.s ingekrompen, waardoor vele streken niet meer gelÿk tevoren deel uitmaken van een „kustland der MiddeUandsche Zee”. Houdt men de toepassing van het voorschrift aan de huidige politieke grenzen, dan zijn ook die streken naar een andere alinea van ons artikel verhuisd.

Tot deze en nog veel meer casuïstiek geeft de afbakening naar politieke grenzen aanleiding. Nog meerdere mogelijk-heden vindt men aangestipt door Mr. F. M. Coma« in Advocatenblad 1926, No. 2. En vooral bij een voorschrift als het onderhavige is het bestaan van zooveel onzekerheid uit den booze. Meer dan ooit is hier duidelijkheid en zekerheid een eerste vereischte. Noodig is dus een afbakening naar onver-anderlÿke gegevens.

Die vaste punten geven de laatste ledeni wel, doch op zulk een onbeholpen wijze, dat wij er nog minder houvast aan hebben dan aan veranderlijke politieke grenzen. Wat is op een bol ,,aan deze of gene zijde”? Voor uw globe staande en u voorhoudend, dat uw wetgever geacht moet worden van uw land uit te hebben geredeneerd, kan wellicht uw eerste opwelling zijn: al wat Noordelijk blijft van Kaap Hoorn, ligt aan „deze” zijde daarvan. Jammer maar, dat er ten Zuiden van Kaap Hoorn niet zoo heel veel anders meer overblijft dan de eeuwige ijsvelden van den Zuidpool. En de twijfel of de wetgever dan alleen voor dat schaars bewoonde gebied een aparte termijn van acht maanden zou hebben geschapen, wordt tot ontkennende zekerheid door bijtijds te bedenken, dat ons voorschrift ook nog de straten van Malakka en Soenda vermeldt. Daardoor zouden wij krijgen een breede onder meer geheel Australië omvattende strook, die weliswaar aan deze zijde (d. i. ten Noorden) van Kaap Hoorn, doch aan gene zijde (d. i. ten Zuiden) van de Straten ligt, terwijl bovendien deze laatste onderling evenmin op dezelfde breedte liggen. De breedtegraad is dus onbruikbaar.

De meridiaan evenzeer. Tusschen Kaap Hoorn en straat Malakka zou daarmede alles goed gaan (5). Wat naar lengte genomen tusschen beide in ligt, blijft van ons uit gerekend aan „deze” zijde zoowel van Kaap Hoorn als van de straat Malakka, doch de aanwijzing van drie punten gooit alweder roet in het eten: ook hier zou een ,,neutrale” zóne ontstaan, die aan gene zijde (d. i. nu ten Oosten) van straat Malakka ligt, doch tevens aan deze zijde (d. i. hier ten Westen) van straat Soenda blijft (6).

Dit alles bewijst voldoende, dat den ontwerper onzer wet

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;In theorie althans. Dat intusschen nagenoeg de geheele Ver-eenigde Staten aan gene, daarentegen ongeveer geheel Zuid-Amerika aan deze zijde van den meridiaan van Kaap Hoorn valt, zou dan tot hoogst onredelijk termljnverschil leiden voor N.- en Z.-Amerika: een bewoner van Vuurland zou op vijf, die van New-York op acht maanden moeten gedagvaard worden!

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Bij de redactie van voor 1869 zou dit bezwaar niet hebben gegolden, wel dat van noot 6.

77

geen plaatsbepaling aan de liand van meridianen en/of breedtegraden voor oogen stond.

Wat hem dan wel voor oogen stond of beter: vagelÿk zweefde? De ontwerper heeft waarschijnlijk gedacht aan de twee groote tevoren gebruikelijke reisrouten over zee. Alles wat men koersend naar de West aandoet, voordat men Kaap Hoorn rondt, bleef in dien gedachtengang aan „deze” zÿde daarvan. Wie daarentegen om den Oost stevende, vervolgde voorbÿ de Kaap de Goede Hoop zÿn route of door de straat van Malakka of door die van Soenda, Wat hü op dien weg tegenkwam vóórdat hij een der beide straten bereikte, bleef aan ,,deze” zÿde daarvan. Daarentegen liggen Borneo, Celebes, China, Japan, enz. aan gene zÿde van beide straten, onverschillig welke straat men volgt. In dien gedachtengang echter kon Sumatra moeilÿkheid geven, dat aan gene zijde van de straat van Malakka ligt, doch aan deze zijde van die van Soenda blÿft. Vandaar dat onze wetgever — de totaal onvoldoende regeling van den code ook hier aanvullend — Sumatra (en toen tegelÿk maar het naburige Java met Madura) afzon-derlÿk heeft ondergebracht in het vorige lid met zes maanden. Duidelÿk is ook, dat in dit systeem de begrenzing onmisbaar is naar twee zijden Oost èn West (Kaap Hoorn), welke laatste in het oorspronkelÿk code-artikel ontbrak. De Fransche ontwerpers van 1800 dachten blijkbaar slechts aan den Ooste-lÿken vaarweg.

Met aldus den gedachtengang van den ontwerper te hebben opgespoord, zÿn wÿ echter niet veel verder gekomen. Want op die wÿze heblien wÿ slechts een antwoord voor de kuststreken, die in een der beide vaarwegen liggen (7). Voor het geheele gebied, dat buiten die twee zeerouten valt, tasten wÿ in het duister. Er zÿn vele streken (buiten Europa), die noch aan deze noch aan gene zÿde liggen noch van de straten noch van Kaap Hoorn, gerekend naar de zeeroute van hier uit naar die drie punten. De tekst van het voorschrift geeft voor die streken in het geheel geen termÿn. Bÿ streken als Oostelÿk Canada en wat verder over de Noordelijke route te bereiken valt, Midden-Afrika, maar sterker nog bÿ Aziatisch Rusland en Centraal-Azië in het algemeen, herleeft dan ook onwillekeurig weer de aanvankelÿke neiging om ’s wetgevers onvol-ledigen gedachtengang in ’s hemelsnaam maar met de verboden breedte- en lengtegraden bÿ te pleisteren; maar hoe, als wÿ dan toch weer tusschen twee stoelen in komen te zitten?

(7) Het Panama-kanaal Intusschen brengt weer nieuwe moeilijkheid. Vele streken (ik noem b.v. Ecuador, Peru) zijn daardoor te bereiken zonder dat Kaap Hoorn wordt gerond. Komen zij daardoor naar zeeroute aan „deze” zijde van de Kaap te liggen? Of blijft de toestand en de zeeroute van 1869 beslissend?

78

Eenmaal in deze impasse geraakt, sloeg ik de parlementaire debatten erop na. Zonder veel hoop intusschen, want zou men, wàs er op de misvatting gewezen, haar niet aanstonds hebben verholpen? Edoch, als belooning voor dien pver vond ik het nooit gedachte werkelÿkheid : het systeem bleek in de tweede kamer wel degelpk aangevallen, doch de minister, hoewel de redactie behoudend, heeft de leemten ervan door een interpretatieve regeeringsverklaring willen ondervangen. De critiek kwam van de zÿde van Mr. M. J. Pijnappel en is ook thans nog de aandacht ten volle waard:

„Deze omschrijving gaat vooreerst van het denkbeeld uit dat „alleen personen in zeeplaatsen gevestigd gedagvaard zullen „worden en, in de tweede plaats, dat men den weg uitsluitend „neemt langs een bepaalde route en dus in de hier bedoelde ge-„vallen hetzij door de Straat van Malakka, hetzij door de Straat „Soenda, hetzij om Kaap Hoorn moet gaan. Dat is tegenwoordig „het geval niet meer. Om naar Australië te reizen, behoeft men „niet door de Straat van Malakka of Soenda te gaan, maar kan „men ook ten Zuiden van Java om gaan. Is nu Australië gelegen „aan deze of aan gene zijde van de Straat van Malakka of Soenda? „Zelfs het trekken van een Meridiaan, die dan als grens zou „worden aangenomen, zou hier niet opgaan, omdat de beide straten „niet denzelfden meridiaan hebben. Ik ga verder. Men gaat tegen-„woordig naar China door de Straat van Malakka of Straat Soenda. „De tijd is misschien niet ver meer, dat men over land naar China „zal reizen (8). Reeds is er ernstig sprake geweest van een tele-„graaf dwars door Azië. Zullen plaatsen in China dan aan deze „of aan gene zijde van de Straat van Malakka gelegen zijn?

„Evenzoo is het met Kaap Hoorn. Zal men weder een meridiaan „over de Kaap trekken? En anders, welken grondslag zal men aan-„nemen voor plaatsen, die over land te bereiken zijn? Liggen „Valparaiso en San Francisco aan deze of gene zijde van Kaap „Hoorn? Over zee is dat niet twijfelachtig. Maar men kan over land „gaan. En hoe Is het met binnen ’s lands gelegen plaatsen, bijv, „tusschen San Francisco en New-York? Liggen die aan deze of „aan gene zijde van Kaap Hoorn? Wat zal het criterium zijn?

„Ik geloof, dat het beter is in den tegenwoordigen tijd, bij het „toenemen van landroutes en de uitbreiding der spoorwegen, landen „te noemen dan een definitie te nemen ontleend aan een vroeger „gebruikelijken reisweg.”

Aan argumenten had minister van Lilaak, die het ontwerp van zijn voorganger had overgenomen, tegen dezen gehar-nasten aanval weinig in te brengen. Van meer belang was echter de nadrukkelÿke verklaring namens de regeering door hem afgelegd:

„dat de regeering er onder (d. i. het voorlaatste lid) begrijpt: „al de landen van de werelddeelen Azië, Afrika en Amerika (9),

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Hoort men in deze voorspelling niet den Transsiberischen Spoortrein aandaveren?

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Derhalve niet het weliswaar door den Indischen Oceaan bespeelde Australië.

79

„die besproeid worden door den Indischen Oceaan, de Golven van „Bengalen en Perzlë, de Roode Zee, den Zuider- en Noorder At-„lantischen Oceaan, de Caraïbische Zee en de Golf van Mexico. „Het eiland Sumatra (10) Is daaronder niet begrepen, om welke „reden het nu afzonderlijk vermeld wordt.

„Met den atlas voor ons zullen wij weten, welke landen door de „zoo even door mij genoemde wateren worden besproeid; alle die „daarachter liggen en niet in de andere alinea zijn uitgezonderd, „behooren dan van zelf tot de bepaling van de laatste alinea van „dit artikel.

„San Francisco ligt dan aan gene zijde van Kaap Hoorn.”

De regeeringsinterpretatie, welker rechtskracht overigens als niet in de wet neergelegd aan twijfel onderhevig blijft, geeft in zooverre belangrijke aanvulling, dat zij de meeste gebieden bestrÿkt, die buiten bereik van den tekst vallen.

Zouden wÿ ook een bevredigende regeling er door winnen? Durfde men de inlegkunde der regeering aanvaarden, dan komen de niet-kustlanden van Afrika te liggen.....aan gene zijde van de Straat van Malakka; op die manier voorts komt, bijvoorbeeld, Paraguay aan gene zijde van Kaap Hoorn, de Westelijke binnenlanden van Brazilië en Argentinië daarentegen aan deze zijde, ofschoon de reis naar Paraguay, evenmin als naar laatstgenoemde landen, om Kaap Hoorn gaat; Perzië, Voor-Indië, Birma aan deze, Afghanistan aan gene zÿde van de straten ! ; Oeralsk en andere streken van Azië, zelfs die onmiddellijk grenzen aan Europeesch Rusland, liggen.....aan gene zijde van.....de Straat van Malakka?!

Voor-waar merkw’aardige resultaten, die de argelooze lezer van het artikel en misschien zelfs de minder argelooze rechter zou weigeren te aanvaarden, als met den tekst onvereenig-baar. Weigeren mede, omdat met de regeeringsinterpretatie toch al evenmin als met meridianen, breedtecirkels of vaarwegen een deugdelijk of ook maar sluitend systeem wordt verkregen. De toepassing ook van het stelsel der regeering stuit op de zonderlingste consequenties en duisterheden. De bewoner van New-York moet met den Baffinslander en Groenlander en zelfs met de bewoners van de Zuidelijkste eilanden van den Atlantischen en Indischen Oceaan (buiten Australië) — de Zuidelijke Shetlands-eilanden b.v. vallen juist buiten den Zuidpoolcirkel ; de zee heet daar nog Atlantische Oceaan! — op vijf maanden worden gedagvaard, terwijl daarentegen wie even over Kuslands Europeesche grens woont, acht maanden respijt krijgt. Woont deze echter een paar uur dichterbij, binnen die grens, dan komen die enkele uren hem te staan op een verkorting van den termijn met niet minder dan zes maanden. Voor den bewoner van de Weste-

(10) Java, dat evenzeer aan den Indischen Oceaan ligt, had hier niet onvermeld mogen blijven.

80

lijkste binnenlanden van Brazilië geldt vÿf, doch acht maanden voor Paraguay en Bolivia, die aanmerkelijk dichter liggen bÿ havens aan den Oostkust van Zuid-Amerika (Rio de Janeiro, Montevideo, Buenos-Ayres). Wat te zeggen van Chili, waarvan een klein gedeelte, n.l. de eilandengroep in het verste Zuiden bij Kaap Hoorn op het eilandje van dien naam, door den Atlantischen Oceaan wordt bespoeld? Volgens de regeeringsverklaring zou voor Chili, kustland van den Atlantischen Oceaan, de tennÿn vijf maanden bedragen. In-tusschen, zou de tekst: „dezen (? lees: deze) daaronder begrepen”, Kaap Hoorn niet onder acht maanden brengen? Of zou dan wellicht voor Chili tot aan Kaap Hoorn vijf, voor het overige gedeelte met inbegrip van de Kaap acht maanden gelden? Maar dat gedeelte is al weder slechts met behulp van den meridiaan van de Kaap te bepalen. Dat de meeste der bedoelde eilanden vroeger aan Argentinië toebehoorden verandert de kwestie niet, verplaatst haar slechts: gold dan voor Argentinië deels vijf deels acht maanden? Ook Siam ligt in nevelen gehuld. Bespoeld door de Andamansche Zee en de Straat van Malakka ter eene, door de Golf van Siam ter andere zijde, krijgt het van den minister den längsten termijn; toch bereikt men Siam voor, dus aan deze zijde van, de Straat van Malakka. Was voorts de minister wel vast in zÿn leer, toen hij San Francisco tot den längsten tennÿn veroordeelde, ofschoon het — ook toen — lag in de Vereenigde Staten, die door den Atlantischen Oceaan worden gewiegd?

Of moet men uit deze uitlating opmaken, dat hÿ van de Ver-cenigde Staten slechts de Oostelÿke staten rekent tot de „landen” aan den Atlantischen Oceaan liggend? Analoge mœilÿkheid rÿst ten aanzien van Westelÿk Canada (b.v. Vancouver), hetwelk zoowel naar de toenmalige zeeroute gerekend als in de lijn dezer ministerieele uitlating onder de acht-maandelÿksche achterhoede zou thuis behooren, hoewel toch Canada’s Oostkust den Atlantischen Oceaan begroet,

Wÿ staan dus wel voor een buitengewoon ontechnische regeling, die voor vele gevallen eenvoudig gèèn oplossing geeft. Wie veilig wil gaan, zal goed doen niet blindelings te varen op het kompas der regeeringsverklaring noch naar meridianen, breedtegraden of zeerouten, en zal dus veelal den längsten tennÿn hebben te nemen. Zoodoende worden ook de aangeboren gebreken van het systeem in hooge mate •verergerd door de verouderde termÿnen. Dikwÿls moet op acht maanden woorden gedagvaard wie in een paar weken te bereiken is. Inderdaad is het niet twijfelachtig: de misstand is nu heel wat erger dan in 1869. Eerlÿkheid gebiedt te erkennen, dat onze wijziging van dat jaar het trouwens al bizonder slecht trof, dat reeds enkele maanden na haar geboorte de oeroude doch verdwenen verbinding tusschen de Middelland-

81

sehe en de Roode Zee, opnieuw tot stand kwam en Afrika van Azië afscheidend, den vaartduur op onzen Oost tot de helft terugbracht. En wat de Westelijke zeeroute betreft: het doorgraven van de landengte, die de beide Amerika’s met elkaar verbond, bracht voor de verbinding met den Stillen Oceaan een nog grooter besparing, door den enormen omweg door Straat Magelhaen af te sneden.

Dank zÿ de staag voortgaande ontwikkeling van het verkeer, de ongekend hooge vlucht, die de techniek heeft genomen, de daardoor steeds hooger opgevoerde versnelling der vervoermiddelen, maar vooral ook: dank zp het scheppen van verbindingswegen dwars door werelddeelen heen voor trein, schip en auto, waar die tevoren ontbraken, wordt de verbinding tusschen de onderscheiden gedeelten van den aardbol in onze dagen tot stand gebracht in een tempo, dat de termijnen van art. 10 veelal tot een aanfluiting heeft gemaakt. De Trans-siberische Spoorweg brengt in enkele weken naar Oost-Azië; stoomschip en Canadian Pacific in even korten tijd naar Westelÿkst Canada. Om dichter bij huis te blijven: New-York, in weinig meer dan een week te bereiken, moet op vÿf maanden gedagvaard worden, een termÿn, die zelfs bij het tijdsbeeld van 1809 reeds slecht paste.

Naast verandering van het stelsel van plaatsbepaling verkorting dus der termijnen. Voor vele streken zal die verkorting aanmerkelijk grooter dienen te zijn dan naar verhouding in 1869 werd toegepast.

De Wet van 13 Maart 1922 bracht voor Frankrijk een nieuw artikel :

„Si selui est assigné demeure hors de la France continentale, „le délai sera:

„lquot;. D’un mois pour ceux qui demeurent en Corse, en Algérie, „en Tunisie, au Maroc, dans les îles britanniques et dans les Etats „soit de l’Europe, soit du littoral de la Méditerranée et de celui „de la Mer noire, à l’exception de l’Asie mineure, qui figure dans „la douzième zone;

• „2°. De deux mois pour ceux qui demeurent en Afrique (à l’ex-„clusion de l’Algérie, de la Tunisie, du Maroc et des Etats du „littoral de la Méditerranée qui figurent dans la première zone), „dans l’Amérique du nord et dans l’Asie mineure;

• „3°. De trois mois pour ceux qui demeurent dans l’Amérique „centrale et dans l’Amérique du sud;

• „4“. De cinq mois pour ceux qui demeurent en Asie (à l’exception „de l’Asie mineure qui figure dans la deuxième zone), dans „l’Océanie et dans tous les autres pays non compris dans le „présent article.

„Les délais ci-dessus seront doublés pour les pays d’outremer en „cas de guerre maritime.”

De puzzle van deze of gene zpde is dus verdwenen. In hoeverre overigens mijn wenschen verder gaan dan dit artikel, zal hieronder nog blijken.

Themis, LXXXVIII (1927), 1e st. 6

82

Stelsel en termijnen in onderdeelen uit te werken, ligt echter niet op mijn weg en zou ook tamelijk onvruchtbaar zijn, daar omtrent de details der regeling de meeningen noodwendig zouden verschillen. In aansluiting aan de desiderata, die in het voorgaande reeds besloten liggen, meen ik mij te mogen bepalen tot het opstellen van eenige beginselen, waarnaar de komende regeling naar mijn inzicht zich zou moeten richten.

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Welke verrassingen de techniek nog voor ons in haar schoot draagt, kan niemand zeggen. Geestdriftige voortvarendheid, die reeds vaak gelijk heeft gekregen, ziet al een luchtvaartroute over de Noordelijke Poolzee als de kortste verbinding der toekomst tusschen de groote Noordelÿke gebieden van Amerika, Europa en Azië. Wat van zulke stoute verwachtingen zij en eens verwezenlijking vinde, zeker is, dat reeds de huidige ontwikkeling der vaste vliegdiensten een perspectief heeft geopend op ver strekkende mogelijkheden. Mogelijkheden, die de waarschuwing inhouden, dat ook een nieuwe wettelijke regeling wel weer eens spoedig bij het verkeer kon ten achter raken. Het schijnt mij dan ook alleszins juist, dat het ontwerp-procesrecht 1920 (Boek II, Titel I, Afd. 2, art. 8 (art. 142) ), op het voetspoor van het ontwerp der Nederland-sche Juristen-Vereeniging van 1911 (art. 110), de vaststelling der termijnen voor gedaagden in het buitenland uit de wet wil lichten en overbrengen naar een algemeenen maatregel van bestuur. Onze regeling ware dan gemakkelijker te wijzigen en daardoor veel beter in staat de ontwikkeling der verkeersmogelijkheden als het ware 013 den voet te volgen.

Nog grooter aanpassing biedt het stelsel, dat in Engeland en Duitschland geldt, waar de termijn voor oproeping door den Rechter wordt bepaald (11). Gelijke regeling treft men aan in het wel afgekondigde maar nooit ingevoerde Wetboek op de Regterlÿke Instellingen en Regtspleging in het Koningrijk Holland, van 1809 (12).

Een zoodanige regeling evenwel schijnt in ons rechtssysteem weinig op haar plaats en leidt ook tot ongewenschte onzekerheid. Mogelijkheid van aanpassing der termijnen aan de steeds voortschrijdende ontwikkeling van het verkeer

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Halsrury, The Laws of England, vol. 23, Practice and Procedure, Part. I. In the High Court of Justice, p. 121/122; S. 210, — Zivilprozessordnung, Par. 262, Abs. 2.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 572: „De regtdag tegen iemand, die buiten dit rijk „woont, wordt gelegd op zoo veel tijd, als de regter, naar mate „van de afgelegenheid van deszelfs woonplaats, bepaald zal hebben; „en zal de exploicteur of bode dien zelfden längeren regtdag ook „beteekenen aan allen, die, schoon ingezetenen van dit rijk zijnde, „benevens den vreemdeling, uit krachte van hetzelfde appointement „worden gedagvaard.”

83

is zeker gewen seht, doch daarnaast is noodig het bestaan eener algemeene regeling, waaraan de betrokkenen van te voren houvast hebben. Daarmede wordt bovendien zoowel aan rechter als aan raadsman veel onnoodigen omslag bespaard. De tegenstrijdige eischen van rechtszekerheid en aanpassing aan het wisselende verkeer worden in den algemeenen maatregel van bestuur op gelukkige wÿze vereenigd. Voorzoover ik heb kunnen vinden heeft dan ook deze oplossing in de vele literatuur, die er over de twee genoemde ontwerpen hier te lande is ontstaan, geen bezwaren ontmoet en is in haar — indien de teekenen niet bedriegen — ons toekomstig stelsel te begroeten.

2. De wÿze van gebiedsafpaling onzer wet is onjuist gebleken, zoowel die van de laatste leden van het artikel als die naar politieke grenzen. Noodig is een afbakening naar onver-anderîÿke gegevens. Zÿn daartoe meridianen en breedtecirkels onmisbaar? Cohen t. a. p. schÿnt het te meenen. Toch is dit geenszins het geval. De aanduiding naar landsgrenzen is wel degelÿk bruikbaar, indien slechts in den a. m. v. b. haar huidig bestaan als uitgangspunt wordt vastgelegd. Dat de landgrenzen op deze wijze toch kunnen behouden worden, is maar gelukkig ook. Anders kon de gehoopte a. m. v. b. wel eens een vrome wensch blijven. Het is voorwaar geen kleinigheid, wat Coiieji den ontwerper daarvan oplegt: de begrenzing der verschillende gebieden vast te leggen slechts in lengte- en breedtegraden! Het gebruik van ,,bevroren” landgrenzen kan die taak aanmerkelÿk verlichten en hetzelfde doel bereiken. Toch is het wel mogelijk, dat voor enkele streken of begrenzingen de bepaling naar meridianen en parallellen nuttiger of prac-tischer kon blijken. Onder meer zou zich dit kunnen voordoen, wanneer een gebied moest worden afgepaald, welks huidige grenzen in het onzekere verkeeren. De wetgever, wien beide methoden ten dienste staan, kan daaruit naar gelang van omstandigheden de doelmatigste kiezen. Een derde methode, bepaling van den termÿn naar afstand, ware stellig uit den booze (13). De termijn van dagvaarding behoort zich te richten naar de verkeersmogelÿkheden in of naar de onderscheiden gebieden, den verbindingsdwitr en de frequentie der communicatiemiddelen. Zoo zou een dagelÿksche afvaart bij gelijken

(13) Verg. bijv. art. 106 W. v. B. R. Binnen ons kleine landje en gezien de ruimte van den termijn levert dit echter bij getuigen zoo goed als nooit practisch bezwaar op. Overeenkomstig stelsel naar afstand gold in Frankrijk ook voor gedaagden. Bij de wet van 1922 werd dit ingewikkeld rekensysteem verlaten, dat onze wetgever van 1828 t. a. v. gedaagden reeds aanstonds had verworpen.

84 verbindingsduur, een korter termen van dagvaarding gedongen dan een wekelijkscbe.

• 3. nbsp;nbsp;nbsp;De toelichting op art. 110 van het ontwerp der Juristen-Vereeniging meent, dat de a. m. v. b., wil hij voldoen, een zeer gespecificeerde termijnregeling moet geven.

Te teeinig gedifferentieerd is ongetwijfeld het ontwerp tot Herziening van het Burgerlijk Proces van den Vrijzinnig-Democratischen Bond (1912) : 1 maand binnen, 4 maanden buiten Europa (art. 16) ! Aldus — dit geldt evenzeer voor de Italiaansche regeling (verg, noot 2) — maakt men zich van de moeilijkheid af, zonder ze deugdelijk op te lossen. Onbevredigend ook dunkt mij de Fransche wijziging van 1922. Zoowel wat de verkorting van vele termijnen als wat de verscheidenheid betreft, is deze regeling wat mager. Men bedenke, dat de enorme toename van het internationaal verkeer het dagvaarden van buitenslands wonenden van uitzondering gemaakt heeft tot regelmatig voorkomend verschijnsel. schijnsel een meer uitgewerkte regeling (14) dan waarmede men schijnsel een meer uitgewerkte regeling dan waarmede men zoovele jaren geleden kon volstaan, wil men niet onnoodig vele rechtsgedingen maandenlang ophouden. Een blik op verschillende nummers van het Fransche artikel (no. 4!) volstaat om te illustreeren, dat die regeling daaraan niet voldoet. Na wat eerder werd betoogd, behoef ik hierop niet verder in te gaan en liggen de voorbeelden voor het grijpen.

Intusschen hoede men zich evenzeer voor te veel verscheidenheid. Sprongen van acht dagen bijvoorbeeld dunken mij stellig eerder te klein dan te groot. De ontwerper van den a. m. v. b. zal aan de hand van de frequentie der postverbindingen (de vliegdiepst ware vooralsnog uit te schakelen) met de verschillende gedeelten van de wereld en van den duur ervan, met twee vermenigvuldigd en vermeerderd met een marge voor bedenktijd en voor vertraging aan parket en departementen, een goeden maatstaf kunnen samenstellen, om daarnaar den aardbol in het voor ons gebruik gewenschte aantal brokken te verdoelen. De speling voor bedenktijd behoeft niet zoo groot te zijn, dat zij een grondig overleg met raadslieden hier te lande mogelijk maakt. De duur toch der te bepalen termijnen houdt ten nauwste verband inet het systeem der procedure. Een rechtspleging, waarbij reeds in de behandeling op den eersten verschijndag het zwaartepunt der procedure zou vallen, zou een aanmerkelijk längeren termÿn vereischen dan het onze.

• 4. nbsp;nbsp;nbsp;De laatste alinea van het code-voorschrift bepaalt, dat

• (14 ) Ditzelfde argument versterkt ook de wenschelijkheld mijner desiderata 4 en 5.

85

de gestelde temiÿnen voor overzeesche landen zullen worden verdubbeld in geval van zeeoorlog, een bepaling die in ons artikel ontbreekt. Wel werd zÿ l)epleit in bet hierboven genoemde artikel van Godefroy, die zieh tot steun beroept op de verdubbeling der termijnen bij wisselbrieven in geval van zeeoorlog (artt. 116 en 207 W. v. K.). Inderdaad, wie zich herinnert, dat tÿdens den grooten oorlog de vaart naar onzen Oost in stede van door het Suez-kanaal te gaan, de oude route langs Kaap de Goede Hoop moest volgen, waardoor zÿn duur weer tot den ouden termijn van twee maanden werd verdubbeld, beseft, dat er aan het systeem van den code een goede gedachte ten grondslag ligt. Evenwel slechts in embryonalen vorm. Want in de eerste plaats is een verdubbeling volmaakt willekeurig. Verdubbeling kan te veel, kan ook te weinig zijn. Voorts is de aanduiding: „en cas de guerre maritime” te vaag. Een oorlog in de Chineesche Zee tusschen Japan en China behoeft de termijn van dagvaarding t. a. van Canada niet te verlengen. Te ver naar de andere zijde gaat daarentegen Algiers (13 Mei 1912, D. P. 1915, 2, 19), verklarend dat de verdubbeling bij zeeoorlog „ne vise que la guerre pouvant exister entre la France et le pays où l’ajournement est signifié” alsmede ,,quelle ne peut, dès lors, concerner le cas d’une guerre existant entre deux nations étrangères”. Anders: de eisch door Gabsonnet (2e dr. dl. II, § 525, noot 6) vermeld uit JossEAU (rapport de la Commision du Corps Legislatif), dat door den zeeoorlog een belemmering moet zÿn ontstaan in de verbinding tusschen Frankrijk en het land van den gedaagde. Inderdaad schijnt dit criterium juist en voldoende. De, abnormale, belemmering is de rechtsgrond der verlenging. Tusschen welke landen de oorlog wordt gevoerd, is daarbÿ onverschillig.

Diezelfde rechtsgrond ten slotte kan evenzeer komen te gelden in andere gevallen (oorlog te land). Daardoor kan een korte over-land-verbinding afgesneden zijn, die een lange zeereis noodig maakt. Ook dan ware het onrecht een buitenlander bÿ verstek te veroordeelen, die de dagvaarding nog niet kan hebben ontvangen of wiens opdracht tot procureur-stelling nog niet kan zÿn aangekomen. Een vaste regel is hier niet te geven. Hier moet kunnen woorden gehandeld en gewÿ-zigd naar omstandigheden, die in elk geval kunnen verschillen. Ook de mogelÿkheid van wÿziging van den a. m. v. b. kan hier niet volstaan. Allereerst is het weinig wenschelÿk voor bizondere gevallen als hier bedoeld, een algemeene regeling te gaan wijzigen. Maar bovendien kan die wijziging te laat komen, w anneer b.v. na de dagvaarding, op normalen termÿn uitgebracht, maar vóór de zitting de belemmering intreedt, die ontvangst der dagv’aarding ginds of der procureurstelling hier te lande kan hebben vertraagd. Hier moet de rechter de

86

bevoegdheid verkregen, al naar gelang der omstandigheden een nieuwe oproeping op den door hem noodig geachten termen te bevelen en bij gebreke daarvan verstek te weigeren, terwijl een dagvaarding — nà het ontstaan van het impedi-mentum — zou moeten worden uitgebracht op door hem te bepalen termijn.

Wat het Wetboek van 1809 evenals Engelsch en Duitsch recht als regel gaf, kan ons als uitzondering goede diensten bewezen.

5. Naast verlenging, kan verkorting noodig zijn. Voor wat art. 7, lid 2 en 3 W. v. B. K. binnenslands geeft, ware oen analoge regeling naar omstandigheden bij buitenlandsche gedaagden gewenscht.

De mogelijkheid van verkorting der buitenlandsche termijnen bestaat ook in het ontwerp 1920 blijkens het verband en de plaatsing der artikelen 8, 9 en 10 (142, 143 en 144) van Boek II, Titel I, afd. 2.

Naar ons geldend recht wordt die mogelijkheid ontkend, juist op grond van de plaatsing van art. 7, lid 2 en 3, alsook met een beroep op de geschiedenis. Naar aanleiding eeiier opmerking van een der afdeelingen verklaarde de regeering, dat de dagvaardingen bij de artt. 8, 9 en 10 bedoeld voor geen verkorting van termijn vatbaar zijn.

Aldus laatstelijk ’s-Gravenhage 13 Juni 1922, N. J. 1923, blz. 538; Amsterdam 11 Juni 1894, ib. 6599. Evenzoo Oudeman, B. K. 4e ed., dl. I, blz. 29, db Pinto, Hdl. B. E. 2e st., dl. I, biz. 51.

In Frankrijk bestaat dezelfde vraag, die met de plaatsing ontkennend beantwoordt wordt. Garsonnet (2e dr., dl. III, § 1016, noot 9) acht in weerwil der plaatsing de mogelijkheid van verkorting zeer stellig in de bedoeling des wetgevers te liggen, een argument, dat bij ons op grond der geschiedenis wegvalt.

Bij een wetswijziging op dit punt kon den rechter tevens de bevoegdheid worden verleend aan de verkorting zoo noodig de voorwaarde te verbinden, dat in plaats van of naast de geldende wijze van exploiteeren den gedaagde tevens rechtstreeks over de post een afschrift van het exploit en van ’s rechters beschikking wordt toegezonden. En wel bij aange-teekenden brief, op min of meer overeenkomstige wijze als, in navolging van andere landen, bij het ontwerp 1920 (Boek I, Titel V, art. 7 en v. (art. 53 eji v.)) voor binnenlandsche dagvaardingen is geregeld. Dagvaarding per post zou den rechter vaak in staat stellen in urgente gevallen een aanmerkelijk korter termijn te bepalen dan de tijdroovende bezorging langs diplomatieken weg zou gedoogen.

Bezwaar behoeft dit middel niet te ontmoeten, daar in de

87

opdracht aan den rechter de waarborg ligt, dat het slechts zal worden toegepast voor streken, waar de postadministratie voldoende betrouwbaar is om op bezorging te mogen rekenen. Bij de behandeling van ons huidige art. 10 in de tweede kamer wilden Pijnappel en Godefroy, onder verwijzing naar den toestand in andere landen, zelfs veel verder gaan en dagvaarding bjj aangeteekenden brief voor buitenlandsche ge daagden als algemeenen regel stellen (zitting van 20 Febr. 1869). M. i. gaat dit te ver, daar de zooeven bedoelde waarborg dan ontbreekt. Overigens had die dagymarding per post — een „nieuwigheid” nog in 192.3 hier te lande door de commissie uit de Advocaten-Vereeniging niet zonder eenige bedenking begroet (rapport 1923, blz. 39) — reeds in 1869 in onze wetgeving veel oudere antecedenten. Pijnappel en GoDEFROY schonken slechts in nieuwe zakken den ouden w^n, die al sinds 18091 in het Wetboek van dat jaar ligt te rypen. Art. .'569 daarvan bevat een merkwaardige samenkoppeling van wat oudtijds was met wat voor ons nog komen zal:

„Een appointement, disponerende tegen Iemand buiten dit rijk „woonachtig, wordt geëxploiteerd bij edicte, dat is bij openbare „voorlezing aan den volke, en aanplakking van eene dagvaarding „op eene daartoe geschikte plaats voor het gebouw, waarin de „regtbank of het hof vergadert, era wordt voorts daarvan kopij, „met eene korte acte van het exploit, aan den gedaagden gezonden „met de gewone post; nemende de exploicteur of bode van het „postkantoor behoorlijk blijk van de gedane verzending.”

• 6. nbsp;nbsp;nbsp;Tot slot een tweetal opmerkingen aangaande art. 9 W\ v. B. R., die met mÿn onderwerp voldoende verband houden, om hier een plaats te vinden. De bevoegdheid van den rechter tot verkorting van den termijn in daarvoor vatbare spoedgevallen gelde evenzeer voor den termijn van dagvaarding bij onliekende woonplaats (art. 9 W. v. B. R.).

Ook het ontwerp-procesrecht 1920 maakt van dezen termijn een verkorting door den rechter mogelijk. Door een eenvoudige omzetting der artikelen is dit te bereiken.

• 7. nbsp;nbsp;nbsp;Trouwens, eenmaal de tennijnen van art. 10, ook buiten spoedeischende gevallen, opnieuw en aanzienlijk beperkend, is er reden de termijn zelf van art. 9 in oogenschouw te nemen. Weliswaar zijn de termijnen der artt. 9 en 10 niet van gelijken aard. Die van twee maanden bij onbekende woonplaats zal vaak te lang, zal ook wel eens te kort zijn. Zonder schade echter voor de meeste gevallen, kan hÿ niet te lang worden gesteld. Ilij kan zich niet als art. 10 richten naar liekende gegevens, doch geeft eenvoudig ruw-weg een redelijken tijdsduur, binnen welken de wetgever in doorsnee-gevallen de oproeping als ter onbekende woonplaats tijdig doorgedrongen moet onderstellen. Een verkorting van dien termen in gelijke

88

mate als die van art. 10 zou daarom zeker onjuist zijn. Maar geheel onopgemerkt gaat de versnelling van het verkeer toch ook aan hem niet voorbij. Die versnelling geeft het recht de geruchtmakende middelen van aanplakking en advertentie, waarmede de wetgever den afwezige bedoelt te bereiken, thans eerder te beschouwen als te zijner kennis gekomen dan men dit voor honderd jaren mocht doen. Met, zeg, zes weken zou de afwezige thans zeker veel ruimer zijn bedacht dan destijds met twee maanden.

In zyn voorwoord bij het ontwerp der Nederlandsehe Juristen-Vereeniging van 1011 sprak het bestuur woorden vol verborgen beteekenis, door te verklaren: „de goede hoop te voeden, dat de commissie blijken zal, voor het Staatsblad te hebben gewerkt”. En ziet, enkele weken later — de verwachting werd uitgesproken in October 1011 — den vierden November was er reeds een staatscommissie benoemd! Zou de stoute voorspelling werkelijkheid worden? Weinige jaren later bepeinst Mr. .1. G. L. NoLST Teenité (Ä. M. 1014, blz. 240) minder optimistisch en vol filosofische gelatenheid, dat een hervorming van ons procesrecht eens komen moét, vermits zelfs de slechtste wet niet eeuwig van duur is, ook al erkent hÿ (op blz. 230), dat bij hem de vraag gerezen is of de eminente staatscommissieleden niet, als zoovele leden van andere conunissiën, voor de papiennand werken. .

Hun vurig verbeide arbeid, op 31 Juli 1020 der Koningin aangeboden, ligt nu inmiddels al weder zes jaren ter tafel. Nadat zij aanvankelijk en onmiddellÿk aller aandacht op-eischte en grif verkreeg, wordt zoo gaandeweg het gevaar zeker niet denkbeeldig, dat zij met langzaam doodende geleidelijkheid onmerkbaar op den achtergrond raakt geschoven. Wie zal gelijk krijgen, de optimist of de filosoof?

De situatie vertoont een merkwaardige overeenstemming met den toestand, waaronder Godefroy den moed en het optimisme bezat partieele wetswijziging te bepleiten. Toen als nu lag een volledig ontwerp tot wijziging van het gelieele wetboek redis een aantal jaren gereed. En dat van 1865 was nog wel een officieel regeerings-ontwerp, bij de kamer ingediend. Toch bezat de regeering op aandrang der tweede kamer in 1869 voldoende frisschen blik om op haar eigen geesteskind van 186.5 vooruit te loopen en de dringende herziening van art. 10 afzonderlijk te brengen.

En, nieuwe analogie met 1869, ook nu is Frankrÿk, in 1922, ons weder voorgegaan, al zal onze wijziging heel wat meer kunnen bieden.

Derhalve: wat in 186!) (/edaan is, gesehiede ook nu (15). Par-tieele herziening brenge een verbetering, omtrent welker urgentie geenerlei, omtrent welker inhoud weinig diepgaand meeningsverschil staat te wachten. De tÿd zelve heeft dit vruchtje rÿp gestoofd. De onontwarbare puzzle van ,,deze” ol „gene” of in het geheel geen zijde heeft nu lang genoeg bestaan en het anachronisme, de wanverhouding tusschen wettelijke en verkeerstermijnen is schriller dan ooit.

In het bovenstaande hoop ik eenig materiaal te hebben aangedragen, dat die spoeditje voltrekking van het vonnis over ons artikel kan bevorderen. Zes jaren na zijn aandrang zag GoDEFROY zijn wensch vervuld. Wachten wij vol moed het jaar 1933 af.

(15) Op andere punten trouwens heeft onze wetgever reeds in het procesrecht ingegrepen, zonder het lot van het ontwerp van 1920 af te wachten.

En, als om de analogie met 1869 te voltooien, komt er ook nu de aansporing van de zijde der tweede kamer; zie het tijdens het nazien van den drukproef verschenen voorloopig verslag op de voorgestelde wijziging der artt. 2 en 4 W. v. B. R. „Enkele leden” zouden in die herziening ook art. 10 willen betrekken.

Mr. A. J. Verstegen

Mr. K. F. 0. James, Het Saariewonerschap.

Proefschrift Leiden, 1925. — 144 blz.

Ook het onderwerp en de inhoud van dit proefschrift bewijzen weer, hoe moeilijk het is, aan allerlei moderne inter-nationaalrechtelijke verhoudingen in het overgeleverde juridische begrippenschema de haar toekomende plaats aan te wijzen. Is het Saarbewonerschap, niettegenstaande § 27 van de bÿlage achter art. 50 van het verdrag van Versailles, een nieuwe nationaliteit, in den zin van onderdaanschap, of is het slechts een bijzondere vorm van ingezetenschap? Hebben wÿ in de uitwerking door de Kegeeringscommissie van de verdragsbepalingen van Versailles over het Saargebied, voor-zoover zÿ de rechtspositie der bewoners betreft, een schending of ontduiking van die verdragsbepalingen te zien, of is de nadere regeling van het Saarbewonerschap slechts de noodzakelijke consequentie daarvan, of in hoeverre is het één, in hoever het ander het geval?

He Schrijver van dit zeer lezenswaardige proefschrift heeft zijn onderzoek welbewust beperkt tot het rechtskarakter van den publiekrechtelijken band, welke de Saarbewoners verbindt met het Saargebied en zijne regeeringscommissie, zonder in te gaan op de vraag, of het gebied, in strijd met de duidelijke bedoeling der Vredesconferentie, wellicht niet toch als een buiten Huitschland's grenzen gelegen, onder een eigen souvereine regeering geplaatste staat te beschouwen is (een vraag, die m. i. ongetwijfeld in ontkennenden zin beantwoord moet worden). Het komt mij echter twijfelachtig voor, of een dergelijke beperking eigenlijk wel mogelÿk is. Ik geef onmiddellijk toe, dat men beter bij een onderzoek naar de stellige regeling van het Saarbewonerschap de vraag naar het rechtskarakter van het Saargebied terzijde kan laten, dan omgekeerd. Immers, een slotsom omtrent het rechtskarakter van dit gebied kan slechts gebouwd worden op de resultaten van voorafgegaan onderzoek naar allerlei bijzondere punten, waarvan de juridische kwaliteit van Saarbewoner er één is naast andere, die de verhouding tusschen Duitschland en dit gebied, tusschen de regeeringscommissie en de Duitsche regeering of derde staten, tusschen Duitschland en den Volkenbond, de rechts-werking der a.s. volksstemming, enz. raken. Maar aan den anderen kant, kaji men zich bij een onderzoek van het Saarbewonerschap eigenlijk wel daartoe alleen bepalen? Natuurlijk

91

kail men, zonder verder in de stof door te dringen, een stelselmatige niteenzetting geven van de stellige voorschriften, welke het verdrag van Versailles en de verordeningen der regee-ringscommissie daaromtrent bevatten. Ook kan men, zooals de Schrijver doet, die verordeningen op grond van strijd met enkele weinige uitdrukkelijke verdragsbepalingen, welke rechtstreeks de rechtspositie der bewoners van het Saargebied betreffen, kritizeeren. Maar is tenslotte een volledig beeld van de rechtsverhoudingen volgens het vredesverdrag niet onmisbaar, om een gefundeerd oordeel te kunnen vellen omtrent het rechts- of onrechtskarakter van de stell igrechtelijke regeling van het Saarbewonerschap? Immers, zoo goed als stellige staatsrechtelijke voorschriften met internationale verbintenissen van den betrokken staat kunnen botsen, kunnen ook de (pseudo-staatsrechteiyke) verordeningen der regeeringscom-missie van het Saargebied met bepaalde verdragsartikelen of met de daaraan ten grondslag liggende beginselen in strijd zijn. Wat zou daarvan het gevolg zijn, indien ooit van een rechterlijke instantie, bijv, van het Permanente Hof van Internationale Justitie, een juridisch oordeel over het aldus geregelde Saarbewonerschap werd gevraagd? Zou deze, indien zij die verordeningen niet met de voorschriften van Versailles in overeenstemming mocht achten, zich ertoe kunnen bepalen, de onrechtmatigheid der regeling uit te spreken, of zou zij van die onrechtmatigheid terstond tot de algeheele rechtsongeldigheid der regeling moeten concludeeren? M. a. w. : het is zeer wel mogelijk, dat het door den Schrijver beschreven Saarbewonerschap in de daaraan door de regeeringscommissie met instemming of berusting van den Volkenbondsraad gegeven uitwerking in het kritisch licht van een onpartijdig inter-nationaalrechtelijk oordeel zou blÿken, slechts een juridisch schijnbestaan te voeren. De door den Schrijver gevolgde methode, ziedaar mijn bezwaar, moest er noodzakelijkerwijs toe leiden, dat de stellige regeling te veel op den voorgrond, de kritische beoordeeling harer recht- of onrechtmatigheid in het licht der internationale verbintenissen, en de daaruit te trekken conclusies te veel op den achtergrond traden.

Na een inleiding (Hfdst. I, blz. 9—25), waarin achtereenvolgens een geschiedkundig overzicht van het Saargebied, een relaas van de daarop betrekking hebbende vredesonderhandelingen en een samenvatting der verdragsbepalingen gegeven worden, lgt;ehandelt de Schrijver in Ilfdst. II (blz. 26—59) eerst de beteekenis van den term „habitant du territoire du bassin de la Sarre” volgens het vredesverdrag en kritizeert daarna, ook in het licht der volksstemming van 1935, de interpretatie, welke de regeeringscommissie aan dien term gegeven heeft. Ilfdst. III (blz. 60—115) geeft een overzicht van de toepassingen, welke het begrip Saarbewonerschap in de wetgeving

92

(justitie, uitzetting, uitlevering, kiesrecht, enz.) gevonden heeft, terwijl de Schrijver in Ilfdst. IV een korte slotsom geeft. Deze komt hierop neer:

Het Saarbewonerschap draagt sterk den stempel eener nationaliteit. De desbetreffende verordening vertoont in het bijzonder groote gelijkenis met de regelingen, die nieuwe staten als Tsjechoslowakije en Polen na hun nationale wedergeboorte hebben moeten maken ter nauwkeurige begrenzing hunner ,,Personalhoheit”, om zich staatsrechtelijk een eigen staatsvolk te scheppen. Maar niettegenstaande deze gelijkenis, welke vooral daarmede samenhangt, dat ook die nieuwe staten hun regeling van het onderdaanschap natuurlijk in de allereerste plaats op het jus soli hebben moeten optrekken en aan het jus sanguinis slechts een zeer secondaire rol hebben kunnen toekennen, vertoont het Saarbewonerschap ook in de daaraan door de regeeringscommissie gegeven bedenkelijke uitwerking toch nog altijd dit belangrijk verschil met een echte nationaliteit, dat het in geen geval kan toekomen aan iemand, die niet tevens ingezetene is. Dientengevolge is het Saarbewonerschap een weinig logisch kruisingsproduct geworden tusschen onderdaanschap en ingezetenschap. Op deze slotsom uit Schrijver’s analyse van de positiefrechteljjke bepalingen is m. i. niets aan te merken.

J. H. W. Verzijl

Stammler's Lehre von dem richtigen Rechte (1).

Een nieuwe bewerking van dit bekende werk van den grootmeester der Duitsche reclitsphilosophie moge aanleiding zÿn op dit ook voor den praktisch werkzamen jurist belangrijke boek de aandacht te vestigen. Weliswaar staat, althans hier te lande, de wijsbegeerte van het recht in een niet te beste reuk bÿ de mannen, laat staan de vrouwen, der praktijk, evenwel geschiedt zulks voor een groot deel ten onrechte, althans ten aanzien van Stammlbe’s „richtiges Hecht”, — gelÿk het werk meestal kortheidshalve wordt aangeduid, — dat wel zwaar van opzet is, echter bij aandachtig doorlezen niet slechts verband blijkt te houden met de praktijk des levens, doch zelfs daarop geheel is ingesteld. De schrijver van het grootsche werk bedoelt toch den rechter een op wetenschappelijke gronden gebazeerden maatstaf te geven, waarmede hÿ met zekerheid, althans met meer of minder waarschijnlijkheid bereikt, dat hij elke door hem te nemen rechtsbeslissing op haar juistheid, —„Richtigkeit” —, kan toetsen, aldus den waarborg vestigende, dat die beslissing overeenkomstig het recht, of zoo men wil, de gerechtigheid of de rechtvaardigheid is, en niet louter is ingegeven door een ongecontroleerd, aan willekeur onderhevig rechts- of billijkheidsgevoel. Ook daarom evenwel worde op dit aldus voor de rechtstoepassing belangrijke boek de aandacht gevestigd, omdat in het bijzonder het tweede gedeelte daarvan gewÿd is aan positief-rechtelÿke rechtsvoorschriften en voorts aan voorbeelden uit de praktijk; uit een en ander blijkt tevens, hoe rechtsphilosophie geenszins behoeft te zijn enkel een abstra-heerende wetenschap, doch eerder een beschouwingswijze is, toepasbaar op alle concrete gevallen.

Stammlbr’s onderzoek nu kan men tweeledig noemen: ten eerste vraagt hy zich af, wat de kenmerken zÿn van den gedragsregel, dien men met recht, rechtsregel, aanduidt; in de tweede plaats onderzoekt hÿ, waarin het specifieke gelegen is van een „gerechte” toepassing van dergelijken rechtsregel.

(1) Rudolf Stammleb, Die Lehre von dem richtigen Rechte, neue bearbeitete Auflage, Halle (Saale) 1926.

94

De eerste vraag lost zieh op in een onderzoek naar de verschilpunten tusschen rechtsregelen eeiier- en andere gedragsregelen als zedelijkheids- en conventienormen anderzijds. De tweede vraag daarentegen leidt tot een onderzoek naar den maatstaf, dien men met recht (= het gerechte), de gerechtigheid of de rechtvaardigheid aanduidt : dit onderzoek is noodig, ook nadat eerstbedoeld onderzoek is voleindigd, omdat de aanwezigheid van oen rechtsgedragregel, met name een wetteljjk voorschrift, nog niet insluit een rechtvaardige, — wij zouden zeggen: billijke — toepassing daarvan. Juist om dit tweede onderzoek naar den rechts maatstaf, bij elk rechtsvoorschrift toe te passen, is ’t Stammler in dit werk te doen; terwijl hij daarin het rechtsbegrip, begrip van den rechtsregel, verder ter zijde laat, wÿdt hij des te uitvoeriger uit over de rechtsidee, den maatstaf van het gerechte, het rechtvaardige.

Terecht wijst schrijver er op, dat de Romeinen zich met dergelijk onderzoek ook al lgt;ezig gehouden hebben: men denke aan hun formuleering: „honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Intusschen geeft deze van Ulpianus afkomstige formuleering geen voldoend houvast: zoowel uit theoretisch als uit praktisch oogpunt is diepergaand onderzoek noodzakelijk. Stammler nu meent dergelijk resultaat te vinden in een aantal regelen, Grundsätze, waaruit een „richtige” oplossing, een beslissing overeenkomstig het recht, de rechts-idee, in elk concreet geval gevonden kan woorden. Daartoe gaat hij uit van het gemeenschappelpk leven, waarvan bij elke rechtskwestie sprake is : in rechte staat de mensch niet alleen, doch is hÿ mede als lid der gemeenschap, waarvan hij deel uitmaakt, in oogenschouw te nemen. Het recht beschouwt den mensch weliswaar als individu, doch tevens als gemeenschapsonderdeel, zulks in tegenstelling met de zedelijkheid, die den mensch enkel als individu aanmerkt. Daaruit volgt, dat in rechte niet slechts op de belangen van den eenling gelet moet worden, doch tevens op de belangen der niede-menschen, leden der gemeenschap, het oog gericht moet blijven. Wat nu den eersten factor betreft, — het belang van den eenling, — brengt dit met zich mede, dat deze niet aan den willekeur van een medemensch ten offer mag vallen. Slavernij is dan ook steeds in stryd met de rechtsidee aan te merken, ook al is zij in vroeger eeuwen en nu nog somtijds als rechtsinstelling aangemerkt (1) : de medemenschen moeten respect voor elkaar hebben, over en weer: Grundsatz des Achtens.

(1) Positief recht, dat „unrichtig” is, gelijk Stammler zieh uitdrukt, waarmede bedoeld is: wel is aanwezig een voorschrift van recht, niet slechts van zedelijkheid of conventie (rechtsbegrip), doch niet overeenstemmende met het gerechte (rechts-idee).

95

Daarnaast moet dit waarborgen van het belang van het individu niet zoover gaan, dat hÿ zieh buiten het gemeenschapsleven stelt: Grundsatz des Teilnehmens, regel van deelneming aan de gemeenschap, waarin men leeft.

Op zichzelf moge deze uiteenzetting duister, althans abstract gelijken; bÿ het geven van voorbeelden blpkt evenwel STAMM-LEE’S bedoeling, die trouwens, gelijk vanzelf spreekt, in zijn boek uitvoerig gefundeerd wordt, des te duidelijker. Schrijver vangt zpn voorbeeldeureeks aan met een bespreking van het eigendomsrecht, schijnbaar onbeperkt, doch in wezen wel degelijk aan zekere grenzen gelanden, zoodat bÿ overschrijding daarvan misbruik van recht in het spel is. Ook onder Fredbeik DEN Geootb bleek dit reeds: een molenaar, — zoo vertelt Stammler op zijn levendige wijze — bezat een watermolen, evenwel ook een buurman, die, als eigenaar van een hooger gelegen land, er toe overging het voor den lager liggenden watermolen bestemde water af te tappen en voor den aanleg van een vischvijver te bezigen. Deze vischliethebbende buurman, door den watermolenaar aangesproken, beriep zich op het hem toekomende eigendomsrecht op het over zijn grond stroomeiide water; terwijl het Kammergericht dit aan de onbeperkte beschikkingsbevoegdheid van het eigendomsrecht ontleende verweer gegrond achtte, was Febdeeik de Groote van een ander gevoelen; volgens hem was den molenaar onrecht aangedaan, en werd deze dan ook door hem in ’t gelijk gesteld. Zie hier een duidelijk voorbeeld van Stammler’s Grundsätze des Achtens resp. des Teihlnemens: eenerzijds het eigendomsrecht van den vi schlief hebber en diens beschikkingsbevoegdheid over het hooger gelegen land, anderzijds het belang van den buurman, wiens belangen in zekere mate door eerstgemel-den eigenaar evenzeer in het oog gehouden moeten worden. Een harmonie tusschen beider belangen moet dan ook richtsnoer zijn; deze is weliswaar positief niet vast te stellen, wel echter negatief door afweging van de schade, door den eigenaar geleden als gevolg van niet-volledige uitoefening van eigendomsrecht, tegenover de schade, geleden door den van watertoevoer verstoken buurman. Het richtige, het gerechte, ligt dus in samenwerking van alle belanghebbenden aan het gemeenschapsleven, waarvan zy deel uitmaken, en ligt dus daarin de rechtsmaatstaf, in alle rechtskwesties toe te passen.

Dergelÿke gedachtengang is trouwens in het nieuwe Duit-sehe Burgerlijk Wetboek terug te vinden, waaruit Stammler, naast voorbeelden uit de praktijk, telkens put: § 90,3 erkent weliswaar een eigendomsrecht, evenwel slechts voorzoover de wet en de rechten van derden zich daartegen niet verzetten; daarbij is vooral te denken aan § 226 D. B. G., het z.g. Chikaiie-verbod, luidende: „Die Ausübung eines Rechtes ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem

96 anderen Schade zuzufttgen”, hetgeen eveneens een uitvloeisel is van den door Stammler bedoelden rechtsmaatstaf, — „Kechtsidee” —, die dan ook erop wijst, dat de bekende zegswijze: „Qni suo jure utitur, nemini facit iniuriani” te verwerpen is, en slechts uitvloeisel is van „enghartigheid”. Volledigheidshalve worde hieraan toegevoegd, dat ook naar Ne-derlandsch recht dergelijke gedachtengang geen steek houdt, ook al beroept men zich op art. 625 Burg. Wetb., waarvan ScuoLTE^N (Asser II, Ie druk, blz. 69) immers neerschrijft, dat dit wetsvoorschrift ook voor den z.g. onvolkomen, door rechten van derden beperkten eigendom geldt: ,,de vatbaarheid voor beperking ligt in het eigendomsrecht zelf opgesloten”; ,,de tegengestelde leer is uitvloeisel van een onjuiste natuurrechte-lijkc opvatting” (1).

Wij keeren echter tot Stammler en diens praktijk-voorbeel-den terug, en wel naar het hoofdstuk, waarin hij het begrip goede trouw ter sprake brengt : ook hier vindt hij steun in een positiefrechtelijk voorschrift, U. B. G. § 242, geen onbeperkte opvorderingsbevoegdheid aan den schuldeischer verleenende, dus slechts eeu recht op praestatie voor den schuldenaar gelijk ,,Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern”. Terloops worde evenwel aangestipt, dat dergelijk beginsel, op goede trouw en billijkheid steunende, niet steunt op gemeld wetsvoorschrift, dolt;‘h dat Stammler steeds uit algemeen rechtskundig oogpunt zijn leerstellingen opbouwt, en slechts als voorbeeld, hoe de wetgever zich daarvan ook bedient, beroep doet op dergelijke wetsvoorschriften. Ditzelfde geldt voor het Nederlandsche recht, waarin artt. 1374 en 1375 B. W. van bedoelde begrippen gewagen: ook hier een streven naar het „richtige”, zij ’t ook enkel historisch te verklaren — vgl. Holwing’s opstel dienaangaande —, en niet, gelijk bij Stammler, uit rechtswijsgeerig oogpunt verklaarbaar.

Tot zoover diens voorbeelden, met talrijke te vermeerderen op alle rechtsgebied, ook wat het publiek- en administratief-, ja zelfs wat de toepassing van het internationaal privaatrecht aangaat. Alleen de bestudeering van het boek kan daarvan een indruk verschaffen; doet men zulks, dan zal men, niettegenstaande de aanvankelijk vreemd schijnenden gedachtengang, zich verrijkt voelen, en in het recht en de rechtstoepas-sing meer perspectief aantreffen, dan men zich aanvankelijk bewust was: vanzelf zal zich dan opdringen een bevestiging van Luther’s uiting, door Stammler aangehaald, luidende: „Ein Jurist, der nicht mehr denn ein Jurist is, ist ein arm Ding”. Doch zelfs indien men „in juridicis” slechts jurist en

(1) Vgl. thans: Asser—Schölten II, 6e druk, blz. 97 v. (noot tijdens de correctie).

97

niets meer dan dat wil blijven, kan een bestudeering van Stammler’s werk van belang blijken: vele vragen uit de praktijk, zoo niet alle rechtsbeslissingen, steunen ten slotte op een meestentijds onbewust gebleven gedachtengang (1) ; hiervan verheldering te beproeven, kan niet anders dan toegejuicht worden, ook al volgt men in de praktik, wat wetenschap en „gezond verstand” als den juisten weg aanwijzen.

G. J. VAN Brakel

(1) Vgl. Prof. Van Oven’s typeerend onderschrift in Ned. Jur. Blad 1926, blz. 252 in zake het vraagstuk der dubbele levering, „waarbij het positieve recht S'as finaal in den steek laat”, en de inzender (Mr. Staal) het belang van den verkrijger. Prof. Van OvEN dat van den oorspronkelijken eigenaar laat voorgaan; voorts het meeningsverschll, tot uiting gekomen in de crlmineel-ethische enquête (N. J. B. passim).

Themis, LXXXVIU (1927). le st.

Dr. M. N. S. Teoelstra, Het Vrijblijvend Aanbod.

Academisch proefschrift, Leiden 1925, 166 blz.

In de laatste jaren, inzonderheid gedurende en na den wereldoorlog, is in den handel een gebruik ontstaan, dat onder den naam Vrijblijvend Aanbod al tot vele vragen aanleiding heeft gegeven. Gemeld proefschrift, dat zeer tot onzen spijt reeds te lang bij ons ter bespreking ligt, hoofdzakeljjk destijds een gevolg van gebrek aan vrijen tijd, is aan dit onderwerp gewijd.

Het Vrijblijvend Aanbod, hierna aan te duiden als V. A., kwam al vóór den oorlog in Duitschland voor, maar vindt men later ook in Oostenrijk, Frankrijk, België „sans engagement”, Engeland „without engagement”, Scandinavië en Zwitserland, zoodat men het een internationaal verschijnsel mag noemen. Vooral in Duitschland en bij ons is over V. A. veel geschreven.

Het komt bijna alleen voor bij koopovereenkomsten als een beding uitgaande — en ten behoeve van den verkooper.

Toen in en na den grooten oorlog de voorraden en koopprijzen aan ingrijpende schommelingen onderhevig bleven nam het gebruik van het voorbehoud steeds toe. Over zÿn beteekenls was men het echter allesbehalve eens.

Sehr, heeft in 1924 daarnaar een onderzoek ingesteld bÿ 36 Kamers van Koophandel en Fabrieken en by enkele particulieren en van den uitslag van dit onderzoek in zijn geschrift uitvoerige mededeelingen gedaan, die voor ieder die dit vraagstuk nader onder de oogen wil zien zeker een vruchtbare bron van inlichtingen vormen.

Naast het V. A. heeft zich vooral na den oorlog ook het Vrijblijvend Contract, het V. C., baan gebroken, waarvan in onze rechtspraak sporen zÿn te vinden.

Sehr, zegt hiervan dat het V. C. „zijn ontstaan geheel en al ,,heeft te danken aan de abnormale omstandigheden, die het ,,gevolg waren van den wereldoorlog en dan ook met het her-„stel van het economisch evenwicht spoedig weer is ver-„dwenen”, blz. 5. Deze uitspraak zouden wÿ liefst geheel voor zÿne rekening willen laten.

Is het V. A., vraagt Sch. op blz. 43, een aanbod? Volgens hem wordt in de rechtswetenschap onder „aanbod”, ,,offerte” verstaan „die verklaring, die in verband met een correspon-

99

„deerende verklaring der wederparty (acceptatie) onmiddeUijk „een overeenkomst oplevert”, blz. 43.

Door aanneming komt de overeenkomst dadelÿk tot stand, tenzÿ de aanbieder te voren zÿn aanbod heeft ingetrokken. Zijn gebondenheid is van nature begrensd. Indien bij het aanbod geen termijn is bepaald moet haar duur naar omstandigheden worden vastgesteld. De handelsman acht zieh gewoon-lÿk maar kort gebonden. De inhoud van de overeenkomst moet reeds uit het aanbod kunnen worden opgemaakt, zoodat dit een zekere bepaaldheid moet hebben, soms aan te vullen uit voorafgegane correspondentie.

Een openbaar aanbod, meestal vaag van aard, bindt den aanbieder eerst als hij zich met hem, die het aanvaardt, verbinden wil. Ook is het beperkt tot de aanwezige hoeveelheid. Steeds is er bÿ te denken „mits onverkocht” of „zoolang de voorraad strekt”.

Is een aantmd herroepelijk? De vraag komt te pas bij een aanbod aan een afwezende. Sehr, onderscheidt drie stelsels:

a.het aanbod is steeds herroepelijk zoolang de aanneming niet is geschied;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;het is wel herroepelijk, maar de wederpartij, tot wie het aanbod werd verricht, heeft dan recht op schadevergoeding;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;het is niet herroepelijk zoodra het de wederpartij heeft bereikt.

De berroepelijkheid steunt op het begrip van de overeenkomst als de vereeniging van twee overeenstemmende wilsverklaringen.

Bij de z.g.n. „ontvangsttheorie” kan de aanbieder herroepen zoolang hÿ het bericht van de aanneming niet heeft ontvangen; bÿ de „uitingstheorie” is geen herroeping meer mogelÿk als degene, tot wien het aanbod is gericht, het bericht van de aanneming heeft afgezonden.

Volgens Engelsch recht werkt de herroeping eerst als ze door de wederparty is ontvangen, de aanvaarding reeds van het oogenblik der afzending, zoodat een herroeping haar dau niet meer kan schaden.

„Wil men het beginsel der herroepelÿkheid handhaven”, zegt Sehr., „en den herroepingsduur zooveel mogelÿk beper-„ken, dan is men aangewezen op het Engelsche stelsel. Verder ,,kan men niet gaan.”

De onherroepelÿkheid wint steeds meer terrein. In Duitsch-land, Oostenrijk, Zwitserland en Scandinavië is zÿ in de wet vastgelegd. „Wer einem Anderen die Schlieszung eines Ver-„trags anträgt, ist an den Antrag gebunden es sei denn dasz „er die Gebundenheit ausgeschloszen hat”, alzoo § 145 van het Duitsche „Bürgerliche Gesetzbuch”.

100

In Frankrijk zwijgt de wet op dit punt, maar bestaat een streven het aanbod onherroepelijk te maken. Veelal neemt men de onherroepelijkheid aan als er een termijn is gesteld.

Sehr, verwijst naar Planiol II, nos. 981 en 982. Wÿ zouden nog willen wijzen op Pierre Binet in Précis de Droit civil par Baudry—Lacantinerie, II, no. 29,12de uitgave, waar deze zegt : „la plupart des auteurs......décident que, malgré le „retrait de la pollicitation le contrat se forme par l’accep-„tation intervenue avant l’expiration du délai”, Hÿ voegt er bij : ,,cette solution qui se justifie aisément du point de vue „des intérêts pratiques, est moins facile à expliquer par des „arguments juridiques”. Aannemelijk komt het hem voor, „qu’il est intervenu entre les deux parties une convention „tacite en vertu de laquelle le pollicitant s’est engagé à ,,laisser subsister son offre pendant un certain temps de sorte , nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;„que l’acceptation peut utilement intervenir tant que le délai „n’est pas écoulé”.

Terwÿl bÿ ons de wetenschap veel voelt voor de onherroepelijkheid, schijnt de rechtspraak dien weg nog niet op te willen.

Volgens Sehr, acht de handelspraktijk de vraag weinig belangrijk om drie redenen: a. regel is dat aanbiedingen niet worden herroepen, want de aanbieder wil met de wederpartij in relatie komen; ö. hij kan door gebruikmaking van een sneller communicatiemiddel zijn aanbod nog krachteloos maken; c. de vraag van de onherroepelijkheid is vaak al bq voorbaat uitgemaakt, b.v. door het doen van een „vaste offerte” of door het voor zekeren tijd „in handen geven”. Men ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;acht geen handel mogelijk als de andere party het aanbod niet als vaste basis kan beschouwen. Wil de aanbieder zijn vrijheid voorbehouden, dan gebruike hÿ de clausule „vrijblijvend”.

Sehr, heeft tegen de onherroepelijkheid onder meer dit 1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;voorname bezwaar, dat in 'werkelijkheid nu het belang van de wederpartij den doorslag geeft. Hÿ wil de herroeping mogelÿk stellen, mits zij bÿ de wederpartÿ is aangekomen, voordat de aanbieder de aanneming in handen heeft. Wÿ voor ons deelen dit bezwaar niet. Men kan eischen, dat de aanbieder zich goed berade, voordat hÿ een aanbod doet, dat hÿ bovendien aan een termÿn kan binden. Hÿ mag niet door zÿn ongestadigheid aan hem, wien hÿ het aanbod deed, die misschien reeds zÿn maatregelen nam, ongelegenheid bezorgen.

Om aan de bezwaren van het aanbod aan een afwezende te ontkomen, moet nu het Vrÿblÿvend Aanbod dienen.

Sehr, omschrÿft het V. A, als „de clausule, waarmee de

101

„aanbieder zieh gedurende längeren of korteren tÿd de be-„slissing voorbehoudt, of hÿ de overeenkomst op den aange-„geven grondslag tot afsluiting zal brengen”, blz. 75.

Veelal is de clausule algemeen, maar soms wordt zij ook beperkt of versterkt of van redenen voorzien. Het meest wordt zp gebezigd daar waar de wet een aanbod onherroepelijk verklaart.

In het Zwitsersche rechtsleven was zÿ al langen tpd inge-burgerd, doch de groote toeneming kwam met de onzekerheid der economische toestanden en de daarmede gepaard gaande valuta-moeilpkheden in en na den wereldoorlog. Bij ons wordt ze allengs minder gebruikt, soms nog uit sleur.

Meestal wordt de reden voor het opnemen der clausule verzwegen. Nu eens geschiedt het om van verbetering van de markt voordeel te kunnen trekken, dan weer bij een aanbod van nog niet voorhanden goederen, ook wel om nog inlichtingen omtrent de wederpartij te kunnen inwinnen of om een spoedige aanneming uit te lokken, een ander maal voor reclame.

Men kent ook het stilzwijgend V. A., b.v. als verwezen wordt naar algemeene handelscondities, waarin voorkomt: „alle aanbiedingen zijn vrijblijvend”. Heeft nu in een bepaald geval geen verwijzing plaats gehad, dan zal, volgens Sehr., uitlegging der overeenkomst hier uitkomst moeten geven. Wij zouden in zulk een geval, geheel in den geest van artt. 1385 en 1509 B. W. liever van een vast aanbod willen spreken.

Is bÿ V. A. de aanbieder vrÿ tot aan de aanneming of ook nog daarna? Meestal wordt het laatste aangenomen, althans zoolang de aanneming den aanbieder niet heeft bereikt. De aanl)ielt;ler heeft geen recht zonder medewerking van de wederpartij liet aanbod te wijzigen, doch van de intrekking behoeft hÿ geen reden op te geven.

De wederparty is aan de aanneming korten tÿd gebonden.

Na ontvangst van de aanneming moet de aanbieder onmid-dellijk beslissen; zwÿgt hÿ dan wordt hÿ geacht van zijn voorbehoud afstand te hebben gedaan. De rechtspraak luidt gemeenlÿk in dezen geest.

Maar als de aanbieder na aanneming niets van zich laat hooren, is dan de wederparty des verkiezende weer vrÿ?

Onze rechtspraak staat veelal op dit standpunt, dat zij dan zich niet meer gebonden mag achten.

Doch over deze punten bestaat, volgens Sehr., nog veel onzekerheid.

Het Duitsche Reichsgericht besliste 28 Januari 1921, dat ,,die Antwortpflicht des Antragenden entspricht ebenso der ,,Natur der Sache wie der Billigkeit und liegt im Interesse „der Rechtssicherheit”.

Sehr, verdedigt de leer, dat de aanbieder eerst dan is ge-

102 bonden als hÿ zÿnerzÿds de aanneming heeft aangenomen, het z.g.n. positieve standpunt.

Tegen het andere standpunt, het z.g.n. negatieve, heeft hÿ dit bezwaar, dat men dan aan het V. A. het karakter geeft, dat het niet heeft, n.l. dat van een echt aanbod. Hÿ ziet niet in, dat het een eisch is van goede trouw en verkeerszekerheid dat de wederparty onmiddellijk antwoord krygt en stilzwÿ-giiig van den aanbieder als goedkeuring mag beschouwen en meent dat hare belangen ,,voldoende zijn gewaarborgd, wan-„neer zij het niet-onmiddellÿk antwoorden van den aanbieder „als afwÿzing mag beschouwen”, blz. 127.

Ook de handel zou zich in deze richting bewegen.

Ons wil het echter toeschynen, dat hier te veel gewicht wordt gehecht aan de vrijheid van den aanbieder en het belang van de andere partij niet voldoende wordt in het oog gehouden. Immers het initiatief ging van den aanbieder uit en hÿ, wien het aanbod werd gedaan, mocht verwachten, dat niet met hem werd gespeeld en, behoudens veranderde omstandigheden, het in het leven roepen van een overeenkomst bÿ den aanbieder ernst was. Toen deze na aanneming niets van den aanbieder hoorde, mocht hÿ er op rekenen, dat zulke omstandigheden zich niet hadden voorgedaan. Óp blz. 132 meenen wij aan het slot van § 3 van Hoofdstuk IV echter een aanwÿzing te vinden dat Sehr, zÿn opvatting nog niet zoo onbetwistbaar oordeelt. Hÿ noemt het V. A. een tusschending tusschen een gewoon verkoopsaanbod en een ge^vone uitnoo-diging om een koopaanbod te doen.

Een afzonderlÿke paragraaf, § 4 van Hoofdstuk IV, is ge-wÿd aan de tusschenpersonen als reizigers, agenten, enz. Zoo iemand moet dikwÿls wel zÿn toevlucht nemen tot het V. A., omdat de mogelÿkheid bestaat, dat hetgeen wordt aangeboden reelt;ls is van de hand gedaan.

Over het geheel gelden nu dezelfde regelen als in de gevallen dat de principaal zelf het V. A. deed. De Neder-landsche rechtspraak neemt volgens Sehr, aan dat de principaal eerst dan gebonden is als hÿ de aanneming uitdrukke-lÿk heeft aanvaard.

De beperkingen en versterkingen van het beding, b.v. „vrÿ-blÿvend in verband met prÿsverhooging”, of „absoluut”, ,,steeds”, „streng” of ,,uiterst vrÿblÿvend” geven nog stof tot allerlei vragen. De versterkingen acht Sehr, juridisch van geen beteekenis.

Evenzoo denkt hÿ over de in de praktÿk wel voorkomende clausule ,,vrÿblÿvend, tusschentÿdsche verkoop voorbehouden”. Zij zou precies hetzelfde beteekenen als vrÿblÿvend zonder meer. In Duitschland was dit algemeen in de recht-

103

spraak aangenomen en in onze rechtspraak stilzwijgend evenzeer.

Waar Sehr, daarvoor een beroep doet op een arrest van den II. R. van 21 Januari 1924, waarschijnlijk dat ’twelk voorkomt in W. 11207 (1), gelooven wij dat hij zich vergist. Hier was beweerd dat verkocht was „vrijblijvend” en „onder voorbehoud van onverkocht te zijn bÿ ontvangst van uwe even-tueele bestelling” en het Hof te Leeuwarden had uitgemaakt dat het beding „vrijblijvend” ook omvat het voorbehoud, dat de partij nog onverkocht is, een op of omstreeks 25 September 1918 bestendig gebruikt beding.

De H. E. besliste daarop dat het Hof niet had uitgemaakt dat „vrijblijvend” destijds een in een overeenkomst bestendig gebruikelijk beding was, maar dat alleen omtrent het voorbehoud, dat de party nog onverkocht was, zulk een uitspraak was gegeven, terwijl in het middel was betoogd dat „vrijblijvend” niet een stilzwijgend in een koopovereenkomst begrepen bestendig gebruikelijk beding kon zÿn. Het middel miste dus feitelÿken grondslag. Kennelijk nam dus het Hof een onderscheid aan tusschen beide clausules en ging de H. E. in dit opzicht met het Hof mede.

Gaat de wederparty op het aanbod „prys vrÿblÿvend” in, dan heeft zij recht op levering. De later genoemde prys moet echter redelÿk zÿn. Het handelsverkeer acht haar echter nog vrÿ, indien die prÿs haar niet aanstaat. De H. E. huldigde in zijn arrest van 11 Mei 1923, W. 11093, met een beroep op art. 1501 B. W., gelÿke opvatting en oordeelde zelfs een koopovereenkomst met deze clausule ongeldig, ook al was de aan-vankelÿk genoemde prÿs niet verhoogd.

In een laatste Hoofdstuk wijdt Sehr, een kort woord aan den overgang van het V. A. in het het vrÿblÿvend contract, het V. C. Het kwam toch in den eersten tÿd na den oorlog meermalen voor dat verkooper, ook nadat zÿn aanbod was aanvaard, bÿ de levering den prÿs verhoogde.

Sehr, meent dat kooper daarin niet behoefde te berusten, tenzij de aanbieder bÿ ontvangst van de aanneming nogmaals had verklaard, dat hÿ zich voorbehield bij levering, indien de omstandigheden dan daartoe aanleiding gaven, den prÿs te verhoogen.

Uit bovenstaande, uit den aard onvolledige bespreking van den inhoud van het proefschrift, blÿkt al voldoende dat het V. A., al of niet beperkt, aan duidelÿkheid veel te wenschen

(1) ’t Is jammer, dat Sehr, nog al eens verzuimt de plaatsen aan te geven, waar een rechterlijke uitspraak Is te vinden. Het nagaan van zulke beslissingen, waarop een beroep wordt gedaan, is dan veelal zeer bezwaarlijk.

104

overlaat en een mildvloeiende bron is van lastige geschilpunten.

Het is een uitvloeisel van ongewone tijden, zooals men die in en na den oorlog heeft leeren kennen en dient onder gewone omstandigheden niet dan bÿ uitzondering te worden gehandhaafd.

De aanbieder moet bÿ zÿn aanbod weten wat hÿ wil en de wederparty moet bÿ aanneming weten waarop zÿ kan rekenen.

In elk geval is het raadzaam, indien men meent, dat het handelsverkeer het V. A. niet geheel kan missen, althans nog niet, dat duidelÿker dan tot nu toe wordt vastgesteld wat de aanbieder er mede bedoelt. Misschien zouden de Kamers van Koophandel en Fabrieken door het ontwerpen van bepalingen met deze strekking, die voor den handel een leidraad zouden kunnen zÿn, goed werk kunnen verrichten.

Hoe dit zÿ, het proefschrift behandelt een onderwerp, waarvan men in de toekomst misschien niet veel meer zal hooren ; maar voor de rechtsgeschiedenis van dezen tÿd zal het zeker een vruchtbare bron zÿn.

Indien wÿ een laatste opmerking mogen maken, dan zÿ het deze, dat Sehr, wat minder uitvoerig had kunnen zÿn en soms in herhaling valt, terwÿl hier en daar de duidelÿkheid van het betoog te wenschen overlaat. Dit neemt niet weg dat Sehr, met voldoening op zÿn arbeid mag terugzien.

’s-Gravenhage, Juli 1926 H. Hbsse

Kinderrecht. Eerste Stuk (civielrechtelÿk deel) door Mr. H. DE BiE (Zwolle: W. E. J. Tjeenk Willink).

De verschijning van dit boek zal zeker door velen in den lande, en daaronder ook door vele niet-rechtsgeleerden, met voldoening zijn begroet. Immers is het — naar strekking en daarmede verband houdenden opbouw iets anders dan de reeds bestaande wetenschappelijke handboeken — geroepen tot de vervulling van eene bijzondere taak, welke zijn bestaan ten volle rechtvaardigt.

Men zal het zich kunnen voorstellen in de handen der studeerenden, voor wie dit werk naast de bekende commentaren, onmiskenbare waarde heeft als gemakkeljk leesbaar systematisch overzicht van eene groep bepalingen, wier lectuur, gelijk bekend is, almee tot het bezwaarlÿkste behoort, wat een wetgever aan hen, die zich van zijnen wil op de hoogte moeten stellen, kan voorzetten.

Het meest evenwel zal dit boek door heel zijne inrichting de behoeften der praktijk dienen. Heel de rangschikking der stof is daarop berekend en ook de uiterlijke vorm, met name de dik gedrukte, omlijnde rubrieken, welke de vlugge orienteering vergemakkelijken, werkt daartoe mede.

Bÿ de behandeling van ieder onderdeel is er naar gestreefd, dat de lezer wete, welke de door de rechtspraak geÿkte opvatting is, resp. in welke verschillende richtingen zich de jurisprudentie beweegt. Juist door deze eigenschap zal dit werk van groot nut zijn voor den practischen jurist, onverschillig aan welke zijde der groene tafel hij zit of staat. Immers bepaaldelijk bij het hier behandelde deel van ons procesrecht doet zich het verschijnsel voor, dat rechter en 0. M., zoowel als de procureur, er telkens en in de meest uiteenloopende gevallen mee te maken krijgen, zonder toch ooit roeping te gevoelen, er speciale studie van te maken. Telkens staat men dus voor vragen, op welke men nu door des schrijvers arbeid vlug het antwoord zal kunnen vinden.

Voor alles evenwel zullen door Mr. de Bie’s boek gebaat zÿn de practische kinderbeschermers, al dan niet juridisch onderlegd; voorzitters, secretarissen en ook leden van voogdijraden en voogdijvereenigingen, alsmede gezinsvoogden, in het kort al die zeer velen, welke zonder diepere wetsstudie, vaak onder den drang van het oogenblik, op hun gemakkelijk toegankelijke wijze willen weten, welke

106

maatregelen hun in een zieh voordoend geval ten dienste staan, welke formaliteiten daarbij in acht moeten worden genomen en welke klippen dan dreigen en, zoo mogelÿk, omzeild moeten worden. Zeker niet alles, wat er in dit werk staat, zal deze groep van belanghebbenden dienen, doch wat hun kring van bemoeiingen raakt, vinden ze er wel in. En het is, of juist bÿ de beschrijving van het deel der wet, dat hèn raakt, de schrijver steeds indachtig is geweest, dat hij hier öök en misschien vooral tot leeken zich richt: de stijl wordt hier breeder, de toon warmer, de voor niet-vakgenooten weinig genietbare droogte van bÿna alle rechtgeleerde vertoogen wijkt hier voor iets gemoedvols, waarbij men voelt, dat we juist bij dit onderdeel zÿn in de sfeer, waarin de schrijver dagelijks werkt, meelevend met denken en voelen in al de ellende, welke hÿ aldoor te zien krijgt en die hij moet trachten, ten goede te keeren. Menigmaal zou men wenschen dat de schrijver nog meer dan hü doet, eigen opvatting niet slechts aanstipt, maar ook in den breede ontwikkelde en verdedigde, juist omdat de practische behoeften, zich door den aard van zÿn werkkring zoo sterk aan hem opdringen en hij dus zoo bijzonder in de gelegenheid is, wenken te geven omtrent doelmatige toepassing, en, zoo noodig, wÿziging der wet. Daarmee zouden allicht nog in menig opzicht nuttige resultaten kunnen worden bereikt.

Men moet dit boek in veler handen wenschen, die na eenigszins grondige kennismaking zeker reeds met belangstelling het verschÿnen van het vervolgdeel zullen te gemoet zien, waarin het strafrechtelijk deel der Kinderwetten zal worden behandeld.

Verzamelde opstellen van Prof. Mr. Willem Zevenbergen, in leven hoogleeraar aan de Vrije Uni-versiteit te Amsterdam, bezorgd door Mr. C. Zevenbergen, advocaat te Rotterdam. Arnhem, S. Gouda-Quint, 1927.

Door de goede zorgen van den broeder van den te vroeg ontslapen geleerde zijn in keurig formaat bij den bekenden uitgever Gouda-Quint een aantal in de jaren 1913—1918 in verschillende rechtsgeleerde en andere tijdschriften gepubliceerde studiën van den overledene weder opnieuw uitgegeven.

Het werk begint met „Het willen” in 1916 verschenen in de Stemmen des Tijds waarop volgt „De vrijheid van den menschelijken wil en het rechtsbegrip” reeds in 1913 in datzelfde tijdschrift verschenen. Vervolgens is uit het Tijdschrift voor Strafrecht overgenomen een studie over „Toerekeningsvatbaarheid” gevolgd door een klein artikel uit het Weekblad van het Recht no. 9940 (1916) over „het feit begaan ter uitvoering van een wettelÿk voorschrift”. Hierop volgen een drietal studiën over de onrechtmatige daad. „Handeling en gevolg met betrekking tot de onrechtmatigheid”, „Het begrip onrechtmatig in art. 1401 B. W.” (Themis 1917) en „Over het vraagstuk der causaliteit in art. 1401 B. W.”

De auteur, die een grooter publiek wenschte te bereiken dan dat ten onzent van de juridische Tijdschriften kennis neemt liet nog in het Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie in 1916 verschijnen „Iets over deelneming aan een onrechtmatige daad” en in 1917 „Benige opmerkingen over de rechtspersoon en de onrechtmatige daad”.

Voorts is nog overgedrukt uit het Tijdschrift voor Wijsbegeerte Jaargang 1918 „Over het probleem der rechtssociologie”, terwijl ten slotte het boek bevat eene op 4 Juli 1917 in de wetenschappelijke bijeenkomst der Vereeniging voor Hooger Onderwijs op Gereformeerden Grondslag gehouden rede over „het Strafrechtelijk Schuldbegrip” en een herdruk van „Leemten in de wet” de inaugurale oratie waarmede prof. Zevenbergen in 1920 aan de Vrije Universiteit te Amsterdam optrad.

Sommige dezer studiën zijn door wat op het terrein dat

108

zÿ bestreken later is geschied eenigzins verouderd, bepaaldelijk is dit het geval met de uit Themis overgenomen studie over het begrip onrechtmatig, maar ook deze studie is en blijft interessant.

Welk een geleerde is, zoo denkt men onwillekeurig, met prof. Zevenbekgen heengegaan en met recht kon zijn leermeester prof. Beging te München van hem schrijven „ein „Gelehrter von weltumfassenden Wissen, in die Tiefe drinngender grundlichkeit und kritischen Scharfsinn und als „Menschen von hohen ernsten sittlichen Idealismus”.

Zijn pen was vruchtbaar, want waar hÿ in de laatste vÿf jaren niet meer in Tijdschriften schreef, zoo was dit wel een gevolg van de omstandigheid, dat hij al zÿne krachten concentreerde op het bekende „Leerboek van het Strafrecht” en de zeker zeer verdienstelijke „F^rmeele Encyclopaedie”.

Is de overledene voldoende gewaardeerd?

Ik zou deze vraag zeker niet stellen wanneer de bewerker van het hierbedoelde werk haar niet ter sprake had gebracht en duidelijk in dien zin had beantwoord dat dit zijns inziens niet het geval geweest is.

Voor zooverre de schrijver op het oog heeft hoe men in Calvinistische kringen heeft gedacht, Ijjkt mij zÿn grief niet gerechtvaardigd. Waar de overledene op een principieel punt een meening had geuit, dat niet overeenstemde met hetgeen daar algemeen als juist wordt erkend, was een zekere ontstemming daarover slechts natuurlijk, en zeker kan men het niet euvel duiden dat men, toen hÿ betiekkelÿk kort daarop overleed, liever zweeg dan een feeder punt aan te roeren. „De mortuis nil nisi bene” blijft toch een waarheid !

Maar behalve in de Calvinistische kringen, die toch in ons land slechts een minderheid vormen heeft het overlijden van prof. Zevenbergen schijnbaar ook elders geen diepen indruk gemaakt, althans tot uiting is die indruk op de thans gebruikelijke wÿze niet gekomen. Zou de oorzaak niet voor een deel gelegen zÿn in den overledene zelf, die in de eerste plaats een dogmatisch en philosofisch aangelegd jurist was, wiens werken men niet kan lezen zonder in hem onmiddellÿk een discipel der Duitsche rechtswetenschap te herkennen?

Deze vorm nu der Duitsche wetenschap is ten onzent nooit sterk geëerd geworden. Terecht of ten onrechte zÿ in het midden gelaten, maar men kan het feit niet ontkennen.

Het neemt niet weg, dat men eerbied kan hebben voor de groote geleerdheid en werkkracht van den overledene, die op den duur, zÿn standaardwerk over het Strafrecht wÿst er al reeds op, zich van het te veel aan „Deutsche Wissenschaft” zou hebben bevrÿd. Het weggaan van iemand met Wien men zieh niet Seelenverwandt gevoelt kan men

109

Ónmogelijk als een ramp gevoelen, maar dit sluit waar-deering niet uit en deze zat ook niet uitblijven. En wanneer Mr. Zevenbergen de „bange vraag” stelt of zijn broeder te vergeefs heeft gearbeid en gestreefd voor en in den kring waarvoor hij zijn beste krachten heeft dienstbaar gemaakt, kan iemand, die niet tot dien kring behoort, die vraag kwaljjk beantwoorden, doch wel kan hij de verzekering geven, dat geleerden als de overledene nimmer nutteloos hebben geleefd. Het goede zaad schiet vruchten al duurt het misschien voor de omstanders wat lang. En de waar-deering die de toch nog betrekkelijk jeugdige rechtsgeleerde misschien bÿ zijn leven in juridische kringen niet in die mate heeft gekregen als hij ze verdiende, zal men hem op den duur niet onthouden.

C. S.

INHOUD VAN BINNEN- EN BUITENLANDSCHE RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN.

Indisch Tijdschrift van het Recht, deel 124, aflev. 2, 1927. — VAN Kan, Uit de geschiedenis onzer Codificatie; 6. De stryd om het Concordantie-beginsel ; 7. Met of zonder Indische medewerking? — Riphagen, Redelijkerwijze moeten vermoeden en culpa.

Deel 124, afiev. 3. — van Kan, Uit de geschiedenis onzer Codificatie; 8. Het werk der Commissie voor de wetgeving. — VAN Ginkel, Internationaal recht.

Deel 124, afiev. 4. — van Kan, Uit de geschiedenis onzer Codificatie; 9. Het aandeel van Justitie; 10. De bemoeiingen van den Raad van State. — v. G., Internationaal Verkeersrecht.

Militair-Rechtelÿk Tÿdschrift, deel 22, afiev. 2. —KrUmer, Raden van Krijgstucht (vervolg).

Rechtsgeleerd Magazin, jrg. 45, afiev. 4/5. — Mülderije, Afwikkeling van termijnzaken in goederen volgens Amster-damsche beursconditiën. — van Slooten, Kinderspel en rechtsontwikkeling. — Boekbeschouwingen. — Dijkstra, Kerk en stichting. Elk op zijn plaats; door Prof. Drücker. — Versteeg, Van schout tot hoofdcommissaris; door Mr van Heijnsbergen. — Offerhads, De wet op de personeele belasting; door Mr van Asperen. — Haarman en van der Burgt, Wetboek van Strafvordering, 2e druk; dezelfden. Invoeringswet Strafvordering; door Mr Wijnveldt. — Haarman, Lezingen over het Nederlandsche Strafrecht; door Mr van Dullemen. — Süermondt, Schets van het nieuwe strafproces; door Mr van Dullemen. — Beijen, De Rechtskennis van den Ingenieur, 4e deel. Onteigening en eigendomsbeperking in Nederland en Nederlandsch-Indië; door SoHELTEMA. — VAN SpENGLEB, De kracht van buiten-landsche vonnissen gewezen in burgerlijke zaken, Akad. Prft. ; door Prof. Kosters. — Levelt, Correspondentie-overeenkomsten in het Internationaal Privaatrecht, Akad. Prft.; door Mr Offerhaüs. — Alvares Correa, The international controls of public finances. A treatise of international law, Akad. Prft.; door Prof. François. — Anje de Jonge,

111

De resultaten onzer Landarbeiderswet, Akad. Prft. ; door Prof. Mees. — Damme und Lutter, Das deutsche Patentrecht; door Molengraaff. — Pinzger und Heinemann, Das deutsche Warenzeichenrecht; door Molengraaff. — Nussbaum, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen und ausländischen Rechts; door Prof. Mees. — Roth, Die Entstehung des polnischen Staates. Eine völkerrechtlich-politische Untersuchung; door Mr van Hasselt. — Wagenaer, Groe-neveld en Reuvecamp, Toelichting op de voorschriften betreffende de inrichting der boekhouding van de ontvangers der gemeenten, 2e herziene uitgave.

Tijdschrift voor Strafrecht, deel 36, aflev. 3. — Büchenbacher, De Rijkswerkinrichtingen en de Engelsche preventive detention als bestrijdingsmiddelen van beroeps- en gewoonte-misdaad. — Polak, De politieambtenaren en hunne wapenen. — SiMONS, Strafrechtshervorming. — Bromberg, Het Internationale Strafrechtcongres te Brussel (29—30 Juli 1926).

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 66e année, no. 6, 1926. — Becqué, Les sûretés réelles. — VoiRiN, Le sort du contrat contenant une clause „payable en or” ou „valeur-or”. — Demontes, Les paiements par chèques.

No. 7—8, 1926. — Henry, Examen doctrinal. Jurisprudence Criminelle. — Parisot, Le jury et l’application de la peine. — Mazeand Les conflits de lois rélatits à la capacité de recevoir à titre gratuit. — Timbal, De la cession des titres nominatifs par les modes du droit civil.

Revue de droit international et de législation comparée, 53e année (1926), no. 3 4. — Kosters, La cinquième Conférence de droit international privé ; suite et fin). — Kraus, La Cour permanente de Justice internationale et les Etats-Unis d’Amérique. — de la Grotte, La Cour permanente de Justice internationale en 1925 (suite et fin). — Wehberg, L’exterritorialité du personnel non officiel des légations. — Dickinson, Les traités américains concernant les spiritueux. Une expérience en matière de codification. — Muûls, Le traité de conciliation et de règlement judiciaire entre la Belgique et la Suède. — Tenekidès, L’évolution de l’idée des mesures coercitives et la Société des Nations.

Revue de droit pénal et de Criminologie, 6e année, no. 8, 9 et 10, 1926. — Mémoires I. — Wouters, Quelques considérations sur l’autorité de la chose jugée en matière répressive, sur ses conditions et sur ses effets (suite et fin).

No. 11, 1926. — Mémoire. — Neymark, Le système des sentences indéterminées.

J12

Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger, 50e année, 2e livraison, (April—Juin 1926). — Yovan Stefanovitch, De la décentralisation administrative en Yougoslavie, d’après la constitution du 28 Juin 1921 (suite). — Ckouzel, La responsabilité contractuelle (suite et fin). — Blüm, De la patrimonialité des sergenteries fieffées dans l’ancienne Normandie. — Lefort, L’école de droit de Beyrouth — Thévenet, La lutte pour le change au XVle siècle. Comment Florence défendait sa monnaie au temps de Machiavel.

50e année, 3e livraison, (Juillet—Septembre 1926). — Garraud et Laborde-Lagoste, Le rôle de la volonté du médecin et du patient quant au traitement médical et à l’intervention chirurgicale. — Appleton, Aperçus nouveaux sur le terme certain ou incertain en droit romain et moderne.

Revue historique de droit français et étranger, 4e série, 5e année, no. 3. — Appleton, Les risques dans la vente et les fausses interpolations (à suivre). — Grandclaude, Classement sommaire des manuscrits des principaux livres des Assises de Jérusalem. — Morel, Les caisses d’amortissement du XVIIle siècle. — TartófJ. — Espinas, Rapport présenté à la Société d’histoire du Droit au nom de la Commission des Chartes de franchises.

Revue trimestrielle de droit civil, 25e année (1926), no. 3. — Geny, La validité juridique de la clause „Payable en or” dans les contrats eutre particuliers français en temps de cours forcé. — Brethe, Théorie juridique des titres à ordre. — Variété. — Chevallier, fine promesse de vente peut-elle survivre au refus de realisation pour cause de lésion opposé par le vendeur à une réquisition de l’acheteur?

The Law Quarterly Review, vol. XLII, no. 168. — Dowdall, The present state of analytical jurisprudence. — Pearce Higgins and Brierly, Sir Thomas Erskine Holland. — Formoy, Joint tenancies under law of property act 1925. — Keeton, The growth and scope of extraterritoriality in China (to be continued). — Wright, French and English civil procedure; A parallel. II. — Vesey Titz-Gerald, The international status of Berar. — Gordon, Certiorari and the revival of error in fact.

The South African Law Journal, Part. III, vol. XLIII (August) 1926. — T. B. H., Mr Justice Carter. — van Zul Steijn, Contribution between joint tort-feasors. — Faure Williamson, Hostile witnesses. — Rosenthal, The public and the theatre.

113

Archiv für die civilistische Praxis, 6. Band, 1. Heft. — HüsSERL, Die Rechtskraft des sogenannten Papiermarkurteils. — Lktzgüs, Die Pseudopartei im rechtsgeschäftlichen Verkehre. — Rümelin, Der „Grenzboek” im Zivilrecht. — Erath, Kommt die Einrede der beschränkten Inflationshaftung des persönlichen Schuldners dem Grundstückseigentümer zugute ?

6. Band, 2. Heft. — Ulmer, Akkreditiv und Anweisung. — Stoll, Ueber die Beziehungen der Rechtslehre zur Praxis. — Reichel, Abtretung und Pfändung. — Erman, Das Untererbbaurecht.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 31, Heft 19. — Abegg, Die Grosze Polizeiausstellung Berlin 1926. — Reichert, Zum Ve Preuszischen Richtertag. — Graf zu Dohna, Die Kriminalistentagung in Bonn. — Böhme, Die Notwendigkeit der reichsreehtlichen Reform des Polizeirechts. Der Fall Flessa. — Raecke. I. — Der Affekt und die ärztlichen Sachverständigen. — II. — Liebmann, Rechtsfragen. — Merkl, Das angebliche Anschluszverbot für Oesterreich und der Eintritt des Deutschen Reiches in den Völkerbund. — Noetzel, Gerichtshilfe.

Jhrg. 31, Heft 20. — Sauer, Aufgaben der Rechtsphilosophie (Zum Internationalen Kongresz für Rechts- und W irtschafts-philosophie zu Berlin vom 25—29 October 1926). — Wierus-zowsKi, Der 34. Deutsche Juristentag in Köln. — Giese, Die Vertretung Preuszens im Verwaltungsrat der Deutschen Reichsbahn Gesellschaft. — Bewer, Reichs Verfassung und Arbeitsgerichtsgesetz. — Wilke, Römisches Recht im britischen Imperium. — Sontag, Die Erziehung zum Untersuchungsrichter. — Allfeld, Rechtsanwälte im Bilde.

Jhrg. 31, Heft 21. — GäRTNER, Ein Nachwort zum Personalabbau. — Daffis, Der 5. Preuszische Richtertag in Kassel. — Blomeyer, Rechtsstudium und Zivilprozeszrecht. — Levy, Konkurs, Geschäftsaufsicht, Vergleichsverfahren. — Hagen, Versicherung und Aufwertung. — Sohneidewin, Eine Novelle zum alten Vereinsgesetz oder ein neues Vereinsgesetz? — Fürnrohr, Aus der steuerlichen Rechtsprechung und Praxis.

Jhrg. 31, Heft 22. — Kraus, Deutschland im Völkerbunde. — Sauer, Der 4. internationale Kongresz für Rechtsphilosophie (IV R.). — Oertmann, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen (Der 112. Band der amtlichen Sammlung). — Zeiler, Sport und Körperverletzung. — Böhmer, Blutgruppen und Rechtspflege. — Dachselt, Minderheitenrecht im Rahmen des deutschen Rechts.

Jhrg. 31, Heft 23. — Die Vertrauenskrise der deutschen Justiz (Bericht über den Vortrag des Eeichsgerichtspräsi-denten Dr Simons in der Juristischen Studiengesellschaft München). — Lobe, Zur Reform der Strafprozeszordnung.

Themis. LXXXVIH (1927), le st.

114

— Lutter, Die Auslegung der Patente in der Rechtsprechung des Reichsgerichts. — Gerhardt, Zum Betrieb in den Abteilungen für Rechtsstreite. — Münk, Die Reformbedürftigkeit des Ehescheidungsprozesses.

Zeitschrift für Öffentliches Recht, Bd. VI, Heft I, 1926. — Plessing, Die Neuordnung der Verwaltungsgerichtsbarkeit der Länder aus Anlasz der Errichtung eines Reichsverwaltungsgerichtes. — Walz, Schleiermachers Staatsauffassung. — Wittmayer, Die Überprüfung der Verfassungsmäszig-keit von Gesetzen als Problem der Rechtsannäherung. — KuNZ, Gaskrieg und Völkerrecht. — HoRvâTH, Die Grundlagen der „Universalistischen Metaphysik” in der Rechtsphilosophie Julius Binders.

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft. Band 42, Heft 1/2. — Trimborn, Grundsätzliches zur Methode der historischen Rechtsforschung. — Kössler, Die Dispensche in Österreich. — Rabinowitsch, Die Anwendung und Auslegung des sowjetrussischen Zivilgesetzbuchs. — Westrup, über den sogenannten Brautkauf des Altertums. Rechtsvergleichende Studien. — Diether von den Steinen, Das Ständewesen der Polynesier in seiner wirtschaftlichen Bedeutung. — Anderssen, Die Sonderstellung der Kanarischen Inseln in der spanischen Kommunalverfassung. — Anderssen, Verfassungsgeschichte von San Marino. — Goldschmidt, Das Ertränken im Pasz. Eine alte Todesstrafe in den Niederlanden (Fortsetzung und Schlusz).

THEMIS

LXXXVIIIste DE£E — TWEEDE STEK (Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 15)

De Receptie van het Romeinsch Recht In de IXederlanden

DOOK

Dr. P. VAN HEUNSBERGEN

JNa den val van het West-Romeinsche rijk verloor ook in deze gewesten het recht der Romeinen zijn hindende kracht. Het werd verdrongen door de landrechten der hier gevestigde volksstammen, voorschriften der Frankische Köningen, pauselijke wetten en de zich in de bijzondere rechtskringen voortplantende gebruiken en gewoonten. Echter mag betwijfeld worden, of het Rom.

lt; recht hier alle gezag verloor. Sommige schrijvers, gelijk * Rakpsaet, nemen aan, dat het R. R. in de middeleeuwen ook hier te lande kracht van subsidiair recht heeft behouden, zoodat de latere wettelijke erkenning van die kracht niet een invoering, maar een handhaving was (1). Volgens Van de Spiegel werd ook vóór de grafelijke Regeering het R. R. hier toegepast : naast de wetten der Saliërs, Ripuariërs, Saksers, Friezen, Bourgondiërs, Longo-

(1) J. J. Rakpsaet, Analyse historique et critique de l’Origine des droits civ. des Belges et Gaulois II, blz. 100.

Thémis, LXXXVHI (1927), 2e st.

116

barden, Alemannen en de Capitularia der Frankische Köningen vonden de Romeinsche wetten, en wel het vóór-Justi-niaansche recht, in de Germaansche landen toepassing (2).

Het is wel aannemelijk, dat in de middeleeuwen het R. R. nooit geheel vergeten is (3), maar indien het vóór de 15de eeuw in onze gewesten toepassing in de rechtspraak heeft gevonden, kan dit geschied zijn uit vooral liefde voor het R. R., zonder dat men aannam, dat men tot toepassing verplicht was (4).

Sinds de 13de eeuw wordt een sterkere invloed van het R. R. merkbaar. Hij blijkt uit in het Latijn gestelde akten betreffende verschillende rechtshandelingen, waarin o. a. aan het R. R. ontleende exceptiones voorkomen. De canonist A. Hevlen heeft een aantal akten uit de jaren 1209—1301, die getuigen van bekendheid met het R. R., gepubliceerd. Zij zijn opgemaakt in Brabant, Luxemburg, Henegouwen, Vlaanderen en elders (5). Ook Van DER Hoop heeft in zijn vermaarde Dissertatie de necessario Rom. Juris studio op een aantal documenten gewezen — deze betreffen Holland —, uit den tijd van 1282—1348, die getuigen van bekendheid met, invloed van het R. R. en zelfs verwijzen naar het jus civile naast het jus canonicum (o. a. een Consensus aliquot personarum van 10 Pehr. 1282 bij Van Mieris, Groot Charterboek I, blz. 442). De invloed van Frankrijk, waar in de 13de eeuw het R. R. veel gezag had, op de zuidelijke Nederlandsche gewesten, met name op Vlaanderen, heeft

(2) L. P. v. D. Spiegel, Verhandeling over den oorsprong en de historie der Vaderl. Rechten, 1769, blz. 80, 81.

(.3) De Capitularia spraken met grooten eerbied over de lex Romana.

(4) Aldus E. PouLLET, Histoire Politique Nationale, Dév. et Transform. dans les Anciens Pays-Bas I, blz. 340, 341.

(5) Warnkönig, Flandrische Staats- u. Rechtsgeschichte III, 1, aanhangsel, blz. 68.

117

waarschijnlijk medegewerkt tot de geleidelijke invoering van het R. R. Uit het feit, dat in 1297 te Gent een •• nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;strafproces met tortuur in gebruik was, mag worden afgeleid, dat het R. R. daar reeds grooten invloed had aan het einde der 13de eeuw (6).

Die invloed bestond dan ook zeker vóór de heerschappij van het Bourgondische huis, die in 1384 een aanvang nam in Vlaanderen en Mechelen, toen Philips DE Stoute, gehuwd met Margaretha, de dochter van Lodewijk van Male, graaf van Vlaanderen, de landen van zijn schoonvader erfde. Ook vóór het Bourgondische tijdperk kregen lieden, die in de rechtsgeleerdheid gestudeerd hadden, het R. R. kenden en tot toepassing geneigd waren, belangrijke ambten. Bij het plaatselijk bestuur in de steden in Vlaanderen werden zij, gelijk in Frankrijk, raad-pensionaris (7). Er waren ook in dien tijd reeds bekwame juristen, die het R. R. kenden, gelijk Beaumanoir, rechter in het graafschap Beauvoisis, en Philips VAN Leiden. In de 14e en 16e eeuw is allengs de invloed van het R. R. toegenomen. De Bourgondische hertogen waren dat recht welgezind en namen de wetenschappelijk ^ gevormde juristen gaarne in hun dienst. Zij streefden immers naar eenheid, naar versterking van centraal gezag, en vonden steun in groote beginselen van het recht der Romeinen. Het Corpus juris omvatte niet alleen een complex van nauwkeurige en logische regels van burgerlijk en strafrecht, maar ook, in de Pandecten en den Codex, een aantal grondregels betreffende den staat, de wetgeving en de souvereiniteit. De middeleeuwsche juristen, met name de legisten, overzagen nu de geheele staat-► nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;kundige en maatschappelijke orde uit een nieuw gezichts-

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Het gebruik der pijnbank in 1297 blijkt uit Gueldolf, Coutumes de la ville de Gand I, blz. 495.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Pii. VAN Leiden, De Gura Repubticae cap. 60, 70.

118 punt, dat zij kenden door de studie van het recht. Hun ideaal was een bestuur, dat één en ondeelbaar was, sterk, werkzaam en absoluut. Dit brachten zij samen onder het begrip „souvereine macht”, die zij toekenden aan eiken onafhankelijken vorst. De oude belemmeringen, door de traditie gehandhaafd, achtten zij misbruiken, die zoo spoedig mogelijk moesten worden weggenomen voor het algemeen welzijn. Gehoorzaamheid verlangden zij tegenover den almachtigen vorst, de oude leer: „lex fit constitutione Regis consensu autem populi” verwerpende, waarvoor zij in de plaats stelden : „quod principi placuit, legis habet vigorem: si veult 1e Roi, si veult la loi” en men voegde er zelfs aan toe: „quod princeps omnibus legibus est solutus” (8). In Frankrijk hebben de legisten groeten invloed gehad, zoowel in de rechtspraak — zij kregen zetels in de parlementen — als in het staatsbestuur. Dat de Bourgondische vorsten met aldus gezinde rechtsgeleerden ingenomen waren, laat zich begrijpen. Zij richtten op of reorganiseerden gerechtshoven — den Grooten Raad te Mechelen, de Raden van Vlaanderen, Henegouwen, Luxemburg, Brabant, Holland, Gelderland —, waarin juristen zitting kregen.

Het ligt voor de hand, dat de invoering van vreemd recht niet voetstoots tot stand kon komen, daarvoor was de gehechtheid aan eigen recht en oude gewoonten toch te groot. In tal van handvesten en keuren was aan de rechters gelast zich te houden aan oude costumen. Zoo is karakteristiek, wat wij lezen in de handvest van hertog Albrecht aan Amstelland en Gooiland van

(8) Men beriep zich op 1. 31 D. 1,3, maar hier wordt niet gesproken van „omnibus” legibus, alleen van legibus. Later heeft CujACius aangetoond, dat de beteekenis van dezen tekst niet is, dat de princeps boven alle wetten stond, maar dat sommige Keizers aan sommige wetten niet onderworpen waren.

119

15 Maart 1387 (9): „voorts van eenigen poynten of breuchen die hier niet in geroerd zyn, noch geschreven, die zal men berechten daer se gescien na der beste reden by vonnisse van schepenen, nae keuren, nae rechten ende oude costumen der stede ofte lands daerse gescien”. f En het voorschrift, meermalen aangetroffen, dat de rechters bij zwijgen der wetten hun vonnis moesten halen in een grootere stad, wijst er op, dat niet de rechter werd vrijgelaten te beslissen bij gebreke van een voorschrift, maar dat lieden geraadpleegd moesten worden, die meer ervaring hadden op het gebied van oude costumen (10). Gehechtheid aan het oude recht blijkt ook in later tijd uit het feit, dat in het Keurboek van Haarlem van ± 1559, niettegenstaande men beschikte over een zeer bruikbaar ontwerp van Philips Wiblant, dat terecht geroemd is als een voortreffelijk wetboek, waarin het Fransch-Bourgondische procesrecht kort en duidelijk beschreven stond en het Rom. recht zichtbaren invloed . had verkregen, het oude recht is gehandhaafd : geen proces met procureurs, alleen de oude „taelluiden” worden erkend als vertegenwoordigers der partijen en het rechtspreken zelf moest geschieden als van ouds naar costume ; in alles ging men terug tot het middeleeuwsche (11).

Anderzijds blijkt hier en daar reeds vroeg van invloed «van het R. R. Zoo in Brielle en het land van Voorne moet deze in de 14e eeuw al vrij groot zijn geweest, getuige

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Van Mieris, Groot Charter Boek III, blz. 484.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Van DEN Spiegel t. a. p., blz. 98, 99.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;J. A. Fruin, Een wetboek van Ph. Wielant voor Haarlem, Nederl. Bijdragen voor Rechtsgel. en Wetg., 1873, blz. 415. Met nadruk voorgeschreven vast te houden aan oude costumes en usantiën : Costume van het Manhuis van Valkenborch, art. 23, te boek gesteld 28 Mei 1570. J. Habets, Geschied, van het Leenhof en de leenen van Valkenburg, blz. 620.

120

het Rechtsboek vau den Briel van Matthijssen van

± 1400, terwijl ook de opkomst van een strafproces met i tortuur in de 14e en 16e eeuw den invloed van modern Jl R. R. verraadt.

De oudste rechtsbron, waarin de Overheid voorschrijft de beschreven rechten als wet toe te passen, is de ; Instructie voor het Hof van Holland van 1462 van Karel DEN Stoute, toen nog Kakel van Chaeolais, die als stadhouder fungeerde. Art. 42 bepaalt : „Soo sal men voorts procederen na den inhoude en forme van beschreven Rechten” (12). Het verdient opmerking, dat dit voorschrift alleen procesrecht betreft: het wijst aan, hoe verder geprocedeerd zal worden. In de artt. 41 en 42 wordt de procedure voorgeschreven in geval van verstek en bepaald, dat de gedaagde, die verschijnt, het verstek kan zuiveren, mits hij de kosten betaalt. Waar de wet vervolgt: „dat gedaen synde, soo sal men voorts procederen na beschreven Rechten”, kan zij niet anders bedoelen dan aan te geven, hoe verder geprocedeerd zal worden, niet hoe gevonnist moet worden, want wanneer het verstek gezuiverd is, kan het vonnis nog niet gewezen worden, dan moet de gedaagde antwoorden op dagvaar-. ding of eisch en dus verder procedeeren. Dat men onder ƒ „beschreven rechten” het Rom. recht heeft te verstaan, 1 meen ik als vaststaaude te mogen aannemen (13). De . Franschen — de Bourgondiërs waren de band tusschen 1 hen en de Nederlanden — bedoelden met „droit écrit” | het R. R., omdat aanvankelijk alleen dat recht op schrift r was gesteld. In de approbatie van de Coutumes van ) Bourgondië van Philips den Goede (1459) wordt bepaald, dat gevallen, waarin zij niet voorzien, zullen worden

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Groot Place. Boek III, blz. 635.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;W. Modderman, De Receptie van het R. R., blz. 66.

121

beslist „selon disposition de Droit Escript”, waarmee kennelijk het R. R. bedoeld wordt (14). Het is mogelijk, dat de term „beschreven rechten” ook wel eens zoowel canoniek als Rom. recht omvat, maar dit is voor ons onderzoek naar de erkenning van het R. R. niet van belang (15). De Ordonnantie op de Admiraliteyt der Nederlanden van Keizer Maximiliaan van 8 Januari 1487 bepaalt, dat in alle zaken, waarin de ordonnantie niet voorziet, de Admiraal en zijne luitenants zich zullen richten naar de plaatselijke costumes en bij gebreke daarvan „na de dispositie van het beschreve regt” (Fr. tekst selon la disposition du Droict escript) (16). Hier zien wij het R. R. erkend als aanvullend recht en in aanmerking komend na het gewoonterecht. Zoo was ook de leer van Wiblant, getuige zijn „Practijcke Civiel”, welk werk hier te lande zeer veel invloed heeft gehad : „Costume locale breeckt de generale, eude goede costu-men breken ’t gescreven recht”, Inleiding cap. 29, no. 10 (17). Het gewoonterecht ging dus vóór het geschreven recht. Hij voegt daaraan toe, dat in de practijk werden toegepast: natuurlijk recht (d. i. wat de natuur heeft voortgebracht zonder voorschrift van menschen), geschreven recht (d. i. canoniek en Romeinsch recht) en niet-geschreven recht (d. i. keuren, statuten, ordonnantiën

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;De tekst der approbatie wordt vermeld bij Van der Hoop in de uitgave der Dissertationes van H. Fagel en J. C. v. D. Hoop, 1779, blz. 110. Reeds in 1202 werd gesproken van jus scriptum in den zin van Rom. recht. E. M. Meijers, Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis I, blz. Ul'.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Ondubbelzinnig zijn de termen : „weerlycke beschrevene rechten” en „Keyserlyke beschreven rechten”.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Placcaat Roek IV, blz. 1214.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Dat hij met geschreven recht alleen bedoelde canoniek en Romeinsch recht zegt hij uitdrukkelijk in Inleiding cap. XXVI, 14—16,

122

en costumen) (18), Bedenkt men, dat Wiel ant zelf verklaart, dat zijn boek is samengesteld overeenkomstig de opvatting van den Grooten Raad te Mechelen, den Raad van Vlaanderen en andere hoven, dan blijkt daaruit, dat ook die colleges aan het R. R kracht van wet — zij het ook van subsidiair recht — toekenden. Zóó leerde ook Jacobus Curtu-s, die in zijn in 1550 verschenen werk Oonjecturalia juris civilis zegt : „Het R. R. geniet zulk een gezag, dat het beschouwd wordt als de eenige bron, de oorsprong van alle recht en al wat rechtvaardig is. Wij volgen het gaarne als verklarend en subsidiair recht” (I cap. 1).

1 In het Duitsche Rijk heeft de receptie haar beslag fgekregen in 1495, toen de Reichskammergerichtsordnung , van Keizer Maximiliaan tot stand kwam. Volgens haar ■ moest immers worden recht gesproken „nach des Reichs ; gemainen Rechten”. Het R. K. G. was een hof van appèl, waaraan de meeste gerechten onderworpen waren. Sinds de reorganisatie van 1495 was de procesorde Romaansch, was het college geheel of grootendeels samengesteld uit rechtsgeleerden en werd het R. R. toegepast. Er ging een groote invloed van dit college uit op de lagere gerechten (19). Onder de macht van het R. K. G. viel een deel der Nederlanden (Friesland, Gelder, Utrecht, Luik).

De Carolina, die, al moge zij hier te lande geen kracht van wet hebben gehad, toch vaak als wet erkend werd, vooral in Overijsel, maar ook in Holland, verwijst herhaaldelijk naar het gemeene geschreven recht, ook als aanvullend recht (artt. 104, 105, 117, 118, 120, 121).

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Inl. cap. XXVI, 20, 7, 14, 17.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Von Below, Die Ursachen der Rezeption der Röm. R. in Deutschland 1905, blz. 123—128.

123

I In de zestiende eeuw zien wij den invloed en de erkenning van het R. R. in sterke mate toenemen. Zoo treft ons in de Haarlemsche keur op de weeskinderen van 15 Dec. 1503 de bepaling, dat de borgen solvent moeten zijn en „voer den principalen geloven mit gesamender hant ende een voir al ende sullen oick renun-cieren ’t privilegium, dat men heet Divi Adriani” (art. 12) (20). Een bewijs, dat het R. R. reeds veel gezag had in de eerste helft der 16de eeuw, ligt in het besluit van de Staten van Holland van 18 Dec. 1536 aangaande de plichten van den borg, waarin gezegd wordt, dat hij niet mag gebruiken „de beneficiën van Rechten als excussionis ende divisionis” (21).

Een van de oudste plaatselijke rechtsbronnen, waarin het R. R. als subsidiair recht erkend wordt, is de verzameling Costumen van Mechelen van 1535, inhoudende strafrecht en burgerlijk recht. Voor beide wordt bepaald (art. 45 en aan het slot) (22), dat, als in eenig geval niet is voorzien, de zaak zal worden beslist „na de dispositie van ghemeynen gheschreven rechten”.

.j Vooral in de wetgeving van Philips II wordt her-,’haaldelijk bet R. R. als aanvullend recht erkend. Terwijl in het Placcaat van Kakel V van 19 Juli 1551 op het zeerecht (23) nog niet naar het R. R. verwezen wordt, vinden wij in het Placcaat van Philips op dezelfde stof van 31 Oct. 1563, waarin herinnerd wordt aan eerstgenoemd placcaat en de bepalingen worden uitgebreid, voorgeschreven, dat alles, waarin hier niet voorzien wordt, zal worden beslist „na die ghemeene Beschrevene

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Zie 1. 4 I. III, 20 (21). J. Huizenga, Rechtsbr. v. Haarlem.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Nov. IV en 1. 1 Nov. XGIX. De tekst wordt vermeld door Van DER Hoop t. a. p., blz. 119.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Uitg. van 1553 f“ 58.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Place. Boek I, blz. 782.

124

Rechten, derogerende alle Oostuimen ende Usantien ter contrarie”. Ook in ’s Konings Orimineele Ordonnantiën van 1570 wordt naar het R. R. verwezen. De rechters moesten volgens art. 57 der Ord. op de Crimineele Justitie den eed afleggen, dat zij zullen vonnissen naar „onze Ordonnantiën, Edicten en gehoden” en bij gebreke daarvan „na uitwysen van geschreve Regten” en de Ordonnantie op den Stijl bepaalt, dat „aengaende die zaken ende feyten hierinne nyet begrepen (sal) de dispositie vanden gemeynen gescreven rechte naegevolcht worden” (art. 73) (24). Hier is ongetwijfeld, evenals in het Placcaat op het Zeerecht van 1563, het R. R. erkend ter bevordering van de rechtseenheid: hier zal uitsluitend geschreven recht heerschen, de onderling verschillende plaatselijke gebruiken worden opzij geschoven. Dit blijkt duidelijk uit art. 59 der Ord. op de Crim. Just., waar gezegd wordt: „om te eviteeren ende verhoeden die differentie ende diversiteit van den straf ende pynen, die men in verscheyde plaetsen gebruykt” ordineeren wij, dat de misdaden gestraft zullen worden naar onze voorschriften en bij gebreke daarvan „na uitwysen van de geschreve Wetten ende Civile Rechten sonder hen te arresteeren op de Statuyten, Privilegien, municipale Ordonnantiën of locale Costuymen of particuliere Usantien”. Men ziet, welk een lofwaardig streven naar het

(24) Ook Fagel heeft er op gewezen, dat Philips nog krachtiger dan zijn vader heeft medegewerkt tot de invoering van het Rom. R. Dissertatio, blz. 38. Hij vermeldt nog twee ordonnantie’s van Philips van 17 Dec. 1555 (Gr. Place. Boek II, blz. 1486) en van 27 Aug. 1562 (als voren II, blz. 1496), die naar de jura scripta verwijzen. Niet onwaarschijnlijk heeft Viglius van Avtta, voorzitter van den Geheimen Raad en van den Raad van State, uitnemend kenner en vriend van het R. R., dat hij jus caesarium noemde, medegewerkt tot de invoering van dat recht.

125 vestigen van rechtseenheid en rechtszekerheid tot het invoeren van het R. R. heeft geleid, een streven, dat geslaagd zou zijn, indien het gezag, waarvan het uitging, niet verworpen ware en vervangen door een ander gezag, dat aan het particularisme alle ruimte liet. Wij zullen later zien, dat wel het recipieeren van het R. R. voortging, maar niet uit streven naar noch samengaande met het verkrijgen van rechtseenheid.

■ Laat ons nagaan, hoe de receptie in de noordelijke ■ gewesten heeft plaats gevonden. Hoofdzaak is de rechtsbronnen te raadplegen, uitspraken van de wetgevende macht, van de rechtscheppende organen (25).

Voor Holland en Zeeland bestaat geen algemeen voor-' schrift, dat de toepassing van het R. R. gebiedt. Van oudsher moesten zij, die met rechtspraak belast waren, wanneer de wetten en costumen tekort schoten, vonnissen naar eigen oordeel, „nae recht ende nae oerdel”, zooals het in Kennemerland heette of „nae horen vijf sinnen” 1 gelijk Leidens voorschrift luidde. Voor de lagere gerechten was nergens bepaald, dat men subsidiair R. R. had toe te passen. Gehechtheid aan eigen rechtstaal, die zeker niet gepaard ging met liefde voor vreemd recht, blijkt ons uit de keuren van Waterland, waarin men leest: „dat niemant voor ’t lage regt van Waterland eenige hoofse ende onduytse termen zal mogen spreken nogte schrijven ofte zij zullen gehouden wezen, dezelve in haar spreeken en schriften te verduytschen op de (boete van twee pondt”. Maar het raadplegen van juristen, en dat waren Romanistisch gevormde geleerden, kwam meermalen voor en daardoor moet het R. R. ook

(2.5) Zie voor de rechtspraak het opstel van J. van Kuyk, Germ, en Rom. recht in de t6e eeuw. Opstellen aangob. aan Fockema Andreae, blz. 20.

126

iu de lagere gerechten wel toepassing gevonden hebben. FocKBMA Andreak was van oordeel, dat in de platte-landsgereehten die toepassing niet veel te beteekenen had, zelfs niet in de stedelijke schepenbanken, hoewel daar meer en meer juristen zitting hadden (26). Tal van plaatselijke keuren erkennen echter het beschreven recht als subsidiair recht, bijv, de Costumen van Middelburg van 21 Maart 1569: „Item wordt van alle saecken by Burgermeesters en Schepenen recht gedaen, achtervolgende de Keure en Costuyme van Middelburgh of by gebreecke van dien na beschreven Rechten” (27), zoo de Keuren van Dordrecht van ± 1550, van den Haag van 1570 (28). Het is niet onwaarschijnlijk, dat de aanschrijving van Karkl V van 7 October 1531, herhaald in het Eeuwig Edict van 4 Oct. 1540 (art. 10) om de Costumes op schrift te stellen en in te zenden en het latere bevel van Alva dezelve ter kennisneming toe te zenden aan den Raad van Beroerten, aanleiding heeft gegeven tot de toevoeging, dat het „beschreven recht” als aanvullend recht erkend werd, omdat men vreesde, dat anders de Costumen niet goedgekeurd zouden worden.

De Politique Ordonnantie van Holland van 1 April 1580 bepaalt in art. 18, dat alle straffen, vastgesteld in de „Keyserlyke en beschreven Regten” tegen schaking.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;FocKEMA Andreae, Bijdragen tot de Ned. Rechtsgeschied. IV, blz. 437.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Place. Boek IV, blz. 1011.

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de Costumen van Rijnland van 1570 verwijzen voor „alle andere saken” naar de „gemeene beschreevene Rechten” en de Zuid-llollandsche Costumen van 1571 „naer gemeyne dispositie van rechten”. FocKEMA Andreae betwijfelt, of hier wel het R. R. bedoeld is (t. a. p. IV, blz. 437, 438), zonder voor dien twijfel voldoenden grond op te geven.

127

ontvoeren en dergelijke misdrijven van kracht „blijven”. Dezelfde bepaling vindt men in de Politieke Ordonnantie van Zeeland van 8 Februari 1583 (29) (art. 33) en de Egt. Ordonnantie van Utrecht van 6 October 1584 (30) (art. 29, le lid). In 1599, toen een belangrijke wijziging in het erfrecht in Holland tot stand kwam en gebroken werd met „alle voorgaande rechten, costuymen, usantiën [en] andere stylen contrarie desen gebruyckt”, werd bepaald, dat „alle andere Succession daer van hier voren niet is ghedisponeert, sullen ghereguleert worden nae de waerlijcke beschreven Rechten” (31).

Grooter dan bij de lagere gerechten was de romaniseering van de rechtspraak bij de hoven. Merula vermeldt, dat de instructie van Karel V voor het Hof van Holland van 20 Augustus 1531 als eed, door de raads-heeren af te leggen, voorschrijft de belofte, dat zij zich zullen houden aan „de beschreven regten, de ordonnantiën en statuten van de hooge overheid, de keuren en costuymen van de steden, dorpen enz.” (32). Men heeft betwijfeld, of hier met „beschreven regten” wel het R. R. bedoeld wordt, omdat het zonderling is, dat het in de eerste plaats zou worden genoemd en gevraagd, of met „beschreven regten” niet worden aangeduid de daarna volgende opgesomde rechtbrounen (33). Deze laatste uit-

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Beide Ordonnantie’s in het Klein Placcaatboek van De Blé-court en Japikse.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Van de Water, Place. Boek I, biz. 439. In lateren tijd dezelfde bepaling in het Egt-Reglement der Staten-Generaal van 18 Maart 1656 (art. 85) opgenomen in voormeld Klein Placcaatboek.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;Placcaat op de Successie ab intestate van 18 Dec. 1599, art. 14, Gr. Place. Boek I, biz. 346.

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Merula heeft dit ontleend aan de Memorialen. Manière van Procedeeren Lib. 4, tit. 6, cap. 2 § 12. (Uitg. Lulius en Van der Linden I, biz. 280).

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Fockema Andreae t. a. p.

128 legging komt mij onaannemelijk voor, de woorden „de beschreven regten” zouden dan geheel overbodig zijn. M. i. beteekent deze term ook hier It. K. en is hij in de eerste plaats gebezigd om er den nadruk op te leggen, zonder dat daardoor meer dan subsidiaire kracht aan genoemd recht wordt toegekend. Dezelfde volgorde vindt men in de Ordonnantie voor het Reichskammergericht van 1495] van ’s Keizers grootvader, ook in den eed ; rechters en bijzitters zwoeren te vonnissen „nach des Reichs gemainen Rechten, auch nach redlichen .... Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten”.

Dat tijdens de Republiek dat recht in Holland en Zeeland kracht van aanvullend recht had, mag als vaststaande worden aangenomen. In een resolutie van de Staten van Holland van 25 Mei 1735 wordt voorgeschreven, dat het Hof bij gebreke van eigen recht moet recht doen „naar de beschreven rechten” (34). Het is echter zeer wel mogelijk, dat in de rechtspraak der hoven het R. R. meer toepassing vond dan aan zijn subsidiaire kracht toekwam, aangezien de juristen Romanisten waren: zij kenden het R. R. beter dan het in-heemsche en waren daardoor meer geneigd het eerste toe te passen dan het tweede. Bovendien werd het hun gemakkelijk gemaakt het R. R. toe te passen, omdat de schrijvers hunne geleerdheid daaraan wijdden, commentaren schreven op het R. R., de rechtsvragen — uit eigen recht gerezen — beantwoordden aan de hand van het R. R. en suggereerend voorlichtten in Romanistischen zin. De vrees, dat daardoor het inheemsche recht min of meer verdrukt werd, is niet zonder grond.

In Utrecht was vóór de 16de eeuw de invloed van het R. R. gering. Het eerst kreeg het invloed in de steden.

(34) Van der Hoop t. a. p., blz. 138.

129

In de Costumen van Utrecht van 1550 wordt „het geschreven recht” als aanvullend recht erkend. Ook in de Ordonnantie van den Hove van 1583 vindt men de bepaling, dat waar zij niet voorziet, men zich moet „reguleren naar beschreven Rechten” (35).

\ In de middeleeuwsche Geldersche rechten komt erkenning van het R. R. niet voor.

Sinds de oprichting van de Camer van Justicien te Arnhem door Kabel den Stoute in 1473, welke instelling zich in den loop der tijden heeft gehandhaafd, is de invloed van rechtsgeleerden en dus van het R. R. toegenomen. Wel is gebleken, dat de hertog en zijn raden in de 16e eeuw voorliefde hadden voor het R. R., maar in rechtsvoorschriften is het niet als aanvullend recht erkend vóór 1547, toen de Keizerlijke Cancelarij-ordonnantie bepaalde, dat „in alle saecken, daeraf hier te voren geen vermaen gedaen is, stadtholder, cantselaer ende raeden [sullen] volgen die gemeine rechten, beholdelyck lantrecht, stadtrecht, Iheenrecht, dyckrecht, waterrecht, laetrecht, thinsrecht ende olde gewoonten, die wy willen onverbreeckelyk onderhouden te werden” (art. 27). Ook het Zutphensche stadrecht van 1615 verwijst naar de Keizerlijke beschreven rechten, wanneer eigen recht en oude gewoonte zwijgen. Het gewoonterecht bleef dus behouden en ging vóór het R. R. Dezelfde bepaling als in de ordonnantie van 1547 vinden wij in de Cancelarij-ordonnantie van 1622, in de gereformeerde landrechten van de vier Bovenambten des Nijmeegschen kwartiers van 1686 en van de stad- en landrechten van Kuilenburg van 1680 en 1742. Maar heeft niet vroeger, vóór 1547 het R. R. zijn invloed ook in het Geldersche doen gelden ? M. i. mag de instelling der tortuur worden toegeschreven

(35) Van de Water, Placcaten II, blz. 1028 (XXI, art. VII).

9

130

aan het gezag van het R. R. Waar nu gehleken is, dat reeds in den aanvang der 15de eeuw gefolterd werd te Harderwijk, Elburg, Arnhem, Bommel, aan het einde dier eeuw te Zutphen (36), mag daaruit worden afgeleid, dat reeds toen het Italiaansch-Romeinsche strafproces invloed heeft uitgeoefend. In latere rechtsbronnen ziet men het binnendringen van het R. R. steeds meer bijv, in de Reformatie der Landrechten, gebruiken en gewoonten der graafschap Zutphen van 1604 op het bezitrecht (37), het procesrecht (38) en het erfrecht (39), zoo in het Gereformeerd Landrecht van Veluwe en Veluwezoom van 1604 : „die graden van bewantschap ofte Ertftalen sal men berekenen na de wereltlicke beschrevene Rechten” (hoofdstuk 31, art. 1).

In het stadrecht van Zalt-Bommel van 1721 ziet men den invloed van het R. R. zoowel op het procesrecht (cap. XI) als op belangrijke deelen van het privaatrecht, gelijk de borgstelling (cap. IX), eveneens in het Landrecht van Thielre- eu Bommelre-weerden en Herwaarden van 1721 (cap. XIII en XI) (40). Bovendien was de invloed

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Van Heijnsbergen, De Pijnbank in de Nederlanden, blz. 25,27. (37) Tit. III, no. 9 en 11, tit. IX, no. 1.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Tit. V, no. 20, tit. IX, no. 2. Voor den invloed van het R. R. op het procesrecht, blijkende uit onze rechtsbronnen, zie Van Kuyk, Historische beschouwingen over het antwoord van den gedaagde speciaal blz. 204, waar in noot 4 een reeks van bronnen, waarin die invloed kenbaar is, beginnende met de keur van Vere van 1483, wordt vermeld. Er wordt gesproken van exceptie’s, deze worden onderscheiden in declinatoire, dilatoire en peremptoire met de telkens terugkeerende bepaling, dat het eerste, tweede en derde verstek respectievelijk de declinatoire, de dilatoire en de peremptoire exceptie doet vervallen. Bijv. Gelresche Landt- en Stadtrechten in ’t Overquartier van Ruremonde van 1619, 5de Deel, Tit. VII, § 2, artt. 7—11.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Tit. XVII, no. 6.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;Dikwijls vindt men in de oude rechtsbronnen Latijnsche be-

131

van de rechtsgeleerden op de rechtspraak in Gelderland tijdens de Republiek zeer groot, zelfs was er neiging aan het R. R. meer kracht dan van subsidiair recht toe te kennen.

In Overijsel heeft vermoedelijk door den invloed van de Romanistisch gevormde juristen het eerst in de steden het R. R. ingang gevonden en heeft dit langzamerhand plaats veroverd, maar wanneer en in welke mate is moeilijk te bepalen. In het stadrecht van Deventer van 1450 wordt het niet als subsidiair recht erkend. Wanneer de wet niet in een geval voorzag, moesten de schepenen recht spreken naar hunne vijf zinnen. Duidelijk ziet men den invloed van het R. R. op het inheemsche recht in het volgende. In het stadrecht van Deventer, voornoemd, en dat van 1486 wordt onderscheid gemaakt tusschen het geval, dat iemand een roerend goed vrijwillig uit handen geeft (in pand, in bewaring geven) en dat, waarin het tegen zijn wil uit zijn macht geraakt. In het eerste geval moet de vroegere houder zijn vertrouwen zoeken, waar hij het heeft verloren, hij kan de zaak slechts van dengene, aan wien hij ze heeft ter hand gesteld, terug vorderen. In het tweede namingen voor oude rechtsbegrippen of instituten, zoodat in het wezen der zaak geen wijziging wordt gebracht. Fen voorbeeld daarvan is „de eed de non offendo”, waarvan bovengenoemd stadrecht van Zalt-Bommel spreekt (cap. 37, art. 26). Degene, die na doorstane foltering werd vrijgesproken, moest zweren, dat hij op niemand zich zou wreken; deed hij dit toch, dan moest hij gestraft worden, alsof hij de misdaad gepleegd had, waarvan hij beschuldigd was. Deze eed was, voor zoover mij bleek, in het Rom. r. onbekend. Het is een Latijnsche naam voor de oude Germaansche oorphede. De overeenkomstige bepaling in het Landrecht van de Tieler- en Bommeler-waarden (cap. XXXIX, art. 21) noemt dezen eed dan ook „orphede”. Idem Land- en Stadrecht van Roermond van 1619, deel VI, tit. V, art. 23.

Themis, LXXXVUI (1927), 2e st.

132

geval daarentegen kan de vroegere houder de zaak van iedereen opvorderen. Ware hier niet de uitzondering aan toegevoegd, dat ook wie zijn goed verhuurd heeft hetzelve mag opvorderen, waar hij het aantreft, men zou hier de Germaansche beginselen volkomen zuiver voor zich hebben. Welnu de latere bronnen Jhet Landrecht van 1630 (II, 10, art. III), het stadrecht van Deventer van 1642 (III, 15, art. 4) en het stadrecht van Zwolle van 1794 (III, 19, art. 16)J hebben deze beginselen prijs gegeven en zich bij het Romeinsche stelsel aangesloten, ook wat de verjaring betreft (41). Het Landrecht van 1630 heeft blijkbaar in sterke mate den invloed vanhetR. R. ondergaan. Men vindt er zelfs de rechten van den bezitter beschreven als interdicta adipisceudae, retinendae en recuperandae possessionis, waardoor een onzuiver stelsel (vermenging van Rom. met Germ, recht) werd verkregen (42). Zoo ook ten aanzien van het erfrecht: aan den door testamentaire bepalingen al te zeer bezwaarden erfgenaam wordt het genot van de „Falcidia ofte Trebellianica na gemeene beschreven Regten” toegekend (deel II, tit. 5 van testamenten, art. 13) (43). Dezelfde bepaling vindt men in de Statuten, Regten en Gewoonten van Deventer van 1642 (artt. 13 en 14 van deel III, tit. 4 van testamenten). Het inquisitoire strafproces, getuigend van den invloed van het Italiaansch-Romeinsche recht, was in de 15de eeuw in Overijsel reeds in gebruik; dit volgt uit het feit, dat in den Tweeden

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;S. J. Fockema Andreae, De Stad Vollenliove en haar recht I, blz. 25.5,

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Landrecht I, 15, artt. 1, 2 en 3. Zie nader Fockema Andreae als voren I, blz. 247, 248.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Zie verder de bepalingen omtrent borgtocht (dl. II, tit. XII, speciaal art. 4) en omtrent de rechtsgevolgen van overspel, „na ge-meenen beschreven Keiserlyke rechten”, dl. II, tit. XIX, art. 11.

133

Landbrief van David van Bourgondië van 1478 wordt gesproken van ter pijnen stellen van een beschuldigde (44). In 1507 was te Vollenhove de tortuur in gebruik.

In 1644 werd te Deventer onderwijs gegeven in de Instituten en al spoedig werd het R. R. ook daar toegepast. Kennis van dat recht leidde tot toepassing. Toch vinden wij het nog niet erkend in het stadrecht van 1642, volgens hetwelk in gevallen, waarin het boek niet voorziet, de schepenen en de raad zullen oordeelen naar billijkheid. Of mag men de erkenning van zijn kracht als subsidiair recht putten uit de bepaling, dat de advocaten en procureurs zich op hetzelve mogen beroepen, wanneer plaatselijk recht en gewoonte niet voorzien? Het ligt voor de hand, dat gestudeerde advocaten daarvan veel gebruik hebben gemaakt en hoe meer rechtsgeleerden onder de schepenen kwamen, des te meer moet het R. R. toepassing hebben gevonden. Was het niet, gelijk De Groot zeide, vol wijsheid en billijkheid? Duidelijk is de invloed van het R. R. op het Overijselsche landrecht, doch nergens vindt men de uitdrukkelijke erkenning van het R. R. als geldend recht. Het Overijselsch Landregt van 1680 (45) eischte van de advocaten, dat zij waren: „vrome, welgeleerde en gegradueerde personen, der rechten doctoren, licentiaten ofte andere rechtsverstandigen”. Daaruit mag men afleiden, dat zij in den regel een academischen graad hadden en dus kennis bezaten van het R. R. Deze

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Raceu, Overijss. Gedenkstukken, III, blz. 176, art. 31. Ook in het Gulden Boek van Kampen (bevattende statuten en besluiten der regeering van Kampen van 1329—1450) wordt van pijnigen gesproken : „Van Richten over misdadigen ende pijninghen ; wanneer men enen of meer mensehen pijnt soe mannige reijse als sie dat doen (zullen) die dienre een Take wijns hebben. Overijsselsche Stad-, Dijken Markeregten I Stadregten, 1875, blz. 164.

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Tit. 11, art. 1.

134 kennis heeft er zeker toe bijgedragen, dat het R. R. veelvuldig werd toegepast. Doeh rechtspraak was hun niet toebedeeld en een gerechtshof, met rechtsgeleerden bezet, ontbrak in Overijsel (46), zoodat een algemeene toepassing van het R. R. in dat gewest ook in den lateren tijd der Republiek niet waarschijnlijk is.

In Drente was de rechtspraak zelfs nog in het laatst der achttiende eeuw in handen van eenvoudige boeren, die zeker geen kennis hadden van het R. R. Subsidiaire kracht van wet had het in Drente niet. Het handhaven van oud recht blijkt genoegzaam uit Drente’s landrechten : het landrecht van 1412 zegt, dat de bisschep zijn Drent-sche onderzaten wil houden: „in horen olden lantrecht ende willecoren” en broken, die er niet in staan, zullen „staen nae den olden rechte”. Volgens dat van 1447 blijven de vroegere landbrieven en dus ook deze bepaling van kracht (47). Ook de latere landrechten (1608, 1614, 1712) verwijzen niet naar het R. R. als aanvullend recht. Toch spreekt het laatste van R. R. en daaruit blijkt, dat ook in Drente het R. R. invloed heeft gehad. Het gewaagt namelijk (IH, 51) van de legitieme portie, den kinderen „na gemeene Keizerlijke rechten” toekomende. Ook is in het Drentsche recht een en ander uit het R. R. overgenomeu : de verjaringstermijn en de berekening van de graden van bloedverwantschap, maar kracht van wet is aan het recht der Romeinen niet toegekend. Dat ook in Drente het inquisitoire strafproces ingang heeft gevonden, blijkt uit het feit, dat in 1641

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Wel is door Kabel V in 1533 een gerechtshof voor Overijsel opgericht, maar de Staten van dat gewest hehben zich daartegen verzet als in strijd met hunne privileges. Zij hebben volhard in hunne weigering de jurisdictie van het hof te erkennen.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Fockema Andreae t. a. p., blz. 261.

136

te Coevorden een verdachte gefolterd werd (48), waarin zich de invloed van het Romeinsche, zij het ook gemoderniseerd Romeinsche, recht heeft geopenbaard.

In 1791 werd het hof van justitie opgericht, dat den ouden gebrekkigen etstoel verving. Een van de klachten over den etstoel was, dat daarin vele zeer onbekwamen zitting hadden, die niet berekend waren voor de taak van rechtspraak ; vandaar, dat bij de oprichting bepaald werd, dat de raden — het hof zou zijn samengesteld uit den drost en acht raden — doctor in de rechten moesten zijn. Ongetwijfeld zal dientengevolge de invloed van het R. R. op de rechtspleging zijn gestegen.

In Groningen heeft het R. R. weinig beteekenis gehad. Eerst in 1749 toen de Hoofdmannenkamer een Hof van Justitie werd, heeft het veel toepassing gevonden. Volgens art. 25 van het Reglement moesten Luitenant en Hoofdmannen doctores juris of licentiati juris zijn. Geroepen, gelijk hun eed voorschreef, de „civile wetten” toe te passen, hebben zij niet nagelaten het R. R. in practijk te brengen. Ook in dit gewest mag m. i. aan het feit, dat er een strafproces was met tortuur, de beteekenis worden toegekend, dat het R. R. zijn invloed daar heeft doen gelden. Dit proces was in de 16e eeuw in zwang, zoowel in de stad als in de Ommelanden (49). In het Landrecht van Wedde en Westerwolde van 1567 wordt voorgeschreven naar Keizers recht (d. i. Rom. R.) te richten, wanneer het landrecht niet voorziet (50) (art. 285).

In geen gewest is de invloed van het R. R. zoo groot en de receptie zoo duidelijk geweest als in Friesland;

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Zie mijn werk De Pijnbank in de Nederlanden, blz. 26, 27.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Zie mijn aangehaald werk, blz. 27.

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;A. Q. VAN SwiNDEREN, Landt-recht van Wedde en Westwol-dinge. Verh. Pro Exc. Jure Patrio IV, blz. 204—206.

136 vooral sinds het Saksisch bestuur was de kracht van het R. R. daar grooter dan in onze andere provinciën. In het laatst der 14e eeuw had het daar nog geen wetskracht. Wel wordt in de rechten van Oostergo en Westergo van 1398 gezegd, dat men hetgeen daarin niet beschreven staat moet rechten „nader bester reden ende na goeder gewoonten ende na screven rechte”, maar het staat niet vast, dat hier met screven recht het R. R. wordt bedoeld (51). Bij de aanneming van ALBRECHT van Saksen werd toegestaan, dat hij recht zou doen, „naar Keyzer-lycke rechten” (52) en wij lezen bij Huber, dat in Friesland deze regel geldt: „wat niet blijkt verandert te zijn bij het Friesche recht, blijft soo als het bij de Roomsche wetten is vastgestelt, volgens de Capitulatie dien aeugaende gemaekt met Keyser Karel V in deu jare 1524” (53).

Van Maastricht is bekend, dat in deu aanvang der 15de eeuw een strafproces met tortuur daar in zwang was en dit vermoedelijk is opgekomen in het tijdvak van 1380—1409 (54). Overigens is mij uit het Maastrichtsche recht weinig gebleken van invloed of erkenning van R. R. In het Recueil der Recessen van 1665 ziet men den invloed op het burgerlijk recht (erfrecht) en procesrecht (55). • Als algemeen verschijnsel in ons vaderland mag worden ; vastges(eld, dat het R. R. langzamerhand is gerecipieerd f— in den zin van erkenning bij wettelijk voorschrift — ’ in de 15de en 16de eeuw, dat de rechtsgeleerden, die het gaarne toepasten, den grootsten invloed hadden in de hoven en het R. R. ook in de lagere gerechten toepas-' sing vond door de aanwezigheid of adviezen van Roma-

• (51) nbsp;nbsp;nbsp;Fockema. Andreae t. a. p., blz. 87.

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Charterboek van Friesland II, 5.

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Heedendaegsche Rechtsgel. I, Kap. II, 47.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Zie mijn boven aangehaald werk, blz. 21 en 24.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;Gap. XLII, civiel proces : cap. XXIV.

137 nistisch gevormde juristen. De voorliefde voor het R. R., 1 den juristen eigen, leidde tot toepassing met ruime hand en misschien wel tot toekenning van grooter gezag dan ■ rechtens oorbaar was.

Rechtseenheid is door het binnenhaleu van het R. R. niet verkregen. Dit was alleen dan het geval, wanneer de wetgever bij de erkenning van hetzelve als aanvullend recht tevens plaatselijk en gewoonterecht afschafte, maar , dit geschiedde zelden. Het gold als aanvullend recht en kwam dus alleen dan in aanmerking, wanneer het in-heemsche met inbegrip van het gewoonterecht te kort schoot. Zoo was het geleerd door Wielant, gelijk wij boven zagen, zoo werd het ook opgevat door de Staten van Holland. In de reeds boven aangehaalde resolutie van 1735 wordt gezegd, dat het Hof moet recht doen naar de wetten en placcaten van den lande „mitsgaders na de privilegiën en wel hergebrachte costumen en usantien en bij defect derzelve na de beschreeven rechten” (56). Zoo was ook de leer van invloedrijke schrijvers als Loenius (57), Van Groenkwegen (58) en Johannes Voet (59), trouwens logisch, aangezien eigen recht ook omvat inheemsch ongeschreven recht. Wij hebben ook in het Gelderscho recht gezien, dat bij de uitdrukkelijke erkenning van het R. R. het gewoonterecht werd gehandhaafd. * *

*

• (56) nbsp;nbsp;nbsp;Klein Plakkaatboek v. Nederland van De BLÉcounT en Japikse, blz. 337.

• (57) nbsp;nbsp;nbsp;LoENius, Decisiën en Observatiën, 2e dr. 1735, blz. 24,3 (cas. 34).

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Van Groenewegen, De Legibus Abrogatis, 1649. Inst. Pro-oemiuni no. 6, 17.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Comment, ad Pandectas I, lib. I, tit. 1, no. 2. Ook II. de Groot, Inleiding I, B, 2e D., § 22, Paulus Voet, Tract, de usu juris civ. et can. cap. 5.

138

Over de oorzaken der receptie van de vreemde rechten bestaan verschillende theorieën, die gewoonlijk erkennen, dat de oorzaak ligt in samenwerking van meerdere krachten, maar aan één daarvan het overwicht toekennen. Wij willen nagaan, of die krachten ook hier te lande , kenbaar zijn.

! In Duitschland is de receptie zeer bevorderd door de leer, dat het middeleeuwsche keizerschap een voortzetting was van het oude Romeinsche rijk. Deze leer is in den tijd van Otto III opgekomen. Ook de Duitsche koningen, die de keizerlijke waardigheid niet verkregen, beschouwden zich gaarne als opvolgers van de Romeinsche keizers en beriepen zich in rechtsgeschillen op het R. R. als hun recht. Kaiserrecht, jus caesarium, was in de middeleeuwen de benaming niet alleen voor de Duitsche rijkswetten, maar ook voor het recht van Justinianus, in het Corpus Juris Civilis beschreven. Het beteekent nu eens beide, soms alleen het Duitsche keizerrecht, ook wel alleen het R. R. (60) Vooral de vorsten, die bijzondere betrekkingen hadden met Italië, als Otto III, Frederik I, Frederik II, Lodewijk de Beier en Karel IV, hingen die leer aan, maar ook andere koningen en keizers zagen zich gaarne erkend als opvolgers van de Romeinsche keizers. Nu laat zich gemakkelijk betwisten, dat die leer in onze gewesten in de middeleeuwen invloed heeft gehad; de band tus-,sehen de Nederlanders en de keizers was te ruim eu men if

bekommerde zieh zoo weinig om de wetten en uitspraken der keizers, dat hunne erkenning van het R. R. niet meebracht, dat ook hier dit recht erkend werd. Maar zij gaf steun aan de theoretische receptie en in de middeleeuwen moge zij in ons vaderland geen invloed hebben

(60) 0. Stobbe, Geschichte der Deutschen Rechtsquellen I, hlz. 620, 621.

139

gehad, ik twijfel er aan, of dit ook van de zestiende eeuw kan worden gezegd. Een invloedrijke figuur als ViGLius VAN Aytta, die het gezag des keizers zeer hoog stelde, noemde het R. R. jus caesarium en zal zeker een voorstander van deszelfs erkenning zijn geweest. Waren de Romeinsche wetten des Keizers wetten, dan golden zij ook, waar de Keizer wetgevende macht had.

Van groote heteekenis was het feit, dat rechtsgeleerden in de middeleeuwen met gewichtige ambten bekleed werden, zoowel bij de rechtspraak als bij het bestuur. Want, gelijk wij reeds zagen, zij kenden het R. R., kenden het beter dan het inheemsche en neigden tot toepassing. Daarbij sluit zich aan, dat het R. R., zooals het in de middeleeuwen gedoceerd werd, geschikt was om toegepast te worden. Het was niet het zuivere R. R., maar het recht der postglossatoren. De belangrijkste en invloedrijkste der postglossatoren, Babtolus, was het middelpunt der middeleeuwsche rechtsgeschiedenis. In Spanje en Portugal werden zijn geschriften als wetten toegepast. Hij moet beschouwd worden als de schepper van een groot deel van het door de receptie verkregen gemeene recht. Zijn commentaren worden beheerscht door de practijk van zijn tijd, hij gaf niet het oude Romeinsche, hét kind der wetenschap, in zekeren zin dood recht, maar het moderne, het levende recht, in het licht der Italiaansche practijk. Eenerzijds heeft dit feit het nadeel gehad, dat de receptie onzuiver recht bracht — (die onzuiverheid is later hier te lande weggenomen door de humanistische school, waarvan ViGLius van Aytta en Abnoldus ViNNius als eersten gelden) — anderzijds het voordeel, dat het geschikt was om toegepast en overgenomen te worden. De postglossatoren hielden zich in het bijzonder bezig met de geschriften der glossatoren en met de practijk. Die stukken van het Corpus Juris, die niet

140

door de glossatoren bewerkt waren, werden ook niet toegepast, men zou zelfs kunnen zeggen, dat zij in Duitsch-land niet gerecipieerd zijn, waar immers de rechtsregel heeft gegolden: „quicquid non agnoscit glossa nee agnoscit curia”. Wat gerecipieerd werd was een gemoderniseerd Italiaansch pandectenrecht.

De groote invloed, dien de juristen in Frankrijk hebben gehad, heeft stellig medegewerkt tot de invoering ,van het Romeinsche recht in Frankrijk, die m. i. indirect voor ons land beteekenis heeft gehad. Bij de vestiging van den nieuwen staat in de 13e eeuw heeft men in Frankrijk veel gebruik gemaakt van rechtsgeleerden. Een van de groote beginselen van den herbouw van den staat was krachtige rechtshandhaving, waarvoor juristen noodig waren. Er waren veel geestelijken, die zoowel in burgerlijk als in kerkelijk recht gestudeerd hadden. De geestelijken, die in de 13e eeuw gewichtige staatsbetrekkingen bekleed en medegewerkt hebben tot de vorming van een nieuwen staat en nieuwe rechtspraak, hadden, vooral in de tweede helft, meeren deels aan een universiteit gestudeerd. De clerici regis, die den Koning bijstonden in bestuur en rechtspraak, onderscheidden zich door groote rechtskennis. Zij hebben R. R. beginselen in de procesorde en de beslissingen der curia regis doen doordringen. Onder de regeering van Lodewijk IX is de invloed van het R. R. stellig zeer groot geweest. In het Parlement hadden destijds als rechters zitting drie juristen, die hoogleeraar in het R. R. waren geweest en onder des Konings geestelijke raadslieden waren velen, die in het R. R. gestudeerd hadden (61). Het feit, dat er voor een geestelijke geen beter middel

(61) E. M. Meijers, De Universiteit van Orleans in deXIIIeeeuw. Tijdschr. voor Rechtsgesch. I, blz. 113—123.

141

was om tot aanzieu en macht te komen dan door als jurist in dienst van den Koning te treden en dat vele juristen, die te Orleans, waar ook reeds in de 13e eeuw het R. R., pasklaar gemaakt voor den nieuwen tijd, gedoceerd werd (62), gestudeerd hadden, hooge amhten en gunstbewijzen verkregen, heeft ongetwijfeld medegewerkt èn tot beoefening èn tot toepassing van R. R. beginselen. Frânkrijk— Bourgondië—de Nederlanden : de beteekenis die het R. R. voor Frankrijk in de middeleeuwen heeft gehad, heeft langs dezen weg ook hier te lande invloed gehad. De Bourgondische vorsten volgden het voorbeeld der Fransche Koningen. Hier in lateren tijd, onder Philips den Goede, Karel den Stoute, Philips den Schoone, hebben de juristen meer en meer belangrijke ambten verkregen, zij werden raadgevers der vorsten en met rechtspraak bekleed. De oprichting of reorganisatie van hoven, verbetering van rechtspraak, waarvoor de Bourgondische en Oosten-rijksche vorsten veel gedaan hebben, leidde tot benoeming van rechtsgeleerden en de Romeinschrechtelijke vorming van dezen was niet zonder invloed op de rechtspleging. Niet alleen waren de juristen doortrokken met de begrippen en beginselen van het R. R., maar bovendien gold het R. R. als het eenige juiste en voortreffelijke recht, het recht van rede en billijkheid (doctrina aequitatis et rationis, ratio scripta). Zoo heeft de Groote Raad te Mechelen, vooral na de reorganisatie van 1473, nadat hij onafhankelijk was geworden van het parlement van Parijs, waarvan ook Vlaanderen ingevolge het tractaat van Péronne van 1468 was losgemaakt, zoodat het onder de jurisdictie van den Grooten Raad viel (63), de toe-

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Meijers t. a. p., blz. 128—130.

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;E. Lameere, Le Grand Conseil des Ducs de Bourgogne, 1900, blz. 179.

142 passing van het R. R. bevorderd (64). Het is zeer waarschijnlijk, dat het voorbeeld van het Parijsche parlement èn op de procesorde èn op de rechtspraak zelve met inbegrip van de toepassing van het jus scriptum invloed heeft gehad op onzen Grooteu Raad. Deze was ingesteld met de bedoeling eenheid van rechtspraak in alle Neder-landsche gewesten te bevorderen, welke bedoeling maar ten deele gelukt is (65). Karel de Stoute bepaalde in 1473, dat er twintig raadsheeren zouden zijn, acht geestelijken en twaalf leeken (66). Maria heeft bij haar Groot Privilege de macht van den Grooten Raad tijdelijk opgeheven, tegemoet komende aan de grieven, die men tegen dit college van appèl had, maar diens macht is herleefd, toen het Groot Privilege werd te niet gedaan door Philips den Schoone (67). Luidens de Instructie van Philips van 1503 zou het aantal raadsheeren veertien bedragen, te weten vijf kerkdijken en negen leeken (68).

Zeer duidelijk zien wij den toenemenden invloed der rechtsgeleerden in het Hof van Holland. Terwijl onder Willem VI uitsluitend edelen zitting hadden in den Raad van Holland en de Raad in 1429 bestond uit vijf edelen, zien wij omstreeks 1436 onder de bezoldigde raden twee rechtsgeleerden optreden. In 1440 zijn er vier rechtsgeleerde raden naast drie edelen, in 1460 vier rechtsgeleerden naast zeven edelen en een ambtenaar.

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;W. Modderman, De Receptie van het R. R., blz. 68. J. A. Fruin, Het Regt en de Regtsbedeeling onder de Republiek. Vaderl. Letteroef. 1867, 2e d., blz. 406.

• (65) nbsp;nbsp;nbsp;De hoven van Rrabant, Gelre en Henegouwen zijn niet aan den Grooten Raad onderworpen geweest.

• (66) nbsp;nbsp;nbsp;Placcaten van Rrabandt IV, blz. 321.

• (67) nbsp;nbsp;nbsp;Groot Placcaetboek IV, blz. 8.

• (68) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 2, Placcaten van Brabandt IV, blz. 329.

143

Vóór de Instructie van 1462 bestond de Raad uit 10 à 12 leden, bestaande deels uit edelen, deels (4 of 5) uit rechtsgeleerden. Bovendien werd ook wel advies gevraagd aan andere rechtsgeleerden. In 1462 werd het aantal vastgesteld op acht „notabele mannen, wel besocht ende geexperimenteert in saecken van justitie (69). In 1464 is er één vertegenwoordiger van den adel naast drie ambtenaren en vijf rechtsgeleerden. De Raad was voornamelijk gerechtshof geworden en blijkbaar moest de meerderheid rechtsgeleerden zijn. In 1480 is de verdeeling aldus: twee edelen, één ambtenaar, vijf rechtsgeleerden. Het Groot Privilege van Maria van 1476 schrijft voor, dat er acht leden zullen zijn : twee edelen en de anderen „clercken of costumiers” (70). De Instructie van 1510 van Maximiliaan sloot den adel geheel uit, hetgeen feitelijk reeds het geval was sinds ± 1500. Naast den president werden zes gewone en zes buitengewone raads-heeren geplaatst, allen rechtsgeleerden (71). De plaatsen, die de adel meer en meer verloor, werden door rechtsgeleerden ingenomen, meestal gekozen uit de advocaten, die zich in den Haag hadden gevestigd en door de practijk met den stijl van het Hof bekend waren, soms waren het gewezen pensionarissen (72).

In het algemeen waren de hoven (Raden) grootendeels met rechtsgeleerden bezet. In den Raad van Vlaanderen, te Middelburg gevestigd, waren alle raden doctor of licentiaat in de rechten (73). In 1547 waren van de zeven

• (69) nbsp;nbsp;nbsp;Groot Place. Boek III, blz. 631.

• (70) nbsp;nbsp;nbsp;Costumier = rechtsgeleerde, Groot Placc. Boek II, blz. 661.

• (71) nbsp;nbsp;nbsp;Groot Pl. B. III, blz. 64«.

• (72) nbsp;nbsp;nbsp;P. J. Blok, Eene Holl. stad onder de Bourg. Oost-heerschappij, 1884, blz. 387—391.

• (73) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Placc. Boek IV, blz. 138.

144

raden van het Hof van Gelderland drie uit de ridderschap en vier rechtsgeleerden (74).

De graven van Gelre hebben waarschijnlijk van het begin der stichting van het St. Walburgiskapittel af (d. i. vóór 1059) hunnen kanselier of hunne raadslieden gekozen uit de kanunniken van het Kapittel. Zeker is, dat dit sedert de tweede helft der 15e eeuw plaats had. Het gevolg daarvan was, dat èn de vorst èn het kapittel er op bedacht waren de beoefening der wetenschappen, ook en vooral die van het recht, te bevorderen. Zoo werd op 4 Oct. 1461 door het kapittel een statuut uitgevaardigd, waarin de eischen voor de wetenschappelijke vorming van de toekomstige kanunniken werden vastgelegd: voortaan was vereischt, dat men tot zijn 21e jaar de scholen had bezocht en na het eerste residentiejaar een tweejarige universiteitsstudie had volbracht. Op 27 Mei 1468 heeft hertog Adolf drie kanunniksdijen veranderd in „doctorsprebenden”, het recht van nominatie toekennende aan den magistraat der stad Zutphen. Die prebenden werden doctorsprebenden genoemd, omdat de kanunniken, die daartoe bevorderd werden, doctor of licentiaat „in den geestelijcken oft wereltlijcken rechten” moesten zijn, of ten minste meester in de zeven vrije kunsten, mits zij hunne studie voortzetten vijf jaren „over berch” of zes jaren aan deze zijde des bergs en doctor of licentiaat in de voorzegde rechten zullen worden. Zij waren verplicht den vorst van dienst te zijn door het bekleeden van gezantschappen of adviezen te geven (76). Dergelijke voorschriften wijzen op het gebruik door de vorsten van juristen en waren tevens aansporingen tot de beoefening der rechtsgeleerdheid.

• (74) nbsp;nbsp;nbsp;Tegenwoordige Staat der Ver. Nederlanden III, 1741, blz. 156.

• (75) nbsp;nbsp;nbsp;Van Heussen en Van Rhun (V. H. en V. R.), Kerkelijke Historie VI, 1726, blz. 534.

145

In de zestiende eeuw vindt men herhaaldelijk voorgeschreven, dat alleen rechtsgeleerden als advocaat worden toegelaten. Zoo hijv. in de Instructie van 8 Augustus 1559 voor den Grooten Raad te Mechelen (76): „Niemand mag in den Raad het ambt van advocaat uitoefenen, tenzij tij gegradueerd is in een vermaarde universiteit”. Hetzelfde vindt men in de Instructie voor den Hoogen Raad van Holland en Zeeland van 31 Mei 1582 (77) (art. CXXI), welke instructie trouwens is opgesteld naar het voorbeeld van eerstgenoemde. Dat ook de advocaten, kenners van het R. R., zich daarom bij voorkeur beroepende op dit recht, niet op het inheemsche, invloed hadden op de rechtspleging en de Romaniseering begunstigden, behoeft geen betoog.

De geestelijken hebben tot in de zestiende eeuw ook door het bekleeden van ambten — wij zagen hun zetels toegekend in den Grooten Raad — grooten invloed uitgeoefend op de rechtspleging. Velen onder hen waren kenners evenzeer van de leges als van de decreten. Van DE Spiegel vermeldt, dat in de middeleeuwen bij de geestelijken groote belangstelling was voor het R. R. Een schrijver uit de twaalfde eeuw klaagt er over, dat zelfs in het paleis van den Paus meer studie van de wetten van Justinianus wordt gemaakt dan van de Heilige Schrift, alsof de wetten rakende onze stoffelijke belangen meer aandacht verdienen dan die, welke gegeven zijn voor ons zielenheil (78). Een groot aantal geestelijken, de universiteiten bezoekende, studeerde canoniek en Rom. recht (79). Eenerzijds heeft de Kerk het bezoek der

• (76) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Placc. Boek V, blz. 828.

• (77) nbsp;nbsp;nbsp;Gr. Placc. Boek II, blz. 789.

• (78) nbsp;nbsp;nbsp;Van de Spiegel t. a. p,, blz. 104.

• (79) nbsp;nbsp;nbsp;Voor het verkrijgen van de beste wetenschappelijke opleiding waren de geestelijken in de middeleeuwen op de universiteiten aan-10

146

geestelijken aan de universiteiten bevorderd, anderzijds hun de studie van de leges niet belet. Wel is op het concilie van Reims in 1131 een verbod uitgevaardigd tegen de studie in het civiele recht en de medicijnen, welk verbod herhaald is op het Lateraansch concilie van 1139, maar dit gold alleen voor monniken en canonici reguläres, omdat zij in strijd kwamen met hunne gelofte. Ook heeft Paus Honorius III het verbod tegen de studie in het jus civile uitgebreid tot een groote reeks van geestelijken, maar dit gold Parijs met het doel aan de faculteit der theologie de eereplaats te geven (80). Principieel was de Kerk niet tegen de studie der leges, waarvoor zij allen eerbied had, en stellig hebben met haar goedvinden vele geestelijken in de middeleeuwen die studie beoefend (81). Hun invloed op de rechtspleging was dus eer steunend dan belemmerend voor de Romanistische strooming. VoN Below neemt zelfs aan, dat zij door hunne rechtspleging en de beoefening van het Kanonieke recht, door het nauwe verband tusschen Kano-niek en Rom. recht, de receptie hebben voorbereid (82). Ook voor de Nederlanden moet worden aangenomen, dat

gewezen. Wel waren zij geen kerkelijke instellingen, stonden zij niet onder leiding der Kerk of hare organen en hadden zij ook niet in de eerste plaats het doel den geestelijken een opleiding te geven, maar de Kerk, met inbegrip van de Pausen, waren met de universiteiten, speciaal met hare wetenschappelijke methode ingenomen. Er was geen tegenstelling tusschen Kerk en haar. De meeste universiteiten hadden zelfs hare stichting te danken aan medewerking van den Paus, die steun verleende door privileges en schenkingen en het bezoeken der univ. door geestelijken bevorderde door dispensatie te verleenen aan de clerici van den plicht op hunne standplaats te blijven. Hinsghius, System des Kathol. Kirchem'echts IV, blz. .500.

• (80) nbsp;nbsp;nbsp;Hinsghius t. a. p. I, blz. 139, 140.

• (81) nbsp;nbsp;nbsp;0. Stobbe, Geschichte der deutschen Hechtsquellen I, blz. 628.

• (82) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 113.

147

de geestelijken tot de invoering van het R. R. hebben medegewerkt. Ook uit deze gewesten begaven zich geestelijken o. a. uit Doornik naar Bologna, waar zij rechtswetenschap d. i. jus Romanuin studeerden, later werd van hunne diensten gebruik gemaakt o. a. om akten op te maken (83). Het is niet van belang ontbloot, dat een geestelijke in de 14de eeuw te Luik het wereldlijke recht gedoceerd heeft. Het was Jean de Hocsen (1278—1348), een vermaard rechtsgeleerde. Hij had tot 1306 te Orleans gestudeerd en behoorde tot het kapittel van St. Lambert te Luik, waar hij scholaster was. Vele jaren heeft hij onderricht in de rechten gegeven en doceerde blijkbaar Romeinsch recht, aangezien hij legum professor genoemd wordt (zoo ook in zijn grafschrift). Hij genoot, ook bij den bisschep, groot aanzien als jurist. Een middeleeuwsch schrijver noemt hem: „si grans clerc et docteur en drois et en loys, que nul plus grant n’avoit en monde ne plus béais parliers” (84). Hij schreef „Digitus florum MtrwsçMe juris sub ordine alphabetico” (1341) (85). Als broeders des gemeenen levens, die niet alleen in het kerkelijke recht, maar ook in het wereldlijke bekwaam waren, zijn vermaard Willem Hendriksen (gest. 1414), die overste van het broederhuis te Amersfoort was (86), en Arnold Geilhoven (gest. 1442), die ± 1428 een werk schreef over canoniek en wereldlijk recht : Remissorium utriusque juris.

Stobbe mag gelden als degene, die het eerst de leer heeft ontwikkeld, volgens welke de maatschappelijke gesteldheid en de eischen van het verkeer de grondoorzaak

• (83) nbsp;nbsp;nbsp;Warnkoenig t. a. p. III, 1, blz. 6, 7. De abt Etienne, die in 1192 bisschop van Doornik werd, had te Bologna gestudeerd.

• (84) nbsp;nbsp;nbsp;G. Kurth, Hocsen. Biographie Nationale IX, blz. 397,

• (85) Het M. S. bevindt zieh in het Rijksarchief te Maastricht.

• (86) nbsp;nbsp;nbsp;G. H. M. Delprat, De Broederschap van G. Groote, blz. 109.

Themis. LXXXVIII (1027), 2e st.

148 zijn van de receptie van vreemd recht. Volgens hem verlangde de handel, in het algemeen het door verbintenissen beheerscht verkeer, nieuwere, subtielere rechtsbeginselen dan die van het eigen ongenoegzaam recht, het inheemsche recht schoot te kort om te voldoen aan de behoeften van het maatschappelijk leven (87). Op zijn voetspoor hebben vele schrijvers in die behoeften de laatste en diepste oorzaak der receptie gezien. Onze landgenoot Modderman sloot zich daarbij aan (88). Zoo zegt Th. Lindner in zijne Geschichtsphilosophie: „Das Römische Recht griff Platz, weil es auf den Handel und Besitz besser passte als das Germanische” (89). Men heeft het allengs als vanzelfsprekend beschouwd, dat er een verband bestond tusschen de economische gesteldheid der samenleving en de aanvaarding van het vreemde recht. Tegen deze leer is terecht reactie gekomen. Zeker mag men niet onbewezen aannemen, dat voormeld verband bestaat. En is het juist, dat er behoefte bestond aan subtieler, aan beter recht of was het veeleer behoefte aan geschreven recht, aan rechtszekerheid ? Ongeschreven recht veroorzaakt rechtsonzekerheid en gebrek aan rechtseenheid, vandaar dat in tegenstelling met het inheemsche recht, een jus incertum, het in het Corpus Juris Civilis vastgelegde groote aantrekkingskracht bezat. Men heeft de

• (87) nbsp;nbsp;nbsp;0. Stobbe, Kritische Vierteljahrsschrift für Gesetzgebung u. Rechtswiss. Bd. 11 (1869), blz. 1—33.

• (88) nbsp;nbsp;nbsp;W. Modderman, De receptie van het Rom. Recht, 1875, blz. 47—49, 53.

• (89) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 114 (uitg. 1901). Ook Lamprecht in zijn Deutsche Geschichte V, 1, blz. 100 ziet in de eischen der „Geldwirtschaftliche” ontwikkeling de behoefte aan het R. R. en onze geleerde landgenoot De Geer was van oordeel „dat het verkeer en de handel zulk een uitbreiding verkregen, dat men allerwegen de behoefte aan een gemeen, een volledig en duidelijk geschreven regt gevoelde”. Nieuwe Bijdr. voor Rechtsgel. en Wetgev., 1874, blz. 111.

149

leer van Stobbe c. s. met historische feiten weerlegd. Zou niet, ware die leer juist, het R. R. in de eerste plaats in de steden, brandpunten van handel en verkeer, zich plaats veroverd hebben? Dit is echter niet gebleken. In Duitsch-land was de eerste stad, die Romeinschrechtelijk stadrecht verkreeg, het stadje Urach, dat geenszins uit ver-keersbehoeften R. R. noodig had. De eerste Rijksstad, die in haar recht — de Reformatie van 1498 — het R. R. aannam, was Worms, een stad, op economisch gebied van weinig beteekenis. In Duitschland, waar de receptie in zoo sterke mate en in grooten omvang heeft plaats gevonden, werd het R. R. aanvaard niet, toen de steden tot grooten bloei kwamen — hetgeen zou passen in de theorie van Stobbe c. s. — maar in de periode van af-nemenden bloei (90). Belangrijke steden als Lübeck hebben weerstand geboden aan het vreemde recht, het platteland in Duitschland daarentegen werd met R. R. overstroomd (91). Toen in de middeleeuwen de steden tot ontwikkeling, straks tot bloei kwamen, hebben zij haar recht aangevuld. Hoe meer handelsverkeer, hoe meer leven, des te meer rechtsvorming was noodig en geschiedde ook : de stadrechten bleven niet staan.

Ware de oorzaak der receptie te vinden in de behoeften van het maatschappelijk verkeer, met name van het destijds toenemend handelsverkeer, dan zou m. i. die verklaring toereikend zijn alleen voor het privaatrecht en daarvan nog maar een deel, met name het verbintenissenrecht en een deel van het zakenrecht. De receptie ging echter veel verder: zij omvatte niet alleen het geheele

• (90) nbsp;nbsp;nbsp;G. VON Below, Die Ursachen der Rezeption des Röm. Rechts in Deutschland, 1905, blz. 150.

• (91) nbsp;nbsp;nbsp;R. SoHM in Zeitschr. der Savigny-Stiftung für Rechtsgesch. I, blz. 78. W. Merk, Vorn Werden u. Wesen des deutschen Rechts, 1925, blz. :1O.

160

privaatrecht, maar ook materieel en formeel strafrecht, het leenrecht, het canonieke recht. In de eischen van het toenemend verkeer mag men dus zeker niet de oorzaak der receptie zien. Misschien mag aan de eischen van het verkeer in zooverre oorzakelijke kracht worden toegekend, dat door het toenemend verkeer, door den sterken groei van het maatschappelijk leven aan het eind der middeleeuwen de leemten van eigen recht sterker gevoeld zijn. In de Nederlanden is mij geen enkel feit gebleken, dat wijst op behoefte aan aanvullend verbintenissenrechtten gevolge van de ontwikkeling van het verkeer. Maar in alle opzichten was ons recht onvolledig en verbrokkeld, waardoor vreemd recht gemakkelijk ingang kon vinden. Daarin moet dus een der oorzaken worden gezien. Hoe slecht het met ons recht gesteld was in de 16de eeuw, is genoegzaam bekend. Typeerend is een klacht uit het jaar 1484 over de keuren van Zeeland, luidens welke zij waren : „diversch, duyster, out en ongeuseert” en bovendien „contrariërende d’een den anderen in veelen Poincten” (92).

Pols verklaarde de receptie deels uit de behoeften, die het gevolg waren van de omwenteling in de maatschappelijke instellingen, die min of meer veroorzaakt was door de snelle en krachtige ontwikkeling van het geestelijk leven in en buiten Italië, deels uit het feit, dat het gewoonterecht, gelijk ons recht destijds hoofdzakelijk was, behoudend is en niet in staat is gelijken tred te houden met de ontwikkeling van een volk, deels uit de omstandigheid, dat het recht der Romeinen „de uitdrukking was van een staat van beschaving, waaraan men zich nader gevoelde dan aan dien, waarvan het gewoonterecht de uitdrukking was”. De rechtsovertuiging, die zich had

(92) Zie de considerans van de keur van Philips den Schoone van 1495 voor den Lande van Zeeland. Gr. Placc. Boek IV, blz. 979.

151

ontwikkeld en zich nog steeds ontwikkelde, zag, naar Pols’ oordeel, in het R. R. een getrouwer beeld van zich zelve dan in de verouderde vormen van het nationale recht” (93). Dus ook hier de meening, dat een beter recht gezien werd in het R. R. Is deze opvatting wel vereenig-baar met het aanvaarden van het R. R. als subsidiair recht? Beter recht neemt men niet over om aan te vullen maar om te vervangen. Als het gewoonterecht verouderd en ondeugdelijk is geworden, moet het wijken voor hooger staand geschreven recht, niet hierdoor worden aangevuld.

Tal van schrijvers zoeken de verklaring van de receptie in het streven der vorsten naar het vestigen van een absoluten staat, althans naar uitbreiding van macht. Zoo bijv. Janssen in zijne Geschichte des deufschen Volkes: „Die eifrigsten Förderer des Römischen Rechts waren die Fürsten. Sie suchten mittels desselben ihre Gewalt und Landeshoheit zu befestigen” (94) en sterker: niemand minder dan Laband, die zieh aldus uitsprak: „Den Begriff des absoluten, bureaukratisch verwalteten Staates entnahm man dem Römischen Recht, und dies ist Beginn und Ursache der Rezeption des Römischen Rechts. Die Entwicklung des absoluten Staates und die Rezeption der R. R. sind in Deutschland ein und derselbe historische Vorgang” (95). Tegen Labands leer heeft men terecht aangevoerd, dat de absolute staat in Duitschland van lateren tijd is dan de receptie, deze begint einde 15e eeuw, gene in de 17e. De geheele 16e en het eerste kwartaal der 17e eeuw behooren tot den bloeitijd der macht van

• (93) nbsp;nbsp;nbsp;M. S. Pots, Het bestaan, de ontwikkeling en de tegenwoordige toestand van het Nederlandsche strafrecht, 1879, blz. ft.

• (94) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. I (6e dr.), blz. 479.

• (95) nbsp;nbsp;nbsp;In zijn rede over „Die Bedeutung der Rezeption des Röm. Rechts für das Deutsche Staatsrecht, 1880, blz. 38.

152

de standen (Landstände) (96). Het proces- en het privaatrecht hebhen een sterken invloed ondergaan van het R. R. in de tijden, toen het middeleeuwsche Duitsche staatsrecht nog ongeschokt bleef. Het R. R. moge ook op staatsrechtelijk gebied in de jaren der receptie eenigen invloed gehad hebben, deze was echter niet van zóó groote be-teekenis, dat daarin de kern der receptie mag worden gezien. Daarmede is evenwel niet uitgemaakt, dat de vorsten niet de verbreiding van het R. R. hebben begunstigd, omdat zij in dat recht steun vonden voor eigen macht. Voor onze gewesten mag m. i. wel worden aangenomen, dat de Bourgondische vorsten sympathiseerden met en voorstanders waren van toepassing van het R. R. omdat het — men denke aan de leer der legisten — de heerschappij van den vorst schraagde. Wanneer men zoekt naar de samenwerkende factoren, die als oorzaken der receptie zijn te beschouwen, moet men daartoe ook rekenen de begunstiging van de zijde der vorsten, omdat zij in het R. R. voordeel voor hun macht zagen. De Bourgondische vorsten schreven niet alleen de toepassing van het R. R. voor, maar zij bevorderden haar ook door rechtsgeleerden met gewichtige ambten te bekleeden en de rechtspraak aan hen op te dragen. „Die Grundsätze des Römischen Rechts über die Rechte des Princeps”, zegt Stinzing terecht en de Bourgondiërs hebben het begrepen, „gewähren dem Landesherrn die erwünschte Stütze und Förderung der neuen Staatsordnung” (97). Voor de feodale vorstenmacht kwam langzamerhand de absolute in de plaats, al bleef van de oude feodaliteit nog veel behouden in de vormen, waarin het absolutisme der vorsten zich kleedde; bij de invoering van nieuwe

• (96) nbsp;nbsp;nbsp;VoN Below t. a. p., blz. 55.

• (97) nbsp;nbsp;nbsp;Historische Zeitschrift, 29, blz. 423.

153

iustellingen van monarchaal-abaolutistischen aard waren juristen raadgevers der Bourgondische vorsten (98).

De meest belangrijke oorzaak der overneming van het R. R, moet m. i. gezocht worden in de beoefening der rechtswetenschap, de studie van het R. R. sinds de middeleeuwen. Kennis van dat recht, wij zagen het reeds bij de bespreking van de receptie in de verschillende Nederlandsche gewesten, leidde tot toepassing.

Sinds ongeveer 1115 ging er een groote invloed uit van de beoefening der rechtswetenschap te Bologna, waar Irnerius een school gesticht had en het onderwijs leidde. Aan die school is de verbreiding van de kennis van het R. R. in de middeleeuwen te danken. Reeds vóór dien tijd werd het R, R. beoefend en toegepast in Italië en Zuid-Frankrijk, maar sinds de 12e eeuw drong de kennis van het R. R. door in ruimeren kring. Van heinde en verre kwamen jongelieden te Bologna studeeren, ook uit onze gewesten, zoowel uit de noordelijke als uit de zuidelijke: niet alleen genoot Bologna’s wetenschap een Europeesche vermaardheid, maar bovendien trok Keizer Fredbrik de vreemdelingen aan door hun voorrechten toe te kennen. Vermoedelijk zijn ook Nederlandsche edellieden, die de kruistochten hadden medegemaakt, te Bologna achtergebleven voor de studie. Omstreeks 1250 was daar een afzonderlijke corporatie van Vlamingen met een eigen consiliarius (99). In de 13e eeuw werden vele Nederlanders, onder wie aanzienlijken als de graven van Doornik en Rijssel, aan de universiteit te Bologna ingeschreven. Later verrezen ook elders onderwijsinrichtingen, waar R. R. werd gedoceerd. Montpellier had reeds vóór 1192 een school, waar de rechtswetenschap beoefend

• (98) nbsp;nbsp;nbsp;Blok, Geschied, van het Ned. Volk, 2e dr., II, blz. 402, 403.

• (99) nbsp;nbsp;nbsp;Britz, Code de l’Ancien Droit de Belgique.

154

werd, in 1220 werden de Statuten van de universiteit te dier plaatse door den pans goedgekeurd. In 1233 werd de universiteit te Toulouse opgericht, in 1236 volgde Orleans. Te Parijs werd niet aan de universiteit, maar aan bijzondere scholen het jus Romanum beoefend. In de 14e eeuw zijn tal van universiteiten verrezen, waar de rechtswetenschap, hetzij dan de studie van canoniek recht, hetzij mede van het R. R., de leges imperiales, werd gedoceerd: Trier, Avignon, Praag (1360), Weenen, Heidelberg (1386), Keulen (1388), Erfurt (1391); in de 15e eeuw volgden Würzburg, Leipzig, Ingolstadt en Rostock (1415). Nederlanders, die aan deze universiteiten (100) studeerden, hebben, als doctor of licentiatus teruggekeerd, ongetwijfeld hier te lande invloed uitgeoefend, de studie van het R. R. bevorderd en, gewichtige ambten bekleedend, tot de toepassing van dat recht medegewerkt. Philips van Leiden was doctor decretorum, hij had te Orleans gestudeerd. Hij was een groot voorstander van de studie van het R. R. en heeft in zijn „De Republica et Sorte Principantis” de wenschelijkheid, dat door rechtsgeleerden recht gesproken werd, betoogd, daarbij wijzende op het navolgenswaardig voorbeeld van den graaf van Vlaanderen, die gaarne gebruik maakte van jurisperiti. De vorst, de heer, de baljuw, de schepenen lieten zich gaarne bijstaan door leeken of geestelijken, die rechtskennis bezaten. Het opstellen van akten geschiedde veelal door rechtsgeleerden, die de formules of de beginselen van het R. R. toepasten. De rechtsgeleerden genoten aanzien: in de 14e eeuw is dit toegenomen, zoodat ook edellieden zich op de rechtsstudie toelegden. Sedert het begin dier eeuw komen in gemeenten en provinciale raden ambtenaren voor met den titel con-

(100) Zij studeerden voornamelijk te Bologna, Parijs, Orleans en Keulen.

166

siliarius pensionaris, die veelal doctor of licentiaat in de rechten waren (101). Zij hadden invloed op de processen en adviseerden den schepenen. Te Keulen, waar veel Nederlanders, edellieden en geestelijken, gestudeerd hehben, is, in tegenstelling met andere Duitsche univer-siteiten, die tot het midden der 16e eeuw aan het recht der Kerk de eerste plaats in de faculteit der rechtsgeleerdheid hadden toegekend, van den beginne af veel tijd besteed aan het R. R. Er waren vijf docenten voor R. R., waaraan nog twee doctores werden toegevoegd. De legisten overtroffen in aantal de canonisten (102). Daar waren Nederlanders ingeschreven als studenten, als magistri, als doctores en ook als professores.

Voorwaarde voor studie in de rechtsgeleerdheid was kennis van het Latijn. Voor de beoefening van die studie is dus het onderwijs in het Latijn een factor van groot gewicht. In de middeleeuwen ging het onderwijs, zoo niet geheel, dan toch in hoofdzaak van de Kerk uit, de scholen waren kerkelijke instellingen. De Kerk heerschte over de wetenschap, ook haar taal, het Latijn, was de heerschende. Het Latijn was onafscheidelijk van den kerkelijken ritus en daardoor min of meer heilig-Het was een levende taal. Men kende het in alle landen, het was de taal, waarin alles geschreven werd, wat kerkvaders en geleerden te zeggen hadden. Latijn werd gesproken, ook door de kinderen op school en zelfs buiten school (103). Aan het Latijn spreken werdgroote

• (101) nbsp;nbsp;nbsp;Bijv. Willem de Locis, consiliarius van Vlaanderen, 1319, JoBERT LE Gaslier, raadpensionaris van Doornik, 1383.

• (102) nbsp;nbsp;nbsp;Keussen, Die Kölner Juristenfakultät im Mittelalter.

• (103) nbsp;nbsp;nbsp;H. E. VAN Gelder, Geschiedenis der Lat. school te Alkmaar, blz. 33. G. H. M. Delprat, De broederschap van G. Groote, 2e dr., 1856, blz. 262. M. Schoengen, Geschied, van het onderwijs in Nederland, blz. 161.

156

waarde gehecht, het werd algemeen geleerd, ook om, gelijk destijds zeer in zwang was, te disputeeren over de beteekenis van plaatsen in den Bijbel. Reeds de Karolingische wetgeving betreffende de wetenschappelijke opvoeding van geestelijken, die het volk onderwijs gaven, eischte grondige kennis van de Latijnsche taal, omdat het doel van het onderwijs was in de eerste plaats de kennis van de Heilige Schrift te verdiepen. Over het algemeen was in de middeleeuwen het onderwijs slecht, de meeste onderwijzers waren geestelijken, die zelf niet veel wisten. Een enkele school blinkt uit door voortreffelijk onderwijs; in de dertiende eeuw de Martinusschool te Doornik, die onder leiding stond van den vermaarden bisschop Stephanus, in de 14e en 15e eeuwen de Roode School, verbonden aan de abdij van Aduart in Groningen, waar de Latijnsche letterkunde werd beoefend (104) en de Kathedraal-school te Mechelen, die in de 15e eeuw zeer bloeide, maar dit waren uitzonderingen. Een zeer belangrijke verbetering in het onderwijs is tot stand gebracht door de broederschap des gemeenen levens. Deze heeft tusschen Schelde en Weichsel een aantal broederhuizen opgericht, waaraan in den regel scholen waren verbonden, zoowel lagere als hoogere (105). In de hoogere onderwijsinrichtingen werd Latijn geleerd en al moge dit niet zuiver zijn geweest (middeleeuwsch Latijn), de methode van onderwijs was goed, zelfs beter dan die, welke bij de toenmalige universiteiten in gebruik was. De broeders-docenten wisten zich te onttrekken aan den

• (104) nbsp;nbsp;nbsp;Delprat t. a. p., blz. 314.

• (105) nbsp;nbsp;nbsp;Broederhuizen zijn opgericht te Deventer (± 1396), Zwolle (± 1400), Amersfoort (± 1395), Delft, Hoorn, Hattem, Doesburg, Utrecht (± 1474), Nijmegen, Gouda, Groningen, Harderwijk, ’s-Her-togenbosch (1425), Brussel (1460), Mechelen, Gent, Grammont, Leuven, Luik en elders.

157 invloed der scholastiek (106) en hebben den bodem gereed gemaakt om het zaad van het humanisme te ontvangen (107). In de vijftiende eeuw bestonden in de Nederlandsche gewesten tallooze Latijnsche scholen, waar Latijn het hoofdbestanddeel van het programma was. Door haar werd de weg geopend om aan de universi-teiten de colleges te volgen en Latijnsche geschriften te bestudeeren.

Het spreekt vanzelf dat later, toen het humanisme meer en meer voet won, de beoefening van het Latijn niet minder werd en het aantal scholen, waar onderricht in Latijn gegeven werd, eer toe- dan afnam. De liefde voor het classieke, speciaal voor het Latijn, werd algemeen. Te Utrecht waren in 1570 tien Latijnsche scholen. Het gymnasium te Nijmegen, voortzetting van de in 1544 opgerichte apostolische school, had in deri bloeitijd (einde 16e en begin 17e eeuw) een zeer groot aantal leerlingen, op duizend geschat (108).

Het humanisme verdrong den geest, die de wetenschap der middeleeuwen beheerscht had, de scholastiek, het brak den groeten invloed der Kerk op de wetenschap, maar aan beide stroomingen was de ingenomenheid met het Latijn gemeen. In zooverre was er continuïteit, die van groote beteekenis geweest is voor de rechtswetenschap, die immers bleef gericht op het R. R. De nieuwe geschiedenis, de nieuwe geestesrichting, de nieuwe wetenschap gaf niet een betere plaats aan de kennis van het Germaansche, van het inheemsche recht; dit bleef op den achtergrond: het beroemde en geliefde recht der

• (106) nbsp;nbsp;nbsp;G. BuRSiAN, Geschichte der classischen Philologie I, blz. 89. (107) nbsp;nbsp;nbsp;Von Raumer, Geschichte der Pädagogik vom Wiederaufblühen classischer Studien bis auf unsre Zeit.

• (108) nbsp;nbsp;nbsp;J. B. Kan, Het 325-jarig bestaan van de apostolische school te Nijmegen, blz. 7.

168

Romeinen, reeds eeuwenlang wetenschappelijk beoefend, wist niet alleen zieh te handhaven in de belangstelling der rechtsgeleerden, zelfs werd het, na gelouterd te zijn door philologen en juristen, beschenen door het licht van onze groote geleerden uit de humanistische school, met dubbelen ijver bestudeerd, bewonderd en dienvolgens gaarne toegepast. Moge aanvankelijk de afstand tusschen humanisten en juristen vrij groot zijn geweest, later is het humanisme, vooral hier te lande, van groote betee-kenia geworden voor de beoefening der rechtswetenschap. Ook deze onderging een renaissance: zij keerde terug tot de oudheid, tot de bronnen zelf en drong door studie der oudheid door tot de ware beteekenis van ouden tekst. De beoefening van het R. R. kreeg dus nieuw bloed, kwam in ons vaderland tot grooten bloei. Daarnaast heeft het humanisme nog deze beteekenis gehad voor de beoefening der rechtswetenschap, dat er een scheiding kwam tusschen Kerk en wetenschap, meer leeken zich op de wetenschap toelegden en terwijl de geestelijken meer sympathie voor en belangstelling hadden in het jus Ecclesiae, gaven de leeken de voorkeur aan de studie van het wereldlijke recht, waardoor deze studie zich uit-breidde.

Van zeer groote beteekenis voor de beoefening der rechtswetenschap hier te lande was de oprichting van de université it te Leuven. Jan IV, hertog van Brabant, besloot daartoe in 1424, vooral om aan zijn onderdanen de groote kosten, die de studie buitenslands eischte, te besparen. De pauselijke machtiging werd verleend in December 1425. Eerst stond de paus alleen onderwijs in R. R. toe, niet in het canonieke recht, maar spoedig werd ook daarvoor verlof verleend. De inwijding had plaats 7 September 1426. Van den beginne af is aan deze hoogeschool het R. R. gedoceerd, naar het schijnt werd

159

evenveel, zoo niet meer, tijd besteed aan het Romeinsche als aan het canonieke recht (109).

In de 15e eeuw onderscheidde het programma der lessen twee faculteiten (facultas legum sive juris civilis sive juris caesarei eu facultas decretorum sive canonum) en was het onderwijs gewijd aan:

I. Decretales epistolae Gregorii IX. II. Digestum vetus (109) vel codex Justinianeus. III. Decretales epistolae BoNiFACii item que Clementinae atque extravagantes. IV. Decretum Gratiani (op Zon- en feestdagen). V. Digestum infortiatum (110) ac novum (111). VI. In-stitutiones imperiales cum apparatu (112).

Sinds 1444 waren er vier professoren (extra-ordinari!) voor de vacantie’s, twee voor de canoues, één voor de Instituten, één voor den Codex, een verdeeling, die wijst op evenwicht tusschen het onderwijs in kerkelijk en dat in wereldlijk recht. De methode van onderwijs stemde overeen met die van Bologna, de methode der glossatoren. Toen de Leuvensche universiteit werd opgericht, was echter de tijd der glossatoren reeds lang voorbij. Na hen waren de postglossatoren gekomen, de school van Bartolus (1313—1359). Sedert den tijd van Bartolus had de studie meer betrekking op de glossae en de commentaren dan op het zuivere R. R., op de bronnen. Bovendien stond de rechtswetenschap geheel onder den invloed der scholastiek : zij was meer redeneerend en dogmatisch dan wetenschappelijk interpreteerend. Deze gebreken zijn echter voor de receptie niet van beteekeuis, wel daarentegen

(109) D. i. de 23 eerste boeken en twee titels van het 24e boek der Pandecten.

(HO) D. i. het 24e—39e boek der Pandecten.

(Hl) D. i. de 11 laatste boeken der Pandecten.

(112) Apparatus is een samengestelde aanteekening in den vorm van een commentaar.

160

het feit, waarop wij boven gewezen hebben, dat de studie plaats had aan de hand van de geschriften der post-glossatoren, die het R. R. vermengden met Italiaausch recht, met de praktijk van hunnen tijd, waardoor het recht voor toepassing aan geschiktheid won.

Zeer duidelijk ziet men dit in de ontwikkeling van ons strafproces. De Italiaansche schrijver Angelus Aretinus (f 1450) beschrijft in zijn „De Maleficiis” het strafproces van zijn tijd, het is gemoderniseerd Rom. recht, Italiaansch-Romeinsch' Ik meen onlangs te hebben aangetoond, dat WiELANT sterk beïnvloed is geworden door Aretinus blijkens diens „Practijeke Criminele” (113). Bedenkt men, dat WiELANT president van den Raad van Vlaanderen is geweest, later raadsheer in den Grooten Raad te Mechelen en voormeld werk heeft geschreven, dat grooten-deels door Damhouder is overgenomen, zoodat middellijk een zeer groote invloed van Wielant op practijk en wetenschap hier te lande is uitgegaan, dan ziet men ook het nauwe verband tusschen het gemoderniseerd R. R. en ons strafproces. In Wielant vindt men een stuk receptie belichaamd. De invloed der wetenschappelijk gevormde juristen was m. i. de grootste factor in de wording der receptie. Zoo hebben ook bij de gerechten de notarii, de secretarissen, die meestal geestelijke personen waren en rechtskennis bezaten, op baljuwen en schepenen invloed gehad (114) en ik acht het geenszins onaannemelijk, dat ook langs dezen weg het door het R. R. gesteunde, door de Romanisten tot ontwikkeling gebrachte, inquisitoire strafproces bij de gerechten ingang heeft gevonden.

Niet op last van den wetgever, niet op aandrang van

• (113) nbsp;nbsp;nbsp;Van Heijnsbergen, Bijdrage tot de Geschiedenis van het Bewijsrecht. Tijdschr. v. Strafr., deel XXXV, blz. 251—255.

• (114) nbsp;nbsp;nbsp;De Bosch Kemper, Wetboek van Strafvordering I, Inleiding, blz. LXXVIII.

161

met eigen recht ontevreden burgers, maar door den invloed der rechtsgeleerden is het R. R. als recht erkend en toegepast. Niet terstond, niet plotseling kreeg het kracht van wet: het werd veeleer ontvangen als een stelsel van algemeene rechtsgeleerdheid, van beschreven billijkheid, als een soort van natuurrecht, straks zelfs als de ratio scripta. Men nam het gaarne aan als een vast richtsnoer voor het wankelend oordeel over billijkheid en dus als aanvullend recht. Daarna heeft de wetgever het erkend ter wille der rechtszekerheid, »alleen om den reeds door gewoonte aanwezigen invloed door het openbaar gezag te bevestigen” (115).

De leer, die als vanzelf sprekend aanvaard was, dat het R. R. het recht was, dat men te volgen had, tenzij plaatselijk of landrecht anders bepaalde, heeft gezegevierd. Het is de leer, die wij bij Wielant aantroffen, uitvloeisel van den eerbied, dien de wetenschappelijk gevormde juristen het R. R. toedroegen. Rechtsgeleerden, die invloed op de rechtspleging en de wetgeving hadden, brachten haar in practijk. Zoo is aan de heerschappij der rechtswetenschap in de 15e tot de 18e eeuw, die doordrong tot rechtspraak en wetgeving, de receptie van het R. R. toe te schrijven. Hierbij sluit zich m. i. een tweede factor aan, namelijk het streven van de vorsten uit het Bourgondische en Oostenrijksche Huis, maar vooral van Kabel V en Philips II, om zoover mogelijk rechtseenheid en meer rechtszekerheid te bewerkstelligen, waaruit zich laat verklaren, dat zij in hunne ordonnantie’s herhaaldelijk verwezen naar het R. R., omdat het beschreven en dus vastomlijnd was, waardoor het, in tegen-

(H5) J. M. Kemper, Verhandelingen, Redevoeringen en Staatkundige Geschriften (Verhandeling over het gezag der R. R. hier te lande), blz. 328. Eveneens Van der Hoop t. a. p., blz. 138, Modderman t. a. p., blz. 65.

11

162

stelling met het inheemsche recht, bruikbaar was om te komen tot rechtszekerheid.

Het inheemsche recht was verbrokkeld, grootendeels ongeschreven, onzeker; vaak was het moeilijk te bepalen, welk recht gold en hoe de inhoud was van plaatselijk recht; er was geen vaste rechtspractijk, die daaraan tegemoet kwam. Het Romeinsche was beschreven en hoe I door voortreffelijke juristen. Het gaf richtsnoeren, die uitblouken door duidelijkheid, door logischen samenhang, door practische bruikbaarheid. Maar vooral hierop valle de nadruk: de rechtsgeleerden kenden het R. R., dat wetenschappelijk ontleed, bewerkt en gedoceerd was, doch niet het inheemsche, dat ook niet te overzien was en geen voorwerp was van wetenschappelijke beoefening. Het vreemde recht was hun eigen, het eigen recht was hun vreemd. Daarin ligt m. i. de grondoorzaak van het overnemen van het R. R. Terwijl de zon der wetenschap haar licht had uitgegoten op het roemruchtige recht der Romeinen en de voortschrijding der beschaving steeds meer aandacht had geschonken aan inhoud en toepassing van het vreemde recht, werd het Germaansche, ons eigen recht, misdeeld, verwaarloosd, miskend, slechts door traditie gehandhaafd. Was het wonder, dat de rechtsgeleerden geneigd waren het Romeinsche toe te passen? Het gebrek aan rechtseenheid moet sterker gevoeld zijn aan de hoogere gerechten, die een grooter gebied omspanden dan aan de plaatselijke, die alleen of hoofdzakelijk plaatselijk recht toepasten. Aan dat gebrek kwam een recht, dat zoowel hier als ginds toepassing kon vinden, tegemoet. De groote leemten van het inheemsche recht hebben, in den loop der tijden, zieh sterker doen gevoelen. Denkt men daarnaast aan de onmiskenbare voortreffelijkheid van en de groote liefde van de Romanisten voor het recht der Romeinen, dan behoeft het

163

verschijnsel, dat dit recht in West-Europa toepassing vond, geen verklaring meer. „Das Römische Recht”, aldus Windscheid, „ist der Ausdruck allgemeiner menschlicher Auffassungen, allgemein menschlicher Verhältnisse, nur mit einer Meisterschaft entwickelt, welche keine Jurisprudenz und keine Gesetzgebungskunst seitdem zu erreichen verstanden hat, daher unmittelbar ver-werthbar wo civilisirte Menschen zusammenwohnen” (116) en aldus spreekt onze groote rechtsgeleerde De Geer, die toch zeker niet verdacht kan worden eenzijdig te zijn geweest in de waardeering van eenig recht : „Ontstaan, gevormd, ontwikkeld, bewerkt te midden van dat volk, dat meer dan eenig ander geschikt was en geroepen het regtsbegrip in al de verschillende betrekkingen des maat-schappelijken levens zuiver en juist toe te passen en te verwerkelijken, ontdaan door een zamenloop van omstandigheden, door den gang zijner eigen ontwikkeling, ten laatsten grootendeels van zijne eigenaardige nationale en toevallige vormen en voorstellingen, is het R. R. geschikt en bestemd geworden om den grondslag en het voorbeeld voor elke latere regtsontwikkeling te zijn” (117). Bedenkt men bovendien, hoezeer hier te lande de juristen der humanistische school, van wie tijdens de Republiek ten einde toe zulk een groote invloed op onze rechts-beoefening en rechtspleging is uitgegaan, het R. R. vereerden, dan klinken u de bekende woorden van Van Bijnkershoek: „Ubi vero silent leges patriae, cedo mitri, quid succédât nisi Romanae!” (118) als iets natuurlijks

• (116) nbsp;nbsp;nbsp;Pandekten § 6.

• (117) nbsp;nbsp;nbsp;B. J. L. DE Geer, Nieuwe ßijdr. voor Rechtsgel. en Wetg., 1874, blz. 131.

• (118) nbsp;nbsp;nbsp;De geleerde schrijver sloeg de consuetudines over. Mon vindt de geciteerde woorden in de Praefatio vóór zijne Observationes Jur. Rora., blz. 2.

Themis, LXXXVni (1927), 2e it. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;11*

164

in de ooren. Waar eigen recht te kort schoot, werd het Corpus Juris Civilis geraadpleegd. Zoo werd door gerechten, waarin juristen zitting hadden, het R. R. als geldend recht aanvaard ; bij de lage gerechten, uit leeken samengesteld, was de sympathie voor vreemd recht uit den aard der zaak minder groot : men kende het niet en kon tot toepassing niet gedwongen worden. Echter moet de invloed van geestelijken en navolging van de practijk der gerechtshoven medegewerkt hebben tot toepassing van vreemd recht. Er bestaat verschil van meening over de vraag, of de toepassing van het R. R. gelijktijdig en in dezelfde mate geschied is bij de hoogere en bij de lagere gerechten dan wel of de lagere zulks deden naar het voorbeeld van de hoogere, met juristen bezette colleges. Stintzing is van de eerste meening (119), VoN Bblow van de andere (120). M. i. kan dit niet met zekerheid worden uitgemaakt en is het zeer wel mogelijk, dat hier onderscheid moet worden gemaakt naar de deelen van de rechtspractijk. Zoo zullen de leeken de moeilijkheden van het Romeinsch privaatrecht en het verschil tusschen Germaanschrechtelijke en Romeinschrechtelijke stelsels wel niet begrepen hebben, terwijl zij het Italiaausch-Romeinsche strafproces, dat grootendeels overeenstemde met het inquisitoire proces der Kerk, en dat zij geschikt achtten voor de bestrijding der misdadigheid, wel konden toepassen. In ons vaderland hebben de lagere gerechten dit aanvaard vóór dat de gerechtshoven een voorbeeld gaven.

( Was op het gebied van het strafproces het ontoereikende van eigen recht, het verval van het oude, oorzaak van invoering van vreemd recht, op het terrein van het

• (119) nbsp;nbsp;nbsp;Stintzing, Geschichte der populären Litteratur der Römisch Kanonischen Rechts in Deutschland, blz. XXI.

• (120) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., blz. 133.

165

fprivaatrecht was het vooral de verscheidenheid, de verdeeldheid, de onzekerheid van het inheemsche recht. De Duitsche schrijvers zoeken daarom meer en meer de grondoorzaak in gebrek aan centraal-gezag. Ware het in de middeleeuwen sterker geweest, dan zou het een alomvattend wetgevend werk hebben kunnen verrichten, het zou eenheid van recht en eenheid van rechtspraak, die aan het vreemde recht weerstand hadden kunnen bieden, geschapen hebben (121). Het ongeluk van het Duitsche . Rijk was, dat het hoogstens binnen plaatselijke grenzen ' eenheid van recht en van rechtspraak bezat, terwijl het als geheel geen sameuhang had en rechtsparticularisme liet voortwoekeren, waardoor aan het vreemde recht gelegenheid werd gegeven binnen te vloeien en steeds meer plaats te veroveren. Edoch, is het wel juist, dat in gebrek aan staatsgezag de oorzaak ligt? In Frankrijk was veel minder gebrek aan staatsgezag en toch was de invloed van vreemde rechten daar groot. In onze gewesten was ’ onder de Bourgondische vorsten een krachtig streven naar eenheid, dat gepaard ging met erkenning van R. R. als recht, terwijl voor eenheid van rechtspraak zooveel mogelijk werd zorg gedragen. Vermoedelijk zouden de Duitsche Keizers, indien hun staatsgezag sterk ware geweest en zij eenheid van recht hadden willen scheppen, niet Germaansch recht hebben gecodificeerd en tot algemeen geldend recht hebben verheven, maar — Romeinsch recht, dat zij immers beschouwden als keizerlijk recht. Het R. R. was beschreven, ontleed, wetenschappelijk behandeld en pasklaar gemaakt — het Germaansche bestond niet, er waren Germaansche rechten, hoofdzakelijk onbeschreven rechten, de keuze lag voor de hand. Ware aan de Germaansche rechten, aan het inheemsche recht

(121) VoN Below t. a. p., blz. 164. Merk t. a. p., blz. 29.

166

dezelfde wetenschappelijke behandeling ten deel gevallen, ware dit welomlijnd en beschreven geweest, hadden de rechtsgeleerden Germaansch recht even goed gekend als het Romeinsche, dan zou het laatste niet of minder toegang verkregen hebben. Engeland bezat scholen, waarin het nationale recht onderwezen werd (122). In de latere middeleeuwen werd aan de Inns of Court onderwijs in het recht gegeven en wel in eigen recht in samenhang met de practijk. In Engeland is bijna niets van het R. R. overgenomen : het eigen recht stond sterk genoeg om het vreemde te kunnen weren. Er was geen wetenschappelijke beoefening van vreemd recht, die de ontwikkeling van eigen recht tegenhield, hetgeen wel het geval is geweest in Duitschland, Frankrijk en de Nederlanden. Ons eigen recht werd aan de universiteiten niet gedoceerd, Johannes Voet is er mee begonnen; De Groot heeft er alleszins aandacht aan geschonken, maar kende aan het R. R. te veel gezag toe. Niet in gebrek aan staatsgezag, maar in den invloed der juristen, in de wetenschap van het recht, zooals die in West- en Midden-Europa beoefend werd, moet de hoofdoorzaak der receptie worden gezocht in verband met het feit, dat het inheemsche recht onzeker en onvolledig was. Het was geen geheel en had een tekort aan rechtsregels, waarnaar de rechtspraak zich kon richten (123). Zijn verbrokkeldheid was een noodlottig gevolg van de voortreffelijkheid van zijn oorsprong, want opgekomen uit het volk zelf, gesproten rechtstreeks uit de volksovertuiging, was het ontstaan als recht voor kleinen kring. Er was dus behoefte aan aanvulling, die de Romeinsche rechtsboeken konden verschaffen.

Door te wijzen op den oorsprong van het inheemsche

• (122) nbsp;nbsp;nbsp;Maitland, English Law and the Renaissance, 1901, biz. 23.

• (123) nbsp;nbsp;nbsp;J. VAN Kuyk, Levend volksrecht, T. v. R. Gesch. I, biz. 269.

167

recht wordt tevens de aandacht gevestigd op het verschil in karakter tusschen Germaansch en Romeinsch recht, want het laatste kwam van boven af, was voorgeschreven van hooger hand: het was het recht des Keizers, het recht van Justinianus, waaraan de onderdanen hadden te gehoorzamen. Onze voorvaderen erkenden als recht, wat zij als recht gevoelden, wat overeenstemde met de rechtsovertuiging in eigen kring en wat de wijzen onder hen als recht vaststelden werd gaarne gevolgd en door gewoonte bekrachtigd, gehandhaafd, maar dan ook alleen in eigen, in kleinen kring. Wat recht was, omdat de Keizer het voorschreef, was, voor zoover het niet noodwendig overeenstemde met de volksovertuiging, minder hoog staand recht, maar bestemd voor den zeer ruimen kring, waar de Keizer heerschte. En dat verschil heeft zich geopenbaard, toen het gebrek aan rechtseenheid zich deed gevoelen en men zocht naar een jus commune, dat ter aanvulling van plaatselijk recht noodig was. Begrijpelijk is dus de receptie van het R. R. ten volle, maar te betreuren is het verschijnsel in niet geringe mate. Want weliswaar heeft zij zeer groote voordeelen gebracht, heeft zij ons waardevolle rechtsbeginselen geleerd en een algemeene juridische vorming ingevoerd, die zonder haren invloed niet verkregen zou zijn, maar die voordeelen wegen niet op tegen de nadoelen, die aan haar verbonden waren. |Het is niet de vraag, of de studie van het R. R., dat een stelselmatig geheel vormde, berustende op algemeene leidende grondbeginselen, voor de rechtswetenschap, voor de vorming van onze juristen, groote waarde had, welke vraag stellig bevestigend moet worden beantwoord, maar t of de toepassing van het R. R. in ons vaderland, de toekenning van wetskracht aan vreemd recht, meer voordeel heeft verschaft dan verkregen zou zijn door uitsluitend eigen recht toe te passen en eigen recht aan te vullen.

168

zoo noodig, met recht, dat overeenstemde met beginselen van inheemsch recht, Laband heeft terecht aan de receptie verweten, dat men niet uit het R. R. het goede heeft gekozen, niet die bestanddeelen, die goed en bruikbaar waren, maar goed en slecht lijdelijk heeft aanvaard, naast het voortreffelijke verbintenissenrecht een onbruikbaar pandrecht en een familierecht, dat indruischte tegen alle gewoonten en nationale opvattingen. Men heeft begrippen en beginselen ingevoerd, die niet in overeen-„stemming waren met de volksovertuiging. Vervreemding tusschen volk en recht is het gevolg geweest van de romaniseering van onze rechtspleging. De middeleeuwsche klerken, de notarii en later de geschoolde juristen hebben aan het proces een vreemden vorm gegeven, waardoor, gelijk Mr. van Kuyk gezegd heeft, „de band, die volk en recht moest binden, is doorgesneden” (124). Men ging verder en heeft vreemd recht toegepast in plaats van eigen recht aan te vullen met ontwikkeling van inheemsche rechtsbeginselen. Het bracht ons noch rechtszekerheid noch rechtseenheid, het was een Trojaansch paard, dat met vreugde was binnengehaald. Door den te grooten eerbied voor het R. R., door vreemd recht over te nemen en met voorliefde toe te passen, is ons eigen recht in zijn ontwikkeling gestuit en het rechtscheppend vermogen hier te lande niet voldoende ontwikkeld. Het is niet onmogelijk, dat dientengevolge het zoo lang geduurd heeft, eer ons vaderland er in slaagde in het bezit te komen van een volledig eigen gecodificeerd recht.

(124) Van Kuyk t. a. p., T. v. R. G., biz. 269.

(Bijgaande studie van den helaas te vroeg overleden geleerde, die door gebrek aan plaatsruimte meer dan een jaar in portefeuille was gebleven, was reeds gezet, toen ons het bericht van zijn overlijden bereikte. Het is ons een voorrecht zijn laatsten arbeid nog te mogen publiceeren. — Redactie)

Das Internationale Passproblem

VON

Dr. SIGISMUND GARGAS

Inhaltsangabe

Aenderungen im Passwesen vor und nach dem Weltkriege. Die Entwloklung des Pasawesens in der Vergangenheit. Der Pass als Mittel des Schutzes fuer den Reisenden. Der Pass als Kontrollmittel des Staates. Die Periode der Passfreiheit. Der russische Passzwang. Das russische Passrecht und die fremden Juden. Rueckwlrkung auf die oeffentliche Meinung des Auslandes.

Die Aendening der Lage nach Ausbruch des Weltkrieges. Der allgemeine Pass- und Visumszwang als Zeichen des allgemeinen Misstrauens. Der rechtliche Charakter des Einreisevisums. Das Einreisevisum fuer eigene Staatsangehoerige. Das Wohnrecht der Staatsangehoerigen und die Aufnahmepflicht des Heimatsstaates.

Die nach dem Weltkriege beginnende Wandlung. Das Grazer Abkommen der oesterreichischen Nachfolgestaaten vom 27. Januar 1922, als Zeichen einer gewissen Fortdauer der frueheren Wirtschaftsgemeinschaft.

Die Internationale Handelskammer zur Passfrage. Der Voelker-bund und die Passfrage. Die Pariser Konferenz vom Oktober 1920 fuer Passwesen, Zollformalitaeten und direkte Durchgangskarten. Die Beschluesse dieser Konferenz.

Die Untersuchung des Generalsekretariates des Voelkerbundes ueber das geltende Passrecht.

Das geltende Passrecht in rechtsvergleichender Darstellung. Das Bestehen des Passzwanges bezw. dessen Aufhebung.

Das Internationale Passmuster und dessen tatsaechliche Anwendung in den einzelnen Staaten.

Die Gueltlgkeitsdauer des Passes.

170

Die Gebuehren fuer Austeilung der Paesse, fuer deren Erneuerung und fuer Famllienpaesse.

Der Visumszwang bezw, seine Aufhebung. Das Prinzip der Gegenseitigkeit auf diesem Gebiete.

Die Zustaendlgkeit fuer Ausstellung von Paossen und Erteilung von Visa. Die vorlaeufigen Visa. Die Vidierung unter Zuhilfenahme des Postverkehrs.

Das Ausreisevisum fuer eigene Staatsangehoerige und fuer fremde.

Die Einreisevisa und ihre Dauer. Die raeumliche Gueltigkeit derselben bezw. die genehmigten Elnreisestellein. Die Einreisevisa fuer eigene Staatsangehoerige. Die Gebuehren fuer Einreisevisa und eine vollstaendige oder teilweise Befreiung von diesen Gebuehren.

Die Durchreisevisa und die Gebuehren fuer dieselben. Die Dauer der Durchreisevisa.

Die Paesse und die Auswanderer.

Die Internationale Konferenz fuer Aus- und Einwanderung in Rom 1924 zur Passfrage.

Die Beschluesse des Voelkerbundsrates vom 9. Dezember 1926 zur Passlrage.

Die Genfer Passkonferenz vom Jahre 1926. Ihre Teilnehmer. Das Endergebnis ihrer Beratungen.

Das Problem der Aufhebung des Passzwanges.

Identltaetskarten fuer Auswanderer. Die raeumliche Ausdehnung des Passes.

Durchreise (Transit) karten fuer Auswanderer. Die Kontrolle der Visa an der Grenze.

Die Ausreisevisa.

Die Zeit fuer Erteilung der Visa.

Die Aufhebung der Einreise- und Transitvisa im Wege von Vereinbarungen von Staat zu Staat.

Die Dauer der Visa.

171

Die Befreiung von Inhabern von Missionsbriefen beim Voelker-bunde vom Visum.

Die Passersaetze bezw. Indentitaetskarten fuer Staatenlose.

Schlussbetrachtungen. Die durch den Passzwang verstaerkte Abhaenglgkeit des Individuums vom Staate.

Jedermann, der heutzutage internationale oder ueber-haupt zwischenstaatliche Reisen unternimmt und aehn-liches ebenfalls auch vor dem Weltkriege getan hat, wird wohl leicht des gewaltigen Unterschiedes gewahr werden, der die Gegenwart von der doch noch nicht sehr entfernten Vergangenheit ganz gewaltig scheidet. Das Bestehen der staatlichen Grenzen wird ihm fortwaehrend in Erinnerung gebracht. Nicht nur dass sein Reisegepaeck, sicherlich nicht weniger genau, einer vielfach sehr eingehenden und immer sehr laestigen Kontrolle unterworfen wird; so mancher mag sich mit dieser Kontrolle abgefunden haben, denn so war es auch vor dem Weltkriege. Aber darueber hinaus, ist der heutige internationale Passagier genoetigt, eine ueberaus umstaendliche Kontrolle, auch in Bezug auf seine Person, sich gefallen zu lassen. Er muss im Besitze eines sogenannten gueltigen Passes stehen, er muss wie jemand, der einer strafbaren Handlung verdaechtig ist, Rede und Antwort stehen, auf eine ganze Menge von Fragen ueber seine Person, seine Familie, seinen Beruf, ueber sein Ver-moegen, ueber Ziel und Zweck der Reise usw. usw.

Wohl sind die Paesse eine recht alte Einrichtung.

Sie duerften wohl zur roemischen Kaiserzeit bereits bestanden haben, wo sie den Reisenden auf die Reise mitgegeben wurden (1). Sie enthielten damals die Befugnis, die staatlichen Verkehrseinrichtungen, wie Pferdeposten u. a. zu benutzen. Die Postbeamten wurden durch diese Reisebriefe angewiesen, die Reisenden zu befoerdern, ihnen

(1) SÉE, Le Passeport en France 1907, S. 23.

172

Unterkunft zu gewaehren und sie im Notfälle zu sohuetzen. An den Grenzen der Provinzen erfolgte immer die Kontrolle dieser Briefe und aus dieser Kontrolle bildete sich allmaehlich der Brauch, von den Reisenden an der Grenze Ausweispapiere sich vorlegen zu lassen.

Im roemischen Imperium uebten die Paesse eine positive, fuer die Reisenden durchaus wohltaetige Funktion aus, sie dienten im Wesentlichen der Foerderung des Reiseverkehrs.

Anders im Mittelalter, wo die zahlreichen Kriege und der trotz allem wachsende Verkehr die Bildung von zahlreichen Bettler- und Landstreicherbanden beguenstigten, die die Sicherheit bedrohten und eine wahre Landplage wurden. Um ihrem Treiben und Eindringen ins Land einen Riegel vorzuschrieben, wurden damals zahlreiche Passvorschriften erlassen (2).

Die Paesse sind nunmehr ein Element der Sicherheitspolizei geworden. In der Folge dienten sie vielfach auch rein fiskalischen Zwecken (3). Ebenso wie der Schutz der Fremden und der Schutz der Juden wurde die Ausgabe von Paessen oft dazu benutzt, die Kassen des Landesherren zu' fuellen, die Paesse wurden nur fuer grosse Summen ausgestellt und mussten oft erneuert werden.

Eine besondere Bedeutung bekam das Passwesen, waehrend der franzoesischen Revolution, wiewohl gerade damals im Namen der persoenlichen Freiheit laut Stimmen fuer voellige Abschaffing der Paesse ertoenten. Nichtsdestoweniger erlangte gerade damals das Passwesen eine erhoehte praktische Bedeutung.

Durch die Gesetze der Jahre 1792, 1795, 1797, wurde

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;H. Rehm, Passwesen (Handwoerterbuch der Staatswissenschaften Band VI, 2. Auflage), S. 42 u. f.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;W. Bertelsmann, Das Passwesen, Eine voelkerrechtUche Studie, Strassburg 1914, S. 24.

173

nicht nur zum Eintritt in das Land und zum Reisen innerhalb des Staates, sondern auch zum Verlassen des Staatsgebietes in Frankreich ein Pass verlangt, Besonders die Flucht der franzoesischen Emigranten (der Monarchisten) sollte dadurch verhindert werden. Aber gerade unter dem Einfluss der franzoesischen revolutionaeren Gesetzgebung wurde damals von den fremden Staaten der Passzwang als Mittel angewendet, um sich gegen Verbreitung revolutionaerer Ideen zu schuetzen. Viele Laender fuehrten gerade damals den Passzwang ein, um sich gegen die Ausbreitung der Ideen der franzoesischen Revolution nach andern Laendern zu sichern.

Diese kurze historische Uebersicht ueber die Entwicklung des Passwesens, in der nunmehr gaenzlich abgeschlossenen Vergangenheit ergibt unzweifelhaft den Beweis, dass wiewohl im Anfänge der Entwicklung des Passwesens (zur roemischen Zeit) der Pass die Foerderung der individuellen Interessen, der Interessen der Passinhaber zum Zwecke hatte, dieses Verhaeltnis, sich bereits im Mittelalter grund-saetzlich verschob und der Pass nunmehr zu einem, nicht die Interessen des Passinhabers, sondern die der Gesamtheit sichernden Dokumente geworden ist. Er war also vorerst ein Element der Sicherheitspolizei im engen Sinne des Wortes, also ein Schutzmittel gegen etwaige Gefaehr-dungen, von Eigentum und Leben, um sich dann spaeter direkt zu einem gewichtigen Hilfsmittel der politischen Polizei umzugestalten, in beiden Faellen also zu einem die persoenliche Freiheit des Individuums, mitunter recht stark und mitunter aeusserst empfindlich beschraenken-den Faktor zu werden.

Die lange Epoche des relativen Friedens, wie er im Grossen und Ganzen im XIX. Jahrhunderte herrschte, brachte in dieser Hinsicht wohl eine bedeutende Aende-rung.

174

In der Dresdener Konvention vom 21. Dezember 1860 einigten sich alle deutschen Staaten dahin, dass an Stelle einer besonderen Polizeierlaubnis fuer jede Reise, ein fuer je ein Kalenderjahr gueltiger, der Vidierung am Aufenthaltsorte nicht unterliegender Generalpass, zu jedweicher Reise innerhalb des Vertragsgebietes fuer die Angehoerigen dieser Staaten treten solle.

Nichtsdestoweniger blieb auch jetzt noch eine voellige Passfreiheit eine recht vereinzelte Erscheinung.

In ihrer vollen Ausdehnung bestand sie eigentlich hauptsaechtlich in England, das damals nicht nur keinen Pass zwang kannte, sondern nicht einmal den Pass als solchen. Dieser voellige, absolute Passmangel in England, diese grundsaetzliche Aversion des freien und stolzen Albions gegen das Passwesen ueberhaupt, ging soweit, dass, wenn Englaender waehrend ihrer Reisen auf dem euro-paeischen Kontinent manchmal genoetigt waren, sich einen Pass fuer ihre Person zu besorgen, sie dies bei einer fremden Regierung haben tun muessen, da es eben einfach keine englischen Paesse gab, da das Rechtsinstitut des Passes, der Pass als oeffentlich-rechtliche Urkunde England und den englischen Behoerden im In- und Auslande voellig unbekannt war — ein System, das voellig ver-staendlich wird, wenn man in Betracht zieht, dass in England auch das polizeiliche Meldesystem gaenzlich unbekannt und jede Art persoenlicher Registrierung als Zeichen der Knechtschaft grundsaetzlich perhorresciert war.

Aehnlich war es auch in Norwegen und in Schweden.

Deutschland kannte vor dem Weltkriege die Passpflicht nur voruebergehend und ohne Vidierungszwang, soweit aber ueberhaupt oder fuer einen bestimmten Bezirk oder zu Reisen aus oder nach bestimmten Staaten des Auslandes der Passzwang eingefuehrt werden konnte, geschah es durch eine kaiserliche Verordnung, wenn die Sicherheit

175

des Reiches oder eines einzelnen Bundesstaates oder die oeffentliche Ordnung durch Krieg usw. bedroht erschien. So im Jahre 1879 gegen Russland wegen Pestgefahr. Im Uebrigen bestand Passfreiheit, jedoch durften Reiselegitimationen nur erteilt werden, wenn der Reise gesetzliche Hindernisse (oeffentlicher Dienst und Aufenthaltsbe-schraenkung) nicht im Wege standen. Erteilungsberechtigt waren nur einheimische Staatsbehoerden, einschiesslich der Konsuln und Gesandten (4).

Waehrend daher Deutschland auf dem Gebiete des Passwesens eine Zwitterstellung einnahm, gehoerte Frankreich formell zu den Laendem des Passzwanges, doch wurde diesser Passzwang von Frankreich tatsaechlich nicht angewendet.

So war denn zumindest in Europa vor dem Weltkriege ein Land des absoluten Passzwanges in seiner vollen Ausdehnung hauptsaechlich wohl nur das russische Kaiserreich.

Der Passzwang war in Russland vor dem Weltkriege nicht nur ein Institut des Fremdenrechtes, sondern besass einen allgemeinen grundsaetzlichen Charakter. Der Art. 76 des russischen Staatsgrundgesetzes bestimmte ausdrueck-lich, aber ganz allgemein, dass die Freizuegigkeit an die Beobachtung der Passvorschriften gebunden sei. Sie war daher insoweit beschraenkt, dass niemand ohne Pass seinen Wohnort verlassen durfte, doch wurden solche Paesse ohne Weiteres von den Behoerden dem Adel, den Ehren-buergern und den Kaufleuten ausgestellt, konnten jedoch auch verweigert werden. Bei Handwerkern, Kleinbuergern und Buergern hing die Befugnis, den Wohnsitz zu verlassen, von der Einwilligung der Gemeinde ab, welche die

(4) Rehm, a. a. 0., S. 44, H. Wehbeeg, Das Passwesen, Muenchen-Gladbach 1923, S. 23 u. f.

176

Erteilung eines Passes wegen liederlichen Lebenswandels, Nichtzahlung der Steuern u. ae. verweigern konnte. Die Paesse mussten ueberall der Polizei vorgewiesen werden, sodass auch der zufaellig Passlose als Landstreicher behandelt werden konnte (5).

Alle diese und viele andere aeusserst komplizierte Bestimmungen waren neben sicherheitspolizeilichen Gesichtspunkten hauptsaechlich durch die Erwaegungen der politischen Polizei veranlasst, welke aengstlich darueber wachte, dass die russische Autokratie in keiner Weise gefaehrdet werde. Deshalb wurde denn auch die Ausstellung von Aus-landspaessen an Russen womoeglich eingeschraenkt und alle die oben erwaehnten, an sich schon ausserordentlich die persoenliche Verkehrsfreiheit einengenden Bestimmungen, einer womoeglich ausweitenden Deutung unterworfen. Deshalb atmeten denn auch viele Russen, nachdem sie einmal ins Ausland gelangt waren, wie aus einem Gefaengnis befreit, erleichtert auf und konnten sich vielfach nur schwer entschliessen, nach ihrer Heimat zurueckzukehren. Dieser, unter den russischen Intellektuellen vor dem Kriege stark auftretende Absenteismus wurde noch erheblich gefoerdert, durch die hohen, mit der Dauer des Aufenthaltes im Auslande stets steigenden Passgebuehren und die damit Hand in Hand gehende Entfremdung in Verbindung mit der Moeglich-keit, Vergleiche anzustellen zwischen den Verhaeltnissen des russischen Despotismus und jenen der westeuropaeischen Freiheit, war mit ein Moment der revolutionaeren Gaeh-rung, welche alle Vorsichtsmassregeln der Kaiserlich Russischen Regierung ueber den Haufen warf und in dem bisher Kaiserlichen Russland das gegenteilige Extrem, den Bolschewismus herbeifuehrte.

(5) Engelmann, Staatsrecht des russischen Reiches in Marquard-sen’s Handbuch des oeffentlichen Rechtes 1889, S. 23.

177

Die zahlreichen privilégia odiosa, die des Kaiserliche Russland gegenueber auslaendischen Juden eingefuehrt hatte, auch wenn dieselben sich nur voruebergehend im Lande aufhalten wollten und den Nachweis des Besitzes von genoegenden Existenmitteln erbracht haben, bloss aus dem Grunde, weil sie Juden sind, brachte das Kaiserliche Russland in peinliche Reibungen mit den Vereinigten Staaten von Amerika und rief ueberhaupt im Auslande starke antirussische Stimmungen hervor, die sich dem Lande des Zaren, besonders waehrend des Weltkrieges als besonders nachteilig erwiesen.

Die Bestimmungen des russischen Passrechtes ueber auslaendische Juden nennt Bertelsmann „unmodern und verkehrsfeindlich” und hielt es fuer richtig, wenn alle Maechte, deren Untertanen durch diese strengen Passvorschriften betroffen werden, gemeinschaftlich vergingen, um von Russland die Aufhebung dieser Bestimmungen zu erreichen.

Leider ging die tatsaechliche Entwickulng den gerade entgegengesetzten Weg.

Kurz vor dem Kriege, wenn auch vielleicht in Vorahnung desselben, beschritt auch Oesterreich-Ungarn grund-saetzlich aehnliche Wege wie Russland. Es kannte zwar auch vorher den Passzwang, aber nur theoretisch, da der Passzwang tatsaechlich nur milde geuebt wurde (6). Unter dem Einflüsse des damals gerade stark verschaerften Konkurrenzkampfes zwischen der deutschen und der englischen Schiffahrt und in dem Bestreben, die deutsche Schiffahrt in ihrem Kampfe um moeglichst grosse Auswandererkontingente zu unterstuetzen, begann es von vielen Passagieren der englischen Gesellschaften den Pass zu verlangen, unter dem Vorwande der Sicherung der Wehrkraft. Wohl setzte

(6) Rehm, a. a. 0., S. 44.

12

178

der Weltkrieg dem Vorgehen Oesterreich’s gegen die, in dieser Richtung besonders betroffene Canadian Pacific Railway Company ein Ende, aber der Gedanke der Vernichtung der verfassungsmaessig gewaehrleisteten Freizue-gigkeit durch die Hintertuer des Schutzes der Wehrkraft fand durch den Ausbruch des Weltkrieges eine beinahe allgemeine Nachahmung.

Das passrechtliche System des russischen Zarismus feierte waehrend und nach dem Weltkriege trotz der geringen Sympathieën, deren sich der Zarismus im Auslande erfreute, einen Siegeszug sondergleichen.

So vor allem in Deutschland, wo die Passfreiheit durch die Verordnung vom 31. Juli 1914 (Reichsgesetzblatt S. 264) betreffend die voruebergehende Einfuehrung der Passpflicht aufgehoben wurde (7).

Die Ausstellung der Paesse und der Sichtvermerke (der Visa) waehrend des Weltkrieges erfolgte nur, wenn die Dringlichkeit und Notwendigkeit der Reise den oeffent-lichen Interessen nicht zuwiederlief. Weit entfernt, ein Mittel des Schutzes der Person des Passinhabers zu sein, wie dies der Pass zur Zeit des roemischen Altertums gewesen, gestaltete sich nunmehr der Pass beinahe ausschliesslich zu einem Element des Schutzes der Wehr- und Wirtschaftsinteressen der Staaten, bildete aber im Ver-haeltnis zu den Einzelpersonen (den Individuen) einen entschiedenen Gegensatz und wurde zu einem Element, das in hervorragender Weise die Bewegungsfreiheit der Individuen einschraenkte und hemmte.

Diese mitunter sehr weitgehende Einengung der Freiheit der Bewegung war Ausdruk des allgemeinen und gegenweitigen Misstrauens, des Misstrauens der Staaten untereinander, des Misstrauens des Staates fremden Staats-

(7) Wehbebo, a. a. 0., S. 28.

179 angehoerigen gegenueber, ja des Staates seinen eigenen Staatsangehoerigen gegenueber.

Was auch immer zu Gunsten des Passes, als einer Legitimationsurkunde angefuehrt werden mag, die die Feststellung der Identitaet der Person, wenn nicht ueberhaupt ermoeglicht, so doch immerhin erleichtert, so kann dies alles gegenueber der zweiten Passeinrichtung, die jedoch in den Zeiten des allgemeinen Passzwanges mit eine wesentliche Voraussetzung internationaler Reisen bildet, der sogenannten Visa, der Einreise- und Ausreisesichtvermerke wohl kaum ernstlich in Betracht kommen. Das Visum war eine Bescheinigung seitens des vidierenden Staates, dass der in Betracht kommenden, vom Passinhaber beabsichtigten Reise desselben keinerlei Bedenken vom Standpunkte der Interessen dieses (des vidierenden) Staates entgegenstehen. Wohl mag das Visum zuerst eine Be-scheiniging der Authentizitaet des Passes durch die zu-staendige heimische Behoerde gewesen sein, aber darin das Wesen des rechtlichen Charakters des Visums zu erblicken, ist schon aus dem Grunde nicht angaengig, weil das Visum, und zwar sowohl der Einreise- als auch der Ausreisesichtvermerk zuweilen, besonders aber zur Zeit des Krieges auch vom Heimatsstaate erteilt bezw. verlangt wm'de. Nun mag wohl der Ausreisesichtvermerk vom Standpunkte einer halbwegs vernuenftigen voelkerrechtlichen Ordnung, als durchaus angaengig erscheinen, weil es schliesslich dem Heimatsstaate ueberlassen werden muss, die Ausreise seiner Angehoerigen zu gestatten, zu bewilligen oder zu beschraenken, d. h. sie von der Erfuellung gewisser Bedingungen abhaengig zu machen. Kaum dasselbe hingegen kann von dem Einreisesichtvermerk gegenueber eigenen Staatsangehoerigen gesagt werden. Moege auch zu Zeiten, z. B. zur Zeit allgemeiner Hungersnot, Arbeitslosigkeit und anderer katastrophaler Erscheinungen

Themis, LXXXVIII (1927), 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;12’

180

unter Umstaenden das Bestreben eines Staates, den Massenruckstrom seiner eigenen Staatsangehoerigen nach Moeg-lichkeit hintanzuhalten verstaendlich sein, so sind doch immerhin derartige Hintanhaltungsmassregeln nur hoechst relativ und konditionell aufzufassen, da die Realisierung derartiger Bestrebungen des Heimatsstaates letzten Endes von der Haltung des Aufenthaltsstaates abhaengig ist. Kein fremder Staat kann auf die Dauer gehalten sein, fremde Staatsangehoerige, also Personen, die eine andere Staatsangehoerigkeit besitzen, auf die Dauer auf seinem Staatsgebiete zu dulden und jeder Staat ist verpflichtet, seine Staatsangehoerigen auf dem eigenen Staatsgebiet aufzunehmen. Erzeugt doch jedes individuelle Staatsangehoe-rigkeitsverhaeltnis Rechte und Pflichten beiderseits, beim Staat und beim Individuum und muss doch schliesslich eines der wesentlichen Merkmale dieses Staatsangehoerig-keitsverhaeltnisses in dem Wohnrechte des Staatsangehoerigen und der Aufnahme p f 1 i c h t des Heimatsstaates erblickt werden. Mag auch bei den Staatenlosen der Begriff des Heimatsstaates mit dem des Aufenthaltsstaates unter Umstaenden in gewissen Faellen zusammenfallen daher auch im Falle der Staatenlosen das Wohnrecht derselben in gewissen Faellen, auch in Bezug auf ein fremdes Staatsgebiet als existent betrachtet werden, absolut identisch sind diese Begriffe auch in diesem Palle keineswegs und der Aufenthaltsstaat hat auch gegenueber den Staatenlosen nach der geltenden Uebung ein wenn auch be-schraenktes Ausweisungsrecht. A contrario beweist jedoch gerade diese Ausnahme, dass als Rechtsregel die Staatsangehoerigen ein Wohnrecht im eigenen Staatsgebiet besitzen. Dieses voelkerrechtlich sanktionierte Wohnrecht ist nicht identisch mit der Wohnpflicht, da das Bestehen der letzteren nur nach den Bestimmungen des inneren (nationalen) Staatsrechtes zu beurteilen ist. Aber dem Heimals-

181

Staate gegenueber ist dieses Wohnrecht bezw. die Aufnahmepflicht absolut und unbedingt, sodass es hoechstens nur im Wege bilateraler voelkerrechtlicher Vertraege irgendwie alteriert werden koennte. Daher ist auch die Einrichtung des Einreisesichtvermerkes den eigenen Staats-angehoerigen gegenueber voelkerrechtswidrig, da die Verweigerung der Erteilung eines solchen Vermerkes gegebenenfalls durch entstehende Massregeln des Aufenthaltsstaates voellig neutralisiert werden koennte und der Heimatsstaat voelkerrechtlich gebunden waere, seine eigenen, ihm evtl, vom Aufenthaltsstaate zugeschobenen Individuen bedingungslos aufzunehmen, wenn auch dann des weitere Schicksal der auf diese Weise dem Heimatsstaate auf gezwungenen eigenen Staatsangehoerigen, Sache des freien Ermessens des Heimatsstaates waere.

Mag auch zur Zeit des Weltkrieges eine derartige Bestimmung (naemlich das Erfordernis eines Einreisesichtvermerkes bei eigenen Staatsangehoerigen) als eine sicherheitspolizeiliche und wirtschaftspolitische Massregel eine gewisse politisch verstaendliche, wenn auch voelkerrechtlich unzulaessige Erklaerung finden, zur Zeit des Friedens entfaellt auch dieser Erklaerungsgrund und derartige Massnahmen koennen im Wege allgemeiner internationaler Abmachungen auch formell unmoeglich gemacht werden.

Ueberhaupt ist gerade auf dem Gebiete des Passwesens der waehrend des Weltkrieges und fuer die Dauer des Krieges gedachte und geschaffene Zustand auch nach Beendigung des Kriegszustandes in vielen Teilen der Welt Jahre hindurch in Kraft geblieben.

Bald nach Beendigung des Weltkrieges wurde zwar der Voelkerbund geschaffen und die Losungen der Menschlichkeit, der Menschheit und der Bruederlichkeit ertoenten ganz allgemein. Immer groesser wurde auch die Wahl jener Staatsmaenner und Wirtschaftspolitiker, welche nur

182

in der Wiederaufrichtung des weltwirtschaftlichen Organismus das Heil der Welt erblickten. Die Losungen der Vereinigten Staaten von Europa, die paneuropaeischen, die panamerikanischen und die panasiatischen Losungen er-toenten immer lauter, aber nicht nur die Scheidungslinien, die die einzelnen Kontinente nicht nur geographisch sondern auch wirtschaftspolitisch von einander trennten, wurden nicht abgebaut, auch innerhalb der einzelnen Kontinente bestanden die durch den Weltkrieg und waehrend desselben enstandenen Scheidungsmauern in voller Bluete weiter. Ja der Zustand vor dem Weltkriege erschien gerade von Standpunkte des internationalen Passrechtes geradezu ” wie ein Maerchen. Konnte man doch damals Europa in mehreren Richtungen von einem Ende zum andern durch queren, ohne irgendwelchen Passchwierigkeiten zu begegnen, ja ohne ueberhaupt einen Pass zu besitzen und doch war damals eine derartige Reise legal und „befugt”.

Die erste tatkraeftige Reaktion setzte bezeichnenderweise in einem Gebiete ein, das vor dem Kriege gerade in wirtsehafts- und zollpolitischer also auch in passrechtlicher Beziehung wesentlich ein zusammenhaengendes Ganze bildete, wo also die numehr zu zwischenstaatlichen Reisen gewordenen Fahrten den Charakter von immerhin binnen-laendischen Wanderungen besassen ; auf dem Gebiete der ehemaligen oesterreich-ungarischen Monarchie.

Am 27. Januar 1922 schlossen in Graz Oesterreich, Ungarn, Italien, Polen, Rumaenien, das Koenigreich der Serben, Kroaten und Slovenen und die Tschecho-Slowakei ein Abkommen ab, betreffend Paesse und Sichtvermerke (8). Das Abkommen, das sich an die Konferenz der Nachfolgestaaten in Porto Rose anschloss, bezweckte keineswegs die voellige Aufhebung des Passzwanges, es sollte nur

(8) Wehberg, a. a. 0., S. 47, Conférence des passeports tenue à Genève du 12 au 18 Mai 1926, Genève 1926, Annexe I, S. 72.

183

der Reiseverkehr zwischen den Nachfolgestaaten mit Rueck-sicht auf die zahlreichen wirtschaftlichen Bande, die sie noch immer mit einander verknuepften, erleichtern. Zu diesem Zwecke suchte das Abkommen, das in diesen Staaten geltende Passrecht nach Moeglichkeit zu mildern und die Ausstellung der Paesse und Sichtvermerke wesentlich und allgemein zu erleichtern. Es stellte in dieser Hinsicht gewisse Rechtssaetze auf, die an sich noch kein geltendes Recht bildeten, da ihre Gueltigkeit in concreto vom Erlassen nationaler Gesetze abhaengig war.

Das Abkommen bestimmte, dass ein einheitliches Formular des ordentlichen (nicht diplomatischen) Passes nach einer internationalen Grundform eingefuehrt werde. Die Dauer der Gueltigkeit des Passes sollte hoechstens zwei Jahre und mindestens ein Jahr betragen, unbeschadet der Ausnahmefaelle, wo die Dauer der Gueltigkeit geringer ist, was jedoch nur bei dem fuer eine einzige Reise ausgestellten Passe zulaessig ist. Die erhobene Gebuehr soll keinen fiskalischen Charakter tragen und wird ohne jeden Unterschied hinsichtlich der Laender, fuer die der Pass ausgestellt ist, erhoben werden, ebenso wie unter absolut gleichen Bedingungen fuer Nationale und Nichtnationale in den Faellen, wo Paesse durch einen Nachfolgestaat an andere, als seine Nationalen ausgestellt werden.

Wiewohl es keinem Zweifel unterliegen kann, dass dieses Abkommen eine wesentliche Erleichterung fuer den internationalen Personenverkehr bedeutet haette, so war seine praktische Bedeutung dadurch ganz wesentlich, zumindest in Bezug auf einige der in Beracht kommende Gebiete beschraenkt, da Polen bei der Unterzeichnung Vorbehalte gemacht hatte, das Koenigreich der Serben, Kroaten und Slowenen die Unterzeichnung gar nur zur Kenntniss-nahme ad referendum vollzog.

Immerhin bei der historisch-politischen Wuerdigung

184

dieses Abkommens darf die Tatsache nicht aus dem Auge gelassen werden, dass dieses Abkommen zwischen den sogenannten oesterreichischen Nachfolgestaaten geschlossen worden war also zwischen Staaten deren Gebiete ganz oder zum Teile ein einheitliches staats- und verwaltungsrechtliches Band umfasste, deren Angehoerige daher, die ploetzliche Aufrichtung der Grenzen, der Scheidewaende besonders stark und empfindlich treffen musste. Ich glaube bestimmt annehmen zu muessen, dass dieses formell rein subjektive Empfinden, nicht nur der grossen Massen der Staatsangehoerigen sondern nicht weniger auch der leitenden Kreise dieser Staaten bei dem Zustande-kommen dieses Abkommens eine grosse, wenn nicht gar eine entscheidende Bolle gespielt hat.

Dieses frueher einigende Band hat dem uebrigen Europa seit jeher gefehlt. Der Gedanke der vereinigten Staaten von Europa war hier wohl seit Jahrzehnten, wenn nicht Jahrhunderten besprochen aber von einer Verwirklichung dieses Gedankens, war niemals im Ernste die Rede gewesen. Aber vielleicht war es gerade die ausserordentlich lange Dauer dieser Eroerterungen, dass die Allgemeinheit sich allmaeh-lich daran gewoehnt hatte, diesen Gedanken, als ein rein theoretisches Gebilde zu betrachten also auch zu empfinden und zwar in dem Grade, dass es als ein Ding der Unmoeg-lichkeit erschien, irgend welche praktischen also auch irgend welche verwaltungsrechtlichen demnach auch pass-rechtlichen Konsequenzen aus diesem Gedanken fuer das Gesammtleben Europas zu ziehen.

Nichtsdestoweniger hatten vor dem Weltkriege, gerade auf passrechtlichem Gebiete die Beduerfnisse des Wirtschaftslebens und des Weltverkehrs, die durch den Nationalismus und Militarismus der einzelnen Staaten und Voelker kuenstlich aufgerichteten Schranken tatsaechlich beinahe in ganz Europa mit Ausnahne Russlands niederzu-

185 reissen verstanden, so dass sich auch nach dem Weltkriege diese Beduerfnisse wieder mahnend zu Worte meldeten und zwar unter ausdruecklicher Berufung auf die Traditionen der Vorkriegszeit.

Besonders gilt dies von komerziellen Kreisen, wo die durch den allgemeinen Passzwang geschaffenen Behinderungen des Weltverkehrs sich besonders unangenehm fuehlbar machen mussten.

Deshalb bildete auch die Passfrage schon auf der ersten Versammlung der internationalen Handelskammer in London in den Tagen des 27. Juni bis 1. Juli 1921 den Gegenstand einer besonderen Beratung.

Grundsaetzlich sprach sich auch der Kongress der internationalen Handelskammer (9) fuer die Aufhebung des Pass Zwanges sei es zwischen allen Staaten sei es im Wege gegenseitiger Abkommen zwischen besonderen Staaten. Ebenso sprach sich der Kongress fuer die Aufhebung der Passvisa aus, abgesehen von gewissen Ausnahmefaellen und zwar im Wege von Einzelvertraegen ferner dafuer, dass dort wo die Erteilung des Visums als uenentbehrlich erachtet werden sollte die Visumgebuehr auf einen moeglichst geringen Betrag herabgesetzt werden sollte und das die Dauer des Visums zumindest ein Jahr betragen sollte Endlich sprach sich der Kongress dafuer aus, dass die Visa fuer die Hinreise auch fuer die Rueckreise Geltung haben sollten, ohne dass besondere heutzutage noch vielfach noetige und zeitraubende Schritte zur Erlangung eines Rueckreisevisums noch noetig sein sollten.

Eine erheblich groessere Bedeutung fuer die Entwicklung des internationalen Passproblems als diese Beschluesse der

(9) International chamber of commerce. Proceedings of the first congress, S. 108 amp;nbsp;126. International chamber of commerce. Proceedings of the second congress Rome 1923, S. 51 amp;nbsp;Resolutions adopted by the second congress.

186 internationalen Handelskammer spielte jedoch die Haltung des Voelkerbundes.

Auf Anregung und unter den Auspizien des Voelkerbundes insbesondere des vom Voelkerbunde eingesetzten provisorischen Komitees fuer Verkehrswesen und Durchgang (Comité provisoire des communications et du transit de la Société des Nations) fanden bereits in den Tagen des 15—21 Oktober 1920 in Paris die Beratungen der Konferenz fuer Passwesen, Zollformalitaeten und direkte Durchgangskarten (Conférence des passeports, formalités douanières et billets directs) statt.

Die Konferenz hatte vom Voelkerbunde den Auftrag erhalten die Mittel zur Erleichterung des internationalen Reiseverkehrs zu studieren, der damals noch ganz besonders von Formalitaeten der Passkontrolle sowie durch die Schwierigkeit direkte Fahrkarten zu erhalten, belaestigt war (10).

Die Konferenz ging von der Ueberzeugung aus dass alle Schwierigkeiten unter denen die persoenlichen Beziehungen unter den Voelkern der verschiedenen Laender ein schwieriges Hinderniss fuer die normale Wiederaufnahme des Warenaustausches und der wirtschaftlichen Wiederherstellung der Welt ausmachen sowie von der Erwaegung aus dass das berechtigte Bestreben eines jeden Staates das eigene Staatsgebiet zu schuetzen es zur Zeit unmoeglich mache vollstaendig und ganz alle Reisebeschraenkungen zu begrenzen und zu den Einrichtungen vor dem Weltkriege zurueckzukehren, wie es die Konferenz eigentlich gewuenscht haette, es jedoch immerhin moeglich mache,

(10) Société des Nations. Commission consultative et technique des comunications et du transit. Conférence des passeports. Documents préparatoires. Résolutions adoptés par la Conférence des passeports, formalités douanières et billets directs, Octobre 1920 à Paris.

187 diesen Zustand in der naechsten Zukunft a 11 m a e h 1 i c h wieder herzustellen.

Die Konferenz glaubte daher nicht, die Beseitigung des Passes den Staaten empfehlen zu koennen. Wohl aber wurde eine Reihe von „Résolutions” und „Recommandations” formuliert. Diese befassten sich namentlich mit der Vereinheitlichung der Paesse, der Vereinfachung der Zollrevision usw.

So verlangte die Pariser Passkonferenz, es solle ein einheitlicher internationaler Typus fuer Paesse eingefuehrt werden, der fuer alle gleich gross ist und die Kontrolle auf der Reise erleichtert. Dieser Passtypus sollt© spaetestens am 1. Juli 1921 ins Leben treten unter gleichzeitiger Sistierung aller andern Passtypen.

Der Pass sollte entweder fuer eine einzige Reise oder fuer die Dauer von zwei Jahren ausgestellt werden.

Die Passgebuehr darf keinen fiskalischen Charakter tragen und wird ohne irgend welchen Unterschied zwischen den Laendern, fuer die der Pass gilt, erhoben werden. Auch darf in Bezug auf die Passgebuehr kein Unterschied zwischen eigenen Staatsangehoerigen und Fremden gemacht werden, falls der Pass von einem Staate einem Fremden ausgestellt werden soll.

Wenn auch die Pariser Passkonferenz die Ansicht vertrat, der Gedanke einer voelligen und allgemeinen Aufhebung des Passzwanges werde sich nicht verwirklichen lassen, so sprach sie nichtsdestoweniger den Wunsch aus, dass aneinander grenzende Staaten untereinander so weit moeglich besondere Abkommen treffen, ueber die Befreiung von der Formalitaet der Paesse, aller Personenkategorien, die in hinreichender Weise durch schriftliche Urkunden die Identitaet ihrer Person praktisch nachweisen koennen (Staatsagenten, Eisenbahnangestellte, Besitzer von Seeausweisen usw.), dass ferner der Einreisesichtvermerk von den

188

eigenen Staatsangehoerigen nicht mehr gefordert wird und dass derselbe Grundsatz auch bezueglich der Ausreisesichtvermerke fuer eigene Staatsangehoerige so weit moeglich beachtet werde, wie denn auch dieser letztere Grundsatz auch bezueglich der Fremden vorgesehen sei, dass ferner die Staaten, so weit moeglich, untereinander Abkommen treffen, um zu vermeiden, dass Einreisesichtvermerke in das Gebiet des Staates, fuer welchen der Pass nicht ausgestellt wurde, auch fuer diesen Staat gewaehrt werde, unter dem Vorbehalte der gesetzlichen Ausuebung des Asylrechtes, dass die Staaten den Passinhabern, die ordentliche Sichtvermerke aufweisen koennen, alle Erleichterungen in Bezug auf ihren Aufenthalt gewaehren, die ihre gesundheitliche oder wirtschaftliche Lage sowie die Interessen ihrer nationalen Sicherheit gestatten und dass zu diesem Zwecke die Staaten so weit moeglich, die Geschaefts-ordnungen und das geltende Verfahren vereinfachen, inwieweit es sich um den Aufenthalt der Fremden handelt, die nach den betreffenden Gebieten zugelassen sind, dass endlich der Grundsatz der moeglichst weitgehenden Vereinfachung im Wege zweiseitiger Abkommen auch auf die Passkontrolle bei Ein- und Ausreise in bezw. aus den angrenzenden Laendern Anwendung finden solle. Auch sprach die Pariser Passkonferenz die Hoffnung aus, die Ausreisekontrolle werde gaenzlich aufgehoben werden koennen. Sie sprach ferner den Wunsch aus, dass auf Grund voelkerrechtlicher Vereinbarungen, die Behoerde, die ein Visum fuer ein Bestimmungsland ausstellt, von sich aus Schritte unternimmt, auch andere Visa, insbesondere die Transitvisa zu erhalten ; dass die Formalitaeten der Passkontrolle auf alle moegliche Weise mit den Formalitaeten der Zollkontrolle verbunden werden, um waehrend der Reise moeglichst wenig Zeit zu verlieren, dass endlich die Euecksicht auf die Auswanderertransporte die Unter-

189

brechung dieser Transporte an den Grenzbahnhoefen oder an anderen Stellen wegen der Passformalitaeten der Zoll-und Gesundheitskontrolle dieser Transporte nur an Plaet-zen geschehe, wo diese Unterbrechung oder wo die Verlaen-gerung dieser Unterbrechung (dieses Aufenthaltes) ohne Gefahr fuer die oeffentliche Gesundheit gestatten und dass die, den Pass ausstellenden Behoerden ihnen einen Papierstreifen ueberreichen, auf dem gesundheitliche und andere Bedingungen, denen der Auswanderer unterworfen ist, angegeben sind, sowie die Ausgaben, denen der Auswanderer waehrend seines Aufenthaltes daselbst bis zur Zulassung im Bestimmungslande ausgesetzt ist.

Der auf der Konferenz festgesetzte internationale Passtypus soll 32 Seiten, alle nummeriert, umfassen und in zwei Sprachen der nationalen und der franzoesischen ausgestellt sein, sowie die Visa der Laender, fuer die er gueltig ist, enthalten. Der Pass wird in einem kartonnierten Umschlag ausgestellt, der an der Spitze den Namen des Landes traegt, in der Mitte das Wappen desselben und unten das Wort „Passeport”. Ueberdies koennen dort auch andere noetige Angaben nach Ermessen der einzelnen Regierungen Platz finden. Jeder Pass, dessen Seiten voellig verbraucht sind, wird durch einen neuen ersetzt.

Die von der Pariser Passkonferenz angeregten Probleme harrten und z. T. harren noch immer ihrer endgueltigen Loesung, wichen aber nichtsdestoweniger seit dem Zeitpunkte der Beratungen dieser Konferenz nicht mehr von der Tagesordnung.

Vor allem suchte das Generalsekretariat des Voelker-bundes im Wege einer Rundfrage festzustellen, welche Staaten der Welt und in welchem Grade auf die Anregungen und Wuensche der Pariser Passkonferenz eingegangen bezw. einzugehen bereit sind (11).

(11) Réponses des Gouvernements au questionnaire relatif au

190

Die erste Frage, die den Staaten vorgelegt wurde, lautete: hat Ihre Regierung den Pass aufgehoben a. ganz oder nur b. fuer Angehoerige gewisser Staaten, fuer welche, bezw. ob nur unter dem Vorbehalte der Gegenseitigkeit. Die erste Frage wurde beinahe von allen Staaten verneinend beantwortet. Nur Cuba, die Niederlaendische Kolonie Suriname in Suedamerika, sowie die Republik Uruguay machten, wenn auch unter Vorbehalten, in dieser Hinsicht eine Ausnahme.

Danach besteht ueberhaupt kein Passzwang auf der Insel Cuba (wenn auch vorbehaltlich einiger weniger Bedingungen allgemeinen Charakters sowie einiger Bedingungen mit Ruecksicht auf Angehoerige gewisser Staaten gemaess den Bestimmungen des Dekrets 384 vom 2. Maerz 1925). Der Grundsatz der Passfreiheit besteht ferner in der niederlaendischen Kolonie Suriname, wenn auch dort die Einwanderungsverbote etwas weiter zu gehen scheinen, da die Einreiseverbote, wie sie in den Verordnungen ueber die Einwanderung und ueber die Zulassung von Auslaendem vorgesehen sind, auch weiterhin in Geltung verbleiben und die Einwanderung nur im Auftrage der Regierung und unter den, in den genannten Verordnungen vorgesehenen Bedingungen stattfinden kann. Aehnlich ist es auch in Uruguay, wo im Allgemeinen Passfreiheit besteht unter Vorbehalt der in den geltenden Einwanderungsgesetzen vorgesehenen Einreiseverbote. Die Einwanderer muessen Urkunden vorlegen, aus denen hervorgeht, dass sie den Bedingungen des Einwanderungsgesetzes entsprechen. Diese Urkunden koennen jedoch durch einen von den Konsularagenten der Republik Uruguay ordentlich vidierten Pass

régime des passeports (Conférence des Passeports tenue à Genève du 12 au 18 Mai 1926. Procès-verbaux des séances plénières de la Conférence, S. 104 u. f.).

191

ersetzt werden. Beinahe einer voelligen Aufhebung des Passzwanges komt gleich der Standpunkt Venezuela’s wonach gerade die Einwanderer guten Glaubens von Passzwange befreit sind. Der Standpunkt Venezuela’s scheint mir sogar praktisch genommen um vieles liberaler zu sein als jener Uruguay’s und Suriname’s.

Alle andern Laender der Welt verlangen grundsaetzlich und durchgehends den Besitz eines Passes, wobei jedoch vom Besitz eines gueltigen Passes streng zu unterscheiden ist der Besitz der Visa. Eine gewisse, wenn auch recht beschraenkte Ausnahme zu Gunsten der Passfreiheit macht Deutschland, das zwar grundsaetzlich von allen Personen bei Grenzueberschreitung sowie bei allen Fremden, die im Gebiete des Deutschen Reiches wohnen (résident) einen Pass verlangt, jedoch bei Schuelern unter 15 Jahren sich mit einer Identitaetskarte begnuegt, die die noetigen Angaben ueber den Besitzer enthaelt. Auch koennen bei Personen, die im Grenzgebiet wohnhaft sind, bei Ausflueglern sowie bei Funktionaeren gewoehnliche Passierscheine, die leicht erhaeltlich und fuer das gesamte Gebiet des Reiches gueltig sind, die Paesse ersetzen. In Canada ist ein Pass wie gewoehnlich erforderlich bei der Ein reise, aber nicht bei der Aus reise. Nichtsdestoweniger muessen Canadier und Briten, die in Canada wohnhaft sind, sich einen Pass besorgen, um ins Ausland zu reisen. Die Einwanderer muessen einen Pass besitzen, der in den Regel von ihrem Heimatsstaate ausgestellt wird, und der Pass darf hoech-stens ein Jahr alt sein. Nicht verlangt wird hingegen der Pass von Briten, die direkt oder indirekt aus Grossbritannien, Irland, Neufundland, Neuseeland, Australien, aus der suedafrikanischen Union oder aus den Vereinigten Staaten von Nordamerika kommen. Er wird ferner nicht mehr verlangt von amerikanischen Buergem oder von Farmern, landwirtschaftlichen Arbeitern oder Dienstboten, die nach

192

Canada aus den Vereinigten Staaten von Amerika kommen. Nicht-Emigranten brauchen keinen Pass zu besitzen.

Briten nehmen eine privilegierte Stellung ein im australisch-neuseeländischen Reiseverkehr (auf Grund eines Sonderabkommens zwischen Australien und Neuseeland auf Grundlage der Gegenseitigkeit). Britische Auswanderer aus dem Vereinigten Koenigreich, denen die australische Regierung eine Reiseentschaedigung zuerkannt hat, koennen an Stelle des Passes eine ihnen unentgeltlich auszustellende Identitaetskarte vorlegen.

Abgesehen von dieser spezifischen Ausnahme, welche infolge der ganz besonderen Eigenart des britischen Imperiums einen spezifisch britischen Charakter traegt, ist groesser die Zahl jener Staaten, welche besondere Erleichterungen evtl, voellige Nachsicht vom Passbesitze gewissen kollektiven Personenkategorien gewaehren. Hier kommen zuvoerderst jene Staaten in Betracht, die wie Daenemark und Schweden (nicht auch Norwegen) das Band der frue-heren Staatsangehoerigkeit trotz seiner formellen Loesung in passrechtlicher Beziehung, auch heutzutage nach vollzogener Loesung als zu Recht bestehend ansehen. Nach daenischem Rechte ist naemlich der Passzwang aufgehoben fuer ehemalige daenische Staatsangehoerige, die in Nordamerika, Sued- oder Zentralamerika naturalisiert sind. Auch das ius soli spielt im daenischen Passrechte eine, ueber den Kreis der eigenen Staatsangehoerigen hinausgehende Rolle, da auch Angehoerige der Vereinigten Staaten von Amerika und jene Canada’s (nicht auch jene eines zentral- oder suedamerikanischen Staates), die in Schweden oder Norwegen geboren sind, Daenemark ohne Pass durchreisen koennen. In diesen beiden Faellen muessen die beiden Personenkategorien an Stelle eines Passes, eine mit einer Photographie versehene Indentitaetskarte verweisen, samt einer Bestaetigung einer oeffentlichen Behoerde, dass

193

die Photographie die des Karteninhabers ist. Nach schwedischem Rechte koennen die Angehoerigen der Vereinigten Staaten und Canada’s schwedischer Abstammung (also nicht durchaus persoenlich ehemalige schwedische Staats-angehoerige, sondern auch Descendenten derselben) sich nach Schweden ohne Pass begeben und dort durch drei Monate aufhalten. Sie muessen jedoch eine entsprechend beglaubigte Staatsangehoerigkeitsurkunde verweisen und duerfen nur in Gothenburg (also nicht auch in andern schwedischen Haefen) landen.

Groesser ist die Anzahl jener Staaten, die zunaechst mit ihren Nachbarstaaten, dann vielfach auch mit weiter entfernten Staaten, besondere voelkerrechtliche Abkommen getroffen haben, kraft deren im Wege und unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit die Angehoerigen des andern vertragschliessenden Staates entweder in ihrer Gesamtheit oder nur im Grenzverkehr oder nur im sogenannten Touristenverkehr vom Passzwang befreit wurden. So wurden derartige Vertraege geschlossen zwischen Frankreich, Belgien, Luxemburg, den Niederlanden, wobei spaeter dieser Gruppe der relativ passfreien Laender sich auch Deutschland hinzugesellte und diese Gruppe ist in fortwaehrendem Wachsen begriffen. Doch muessen immerhin die Angehoerigen dieser Staaten mit einer Identitaetsurkunde versehen sein, die mit einer Photographie des Karteninhabers verbunden ist, die in Frankreich von den Behoerden des Wohnortes des Antragstellers gestempelt sein muss. In den anderen relativ passfreien Staaten entfaellt die Verpflichtung zur Stempelung durch die Ortsbehoerden.

Der Grundsatz der Passfreiheit gilt auch im chinesisch-japanischen Verkehr, wo die Angehoerigen der beiden Staaten weder einen Pass noch eine Identitaetskarte vorzuweisen brauchen. Doch sind Identitaetskarten, die von

13

194

japanischen Konsuln in China ausgestellt werden, fuer Reisen von Japanern im Innern China’s erforderlich.

Auf Grund eines schwedisch-norwegischen Abkommens koennen die Einwohner gewisser Nachbargemeinden sich nach den entsprechenden Ortschaften des andern Landes begeben und sich dort drei Tage ohne Pass aufhalten; sie muessen jedoch eine Staatsangehoerigkeitsurkunde besitzen.

Die grosse Masse der europaeischen und aussereuropae-ischen Staaten hat den Passzwang sowie den Visumszwang beibehalten.

Eine Ausnahme in pejus, d. h. im Allgemeinen zu Ungunsten der Reisenden besteht in den Vereinigten Staaten von Amerika. Hier muessen insbesondere die Einwanderer, und zwar sowohl die „quota” als auch die „exquota immigrants” (d. h. die in das gesetzlich eingeraeumte Kontingent nicht einzurechnenden Einwanderer) im Sinne der Bestimmungen des amerikanischen Einwanderungsgesetzes vom Jahre 1924 ein besonderes Einwanderungsvisum, also schon bei der Einreise eine Niederlassungserlaubnis verlegen. Befreit sind von dieser Verpflichtung 1“. Kinder, die von einem sie begleitenden Vorfahren (Ascendenten) begleitet werden und die geboren sind, nachdem das Einwanderungsvisum an diesen letzteren bereits erteilt worden war. Diese Kinder benoetigen ueberhaupt keinerlei Reisedokumente; 2“. Auslaender, welche bereits einmal gesetz-maessig nach den Vereinigten Staaten zugelassen worden waren und welche dahin zurueckgekehrt sind binnen sechs Monaten nach ihrer Abreise. Unter diesen Letzteren brauchen Personen, welche nach den Vereinigten Staaten sich begeben aus Canada, Neufundland, den St. Peters-inseln, den Miquelon- und den Bermudainseln, aus Mexiko, den Inseln des Bahama-Archipels und den Grossen Antillen ueberhaupt keinerlei Dokumente vorzulegen (wohlgemerkt nur dann, wenn sie bereits vorher eine Einwanderungs-

195

erlaubnis von den Vereinigten Staates erhalten haben und dahin binnen 6 Monaten nach ihrer Abreise nach einem dieser Laender zurueckkehren. Andere Personen dieser Kategorie hingegen, die nach den Vereinigten Staaten aus andern Laendem sich begeben als aus den vorher genannten Landern, muessen an Stelle eines Einwanderungsvisums im Sinne der Bestimmungen der Section 10 des Gesetzes vom Jahre 1924, ein Einreisevisum vorlegen.

Auch andere Personen, welche nicht zu der Kategorie der Einwanderer gehoeren, muessen im Allgemeinen einen, von einem Konsularbeamten der Vereinigten Staaten ge-hoerig vidierten Pass ihres Heimatsstaates oder eine andere amtliche Urkunde dieses Staates, derselben Art vorlegen. Sie brauchen daher von den Vereinigten Staaten kein Einwanderungsvisum, sondern es genuegt ihnen ein gewoehn-liches Einreisevisum (ohne Niederlassungserlaubnis).

Von dieser Verpflichtung sind befreit 1“. Personen, welche nach einem fremden Lande u e b e r die Vereinigten Staaten sich begeben (Transitreisende). Sie brauchen im Sinne der vom Staatssekretär erlassenen Geschaeftsordnung nur eine Durchreiseurkunde vorzulegen; 2“. die Fremden, die sich an Bord von Schiffen befinden, die nach fremden Haefen reisen und die Haefen der Vereinigten Staaten niK beruehren. Diese Personen sind ermaechtigt, auf Grund der Verordnung des Arbeitsministeriums, zeitlich zu landen, ohne irgendeine Urkunde vorlegen zu muessen ; 3“. Frauen und Kinder unter 16 Jahren in Begleitung ihres Ehegatten bezw. ihrer Eltern. Diese Personen sind nicht gehalten, einen besonderen Pass vorzulegen, wenn ihre Namen und ihre Photographie im Pass ihres Ehegatten oder ihrer Eltern mitenthalten sind; 4“. die Buerger der St. Peter-und Miquelon-Inseln und die franzoesischen Buerger, die auf diesen Inseln wohnhaft sind, die Buerger von Canada, Neufundland, den Bermuda-Inseln, den Bahama-Inseln Themis, LXXXVIII (1927), 2e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18*

196

und den britischen Besitzungen in den Grossen Antillen und die britischen Buerger, welche dort wohnhaft sind, die Buerger von Mexiko, von Cuba, Haiti und San Domingo. Alle diese Personen koennen sich zeitlich nach den Vereinigten Staaten begeben, wenn sie aus einem der obengenannten Laender kommen oder ueber die Vereinigten Staaten reisen, wenn sie aus einem der genannten Laender sich begeben, und sie sind nicht gehalten, irgendeine Urkunde vorzulegen; 5°. Matrosen und Schiffskapitaene, welcher Nationalitaet auch immer, die sich nach einem Hafen der Vereinigten Staaten begeben. Die genannten Schiffskapitaene muessen jedoch dem amerikanischen Konsularbeamten im Ausschiffungshafen eine Liste aller Mitglieder ihrer Besatzung vorlegen. Wenn es in den genannten Haefen keinen amerikanischen Konsularbeamten gibt, muss die Liste der fremden Mitglieder und der Schiffsbesatzung einem ameri-kanichen Konsularbeamten in ersten Nothafen (im Falle wenn das Schiff einen anderen Hafen beruehrt) in dem sich ein solcher Konsularbeamter befindet vorgelegt werden. Der Ausdruck „Konsularbeamte” (Fonctionnaire consulaire) bezieht sich nicht auf Konsularagenten, welche zur Vidie-rung von Besatzungslisten nicht ermaechtigt sind; 6“. Die Fremden, welche eine Rundreisefahrt unternehmen, die in den Vereinigten Staaten von Amerika beginnt und endet und die das Schiff waehrend der Reise nicht aendern, unter der Bedingung, dass ihr Ursprungsbillet die Befoerderung von einem Hafen der Vereinigten Staaten nach Haefen, die in der Rundreisefahrt nicht enthalten sind, sowie die Rueckreise, sei es vom Ausgangshafen, sei es von einem andern Hafen der Vereinigten Staaten von Amerika, vorsieht, sind nicht gehalten, ein Rueckreisevisum nach den Vereinigten Staaten vorzulegen; 7“. Staatenlose Fremde und jene, welche im Augenblicke der Beantragung des Visums sicht ausserhalb ihres Heimatsstaates befinden und

197

welche aus irgend welchem Grunde von dem genannten Heimatsstaate weder einen Pass noch einen Passersatz erhalten koennen, sowie die Inhaber von Paessen, die von Regierungen ausgestellt sind, welche von den Vereinigten Staaten nicht anerkannt wurden.

Alle diese Personen koennen nach den Vereinigten Staaten einreisen gegen blosse Vorlage von Dokumenten, die ihre Heimat und ihre Identitaet angeben und die gemaess der Verordnung des Staatssekretaers von einem Konsul vidiert wurden.

(IFordt vervolgd.)

lets over den tijd als factor van de berekening der schadeloosstelling bij onteigening In het belang der volkshnisrestlng

DOOR

Mr. P. H. SMITS.

Iii de jongste Jurisprudentie over de onteigening ten alge-nieenen nutte, meer in het bijzonder over de onteigening in het belang der volkshuisvesting (1), zien wij herhaaldelÿk naar voren trelt;len de vraag naar den factor tijd bÿ de berekening der .schadeloosstelling, die aan de onteigende party toekomt. Deze vraag naar den factor tÿd doet zich aldus gelden, dat de rechter geroepen wordt om uit te maken naar welk tijdsbestek of tÿdstip de overige factoren, waaruit de scliadeloosstelling wordt opgebouwd, beoordeeld moeten worden. Daarbij komt niet alleen uit dat het antwoord op deze vraag voor het resultaat der berekening zeer belangrÿk zÿn kan maar ook dat de kwestie van het tÿdstip, waarop men zich voor de berekening stellen moet, nog vrÿ gecompliceerd is en tot een vrÿ belangrijk verschil van opvatting aanleiding geven kan.

Het zal daarom — en meer in het bijzonder ook in verband met een tweetal recente arresten van den H. K. (2), waarin ons hoogste rechtscollege op dit punt een beslissing geeft, die schijnt in te druischen tegen hetgeen dit rechtscollege zelf overigens daaromtrent leert — misschien zÿn nut kunnen hebben, om te trachten deze vraag iets nader onder het oog te zien.

De oorsprong lt;ler mœilÿkheid, die de factor tÿd voor de berekening der schadeloosstelling bÿ onteigening in gewone gevallen en in het belang der volkshuisvesting geeft, is vanzelf sprekend daarin gelegen dat deze onteigening niet —

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie o. a. H. R. 27 Febr. 1924, W. 11248; H. R. 28 Aug. 1925, W. 11444, N. 1. 1925 blz. 1113; H. R. 23 Juni 1926, W. 11563 en H. R. 30 Juni 1926, W. 11546.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;De arresten van Juni 1926 in de vorige noot aangehaald.

199

althans zeker niet in geval van een onteigenings gediny — in één kort moment zich afspeelt. De procedure, welke tot overgang van den eigendom en vergoeding van den onteigende voert, neemt een geruimen tyd in beslag, zoodat tussehen de inleidende handeling der ontneming (bekendmaking en aan-wyzing der te onteigene perceelen) en de uiteindelijke ontneming zelve, een of zelfs meerdere jaren kunnen verloopen. In dit tijdsverloop kunnen de factoren, die de waarde van het goed in kwestie bepalen en ook de factoren, die buiten de waarde van het onteigend goed om, voor de schadeloosstelling mede in aanmerking komen, door allerlei invloeden, zelfs ten gevolge der onteigening zelve of door toedoen van den onteigende, zich aanmerkelijk wÿzigen. Door verandering in de prÿsschalcn van vraag en aanbod kan het algemeen prijsniveau van goederen als het onteigende, in dien tyd stijgen of dalen. Ook de kwaliteiten van het goed in kwestie kunnen veranderen. Evenzoo zijn bestenuning. Er kunnen veranderingen komen in de naaste omgeving van het goed, enz. Kortom, mogelijk is dat men een zeer verschillende uitkomst verkrijgt naaranate men zich stelt op een vroeger of op een later moment in de procedure der ontneming.

Omtrent het moment, waarop men naar ons recht zich voor de berekening behoort te stellen, geeft de onteigeningswet enkele, niet al te duidelijke, aanwijzingen, welke zich concen-treeren in de artt. 39, 91 en 92 O.w. Om de beteekenis der laatste twee voor de onteigening in het belang der volkshuisvesting gegeven bepalingen met juistheid te kunnen appre-cieeren, zal het wenschelijk zijn te trachten eerst het stelsel der wet. voor de onteigening in gewone gevallen vast te leggen. Ik zal dus daarmede beginnen.

In den eersten titel der Onteigeningswet treft men geen uitdrukkelijke bepaling omtrent het tijdstip waarvan men voor de berekening der schadeloosstelling uit moet gaan. Toch vindt men daaromtrent een zijdelingsche aanwijzing in art. 39. Daarbij sluit de wet zich klaarblijkelijk aan by datgene, wat omtrent dat tijdstip valt af te leiden uit de beteekenis zelve der schadeloosstelling.

Waar men iemand vergoedt hetgeen men hem ontneemt, hem voor deze ontneming schadeloosstelt, is het vanzelf aangewezen dat men dit doet naar het moment, dat men het ontneemt. Dan alleen is er onmiddellijk verband tussehen de schade, die wordt toegebracht en de gegeven vergoeding en kan er inderdaad gezegd worden dat de schade, zooals zÿ geleden wordt, wordt hersteld.

Bij de onteigeningsprocedure nu, geschiedt de ontneming (ontzetting uit den eigendom en andere zakelÿke rechten), wat er ook voor formaliteiten voorafgaan of nog volgen.

200

krachtens het outeigeningsvonnis zoodat het tÿdstip van dit vonnis, dat voor het verlies van het onteigende vermogensbestanddeel beslissend is, als het tÿdstip der ontneming zal moeten gelden (3). Daarom zal — op grond der boven gegeven overweging — bÿ een onteigeningsprocedure het tÿdstip van het outeigeningsvonnis aangewezen zÿn om in beginsel als grondslag der l)erekening der schadeloosstelling te dienen.

Uit art. 39 O.w. kan men opmaken dat onze wet zich ook op dit standpunt stelt. In art. 39 O.w. verbiedt de wet dat bÿ de berekening der schadeloosstelling gelet mag worden op nieuwe getimmerten en op veranderingen gemaakt nà de nederlef/ffing der plannen der onteigening ingevolge art. 12 O.w. Deze bepaling gaat er klaarblÿkelÿk van uit — anders toch zou het verbod weinig zin hebben — dat, als regel wèl gelet mag worden op nieuwe of veranderde waardebepaleude factoren sedert de nederlegging dier plannen. Stilzwÿgend geeft deze bepaling du.s te kennen dat over het algemeen de schadeloosstelling naar een later tÿdstip moet worden beoordeeld. Wèlk later tÿdstip geeft zÿ niet aan, doch vanzelf treedt dan als zoodanig naar voren het tÿdstip der ontzetting uit den eigendom bÿ het onteigeningsvonnis.

Dat men dit tijdstip als deu grondslag van de berekening moet aanvaarden en dat dus alle schadebepalende factoren, lgt;ehoudeus uitzonderingen, die de wet kent, naar het moment der ontneming bÿ het onteigeningsvonnis beoordeeld moeten worden, is thans de heerschende opvatting van den H. E. Niet altÿd is dit zoo geweest. In enkele oude arresten (4) heeft de H. E. het standpunt ingenomen dat het tÿdstip van de nederlegging der plannen de geheele berekening moest be-heerschen en dat dus — zooals de H. E. het zelf uitdrukte —

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;De eigendomsovergang is — in overeenstemming met ons stelse ’ van eigendomsoverdracht — eerst voltooid door de overschrijving va^ het vonnis in de daartoe bestemde registers, art. 59 O.w.

De feitelijke inbezitneming zal in tijdsvolgorde doorgaans eerst op het onteigeningsvonnis volgen, doch kan daaraan ook, bij voorloopige inbezitneming, voorafgaan.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Zie H. R. 6 April 1869, W. 3108; H. R. 12 Febr. 1877, W. 4081. Vooral echter H. R. 4 Juni 1877, W. 4131 in aansluiting aan de conclusie van adv.-gen. Van Maanen. Art. 39 O.w. werd gedacht als de toepassing van een algemeen beginsel, dat de wet omtrent het tijdstip aanvaardde, zoodat men voor andere dan de daar genoemde factoren bij analogische gevolgtrekking uit dit artikel redeneeren moest. De hoofdgedachten waarop men dit vermeende beginsel deed steunen waren: 1. dat de juistheid van het aanbod van de onteigenende partij, welke de rechter te beoordeelen had, alleen beoordeeld kon woroen naar een tijdens het aanbod bekenden maatstaf en 2. dat de nederlegging der plannen de beteekenis had van een maatregel, die den omvang der schadeloosstelling bepaalde.

201

de beoordeeling van alles, op dat tÿdstip moest worden terug-gebraclit. Dit oude standpunt is door Tiiorbbckh (5) uitdruk-kelpk weerlegd en door den H. K. reeds in 1881 prijsgegeven (G). Sedert heeft de H. K. b^j herhaling zeer principieel het moment der ontneming als het normale voor de l)erekening der schadeloosstelling aangewezen. Zoo leest men daaromtrent in het arrest van 27 Februari 1924, W. 11298: „dat, waar, krachtens het vonnis, aan de onteigende party „haar eigendom wordt ontnomen en voor die onteigening „schadeloosstelling moet worden gegeven, ook voor den daar-„voor in aanmerking komenden toestand het tijdstip waarop „de onteigening geschiedt en waaraan dat van het onderzoek „der deskundigen gerekend moet worden zich aan te sluiten, „beslissend moet zÿn; dat dit volgt uit het beginsel zelf van „schadeloosstelling, hetwelk medebrengt dat men vergoeding „krijgt voor hetgeen men door onteigening verliest en niet „voor iets anders”. Men zie ook H. R. 22 Januari 1912, W. 9307 en H. K. 24 Deeembeer 1915, W. 10030, N. J. 1916, blz. 163. In overœnstemming hiermede wordt de bepaling van art. 39 O.w. uitdrukkelijk tot een uitzondering gestempeld. Men zie o. a. II. R. 28 Augustu.s 1925, W. 11444, N. J. 1925, blz. 1113, waarin wordt overwogen : „dat op den reffet, dat aan den eigenaar „alle schade l)ehoort te worden vergoed door hem op het tijd-„stip der onteiffeniuff als ffevolff daarvan te lijden, uitzonde-„rinff wordt gemaakt door het voorschrift van art. 39 O.w....”.

AVat is nu de beteekenis van de uitzondering die art. 39 O.w. maakt op den regel, dat het moment der ontneming de berekening der schadeloosstelling beheerscht?

Dit artikel schakelt den invloed uit op de berekening der schadeloosstelling van zekere na de ter-visie-legging der onteigen ingsplannen ingetreden wijzigingen in enkele schade bepalende factoren, zoodat, wat deze ffewijziffde factoren betreft, gelet moet worden op de vroegere verhoudingen vóór dat tijdstip. Het eigenaardige is dus dat de wet aldus voor verschillende elementen der schadebepaling op verschillende

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet. Arnhem 1880. Zie blz. 205-207 en 221.

Thorbecke heeft er op gewezen dat de nederlegging der plannen enkel is een formaliteit tot waarborg tegen willekeurige beschikking over eigendom en met het geding en met de schadeloosstelling niets te maken heeft en dat het bij het vonnis der onteigening niet te doen is om de juistheid van het aanbod van de onteigenende partij te bepalen, maar om zelfstandig de schadeloosstelling te Ijegrooten.

• (6) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ’s H. R.’s arrest van 12 Dec. 1881, W. 4719, in overeenstemming met de conclusie van den adv.-gen. Smits.

202

tijdstippen wil gelet hebben. Naast het tijdstip der ontneming als grondslag voor de berekening in het algemeen, stelt de wet het tijdstip der ter-visie-legging der plannen voor de be-oordeeling van wat zÿ in art. 39 O.w. uitzondert.

Hoe ver gaat deze uitzondering?

Art. 39 O.w. spreekt van nieuwe fjetimmerten en gemaakte rcranderingen, waarop niet gelet mag worden. Er is wel eens door een Rechtbank aangenomen dat in deze tgt;ewoor-dingen besloten ligt een binden, voor de berekening der schadeloosstelling, van den geheelen materieelen toestand van het onteigende goed, aan het moment der ter-visie-legging der onteigeniugsplannen. Aldus Rb. Roermond 16 Maart 1906, W. 8347, naar aanleiding van het met art. 39 O.w. gelijkluidende art. 91 O.w. Het gold hier een geval, dat het onteigende goed, tusschen het tijdstip der ter-visie-legging der plannen en het onteigeningsvonnis, door afbraak (na onbe-woonbaarverklaring) van bebouwd tot onbebouwd perceel geworden was. De H. R. heeft bij arrest van 20 April 1906, W. 8369, deze opvatting van de Roermondsche Rb. verworpen, ’s II. R.’s argumentatie dienaangaande past zieh geheel aan bij zÿn principieele opvatting omtrent het tijdstip dat bÿ onteigening als grondslag der berekening der schadeloosstelling gelden moet. Zij stemt vrijwel woordelijk overeen met de reeds boven aangehaalde overweging van den H. R. in zijn arrest van 27 Februari 1924.

De uitzondering van art. 39 (91) O.w. geeft naar ’s H. R.’s opvatting dus niet een algemeene verwijzing voor de beoor-deeling van den materieelen toestand van het goed naar een vroeger tijdstip. Zjj geeft slechts „een bijzonder voorschrift „voor een bijzonder geval”.

Ettelijke malen heeft de II. E. te kennen gegeven, dat hÿ onder dit bijzondere geval begrijpt, alle veranderingen door toedoen van den onteigende op of aan het onteigende goed verricht, waardoor de waarde van het goed is verhoogd. Zoo-dat wat iedere dergelijke verandering betreft, de toestand van het goed moet worden beoordeeld naar het moment der ter-visie-legging der plannen. Vergl. de arresten van 20 April 1906, W. 8369, en 24 December 1915, W. 10030, N. J. 1916, blz. 163. Maar de H. R. gaat verder en huldigt — hoewel zÿ meermalen de uitzondering van art. 39 O.w. beperkt heeft tot mate-rieele veranderingen, door toedoen van den onteigende aangebracht aan of op het goed (7) — than.s een ruimere opvatting, waarbij ook een bestemmingverandeTing nà het in art. 39 O.w.

(7) Zie H. R. 24 Dec. 1915, W. 10030, N. J. 1916 blz. 163. Ook arrest H. R. 8 Juli 1918, W. 10302. Vergl. Rb. ’s-Gravenhage 22 Juni 1917, N. J. 1917 blz. 919.

203 genoemde tÿdstip buiten beschouwing bleven kan. In dat geval moet dus ook de bestemming van het goed beoordeeld worden naar het moment der ter-visie-legging der plannen.

liet is in dit verband niet zonder belang een drietal arresten van den H. K. naast elkaar te stellen.

Arrest van 3 Maart 1905, W. 8189. Het gold hier een geval dat de onteigende party na de ter-visie-legging der plannen het terrein in kwestie, dat tevoren al.s weiland was gebruikt, in verband met den door hem lægonneu bouw van een fabriek op een naast gelegen terrein, voor industrieterrein ging gebruiken. De H. K. maakte uit, dat in dit geval art. 39 O.w. van toepassing was en op deze verandering in bestemming niet mocht gelet worden.

Arrest van 27 Februari 1924, W. 11248. Na de ter-visie-legging der plannen was het gebouw in kwestie onl^ewoon-baar verklaard. De H. R. oordeelde dat de „toestand” in dit geval beoordeeld moest woiden naar het moment der ontneming. Men lette wel dat de H. R. hier aan het begrip toestand een ruime beteekeni.s geeft. Door onbewoonbaarverklaring verandert aan den materieelen staat van het goed niets. De onbewoonbaarverklaring is een met zekere rechtsgevolgen voorziene juridische appreciatie van den materieelen toestand. Daardoor wordt de bestemming van liet goed veranderd. Het wordt afbraakobject in plaats van b.v. verhuurobject. Op deze bestemmingsverandering mocht i. c. naar ’sH. R.’s opvatting wèl gelet worden.

Arrest van 28 Augustus 1925, W. 11444, N. J. 1925, blz. 1113. Het te onteigenen goed is na de ter-visie-legging der onteige-ningsplannen veranderd van huurobject in bedrijfsobject, doordat de huurder het gebouw, waarin hij een bedrijf uitoefent, koopt en als eigenaar (en dus onteigende) zÿn bedrijf daarin blijft uitoefenen. Op deze meer waardevolle bestemming, sedert den datum der ter-visie-legging, mocht volgens den H. R. niet gelet worden.

De tegenstelling dezer beslissingen, in zooverre in de arresten van 1905 en 1925 niet en in het arrest van 1924 wèl met de veranderde bestemming wordt rekening gehouden, laat zich hieruit verklaren, dat de H. R. voor de uitzondering van art. .‘19 O.w. een zuiver rationeele interpretatie geeft, een interpretatie, die geheel «teunt op de bedoeling, die de wetgever met de Itepaling voorhad.

Blijkens de parlementaire voorbereiding van het artikel lgt;eooglt;le men er mede het misbruik tegen te gaan da# degeen, die onteigend wordt, zelf door zijn handelingen de schadeloosstelling opschroeft door nog nieuwigheden of veranderingen aan te brengen, terwijl hÿ reeds weet dat zÿu goed onteigend zal worden. Ook in de woorden der bepaling komt dit uit, waar er gesproken wordt van veranderingen gemaakt,

204

(1. w. Z. die de party die onteigend wordt zelf maakt. In art. 42 (art. 9.5) O.w. vindt men nogmaals een toepassing van deze zelfde gedachte, in zooverre krachtens dit artikel bÿ verhuur of verlenging daarvan iià de ter-visie-legging der onteigeningsplannen, geen schadevergoedingsplicht meer voor de onteigenende party jegens den huurder ontstaat.

Op grond van de ratio der uitzonderingsbepaling moet men dus de woorden van art. 39 O.w. eenerzyds zoo verstaan, dat elke willekeurige verandering (in den zin van verandering door toedoen van de onteigende party), ook al betreft zÿ niet juist den materieelen staat van het goed, maar den staat van zaken in ruimeren zin (b.v. ook de bestemming der zaak), buiten beschouwing blÿft voor zooverre deze verandering sedert het tÿdstip der ter-visie-legging der plannen geschied is. Dan moet dus de toestand genomen worden zooals hÿ voor dien was. Van deze opvatting getuigen de arresten van den IT. K. van 2 Maart 1905 en van 28 Augustus 1925 (8).

Anderzÿds vallen buiten de l)epaling van art. .39 O.w. alle veranderingen, zÿ het ook materieele, die liggen buiten dan invloed van de onteigende partij. De toestand (in ruimen zin) wordt dan — met toepassing van het algemeen beginsel dat voor het tijdstip der berekening geldt — beoordeeld naar het tijdstip der ontneming. Hiermede in overeenstemming is de l)eslissing van het arrest van den H. R. van 27 Februari 1924.

Samenvattend hebben wÿ voor de gewone gevallen van onteigening dus, in overeenstemming met de leer van den H. E. voor de verdeeling der verschillende schadebepalende factoren over de twee tÿdstippen, waarop volgens onze w’et voor de berekening der schadeloosstelling te letten valt, het volgende gevonden ;

1“. het tÿdstip der ontneming bÿ het onteigeningsvonnis (waaraan het tÿdstip van het onderzoek der deskundigen geacht moet worden zich aan te sluiten) is voor de beoordeeling van alle schadebepalende factoren beslissend, behoudens de uitzondering van art. 39 O.w.;

2”. het tÿdstip van de nederlegging der plannen komt volgens art. 39 O.w. in aanmerking voor de beoordeeling van de verhoudingen, voor zooverre daarin sedert dien, willekeurig

(8) Blijkens het arrest van 20 April 1906, W. 8369, is de H. R. daarbij geneigd de toepassing van art. 39 O.w. te beperken tot willekeurige veranderingen, waardoor de schadeloosstelling wordt opgedreven (trouwens het gewone geval) en bij willekeurige verandering, waardoor de waarde van het goed zou verminderen, weer het gewone beginsel van het tijdstip der ontneming te doen gelden.

205 door den onteii/ende (ten zÿnen voordeele) verandering is gebracht.

Than.s keinen wÿ aan de vraag naar het tijdstip voor de lierekening der schadeloosstelling bij onteigening in het belang der volkshuisvesting.

Wij moeten daarvoor ook weer uitgaan van art. 91 O.w., dat gelijkluidend is met art. 39 O.w. Ook voor de onteigening in het belang der volkshuisvesting valt uit de lgt;epaling van art. 91 O.w. af te leiden — zooal.s de H. K. dat ook juist doet (9) — dat de wet zich in het algemeen een later tijdstip, het tijdstip der ontneming, denkt, waarnaar de factoren der schadeberekening genomen moeten worden en bijgevolg dat dus ook de toestand (in ruimen zin) van het onteigende naar dat tijdstip der ontneming beoordeeld moet worden, voor zooverre daarin door den onteigende niet willekeurig ten zijnen voordeele verandering is gebracht (10).

Naast art. 91 O.w. vinden wij nu voor de onteigening in het belang der volkshuisvesting nog art. 92 O.w., waarin de wet, in verband met de lierekening der waarde van het onteigende, een nieuw (derde) tijdsliestek aanwijst en wel het tijdperk van 12 maanden, beginnende 18 maanden en eindigende 6 maanden vóór den dag der ter-visie-legging der onteigenings-plannen.

Wat is de tieteekenis der verwijzing naar deze tijdsperiode voor de waardeberekening van het onteigende?

Moeten alle waardelgt;epalende factoren naar dat tijdsbestek genomen worden of alleen sommigen?

Het eerste is wel eens een enkele maal aangenomen. Deze opvatting leidt op zichzelf reed.s practisch tot de grootste moeilijkheden voor de toepassing der bepaling (11).

Dat de bepaling van art. 92 O.w. niet de geheele berekening der werkelijke waarde in al haar elementen terugbrengt naar den tijd van 18 tot 6 maanden voor de ter-visie-legging der plannen, blijkt reed.s dadelijk uit de handhaving van de bepaling van art. 91 (39) O.w. naast het art. 92 O.w.. Art. 91 O.w., dat voor een bijzonder geval van verandering in enkele waardebepalende factoren uitdrukkelijk de beoordeeling naar een later tijdstip dan dat der nederlegging der plannen uitsluit, ware overbodig en zinloos, wanneer art. 92 O.w. voor de geheele berekening toch al een vroeger tijdstip aanwees.

De opvatting van art. 92 O.w. is dan ook vrijwel unaniem.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;De meesten der boven aangehaalde arresten hebben meer speciaal op art. 91 O.w. betrekking.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 27 Febr. 1924, W. 11248.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie Mr. H. 1. Smidt, Uitbreidingsplan en Bouwverbod. Haarlem 1912, blz. 221 en vlg.

206

dat liet slechts een deel der waardebepalende factoren bindt aan het genoemde tijdperk en voor het andere deel het gewone moment voor de berekening onaangetast laat. Waar, zoo worlt;lt dan echter de vraag, loopt dan de grens? M. a. w. wélke factoren moeten naar de vroegere periode, wélke naar het tijdstip der ontneming beoordeeld worden?

Men leest, wat dit betreft, in het arrest van den H. K. van Ä} Januari 1!)12, W. 11307 — in aansluiting aan de conclusie van den Proc.-Cien. Mr. Novon — dat art. 1)2 O.w. den maatstaf aangeeft, die bij de waardeering der te onteigenen goederen, in den toestand mooals zij zich op het oof/enblik der ont-eigeninff bevinden, moet worden aangelegd, terwÿl meer speciaal deze maatstaf verwijst naar de som die de goederen hadden kunnen opbrengen (onder de voorwaarden in het artikel omschreven) in het vroegere tijdperk.

Het begrip toestand van het onteigende kan, zooals wij ook reed.s in het voorafgaande gezien hebben, in ruimeren of engeren zin worden verstaan. Van de beteekenis waarin de H. K. in het evenvermelde arrest den term „toestand” bezigde, zal afhangen hoe of wij naar dit arrest ons de scheiding hebben te denken tusschen de factoren, die naar de bewuste vroeger tÿdsperiode en die, welke naar het tijdstip der ontneming beoordeeld moeten worden. Doelde de H. B. enkel op den materieelen staat van het goed (staat der bebouwing, staat van onderhoud, toestand der exploitatie, enz.) of dacht men daarbij ook aan allerlei andere omstandigheden, die eenig bijzonder goed ten nauwste kunnen raken (b.v. een on-bewoonbaarverklaring, een bouwverbod, de bestemming meer in het algemeen, plaatselÿke omstandigheden, enz.) en die mede den toestand van het goed betreffen, zooals dit b^rip in meerdere arresten van den H. R. te pas is gebracht (12). In het laatste geval zal het tijdstip der ontneming bÿ de onteigening in het lgt;elang der volkshuisvesting veel meer beteekenis behouden dan in het eerste geval.

Uit het arrest van 1912 kunnen wij nu niet opmaken wat de bedoeling van den H. K. was, zoodat wy daarin geen verdere aanwijzing vinden voor de l)eantwoordlng der vraag, die ons hier interesseert. Anders is dit in de arresten die de H. K. in Juni van dit jaar gewezen heeft in verband met de onteigeningen in het belang der volkshuisvesting in de gemeente Rotterdam (13), in welke arresten juist ook over het hier besproken punt een beslissing gegeven is.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Men zie het boven aangehaalde arrest van den H. R. van 27 Febr. 1924, W. 11248. Ook H. R. 3 Maart 1905, W. 8189 en in ’t bijzonder ook de oudere arresten van den H. R. van 6 April 1869, W. 3108, 12 Febr. 1877, W. 4081, 4 Juni 1877, W. 4131.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Zie boven blz. 198, noot 1.

207

In de bedoelde arresten leest men ook weer dat art. 92 O.w. voor de waardeberekening van het onteigende goed het stelsel huldigt, dat rekening moet worden gehouden met den prijs dien het goed, in het vroegere tijdperk van 18 tot 6 maanden vóór de terwisie-legging der plannen, had kunnen opbrengen, indien het toen, in den staat waarin het zich ten tijde der onteigening bevindt, ten verkoop ware aangeboden. Zeer duidelijk is nu dat in deze beide laatste arresten de H. B. het begrip staat (toestand) eng neemt, in den zin van materieelen toestand van het goed zelve, terwijl hij den geheelen verderen staat van zaken waarin het goed verkeert (o. a. plaatselÿke omstandigheden) naar het vroegere tijdperk wil beoordeeld zien. Het gold hier in het eene geval een terrein dat, voor de mogelÿkheid van rioleering, afhankelijk was van voorafgaande rioleering van een aangrenzend terrein, zoodat, in verband met den mogelijken aanvang der exploitatie, de waarde van het te onteigenen goed mede afhankelijk was van de omstandigheid of het aangrenzend terrein al of niet gerioleerd was en zoo neen, hoe lang of kort dit nog kon uitblijven. In het tweede geval gold het een terrein langs een te graven kanaal, waarbij de waarde van dit terrein mede bepaald werd door den längeren of kortoren duur die nog verloopen zou voor het kanaal gereed zou zijn, in verband met een bouw-verbod, dat tot zoolang op het terrein langs het te graven kanaal zou rusten.

De onteigende partijen meenden dat men zieh stellen moest voor de beoordeeliug dezer omstandigheden op het oogenblik der onteigening. Op dat oogenblik was de toestand te dien opzichte aanmerkelijk gunstiger dan in het bewuste vroegere tijdperk en was de ongunstige factor, gelegen in het moeten wachten met exploitatie, verdwenen of althans zeer verminderd. Rechtbank en Hooge Raad huldigden echter de opvatting, dat voor deze omstandigheden het vroegere tijdperk van 18—6 maanden vóór de nederlegging der plannen in aanmerking kwam.

De grens tusschen de waardebepalende factoren wordt dus voor de toepassing van art. 92 O.w., blijkens de jongste arresten van den H. R., aldus getrokken, dat bÿ de onteigening in het belang der volkshuisvesting, het tijdstip der ontneming nog slechts beteekenis heeft voor de beoordeeliug van den toestand van het onteigende in engeren min.

Het komt mij voor, in alle bescheidenheid, dat deze opvatting, die voor den uitleg van art. 92 O.w. verschil maakt tusschen den toestand in engeren zin en den verderen toestand van het onteigende goed en die enkel den materieelen staat van het onteigende goed en niet ook de verdere bijzondere omstandigheden waarin dit goed verkeert, naar het latere tijdstip wil beoordeeld zien, zeer weinig aannemelijk is. Zij

208

lijkt mij strijdig met hetgeen de H. E. zelf in art. 91 O.w. leest eji in strijd ook met de beteekenis van art. 92 O.w. En wel op de volgende gronden:

lien zou kunnen aannemen dat art. 92 O.w., dat op zichzelf beschouwd (op het eerste gezicht althans) een zeer algemeen luidende verwijzing geeft naar het bewuste vroegere tijdsbestek, ons ook voor den toestand vau het goed dwingt naar dit vroegere tijdimrk te zien. A^at men de bepaling zoo op, lt;lan laat zich in art. 92 O.w. zeker geenerlei uitzondering lezen voor den materieelen staat vau het onteigende goed en moet men wel komen tot een opvatting als die van Mr. Smidt (14).

Be H. K. vat, zooals wÿ gezien hebben, art. 92 O.w. niet zoo absoluut op en steunt daarbÿ op het verband met art. 91 O.w. Be grens, welke men trekt tusschen de factoi’en die naar het tijdstip der ontneming en die, welke naar het tijdsbestek van 18 tot 6 maanden vóór de ter-visie-legging beoordeeld moeten worden, hangt dan echter geheel af van den uitley dien men aan art. 91 O.w. geeft.

Nu heeft men bij den uitleg van art. 91 O.w. wel eens speciaal aan den materieelen staat van het onteigende goed gedacht, maar in het voorafgaande is reeds uiteengezet, hoe dit op den duur niet de opvatting van ons hoogste rechtscollege blijkt te zijn. Geheel in overeenstemming met het beginsel dat de H. E. omtrent het fundamenteele tijdstip voor de berekening der schadevergoeding bÿ onteigening ook in het belang der volkshuisvesting huldigt, leert de H. E. dat ook de toestand in den ruimeren zin, waarin o. a. het arrest van 27 Februari 1924 dit begrip verstaat, beoordeeld moet worden naar het tijdstip der ontneming, terwijl hierop — overeenkomstig de ratio dier bepaling — alleen een uitzondering is, in geval van willekeurig ingrijpen door den onteigende zelf.

Mij dunkt dat in deze leer van den H. E. de beslissingen van Juni j.l. niet passen.

Ook echter de beteekenis der bepaling van art. 92 O.w. zelve, zooals deze uit parlementaire historie en gegeven verband valt af te leiden, spreekt er, naar ik meenen zou, voor, dat niet alleen de materieele staat, maar de geheele toestand van het goed in ruimen zin buiten de verwijzing naar het vroeger tijdstip valt. Het verband met art. 91 O.w. en de parlementaire geschiedenis der bepaling leeren toch, dat wy hier voor de onteigening in het belang der volkshuisvesting een tweede uitzondering hebben van het beginsel, dat beoordeeling der schade bepalende factoren naar het tijdstip der ontneming verlangt. Be gedachte, die aan de bepaling ten grondslag ligt, was om te voorkomen dat de aangekondigde onteigening zelve

(14) Zie boven blz. 205.

209

oorzaak zou worden van overdreven schattingen. En wel juist daarom had deze vrees zin, omdat men er ook weer van uitging, dat als het normale tijdstip der berekening geldt dat der ontneming en dat het daarom mogelijk ware dat voor dien tijd de lækendwording van een voorgenomen onteigening in het belang der volkshuisvesting stimuleerend op de prijzen zou inwerken. Wat de wetgever derhalve wilde uitsluiten was den invloed van de voorgenomen onteigening op de prijsvorming.

We kunnen hier in het midden laten of de aan deze grondgedachte gegeven technische uitwerking, welke voor de prijsbepaling verwijst naar een tijdvak voorafgaande aan de ter-visie-legging der onteigeningsplannen, wel heel gelukkig is. Ik wil hier slechts den juisten omvang dezer verwijzing trachten vast te leggen.

Men kan den Proc.-Gen. Mr. Novos (15) toegeven dat, al is ook door den wetgever gedacht aan een bepaalde omstandigheid die den prijs kan opdrijven, daarom toch de bepaling van art. 92 O.w. algemeen gesteld is en ook andere omstandigheden, die de prijzen kunnen opdrijven sedert het bewuste tijdvak, buiten beschouwing moeten blijven. Ook met Mr. Lcbbeils (16) kan men het eens zijn, dat door het binden van de prijsbepaling aan den in het artikel uitgedrukten termijn van 12 maanden, niet alleen wordt uitgesloten de invloed van het ont-eigeningsplan, maar tevens de invloed van alle mogelÿke omstandigheden, die anders op den prijs invloed zouden kunnen uitoefenen.

Hoezeer dit echter ook waar moge zÿn en derhalve de verwijzing in art. 92 O.w. voor de prijsbepaling, naar het bewuste vroegere tijdvak insluit de beoordeeling van allerlei omstandigheden naar dat tijdvak, toch heeft dit een bepaalde grens, welke uit de bepaling van art. 92 O.w. zelve en hare ratio kan worden afgeleid.

In verband toch met de ratio der uitzonderingsbepaling, die art. 92 O.w. inhoudt ten aanzien van het tijdstip der berekening — het uitsluiten van de voorgenomen onteigening zelve als prijsopdrijvende omstandigheid — laten de elementen der prijsvorming voor de toepassing dezer uitzondering zich in twee groepen scheiden;

Eenerzÿd.s (de eerste groep) staan die factoren welke, evenals het bekendmaken eener voorgenomen onteigening in het belang der volkshuisvesting, behooren tot de algemeene marktomstandigheden, die op zeker oogenblik voor het goed

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Zie de conclusie voorafgaande aan het arrest van den H. R. van 22 Jan. 1912, W. 9307.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. A. G. Lubbers, De berekening der schadeloosstelling in de onteigeningsprocedure. Prft. Amsterdam 1919, blz. 53.

14

210 gelden. D. w. z. omstandigheden, welke — uit oorzaken die met de goederen in kwestie in geen of in zeer verwijderd verband staan — de verhouding tusschen pry's en vraag en pry s eu aanbod (de prÿsschalen van vraag en aanbod) beïnvloeden door het aantal gegadigden te doen toe- of afnemen. Dergelijke omstandigheden zÿn b.v. ook het bekend worden van uitbreidingsplannen eeiier gemeente, een bouwcrisis of andere economische crises, het uitbreken van een oorlog, een gunstige of ongunstige constellatie van de markt voor andere beleggingswaarden, de positie der geldmarkt, enz.

Anderzÿds (de tweede groep) treft men de byzondere omstandigheden van het goed in kwestie welke, wat dat goed betreft, de elementen leveren voor de subjectieve waardeschattingen, waarmede de gegadigden omtrent het begeerde goed ter markt komen. Deze byzondere omstandigheden zÿn gegeven in de eigenschappen van het goed, zÿn ligging (de omgeving, plaatselÿke omstandigheden) en bestemming, in één woord in den toestand (in ruimeren zin) waarin het goed verkeert.

Om nu den prÿsverhoogenden invloed der voorgenomen onteigening uit te sluiten, was het voor den wetgever voldoende om de algeineene marktpositie, waarnaar de berekening der schadeloosstelling voor de onteigende goederen zal plaats hebben, te fixeeren naar een tijdvak dat nog geheel lag buiten den invloed der onteigeningsplannen (17). De bepaling van art. !)2 O.w. bedoelt niets anders (18).

Noodzakelÿke consequentie daarvan is vanzelfsprekend dat nu alle algemeene marktomstandigheden (de waardebepa-lende factoren der eerste groep) naar dat tÿdvak genomen moeten worden, al gaat ook daarmee — als noodzakelÿk gevolg van de technische onvolkomenheid der regeling — het voorschrift reeds te ver (19).

liet gaat echter de ratio der bepaling verre te buiten en men breidt de uitzondering, welke art. 92 O.w. geeft, onnoodig uit, zoo men ook de bÿzondere omstandigheden die de ont-

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Dat daarliy de wetgever, naar velen leeren ten onrechte, de nederlegging der onteigeningsplannen beschouwd heeft als het overwegende moment voor den invloed der onteigening op de marktpositie, kan ons hier op het oogenblik onverschillig laten.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;Ook de eigenaardige bepaling der laatste zinsnede van dit artikel, waarmede de wetgever, volgens de M. v. T., voorkomen wilde dat de verkoopwaarde van een klein deel der onteigende oppervlakte tot maatstaf van die voor het geheel zou worden genomen, veronderstelt een bepaalden toestand der algemeene marktpositie, zooals deze zoude zijn onder den invloed van een aanbod van al het onteigende.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mr. Lubbers t. a. p. blz. 53.

211 eigende goederen in kwestie betreffen (de factoren der tweede groep), naar het vroegere tijdvak gefixeerd acht (20).

Op bovenstaande gronden meen ik dan ook dat aanvechtbaar is de overweging, zooals de H. R. die in de arresten van Juni j.l. ten grondslag legt aan zÿn opvatting dat byzondere omstandigheden, welke niet onder den materieelen staat van het onteigend goed begrepen zijn (i. c. de plaatselÿke gesteldheid der naaste omgeving), naar het in art. 92 O.w. genoemde tijdvak van een jaar moeten worden beoordeeld. De H. R. overweegt dat „het noodzakelÿk en trouwens door den wet-„gever beoogd, gevolg (van het in art. 92 O.w. gehuldigde „stelsel) is dat, indien de waarde van het goed tusschen voor-„meld tijdperk en het tijdstip der onteigening is gestegen, de „onteigende niet terug krijgt de volle waarde van wat hem „ontnomen wordt”.

Deze overweging is, zoo het hier boven aangevoerde juist is, te algemeen.

De overweging van den H. R. is juist voor zooverre het geldt algemeene factoren, die de prÿsschalen van vraag en aanbod beïnvloeden. Komt daarin sedert het bewuste tijdvak, doch vóór de onteigening een verandering die de prijs doet stijgen — zooals b.v. in het geval waarop het arrest van den H. R. van 22 Januari 1912, W. 9307, betrekking heeft en in gevallen zooals Mr. Lubbers op blz. 53 van Proefschrift vermeldt — dan mag de onteigende daarvan niet profiteeren.

Zij is echter niet vol te houden voor zoover het betreft waardeveranderingen die het gevolg zÿn van den veranderden toestand waarin het onteigende verkeert, deze toestand verstaan in den ruimen zin. Daarvoor geldt terecht de overweging van den H. R. in zijn arrest van 27 Februari 1924 (W. 112kS).

Men moet dus, aldus is de quintessens van het boven gegeven betoog, voor de toepassing van art. 92 O.w. niet, zooals de H. R. deed in zÿn boven aangehaalde arresten van Juni j.l., onderscheiden tusschen den staat van het goed in engeren zin eenerzÿds — waarvoor dan bÿ onteigening in het belang der volkshuisvesting het tÿdstip der ontneming enkel nog maar beteekenis zou hebben — en anderzÿds alle andere

(20) Eigenaardigerwijze zien we dat ook juist het geval van het arrest van den H. R. van 22 Jan. 1912, waarvoor Mr. Novon het boven blz. 209 aangehaalde schreef, betreft algemeene omstandigheden, die een stijgen van het prijsniveau teweeg brachten. Ook Mr. Lubbers noemt t. a. p. als omstandigheden die mede buiten invloed blijven, voor zooverre zij na genoemd tijdperk plaats grijpen, algemeene prijsbeïnvloedende factoren als crisistijd en oorlog.

Themis, LXXXVIII (1927), 2e st. 14*

212 waardebepalende factoren (waarvoor het vroegere tÿdperk beslissend zoude zÿn).

Men moet daarentegen onderscheiden eenerzÿds de factoren die in het algemeen cle prÿsschaleii van vraag en aanbod en daarmede lt;le prezen van goederen, als de onteigende, beïnvloeden, zooals die factoren boven nader zijn aangeduid. Voor zooverre deze factoren vóór of in het genoemde tijdvak hun werking doen gelden, kunnen zij invloed op de berekening uitoefenen (21). Voor zoover zÿ nà dien zÿn ingetreden blÿven zij buiten beschouwing.

Anderzijds moet men onderscheiden de waardebepalende factoren, welke ontleend zijn aan den toestand van het onteigende in ruimeren zin, waaronder niet enkel valt de mate-rieele staat van het goed (zie boven blz. 206) maar waaronder ook vallen allerlei, het onteigende goed bijzonderlijk rakende, omstandigheden zooals die hierboven op blz. 206 en 210 reeds genoemd zijn en zooals men deze nog nader vermeld vindt op blz. 208 van het Proefschrift van Mr. Du Jong van Beek bn Donk (22). Voor de beoordeeling van deze waardebepalende factoren blijft ook bij onteigening in het belang der volkshuisvesting (behoudens de toepassing van art. 91 O.w.) de betee-kenis van het tijdstip der ontneming ongerept.

De slotsom waartoe wij komen voor den tÿd als factor van de berekening der schadeloosstelling bÿ onteigening in het belang der volkshuisvesting is dus deze:

De verdeeling der verschillende schadebepalende factoren over de drie verschillende tijdstippen welke onze wet bÿ dit geval van onteigening onderscheidt en waarnaar de beoordeeling dezer factoren zich splitst, moet op de volgende wÿze geschieden :

• 1. nbsp;nbsp;nbsp;Ook hier geldt het tÿdstip der ontneming bÿ het ont-eigeningsvonuis (waaraan dat van het onderzoek der deskundigen gerekend moet worden zich aan te sluiten) als het fun-damenteele tÿdstip der berekening waarnaar in het algemeen, behoudens uitzonderingen, alle schadebepalende factoren genomen moeten worden.

• 2. nbsp;nbsp;nbsp;Men vindt als eerste uitzondering de bepaling van art. 91 O.W., volgens welke bepaling in geval van willekeurige verandering door den onteigende ten zÿnen voordeele in den

• (21 ) Ook natuurlijk de invloed die in deze kan uitgaan van het uitbreidingsplan.

• (22 ) Mr. B. DE JoNG VAN Beek en Donk, Praktijk der Woningwet, Leiden 1909. Uit het arrest van den H. R. van 20 April 1906, W. 8369, meende De Jong van Beek en Donk reeds te kunnen alleiden dat de H. R. den toestand in ruimeren zin naar het tijdstip der ontneming beoordeeld wilde zien. Zie t. a. p. blz. 268/269.

213

toestand (in ruimen zin) van het onteigende goed, moet gelet worden op den toestand zooals deze was bÿ de nederlegging der onteigeningsplannen.

3. Men vindt als 'tweelt;le uitzondering in art. 92 O.w. verwezen naar een tijdsperiode van 18 tot 6 maanden vóór deze nederlegging, naar welk tijdsbestek de algemeene markt-omstandighetlen genomen moeten worden zooals zÿ toenmaals de marktprijs van het onteigende goed in den toestand (in ruimeren zin), zooals het thans daar ligt, beheerschten.

Uit de hier verdedigde algemeene richtlijnen voor de indee-ling der schadebepaleiide factoren naar den tijd der berekening, laten zich voor verschillende methoden van berekening der schadeloosstelling in hare toepassing nadere consequenties afleiden, welke ik hier thans niet verder kan uitwerken.

Mr. A. L. DE Vries, De exterritorialiteit van het faillissement in het internationaal privaatrecht. Proefschrift, Amsterdam 1926.

Het proefschrift, welks titel hierboven is vermeld, heeft goede eigenschappen. De betoogtrant is mstig en helder, de indeeling logisch en systematisch, de inhoud rijk en veelomvattend. Des schrijvers eigen beschouwingen verdienen ten volle de aandacht; talrijk zijn zijne mededeelingenover buitenlandsch recht, tractaten en ontwerp-regelingen, waarvan sommige, als bijlagen van het boek, in hun geheel zijn opgenomen.

Het is bekend, dat in wetenschap en practijk twee systemen, de werkingen van het faillissement in de internationale rechtsspheer betreffende, om den voorrang strijden. Aan beide wijdt de schrijver uitvoerige beschouwingen.

Het eerste systeem wil de gevolgen van het faillissement beperken tot het land, waar het is uitgesproken. Buiten het territoir van dat land mist het faillissement alle uitwerking, vandaar dat men hier spreekt van het stelsel, dat de terri-torialiteit van het faillissement huldigt. Op zeer verschillende gronden wordt dit systeem verdedigd. Nu eens betoogt men, dat het faillissement eene soort venditio bonorum is, en het hier dus eene regeling betreft, die de tegenwoordige en toekomstige goederen van den schuldenaar tot onderwerp heeft: dus geldt ter zake het reëel statuut, de wet van het land waar de goederen zich bevinden. Dan weer rekent men de faillissementswet tot de wetten, die op de openbare orde betrekking hebben of wel die het karakter van „lois de sûreté et de police” (art. 3 C. C.) dragen, weshalve zij binnen de landsgrenzen algemeene werking hebben, doch daarbuiten niet van kracht zijn. Weer een andere gedachtengang is deze : dat het faillissement in wezen een algemeen beslag op het vermogen van den schuldenaar is, of wel, dat het vonnis van faillietverklaring eene executie van dat vermogen inleidt; dat nu beslag en executie verrichtingen zÿn, waarbij de staatssouvereiniteit gemoeid is, en dus de werking van het faillissement niet verder kan gaan dan die souvereiniteit zich uitstrekt. Buiten de grenzen des lands heeft het faillissement dus geen gevolg.

Tot dusver het systeem der territorialiteit ; thans het

215

tweede stelsel, dat der universaliteit (1) van het faillissement, waarbij aan dit laatste ook werkingen worden toegekend buiten het land, waar het is uitgesproken. Ook voor deze opvatting neemt men niet steeds denzelfden grondslag aan. Vooreerst is er eene gezaghebbende strooming, die den failliet, wien het beschikkingsrecht over zijne goederen is ontnomen, gelijkstelt met eenen minderjarige of onder curateele gestelde. Het betreft hier een geval van bijzondere onbevoegdheid, dat onder het personeel statuut valt, welk statuut, gelijk bekend, uit zijnen aard exterritoriale werking heeft. Een tweede opvatting is deze, dat het geheele vermogen, àlle goederen van den schuldenaar tot waarborg van de door hem aangegane verplichtingen strekken, dus ook de goederen, buiten het land der faillietverklaring gelegen ; gedachte, die wel eens op de spits gedreven wordt door de failliete massa als eene juridische eenheid te beschouwen en ze tot eene rechtspersoon te verheffen. Aan deze zÿde ziet men in het vonnis van faillietverklaring eene daad van jurisdictie voluntaria, die zonder bezwaar buitenslands gevolgen kan hebben, terwijl men daarin ook wel eene gewijsde zaak ziet, waarvan de kracht in den vreemde kan worden erkend.

Tot dusver het universaliteitsprincipe. Onze schrijver, zich koerende tegen de leer der territorialiteit en de daarvoor aangevoerde argumenten zonder uitzondering bestrijdende, verklaart zich voor het universaliteits-systeem. De zooeven daarvoor vermelde gronden acht hij daartoe echter niet steekhoudend; hÿ zoekt en vindt daarvoor eenenieuwe basis. En verder brengt hij eene beperking in de werking van het faillissement in het buitenland aan, die hem liever van „exterritorialiteit” dan van „universaliteit” van het faillissement doet spreken.

Vermelden wij eerst des schrijvers argumentatie voor de exterritoriale werkingen der faillietverklaring. Zij is deze, dat allerwege de faillissementswet is gegeven in het belang van het publiek crediet, ten doel heeft dat crediet zoo krachtig mogelijk te handhaven. De wet zou dus haar doel slechts ten deele en op onvolledige wijze bereiken, indien hare werking tot de landsgrenzen beperkt was, dus heeft zij de tendens ook daarbuiten te werken.

Bijgevolg omvat het faillissement ook goederen gelegen in andere landen dan dat der faillietverklaring, de beperking in de bevoegdheid van den failliet om over zijn vermogen te beschikken strekt zich ook over zijne buitenslands zich bevindende goederen uit; des curators bevoegdheden

(1) Gemakshalve scheiden wij niet, gelijk de schrijver, uniteit en universaliteit.

216

worden aldaar erkend; de wet van het land der faillietverklaring heeft exterritoriale werking ten aanzien van de faillissenients-Pauliana ; voorts in zake den invloed van het faillissement op wederkeerige overeenkomsten omtrent ter-mÿnzaken, huur- en arbeidsovereenkomsten, op schulden onder tijdsbepaling en voorwaarde, op den loop der interessen e. d. ; het accoord gedurende het faillissement overeenkomstig de wet der faillietverklaring wettig tot stand gekomen, strekt zijne werking ook over buitenslands zich bevindende schuldeischers uit; de schuldeischers die buitenslands hunne vordering op verhypothekeerd of verpand goed verhaalden en andere separatisten moeten het batig overschot aan den curator afdragen; de rehabilitatie werkt ook in den vreemde enz.

Ziethier des schrijvers argumentatie voor het stelsel der exterritorialiteit en de nadere uitwerking van dit stelsel. Intusschen, de omstandigheid, dat de faillissementswet in het belang van het publiek crediet gegeven is, is ook verder nog vruchtdragend. Die omstandigheid toch heeft volgens het proefschrift rechtsgevolgen niet slechts waar het de werkingen der eenmaal uitgesproken faillietverklaring betreft, maar ook met betrekking tot die faillietverklaring zelve. Immers de belangen van het publiek crediet eischen : dat failliet kunnen worden verklaard niet slechts de eigen onderdanen van den Staat, maar ook vreemdelingen; dat niet enkel inheemsche, maar ook vreemde schuldeischers het faillissement kunnen aanvragen ; ten slotte : dat in ieder land, waar „een brandpunt van interessen” aanwezig is — woonplaats, hoofdkantoor, filiaal —, de faillietverklaring kan worden uitgesproken. Zoo is het mogelijk dat eenzelfde schuldenaar in meer dan één land failliet kan worden verklaard, b.v. doordien hÿ in het eene land woont, in het tweede zijn hoofdkantoor, in een derde een filiaal heeft. In een dergelijk geval zal het faillissement, in een dier landen uitgesproken, geene werkingen in de andere Staten, waar een brandpunt van interessen is gelegen, hebben. Hier hebben we voor ons de boven aangeduide beperking, die de schrijver in het universaliteits-systeem aanbrengt. Doet zich het geval voor van twee of meer faillissementen, ten aanzien van eenzelfden schuldenaar in verschillende landen uitgesproken, dan zullen alle crediteuren in alle faillissementen mogen opkomen, behoudens nadere verrekening ter voorkoming van overbedeeling. Goederen, gelegen in derde Staten, waar geen faillissement van den schuldenaar is uitgesproken, behooren tot de faillissements-massa in het land, waar de schuldenaar woont of zÿn hoofdkantoor heeft — dewijl de geheele activiteit van den schuldenaar daarvan uitstraalt, tenzij een speciale band met

217 het filiaal is aan te wijzen, b.v. doordien de handel met het derde land vanuit het filiaal gevoerd is.

Behoudens de zooeven besproken beperking aanvaardt de schryver het universaliteitsbeginsel klaai'blijkelijk in den meest algemeeiien zin, ook dus in gevallen, waarin, overeenkomstig de wet van het land der faillietverklaring, het faillissement van een niet koopman is uitgesproken, terwijl in het land, waar de gevolgen dier faillietverklaring worden ingeroepen, het faillissement tot kooplieden beperkt is.

Ziethier in korte trekken het stelsel van den heer De Vries. Bedoelt hy het als jus constituendum, als het wenschelijk-heidsrecht der toekomst of beschouwt hij de door hem opgestelde regelen als positief recht? Het laatste is het geval, met dien verstande, dat zÿne regelen overal gelden, als de landswet zwijgt of niet iets anders voorschrijft. Hÿ toch schijnt zich het internationaal privaatrecht voor te stellen als een zelfstandig recht, geheel onafhankelyk van de landswet, een recht, welks regelen uit het rechtsbewustzijn voortvloeien en wel — vreemd genoeg — in dier voege, „dat een rechtsregel die voor het nationale recht van een of meer of zelfs van alle volken der aarde als onomstootelijk juist dient te worden erkend, die overal ter wereld als justum en aequum wordt beschouwd, daardoor nog geen deel gaat uitmaken van het internationaal privaatrecht”. Waarbij verder nog opmerking verdient, dat, volgens den schrÿ ver de rechter in eenig land, b.v. Nederland, eene vreemde faillissementswet moet toepassen, op grond dat deze „zich zelf toepasselijk verklaart” en de binnenlandsche rechter moet erkennen „de tendens der buitenlandsche wet zich buiten haar territoir uit te strekken” (2).

Is het een juist en duidelijk beeld van het internationaal privaatrecht, dat ons aldus voor oogen wordt gesteld? Neen. Het internationaal privaatrecht bestaat niet als recht, geldend onaf hank elyk van het landsrecht. Het internationaal privaatrecht bestaat vooreerst uit regelen, voorkomende in tractaten en in de geschreven landswet van iederen Staat (b.v. artt. 6, 7, 9,10 A. B., artt. 138, 992, 1218 B. W. enz.) en daarnevens uit ongeschreven regelen, berustend op analogie, den aard der zaak, de natuurlijke billijkheid, het rechtsbewustzijn, zoo men wil, e. d. Doch deze ongeschreven gelden slechts in den Staat en de rechter mag ze slechts toepassen, omdat er voor-zooveel de landswet zulks gebiedt of toelaat en, hetzij uitdrukkelijk, hetzÿ stilzwijgend de analogie, de aard der zaak enz. als grondslagen van recht, ter aanvulling van de leemten der wet, erkent. Slechts op voorwaarde dat zij zich aansluiten by, in harmonie zyn met de geschreven wetten van

(2) Blz. 17, 45, 91, 93 i. f., 94.

218

den Staat, mag de rechter de daaruit voortvloeiende ongeschreven regelen als geldend recht aanvaarden, en nooit zal hü de vreemde wet mogen toepassen enkel omdat deze zich zelve toepasselÿk verklaart en de tendens heeft hare werking over de grenzen uit te strekken. De vreemde wet mag alleen door den rechter worden toegepast, omdat zijne eigen landswet die toepassing gebiedt of toelaat.

De gronden die in het proefschrift zijn te vinden ten be-tooge, dat de door den schrijver gestelde regelen positief recht vormen, zijn dus niet steekhoudend. Willen zijne regelen als positief recht gelden, dan moet de geschreven landswet — zij het stilzwÿgend — ze als zoodanig erkennen. Is dit niet het geval, dan kan overeenstemming met het rechtsbewustzijn, van wien en hoe algemeen ook — in parenthesi ; hoe ver is die algemeenheid in onze materie te zoeken! — ze nergens tot geldend recht verheffen.

Vragen wÿ ons nu af, of de door den schrijver gestelde regelen in Nederland als geldend recht zijn te aanvaarden, gelijk hÿ ons wil doen aannemen. Daarbij wordt voorloopig alleen de vraag, of een buitenlandsch faillissement in Nederland werking heeft onder het oog gezien.

Bÿ de totstandkoming der Faillissementswet is het volle licht gevallen op twee denkbeelden, onder de vele hierboven besproken opvattingen alreeds vermeld.

De eerste was deze: dat het faillissement als gerechtelijk beslag slechts eene territoriale werking kan uitoefenen, slechts gerechtelijk kan bestaan binnen de grenzen van het land van den rechter, die de faillietverklaring uitspreekt; zulks wijl geen gezag buiten zÿn grondgebied de macht heeft het recht door dwang te handhaven. Dit laatste beginsel is ook in art. 431 W. v. B. Rv. neergelegd. Men vindt dit stelsel in het rapport, dat de Staatscommissie van 1879 tot herziening van het Wetboek van Koophandel in 1887 uitbracht, als „uit den aard der zaak” geldend recht gekenschetst. Een jaar later, in 1888, besliste de Hooge Raad voor de werking van een buitenlandsch faillissement in Nederland hetzelfde: de in den vreemde uitgesproken faillietverklaring verhindert den Nederlandschen rechter niet, indien daartoe termen zijn, den schuldenaar andermaal in staat van faillissement te verklaren (3).

Het tweede stelsel, dat voorlag, had tot uitgangspunt : dat het vermogen van den schuldenaar geen verzameling is van evenveel boedeltjes als er rijken zÿn binnen welker grenzen zich bestanddeelen van dit vermogen bevinden, maar één geheel, één onderpand voor al zÿn schuldeischers, geenuit-

(3) Vgl. H. R. 5 April 1888, W. 5558.

219

gezonderd, en waar zij zieh ook mogen ophouden. De eenheid van den boedel vordert eenheid van executie. De paritas creditorum is niet te handhaven, wanneer het faillissement niet ook buiten de grenzen van het land, waar het is uitgesproken, kan werken. Dit was het stelsel, dat de evengenoemde Staatscommissie van 1879 als jus constituen-dum had aanvaard en dat haar, voorzooveel betreft de werking van een buitenlandsch faillissement hier te lande, leidde tot het voorstel: „De in het buitenland door de aldaar bevoegde macht uitgesproken faillietverklaring wordt in Nederland erkend. Zij heeft ten aanzien van rechten en rechtshandelingen, waarop de Nederlandsche wet toepasselijk is, dezelfde gevolgen als eene in Nederland uitgesproken faillietverklaring zoude hebben”.

In het regeerings ontwerp is deze bepaling met de nadere uitwerking daarvan niet overgenomen. Toelichting van deze weglating werd niet gegeven. Maar dat men het voorstel der Staatscommissie niet heeft gewild blijkt duidelÿk. De Raad van State keurde de weglating van de bepalingen der Staatscommissie goed, oordeelende: „Zoolang de wetgevingen der verschillende Staten ten aanzien der regeling van het faillissement zoozeer uiteenloopen als thans nog het geval is, is de tgd nog niet daar om eene — voor het overige in beginsel wenschelijke — erkenning der rechtsgeldigheid van in den vreemde uitgesproken faillietverklaringen in onze wetgeving op te nemen”. Insgeiyks de Tweede Kamer. Het voorstel der Staatscommissie „zou tot tal van moeilÿkheden aanleiding kunnen geven en ons dwingen tot de erkenning van faillietverklaringen in schier alle oorden der aarde, met de meest verschillende maatschappelijke toestanden en de meest onderscheidene wettelijke bepalingen”. In de Eerste Kamer betreurden eenige leden het vervallen der bovenvermelde door de Staatscommissie voorgestelde regeling. Thans wordt — zoo betoogden zÿ — de niet executabiliteit van een vreemd vonnis dikwijls door een Nederlandsch crediteur misbruikt om goederen, die zich in Nederland bevinden, aan den boedel te onttrekken en daarop voor zich alleen verhaal te oefenen. Maar op gronden, waarmede de Regeering geheel instemde, werd dit gevoelen bestreden. „Executie van een buitenlandsch vonnis hier te lande” — zoo heette het aan deze zÿde — „kan als algemeene regel niet worden toegestaan. Het faillissement is een algemeen beslag op iemands goed, waartoe niet wordt overgegaan dan onder door de wet gestelde waarborgen, maar een beslag hier te lande krachtens het vonnis van een vreemden rechter naar vreemde wetgeving gelegd, zou moeilÿk te dulden zijn. Men zou zich dan voor zijne vorderingen, die men thans met een Nederlandsch vonnis op het zich hier bevindend goed van

220

zÿn vreemden debiteur kan executeeren, hebben te onderwerpen aan het vonnis van den vreemden rechter”.

Ziethier hetgeen omtrent de bepalingen der Staatscommissie is voorgevallen. Een punt van belang dient nog aan het voorgaande te worden toegevoegd. De Staatscommissie had — met betrekking tot het jus constitutum — opgemerkt, dat uit het karakter van het faillissement, als zijnde een gerechtelijk beslag, waarvan het rechtsgeldig bestaan binnen de grenzen van het land is beperkt, geenszins volgt, dat den buitenlandschen curator die qualiteit hier te lande ontzegd kan worden. Immers het buitenlandsche vonnis bewijst dat er eene faillietverklaring is uitgesproken en dat iemand en wie tot curator is benoemd. Evenwel, de curator bezit die hem niet te ontzeggen qualiteit alleen voor zooverre er faillissement is, dus niet ten aanzien van des schuldenaars vermogen hier te lande. Eene andere beslissing zou — hoezeer daar ook wel anders over wordt gedacht — volgens de Commissie in strijd zijn met de uitdrukkelijke bepaling van art. 4.31, 1e lid W. v. B. Rv.

In de Tweede Kamer werd dit punt opnieuw ter sprake gebracht. Men betreurde er, dat het Regeeringsontwerp geene oplossing gaf aan de vraag of uit art. 431 W. v. B. Rv. volgt, dat de buitenlandsche curator als zoodanig in Nederland niet wordt erkend. De Regeering antwoordde dat deze vraag aan de jurisprudentie behoorde te worden overgelaten. Waar men de geheele regeling der rechtsgevolgen van het in het buitenland uitgesproken faillissement aan tractaten wenscht over te laten, achtte zij het niet raadzaam omtrent dit eene moeilijke vraagstuk zich vooraf door een wettelijk voorschrift te binden (4).

Uit de hier vermelde geschiedenis der wet — waaromtrent het proefschrift uitvoeriger had moeten zijn, daar het met de enkele mededeeling van de voorstellen der Staatscommissie volstaat — blijkt tweeërlei: Vooreerst, dat geen der lichamen die aan de totstandkoming der wet deelnamen, het stelsel der Staatscommissie: erkenning van het buitenlandsche faillissement in allen deele en in vollen omvang heeft gewild; zoodat dan ook de weglating van de voormelde regelen der Staatscommissie beteekent, dat haar stelsel niet door de wet is aanvaard. En ten tweede blijkt: dat de vraag of de curator in een buitenlandsch faillissement hier te lande kan worden erkend, aan de jurisprudentie is overgelaten.

Bezien wij nu de jurisprudentie, welke wij kortheidshalve tot die van den Hoogen Raad beperken.

(4) Vgl. voor een en ander Van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het Faillissement II, blz. 290—293, 466—469.

221

Dan blijkt vooreerst, dat de Hooge Raad trouw is gebleven aan de in 1888 door hem verkondigde leer: dat een vreemd faillissement niet in den weg staat aan faillietverklaring van den schuldenaar door den Nederlandschen rechter. In eene — niet door onzen schrijver vermelde — uitspraak van 1924 is dit opnieuw neergelegd, tot staving waarvan de geschiedenis der Faillissementswet wordt ingeroepen. Voor ’t overige treft ons, bij vergelijking der beide uitspraken, eene nuance: in 1888 had de Hooge Raad overwogen : dat het faillissement, als zijnde een bij rechterlijk vonnis bevolen beslag op de goederen des schuldenaars, op zich zelf niet verder kan werken dan de rechtsmacht strekt van den rechter die het bevolen heeft, terwijl het in strijd zou zijn met de onafhankelijkheid der onderscheidene Staten, indien vreemde rechters daardoor verhinderd werden gelijksoortige maatregelen te treffen, wanneer daartoe overigens de bevoegdheid en de aanleiding bestaat; dat nu wel door de tegenovergestelde beslissing art. 431 W. v. B. Rv. niet was geschonden, daar dit niet direct van toepassing was, maar art. 764 W. v. K. — houdende dat elk koopman die ophoudt te betalen, in staat van faillissement wordt verklaard — niet toegepast was in een geval, waarin alle feitelÿke vereischton daartoe aanwezig waren. In 1924 overweegt de Hooge Raad: „dat het vonnis van den Franschen rechter hier te lande niet voor uitvoering vatbaar is”. Heeft den Hoogen Raad hier rechtstreeksche toepasselijkheid van art. 431 W. v. B. Rv. voor den geest gestaan of is volgens hem de uitvoering van het vreemde vonnis, die de Raad hier aanwezig acht, enkel direct door de Faillissementswet verboden ? Het laatste is aannemelijk, gelet op het feit, dat niet slechts in 1888, maar ook later, in 1915 en 1917, de Hooge Raad aan art. 431 W. v. B. Rv. eene beperkte strekking toekent. Zoo heet het in 1915, dat genoemd artikel het verbod inhoudt om vreemde vonnissen hier ten uitvoer te leggen, d. w. z. krachtens zulke vonnissen op de wijze als voorzien in het tweede boek van het Wetboek van Burgerlyke lïegtsvorderi,ng verhaal te zoeken op de persoon of de goederen van den veroordeelde. En in 1917 verklaart de Raad, kennelijk op art. 431 doelende, dat de wet verbiedt, dat „krachtens een vreemd vonnis de machtsmiddelen door de Nederlandsche wet ter verzekering der uitvoering van Nederlandsche vonnissen toegekend, worden aangewend” (5).

Tot dusver het eerste punt. Thans de bevoegdheid van den curator in het vreemde faillissement om hier te lande

(5) H. R. 1 Mei 1924, W. 11237. Zie verder de volgende noot.

222 in rechten op te treden. Onder den invloed der hierboven geschetste beperkte opvatting van art. 431 wordt die bevoegdheid door den Hoogen Raad in ruime mate erkend. Het meest principieel geschiedde zulks in het evenbedoeld arrest van 1915, in een geval, waarin feitelÿk vaststond, dat de wederparty van elk verzet tegen ’s curators optreden afstand had gedaan. Dan kan de rechter aan zoodanigen afstand rechtsgevolg toekennen en de bevoegdheid van den curator om in rechten op te treden erkennen. Art. 431 verzet zich hiertegen niet. Immers, gegeven de voormelde beperkte strekking van dit artikel, is het instellen van eene vordering met de strekking om van den Nederlandschen rechter eene veroor-deeling te krÿgen, ook al geschiedt dit door den curator bÿ een buitenlandsch vonnis van faillietverklaring en in die qualiteit, niet een tenuitvoerleggen van dat buitenlandsche vonnis in den zin als bedoeld bÿ gezegd art. 431.

Volgens deze leer had dus ook indien van het recht om ’s curators optreden in rechten te bestrijden geen afstand was gedaan, toch dat optreden niet met goed gevolg op grond van art. 431 bestreden kunnen worden. Voorts verdient opmerking, dat „het instellen van eene vordering met de strekking om van den Nederlandschen rechter eene ver-oordeeling te krijgen” wordt toegelaten, zonder dat ter zake eenige reserve wordt gemaakt of eenig onderzoek naar den aard der in te stellen vordering plaats vindt.

De gevallen, waarin de bevoegdheid van den buitenland-schen curator om hier te lande op te treden, aan ’s Hoogen Raads oordeel werd onderworpen en door hem is erkend, zÿn de volgende.

Vooreerst het geval, waarop het zooeven besproken arrest van 1915 betrekking had: de curator in het buitenlandsche faillissement eischt hier te lande ontbinding met schadevergoeding van eene wederkeerige overeenkomst, die de failliet zelf vóór de faillietverklaring heeft aangegaan. In de tweede plaats een geval, dat zich reeds eerder, in 1903, voordeed. De curator, krachtens de hem toekomende bevoegdheid optredend voor de gezamenlÿke crediteuren, had een deel der aan den schuldenaar behoorende goederen aan een in Nederland gevestigden kooper verkocht. Dan is het de curator die ten behoeve der crediteuren tegen den nalatigen kooper kan optreden en op de koopsom, eventueel op de schadevergoeding wegens wanpraestatie aanspraak kan maken, zonder dat de failliet deze bedragen kan invorderen of zijne indi-vidueele crediteuren zich daarop by wege van derden-beslag kunnen verhalen.

In de derde plaats een geval uit het jaar 1917, waarin het ging om het beschikkingsrecht ten aanzien van goederen, die zich bÿ de opening van het faillissement op het vreemde

223

territoir bevonden. De Raad overweegt dat deze goederen volkomen rechtmatig deel uitmaken van den faillieten boedel en de curator daarover rechtens beheer en beschikking verkreeg ten behoeve der gezameniyke crediteuren. Dus kan de buitenslands tot stand gekomen rechtstoestand hier te lande worden geëerbiedigd. Bijgevolg heeft de curator, met uitoefening van zijn beheersrecht een deel dier goederen naar Nederland gebracht, dan moet ook hier zÿn uitsluitend recht om er over te beschikken worden erkend en is ontoelaatbaar, dat een schuldeischer des failliets door een gerech-teiyk beslag op die goederen op dat recht inbreuk maakt (6).

Men ziet het: de vraag omtrent de bevoegdheid van den buitenlandschen curator hier te lande wordt door den Hoogen Raad beantwoord op eene wijze, die aan de eischen van het internationaal verkeer tegemoet komt. Het verdient de aandacht, dat, evenmin als art. 431 W. v. B. Rv., ook de Paillissementswet voor den Hoogen Raad geen beletsel heeft gevormd tegen eene ruime erkenning van ’s curators bevoegdheden. Men kan opmerken: Bij de totstandkoming der Faillissementswet zat bij de Regeering de opvatting voor, dat het faillissement een algemeen gerechtelyk beslag is op de goederen van den schuldenaar en in overeenstemming met de Eerste Kamer oordeelde zy, gelijk wÿ weten, dat een zoodanig beslag hier te lande krachtens een vreemd vonnis niet te dulden zou zijn. Is ’s Hoogen Raads rechtspraak niet met een en ander in strijd, doordien volgens deze metterdaad in Nederland zich bevindende goederen onder het door den vreemden rechter bevolen beslag vallen? Zoo heeft men gevraagd. Het antwoord kan luiden, dat de Faillissementswet zelve omtrent de werking van vreemde faillissementen hier te lande niets bevat en dat de geschiedenis der wet die wy hierboven weergaven, in haar geheel beschouwd vrÿheid laat om aan zoodanige faillissementen zoo niet ten volle dan toch in ruime mate gevolg te verzekeren. Die geschiedenis belet met name niet om, met toepassing der theorie van de buitenslands wettig verkregen rechten of met rechtstreeksche of analoge toepassing van het personeel statuut, des curators beschikkingsbevoegdheid te eerbiedigen met betrekking tot goederen en derzelver opbrengst, die bij de opening van het faillissement zich in het vreemde land bevonden en later door den curator naar Nederland zijn gebracht. Mocht in Nederland een tweede faillissement van den schuldenaar worden uitgesproken, dan zouden deze goederen en hare opbrengst niet in het Nederlandsche faillissement vallen.

(6) H. R. 5 November 1945, W. 9938, met onderschrift E. M. M. ; 20 Februari 4903, W. 7886; 23 Februari 4947, W. 40094, W. P. N. R. no. 2494, met onderschrift E. M. M.

224

Benige twÿfel rijst ten aanzien van het door den Hoogen Raad berecht geval eener overeenkomst, die de gefailleerde met eene in Nederland gevestigde wederpartij vóór zijne faillietverklaring door den buitenlandschen rechter heeft aangegaan. Is de vordering tot ontbinding dier overeenkomst met schadevergoeding wegens wanpraestatie aan de zijde der Nederlandsche wederparty niet eene zaak, gelegen ter woonplaats van den schuldenaar, dus in Nederland; zoodat wÿ, zoo de curator die vordering instelt, voor ons hebben een reeds bij de opening van het faillissement zich in ons land bevindend goed, dat desniettemin onder het buiten-landsche faillissementsbeslag zou komen te vallen ? Inderdaad, volgens de oudere, nog door Pothier gevolgde leer werden vorderingen geacht gelegen te zijn ter woonplaats van den schuldeischer, doch de nieuwere leer is geneigd de woonplaats van den schuldenaar als de standplaats der vordering aan te nemen. Intusschen, eenstemmigheid bestaat hier allerminst en de Nederlandsche wet zwijgt over de vraag waar eene vordering zich bevindt te eenen male, zoodat in dit verband bezwaarlijk schending of verkeerde toepassing der wet zou kunnen plaats vinden (7).

Vermelden wij ten slotte nog, dat de Hooge Raad in eene uitspraak van 1907 scherp onderscheidt tusschen deze twee gevolgen die eene buitenlandsche faillietverklaring heeft of kan hebben : a. de regeling der beschikking over de goederen van den gefailleerde, regeling die beperkt is tot het land waar de faillietverklaring is uitgesproken, en b. de verandering die, mogelijk, de persoonlijke staat van den schuldenaar tengevolge der faillietverklaring buitenslands ondergaat. Op dit laatste punt kan het vreemde vonnis ook in Nederland gevolg hebben (8).

De voorgaande bladzÿden hebben aangetoond, dat de territoriale werking van het buitenlandsche faillissement op het punt der beschikking over de goederen cum grano salis is op te vatten.

Ten slotte mogen nog twee uitspraken van den Hoogen Raad vermeld voor wat betreft de werking van een in Nederland uitgesproken faillissement in het buitenland.

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Van der Feltz, a. w. I, blz. 7 ; H. R. 5 Januari 1923 W. 11022 en noot; onderschriften E. M. M. onder de arresten in W. v. h, R. 9938 en W. P. N. R. no. 2491 ; Pothier, Introduction générale aux coutumes, ch. 1, § 11, no. 24; Traité des personnes et des choses, partie II, Des choses ; Pillet, Principes de droit internat, privé no. 209, blz. 408 vlg.; Valéry, Manuel de dr. int. privé, no. 627 vig., blz. 902 vlg.; PiLLET et NmoYET, Manuel de dr. int. privé, no. 530 vlg., blz. 612 vlg.; PouLLET, Manuel de dr. int. privé belge, no. 271, blz. 302; Walker, Internationales Privatrecht, blz. 183, 184, enz.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;H. R. 31 Mei 1907, W. 8553.

225

Vooreerst heet het in het ons reeds bekende arrest van 1915 : zoowel de geschiedenis der Faillissementswet, in het bijzonder het vervallen der reeds genoemde bepalingen der Staatscommissie, als ook de inhoud van artt. 203—205 der wet toonen aan, dat de wet in haar geheel bestemd is alleen in Nederland te werken; de regeling, vervat in art. 37 der wet omtrent de rechten en plichten, met betrekking tot wederkeerige overeenkomsten ingeval van faillietverklaring rÿzende, geldt niet voor in het buitenland uitgesproken faillissementen.

In de tweede plaats gold het een ten onzent uitgesproken faillissement van eene buitenlandsche maatschappij. Een accoord was daarin aangenomen en gehomologeerd, hetwelk den crediteuren hun recht van verhaal tegenover de gefailleerde in het buitenland en op de goederen van deze in het buitenland zou doen verliezen. Dit streed, zoo betoogde een der crediteuren, met het beginsel, dat de werking van een in Nederland uitgesproken faillissement van een schuldenaar, die binnen Nederland geen woonplaats heeft, en dus ook de werking van een in dusdanig faillissement aangenomen en gehomologeerd accoord beperkt is tot het grondgebied van het Koninkrijk. De Hooge Raad, in eene beschikking van 1899, overwoog echter, dat, wat hiervan zÿ, bedoeld beginsel, al moge het aan de Faillissementswet ten grondslag liggen, daarin niet uitdrukkelijk is uitgesproken. Wetsartikelen die ten deze zouden kunnen zijn geschonden of verkeerd toegepast, bestonden niet en waren dan ook niet aangevoerd (9).

Ten slotte zij volledigheidshalve nog vermeld, dat, indien een concurrent schuldeischer in een Nederlandsch faillissement op eenigerlei wijze, dus ook in een buitenslands uitgesproken faillissement van den schuldenaar, zich op diens goederen heeft verhaald, hij het aldus verhaalde in het Nederlandsche faillissement van zijnen schuldenaar aan den boedel moet vergoeden (art. 203 vlg. Faill.w.).

Tot dusver het systeem der Nederlandsche wet, gelijk deze door de rechtspraak van den Hoogen Raad wordt uitgelegd en toegepast. Het verdient de aandacht, dat ook in andere Staten, waar de tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen met de souvereiniteit van den eigen Staat in strijd wordt geacht, toch de jurisprudentie de bevoegdheid van den curator om in en buiten rechten de gezamenlijke schuldeischers te vertegenwoordigen, in ruime mate wordt erkend. Aldus in Frankrijk, Italië en België ; ja, de Belgische rechtspraak gaat zoover ten aanzien van het faillissement van kooplieden het universaliteitsprincipe te huldigen, zoo-dat een buitenlandsch vonnis van faillietverklaring, ter

(9) H. R. 5 November 1915, W. 9938 ; 9 Juni 1899, W. 7292.

15

226 woonplaats van den schuldenaar uitgesproken, aan eene nieuwe faillietverklaring in België in den weg staat. Het proefschrift bevat over het in de practÿk der verschillende vreemde Staten geldend recht uitvoerige en waardevolle gegevens. Het zÿ ons vergund voor België nog in het bijzonder de aandacht te vestigen op het, ten vorigen jare verschenen, handboek voor het internationaal privaatrecht in België, van Poullet (10).

Het scheen ons nuttig eenigszins uitvoerig te handelen over het recht zooals het ten onzent metterdaad in de practyk wordt toegepast, om den lezer in staat te stellen na te gaan in hoever de in het proefschrift voorgestane regeling met „het recht der werkelijkheid” in Nederland overeenstemt. Voegen wij hier nog aan toe, dat, wat de rechtsmacht in zake faillietverklaring betreft, onze wet zieh allerminst houdt aan het stelsel van onzen schrijver, dat voor rechtsmacht noodig is een brandpunt van interessen in den Staat, als hoedanig volgens hem slechts woonplaats, hoofdkantoor en filiaal in aanmerking komen. Immers onze wet verbindt de rechtsmacht in sommige gevallen ook aan de enkele beroeps- of bedrijfsuitoefening en aan het bloot hebben van eigen vermogen in den Staat, ja, aan de enkele omstandigheid, dat de schuldenaar vroeger woonplaats in Nederland gehad heeft (11).

Nog worden in het proefschrift eenige korte beschouwingen gewijd aan verschillende internationale tractaten en ontwerp-tractaten betreffende onze materie, zoo aan het Nederlandsch-Belgiseh tractaat van 28 Maart 1925, waarin een aantal bepalingen aan het faillissement is gewyd, en aan het ontwerp eener Conventie, dat in November 1925 ter Vijfde Conferentie voor Internationaal Privaatrecht te ’s-Gravenhage is vastgesteld. Het zou ons te ver voeren hier ter plaatse den inhoud dezer beide regelingen nader uiteen te zetten en vervolgens de opmerkingen des schrijvers daaromtrent te behandelen. Reeds thans overschrijdt ons opstel de grenzen eener boekbespreking. Slechts zij nog ter zake van een enkel punt eene kantteekening gemaakt. Volgens het Nederlandsch-Belgiseh verdrag worden de voorrechten op de roerende goederen van den failliet geregeld door de wet van den Staat, waar het faillissement is uitgesproken, de voorrechten op de onroerende goederen door de wet van het land, waar zij zich bevinden. De schrijver van het proefschrift is geneigd aan eene onderscheiding tusschen algemeene en bijzondere privileges, gelijk de Vÿfde

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Manuel de droit international privé belge (1925), blz. 581 vlg.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Artt. 2 en 3 Faill.wet.

227

Conferentie voor Internationaal Privaatrecht ze heeft aanvaard, de voorkeur te schenken.

Leest men de toelichting die door de samenstellers van het Nederlandsch-Belgisch tractaat ter zake gegeven is, dan ziet men, dat het in de bedoeling heeft gelegen voor de algemeene, op alle goederen des schuldenaars rustende voorrechten, de lex loei concursus aan te nemen. Met zoovele woorden is zulks echter niet in het tractaat zelf neergelegd, zoodat het dan ook, naar onze meening, den rechter vrÿstaat den gezegden regel betreffende de algemeene voorrechten onder reserve te aanvaarden en b.v., wanneer het het privilege van den fiscus betreft, niet de wet van het land der faillietverklaring, maar de wet van het land, waar het goed zich bevindt, toe te passen (12).

Wat betreft het ontwerp der Vijfde Conferentie voor Internationaal Privaatrecht, hetwelk, evenals het Neder-landsch-Belgiseh verdrag, het stelsel der universaliteit huldigt, onze schrijver acht dit ontwerp wel geschikt als model van tweezijdige verdragen, doch voor eene eenigszins uitgebreide collectieve overeenkomst is het, volgens hem, niet aannemelÿk. En daar de Conferentie het ontwerp als model heeft aanvaard en ten aanzien van een collectief verdrag niets door haar bepaald is, zal er, naar de schrijver meent, practisch gesproken van verbetering van het internationaal taillissementsrecht wel niets komen. Wÿ voor ons zijn hoopvoller gestemd. De eerstkomende Conferentie zal den arbeid harer voorgangster hebben te voltooien, door toevoeging, aan het ontwerp-verdrag, van de thans nog ontbrekende „dispositions finales”. Hoe deze zullen uitvallen, is thans nog niet te zeggen, maar dat de in het ontwerp vervatte regeling eerlang door tal van Staten zal worden aanvaard, zÿ het wellicht met zekere schakeeringen en onder zekere voorbehouden, mag in redelijkheid stellig worden verwacht.

Wij nemen hiermede afscheid van het proefschrift en spreken de hoop uit, dat de schrijver, die zijne stof met zooveel zorgvuldigheid en toewijding behandelde, zijne belangstelling aan het internationaal privaatrecht zal blijven geven.

's-Gravenhage J. Kosters

(12) Ned.-Belgisch tract, art. 23; Rapport der Commissie, blz. 11, no. XXXIII; Ontwerp-Gonventie der 5e Conferentie I. P. R., art. 11.

Themis, LXXXVIII (1927), 2e st.

Inleidinge tot de ffollandsche diechts-geleerdheid, beschreven bÿ Hugo de Groot, met aanteekeningen van Mr. S. J. FpoKEMA Andreæ, in leven Hoog-leeraar te Leiden. Derde herziene en vermeerderde uitgave door Mr. L. J. van Apeldoorn, Hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam. — Arnhem, S. Gouda Quint, 1926. — Twee deelen.

Het mag als een heugelijk feit voor de beoefening van het oud-Vaderlandsch recht worden beschouwd, dat van de in Augustus 1895 voltooide eerste uitgave van IIuGO deGroot’s Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleerdheid, met aanteekeningen van Prof. Mr. S. J. Fogkema Andreæ, in 1910 een tweede vermeerderde en thans in 1926 een derde herziene en vermeerderde uitgave verschenen is. Dat eene oplage van een dergelijk werk, dat binnen een beperkt gebied een gering aantal belangstellenden pleegt te vinden, in telkens ongeveer vijftien jaren uitverkocht is, mag waarlijk wel als een reclame voor den deugdelijken inhoud worden beschouwd. Ik geloof dan ook niet te veel te zeggen, indien ik verklaar dat de derde uitgave door de beoefenaren van onze rechtsgeschiedenis met vreugde ontvangen is. Die vreugde berust niet alleen op den aftrek die vorige oplagen blijkbaar gevonden hebben, doch ook, en vermoedelÿk niet in de laatste plaats, op de omstandigheid dat deze uitgave eene herziene en vermeerderde is. Niet ieder heeft de gelegenheid om de literatuur op het gebied der rechtsgeschiedenis zoodanig te volgen, dat hij door het maken van aanteekeningen de resultaten van nieuwe uitgaven en verhandelingen voor zich kan mobiliseeren. Daarom is een uitgave als de onder-werpelÿke, waarbij op het gebied van het burgerlik recht ook de nieuwste gegevens behoorlijk geordend aan de lezers worden aangeboden, aan zeer velen hoogst welkom. In het byzonder geldt dit voor de verwerking in deze uitgave van de Observationes tumultuariae van Van Bijnkershoek, die zeer onlangs verschenen zÿn, doch waarvan de aan-schafflngsprys zóó hoog is, dat zij stellig niet binnen ieders bereik zÿn en men voor raadpleging wel op grootere bibliotheken aangewezen is.

Prof. Van Apeldoorn heeft ongetwÿfeld velen van onze kleine groep studicgenooten door deze nieuwe uitgave zeer

229

verplicht. Niet ten onrechte noemt hij dat werk een geheel herziene. Tallooze verbeteringen, door vergelijking van de aangehaalde bewijsplaatsen opgespoord, zijn aangebracht, nieuwe bewijsplaatsen toegevoegd en literatuuropgaven bijgewerkt. Ook eigen meening heeft de bewerker hier en daar opgenomen, waar zij afweek van die van den schrijver, al zijn ook alle afwÿkingen niet aldus vastgelegd. Belangrijk zÿn de ingelaschte beschouwingen over aansprakelijkheid van de overheid, over rechtstoestand van kerkelijke goederen, over bezitrecht, over eigendom van roerend goed, over verjaring, over huweiyksgoederenrecht, over erfdienstbaarheden en over reclame-recht. De aanteekeningen over het reclame-recht zÿn tevens overgebracht van II. 5 § 14 naar lII. 5 § 3, waar zÿ beter op haar plaats zÿn.

Het meest belangrijke meeningsverschil lÿkt mÿ gelegen in de opmerking, voor de eerste maal gemaakt in het tweede deel op blz. 13, naar aanleiding van de beschouwingen van FocKEMA Andeeæ over de receptie van het Romeinsche recht in verband met de oude keuren en costumen, waar hÿ hem verwÿt, zieh niet te hebben kunnen ontworstelen aan de positivistische opvatting dat recht en wet identiek zÿn. Fockema Andeeæ heeft de beteekenis van die oude keuren en costumen overschat, zelden rekening gehouden met de afschaffende kracht der gewoonte en dientengevolge de beteekenis van het Romeinsche recht onderschat. Door dit standpunt in te nemen schoot hÿ tekort in de eischen aan een rechtshistoricus te stellen en werd hier en daar onjuist in de beoordeeling van hetgeen al dan niet recht was. Deze grief van algemeene strekking komt telkens te voorschÿn; men vergelÿke de blzn. 25, 52, 134, 173 noot 1, 190, 204, 251, 286, 300. Het komt ook mÿ voor dat deze opmerking alleszins juist is, al meen ik mÿ niet voetstoots geheel te mogen aansluiten bÿ wat de geachte bewerker hier en daar aanteekende over de leer der rechtsbronnen en over die der rechtsvorming. De rechtshistoricus moet, mijns inziens, hebben ervaren, dat ten deze de gedachtengang van wÿlen Prof. Hamakee in zÿn „Het Recht en de Maatschappÿ” naar het leven is geteekend en ik heb eenigen twÿfel, of hetgeen de geachte bewerker van deze derde uitgave heeft bedoeld met hetgeen HoUandsche juristen tot de rechtsvorming hebben bÿgedragen (blz. 13) en met het binnendringen van Romeinsche bestanddeelen in het oud-Hollandsch recht (blz. 13, 190) niet te veel naar den neerslag ervan in ken-bronnen is geschreven en te weinig met het oog op de werkelÿkheid in de oud-Hollandsche samenleving is geformuleerd.

Dat Fockema Andeeæ zoo bevangen was door wat vroeger de positivistische school als grondstelling aannam, is wel

230

vreemd voor wie zijne verhandeling kent over „Het Richtsnoer van den Rechter in vroeger dagen”, voorgedragen in 1915 in de Koninkiyke Akademie van Wetenschappen, afdeeling Letterkunde (5de reeks, deel II). Het daartoe verwerkte materiaal wÿst toch in geheel andere richting en bevestigt veeleer wat Hamaker voorstond.

Intussehen, het nut, dat deze derde uitgave stichten kan, is groot, vooral nu het nieuwe Academisch statuut het oud-vaderlandsch recht begrepen heeft onder de studie- en examen-vakken van den aanstaanden jurist. Wÿ juichen het dan ook, waarschijnlÿk met den uitgever, van harte toe, dat de Amsterdamsehe studenten voor het candidaats-examen in de rechten deze uitgave niet missen kunnen, dat het voor hen „beslist noodzakelijk (is) ... dit boek op college mede (te) brengen”, al wordt daar natuurlik ook de rechtsontwikkeling vóór en na Hugo de Groot behandeld.

Wij wenschen den bewerker en den uitgever het succes toe, dat deze uitgave ook door de typografische verzorging ongetwÿfeld ten volle verdient.

RoLLIN COÜQUERQUE

Hecht en Hechtehedeeling in Nederlandsch-Indië, door Mr. G. André DE LA PoETE. — Boekh. v/h Gebr. Belinfante, ’s-Gravenhage, 1926.

Na de van 1913 dateerende „Grondslagen der rechtsbe-deeling” van Mr. Carpentier Alting, een werk dat bij den sterken groei der Indische maatschappij in dit tydsgewricht al weder verouderd moet heeten (1), komt nu het boek van Mr. André de la Porte den huldigen toestand van recht en rechtsbedoeling in N. I,, op zijne wijze uiteenzetten voor de studeerende jongelingschap. Maar voor deze niet alleen. „Misschien kunnen ook de ambtenaren, die het Europeesche recht in Indië moeten toepassen, nog eenige baat bij het gebruik van dit boekje vinden”, lezen we in het voorwoord. Stellig zullen ze dat en ik zou er willen bij voegen: ieder, die zich orienteeren wil in den waren doolhof des Indischen rechts, zal in deze heldere uiteenzetting van de stof een voortreffelÿken gids vinden.

Heeft men in het moederland voor alle bewoners eenheid van recht en van rechtspraak, in Indië is er tengevolge van de zeer heterogene bestanddeelen, waaruit de maatschappij aldaar is samengesteld, eene bonte verscheidenheid van recht en van rechters.

Men vindt daar vooreerst de onderscheiding in Gouvernements- en inheemsche rechtspraak, welke echter niet samenvalt met die in Gouvernements- en inheemsch recht, daar de Gouvernementsrechter vaak ook het inheemsche recht heeft toe te passen en zelfs de inheemsche rechter soms aan bepalingen van het Gouverncmentsrecht gebonden is. En evenmin valt ze samen met de scheiding tusschen de ge-biedsdeelen, welke rechtstreeks van wege ons Gouvernement worden bestuurd èn die, welke onder de heerschappij van inheemsche zelfbestuurders staan. Want beiderlei rechtspraak komt over en weer voor in het eene en in het andere gebied.

Doch ook de rechtspleging, welke door de regelen van ons Gouvernement wordt beheerscht — de uiteraard over-heerschende — kent nog weer tal van onderscheidingen naar gelang van den landaard waartoe de justieiabelen be-hooren. Het sedert den aanvang dezer eeuw opgekomen

(1) Toen dit geschreven werd, was de herziene uitgaaf van dit werk nog niet verschenen.

232 streven naar eenheid van recht voor alle bevolkingsgroepen in ons Indië, het streven naar unificatie van recht, heeft nog slechts verwezenlijking gevonden op het gebied van het materieel strafrecht, en ten aanzien van de strafvordering alleen voor zooveel de openbare berechting betreft van overtredingen en lichte misdrijven door de met de Hollandsche kcintongerechten te vergelijken landgerechten. Deze gerechten zÿn alleen nog maar op Java en Madoera en enkele plaatsen daarbuiten ingevoerd.

Overigens kent de Indische wetgeving onderscheiden privaatrecht voor de Europeanen, voor de inheemsche bevolking, voor de Vreemde Oosterlingen, van welke laatsten de Chi-neezen dan weder aan eene afzonderlijke regeling onderworpen zÿn, alles behoudens de noodige afwÿkingen.

Het formeele recht, de rechtsvordering zoowel als de strafvordering is nog heden ten dage in hoofdzaak diialistisch. Een dubbel stel van rechters is met de toepassing ervan belast, de Europeesche en de Inlandsche rechtbanken en gerechten. Maar wie de Europeesche en wie de Inlandsche rechters zÿn is niet zoo dadelÿk met een enkel woord te zeggen; ook niet over welke bevolkingsgroepen zij onderscheidenlijk rechtspreken. Het wordt bij de verscheidenheid van bevolkingsgroepen en onderdeden daarvan en bÿ het verschil in recht, dat moet worden toegepast, al gauw een ingewikkelde geschiedenis. Waarbÿ dan ten slotte nog komt het verschil, dat er van ouds heeft bestaan tusschen de rechtsbedeeling op Java en Madoera en die in de buitengewesten.

„Kortom” — zegt Mr. Kleintjes niet ten onrechte — „Indië heeft een verbÿsterende hoeveelheid van recht”.

Die verbÿstering bÿ den oningewijde plaats te doen maken voor helder inzicht, ziedaar de niet eenvoudige taak, welke Mr. André de la Porte op zich genomen en naar het mÿ voorkomt, tot een gelukkig einde gebracht heeft.

Na een korte inleiding over de bÿzondere rechtspositie van Ned.-Indië, dat wel is waar deel uitmaakt van het Koninkrÿk der Nederlanden (Gr. art. 1), maar toch eene groote mate van zelfstandigheid bezit, met al de uit deze dubbele stelling volgende consequenties, ook ten aanzien van recht en rechtspraak — na deze inleiding bespreekt S. in een zevental hoofdstukken achtereenvolgens : I. De hoofdbeginselen van recht en rechtspraak in N.-I. ; II. Het recht in N.-I. ; III. De rechtspraak in N.-I. ; IV. De Inlandsche Gou-vemementsrechters op Java en Madoera; V. De Europeesche idem ; VI. De rechter voor alle bevolkingsgroepen (het land-gerecht); VII. De Gouvernementsrechters in de buitengewesten (Inlandsche en Europeesche).

Daarmede is dan het gansche labyrint van het Indische

233

privaat- en strafrecht uitwendig bekeken en wie de heldere uiteenzetting der onderscheiden paragrafen met aandacht heeft gevolgd, kan zich rustig, zonder meer verward te geraken, aan de studie van het recht zelf begeven. Een aan het werk toegevoegd zeer uitvoerig woordenregister, benevens een lijst der aangehaalde wetsartikelen en tallooze staatsbladen, zijn bijzonder geschikt om de incidenteele raadpleging te vergemakkelÿken.

Een moeielijkheid voor den schrijver, waarop hij zelf in zÿn voorwoord wÿst, was deze, dat hij had rekening te houden met lezers van zeer uiteenloopende voor-opleiding, omdat naar de bepalingen van het academisch Statuut verschillende groepen van studeerenden het Indische privaat-en strafrecht moeten beoefenen. 0. a. afgestudeerde Holland-sche juristen, die het aanvullend Indisch doctoraalexamen willen afleggen, maar ook indologische studenten, van H. B. S. of gymnasium afkomstig, die nog geenerlei studie van het recht hebben gemaakt. Zoo mocht deze handleiding niet te moeielÿk zÿn voor de beginners en liep ze gevaar voor de anderen nu en dan wat te uitvoerig te worden.

Het wil mij toeschijnen, dat bij den schrijver de vrees voor het laatste den doorslag heeft gegeven. Van overbodige uitvoerigheid valt toch m. i. weinig te bespeuren. Wel daarentegen zou ik vreezen, dat de beginners hier en daar op moeieljjkheden zullen stuiten, alleen al in de terminologie. Zoo zouden b.v. de termen gebiedend en aanvullend (of regelend) recht op blz. 23 voor hen wel eenige toelichting kunnen velen en evenzoo de uitdrukkingen materieel en formeel recht, welke blijkbaar al dadelÿk bekend worden verondersteld.

Dan vestigt de schrijver in zijn voorwoord nog de aandacht op een zekere „onevenwichtigheid” in zijne handleiding, welke nu eens de rechtsvragen slechts even aanstipt, dan weer tot in alle bijzonderheden afdaalt. Voldoende wordt dit echter gemotiveerd door de opmerking, dat wat in andere handboeken reeds uitvoerig werd besproken, hier slechts even behoefde te worden aangeduid, waar dit voor de volledigheid noodig was, terwijl de volle maat is gegeven aan die gedeelten, waarover in andere studieboeken niets of slechts weinig te vinden is. Een practisch verschil in drukletter houdt trouwens de hoofdzaken en hetgeen minder op den voorgrond treedt, duidelijk uiteen.

Een enkele kantteekening zij mij nog veroorloofd.

Bÿ de behandeling in § 9 van art. 109 E. E. zou m. i. duidelijker kunnen uitkomen, dat de stof van dit wetsartikel opnieuw geregeld is bij de wet in St. 1907 — 205 in dier voege, dat art. 1 dier wet (aangevuld bij de wet in St. 1919 — 622) een nieuwe redactie bracht van art. 109, terwÿl de artt. 2 en 3, in verband met die nieuwe redactie.

234

overgangsbepalingen inbonden ten aanzien van de tevoren met Inlanders dan wel met Europeanen gelÿkgestelde personen. Niet geheel duidelijk schijnt het voorts, te zeggen dat de groep, die voorheen de „met Inlanders gelÿkge-stelden” was genoemd, toen den naam Vreemde Oosterlingen kreeg (blz. 35). Deze laatste term was al van ouds bekend en gebruikelijk, in art. 9 van St. 1855 — 79 zelfs al wettelijk omschreven. Maar de wet in St. 1907 — 205 bracht deze benaming in het Begeeringsreglement. Dit te zeggen, was ongetwijfeld schrijver’s bedoeling, maar voor den oningewijde blijkt dat zonder de hier gecursiveerde woorden niet.

In § 11 behandelt S. de belangrijke vraag in hoever het (privaat) adatrecht der inheemsche bevolking door de wet beschermd wordt, in hoever de Indische wetgever bij zijne regelingen inbreuk daarop mag maken. Ik zal op dit min of meer netelig vraagstuk niet diep ingaan. Maar het trof mÿ, dat ook hier weder als een feit wordt vooropgesteld — blz. 41 en eerder al op blz. 12 — dat de wetgever zoowel bij de codificatie van 1848 als daarna bÿ art. 75 R. R. van 1854 en by de wijziging van dit artikel in 1919, het adatrecht als „het” privaatrecht der inlanders heeft erkend. Uit de daarop volgende uiteenzetting van de zaak blijkt echter heel iets anders; blijkt hoe om verschillende redenen van dat adatrecht kan of moet worden afgeweken. Het oorspronkelijk voorschrift van art, 11 A. B. geeft dat al duidelijk aan en de opvolgende bepalingen van de Indische grondwet — art. 75 R. R. 1854 en 1919, art. 131 I. St. — hebben zich in hoofdzaak daaraan gehouden. Mr. André de LA Pokte blÿft niet in gebreke dit alles omstandig mede te deelen. Maar waarom dan die stelling van den plicht tot eerbiediging van het adatrecht in hare algemeenheid op den voorgrond gesteld? Op blz. 12 wordt gezegd, dat art. 11 A. B. en later art. 75 R. R. (131 I. St.) handhaving van „het” adatrecht uitdrukkelijk hebben voorgeschreven. Het moge zÿn, dat de wetgever tot op den huldigen dag het privaat adatrecht der bevolking in hoofdzaak ongemoeid heeft gelaten ; deze omstandigheid mag niet over het hoofd doen zien, dat van den aanvang af de mogelijkheid is erkend om dat volksrecht, waar noodig, door wettelÿk recht te doen vervangen.

Waar heden ten dage het gevaar van adatoverschatting meer is te vreezen, dan dat van verwaarloozing van het volksrecht, schijnt het van belang in een orienteerend werk als het onderhavige, de plaats welke de beginselenwet aan dat volksrecht heeft toegedaeht, van meet af aan met juistheid te bepalen. En dan zou ik meenen, dat men het Indisch grondwettelijk voorschrift, naar zÿn quintessens, kort aldus mag weêrgeven, dat het adatrecht moet worden

235

toegepast of in de wetgeving gevolgd, voor zoover niet de wetgever noodig vindt in het algemeen belang anders te bepalen. Eerbied voor de adat vordert de wet ongetwijfeld, maar gelukkig voor het algemeen belang, gelukkig zeker ook voor het volksbelang zelf, niet in die volstrekte mate als tegenwoordig veelal wordt aangenomen. Het komt ten slotte aan op de wijsheid van den (lageren) wetgever, op de rede-lÿkheid van zijn oordeel bÿ de vraag of, en in welke mate hÿ het adatrecht door wettelijk recht zal dienen te vervangen.

Ik laat dit punt nu verder rusten. Hoofdzaak was de aandacht te vestigen op dit werk van den Leidschen hoog-leeraar, dat door zijn heldere bondigheid den beoefenaren van het Indische privaat- en strafrecht uitnemende diensten zal kunnen bewezen.

G. J. N. Trenité

J. H. F. KoHLBRUGGE, Practische Sociologie. Deel III :

De zorg voor het abnormale kind. — Groningen, Den Haag, J. B. Wolters’ U.-M., 1926. — 299 blz.

Het is al dadelijk een aanbeveling van dit boek, dat ik over dit derde deel feitelijk alles zou kunnen schrijven, wat over het tweede geschreven werd. Daaruit blijkt, dat KoHLBEüGGE ons een werk biedt uit één stuk, naar één uitgangspunt. De voordeelen van het voorafgaande deel, in de eerste plaats, dat het op het geheele zoo moeilijk te overzien terrein den weg wijst, maar helaas ook de nadoelen, dat het wat overzichtelÿker, wat geregelder had moeten en kunnen zijn, vindt men ook hier. Toch moet ik daaraan toevoegen, dat naar mijn overtuiging het derde deel zijn voorganger in meer dan één opzicht overtreft. De klachten over gebrek aan medewerking, het voor alles betaald willen worden, de weinige toeschietelijkheid der regeering, die misschien in een courantenartikel of brochure, maar niet in een boek, dat een standaardwerk wil wezen, op hun plaats zijn, vindt men hier heel wat minder, in hoofdzaak alleen in het voorbericht. De gang van dit derde deel is beter. Maar vooral heeft het mij getroffen, dat de schrijver hier meer zijn hart heeft laten spreken. Hij geeft zich geheel aan zijn onderwerp, „zit er in” en weet anderen er warm voor te maken. M. n. zou ik willen wijzen op de mooie bladzijden over de verzorging van meisjes. Ook staat de schrijver meer boven de stof, al ontbreken uitweidingen en afdwalingen niet. De op zich zelf zeer interessante schets van RuYSCH over het kampleven had hoogstens in een aanhangsel behooren te worden opgenomen. Te waardeeren valt voorts, dat de schrijver de geestelijke en lichamelijke kwalen, die aan de orde komen, tracht te beschrijven naar hun eigenlijk karakter en m. n. op grond van hetgeen hier en daar, in binnen- of buitenland — Kohlbrugge’s kennis van allerlei gestichten enz. is zeer groot — zegt, wat er te bereiken valt.

Het uitgangspunt van den schrijver is niet het mijne. Daarom denk ik over verscheidene dingen anders. Ik noem m. n. sommige methoden van opvoeding en splitsing der gestichten naar de verschillende geestelijke stroomingen. Des te meer verheugt het me te kunnen meededen, dat KOHLBRUGGE de Roomsch-katholieke gestichten, tegen welke

237

hÿ verschillende bezwaren heeft, toch niet alleen alle aandacht waardig keurt, maar tot op zekere hoogte weet te waardeeren, ja, dat hij zelfs een goed woord heeft voor de veel gesmade Glindhorst.

Ik heb dus bezwaren, maar ik heb ook veel lof. Mij is geen boek of gids bekend, waarin zoo volledige inlichtingen gegeven worden omtrent „de zorg voor het abnormale kind”. En niet alleen dat, maar de systemen worden hier beschreven en gekeurd. Allen, die zich op het terrein van de opvoeding van verwaarloosden en ongelukkigen bewegen of die er belang in stellen, vinden in Kohlbrugge’s boek een onwaardeerbaar hulpmiddel. Ze zullen den ernst van den nood meer gevoelen, maar ook verstaan, dat er heel wat kan worden gedaan. De schrijver is in dit derde deel in zijn kracht en weet belangstelling te wekken. Me dunkt, dat is het eerste, dat hÿ wilde doen en hÿ is er in geslaagd. Kennis, die tot geen praktijk leidt, is van weinig waarde, hier wordt kennis bijgebracht, die tot handelen wekt.

Amsterdam F. W. Grosheide

Die Polizei in der Karikatur, door Fritz Hellwag, met 178 afbeeldingen; deel 12 van den reeks: Die Polizei in Einzeldarstellungen, door Dr. W. Abegg; 1926. — Gersbach amp;nbsp;Sohn Verlag, G. m. b. H., Berlin W. 35 (125 blz. f 3.15).

Dit onderhoudende, keurig uitgegeven werkje kan niet beter aangekondigd worden dan door overneming van het voorwoord: „Zu einer Sammlung hochpolitischer Karika-„ turen, die ausschliesslich ihn betrafen, hat der ehemalige „holländische Ministerpräsident Abraham Kuyper die Ein-„führung selbst geschrieben. Er sagt: „Ich habe aus der „„Karikatur nicht nur genossen, sondern auch gelernt; „„natürlich übertreibt sie, aber gerade dadurch entdeckt „„sie uns manchmal etwas in unserem Tun und Lassen, „„was wir selbst gar nicht beobachtet haben. Eine streng „„parteiische Karikatur, wie sie stets auf mich gemünzt „„wurde, hat aber für den Angegriffenen noch den anderen „„grossen Nutzen, dass er erfährt, wie man über ihn denkt, „„wie man seine Stellung auffasst .... Sie verrät, was im „„Kriegsrat seiner Gegner verhandelt worden ist”. Wenn „etwas geeignet wäre, dafür zu zeugen, dass im Wandel „der Zeiten ein solcher demokratischer Geist auch in unsere „preussischen Spitzenbehörden seinen Einzug gehalten hat, „so müsste es der mir von Herrn Ministerialdirektor Dr. „Abegg erteilte Auftrag sein, eine Geschichte der Polizei in „der Karikatur zu schreiben. Ich habe aus dem überreichen „Material solche Bilder und Zitate gewählt, die alle charak-„teristischen Phasen der Unzufriedenheit mit diesem Institut „belegen und zugleich eine gewisse künstlerische und „geistige Höhe halten. Im begleitenden und erläuternden „Text durften, wenn ich meiner Aufgabe historisch gerecht „werden wollte, kräftige Schatten nicht gespart werden, . „von denen sich nun, wie ich hoffe, Witz und Satire um „so leuchtender abheben. Die Berechtigung der einzelnen „Angriffe zu verteidigen oder zu widerlegen, habe ich „nach Möglichkeit vermieden, da ja die Zusammenstellung „die Absicht verfolgt, durch befreiendes Gelächter die „Atmosphäre zu reinigen. Herr Minister Severing sagte „kürzlich, den Reformwillen der preussischen Polizei be-„ tonend, in einer Ankündigung der grossen Polizeiausstel-

239

„lung Berlin 1926: Früher hiess es : „Ich warne Neugierige!”, „heute sagen wir: „Bitte, treten sie näher!” Wir fügen „hinzu: „Lachen sie mit Uns!””

Aan zijn in dit inleidend woord neergelegd voornemen heeft de schrijver zich gehouden: bij een onderhoudenden tekst, grootendeels betrekking hebbende op de Duitsche politie tusschen 1830 en 1914, drukt hij een onafgebroken reeks van karikaturen af, veelal ontleend aan den Simpli-cissimus of aan de Lustige Blätter en dergelijke bladen, daarnevens ook aan Fransche schrijvers (Willette en Steinlen), en aan den steeds geestig geteekenden Punch, zoodat het in alle opzichten een onderhoudend boekje is geworden, dat de maatschappelijke beteekenis der politie duidelyk aan den dag doet treden, en in zooverre ook voor juristen van belang is.

G. J. v. B.

Mr. J. J. VAN DEN Dries, advocaat en dispacheur te Amsterdam, Nederlandsch Zeerecht.

Het eerste groote werk over het nieuwe zeerecht is enkele maanden vóór de invoering verschenen, een werk van niet minder dan, zonder de registers, 624 bladzijden. Niet in forsche lijnen schetst het ons de beginselen van het nieuwe recht, geen breed overzicht geeft het van hetgeen in de toekomst zal gelden, en wanneer men het heeft doorgelezen, krijgt men wel eenigszins het gevoel, dat men nu toch eigenlijk nog niet goed weet, hoe het thans met ons zeerecht staat. Het boek is een commentaar, een commentaar op de artikelen, en ik geef toe, dat het bij het schrijven van een dergelijken commentaar moeilijk is naast de bijzonderheden, welke men moet behandelen, tevens de groote lijnen van het onderwerp aan te geven, — het overwinnen van die moeilijkheid verhoogt echter de waarde van den commentaar ontzaglijk. In het bijzonder voor ons nieuwe zeerecht met zijn groot aantal bepalingen, welke oorzaak zÿn, dat men terdege moet opletten om, de wet bestudeerend, die groote lijnen vast te houden, is een algemeen overzicht aan de artikelsgewÿze behandeling voorafgaande gewenscht.

Maar goed, Mr. Van den Dries heeft eene andere opvatting gehad van de taak, welke hij op zich nam; hÿ behandelt de artikelen, behalve die van het vervoer van personen voorkomende in den vijfden titel B, omdat, zooals hü in zijn voorrede zegt, dit onderwerp weinig belangrijk is, de bepalingen voor een goed deel overeenkomen met die van de overeenkomsten tot vervoer van goederen en de behandeling van de laatste „zijn concept” reeds „geweldig” in omvang had doen toenemen. Het eerste argument acht ik niet juist, het tweede gedeeltelijk juist en daarom niet afdoende, het derde, gezien den omvang van het boek, zal zeker waar zÿn en kan voor een schrijver beslissend wezen.

Ik mag intusschen niet verhelen, dat de door S. in zÿn werk verdedigde opvattingen menigmaal voor ernstige bestrijding vatbaar zÿn.

Reeds dadelijk in den aanvang in § 2, waar 8. de belangrijke vraag behandelt, wat tot een schip gerekend mag worden. Art. 309, lid 1 zegt „schepen zÿn alle vaartuigen.

241 hoe ook genaamd en van welken aard ook”. In de memorie van toelichting stond „alle vaartuigen, d. w. z. alle voorwerpen, welke op zee varen, zich op de zee bewegen kunnen, hoe ook ingericht en onverschillig de bestemming daarvan”. De bijzondere commissie uit de Tweede Kamer kwam niet tegen de definitie in het artikel op, maar tegen de toelichting en zeide, dat deze niet duidelijk genoeg doet uitkomen, dat een vaartuig een drijvend voorwerp is, bestemd om daarmede te varen, waaraan zij de opmerking toevoegde, dat de toelichting ten onrechte sprak van voorwerpen, welke op de zee varen, daar men hier te doen heeft met eene algemeene definitie van schepen, niet van zeeschepen, waarover art. 310 handelt. De regeering beaamde de juistheid der laatste opmerking en zeide, dat het beter ware geweest te spreken „van voorwerpen, welke in staat zÿn te varen, welke zich op het water bewegen kunnen”. Nu schÿnt het mij niet twijfelachtig, dat een baggermolen, een hopper, een zandzuiger, onder het begrip schip vallen, immers ze zjjn niet alleen voorwerpen in staat om te varen en kunnen zich op het water bewegen, maar ze zijn zelfs — als men zich wil houden aan de begripsbepaling der Kamercommissie — „bestemd om daarmede te varen”, al zullen ze nog eene andere bestemming hebben, gelijk trouwens elk schip. Van belang is bovendien, dat in de memorie van toelichting van het ontwerp 1907, dat in art. 310, lid 1 eene definitie van schip inhield in wezen gelijk aan art. 309, lid 1, met zoovele woorden staat, dat „ook baggermolens, bakken enz.” onder de schepen vielen. Niettemin wil S. een baggermolen, een hopper, een zandzuiger niet onder het begrip schip opnemen, omdat het verplaatsen niet doel, maar middel is, iets wat die voorwerpen, ik zeide het reeds, met alle schepen gemeen hebben.

In § 47 zegt S., dat het geheele voorrecht van den hypotheekhouder van nul en geener waarde kan worden door een aanvaring of een ongeval, hetwelk aanleiding geeft tot hulpverleening. Dit is juist, doch gold tot dusver ook. Maar nieuw is, en misschien bedoelde de S. dit, dat voortaan onder de bevoorrechte schulden, welke vóór hypotheek gaan, wat zeeschepen en daarmede gelijkgestelde vaartuigen betreft, ook valt de vordering wegens aanvaring. De scheeps-hypotheekbanken hebben door verzekering in dit nieuwe risico reeds voorzien. Aan scheepshypotheken wijdt S. slechts een luttel aantal bladzijden, hoewel daarover, mede in verband met art. 3187?, dat op de scheepshypotheken toepasselijk verklaart een groot aantal bepalingen van de hypotheek op onroerende goederen, heel wat te zeggen viel.

Nu ik toch aan de bevoorrechte schulden ben, wil ik er op wijzen, dat de door S. aan art. 318/’ gegeven uitlegging 46

242

(§ 50) niet met de wet strookt. Dit artikel bepaalt, dat de op het schip bevoorrechte schulden mede bevoorrecht zijn op de vorderingen, voortspruitende uit het scheepsbedrijf, „zooals de vordering tot betaling van vracht en vervoergeld, van hulploon, indien het schip voor den bergingsdienst, van sleeploon, indien het voor den sleepdienst wordt gebezigd”. Volgens S. zou de schuld ook bevoorrecht zÿn op eene vordering wegens hulploon, wegens sleeploon, verdiend door schepen niet voor bergingdienst, voor sleepdienst gebezigd. De woorden van het artikel zeggen het echter anders; als de wetgever gewild had, wat S. meent, was de bijvoeging „Indien het schip voor den bergingsdienst, voor den sleepdienst was ingericht” achterwege gebleven. In de memorie van toelichting staat ’t daarenboven nog eens duidelijk te lezen wat de wet zegt, iets waarop S. trouwens zelf wijst.

Minder juist en in strijd ook met art. 318 m schijnt mij de uitspraak in § 69, waar wÿ lezen, dat op schepen boven 20 kubieke meter, welke niet ingeschreven zijn, pandrecht mogelijk is ; immers deze schepen zÿn vatbaar voor hypotheek, al moet inschrijving voorafgaan.

Niet geheel zuiver wordt in § 103 de werkkring van den Raad voor de Scheepvaart en diens verhouding tot de scheepvaartinspectie omschreven. We vinden daar vermeld, dat het toezicht op de wijze, waarop de kapitein zÿn taak waarneemt, is opgedragen aan dien Raad, wien als lichaam van contrôle en executie is toegevoegd de scheepvaartinspectie. Evenwel de voornaamste taak van den Raad is het onderzoek van scheepsrampen; daarnaast kan de Raad den kapitein, als het ongeval aan diens ongeschiktheid of wel aan een daad of nalatigheid van hem te wÿten is, in het eerste geval onbevoegd verklaren als kapitein dienst te doen, in het tweede geval een disciplinaire straf opleggen, welke laatste eveneens mogelijk is, indien bÿ den Raad een klacht is gedaan, dat de kapitein zich heeft schuldig gemaakt aan misdragingen ten opzichte van reederÿ, bevrachters, schepelingen of passagiers. Dat „toezicht” is dus zeer beperkt en geldt slechts in sommige gevallen. Bovendien is de scheepvaartinspectie niet „toegevoegd” aan den Raad, maar een zelfstandige instelling, welke in sommige opzichten met den Raad samenwerkt.

In § 123 wordt als bewijs, dat de loods slechts adviseur van den kapitein is, aangehaald een Kon. Besl. van 23 Januari 1878, S. 25, de aanhaling is niet juist; welk K. B. bedoeld wordt, weet ik niet, maar als bewÿs voor gemelde stelling behoeft men slechts kennis te nemen van art. 71 van het algemeen reglement op het Loodswezen, waar staat, dat de loodsen wegwÿzers en raadgevers van den kapitein zÿn.

Blÿkbaar acht S. reisbevrachting mogelÿk zonder ver-

243 voer, ten minste ik zou dit opmaken uit § 168, waar hÿ spreekt van reisbevrachting zonder vervoerovereenkomst en uit § 188, waar hij reisbevrachting ziet in de vervrachting van een sleepsehip tot het maken van één reis tegen zekeren prÿs. Art. 453, lid 3 leert echter anders, men vergelijke ook de memorie van toelichting op dit artikel.

In § 193 is de S. van oordeel, dat het de bedoeling van den wetgever is geweest, wanneer partijen een charter-party hebben opgemaakt, waartoe zij volgens art. 454 bevoegd, maar niet verplicht zijn, dat die acte dan éénig bewysmiddel is ten opzichte van alles, wat op de bevrachting betrekking heeft. Ik kan die bedoeling nergens vinden. Vroeger toen een charterparty verplichtend was, kon men hieruit afleiden, dat deze door de wet als het eenige bewys-middel werd beschouwd.

Art. 468, lid 2 schryft voor, dat de vervoerder verplicht is tot vergoeding der schade door niet-aflevering of beschadiging van het vervoerde veroorzaakt, tenzy hij bewyst, dat de niet-aflevering of de beschadiging een gevolg is van een voorval, dat hy redeiykerwyze niet kon voorkomen of afwenden, van aard, gesteldheid, gebrek van het goed zelf of schuld van afzender. S. meent (§ 228), dat deze bepaling veel te ver gaat, daar de vervoerder ook voor overmacht aansprakeiyk is, welke hy niet kan bewyzen. Me dunkt, dat is doodgewoon! Wie zich op overmacht beroept en deze niet bewyzen kan, delft het onderspit.

Eenigszins vreemd lykt my de stelling in § 309, dat het schip van onvoldoende bemanning is voorzien en er dus is onvoldoende zorg van den vervoerder voor bemanning in den zin van art. 470, indien de kapitein zyn plicht niet doet.

Art. 470 a houdt in, dat bedingen tot beperking van de aansprakeiykheid des vervoerders dezen niet ontheffen van den bewyslast, dat voor het onderhoud, de uitrusting, de bemanning van het vervoermiddel en voor zyn geschiktheid tot het vervoer voldoende zorg is aangewend, indien biykt, dat de schade het gevolg is van een gebrek van het vervoermiddel of zyn inrichting. By overeenkomst kan hiervan niet worden afgeweken. Tóch wordt in § 317 de opvatting verdedigd, dat de vervoerder mag bedingen, dat die bewyslast hem niet zal drukken, omdat dergelyk beding de aansprakeiykheid niet beperkt. Neen, maar het artikel verbiedt toch duideiyk ontheffing van den vervoerder van den bewyslast! Ik zou S.’s opvatting niet gaarne tot de myne maken.

Onbegrypeiyk is my de leer, welke ik verkondigd zie èn in § 289 èn in § 323, dat niettegenstaande art. 476 bepaalt, dat volledige schadevergoeding kan worden gevorderd, als

Themis, LXXXVIII (1927), 2e st. 16*

244

de schade veroorzaakt is door opzet of grove schuld van den vervoerder zelven en dat alle daarmede strijdige bedingen nietig zijn, toch de vervoerder de aansprakelijkheid voor eigen opzet en schuld kan uitsluiten. Die leer is, zou ik zeggen, vierkant in strijd met de wet; men zie ook de memorie van toelichting op de artt. 470 en 476. Meent 8. werkelijk, dat volgens art. 476 de vervoerder niet mag bedingen, dat hij voor minder, dan de volle schade aansprakelijk is, maar wèl, dat hij heelemaal niet aansprakelijk is? Men zou het denken uit hetgeen hij in § 297 zegt in verband met hetgeen is neergeschreven in de §§ 289 en 323.

Ik zou niet de meening onderschrijven in § 588 weergegeven, dat art. 518«, waarbij den bevrachter, die niet in staat is, de lading te verschaffen het recht wordt gegeven op bepaalde voorwaarden de overeenkomst te verbreken, alleen zou slaan op overmacht ; hetgeen dienaangaande wordt aangehaald uit de memorie van toelichting is zeker niet beslissend.

Art. 563 : het hulploon mag de waarde der geredde zaken niet overtreffen, doet in § 685 vragen hoe dit op te vatten is wanneer menschenlevens zÿn gered by hulpverleening aan een schip met lading en opvarenden. De memorie van toelichting op art. 568 z had voorzooveel noodig den weg kunnen wijzen; men onderscheide hulpverleening aan schip met de opvarenden en redding van de opvarenden al of niet gepaard gaande met of gevolgd door redding van de goederen en van het schip. In het eerste geval loon in één som bij de vaststelling waarvan ook moet gelet worden op de aan opvarenden verleende hulp met dien verstande, dat het loon krachtens art. 562 de waarde van het schip en de lading niet mag overtreffen; in het tweede geval geldt art. 568i: een loon van ten hoogste f 300.— per geredde. Belangrijk voor deze materie is ook het verslag van de bijzondere commissie betreffende haar overleg met de regeering op de artt. 560 en 568 i. Ik geloof, en dit blijkt wel uit § 683, dat 8. niet de 3 gevallen, waarvoor krachtens art. 560 hulploon verschuldigd is, goed uit elkaar heeft gehouden, n.l. hulpverleening, redding, berging, immers hij spreekt van redding van opvarenden en van redding van het leven van schipbreukelingen, terwijl art. 560 spreekt van hulpverleening aan de opvarenden en van redding van het leven van schipbreukelingen, eene onderscheiding, welke voor de bepaling van het hulploon van gewicht is.

Niet steeds billijk en juist is 8. ook bij zijne aanhalingen, in het bijzonder waar het de memorie van toelichting geldt. Zoo verwijt hij in § 75 — bij de bespreking van art. 320 luidende : reeder is hij, die een schip gebruikt tot de vaart ter zee en het daartoe óf zelf voert óf door een kapitein, die in

245

zÿn dienst staat, doet voeren —, dat de memorie van toelichting het reeder zÿn laat afhangen van de bevoegdheid den charterer gegeven om kapitein en bemanning te ontslaan, maar dit verwÿt berust op eene verkeerde lezing der memorie. Deze zegt, dat het dikwijls moeilijk is na te gaan in wiens dienst de kapitein en de bemanning zÿn, in dienst van den charterer of van den eigenaar, en nu wordt in het recht tot ontslag van kapitein en bemanning niet anders, dan -een goede toetssteen gezien ter beantwoording van de vraag in wiens dienst zij staan.

In § 107 wordt besproken de memorie van toelichting op art. 342, lid 2 (ontwerp art. 341, lid 2), behelzende, dat de kapitein alleen aansprakelijk is voor schade wegens opzet en grove schuld. De memorie van toelichting verdedigt de niet-aansprakeiykheid van den kapitein voor lichte schuld op den grond, dat men hem niet aan geldelijk verlies moet blootstellen, indien „hü bij een dreigende zeeramp in de ontsteltenis van het oogenblik een minder juist bevel heeft gegeven”. Het is juridisch onjuist, roept S. uit, om te spreken van lichte schuld bÿ een fout gemaakt in „plotselingen schrik, onder den indruk van een plotseling opduikend gevaar”, — maar de memorie rept niet van een plotselingen schrik.

Wanneer de S. in § 199 zegt, dat Molengraaff leert, dat bÿ endossement van een niet aan order gestelde charter-party de rechten van den bevrachter op den geëndosseerde overgaan, doet hij dezen geleerde zeker onrecht; hÿ bewijst het door de aanhaling van Molengkaapf’s woorden „endos-seering van een niet aan order gestelde charterpartij legitimeert den geëndosseerde tot het uitoefenen van de rechten van den bevrachter”.

Me dunkt S. had beter gedaan de noot op blz. 463, waarin hÿ SoHELTKMA bestrijdt en daartoe werkt met een kamer, waarin kippen worden gehouden, achterwege te laten; misschien door de eigenaardige vergelÿking begrÿp ik den S. niet volkomen, maar ik kryg sterk den indruk, dat hÿ ScHELTEMA niet begrÿpt. Er zÿn trouwens meer gedeelten, welke gemist konden worden, moeilÿkheden worden wel eens gezocht; hoe kan men bÿv. over een zoo eenvoudig artikel als art. 518 bÿna 3 pagina’s schrÿven.

Ik deed slechts hier en daar een greep in het uitvoerige werk. Natuurlÿk is er ook veel goeds in, mede door de aanhaling van nog van belang zÿnde rechtspraak over het oude recht, welke in den tekst is verwerkt. Het boek zal zeker in de praktÿk worden geraadpleegd. Niet steeds is S. evenwel een betrouwbaar loods in het vaarwater van het nieuwe zeerecht en ieder, die hem aan boord heeft, zal wel doen het gezag niet uit handen te geven en de raadgevingen met de zeilaanwÿzingen, in deze ; wet en memorie van toelichting,

246

te vergelijken. Maar, dat is bij het raadplegen van schrijvers altyd aanbevelenswaardig!

Taal en stijl laten te wenschen over. Wat te denken van woorden en uitdrukkingen als ,vragelijk” voor: het is de vraag, „toegeschikt” voor: toegekend, „afzonderlijk” voor: bijzonder (afzonderlijke gevallen), „ladingbelanghebbende”, „molestachtig”, „cancellen” (to cancel), „in ontvangstname”, „vrijteekening”, „vanzelfsheid”, enz. Vergissingen in aanhalingen komen meermalen voor, bijv, in § 514, waar artt 460 wordt weergegeven, staat „reisbevrachting” in plaats van tydbevrachting ; de vindplaats van Molenoraakk’s bovengemelde uiting is niet IV blz. 605, maar III blz. 600, enz.

Een uitvoerige en duideiyke inhoudsopgave en een lyst vermeldende in welke paragrafen de verschillende artikelen behandeld worden besluiten het boek.

's-Oravenhage, Februari 1927 G. Kirberger

De rechtspraak van den Hoogen Daad der Nederlanden betreffende de wet op de Inkomstenbelasting 1914, door Jhr. Mr. U. W. F. van Panhüys. Vervolg in kaarten. Arresten van l Jamuiri 1924—31 December 1926. — Boekh. vlh Gebr. Belinfante, ’s-Gra-venhage, A. W. Sijthoffs U.Mij., Leiden.

Toen tegelijk met de Inkomstenbelasting van 1914 bij de wet van 19 December 1914 (Stbl. no. 564) eene nieuwe regeling van de rechtspraak in zake de directe rijksbelas-tingen tot stand kwam heeft men in art. 23 een voorschrift opgenomen waarvan men de strekking vermoedelÿk niet ten volle had overzien.

Ik bedoel het voorschrift bepalende, dat, wanneer een zaak voor den Hoogen Raad behandeld is en de Procureur-Generaal zijne schriftelijke conclusie ter kennis van den Hoogen Raad heeft gebracht, dit college uitspraak doet „in raadkamer”. Dat die uitspraak niet zal geschieden door het nemen eener beschikking volgt uit het laatste lid, waar den grifider de opdracht wordt gegeven afschrift van het „arrest” te zenden aan den belanghebbende en aan den Minister van Financiën.

Er wordt dus een arrest gewezen, dit wordt uitgesproken, edoch in raadkamer.

Zou de wetgever, die uit vrees, dat de geheimhouding waarop zÿns inziens ook procedeerende belastingplichtigen aanspraak konden maken wel gedacht hebben aan art. 161 der toenmalige Grondwet bepalende, dat de uitspraak van vonnissen met open deuren geschiedt? Een arrest is toch een vonnis.

Waarschÿnljjk niet en ik kan mij begrijpen, dat de Hooge Raad met een beroep op art. 161, thans art. 162, der Grondwet voor dit geval de deuren van de raadkamer zou hebben geopend en waar het betrof het uitspraak doen der arresten aan het publiek de gelegenheid had gegeven daarbij tegenwoordig te zÿn.

In overeenstemming met de bedoeling van den wetgever is echter de raadkamer gesloten gebleven en art. 121, thans 122, der Grondwet gaf daartoe de bevoegdheid.

Intusschen hoe goed bedoeld het artikel der wet op de Raden van Beroep ook moge zÿn, het heeft de fout ongrond-

248

wettig te zijn en ook na de latere grondwetsherzieningen te zÿn gebleven. En het miskent tevens het doel der cassatierechtspraak.

Men kan over de vraag of de behandeling eener zaak voor den cassatierechter eene instantie is twisten — laat ons zonder reserve aannemen, dat zulks het geval is — doch naast het geven van eene beslissing in de aanhangig zijnde procedure heeft toch een arrest van den Hoogen Raad nog een ander doel, namelijk den lageren rechter — en niet alleen hem wiens uitspraak wordt vernietigd — een richtsnoer te geven voor latere uitspraken in soortgeiyke zaken.

Nu moge het een feit zÿn, dat ettelijke Raden van Beroep zich omtrent de opvatting van hetgeen volgens den Hoogen Raad recht is maar luttel bekommeren — dit verklaart het groot aantal cassatieberoepen, die tot vernietiging van de uitspraak leiden — wanneer het publiek, speciaal de adviseurs der belastingplichtigen die rechtspraak kennen, pleegt het zich niet hg in anderen zin gewezen uitspraken neder te leggen.

Men gaat in cassatie, wint in den regel het proces en zoo komt het, dat meestal en na zekeren tijd toch ten slotte de zienswijze van den cassatierechter in de praktijk wordt gevolgd.

Daarvoor is het echter noodig, dat men de uitspraken van den Hoogen Raad kent en hoe is dit mogelijk, wanneer deze niet in het openbaar worden uitgesproken?

Immers denkt de belastingplichtige, ook wanneer hÿ ten slotte het pleit heeft gewonnen, er niet aan om door eene voor hem ook dikwerf niet gemakkelijke publicatie zijne medelijders op de hoogte te stellen en de administratie gevoelt daartoe ook al niet veel animo.

Toch is tot voor enkele jaren de rechtspraak in belastingzaken niet verborgen gebleven omdat de onder hoofdredactie van een hoofdambtenaar van het Departement van Financiën verschijnende Beslissingen in Belastingzaken de meest belangrijke arresten publiceerden zonder dat nochtans de plicht tot geheimhouding der aanslagen werd geschonden.

Vandaar dat het publiek zich wel is waar niet gratis, want een prijs van f 0.60 per vel druks is nu niet bepaald matig, zich van de rechtspraak op de hoogte kon stellen. Want al publiceerde men lang niet alles — trouwens er was veel, dat de publicatie niet waard was — en met uiterst bekwamen spoed de keuze der arresten was gelukkig en met prijzens-waardige onpartijdigheid wist men weerstand te bieden aan de verzoeking om voor de administratie minder voordeelige uitspraken dood te zwijgen.

Eerst in de laatste jaren is waarschijnlijk mede ten gevolge van de omstandigheid, dat de vroegere leider der afdeeling Directe Belastingen bÿ het Departement van Financiën tot

249 andere functiën is geroepen hier een kentering ingetreden.

Edoch wanneer het gevaar het meest dreigt opent zich ook meestal een uitweg. Zoo ook hier, in 1925 verscheen van de hand van Jhr. Van Panhuys, Deel III, aflevering 3, van Léon’s Rechtspraak, dat de inkomstenbelasting behandelde. Daarin vond men alle belangrijke arresten van den Hoogen Raad in zake de inkomstenbelasting vermeld en wel onverschillig of zij al dan niet in de Beslissingen waren gepubliceerd en of zij ten voor- dan wel ten nadeele van den flscus waren gewezen.

Nu waren de vermeldingswaardige vóór 1925 verschenen arresten, die niet in de Beslissingen waren opgenomen slechts betrekkelijk weinige, zoodat dit werk niet zoozeer eene onbekende jurisprudentie aan het licht bracht dan wel een overzicht van de jurisprudentie gaf. Maar sedert 1925 is hierin wijziging gekomen. Er ontstond eene leemte, die thans door de op kaarten verzamelde rechtspraak van ons hoogste rechtscollege over de beide laatste jaren weder is gedicht. Men mag dan ook aannemen, dat de honderde met zorg bewerkte kaarten, die een helder beeld geven van de rechtspraak in eene zoo lastige materie als de toepassing onzer inkomstenbelasting wel inzonderheid onder hen, die de be-lastingplichtingen van raad hebben te dienen, afnemers zullen vinden. Zeker, wanneer men de rechtspraak van een college wil kennen is het van belang de uitspraken zelf te raadplegen en wanneer een jeugdig representant der balie dit wel eens nalaat, komt dit nu niet bepaald de door hem verdedigde zaak ten goede, maar wanneer dit, gelÿk hier, dikwerf niet mogelijk is, omdat die uitspraken nergens zijn afgedrukt, neemt men met een uittreksel, zooals de Heer Van Panhuys dit geeft, reeds dankbaar genoegen. Vooral omdat de auteur in weinig woorden maar volkomen duidelijk en juist de kern van het arrest mededeelt.

Onwillekeurig gevoelt men dan ook den wensch opkomen, dat wat thans voor de inkomstenbelasting is geschied ook voor andere belastingen, speciaal de Dividend- en Tantième-belasting, de personeele belasting, de vermogensbelasting en de gemeentelÿke belastingen zal geschieden. Wel is het aantal arresten hier veel minder, van de 623 in 1926 door de Derde Kamer van den Hoogen Raad krachtens de wet van 19 December 1914 (Stbl. no. 564) gewezen arresten zullen zeker meer dan 500 op de inkomstenbelasting betrekking hebben gehad, terwijl het Weekblad van het Recht van de arresten in zake gemeentelijke belastingen een vrij volledige publicatie geeft, maar toch ook hier is een werk waarin men spoedig kan naslaan wat de eassatie-rechter over aan zÿn oordeel onderworpen rechtsvragen heeft gedacht, niet overbodig.

250

Intusschen men moet reeds dankbaar zÿn voor hetgeen thans wordt geboden.

Dat toch de wetgever hier zou ingrÿpen, door wyziging van art. 24 der wet van 19 December 1914 (Stbl. no. 564) ook op het gebied der publicatie van de arresten in belastingzaken concurrentie mogelÿk maken en daardoor verbetering zon aanbrengen is een wensch die wel nimmer vervuld zal worden. De stroom is voor de administratieve rechtspraak niet gunstig, men mag al zeer verheugd zijn, wanneer deze niet wordt ingekort.

C.S.

INHOUD VAN BINNEN- EN BüITENLANDSCHE RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN.

Indisch Tÿdschrift van het Recht, deel 124, aflev. 5, 1926. — VAN Kan, Uit de geschiedenis onzer Codificatie; 11. De rol van Koloniën ; 12. De wenken van den handel. — Kollkwijn, „Reglement industrieele eigendom Koloniën 1912” (Advies aan het Bestuur der Importeursvereeniging „Batavia” gegeven. — Raden Soedjoko, Wetswijzigingen; Wissels en assignatiën, aankondiging. — v. G., Internationaal Verkeersrecht.

Deel 124, afiev. 6, 1926. — van Kan, Uit de geschiedenis onzer Codificatie; 13. Voltooiing en invoering onder Wichers’ leiding; 14. Een strijd om het Adatrecht; 15. Gesluierde Wetsgeschiedenis.

Deel 125, aflev. 1, 1927. — v. G., Internationaal Recht. Het tweede jaarverslag van het Permanente Hof van internationale Justitie. — Wienecke, De ontkentenis van beklaagde bewijsmiddel?

Deel 125, aflev. 2, 1927. — v. G., Internationaal Recht, Voorlichting aan de jeugd over den Volkenbond.

Militair-Rechteiyk Tijdschrift, deel 22, aflev. 3. — X., De Garnizoenscommandant en het in eersten aanleg aanhangig maken eener zaak bij het Hoog Militair Gerechtshof.

Deel 22, aflev. 4. — Herman, Geschiedkundig overzicht van de rechtspraak en het handhaven van tucht aan boord der schepen, zoowel van de oorlogs- als van de koopvaardijvloot. — Franken, Mag een beklaagde of diens raadsman tijdens de informatiën op grond van art. 161 R. Z. (156 R. L.) bij den krijgsraad een verzoek doen tot ontslag uit arrest of tot verzachting in de wijze van uitvoering daarvan?

Rechtsgeleerd Magazijn, jrg. 45, aflev. 6. — Hijman, Het stelsel onzer merkenwet. — de Vos van Steenwijk, Commissies in de Tweede Kamer der Staten-Generaal. — Boekbeschouwingen. — Hijmans, Romeinsch zakenrecht, 2e druk; door Prof, van Oven. — Noyon, Het Wetboek van Strafrecht verklaard, 4e druk, 1e deel, inleiding, boek 1; door Prof. SiMONS. — Zevenbergen, Leerboek van het Nederlandsche recht der Order- en Toonderpapieren, slot; door Stak

252

Busmann. — Beyen, Het plaatseiyk belastinggebied; door Mr VAN Asperen. — Dubois, DeRegistratiewet 1917, 2e druk; door Mr Oud. — Scheltema, Het gewijzigd ontwerp van wet op de naamlooze vennootschappen ; Salomonson en Coeet, Rapport, uitgebracht aan het bestuur der Nederlandsche Advocatenvereeniging over de naamlooze vennootschap volgens het ontwerp Nelissen-Heemskerk; door Prof, van der Heyden. — WiEBOLS, Ondeugdelijke levering, Akad. Prft. ; door Mr Wery. — Leb, The jurisprudence of Holland by Hugo Grotius; door Scheltema. — Het nieuwe Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht, Supplement, uitgegeven onder toezicht van Mr Donner en Prof, van Duck ; door Prof. BLok.

Tijdschrift voor Strafrecht, deel 36, aflev. 4. — Bromberg, Strafrecht en Strafwet. — van der Poel, De historische ontwikkeling van het ambt van Rijksadvocaat.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 66e année, no. 9, 10 et 11. — Niboyet, Chronique de droit international privé. — Morel, La clause compromissoire en matière commerciale. — Le Balle, Du rapport et de la reduction des libéralités portant sur des fruits ou des revenus.

No. 12. — Nast, Jurisprudence civile. Contrat de mariage et régimes matrimoniaux. — Trasbot, De la force obligatoire des ,errata'’ aux lois et décrets insérés au Journal officiel.

Revue de droit international et de législation comparée, 53e année (1926) no. 5. — van Slooten, La Convention de Bruxelles sur le Statut Juridique des navires d’Etat. — Niboyet, La fraude à la loi en droit international privé. — FouQUES DuPARC, Le développement de la protection des minorités. — Gihl, La limite des eaux territoriales de la Suède. — Mulder, Les lacunes du droit international public. — Actualités. — NisoT, L’institut international pour l’unification du droit privé.

Revue de droit pénal et de Criminologie, 6e année, no. 12, 1926. — Mémoire. — Ley, Mysticisme et Hystérie. L’affaire Marasco. — 7e année, no. 1, 1927. — Mémoire. — Mads, L’office belge de la protection de l’Enfance (Communication faite devant une mission d’étude de la Société des nations).

No. 2, 1927. — Mémoires!. — Caloyanni, La Justice pénale internationale. — IL — De Rechter, Application de la micrographie et de la photo-micrographie à l’expertise en écritures.

No. 3, 1927. — Mémoires I. — Vervaeck, Les avantages des annexes psychiatriques des prisons au point de vue

253

pénal et pénitentiaire. — IL — De Kechtek et Mage. Considérations sur une méthode d’identification des objets. Son application à un cas particulier.

Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et à l’étranger, 50e année, 4e livraison, (Octobre—Décembre 1926). —Garkaud et Laborde-Laooste, Le rôle de la volonté du médecin et du patient, quant au traitement médical et à l’intervention chirurgicale (Suite). — Croüzel, La distinction des deux responsabilités civiles.

Revue historique de droit français et étranger, 4e série, 5e année, no. 4. — Carlyle, Le développement de la théorie de l’autorité pontificale en matière temporelle chez les canonistes de la seconde moitié du XlIIe siècle. — Dumas, Quelques observations sur la grande et la petite propriété à l’époque carolingienne (Suite et fin). — Variétés I. — Compte rendu de la Semaine d’histoire du droit normand tenue à (Jaen du 21 au 26 juin 1926. — IL — Cavaignag, Les lois hittites et assyriennes et la législation mosaïque (à propos d’un livre récent).

Revue trimestrielle de droit civil, 25e année (1926), no. 4. — Gorovtseff, Exposé critique des doctrines actuelles sur la notion de sujet de droit. — Vallimaresco, Des actes juridiques avec soi-même passés par une personne, qui veut fixer la situation relative de deux fractions de son patrimoine.

The Law Quarterly Review, vol. XLIII, no. 169. — Baty, Scottish prize cases and modern heresies. — Denning, Re-entry for forfeiture: The case of Elliott v. Boynton. — Bolland, Some notes on the yearbooks and plea rolls. — Buckland, Aestimatum. — Goitein, The passing of the property and the risk under a c. i. f. contract. — Farrer, Tenant by the curtesy of England.

The South African Law Journal, Part. II, vol. XLIII, (May) 1926. — N. W. P., Arthur Henry Bell Stanford. — Morice, Are criminals born or made ? — Herbstein, Hamis-phat Ha Ivri. — Kitchin, The Cambridge school of Law.

Part. III, vol. XLIII, (August) 1926. — T. B. H., Mr. Justice Carter. — van Zulsteyn, Contribution between joint tort-feasors. — Faube Williamson, Hostile witnesses. — Rosenthal, The public and the theatre.

Part. IV, vol. XLIII, (November) 1926. — R. R., Regter Hendrik Gey van Pittius. — Malcolm Letts, The administration of criminal law in Flanders, chiefiy in the fifteenth century. — Melius de Villiers, The philological value of causa in Roman Law. — Lord Buckmaster, The romance of the Law.

254

Archiv für die civilistische Praxis, 6. Band, 3. Heft. — Ulmer, Akkreditiv und Anweisung II. — Reichel, Rückwirkung der Aufrechnung gegen Fremdgeldforderungen.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 31, Heft 24. — Brecht, Die Sammlung des Reichsrechts. — Külemann, Feststellungsämter — MiKow, Die Ueberspannung der Gewerbesteuer in rechtlicher Beleuchtung. — Weiszenrieder, Strafvollzug in Württemberg. — Kobel, Das neue künstlerische Verlagsrecht. — Paasoh, Vereinfachung und Verbesserung der Strafvollstreckung und des Verfahrens in Gnadensachen.

Jhrg. 32, Heft 1. — Kahl, Gesetzgebungssorgen im neuen Jahre. — Schiffer, Die Unabhängigkeit der deutschen Richter. — Künz, Wege zur Verstärkung des Rechtsschutzes im öffentlichen Rechtsleben. — Simons, Zur Sammlung des Reichsrechts. — Baumbach, Deutsche Gesetzgebungsnacht. — Meyer, Die Rechtsentwicklung in Bayern. — Wunderlich, Die Zukunft der deutschen Gerichtsverfassung. — von Staff, Neues vom Scheidsgerichte. Ein Rück- und Ausblick. — Klaiber, Die Stellung der Kriminalpolizei im Strafverfahren. — Lindenau, Das Schund- und Schmutzgesetz. Ein Epilog. — Wildhagen, Auch ein Neujahrswunsch. — Mamroth, Drei Jahre Strafprozesz nach der Verordnung Emminger. — Abraham, Ein Jahr Aufwertungsgesetz.

Jhrg. 32, Heft 2. — Schiffer, Die Neuordnung des Reichs-finanzministeriums und ihre Rechtsgrundlagen. — Kraus, Auswirkungen von Locarno. — Popitz, Der Reichssparkommissar. — Grimm, Der Rouzier-Prozesz in Landau. — Eber-MAYER, Verteidigung und Begünstigung. — Markull, Der Entwurf eines Gesetzes zur Uebergangsregelung des Finanzausgleichs.

Jhrg. 32, Heft 3. — Volkmar, Das goldene Jubiläum der Zivilprozeszordnung. — Härtung, Zum fünfzigsten Geburtstag der Strafprozeszordnung. — Schober, Internationales Polizeirecht. — Mirow, Nochmals das Reichsverwaltungsgericht. Eine Warnung in letzter Stunde. — Stern, Aufwertungsgesetz und Bürgerliches Gesetzbuch. — Wölbling, Das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. Dez. 1926.

Jhrg. 32, Heft 4. — Giese, Reichspräsident und Reichsverfassung. — Bumke, Zum Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes. — Noetzel, Die jüngste Strafprozesznovelle. — Boehmer, Das Reichsgericht zur Verzinsung der persönlichen Schuld bei den kraft Rückwirkung aufgewerteten und wiedereingetragenen Hypotheken. — Sauer, Spinoza. Eine juristische Betrachtung zu seinem 250. Todestag (21. Pebr. 1927).

Jhrg. 32, Heft 5. — I von Preytagh-Loringhoven, II de Louter, Kriegsschuldfrage und Ständiger nationaler Gerichtshof. — Grimm, Acht Jahre französische Kriegsgerichte

256

im besetzten Gebiet. — Erler, Scheidung schuldlos zerrütteter Ehen. — Richter, Der Entwurf eines Gesetzes über Arbeitslosenversicherung. — Glücksmann, Verwaltungsrechtsräte und Rechtsanwaltschaft. — Körner, Die Senkung der preuszi-schen Gewerbesteuer in ihrer steuerstaatsrechtl. Bedeutung. Jhrg. 32, Heft 6. — Schmidt, Reich und Preuszen, preus-zische Provinzen und deutsche Länder. — Brand, Der Entwurf einer Reichsdienststrafordnung. — Weber, Justizverwaltungsreform in Preuszen. — Wolestieg, Der Entwurf ^nes preuszischen Polizeibeamtengesetzes.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht. Bd. 89, Heft 3/4. — Hallerman, Ueber die Verpflichtung des Geschäftsherrn durch Abschlüsse seines Vermittlungsagenten nach § 85 H. G. B. — Senckpiehl, Die Frachtrückforderung auf Grund einer Berichtigung der Frachtbriefangaben. — Eckhardt, Porderungspapiere in der Hand des Ausstellers und Eigentümergrundpfandrechte. — LoEWENBERG, Kartellorganisation und Kartellkündigung. — Zeller, Assekuranzen und Klauseln in den Policen nach dem Gewohnheitsrecht von Marseiile in der Darstellung des Cod. Gall. no. 183 der Münchener Hof- und Staatsbibliothek.

Bd. 90, Heft 1/2. — Lambsdorff, Die Bedeutung derPrei-zeichnungsklauseln unter besonderer Berücksichtigung der Klausel „freibleibend”. — Langen, Der Ehreneintritt (Intervention) nach dem Entwurf der Haager einheitlichen Wechselordnung. — Wernebdrg, Dividendenbezugsrecht und Veräuszerung eigener Aktien.

Zeitschrift für Öffentliches Recht, Bd. VI, Heft 2, 1927. — Kaisenberg, Die Volksgesetzgebung nach Reichsrecht. — KÖRNER, Verwaltungsrecht und Verwaltungsdienst. — Lüttger, Die Lehre von den Grundrechten und Grundpflichten der Staaten im Völkerrecht. Ein kritischer Beitrag im Sinne der Kelsenschen Rechtslehre. — Hdla, Der Kampf gegen den Proporz. — Buza. Die rechtliche Natur der Mandate des Völkerbundes. — Dobretsberger, Die Begriffsbestimmung des Rechtes in der phänomenologischen Rechtsphilosophie.

Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft, Bd. 42, Heft 3. — Gargas, Die Danziger Staatsangehörigkeit. — Gargas, Das Staatsangehörigkeitsproblem im polnisch-russischen Friedensvertrage von Riga. — Trimborn, Familien-und Erbrecht im präkolumbischen Peru. — Spies, Islamisches Nachbarrecht nach schaflitischer Lehre. — Pröbster, Zur neuesten Entwicklung des maghrebinischen Rechts. — Caspary, Eine biologische Theorie des Totemismus.

THEMIS

r.XXXVIIl8te DKEE — DERDE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteursivet 1912, art. 1.5)

Das Internationale Passproblem

VON

Dr. SIGISMUND GARGAS

(Vervolg en slot)

Die Panser Internationale Passkonferenz hatte, wie bereits erwaehnt, die Einfuehrung eines einheitlichen internationalen Passmusters in Empfehlung gebracht. Die wirkliche Einfuehrung dieser Passform hing von der Zustimmung und Ratifizierung der einzelnen Staatsregierungen ab, da die Passfrage heutzutage auch bedeutsame voelkerrechtliche Rueckwirkungen hervorruft, sie an sich jedoch letzten Endes und in erster Reihe eine Frage des internen Rechtes ist, das der Souveraenitaet der einzelnen Staatsregierungen unterliegt.

Die Untersuchung des Voelkerbundes ergab, dass diese Empfehlung der Pariser Passkonferenz tatsaechlich von einer Reihe von Staatsregierungen in die Wirklichkeit um gesetzt wurde.

Rundwegs und zumeist ohne naehere Begruendung haben die Einfuehrung eines internationalen Passmusters abgelehnt: die Vereinigten Staaten von Amerika, Argentinien, Themis, LXXXVUI (1927). 8e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;17

258

Bulgarien, Frankreich, Italien, letzteres unter dem Hinweis, dass bisdahin keinerlei Klagen ueber die Klarheit des italienischen Passes eingelaufen sind, Luxemburg, die Niederlande samt Curaçao und Suriname, Eumaenien.

Die Gueltigkeitsdauer der Paesse variiert ganz ausserordentlich. Vom Standpunkte der Passdauer kann man die Paesse teilen in Paesse, deren Dauer sich auf eine einzige Reise erstreckt und in Paesse, deren Dauer sich auf einen gewissen Zeitraum (von 2 Wochen bis hoechstens 10 Jahren) erstreckt.

Paesse fuer eine einzige Reise kennen nur gewisse Staaten, Paesse fuer einen gewissen Zeitraum alle, sie unterscheiden sich jedoch von einander durch die Dauer dieser Zeit, d. h. m. a. W. auch die Staaten der ersten Kategorie kennen Zeitpaesse, nicht aber umgekehrt.

Am kuerzesten ist die Zeitdauer der Paesse in Esthland fuer Reisen aus Esthland nach einem der vier Nachbar-laender (Finland, Lettland, Lithauen und Russland). Diese Zeitdauer betraegt zwei bis vier Wochen. Es handelt sich jedoch ausdruecklich um sogenannte Grenzreisen. Persische Grenzpaesse gelten fuer einen Monat.

Dreimonatliche Paesse kennt Eumaenien und Serbien, sechsmonatliche Eumaenien und Polen.

Einjaehrige Paesse kennen Albanien, Bulgarien, China, Cuba (bei Konsularpaessen), Esthland, Frankreich, Griechenland, Guatemala, Italien, Ungarn, Lettland, Lithauen, Persien, Polen (nur bei Konsularpaessen), Ku-maenien (Maximalgrenze), die Schweiz, Schweden (bei Paessen der Lokalbehoerden), Uruguay und Venezuela. Doch hat diese einjaehrige Frist nur den Charakter einer Normalfrist, sodass sie vielfach verkuerzt oder auch ver-laengert werden kann. In Esthland ist die einjaehrige Frist nur eine Pakultativfrist, da sie dort mit der sechsmonatlichen konkurriert.

259

Eine zweîjaehrige Frist ist im Allgemeinen vorgesehen fuer Paesse in Deutschland, den Vereinigten Staaten von Amerika, Daenemark, Griechenland (nur fuer Kaufleute), Oesterreich, Ungarn (in „gewissen” Paellen), Irland, die Niederlande, Norwegen, Palestina, Panama, Siam, Schweden (jedoch nur bei Konsularpaessen und bei Paessen der Gesandtschaften und des Ministeriums des Aeussern), sowie bei Paessen der Lokalbehoerden fuer den Grenzverkehr.

Die Dauer der ungarischen Paesse kann bis auf drei .lahre erstreckt werden.

Viel laengere Zeitraeume kennt das englische Passystem. Die Dauer der britischen Paesse erstreckt sich auf fuenf Jahre und dieselbe Frist gilt auch in Britisch-Indien, dem-naechst voraussichtlich auch in Irland, Neuseeland und in der Schweiz (Maximalgrenze). Die japanischen Paesse gelten, wenn der Passinhaber sich im auswaertigen Bestimmungslande aufhaelt, fuer das der Pass ausgestellt ist, zehn Jahre und koennen von den Konsuln oder andern zustaendigen Behoerden erneuert werden.

Die Dauer der Paesse, die vom cubanischen Sekretariat des Aeussern ausgestellt werden, ist unbegrenzt.

Waehrend die Visumsgebuehren zumeist den Charakter von Fremdensteuern tragen, ist der finanzpolitische Charakter der Passgebuehr zumeist der einer Verkehrssteuer, da der Pass zumeist nur eigenen Staatsangehoerigen ausgestellt wird, und zwar in der Regel dann, wenn sie eine Reise anzutreten beabsichtigen.

Die Passgebuehren variieren in den einzelnen Staaten ganz gewaltig; sie werden in der Waehrung der einzelnen Laender erhoben, und die Beurteilung der Tatsache, ob diese Gebuehren einen fiskalischen Charakter tragen oder dies nicht der Fall ist, haengt naturgemaess von der wirtschaftlichen Lage des betreffenden Staates ab.

Einen grundsaetzlich antifiskalischen Standpunkt nimmt

260

nur Panama ein, wo sowohl die Ausstellung der Paesse als auch ihre Erneuerung, sowohl bei Individuen als auch bei Familien vollkommen unentgeltlich fuer In- und Aus-laender erfolgt. Auch Venezuela erhebt keinerlei Pass-gebuehr, aber nur bei Angehoerigen von Venezuela, und nur, wenn die Ausstellung in Venezuela selbst erfolgt. Die auswaertigen Vertretungen Venezuela’s erheben eine Ge-buehr von 6 Bolivars (6 Goldfranken) von Angehoerigen Venezuela’s und 10 Bolivars (10 Goldfranken) von Aus-laendern.

Der Gedanke einer modernen demokratischen Steuerpolitik, die Hoehe der Steuern nach der Steuerleistungskraft des Steuertraegers, des Besteuerten, zu bemessen bezw. sie von diesem Gesichtspunkte aus entsprechend abzustufen, findet nur in ganz vereinzelten Staaten ihren klaren und konsequenten Ausdruck. Am folgerichtigsten kommt dieser Gedanke zum Ausdruck in Oesterreich.

Auch die Passverlaengerungsgebuehr ist entsprechend abgestuft, wenn auch hier die Zahl der Stufen geringer ist.

Die auswaertigen oder konsularischen Vertretungen Oesterreich’s erheben eine Passausstellungs- bezw. eine Passverlaengerungsgebuehr von 4.50 Goldkronen von wohlhabenden Personen, 0.50 Goldkronen von beduerftigen Personen und ueberdies einen Zuschlag der 100 % der obigen Summen in den europaeischen, und 300 % der obigen Summen in den aussereuropaeischen Staaten be-traegt.

Die tschecho-slovakischen Passgebuehren betragen, wenn die Paesse von den zustaendigen Behoerden im Innern des Landes ausgestellt werden, 0.50 tschecho-slov. Kronen fuer Dienstboten, Lehrlinge, Arbeiter, Tagloehner und andere Personen, welche von ihrem Verdienst leben (wenn derselbe den Wert eines normalen Arbeitstages nicht ueber-schreitet), 3 tschecho-slov. Kronen fuer andere Personen.

261

Ueberdies werden 4 tschecho-slov. Kronen fuer das Passbuch und den Stempel auf dem Passausstellungsantrag erhoben. Die auswaertigen Vertretungen der Tschecho-Slo-vakei erheben fuer Ausstellung, Verlaengerung und Erneuerung der Paesse von vermoegenden Personen 18 bis 36 tschecho-slov. Goldkronen, von weniger vermoegenden Personen 2 bis 4 tschecho-slav. Goldkronen.

Auch Polen beruecksichtigt die wirtschaftliche Lage der Passwerber, wenn auch hier nicht ihre Vermoegenslage an sich, sondern das Reisemotiv, die Veranlassung zur Reise (le Motif du Voyage) das grundsaetzliche principium divi-sionis der Hoehe der Passgebuehren bildet, und dieses Moment auch nur bei Paessen Beruecksichtigung findet, welche von den inlaendischen Behoerden ausgestellt werden.

Auch in Esthland geniessen Studierende, Seeleute, Personen, die im Auslande wohnhaft sind, Passgebuehrener-maessigung.

Das soziale Abstufungsprinzip findet auch Anwendung in Persien, wenn auch hier nicht so sehr die Vermoegenslage als viel mehr die Standeszugehoerigkeit das principium divisionis bildet. Die persische Passgebuehr betraegt fuer Kaufleute, fuer Reiche und fuer Mekkapilger 57 Krans, fuer Dienstboten und kleine Kaufleute 34 Krans, fuer Arbeiter 23 Krans.

Die lithauischen Paesse, deren Erneuerung im Allgemeinen 50 Lits pro Jahr kostet, unterliegen einer herabgesetzten Gebuehr von 10 Lits bei Staatsbeamten und Mitgliedern ihrer Familien sowie bei Studierenden. Diese Gebuehr gilt fuer sechs Monate.

Die wirtschaftliche Lage des Passwerbers findet auch eine gewisse passgebuehrenrechtliche Beruecksichtigung in der Einrichtung der sogenannten Familienpaesse. Eine gebuehrenrechtliche Bedeutung haben die Familienpaesse

262 zumeist (nicht immer) aus dem Grunde, weil der Pass grundsaetzlich als eine, fuer eine einzige Person, ein einziges Individuum bestimmte Urkunde gedacht ist. Wenn daher die Passgebuehr fuer einen Familienpass, nicht den entsprechenden Quotienten der Passgebuehren aller mitreisenden Familiemitglieder ausmacht, sondern der Passgebuehr des Familienoberhauptes (des Passinhabers) entweder gaenzlich gleichkommt oder diese Gebuehr um ein weniges oder zummindest in einem gewissen Grade ueber-schreitet, also m. a. W. der vollen Summe der Passgebuehr aller durch den Familienpass legitimierten Personen nicht voll gleichkomt, so bedeutet dies zweifellos fuer den Passinhaber eine gebuehrenrechtliche Erleichterung.

Das Institut der Familienpaesse ist kein allgemein anerkanntes Rechtsinstitut, da eine Reihe von Staaten, so Argentinien, Frankreich, Luxemburg, Uruguay Pamilien-paesse grundsaetzlich nicht kennen.

Anerkannt ist hingegen das Institut der Familienpaesse in den Vereinigten Staaten von Amerika, wo der Familienpass seine Geltung auch auf die Frau und die minder-jaehrigen Kinder erstreckt, in Ausnahmefaellen auch auf die Brueder, die Schwestern, die Enkeln, die Nichten und die Neffen, ohne dass hierdurch die Passgebuehr von 10 Dollar irgendeine Erhoehung erleidet. Die Suedafrika-nischen Familienpaesse umfassen den Mann, die Frau und die Kinder unter 16 Jahren und die Passgebuehr von 1 Lst. erleidet auch hier keine Erhoehung. Derselbe Grundsatz gilt auch fuer deutsche Familienpaesse ohne Rueck-sicht auf die Zahl der Familiemitglieder, die auf dem Passe vermerkt sind. Auch die australischen, die britischen, die canadischen, die irischen, die oesterreichischen, die ungarischen, die japaenischen, die lithauischen, die neuseelaen-dischen, die norwegischen, die rumaenischen, die serbo-kroatisch-slovenischen, die schwedischen Familienpaesse

263

unterliegen derselben Gebuehr wie die Individualpaesse und umfassen den Mann, die Frau und Kinder unter 16 Jahren, die belgischen und die britisch-indischen nur Kinder unter 15 Jahren, die lettischen und die siamesischen nur unter 14 Jahren. In Siam muessen Kinder ueber 14 Jahren kraft ausdruecklicher Gesetzesbestimmung, in andern obengenannten Laendern auf Grund der Gesetzesanalogie und mit Ruecksicht auf das argumentum a contrario einen Individualpass besitzen. Auch in der niederlaendischen Kolonie Suriname sind die Gebuehren fuer Familienpaesse denen fuer Individualpaesse gleichgestellt. In der niederlaendischen Kolonie Curaçao umfassen die Familienpaesse auch Dienstboten.

Eine beschraenkte Geltung hat das Institut der Familien-paesse in Persien. Dort gibt es ebenfalls keinerlei Sonder-gebuehren fuer Familienpaesse, wobei jedoch die Minder-jaehrigen, die mit dem Familienoberhaupt reisen, sowie die mohamedanischen Frauen, die mit ihrem Manne oder mit einem ihrer Ascendenten reisen, auf dem Pass ihrer Reisebegleiter vermerkt sind und keine Passgebuehr bezahlen, waehrend nichtmohamedanische Frauen einen Individualpass sich besorgen muessen und dafuer die ge-woehnlichen Gebuehren entrichten.

Einen Unterteil des Problems der Familienpaesse bildet die Frage von Individualreisen auf Grund von Familien-paessen. In der Tschecho-Slovakei und in Ungarn kann die Frau des Passinhabers auf Grund eines Familienpasses selbststaendige Reisen nach Oesterreich und nach Rumae-nien unternehmen. Nach deutschem Passrecht war dies bisher nicht statthaft, mit Ruecksicht auf die, bei dieser Gelegenheit haeufig zu Tage tretenden internationalen Schwierigkeiten. Doch ging gerade von deutscher Seite die Anregung aus, diese Schwierigkeiten fuer erwachsene Personen, deren Photographie und Zeichnung sich im Fami-

264

lienpasse befinden, im Wege einer voelkerrechtlichen Vereinbarung zu beheben.

Daenemark und Italien kennen zwar das Institut der Familienpaesse formell nicht, nichtsdestoweniger koennen in Daenemark Kinder unter 15 Jahren, in Italien Kinder unter 14 Jahren, die mit einem ihrer Ascendenten reisen, in Italien auch wenn sie mit ihrem Vormund reisen, auf dem Passe dieses Ascendenten (Vater oder Mutter usw.) bezw. dieses Vormunds vermerkt sein und brauchen keinen Individualpass. Er wird in diesem Falle von ihnen auch keinerlei Sonder- oder Ergaenzungsgebuehr erhoben.

Die Familie ist die natuerlichste Lebens- und Reisege-meinschaft, es ist daher ebenfalls natuerlich, dass dieser Tatsache auch in passrechtlicher und passgebuehrenrecht-licher Beziehung Rechnung getragen wird. Darueber hinaus besteht noch das Institut von Kollektivpaessen in Esth-land fuer Gesellschaften von Vergnuegungsreisenden. In Deutschland besteht die Einrichtung von Kollektivlisten fuer Mitglieder von Vereinen, Gesellschaften und andern Personengruppen, die zusammen reisen und die auch ein Kollektiwdsum erhalten koennen. Bisdahin wurden diese Kollektivlisten recht selten anerkannt, zumeist erst dann, wenn die auswaertigen Vertreter sich diesbezueglich direkt an die zustaendigen Zentralbehoerden wandten, ein Verfahren, das zummindest aeusserst zeitraubend gewesen ist.

Abgesehen von diesen Gebuehrenerleichterungen, die der wirtschaftlichen oder der familienrechtlichen Lage des Passwerbers Rechnung tragen, haben die Passgebuehren sowie die Gebuehren fuer die Verlaengerung oder Erneuerung des Passes den Charakter eines Entgeltes fuer die vom Staate dem Passwerber geleisteten Dienste, wobei die Hoehe der Gebuehr von der Wichtigkeit und Tragweite der Leistung abhaengig ist. Am praegnantesten kommt das zum Ausdruck im esthnischen und serbischen Passrechte, wo

265 die Hoehe der Gebuehr fuer die Ausstellung eines Passes genau der Dauer desselben angepasst ist.

Allgemeiner ist die gebuehrenrechtliehe Unterscheidung der Paesse, je nachdem sie erst ausgestellt werden oder ver-laengert bezw. erneuert werden muessen, wobei diese beiden letzteren Begriffe passrechtlich zusammenfallen duerften.

Verschiedentlich sind manchmal, wenn dies auch recht vereinzelt der Fall ist, die Passgebuehren gestaltet, je nachdem die Paesse fuer ein europaeisches oder fuer ein ausser-europaeisches Gebiet ausgestellt werden. So in der Schweiz und in Norwegen.

Haeufiger als das Reiseziel ist der Ausstellungsort das entscheidende Unterscheidungsmerkmal bei der Gebuehren-bemessung. So in Albanien, in Belgien, in Daenemark, in Griechenland, in Italien, in Norwegen, in Rumaenien, in Venezuela.

Das moderne Passrecht kennt fast durchgehends nur Paesse fuer eigene Staatsangehoerige, eine einzige Ausnahme besteht heutzutage in Guatémala, wo den Angehoe-rigen von Guatemala sogar die Personen gleichgestellt sind, die aus Zentralamerika gebuertig sind (unter Voraussetzung der Gegenseitigkeit) und wo die AussteUungsgebuehr in beiden Faellen 2 Dollar von Guatemala betraegt.

Ueberdies werden auf Grund besonderer voelkerrecht-licher Vereinbarungen an russische und armenische Fluechtlinge von einer Reihe, dem Voelkerbunde angehoe-renden Staaten, die sogenannten Nansenpaesse ausgestellt, von denen noch spaeter die Rede sein wird.

Von Seiten der Pariser Passkonferenz wurde der Wunsch ausgesprochen nach Aufhebung der Visa (der Sichtvermerke). Diesem Wunsche ist bis dahin von Seiten der einzelnen Staatsregierungen in einem ganz geringen Grade entsprochen worden. Grundsaetzlich besteht daher das Institut des Visums heutzutage beinahe noch in allen Staaten.

266

Eine Ausnahme in dieser Hinsicht bildet vor Allem Cuba, das, nachdem es von den Auslaendern keinerlei Paesse verlangt folgerichtig auch auf die Erteilung von Visas, zummindest von Zwangsvisas, auf den Visumzwang verzichtet. Gegenseitigkeit hat Cuba fuer seine Staatsangehoe-rigen bis dahin in dieser Hinsicht nur in Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Oesterreich und der Schweiz erlangt. Auch in dem estnisch-lettischen Reiseverkehr ist der Visumszwang beiderseitig aufgehoben; ferner haben auch die Niederlande, aenhliche Vertraege abgeschlossen mit Deutschland, Frankreich, Grossbrittanien und Portugal.

In den niederlaendischen Kolonien Curaçao und Suriname bestehen wohl Paesse, aber keine Visa.

Abgesehen von diesen, wie wir sehen ausserordentlich seltenen Ausnahmen, sind die Visa allgemein grundsaetz-lich aufgehoben nur fuer eigene Staatsangehoerige, in Deutschland, Polen (mit Ausnahme einiger besonderer Faelle), Eumaenien. In allen anderen Paellen, wurde die Frage der Aufhebung der Visa fuer eigene Staatsangehoerige von den einzelnen Staatsregierungen in den Antworten derselben auf die Fragen des Voelkerbunds-Sekretariates nicht eroertert, meines Ermessens nicht aus dem Grunde, als ob in allen anderen Staaten das Visum fuer eigene Staatsangehoerige auch fernerhin bestehen sollte, sondern vielmehr eher in Folge einer ungenauen Fragestellung seitens des Voelkerbunds-Sekretariates, so dass also in Zwei-felsfaellen, das Bestehen des Visumszwanges durch klare gesetzliche Vorschiffen nachzuweisen ist, dass die Rechtsvermutung fuer des Nichtbestehen des Visumszwanges fuer eigene Staatsangehoerige spricht. Ich verweise diesbezueg-lich auf das vorhin gesagte ueber das Visum fuer eigene Staatsangehoerige und den wesentlichen rechtlichen Gehalt des Staatsangehoerigkeitsverhaeltnisses.

Viel reichhaltiger sind hingegen die Antworten einge-

267 laufen ueber die Aufhebung der Visa fuer Angehoerige gewisser Staaten, auf Grund besonderer, unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit geschlossener voelkerrechtlichen V ereinbarungen.

Einen exceptionellen, volkswirtschaftlich jedoch allge-meinverstaendlichen Charakter hat auch die in manchen anderen Laendern zur Anwendung gebrachte, aber in der Tschecho-Slovakei allgemein vorgesehene Visumsbefreiung bei Gelegenheit von Messen, internationalen Kongressen usw., aber auch diese Verguenstigung wird nur unter dem Vorbehalt der Gegenseitigkeit gewaehrt.

Diese Uebung besteht uebrigens auch in manchen anderen Laendern, wenn sie auch dem Voelkerbunds-Sekreta-riate nicht ausdruecklich mitgeteilt wurde.

Im Allgemeinen sind all die oben erwähnten Vereinbarungen unter dem Vorbehalte der Gegenseitigkeit abgeschlossen worden, doch ist in manchen Faellen von diesem Vorbehalt abgesehen worden u.zw. sei es stillschweigend, sei es ausdruecklich. Dies geschah besonders dann, wo die Gegenpartei, die Ver. Staaten von Amerika von ihrer fremden-feindlichen Politik vielfach auch durch besondere voelkerrechtliche Vereinbarungen nicht abzubringen war. So kam insbesondere diese Verschiedenheit der Auffassungen in den belgisch-amerikanischen Beziehungen zum Ausdruck. Waehrend Belgien Amerikaner vom Visum befreite, tat dies nicht Amerika Belgien gegenueber. Die Schweiz hatte alle Angehoerigen der Staaten und Gebiete des amerikanischen Kontinents ihrerseits vom Visem befreit daneben auch noch China, Japan, das Britische Reich (samt seinen ueberseeisehen Besitzungen), waehrend es von den ueberseeisehen Staaten keinerlei Gegenseitigkeit fordert. Uruguay wiederum, das seinerseits das Visum mit Ausnahme der Einwanderer jedermann erteilt, der es wuenscht, ist selbst von der Visumsverpflichtung (fuer seine

268

eigenen Angehoerigen) befreit nur in Frankreich, Italien, Belgien, der Schweiz und Luxemburg. In Siam sind die Visa fuer Personen, die aus den Ver. Staaten von Amerika kommen, jedoch nicht den Einwanderern zuzuzaehlen sind unter Vorbehalt einer Aenderung nach vorheriger zwei-woechentlicher Kuendigung vom Visum befreit. Nicht dasselbe gilt hingegen von siamesischen Staatsangehoerigen die ebenfalls keine Einwanderer sind und die Ver. Staaten nur besuchen wollen. Die Siamesen muessen in den Ver. Staaten einen Pass und Visum vorlegen. Also auch hier keine Gegenseitigkeit.

In diesem Verzicht auf Gegenseitigkeit, kommt seitens der beteiligten Staaten insbesondere seitens Belgien und der Schweiz eine gewisse Bescheidenheit zum Ausdruck, die sich mit der Lehre von der Suveraenitaet und der Gleichheit der Staaten, der grossen wie der kleinen schlecht reimt. Ist doch bekanntlich der Vorbehalt der Gegenseitigkeit in Friedenszeiten das einzige Mittel um beim Gegenpartner irgend eine Leistung oder ein Verhalten zu erzwingen. Der Verzicht auf Gegenseitigkeit der Ver. Staaten seitens Belgiens und der Schweiz verstaerkt nur die tatsächlich zwischen den Staaten bestehende Ungleichheit.

Uebrigens muss hervorgehoben werden, dass die fuer die Reisenden im Wege voelkerrechtlicher Vereinbarungen erfolgte Aufhebung der Visa in zahlreichen Staaten sich nicht auf die Einwanderer erstreckt, noch auf Personen, die im Bestimmungslande eine Erwerbsarbeit suchen oder solche Arbeit dort verrichten.

So sind von der Verguenstigung der Visumsfreiheit aus-druecklich die oben erwaehnten Personenkategorien ausgenommen in Canada, in Irland, im daenisch-schweizeri-schen Reiseverkehr, in der Schweiz ueberhaupt.

Von der Visumsbefreiung ist klar zu unterscheiden die Befreiung von den Visumsgebuehren, die ja bei weniger

269

vermoegenden Personen zweifellos eine Erschwerung des Reiseverkehrs bilden, ohne dass dadurch der kostenlose Visuinszwang auf hoeren sollte, eine Belaestigung des internationalen Reiseverkehrs zu bilden. Immerhin ist dies eine vermittelnde Haltung, zu besonders grossen Hoffnungen duerfte namentlich das neue amerikanische Gesetz berechtigen, das den Praesidenten der Ver. Staaten ermaechtigt im Rahmen des oeffentlichen Interesses, die Visumsge-buehren herabzusetzen oder sie sogar gaenzlich aufzuheben, fuer alle Reisenden, die sich nach den Ver. Staaten nicht als Einwanderer im Sinne des amerikanischen Einwanderungs-Gesetzes vom Jahre 1924 begeben, unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit. Verhandlungen ueber die Anwendung dieses Gesetzes sind im Gange.

Auch in der Tuerkei besteht zwar das Einreisevisum, abes es ist keine Gebuehr dafuer zu entrichten, die Einreise ist daher gebuehrenfrei.

Die Zustaendigkeit zur Erteilung der Visa ist wesentlich und vor Allem davon abhaengig, ob das Visum im Inlande oder im Auslande nachgesucht wird. Im ersten Falle sind es in der Regel Vei'waltungs(Polizei) beboerden, welche zur Erteilung des Visums zustaendig sind.

Im Auslande sind im Allgemeinen zustaendig zur Erteilung der Visa die kompetenten Gesandtschaften (Botschaften), Generalkonsulate, Vicekonsulate oder Konsularagenturen, doch zumeist nur dann wenn diese Stellen von Berufsbeamten (Consuls de carrière) verwaltet werden, Honorarkonsuln ist die Befugnis zur Vidierung der Paesse vielfach generell entzogen und sie beduerfen zur Vidierung einer besonderen Ermaechtigung ihres Heimatstaates. Gross-Britanien und die britischen Dominions, haben ueberdies zu diesem Zwecke besondere Passbureaus deren Beamte die Vidierung ebenfalls vornehmen koennen. Die britischen Konsular- und Passbureaus sind in dieser Hinsicht auch

270 taetig fuer Irland, fuer Suedafrika, fuer Australien, fuer Canada, fuer Britisch Indien, fuer Neu-Seeland, fuer Pa-laestina. Ueberdies hat Irland ein besonderes Passbureau in New York, Broadway 1, und fuer Canada sind visumsberechtigt auch Agenten des canadischen Einwanderungsdienstes in Paris, Antwerpen, Hamburg, Danzig, Riga und Rotterdam.

Die Gesandtschaften der Republik Oesterreich sind ueberdies in gewissen Faellen befugt die Vidierung unter Be-ruecksichtigung gewisser Voraussetzungen an Handelskammern und andere kaufmaennische Verbaende an bedeutende Touristen- und Sportvereine sowie an Autoclubs in jenen Laendern zu uebertragen in denen die Gesand-schaften akkreditiert sind.

Seit dem 1. Juli 1924 hat Oesterreich zum Gebrauche seiner auswaertigen Vertretungen besondere Stempel ein-gefuehrt, die die formalen Visa die bis dahin gebraeuchlich waren ersetzen sollen. Diese Stempel, die die Einreisevisa fuer eine unbegrenzte Anzahl von Reisen oder fuer eine einzige Reise oder ein Durchreisevisum ersetzen sollen, werden im Innern des Passes angebracht, nach Erlegung der vorgeschriebenen Gebuehr und beduerfen zu ihrer amtlichen Gueltigkeit der Ueberstempelung durch ein amtliches Siegel. Somst wird dort keine andere Aufschrift, Unterschrift oder Datum angebracht. Die Dauer von 12 Monaten fuer die Gueltigkeit des Visums wird gerechnet vom Datum der ersten Ueberschreitung der Grenze, das auf dem Passe selbst durch ein oesterreichisches Grenzkontrollamt vermerkt wird.

Die bis dahin gebraeuchlichen Visa unter der Form einer Stampiglie mit einer datierten Handzeichnung bleiben auch ferner in Geltung fuer jene Kategorien von Reisenden, die von den vorgeschriebenen Gebuehren ganz oder zum Teile befreit sind, sowie fuer Jene bei denen aus-

271 nahmsweise die Dauer des Visums ausdruecklich auf ein Jahr beschraenkt ist.

Die oben genannten Stempel werden zur Verfuegung der genannten Koerperschaften gestellt gegen Zahlung der fuer diese Stempel zu entrichtenden Gebuehren. Die Koerperschaften, die den Visumstempel-Verkauf uebernehmen, muessen sich schriftlich zur Einhaltung einer Reihe von Bedingungen verpflichten.

Im Falle einer schweren oder wiederholten Nichtbeachtung dieser Bestimmungen ist die Gesandtschaft gehalten, unverzueglich das der Koerperschaft eingeraeumte Stempelverkaufsrecht zu entziehen und ebenso von dieser Koerperschaft zu verlangen, die Rueckerstattung der im Besitze derselben noch befindlichen Stempel gegen Rueckzahlung der entsprechenden Gebuehr.

Die auswaertigen Vertretungsbehoerden erteilen bezw. verweigern die Erteilung des Visums nach eigenem freien Ermessen. Eine Ausnahme ist ausdruecklich vorgesehen in Guatemala, wo die Paesse von Pei-sonen chinesischer oder mongolischer Herkunft ein Rueckkehrvisum nur dann erhalten koennen, wenn sie vom Minister des Auesseren selbst ausgestellt worden waren. In anderen Faellen duerfen diese Paesse kein Rueckkehrvisum erhalten.

Die oertliche Zustaendigkeit richtet sich nach dem staen-digen Wohnsitze des Passwerbers.

Die Frage der Anwesenheit des Passwerbers bei der Visumserteilung ist nicht einheitlich geregelt. Die Anwesenheit des Passwerbers ist nicht erforderlich, der Pass kann daher durch die Post nachgesucht werden, falls der Passwerber ausserhalb des Ortes seinen Wohnsitz hat, in welchem die den Pass ausstellende Behoerde ihren Amtssitz besitzt. Dieser Weg ist zulaessig in der suedafrikanischen Union, in Albanien, in Oesterreich, in Bulgarien, in Daenemark, in Frankreich, in Irland, in Lettland, in Lithauen, in Luxem-

272

burg, in Norwegen, in Neu-Seeland, in Persien, in Serbien, in Schweden, in der Schweiz.

Manche Staaten verlangen die persoenliche Anwesenheit des Passwerbers nur bedingungsweise, bezw. verzichten auf diese Anwesenheit nur in Ausnahmefaellen, so in Polen, wenn die Identitaet des Passwerbers nicht festgestellt zu werden braucht; Belgien verzichtet auf diese Anwesenheit nur in dringenden Faellen, oder wenn die persoenliche Stellung des Passwerbers mit besonderen Beschwerden verbunden waere, Gross-Britanien wenn der Konsular- bezw. Passbeamte diese Anwesenheit nicht als unentbehrlich erachtet.

Uneinheitlich ist auch die Frage der Ausreisevisa geregelt. Unbekannt ist das Ausreisevisum in den Ver. Staaten von Amerika, in Argentinien, in Belgien, in Canada, in Cuba, in Ungarn, in Britisch Indien, in Irland, in Italien, in Japan, in Luxemburg, in Norwegen, in den Niederlanden, in Oesterreich, in Palaestina, in Siam, in Schweden, in der Schweiz, in der Tschecho-Slovakei und in Uruguay.

In einigen wenigen Staaten ist das Ausreisevisum allgemein in gewissen Faellen erforderlich, so wenn die Dauer des Passes abgelaufen ist und eine Verlaengerung desselben erfolgt, so in Lettland und in Serbien und vielfach auch in derartigen Faellen in Polen.

Fuer die eigenen Staatsangehoerigen ist das Ausreisevisum zumeist auch dann nicht erforderlich, wenn es auch grundsaetzlich besteht, so in Australien, in Sued-Afrika, in Deutschland, in Frankreich und in Neu-Seeland.

Auch Polen verlangt von den eigenen Staatsangehoerigen im Allgemeinen kein Ausreisevisum, da die von den polnischen Behoerden ausgestellten Paesse das Recht geben, die Grenze ein- oder mehrmals in beiden Richtungen zu ueberschreiten. Verpflichtend ist jedoch das Ausreisevisum

273

fuer polnische Staatsangehoerige, wenn der polnische Konsularpass nur zur Rueckkehr nach Polen erteilt wurde.

Umgekehrt ist es in China, wo das Ausreisevisum nur fuer eigene Staatsangehoerige erforderlich ist.

Andererseits ist auch dort, wo das Ausreisevisum fuer Auslaender erforderlich ist, dies nicht immer und nicht bedingungslos der Fall.

Eine groessere praktische Bedeutung hat der Einreisesichtvermerk, das Einreisevisum.

Einreisevisa bestehen nicht in Uruguay, sodass also zur Einreise nach Uruguay keinerlei uruguayanisches Visum erforderlich ist, wie denn auch dort kein Pass erforderlich ist. Nichtsdestoweniger koennen auch von Uruguay Visa erlangt werden, deren Dauer, wenn sie von einem Konsul oder vom Ministerium des Aeusseren erteilt wurden unbegrenzt ist und die in allen Faellen 1.50 uruguayanische Golddollars kosten. Auch in Cuba und in Panama ist kein Einreisevisum erforderlich.

Sonst ist das Einreisevisum zumeist nicht erforderlich bei eigenen Staatsangehoerigen, doch wird dieser Grundsatz von recht zahlreichen Staaten durchbrochen. So i s t das Einreisevisum bei eigenen Staatsangehoerigen erforderlich in Griechenland, Guatémala, Lithauen und Persien. In allen anderen Staaten is das Einreisevisum bei den eigenen Staatsangehoerigen nicht erforderlich. Eine Mittelstellung nimmt in dieser Hinsicht das Koenigreich der Serben, Kroaten und Slovenen ein, welches zwar grundsaetzlich auch von eigenen Staatsangehoerigen ein Einreisevisum verlangt, von dieser Bedingung jedoch gelegentlich absieht.

Kein Einreisevisum ist erforderlich auch bei fremden Staatsangehoerigen, die gewissen Personenkategorien en-gehoeren und zwar erstens die einen gewissen Beruf oder eine gewisse Funktion ausueben, so unter Vorbehalt der

Themis, LXXXVIH (1927), 3e st. 18

274

Gegenseitigkeit bei officieUen Agenten der fremden Maechte (Diplomaten und Konsuln) sowie Mitgliedern ihres Gefolges.

Haeufiger sind die Angehoerigen dieser Personenkategorie wohl nicht vom Einreisevisum befreit, wohl aber von der sonst zu entrichtenden Gebuehr, meist unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit. Dieser Grundsatz ist zwar aus-druecklich anerkannt nur in Albanien, Belgien, Luxemburg, Estland, Italien, Lettland, doch duerfte er nichtsdestoweniger als allgemeiner Grundsatz des Voelkerrech-tes gelten, sodass im Zweifelsfalle das Bestehen der Ver-pflichtrmg zur Zahlung von Gebuehren fuer die Erteilung eines Einreisevisum durch' Mitglieder der des diplomatischen oder Konsularkorps, bezw. durch Inhaber von diplomatischen Paessen schlechthin durch eine ausdrueck-liche Gesetzesbestimmung nachgewiesen werden muesste. Dameber hinaus geniessen die Gebuehrenfreiheit bei der Erteilung des Einreisevisums auch gewisse andere Personenkategorien, so die Studierenden ueberhaupt (Albanien), die Studierenden der Akademie fuer Internationales Recht im Haag (Niederlande), Journalisten (Estland), Personen welche zu wissenschaftlichen Zwecken oder mit einem Auftrage einer wissenschaftlichen Organisation oder eines wissenschaftlichen Institutes reisen (Lettland), Vertreter auslaendischer Wohltaetigkeitsorganisationen, falls sie sich ausschliesslich der Wohltaetigkeitsaktion widmen (Lettland), Vertreter des internationalen Roten Kreuzes (Estland), Fluechtlinge (Estland), Mitglieder auslaendischer Hilfkommissionen (Estland), Mitglieder des Lehrkoerpers der staatlichen oder kommunalen Institutionen und Organisationen, deren Frauen und Kinder unter 18 Jahren (Lettland), Personen die von der Regierung des Bestimmungslandes eingeladen wurden, deren Frauen und Kinder unter 18 Jahren (Lettland), Touristen die in Gruppen

276

reisen (Lettland), Bauern, die im Bestimmungslande laendliche Arbeiten verrichten sollen (Italien), die obersten Behoerden des Distriktes in welchem der Konsul wohnhaft ist (Italien), Beduerftige ueberhaupt (Belgien, Luxemburg, Ungarn), oder zum Mindest, dann wenn sie nach ihrer Heimat zurueckkehren und ein Land passieren muessen, Auslaender welche nach Irland aus den Ver. Staaten von Amerika kommen mit der Absicht, sich nach Grossbritanien zu begeben, und die des britische Einreisevisum unentgeltlich erhalten.

Fakultativ besitzen dieses Recht auch die polnischen Konsulate, welche die Visumsgebuehr nach eigenem Ermessen auf die Haelfte oder auf ein Viertel herabsetzen koennen, oder von dieser Gebuehr den Visumswerber auch voellig freistellen koennen.

Sonst sind abgesehen von den oben genannten Personenkategorien von der Visumsgebuehr, auf Grund ihrer rechtlichen Stellung, ihres Berufes oder ihrer zeitweiligen Funktion oder ihrer sozialen Lage von der Verpflichtung zur Zahlung einer Visumsgebuhr befreit noch Angehoerige gewisser Staaten und zwar sei es infolge Bestandes eines uebergeordueten staatlichen Verbandes, sei es infolge besonderer wirtschaftlicher Bindungen oder im rein vertragsrechtlichen Wege (auf Grundlage der Gegenseitigkeit) .

Sonst werden die Gebuehren fuer die Erteilung eines Visums von den einzelnen Staaten zumeist nach einer besonderen in diesem Staate allgemein geltenden Tarife erhoben, die man in Analogie der Zolltarife autonom nennen koennte, weil sie im Wege voelkerrechtlicher Vereinbarungen mannigfachen Aenderungen unterliegen. Diese Tarife ist manchmal einheitlich, manchmal jedoch mannigfach abgestuft u.z.w. je nach dem Ausstellungsort, der Zeitdauer, dem Reiseziel, dem Reisezweck, der Zahl der

276

beabsichtigten Reisen, der wirtschaftlichen Lage des Visums Werbers, endlich der Nationalitaet (Staatsangehoe-rigkeit) desselben. Vielfach sind auch diese Momente miteinander kombiniert und ergeben auf diese Weise ein ausserordentlich kompliziertes Bild.

So kennen eine einheitliche Tarife auf diesem Gebiete Albanien (5 Goldfranken), die Ver. Staaten von Amerika (10 Dollars), Argentinien (3 Pesos), Frankreich (10 Goldfranken), Grossbritanien (10 Goldfranken), Griechenland (10 Golddrachmen), Britisch-Indien (7 Rupien), Lettland (10 Goldfranken), Neu-Seeland (10 Goldfranken), die Niederlande (1 Gulden), Rumaenien (10 Goldfranken), Siam (10 Goldfranken).

Aber es muss hier nochmals betont werden, dass dies nur die Saetze der autonomen Gebuehrentarife sind, die im Wege der Gegenseitigkeit erniedrigt oder erhoeht werdeu koonnon. Da im ersten Falle (d. h. im Falle der Erniedrigung), der Erniedrigung der Tarife beiderseitige Verhandlungen und Vereinbarungen vorausgehen, so hat der Grundsatz der Gegenseitigkeit, der sich wohl zumeist in Form beiderseitiger Retorsionen auswirken durfte, zumeist Anwendung im Falle der Erhoehung der autonomen Gebuehrentarife.

Am meisten specificiert ist die belgische Tarife. Sie zerfaellt in 10 nationale Gruppen und hat innerhalb dieser nationalen Gruppen wiederom eine geringere oder groes-sere Anzahl von Posten.

Ganz gewaltig spezifiziert is die belgische Tarife fuer Deutsche.

Die ausserordentlich weitgehende Specificierung der Gruppe 6 dieser Tarife duerfte von den Angehoerigen dieser Gruppe (den Deutschen) vielfach als ein privilegium odiosum enpfunden werden, nicht nur wegen der ausserordentlichen Hoehe mancher Posten dieser Gruppe (30, 50,

277

75 Franken) sondern auch aus dem Grunde, weil es den meisten Passwerbern, die doch der komplizierten Bestimmungen der Tarife zumeist unkundig oder zum Mindest derselben ungenuegend kundig sind, es in der Praxis vielfach schwer fallen duerfte, sich in diesen Bestimmungen immer und zur rechten Zeit zurueckzufinden, sodass Verwaltungsstrafen und andere unliebsame Folgen der ungewollten Ueberschreitung der Bestimmungen dieser Tarife eine recht wahrscheinliche Konsequenz dieser ausserordentlich spitzfindigen Specificierung der deutsch-belgische Tarife sein duerften.

In anderen Staaten ist die Specificierung der Ge-buehrentarife nirgends so weit gehend wie in Belgien, besonders niemals so weitgehend wie dort wo es sich um Reisen Deutscher nach Belgien bezw. Aufenthalt derselben in Belgien handelt.

Die wirtschaftliche Lage des Visumwerbers kommt besonders in der tschecho-slovakischen Tarife stark zum Ausdrucke, sowie in Italien, wo die Beduerftigen nur 2 Goldlira fuer ein Einreisevisum bezahlen, waehrend die normale Gebuehr 10 Goldfranken betraegt.

Die Dauer des Einreisevisums ist verschiedentlich geregelt. Da das Einreisevisum keinen selbststaendigen, sondern nur einen ergaenzenden Rechtsakt bedeutet, naemlich die Zustimmung des Bestimmungslandes zu einer Hin-Rueck- oder Durchreise, die aber grundsaetzlich vom Heimatstaate des Passwerbers gestattet werden muss, so kann die Dauer des Einreisevisums niemals die Dauer des Passes selbst uebersteigen. Manchmal fallen diese beiden Fristen zusammen (Siam, Tschecho-Slovakei, Oesterreich). Dagegen ist die Dauer unterhalb dieser Frist vielfach ganz erheblich und wesentlich beschraenkt. Dies bestimmen manche Passgesetze ganz ausdruecklich (Sued-Afrika). Andere setzen fuer das Einreisevisum eine autonome Frist (1 Jahr) fest.

278

dies jedoch nur unter dem Vorbehalte dass die Dauer des Passes selbst nicht kuerzer bemessen ist (Ver. Staaten von Amerika, Australien).

So erteilen Grossbritanien, die Ver. Staaten von Amerika, Australien, Canada, Britisch-Indien, Japan Einreisevisa fuer ein Jahr, Schweden fuer 3—6 Monate, Albanien, Irland, Palaestina fuer 3 Monate, die Schweiz fuer 3 Monate an Personen die keiner Erwerbstaetigkeit nachgehen, sonst fuer 8 Tage, Frankreich fuer 2 Monate, Bulgarien fuer 45 Tage, Rumaenien fuer einen Monat (fuer Amerikaner fuer ein Jahr), Serbien fuer 1—3 Monaten, Lettland fuer 2 Wochen, Lithauen fuer 7 Tage bis zu einem Jahre, Luxemburg von einem Tage angefangen, bis zur Erloeschung des Passes.

Andere Staaten differenzieren die Einreisevisa in einem geringeren oder einem hoeheren Grade.

Waetircnd des Weltkrieges war die Zahl der Einreisestellen zumeist sehr beschraenkt und die zugelassenen Einreisestellen waren im Passe selbst genau angegeben. Es durften auch keine anderen Stellen benuetzt werden. Heutzutage berechtigen die Einreisevisa zumeist zur Einreise an jeder beliebigen Grenze und an jeder beliebigen Stelle.

Von diesem Grundsätze bestehen jedoch manche Ausnahmen. So in China, wo das Einreisevisum nur in den Seehaefen gütig ist und in Irland, wo die Einreise auch nur in einigen, besonders bezeichneten Seehaefen uzw. in Meville und Cob (Queenstown) gestattet ist. Fakultativ besteht diesbezueglich eine Beschraenkung auch in Polen, insoweit als die polnischen Konsulate in Aus-nahmefaellen die Einreisestellen im Vorhinein bezeichnen koenneu.

279

Das Durchreisevisum wird von Reisenden, die viele Lander passieren muessen, ehe sie an ihr Reiseziel gelangen, besonders peinlich empfunden. Die rechtliche Konstruktion des Durchreisevisum’s erscheint besonders kuenst-lich. Handelt es sich doch bei einer Durchreise heutzutage in den meisten modernen Laendern mit ihren neuzeitlichen Befoerderungsmitteln, ihren Eisenbahnen und Dampfern zumeist hoechstens um einen Aufenthalt von einigen wenigen Tagen.

Das Durchreisevisum wird denn sowohl in Bezug auf seine Erteilung als auch besonders in gebuehrenrecht-licher Beziehung erheblich milder gehandhabt als das Einreisevisum.

In manchen Laendern besteht es ueberhaupt nicht.

In anderen Laendern ist das Durchreisevisum auf Grund besonderer voelkerrechtlicher Vereinbarungen fuer Angehoerige der Vertragsstaaten nicht erforderlich.

Eine dritte Kategorie bilden Laender, in denen die Durchreisevisa ueberhaupt oder fuer Angehoerige gewisser Staaten unentgeltlich erteilt werden.

Die Gueltigkeitsdauer der Durchreisevisa haengt ebenso wie die der Einreisevisa, von der Gueltigkeitsdauer der Haupturkunde, deren Ergaenzung sie bilden, d. h. von der Gueltigkeitsdauer des Passes selbst ab. Sie darf naturge-maess diese letztere nicht ueberschreiten.

Das Durchreisevisum kann fuer eine oder fuer mehrere Reisen erteilt werden ; in diesem letzteren Falle hat es den Charakter eines Dauerdurchreisevisums. Das Durchreisevisum gilt entweder nur fuer die Dauer der Reise oder der Reisen selbst (Schweden, Serbien) und berechtigt zu einem kuerzem oder laengeren Aufenthalte in dem passierten Lande selbst, oder ist ein solcher Aufenthalt ueberhaupt nicht zulaessig (Belgien, die Schweiz) oder die Gueltigkeitsdauer des Durchreisevisums ist kalendermaessig be-

280

fristet oder diese Frist wird in jedem Falle besonders bestimmt oder ist ueberhaupt unbefristet (Vereinigte Staaten von Amerika), oder nur relativ d. h. nur unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit unbefristet (Ungarn).

Die Gebuehren fuer die Durchreisevisa regeln sich ebenfalls nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (Sued-Afrika, Tschecho-Slovakei, Schweden), sonst sind diese Gebuehren aeusserst verschieden geregelt ; immerhin machen sie ganz geringe Betraege aus.

In der Regel muss das Durchreisevisum vor Antritt der Durchreise nachgesucht werden. In Guatemala erfolgt die Erteilung des Durchreisevisums nach erfolgter Durchreise, vor Verlassen des Landes, und zwar unentgeltlich, falls das Einreisevisum noch nicht erloschen war.

Von den Reisenden wird von der modernen Gesetzgebung vieler Staaten der Aus- bezw. Einwanderer grund-saetzlich unterschieden und teils leichteren, teils schwereren Bedingungen unterworfen als die gewoehnlichen Reisenden. Nicht nur die Bestimmung der einzelnen Gesetze, der verschiedenen in Betracht kommenden Staaten, sondern auch der Begriff des Aus- bezw. Einwanderers selbst, erhaelt in den einzelnen Gesetzgebungen eine recht verschiedene Fassung. Im Allgemeinen versteht man unter Aus- bez. Einwanderern Personen, welche ihre Arbeitskraft im fremden Lande wirtschaftlich verwerten wollen.

In einer Reihe von Laendern bestehen fuer all diese Personen keinerlei besondere Bestimmungen.

Erleichterungen fuer Auswanderer kennt Polen, welches ihnen die Paesse unentgeltlich erteilt, Belgien, welches den Durchwanderern an Stelle eines Durchreisevisums eine unentgeltliche Auswandererkarte erteilt, die von dem Auswandereragenten ausgestellt wird und unter dessen Schutze dann der Auswanderer sich zum Einschiffungshafen begibt, Griechenland, wo beduerftige Auswanderer

281

Pass und Visum unentgeltlich erhalten, Albanien, das von den Auswanderern die ermaessigte Gebuehr von 2 Goldfranken (an Stelle des normalen Satzes von 20 Franken) erhebt. Daenemark fordert von amerikanischen und eana-dischen Rueckwanderern, die in Daenemark, Island, Norwegen oder Schweden geboren sind, keinerlei Visum. Auch koennen die Passagiere der skandinavischen Schiffahrtslinien ohne Unterschied der Nationalitaet nach Daenemark ohne Visum kommen, wenn sie auf der Reise nach Amerika ein amerikanisches Einreisevisum und eine Schiffskarte fuer das naechste Boot dieser Linien, das sich auf der Reise befindet, vorlegen und wenn sie, falls sie aus Amerika kommen, sich im Besitze eines Passes und eines Einreisevisums seitens eines Landes befinden, in das sie sich nur mittelbar nach Verlassen des Bootes begeben, unter der Bedingung, dass die Reise durch Daenemark sich nicht unnoetig hinauszieht. In Ungarn erhalten die Durchwanderer ein Durchreisevisum in der Regel gegen Zahlung einer herabgesetzten Gebuehr. Art. 15. des italienischen Auswanderergesetzes vom Jahre 1919, legte jenen italienischen Buergern, die als Auswanderer betrachtet werden, die Verpflichtung auf, einen Pass zu besitzen, nach einem besonderen Muster. Der italienische Auswandererpass unterscheidet sich von dem gewoehnlichen in folgenden Richtungen : er enthaelt mehr eingehende Mitteilungen ueber den Auswanderer (unter Angabe, ob er Analphabet oder nicht), die Angabe seiner militaerischen Stellung und die Angabe des Ortes seiner Bestimmung. Der italienische Auswandererpass besitzt zwei Coupons, einen mit der Aufschrift „Auswanderung”, den andern mit der Aufschrift „Rueckkehr”, von denen jeder die Angaben enthaelt, welche fuer die Statistik der Aus- und der Rueckwanderung noetig sind. Diese Coupons werden von den zustaendigen Behoerden an der Grenze oder im

282

Hafen, im Augenblicke der Aus- oder der Rueckwande-rung vom Passe abgetrennt; die Aus- oder die Eueckwan-derung ist auf dem entsprechenden Coupon vermerkt. Die Coupons werden sodann dem statistischen Amte des Generalkommissars fuer Auswanderung in Eom uebersen-det, das sich mit der Aufstellung der Statistik der Aus-und Rueckwanderung befasst. Der Auswandererpass wird Jedermann persoenlich ausgestellt, der aelter ist als 16 Jahre, selbst im Falle der Rueckwanderung mit den Eltern oder mit dem Ehegatten. Die Ausstellung des Auswandererpasses ist von der gewoehnlichen fuer Ausstellung der Paesse zu entrichtenden Gebuehr ausgenommen; der Auswandererpass unterliegt hingegen einer besonderen Gebuehr in einem minimalen Betrage (2 Lira), die nicht dem Staatsschätze, sondern dem Auswanderungsfond zum Schutze und zur Hilfe fuer Auswanderer im In- und Auslando zuflieaqt Den Schutz der Auswanderer bezwecken auch die deutschen Bestimmungen, die insbesondere den Schutz der Minderjaehrigen, in erster Reihe der jungen Maedchen, im Auge haben. Danach koennen Minder-jaehrige mit Ausnahme verheirateter Frauen, nur auf Verlangen und mit Zustimmung ihrer gesetzlichen Vormuen-der Paesse erhalten. Vor der Ausstellung des Passes an ein junges auswanderndes Maedchen im Alter von mindestens 18 Jahren muss die zustaendige Landesbehoerde die Zustimmung des Vormundschaftsgerichtes einholen, falls eine solche Ermaechtigung auf Grund des § 9 der Verordnung zur Abstellung von Missbraeuchen in Auswanderungsangelegenheiten vom 14. Februar 1921 (Reichsgesetzblatt Nr. 1, S. 107) erforderlich ist. In Luxemburg brauchen die Durchwanderer, die sich nach einem belgischen oder nach einem franzoesischen Hafen begeben, kein Durchreisevisum, wenn ihre Dokumente hinreichend ihre Auswanderungsabsicht bekunden.

283

Auch in den Niederlanden brauchen! die Durchwanderer kein Durchreisevisum, selbst wenn sie einem Staate angehoeren, der von den Niederlanden nicht anerkannt ist. In Serbien erhalten die Auswanderer einen Sonderpass, der vom Ministerium fuer Sozialpolitik ausgestellt wird. Die Gebuehr fuer diese sogenannten Auswandererpaesse, die fuer Amerika und andere ueberseeische Laender entsprechend vidiert werden, betraegt insgesamt 250 Dinars. Falls ein Inhaber eines Auswandererpasses des Bestimmungsland nicht betreten konnte, weil die Beboerden des betreffenden Landes seine Zulassung abgelehnt haben, oder falls der Inhaber eines solchen Passes nach Serbien binnen 10 Monaten zurueckkehrt, erhaelt er den Unterschied zwischen dem Betrag der Sondergebuhr fuer Auswandererpaesse und der Gebuehr fuer gewoehnliche Paesse, welch letztere 6 oder 12 Monate gueltig sind, rueckerstattet. In der Tschecho-Slovakei bestehen besondere Auswandererpaesse nur insoweit, dass auf der ersten Seite der ge-woehnlichen Paesse an sichtbarer Stelle die Abkuerzung „E” fuer die europaeischen Staaten figuriert oder die Aufschrift „Emigrant” fuer ueberseeische Staaten. In Uruguay muss der Einwanderer eine Urkunde vorlegen, die vom Konsul von Uruguay oder von der Ortsbehoerde des Heimatsstaates ausgestellt werden kann. In diesem letzteren Falle muss diese Urkunde entsprechend vidiert werden.

Erschwerende Bestimmungen fuer. Einwanderer haben vor allem die Vereinigten Staaten von Amerika, deren einwanderungsfeindliche Gesetzgebung von Jahr zu Jahr an Schaerfe zunimmt. Alle Einwanderer muessen in den Ein-trittshaefen ein besonderes Einwanderungsvisum vorlegen, dessen Erlangung mit grossen Schwierigkeiten verbunden ist. Als „Einwanderer” bezeichnet aber das amerikanische Einwanderungsgesetz vom Jahre 1924, Section 3, Jedermann, der seinen, ausserhalb der Vereinigten Staaten ge-

284

legenen Wohnsitz verlaesst, um sich nach den Vereinigten Staaten zu begeben, mit Ausnahme 1) der Staatsbeamten, ihrer Familien, ihrer Geleitschaft, ihrer Dienerschaft und ihrer Angestellten, 2) Fremden, die nach den Vereinigten Staaten zeitlich hinkommen, sei es als Touristen, sei es zu geschaeftlichen Zwecken, sei es zum Vergnuegen, 3) Fremden, welche die Vereinigte Staaten passieren, ohne die Reise zu unterbrechen, 4) Fremden, welche gesetzlich in den Vereinigten Staaten zugelassen sind, die sich auf der Durchreise von einem Teile der Vereinigten Staaten nach einem andern begeben, quer durch das Gebiet eines benachbarten fremden Staates, 5) fremden Matrosen guten Glaubens, die in dieser Eigenschaft auf einem Boote dienen, das in einem Hafen der Vereinigten Staaten ankommt und die den Wunsch haben, zeitlich nach den Vereinigten Staaten zu kommen, ausschliesslich fuer Zwecke ihres Dienstes, 6) Fremden, die das Recht haben, nach den Vereinigten Staaten zu kommen, ausschliesslich zu dem Zwecke, um dort ein Handelsgeschaeft zu betreiben, unter den Bedingungen und auf der Grundlage eines gueltigen Handels- und Schiffahrtsvertrages. Alle a n-d e r n Personen werden als Einwanderer betrachtet und unterliegen den ausserordentlich scharfen, strengen und belaestigenden Bestimmungen des amerikanischen Einwanderungsgesetzes.

Recht erschwerende Bestimmungen besitzt auch Guatemala.

Von den europaeischen Staaten hat sehr strenge Bestimmungen gegen die Einwanderung nur Lettland. Die Eigenart der gegenwaertigen Verhaeltnisse Osteuropas bringt es mit sich, dass hier die Einwanderer grundsaetz-lich mit den Staatenlosen auf eine Stufe gestellt werden. Diesen beiden Personenkategorien koennen die Visa nur mit Ermaechtigung des Ministeriums des Aeussern in

28Ö

jedem einzelnen Falle erteilt werden. Staatenlose (Einwanderer) muessen um ein Einreisevisum in Lettland zu erhalten, eine Kaution hinterlegen, die ihnen nach ihrer Abreise aus Lettland rueckerstattet wird. Die Durchwanderer hingegen erhalten ein Durchreisevisum gegen blosse Vorlage der ihnen von den Schiffahrtsgesellschaften zur Verfuegung zu stellenden Durchreisekarten. Diese Schiffahrtsgesellschaften sind der Regierung gegenueber fuer die rechtzeitige Abreise der Durchwanderer haftbar, da sie sonst zur Zahlung einer Busse herangezogen werden koennen.

Die vom Voelkerbundssekretariate durchgefuehrte Untersuchung ueber die gegenwaertig in der Welt geltenden passrechtlichen Bestimmungen waren an sich schon eine Tat, die fuer die Vereinheitlichung des Passrechtes die erste Voraussetzung bildete. War ja doch die Kenntnis ueber die passrechtlichen Bestimmungen des Auslandes in der voelker- und verwaltungsrechtlichen Litteratur sehr wenig verbreitet und kuemmerte sich ueberhaupt um das Passrecht die Rechtswissenschaft blutwenig. Und doch war es ausserordentlich schwierig, das Passrecht zu unifizieren, ohne es zu kennen, ohne die der Vereinheitlichung entgegenstehenden Schwierigkeiten klargelegt zu haben.

Freilich, die Unkenntnis bezw. die unzureichende Kenntnis des auslaendischen Passrechtes war nicht das einzige Hindernis fuer die Vereinheitlichung desselben. Ein womoeglich noch gewichtigeres Hindernis fuer diese Vereinheitlichung bildete die Verschiedenheit der Interessen, der wirtschaftlichen und der politischen.

Um die letzteren vorwegzunehmen, muss vor allem festgestellt werden, dass, wenn z. B. die baltischen Staaten, Esthland und Lettland, der persoenlichen Verkehrsfreiheit so enorme Verkehrshindernisse entgegensetzen, dies vorwiegend auf Erwaegungen politischer Natur zurueckzu-

286 fuehren ist. Sind es doch nur kleine Staaten in der unmittelbaren Naehe des sowjetrussischen Kolosses, die vor ihrem Nachbar Riesenangst haben, nicht nur wegen der Gefahr der Verbreitung der kommunistischen Theorien, sondern geradezu auch aus Angst vor den Machtmitteln, den militaerischen wie den wirtschaftlichen Machtmitteln des Sowjetstaates. Und wie gewaltig diese Angst in diesen Kreisen sein duerfte, dafuer ist wohl nichts mehr bezeichnend als die Worte, die gerade von einem der baltischen Mitglieder der Genfer Passkonferenz fielen, von dem trojanischen Pferde.

Aber wie die Wanderungsfrage, so hat auch die Passfrage heutzutage vorwiegend ein wirtschaftliches Gesicht.

Vielfach sind diese beiden Fragen innig mit einander verknuepft. So war es denn nur natuerlich, dass der Passfrage nicht nur die Internationale Handelskammer, sondern auch der Internationale Wanderungskongress, der in Rom 1924 tagte, ihre Aufmerksamkeit zuwaudtcn.

Immerhin am erschoepfendsten wurde das internationale Passproblem in der (2ten) Internationalen Passkonferenz behandelt, die in Genf in den Tagen des 12. bis 18. Mai 1926 unter den Auspiciën des Voelkerbundes abgehalten wurde (12).

Sie war die Frucht eines Beschlusses des Voelkerbunds-rates vom 9. Dezember 1925, der also lautete :

„Der Rat beschliesst auf Antrag der begutachtenden technischen Kommission fuer Verkehrswesen und Transit in einem spaeter von dem geschaeftsfuehrenden Praesi-denten des Rates nach Einvernehmen mit dem General-sekretaer des Voelkerbundes und dem Praesidenten der

(12) Société des Nations, Organisation des Communications et du Transit. Conférence de Passeports tenue à Genève du 12 au 18 Mai 1926; Procès-verbaux des Séances plénières de la Conféreuce.

287

begutachtenden technischen Kommission zu bestimmenden Zeitpunkte, zwischen den 15. April und dem 15. Mai 1926 eine Konferenz fuer Passwesen einzuberufen.

An der Konferenz nahmen teil die Delegierten von 36 Staatsregierungen, und zwar Delegierte von Argentinien, Belgien, Brasilien, Bulgarien, Canada, China, Cuba, Daene-mark, Danzig, Deutschland, Esthland, Finland, Frankreich, Grossbritannien, Griechenland, Irland, Italien, Japan, Lettland, Liberia, Lithauen, Nicaragua, der Niederlande, Norwegen, Oesterreich, Polen, Portugal, Kumae-nien, Serbien-Kroatien-Slavonien, Siam, Spanien, Schweden, der Schweiz, der Tschecho-Slovakei, der Tuerkei, Ungarn, Uruguay, Suedafrika, sowie der sogenannten Begierenden Kommission des Saargebietes. Ueberdies nahmen teil an der Konferenz mit beratender Stimme Vertreter der begutachtenden technischen Kommission des Voelkerbun-des fuer Verkehrswesen und Durchgang, Vertreter des Internationalen Arbeitsamtes, Vertreter der Internationalen Handelskammer, Vertreter des Comités fuer die Internationale Aus- und Einwanderungskonferenz, Vertreter des Internationalen Schiffahrtscomités, Vertreter des Comités fuer Pass- und Postreformen, Vertreter des Internationalen Eisenbahnenverbandes.

Die Konferenz, die unter dem Vorsitz des Esthen Pusta tagte wurde mit einer grossen Geste von Seiten der polnischen Regierung eingeleitet. Die polnische Regierung verlangte naemlich nichts weniger als die voellige Aufhebung der Paesse fuer alle Staaten, die dem Voelkerbunde angehoeren. Sie wies darauf hin, dass jede andere Loesung des Passproblems nur eine Teilloesung sei. Sie meinte auch, dass die gegenseitige Aufhebung des Passzwanges zwischen den einzelnen Staaten im Wege besonderer Abkommen und Ersetzung der Paesse durch andere, von Orts-behoerden auszustellende Identitaetsurkunden nur eine sehr

288 beschraenkte Geltung beanspruchen duerfte. Im Falle einer weiteren Anwendung duerfte diese Methode sich als wenig praktisch erweisen, da dann die zur Kontrolle in dieser Hinsicht berufene Verwaltung mit Arbeit geradezu ueber-haeuft waere. Sie muesste sich mit ebenso viel Arten von Identitaetsurkunden abgeben, als es Staaten gaebe, mit Urkunden, nach verschiedenen Mustern entworfen und in verschiedenen Sprachen abgefasst.

Dass dieser so breit gefasste Vorschlag eben von polnischer Seite kam, mag fuer viele ueberraschend gewesen sein. Hat ja doch Polen mit Ruecksicht auf seine allgemeine Dienstpflicht ein hervorragendes Interesse an einer exakten Personenkontrolle, an einer moeglichst genauen Kontrolle jeglichen Personenverkehrs.

Die Ursache dieser Haltung Polen’s, die uebrigens mit dem Wuenschen der liberalen Grosshandelskreise durchaus paralell ging, wie sie durch die International Shipping Conference, durch das Passport and Postal Reform Committee und durch die Internationale Handelskammer vertreten sind, ist nicht schwer zu entraetseln. Polen besitzt eine, durch die wirtschaftlichen Verhaeltnisse des Landes bedingte enorme Auswanderung und hat ein dringendes Interesse an einer womoeglich noch groesseren Auswanderung, es ist einfach auf Suche nach neuen Einwanderungsgebieten und wird in dieser Hinsicht mit neuen Vorschlaegen und Projekten geradezu ueberschwemmt. Die voellige Passfreiheit wuerde die polnische Auswanderung ganz ungemein erleichtern und das heranziehende Gewitter einer immer drohender sich ankuendigenden sozialen Gaerung zur Beruhigung bringen.

Die im Voelkerbund repraesentierte Staaten weit zeigte sich jedoch wenig geneigt, auf den polnischen Vorschlag einzugehen .Wie wohl nicht nur die Vertreter der genannten internationalen Organisationen dem Vorschläge gegen-

289

ueber eine durchaus wohlwollende Haltung einnahmen, sprachen sich doch von den an der Konferenz beteiligten Staatenvertretungen nur ganz wenige zu Gunsten des polnischen Vorschlages aus, so vor allem Cuba, ein Land, das ungeheuren und ungedeckten Menschenbedarf besitzt und das mit dem ganzen Passwesen von sich aus in autonomer Weise gebrochen hat. So wohl auch noch ein zweites A u s-wanderungsland Ungarn.

Aber die Stimmen der Befuerworter des polnischen Vorschlages klangen ganz vereinzelt und gegen den polnischen Vorschlag erhoben sich die gewichtigen Stimmen Gross-britannien’s, Frankreich’s, Deutschland’s, Italien’s.

Insbesondere wies Professor Giovanni, ein Vertreter Italien’s, das ja bekanntlich an der Auswanderungsbewegung auch einen sehr hervorragenden Anteil besitzt, darauf hin, der Pass sei fuer die Auswanderer ein Element des Schutzes, das vielleicht andern gewoehnlichen Reisenden nicht so stark zum Bewustsein gelange. Die Beibehaltung des Passes liege daher vor allem im persoenlichen Interesse der Arbeiter, als Identitaetsurkunde, und weil der Pass ihnen doch eben vielfach den so noetigen Schutz sichere, ihnen gestatte, Aufenthaltserlaubnis zu erhalten, sich zu informieren ueber die Gegend, in der sie Arbeit finden sollen und zu vermeiden, dass sie genoetigt waeren, sich im Verlaufe der Reise anwerben zu lassen.

Am meisten fiel jedoch gegen den polnischen Vorschlag ins Gewicht der Standpunkt des britischen Gesandten in Bern, Mr. Sperling. Er erklaerte, die britische Regierung halte an dem Passzwange auch weiterhin fest. Er meinte, dass solange man nicht eine andere Art von Urkunden eingefuehrt habe, die leichter zu erhalten waeren und deren Erlangung mit geringeren Spesen verbunden waere, der Pass als eines der wertvollsten Gueter betrachtet wuerde, die ein Reisender besitze. Der Pass sichere den Schutz der

Themis, LXXXVIII (1927), 3e st.

290 diplomatischen und konsularischen Vertreter des Heimatsstaates bei allen sich irgendwie ergebenden Schwierigkeiten. Er sei auch eine unentbehrliche Urkunde im Verhaeltnis zu auslaendischen Verwaltimgen, handle es sich um den Empfang von Geld, von eingeschriebenen Briefen und Zeichnimg von Urkunden oder um Behebung von postlagernden Sendungen.

Auch gestattet der Pass seinem Inhaber die Eueckkehr nach der Heimat ohne jede Formalitaet. Wenn ein anderes Dokument ausfindig gemacht wuerde, das ebenso leicht zu erhalten waere und das ebenso allgemein anerkannt waere, als der Pass, so wuerde die britische Regierung nicht zoe-gern, diese Urkunde anzunehmen. Doch sei vor der Hand nicht abzusehen, was fuer ein Unterschied zwischen einem Passe und einer derartigen Identitaetskarte bestehen wuerde. Es wuerde sich wohl im Wesen um dasselbe Ding handeln nur unter einem andern Namen. Seien doch schon jetzt, dort wo Identitaetskarten bestuenden, Maengel dieser Karten insoweit zu Tage getreten, als ihnen die dem Pass eigentuemliche universale Geltung abgehe.

Wiewohl der Vertreter der Internationalen Handelskammer hiergegen den Einwand erhob, der Passzwang werde hier mit dem Pass als solchem in einen Topf geworfen, siegte doch, wie vorauszusehen war, der britische Standpunkt und der Passzwang blieb grundsaetzlich auch weiterhin bestehen.

Auch der Identitaetsschein fuer Auswanderer, der den Pass zu ersetzen berufen sein sollte, fand in der Genfer Passkonferenz kein sympathisches Echo.

In Anlehnung an das Gutachten der Internationalen Konferenz fuer Aus- und Einwanderung in Rom vom Jahre 1924 sprach sich ein Subcomité, das aus Sachver-staendigen auf dem Gebiete des Auswanderungswesens bestand, fuer die Schaffung eines Identitaetsscheines aus, der

291

nach einheitlichen Gesichtspunkten abgefasst wuerde und dessen Ausstellungskosten minimal sein muessten.

Das Subcomité nahm den Standpunkt ein, dass es un-moeglich waere, im Falle der Aufhebung des Passes, die Auswanderer, die sich nach ihnen ganz fremden Laendern begeben, ganz ohne irgendeine Identitaetsurkunde zu belassen.

Insbesondere waere es noetig, im ureigensten Interesse des Auswanderers, in leichter und sicherer Weise seine Identitaet festzustellen, ihm zu ermoeglichen, die Konsularhilfe in Anspruch zu nehmen, im Bestimmungslande einen Wohnsitz zu nehmen, Akten des buergerlichen Standes fuer den Auswanderer und dessen Familie (Geburtsurkunden, Heiratsurkimden, Todesurkunden) zu taetigen, Ar-beitsvertraege und andere Vertraege abzuschliessen, an sozialen Versicherungen und an Entschaedigungen bei Ar-beitsunfaellen sich zu beteiligen, die Reisen zu erleichtern. Ferner muessten diese Urkunden wichtige oeffentlich-rechtliche Funktionen sichern, und zwar die Kontrolle der Ab-, Durch- und Einreise der Auswanderer, die Niederlassung, die Registrierung und Zaehlung der Auswanderer Organisation des Arbeitsmarktes, nationalen und internationalen Schutz der Auswanderer, die Wanderungsstatistik verbessern und sie vergleichbar machen, gewisse strafbare Handlungen (Verlassen der Familie, der Kinder, die Zweiehe) feststellen.

Der Vorschlag fand besonders die Unterstuetzung Frankreich’s, das ja schon bereits seit Jahren derartige Identi-taetskarten kennt, sowie die Unterstuetzung Oesterreich’s (die letztere mit Ruecksicht auf die Interessen der Auswanderer) .

Grossbritannien hingegen und mit ihm die ueberwie-gende Mehrheit der Konferentzteilnehmer, sprach sich gegen die Einfuehrung einer Identitaetskarte aus. Der

292

britische Vertreter insbesondere wies darauf hin, dass die meisten Reisenden, welche Grossbritannien verlassen, sei es nach andern Teilen des britischen Reiches, sei es nach den Vereinigten Staaten, sich begeben. Nun wird jeder Auswanderer, der Grossbritannien mit der Bestimmung nach den Vereinigten Staaten verlaesst, vor seiner Abreise von amerikanischen Auswanderungsbeamten und Aerzten geprueft und es wird von diesen Amtspersonen eine Er-klaerung abgegeben, ob er in die Vereinigten Staaten einreisen duerfe oder nicht. In dieser Lage der Dinge waere es zwecklos, von einem Auswanderer, der Grossbritannien verlaesst, eine Identitaetskarte zu verlangen.

Auch Italien sprach sich sehr entschieden gegen die Einfuehrung einer Identitaetskarte aus und meinte, dass alle Argumente, die vom Subcomité zu Gunsten einer Identitaetskarte ins Treffen gefuehrt wuerden, zu Gunsten der Beibehaltung eines Passen spraechen. Die Identitaetskarte bedeute keine Vereinfachung der Formalitaeten und aus diesem Grunde sei der jetzt in Geltung stehende Pass der Identitaetskarte vorzuziehen.

Japan erklaerte sich bereit, die Identitaetskarte einzu-fuehren, falls dieselbe neben dem Pass bestuende und denselben ergaenzen wuerde, falls die Mehrheit der E i n-wanderungslaender es wuenschen sollte und falls die Einfuehrung dieses Systems keinerlei Zeitvergeudung fuer den Inhaber der Identitaetskarte und keinerlei Mehrausgaben nach sich ziehen wuerde.

Sogar Polen, das ja, wie erwaehnt, einen extrem pass-feindlichen Standpunkt eingenommen hatte, aeusserte in Bezug auf die Identitaetskarten erhebliche Bedenken, da dieselben fuer die Auswanderer recht betraechtliche Ausgaben nach sich ziehen wuerden, andererseits die Aus-fuellung der zahlreichen Rubriken, des statistischen Blattes und des Kontrollblattes fuer das Heimatsland, des Blattes

293

fuer die Durchreise und das Bestimmungsland den Werth der Karte aeusserst fraglich erscheinen und einen sehr komplizierten Apparat schaffen, sowie die Bearbeitung aller der sich daraus ergebenden Angaben eine ungeheure Ver-groesserung des Amtspersonals nach sich ziehen muesste.

Endlich kam nach mehrtaegigen Beratungen und trotzdem Grossbritannien auch nicht die geringste Konzession in der Frage der Aufhebung des Passzwanges und der Moeglichkeit einer Kontrolle des internationalen Reiseverkehrs machen wollte, auf franzoesische Anregung eine Resolution zustande, die einen kompromissartigen und recht theoretischen Charakter besass, immerhin wenigstens in ferner, noch nicht naeher zu bestimmenden Zukunft bessere Zeiten verhiess.

Die Resolution laeutete:

Bezugnehmend auf den Beschluss der 6. Versammlung des Voelkerbundes und in Anerkennung des Wertes der Paesse als einer Identitaetsurkunde und eines Reisepapieres und in Erwaegung der verschiedenen Argumente, die zu Gunsten der Notwendigkeit und der Nuetzlichkeit der Paesse bei der Ueberschreitung der Grenze ins Treffen gefuehrt wurden, drueckt die Konferenz den Wunsch aus, dass die im Wege zweiseitiger Abkommen oder im Wege von Abkommen, die mehr als zwei Staaten umfassen, die Ueberschreitung der Grenzen erleichtert werde und dass man allmaehlich zur Vermeidung der allgemeinen Kontrolle der Reisenden an den Grenzen gelangt.

Auch dieser, recht verwaesserte Vorschlag wurde uebri-gens keineswegs einstimmig angenommen, da er kaum 12 Stimmen, gegen 9 auf sich vereinigte.

Nachdem so die Konferenz zur Ueberzeugung gelangte, dass zur Zeit Paesse erhalten werden muessen, trat sie in aeusserst eingehende und detaillierte Beratungen ein, wie die Ausstellung der Paesse erleichtert werden koenne, wie

294 den etwaigen Faelschungen der Paesse vorzubeugen waere, usw.

Der von der Pariser Passkonferenz 1920 empfohlene Passtypus fand zahlreiche Anhaenger.

Ganz ausserordentlich gingen die Ansichten der Genfer Passkonferenz auseinander bei der Besprechung der Frage der fuer Ausstellung von Paessen zustaendigen Behoerden. Es handelte sich vor allem um die Frage der Zentralisierung oder Dezentralisierung der Passausstellung im In-lande. Es erscheint naheliegend, dass den Interessen der breiten Volksschichten nur der letztere Standpunkt entsprach, der jedoch nur auf oesterreichischer Seite einen warmen Befuerworter fand, waehrend der ungarische Delegierte aus grundsaetzlichen Erwaegungen heraus, die Zentralisierung in diese Hinsicht verfocht, indem er bei dieser Gelegenheit auf die aeusserst geringe Zahl der in den Vereinigten Staaten zugelassenen ungarischen Auswanderer hinwies (471 jaehrlich). Belgien fuehrte gegen eine weitgehende Dezentralisierung ins Feld, es waere gefaehrlich, die Ausstellung der Paesse, z. B. Postbeamten anzuvertrauen, da dieselben kaum fuer derartige Funktionen hinreichend vorbereitet waeren, so z. B. inwieweit es sich um das Strafregister, das Militaerverhaeltnis usw. handle.

In der Frage der Dauer der Paesse wurde an Stelle der in Paris empfohlenen zweijaehrigen Periode eine fuenf-jaehrige Dauer der Paesse vom Subcomité in Empfehlung gebracht, ein Vorschlag, der eigentlich nur von chinesischer Seite einen ungeteilten Beifall fand, waehrend Ungarn diesen Vorschlag nur unter Vorbehalt einer Ueber-gangsperiode annehmen zu duerfen glaubte, Canada Bedenken aussprach, weil die Gesichtszuege auf der Photographie des Passinhabers nach fuenf Jahren verwischt sein koennten, Italien aber, angeblich im Interesse des Schutzes der Auswanderer (siel), sich direkt gegen den Vorschlag

295

wandte, unterstuetzt von Schweden und der Tuerkei. Ijetzten Endes wurde die zweijaehrige Dauer des Passes mit Stimmemehrheit in Empfehlung gebracht.

Viel eroertert wurde in der Genfer Konferenz die Frage der raeumlichen Gueltigkeit des Passes. Grossbritannien, unterstuetzt, besonders von Britischindien, wollte die Zahl der Laender, fuer welche der Pass Geltung haben sollte, im Passe ausdruecklich genannt sehen, um auf diese Weise die Einwanderung in gewisse, klimatisch ungeeignete Gebiete zu verhindern und den Maedchenhandel bei Schauspieler- und Kuenstiertruppen hintanzuhalten.

Vom Sachverstaendigen-Comité wurde der Konferenz der Vorschlag gemacht, auf Einfuehrung von Durchreisekarten (Transitkarten) fuer Auswanderer an Stelle der bisdahin recht allgemein gebraeuchlichen Durchreisevisa (Transitvisa). Das Auswanderungssachverstaendigencomité wies auf die grossen Schwierigkeiten, die heutzutage den durchreisenden Auswanderern auch seitens der Einschif-ftmgslaender das Institut der Transitvisa bereite.

Die Transitkarten, die vom Comité in Empfehlung gebracht wurden, bestehen heute bereits in Grossbritannien. Die eine Haelfte der Karte wird den Behoerden uebermit-telt im Zeitpunkte der Einreise, die andere Haelfte im Zeitpunkte der Ausreise des Auswanderers. Wenn die Behoerden Jie beiden Haelften der Transitkarte in ihrer Hand haben, wissen sie, dass die Schiffahrtgesellschaften, fuer die Durchwanderer unter Busse Garantie dafuer ueber-nommen haben, dass die Letzteren wirklich das Land alsbald verlassen werden, die Gesellschaften daher ihren Pflichten nachgekommen sind. Auch die franzoesischen, belgischen und canadischen Vertreter schlossen sich diesem Standpunkte im Grossen und Ganzen an.

Derartige Transitkarten sind auch vorgesehen im bel-gisch-franzoesischen Abkommen vom 27. Januar 1926, be-

296

treffend die Gegenseitigkeit in der Frage der Transitkarten der Auswanderer, die sich in den belgischen und in den franzoesischen Haefen einschiffen.

Nach diesem Abkommen erkennen es die beiden Regierungen als zu Recht bestehend an, fuer die Reise und Durchreise besondere Transitkarten, welche den Auswanderern, sei es von den Behoerden jedes der beiden Laender-ausgestellt werden, sei es von den Auswanderungsagenten oder von den Gesellschaften, welche, nachdem sie die Er-maechtigung zur Einschiffung erhalten haben, gleichzeitig auch ermaechtigt wurden, Auswanderer anzuwerben und ihnen die genannten Karten auszustellen (Art. 1). Der Staat, in den sich der Einschiffungshafen befindet, verpflichtet sich, durch die auf seinem Gebiet zugelassenen Auswanderungsagenten und Schiffahrtgesellschaften die Kosten zu tragen, die fuer den anderen Staat aus der Durchreise der verlassenen und verirrten Auswanderer sich ergeben wuerden. Die Haftung der Agenten und Gesellschaften tritt insbesondere in folgenden Faellen ein:

Wenn der Auswanderer keine Reisekarte besitzt, wenn er keinerlei Mittel besitzt, um seine Beduerfnisse waehrend der Durchreise zu Lande zu befriedigen und der oeffent-lichen Wohltaetigkeit zur Last faellt, wenn er den Voraussetzungen der Hygiene, der Moralitaet und andern Bedingungen nicht entspricht, die vom Bestimmungs- und vom Durchreiselande gestellt werden (Art. 2).

Der Auswanderungsdienst der beiden Laender ist ermaechtigt, mit dem Auswanderungsdienst des andern T.andes sich zu verstaendigen, ueber die Erteilung der gegenseitigen Hife, zwecks Erfuellung der Verpflichtungen, die von den Agenten und den Gesellschaften uebernommen wurden, die mit der Anstellung der Auswandererkarten betraut sind. Diese Behoerden sind auch ermaechtigt, mit einander unmittelbar in Verbindung zu treten (Art. 3).

297

Die beiden Regierungen werden am Anfänge eines jeden Jahres die Liste der Agenten und der Gesellschaften, die auf dem betreffenden Gebiete zur Anwerbung und Befoer-derung von Auswanderern ermaechtigt sind, einander mitteilen und sie werden einander dauernd auf dem Laufenden halten ueber die etwaigen Aenderungen dieser Listen. Sie werden auch eine entsprechende Anzahl von Auswandererkarten herstellen zum Gebrauche in ihren Gebieten fuer den Bedarf des entsprechenden Auswanderungsdienstes (Art. 4).

Der Vorschlag der Sachverstaendigen auf Einfuehrung einer Transitkarte wurde sehr lebhaft bekaempft, besonders von Seiten Lettland’s, das mit Ruecksicht auf seine geographische Lage glaubte, auf Konsularvisa nicht verzichten zu duerfen. Auch Deutschland hatte grosse Bedenken in dieser Hinsicht und wies u. a. daraufhin, dass 85 % der Reisenden, die nach Deutschland mit einem Transitvisum gekommen waeren, sich dort niedergelassen haetten. Eine strenge Kontrolle ueber den Durchreiseverkehr sei daher durchaus unentbehrlich. Falls die Transitkarten ohne ein Konsularvisum ausgestellt wuerden, wuerden sie den Inhabern dieser Karten ermoeglichen, heimzureisen nach eigenem Ermessen und die deutschen Behoerden haetten dann keine Kontrolle, weder ueber die ueberseeischen Auswanderer, noch ueber Auswanderer, die sich nach Deutschland selbst begeben. Auch Serbien, das sich als ein Land bezeichnete, das vorzugsweise Transitcharakter trage, teilte diese Bedenken. Auch der Vertreter der International Shipping Conference erklaerte, die Schiffahrtsgesellschaften koennten keine weiteren Verpflichtungen uebernehmen.

Nach laengerer Debatte und nach eingehenden Beratungen wurde endlich der Typus der Transitkarten fuer Auswanderer zur Empfehlung gebracht.

Diese Empfehlung galt jedoch nur fuer Durchreisen

298

von Auswanderern, nicht aber fuer sonstige Durchreisen. Fuer die Abschaffung der Transitvisa ueberhaupt trat besonders warm die Internationale Handelskammer ein, deren Vertreter darauf hinwies, dass in der guten alten Zeit, wo es nur fakultative Paesse gab, aber keine Visa, es ebenfalls unerwuenschte Fremde gegeben habe, und doch habe man ueber dieselben eine gewisse Kontrolle ausgeuebt. Auch Oesterreich trat fuer die Aufhebung der Transitvisa ein und ihr Vertreter wies darauf hin, dass angesichts der engeren Fuehlungnahme, die auf dem Internationalen Polizeikongresse in Wien 1923 zwischen den Polizeiverwaltungen der ganzen Welt zustandegekommen sei, jede weitere Kontrollmassregel entbehrlich erscheine.

Gegen die voellige Aufhebung der Transitvisa erhob gewichtige Bedenken das sonst auf der Genfer Passkonferenz sich sehr liberal gebaerdende Frankreich, dessen Vertreter darauf hinwies, dass die Ausweisung eines unerwuenschten Fremden manchmal auf unueberwindliche Schwierigkeiten stosse. Werde er naemlich auch von keinem Nachbarstaate uebernommen, so verbleibe er trotz der Ausweisung in Frankreich. Immerhin erklaerte sich sowohl Frankreich als auch Grossbritannien und Deutschland wohl gegen eine universale Aufhebung der Transitvisa, jedoch fuer eine voelkerrechtliche Reform dieser Materie im Wege von Sondervertraegen von Staat zu Staat, und Frankreich wies mit Stolz darauf hin, es habe bereits 27 solcher Son-dervertraege geschlossen, was wohl die grundsaetzlich freiheitlichen Tendenzen der franzoesischen Passpolitik hinreichend beleuchte.

Der Vertreter der International Shipping Conference wies noch auf die zweifellos aeusserst befremdende Tatsache hin, dass Vergnuegungsreisende, die z. B. eine Rundreisefahrt im Mittelaendischen Meere machten, an den von ihnen beruehrten Stellen genoetigt waeren, Transit-

299

visa einzuholen, was manchmal 100 Goldfranken ausmache, sonst koennten sie die von ihnen beruehrten Punkte garnicht besuchen, was dem Zwecke der ganzen Reise widerspraeche. Schliesslich gelangte der englisch-franzoesisch-deutsche Standpunkt zur Annahme.

Eine von der Erteilung der Visa bezw. von der Verpflichtung zu deren Einholung gesonderte Frage war die Frage der Kontrolle derselben an der Grenze. Von oester-reichischer und von polnischer Seite wurde vorgeschlagen, dass diese Kontrolle in den Zuegen selbst geschehe mit einem moeglichst geringen Zeitverluste fuer die Reisenden, welcher Vorschlag auch einen ungeteilten Beifall und allgemeine Annahme seitens der Konferenz fand. Nach Beratungen in einem besonderen Subcomité wurde der Wunsch ausgesprochen, die Kontrolle der Paesse sowohl bei der Einreise als auch bei der Ausreise moege a) in den Zuegen selbst waehrend der Fahrt vollzogen werden, sobald dies nur irgendwie moeglich sei, 6) in andern Faellen (also falls das Letztere nicht moeglich sei) waehrend des Aufenthaltes der Zuege an einer der Grenzstationen (Ausreise-öder Einreisebahnhof) in der Weise, dass die Inspizierungen der Polizei jedes der beiden Laender, soweit moeglich gleichzeitig oder zumindest unmittelbar nacheinander erfolgen sollte.

Um das Zusammenarbeiten der beiden Verwaltungen auf fremden Staatsgebiete in die Wege zu leiten, ist moeglichst bald der Abschluss besonderer Abkommen ueber die Formalitaeten der Passkontrolle an den Grenzbahnhoefen im oben angegebenen Sinne anzustreben. Doch wuerden die Bemuehungen der Konferenz nach Besserung der gegen-waertigen Verhaeltnisse vergeblich sein, wenn nicht gleichzeitig ueber die Zollformalitaeten Abkommen der Staaten abgeschlossen wuerden.

Der Gedanke der Ausreisevisa fand nur ganz vereinzelte

300

Anhaenger, und auch diese konnten sich fuer die Beibehaltung der Ausreisevisa nur unter sehr einschraenkenden Bedingungen aussprechen. Insbesondere fuehrte Lettland fuer die Ausreisevisa steuerrechtliche Ruecksichten ins Feld und meinte, die Ausreisevisa bildeten ein unentbehrliches Kontrollmittel.

Eingehend wurde von dem hierfuer eingesetzten Subcomité die Frage der Dauer der Visa geprueft.

Schiesslich einigte sich die Konferenz auf eine zwei-jaehrige Dauer sowohl der Einreise- als auch der Durchreisevisa und sprach sich gegen die Gleichstellung der Gueltigkeitsdauer der Visa mit der Gueltigkeitsdauer der Paesse, wenn diese letztere den Zeitraum von zwei Jahren ueberschreitet. Doch kann der Inhaber eines so vidierten Passes keineswegs das Recht fuer sich in Anspruch nehmen, um dort zu wohnen, waehrend dieses ganzen Zeitraumes oder eine Aufenthaltsverlaengerung fuer ein Land zu erlangen, fuer welches das Visum erteilt worden war, da die Aufenthaltsbedingungen, durch die Gesetze und Verordnungen eines jeden Landes festgelegt und von der Dauer der Gueltigkeit der Paesse unabhaengig sind.

Weiter wurde beschlossen, dass abgesehen von ganz besonderen Paellen die durch Ruecksichten auf die oeffent-liche Gesundheit oder auch die Interessen der nationalen Sicherheit gerechtfertigt sind, die erteilten Visa immer fuer alle Grenzen gelten.

Ferner wurde der Wunsch ausgesprochen, nach Regelung der Visumsgebuehren in der Weise, dass die Einreisevisa von laengerer Dauer oder fuer mehrere Reisen zehn Goldfranken, die Einreisevisa fuer eine einzige Reise fuenf Goldfranken, und die Transitvisa einen Goldfranken kosten sollten.

Auch sollen die fuer die Visa entfallenden Gebuehren nicht unterschiedlich geregelt sein, je nach der National!-

301

taet des Passinhabers oder je nach der Reiserichtung oder je nach der Schiffsflagge unter welcher der Reisende sich einschifft, doch behaelt sich jeder Staat die Moeglichkeit vor, hoehere Gebuehren fuer laengeren Aufenthalt oder haeufigere Reisen zu erheben von Angehoerigen von Staaten, die ihrerseits hoehere Gebuehren erheben, oder sich im Wege der Gegenseitigkeit mit geringeren Gebuehren zu begnuegen. Auch sollen die Gesamtlasten oder die Ge-buehrenermaessigungen durch offizielle und oeffentliche Verordnungen vorgesehen sein, die die Personenkategorien bezeichnen, welche davon Nutzen ziehen, sowie die Be-dingimgen, denen diese Personen entsprechen muessen, um darauf Anspruch zu haben, waehrend die Befreiungen von den Gebuehren nach dem Grundsätze der Gleichheit im Sinne der Gegenseitigkeit gewaehrt werden sollen, ferner dass in Ausnahmefaellen oder aus ernsten und berechtigten Ursachen, falls ein Visum, das vor seiner Anwendung erloschen ist die Erteilung eines neuen Visums oder die Verlaengerung des urspruenglichen Visums unentgeltlich erfolgen soll.

Auf Antrag des Generalsekretaers des Voelkerbundes sprach sich die Konferenz fuer die Befreiung vom Visum fuer Inhaber von Missionsbriefen (Les titulaires des Lettres de Mission) beim Voelkerbunde in dringenden Faellen aus.

Ein grosses weit ueber die Passfrage hinausreichendes Problem wurde vom deutschen Generalkonsul in Genf in einer an den Generalsekretaer des Voelkerbundes gerichteten Note vom 26. April 1926 angeschnitten. Es betraf die Ausstellung von einheitlichen, in internationalen Beziehungen allgemen anerkannten Passersaetzen an Staatenlose. Die Note fuehrte in dieser Beziehung Folgendes aus:

„Infolge der betraechtlichen politischen Aenderungen die sich im Verlauf der letzten zehn Jahren vollzogen haben, haben zahlreiche Personen die Fuehlung mit ihrem

302

frueheren Vaterlande verloren und die grosse Mehrheit unter ihnen ist auch ihrer frueheren Staatsangehoerigkeit verlustig gegangen, ohne dass diese Personen in der Lage waeren, in absehbarer Zeit ihre fruehere Staatsangehoerigkeit wieder zu erlangen oder irgend eine andere Staatsangehoerigkeit zu erwerben. Diese staatenlosen Personen befinden sich gewoehnlich nicht im Besitze von Identitaets-urkunden, die von den Staaten ihres Aufenthaltes gewoehnlich verlangt werden. Infolgedessen unterliegen sehr haeu-fig derartige Personen weitgehenden Beschraenkungen, wenn sie ihren Wohnort veraendem wollen.

Fuer eine Gruppe derartiger Personen, die russischen Fluechtlinge, wurde bereits auf Initiative des Voelkerbun-des eine einheitliche und in den internationalen Beziehungen anerkannte Urkunde der „Nansenpass” geschaffen, der von einer grossen Anzahl von Staaten eingefuehrt und anerkannt wurde. Fuer Personen die dieser Gruppe nicht angehoeren besteht jedoch keinerlei analoge Identitaets-urkunde. Nunmehr haben die meisten Staaten sich entschlossen derartigen Personen, Passersaetze (des pièces, tenant lieu de passeports) auszustellen. Diese Passersaetze sind jedoch nicht immer anerkannt von den Staaten in deren Gebiet die Inhaber dieser hier in Betracht kommenden Urkunden sich zu begeben wuenschen. Nach den in Deutschland gemachten Erfahrungen zieht diese Lage in manchen besonderen Faellen fuer die Beteiligten hoechst unangenehme Folgen nach sich. Um derartigen Uebeln vorzubeugen regt die deutsche Regierung die Pruefung dieses Problems an, d. h. der Frage ob es nicht nuetzlich waere im Wege einer allgemeinen Massregel eine einheitliche Identitaetsurkunde (z. B. nach dem Muster des oes-terreichischen Fremdenpasses) fuer alle Personen welche nicht in der Lage sind einen nationalen Pass zu erlangen, einzufuehren.

303

Der Gedanke derartiger internationaler Identitaetskarten fuer Staatenlose, der inzwischen auch fuer armenische Fluechtlinge Anwendung gefunden hatte, fand seitens der Konferenz allgemeine widerstandslose Unterstuetzung.

In meiner Studie „Voelkerrechtliche Regelung der modernen Wanderungen” schrieb ich noch im Jahre 1911 :

„Fuer eine streng internationale Regelung der modernen Wanderungen ist der Raum ziemlich eng gezogen. Widerstreitende oder wenigstens divergierende Interessen lassen es schwer zu, eine allgemeine befriedigende juristische Loesung des Problems zu finden. Ausserhalb des Gebietes der divergierenden Interessen, gibt es aber jedenfalls eine Reihe von Lebenserscheinungen, wo die Kulturgemeinschaft der ganzen gesitteten Welt schon gegenwaer-tig als eine durchwegs wahre Erscheinung angesehen werden kann. Moege denn diese Kulturgemeinschaft alsbald sich in die Tat umsetzen. Dort wo sie aber nicht zu Worte gelangen kann, moegen die unmittelbar an diesen Fragen beteiligten Staaten nicht gleichgueltig voruebergehen, sondern moegen, wenn auch zuerst nur in Form von Einzel-vertraegen die endgueltige Loesung dieser Fragen sich angelegen sein lassen. Gleichgueltig ob sie dabei von ihren eigenen nationalen Sonderinteressen ausgehen. Auch dann werden sie doch auf diese Weise dem Fortschritt der Menschheit sich dankbar erweisen. Durch das Feuer der nationalen Bestrebungen, wird derart auch die internationale Kulturgemeinschaft der Wirklichkeit um ein gutes Stueck Weges naeher gebracht werden.” (13)

Ich glaubte an diese, wie gesagt, noch vor dem Weltkriege niedergeschriebenen Worte erinnern zu duerfen.

(13) Zeitschrift für Völkerrecht Band V, Seite 509.

304

weil die dort damals ausgesprochenen Gedanken auch heutzutage fuer die internationale Regelung des Passwesens eine gewisse Geltung beanspruchen duerften, freilich mit dem Vorbehalt, dass hier, beim Passwesen die internationale Gemeinsamkeit der Interessen, einen erheblich breiteren Raum beanspruchen duerfte als bei der internationalen Regelung der Wanderungen. Handelt es sich doch hier um Urkunden, also keineswegs um materielle Tatbestaende an sich und ist doch der Pass keine primaere sondern eine sekundaere Erscheinung, naemlich der Niederschlag eines Rechtzustandes, der seine Existons, nicht dem Passe verdankt, sondern wo der Pass vielmehr als Niederschlag dieses Rechtzustandes behandelt werden muss.

Freilich, wie schwer es ist, der Kulturgemeinschaft auch jetzt noch trotz der Organisierung des groessten Teiles der Kulturwelt im Voelkerbunde auch nm auf diesem, relativ beschraenkten Gebiete, zum voelligen Siege zu verhelfen, beweist die Geschichte der bisherigen Bemuehungen nach Erleichterung des internationalen Reiseverkehrs. Auch hier werden gewichtige Interessen, der nationalen Sicherheit, der oeffentlichen Gesundheit, des heimischen Arbeitsmarktes usw. ins Treffen gefuehrt, um die Reglementierung, von rein persoenlichen Lebensaeusserungen auch weiterhin aufrecht zu erhalten.

Es moege Millionen von Menschen geben, welche die Passfrage als eine rein sekundaere, nebensaechliche Frage empfinden und betrachten. Aber in ihrer ganzen unge-hemen Tragweite empfinden es erst Jene, welche mit den Passbehoerden in irgend einen mehr oder minder schwerwiegenden Konflikt geraten sind. Die wissen es erst, dass der Pass bezw. seine Vidierung oder seine Nichvidierung oft das ganze Leben eines Individuums umgestalten, es gaenzlich neue, unerwartete und von demselben unbeabsichtigte Wege einschlagen laesst. Muss dann doch der un-

306 glueckliche Pass- bezw. Visumswerber, die Erfuellung seiner Lebensaufgaben nicht im Lande seiner Wahl durchzu-fuehren suchen, sondern vielfach ganz anders wo, wo ihn irgend eine gnaedige Obrigkeit oder der Zufall gnaedig belaesst.

Was aber weder in den Protokollen der Passkonferenzen noch in den Passgesetzen irgend wie klar imd deutlich ausgesprochen ist, was aber doch in Wirklichkeit vieler wichtigen Erscheinungen auf diesem Gebiete Wesenskern sein duerfte, ist das Verhaeltnis des Reisenden zur Staatsbe-hoerde der Heimat und der fremden Laender. Der Mensch wird hier in voellige Abhaengigkeit von den Staatsbehoer-den gestellt.

In einem Zeitraum, wo besonders die politischen Bestrebungen der Regierungen den Ueberzeugungen zahlreicher hochstehenden intellektuellen Persoenlichkeiten zuwider-laeuft, um nur den Bolschwismus und den Fascismus und die durch eben diese politischen Systeme bedingten zahlreichen politischen Fluechtlinge aus Russland und Italien zu nennen, denen auch zahlreiche, wenn auch weniger massenhafte Facile aus anderen Laendem sich hinzugesellen, bedeutet eine derartige weitgehende Reglementierung des internationalen Personenverkehrs eine Ingerenz des Staates oder der Staaten, die wohl von der Überzeugung dieser Staatsverwaltungen von der eigenen Vortrefflichkeit zeugen, aber noch keine wirklichen sachlichen Beweise fuer die tatsaechliche Vortrefflichkeit dieser Staatsverwaltungen geliefert haben.

Aber diese weitgehende Reglementierung von rein per-soenlichen Lebensaeusserungen, wie sie der internationale Reiseverkehr darstellt, beinhaltet auch eine grosse Verantwortung dieser Staatsverwaltungen fuer das Wohl und Wehe, fuer das Gedeihen ihrer Angehoerigen in der Fremde. Wenn aber die Staatsverwaltung, jede aus der von

Themis, LXXXVIII (1927), 3e st. 20

306

ihr selbst behaupteten sich zugeschriebenen Vortrefflich-keit folgende Haftung empoert von sich weist, so gibt sie implicite zu, dass man die Reisenden ueberhaupt und auch die Auswanderer letzten Endes ihrem Schicksal ueberlassen muesse. Aber den Menschen an der Erreichung seiner Ziele hindern und gleichzeitig, jede daraus resultierendere Haftung von sich waelzen, bedeutet eine Inconsequenz, die ans Unmoralische grenzt.

De taak van commissarissen in naamiooze vennoot schappen en hunne aansprakelijkheid

DOOR

OBSERVATOR

I

De oeconomisclie crisis, wier naweeën we nog niet te boven gekomen zÿn, heeft althans deze nuttige zijde gehad, dat ze allerlei wantoestanden, welker bestaan in den beperkten kring der naast-betrokkenen niet onl»ekend was, tot voorwerp der publieke belangstelling heeft gemaakt en daarmee den eersten stoot heeft gegeven tot het beramen van middelen, ze te doen verdwijnen.

Waar nu hier te lande van de met die crisis verband houdende gebeurtenissen, de meest schokkende zich voordeden in de sfeer der naamiooze vennootschappen, is het geen wonder, dat juist op dit gebied die belangstelling groot .was en de critiek een dankbaar terrein had. Niet of nauwelijks minder dan de verantwoordelijkheid der bestuurders kwam die der commissarissen daarbij op scherpe wijze ter sprake.

Billijk en zaakkundig was die critiek, speciaal tegenover het commissariaat, lang niet altijd, hetgeen voor de hand ligt, als men bedenkt, dat de werkkring der betrokken functionarissen voor 'buitenstaanders gewoonlijk vrijwel in het duister lag. Men placht te weten,* dat commissarissen, althans voorzitter en (of) secretaris van het college, de aandeelhoudersvergadering voorbereiden en convoceeren en de president-commissaris voorts met de leiding dier vergadering is belast. Dan ook was niet onbekend, dat by vele naamiooze vennootschappen op commissarissen de taak rust, omtrent de balans en winst- en verliesrekening een rapport aan aandeelhouders uit te brengen, alsmede, dat zij tot sommige min of meer belangrijke handelingen der bestuurders hunne toestemming moeten geven, en, onder zeer bijzondere omstandigheden, die bestuurders zelfs moeten vervangen en dus het bestuur aan zich trekken. Eindelek en bovenal echter zag men in de commissarissen het toezichthoudend orgaan, als hoedanig art. 44 W. v. K. hen facultatief heeft ingevoerd, wat echter allerminst

308

meebracht eene juiste voorstelling omtrent den aard en de mate van uitvoerbaarheid van dit toezicht. Of met name dat toezicht niet gewoonlÿk zeer moeilijk, om niet te zeggen onmogelijk is uit te oefenen, daar brak men zich doorgaans het hoofd niet over.

Nu, nadat de gewaarwordingen meer bezonken zijn, is men er wel van overtuigd, dat behoorlijk toezicht zonder waarborgen voor de verkrijging van een daaraan voorafgaand en daarmede gepaard gaand inzicht in den gang van zaken, onmogelijk is, en dat, bij gebreke van die waarborgen, aan dit inzicht zeer veel placht en pleegt te ontbreken.

Die overtuiging is natuurlijk allerminst voldoende, om al de vroeger speciaal ten opzichte van commissarissen gemaakte verwijten als ongegrond ter zÿde te stellen. Immers behoort hÿ, die eene taak op zieh genomen heeft, aan de eischen te voldoen, welke zij stelt. Kan hij dat niet, dan moet hÿ haar niet aanvaarden of zich terugtrekken, ook al lokken hem aan die taak verbonden voordeelen. Maar dat neemt toch niet weg, dat het besef, dat behoorlÿk toezicht eigenlijk onmogelÿk is, ons voor het verleden milder stemt ten opzichte van hen, die, de sleur volgend, een of meer commissariaten aanvaardden, hoezeer ook voelend, niet te kunnen geven, wat eigenlijk noodig was,

Daar komt dan nog bÿ, dat we er steeds meer van doordrongen worden, de fout toch ook bÿ het publiek te moeten zoeken, dat maar niet moede werd, commissarissen te willen zien benoemd, hoewel ze geen waarborg gaven voor bescherming der aandeelhoudersbelangeu.

We zullen dus goed doen, uit dat verleden en ook uit het heden, dat nog niet wezeulÿk anders is, voor de toekomst leering te trekken — en dan vergevend te vergeten.

Die leering — dit worde wèl beseft — zal nooit kunnen maken, dat alle gevaar voor oeconomische crissisen wÿkt. Want er zijn oorzaken, wier kracht zoo groot en wier optreden en werking zoo weinig te voorzien is, dat ook een zorgvuldig toezicht er niet toe kan leiden, uit die oorzaken voortkomend onheil te verhinderen, althans de gevolgen er van te onderdrukken. In het bestaan en de onvermÿdelÿke werking dier oorzaken moeten we dus berusten. Wel echter zullen we m. i. kunnen verhinderen, dat die werking veel verder gaat dan onvermijdelijk is. Zulks bereiken we natuurlÿk niet door eenvoudigweg den commissarissen aan te raden, om onder de bestaande omstandigheden, die geen hoop op succes geven, zich op een ernstige contrôle te gaan toeleggen. Zoo iets is — gelÿk ons verder onderzoek zal bevestigen — enkel voor heidennaturen van bÿzondere begaafdheid op handelsgebied weggelegd, en dus geen recept, dat aan doorsnee-menschen mag worden voorgeschreven. Maar wel is er waar-schÿnlÿk verbetering te verkrÿgen, door ons goed rekenschap

309

te geven van de fouten, welke het tegenwoordige stelsel, zooals het in de practijk werkt, aankleven, voorts na te gaan, welke eischen aan een behoorlijk toezicht in komende tijden moeten worden gesteld, en eindelek hervormingen te beramen, welke de voorwaarden tot zulk een behoorlijk toezicht scheppen.

Laat ons dus beproeven, aan de hand der ervaring allereerst vast te stellen, welke tef/enwoordig de taak der commissarissen is, daarbij telkens wijzend op de gebreken, welke zoowel in den omvang dier taak als in de wijze harer uitoefening voelbaar worden. Bat brengt ons er vanzelf toe, den werkkring der commissarissen voor de toekomst volgens meer redelijke eischen te omlijnen, en daaraan kunnen we dan bescheidenlijk oenige voorstellen en beschouwingen betreffende controle en verantwoordelijkheid verbinden, welke er misschien een weinig toe bij kunnen dragen, dat aan die redelijke eischen wordt voldaan.

II

Waarin dan bestaat tegenwoordig de werkkring van commissarissen? Allereerst zij dan volledigheidshalve nog eens gewezen — doch enkel om er verder geen aandacht meer aan te wijden — op de gewoonlijk op hen — althans op hun secre-tari.s resp. voorzitter — rustende verplichting, om de Alge-meene Vergadering voor te bereiden en bijeen te roepen alsmede deze te leiden, en om bij ontstentenis der directie, deze in het beheer te vervangen. Ook zij herdacht — wederom, zonder er nader op in te gaan — hunne werkzaamheid bij het uitgeven van nieuwe aandeelen en schuldbrieven der N. V. Bit alles zijn onderdeelen hunner taak, die zeker allerminst van Mang ontbloot zijn, doch welke niettemin hier verder buiten beschouwing mogen blijven, omdat ze den kern der zaak, die ons hier interesseert, niet raken en ook nu al behoorlijk plegen te worden verricht en in ieder geval kunnen worden verricht, waarmede dan echter nog allerminst vaststaat. dat commissarissen, welke in bedoelde opzichten hun plicht doen, voor hunne taak berekend zijn en die deugdelijk vervullen.

Zondert men uit, wat de statuten der meeste naamlooze vennootschappen over al die zoo juist aangeroerde onderwerpen vermelden, dan zijn zij in den regel over de commissarissen spoedig uitgepraat. liet weinige, dat dan nog over hen gezegd wordt, is verschillend, iets wat bij de groote afwijkingen tusschen de naamlooze vennootschappen in omvang en bedrijfssoort geen verwondering behoeft te wekken. Bat de commissarissen echter o. a. en zelfs bovenal tot taak hebben, toezicht te houden, zulks staat wel — ook al zwijgen de statuten daar soms over — vast, tot welk een caricatuur

310

dit toezicht zieh in de praktijk dan ook moge hebben ontwikkeld. Art. 44 W. v. K. leeft in de statnten zeker in zooverre nog voort, dat daarin nimmer bepaaldelijk wordt op-genomen, dat commissarissen niet tot het honden van toezicht verplicht zijn. Kukel wacht men zich gewoonlijk wel, in die statuten in detail.s te omschrijven, waarin dan hun toezicht bestaat en hoe het moet worden uitgeoefend. Ze hebben toegang tot het kantoor en tot alle boeken en bescheiden der N. V. Dat staat nogal eens vermeld, en als het er niet stond, zou men aan het bestaan van dit recht vermoedelijk ook niet mogen twijfelen. Verder echter pleegt men niet te gaan. De reden dier soberheid ligt voor de hand: de samenstellers der vennootschappelijke grondwetten weten wel, dat het toezicht volgens de bestaande gewoonten en onder de feite!pk heer-schende omstandigheden toch niet effectief te maken is (1).

Waarom niet? Omdat — en hier komen we weer tot den kern van den l)estaanden wantoestand — bijna altpd de meest noodzakelijke voorwaarden ontbreken, die noodig zijn, om den commissarissen een grondig inzicht in den gang van het bedrijf te verschaffen, zulks hoewel toch dat inzicht is het fundament voor hun werk. Zonder dat wordt al hun doen a. h. w. zwevend en daardoor zielloos, om niet te zeggen gevaarlijk. Natuurlijk voelen de meeste commissarissen dit heel goed. Daar het echter zonder dwang van hooger hand een onbegonnen werk is, maatregelen ter verkrijging van dit inzicht te nemen, is het bij de meesten regel geworden, er nauwelijks meer naar te streven, en integendeel in het ontbreken er van te berusten, daarbij gesteund door de overtuiging, dat ze daardoor niet minder zijn dan bijna alle anderen, welke eene dergelpke functie bekleeden. Het gezond

(1) Dat inzicht heeft tot pogingen geleld, om het toezicht-begrip te vervormen tot iets, dat onder de bestaande omstandigheden wel bereikbaar is. Men zie b.v. de Mem. van Toelichting tot het Ontwerp-NELissEN inzake de Naaml. Venn.

„Het toezicht, dat bij de Wet en de akte van oprichting aan commissarissen wordt opgedragen, kan in de praktijk niet steeds, zelfs in den regel niet zoo gestreng worden opgevat, dat op alle handelingen der bestuurders voortdurend een waakzaam oog wordt gehouden. Bij zeer vele vennootschappen zal het toezicht — behoudens naleving van bepaalde voorschriften dienaangaande — zich noodzakelijk moeten bepalen tot het geven van advies, tot het aanduiden van bepaalde lijnen, waarlangs het beheer zich zal moeten bewegen. De omvang en de beteekenis van het wettelijk begrip toezicht Is dus af te meten naar gelang van de bepaalde zaak die het geldt”.

Dus toezicht = geen toezicht!

Zou het echter toch niet veel voor hebben, zoodanige regelingen te treffen, dat toezicht gelijk toezicht blijven kan?

311 verstand brengt hen er dan verder toe, zich vooral niet meer dan onvermijdelijk is met de zaken in te laten: aldus doet men nog het minste kwaad; immers niet-doen is gewoonlÿk nog beter dan verkeerd doen. Zoo krijgt gelaten 'gedragen onwetendheid en daaruit voortspruitende laksheid burgerrecht en wordt nauwelijks meer als kwaad gevoeld. En wat kunnen de statuten — en in navolging daarvan ook de reglementen, waar ze bestaan — dan 'beter doen, dan, door het toezicht niet in details te omschrijven, het plichtverzuim a. h. w. te sanctionneeren?

Zoo is de toestand en die heeft al dadelÿk weer invloed op de soort personen, die zich voor het commissariaat beschikbaar stellen en er voor worden uitgezócht. Talrijk immers z^n zij, die bepaaldelijk in het vooruitzicht van zoo te zeggen geen werk zich laten verkiezen, b.v. om de hun bevriende of zake-lijk na-staande directie een genoegen te doen, daarbij hunnerzijds vaak niet verstoken van zekere dankbaarheid tegenover die directie, welke hun aldus, zoolang alles goed gaat, zekere gemakkelijk verdiende inkomsten bezorgt. Het zij verre, hier te willen beweren, dat het daarby ook in de bedoeling dier commissarissen ligt, door vriendschappelijke samenwerking met de bestuurders, de fouten van dezen te verdoezelen. Maar wel moet men vreezen, dat de nauwe persoonlijke relatie tusschen de bestuurders en de commissarissen en de daarmede als regel gepaard gaande persoonlijke waardeering der laatste voor eerstgemelden, de toezichthouders licht tot de aprioristische overtuiging brengt, dat er geen wezenlijke fouten worden gemaakt en de bestuurders niet enkel eerlijk zijn, maar ook bekwaam en zorgvuldig. Een gevaarlijke mentaliteit! Want zelfs het beetje toezicht, dat misschien nog mogelijk is, wordt daardoor veelal niet uitgeoefend; de bestuurders worden dientengevolge verwend en zullen allicht reeds in de meest bescheiden poging van een commissaris tot het verkrijgen van eenig inzicht, een bewijs van wantrouwen en dus eene krenking gaan zien, wat er van zelf weer toe voert, dat de commissarissen hunnerzijds zulk eene door hen zelf toch wellicht eens innerlijk begeerde poging ook als een machtsmisbruik gaan voelen, dat met de vriendschappelijke verhoudingen tusschen beide groepen onvereenigbaar is en derhalve het verlangen, zoo’n poging te wagen, onderdrukken. In het kort: er heerscht in vele gevallen eene zedelijke onvrijheid bij commissarissen, die zelfs het weinige mogelijke toezicht zich niet doet verwerkelijken.

Gemis aan een behoorlijk werkend stelsel ter verschaffing van degelijk inzicht in den gang van het bedrijf aan commissarissen, gepaard gaande met het ontbreken van zedelijke vrijheid bij velen hunner tegenover de directeuren, dat is de groote

312

wondeplek, die verhindert, dat het toezicht den aandeelhouders een waarborg geeft voor een veiligen gang van zaken. Met dat inzicht, eenmaal verkregen, zal ook die vrijheid grooter worden. Immers zal, naarmate de feiten duidelijker spreken, het zelf-l)edrog niet sterk genoeg zijn, om vertrouwen te laten voortbestaan, wanneer er reden tot wantrouwen is. Heeft dan dat wantrouwen eens post gevat, zoo wordt zwijgen allicht zelfs als misdaad gevoeld en zullen commissarissen dus zich eerder gedrongen voelen te spreken, allen vriendschappelijken en zakelijken relaties met de directeuren ten spijt. En mocht die drang tot spreken ook dan nog onvoldoende wezen, zoo zullen er in eene betere toekomst, nog anderen moeten zijn, die zelve de feiten tot spreken brengen en niet dulden zullen, dat verzwegen wordt, wat te zeggen plicht is.

Naast het toezicht, van welks practische onmogelijkheid in de groote meerderheid der gevallen men door het bovenstaande, naar gehoopt wordt, zal doordrongen zÿn, kennen vele naam-looze vennootschappen eene zekere mate van medebeheer der commissarissen, hetwelk soms zeer ver gaat, soms daarentegen binnen zeer beperkte grenzen gehouden is. Dit medebeheer kan naar buiten moeten blijken, zoodat, bij gebreke daarvan, de N. V. tegenover derden niet gebonden is. Ze kan ook eene zuiver interne aangelegenheid wezen, met gevolg, dat het verzuim, hierin bestaande, dat de toestemming der commissarissen niet gevraagd, althans niet verkregen is, aan derden niet kan worden tegengeworpen. Doch deze nuanceering behoeft ons in dit verband niet te interesseeren. Hoofdzaak is: er bestaat commissariale medewerking, actieve deelneming hunnerzijds aan het beheer.

In sommige ondernemingen is die deelneming zoo intensief, dat het aan twijfel onderhevig is, of het zwaartepunt der gestie eigenlijk nog wel bij de directie ligt. Hoe dit in een bepaald geval is, is dan vaak meer afliankelijk van persoonlijk overwicht, dan van den opzet der zaak. Dit intensieve medebeheer vinden we met name bij ondernemingen, wier aard niet medebrengt eene veelheid van dikwijls kleine transacties en een telkens temgkeerend zakelijk verkeer met dezelfde clienteele, doch die integendeel naar de natuur van het bedrjjf slechts zelden, maar dan ook in het groot en vaak op eenigszins ingewikkelde wijze met ieder harer medeoontractanten in zakelijke betrekking treden. In zulke ondernemingen, als hier laatstelijk Ixïdoeld, bestaat als regel weinig drukte; iedere transactie, waarover OTiderhandeld wordt, is echter een grooter of kleiner evenement, welks afdoening in menig geval meer eiacht dan eene algemeene routine. Deze omstandigheden hebben ten gevolge, dat in dergelijke beflrijven — hypotheekbanken en sommige andere voorschotinstellingen zÿn er goede voorbeelden van — medebeheer mogelÿk is, zonder dat het in eene

313

formaliteit ontaardt. Met voldoende belangstelling en eene binnen redelijke grenzen liggende opoffering van tijd en moeite kunnen commissarissen werkelÿk zoo’n bedrÿf grondig leeren kennen en elk nieuw aan hun oordeel onderwori)en geval met kennis van zaken aan deszelfs draagkracht toetsen en behoorlijk beoordeelen. Zij onderscheiden zich van de bestuurders eigenlijk slechts daardoor, dat ze weinig of niet naar buiten optreden en zich met de interne administratie slechts in commissarialen trant lx?moeien. Niemand zal betwisten, dat commissarissen, in zulke ondernemingen met medebeheer belast, van veel nut kunnen zijn. Enkel moet men zich afvragen, of zij, op deze wijze medebeheerende, nog onpartijdig genoeg tegenover de zaken staan, om op de directie toezicht te oefenen, en het antwoord op die vraag zal niet anders dan ontkennend kunnen luiden. Misschien mag men er bÿ voegen, dat dit toezicht dan oo'k minder noodzakelijk is, doch daarmede is het bezwaar hoogstens verkleind, maar geenszins opgeheven. Immers missen de aandeelhouders toch den waarborg, dat commissarissen de beheersdaden kunnen zien als handelingen, waar zij zelven buiten staan en die zij als onpartijdige derden kunnen beoordeelen, om ze, zoo noodig, aan de critiek der algemeene vergadering te onderwerpen.

In hooge mate bedenkelijk echter wordt het systeem van medebeheer, als men te doen heeft met ondernemingen, waarin het druk toegaat, b.v. gewone bankinstellingen of fabrieken. Daar is ernstige medewerking van commissarissen, zelfs op essentieele punten, ondoenlijk en medeweten omtrent den internen toestand van het bedrijf uit dat medewerken — waar het geëischt wordt — dan ook niet te putten. Gelijk voor de hand ligt, wordt dan ook in zulke ondernemingen meestal het medewerken der commissarissen, lgt;ehoudens voor enkele, vaak in verhouding tot wat er om gaat, niet bijzonder gewichtige zaken {b.v. aankoop en vervreemding van onroerend goed) aiet voorgeschreven. Ook dat -weinige aan medebeheer 4.s echter m. i. nu al te veel, en naarmate bij der gelijke naamloze vennootschappen de medezeggenschap van meer betee-kenis wordt, stijgt de ondoelmatigheid er van. De redenen hiervan liggen voor de hand. Wat toch hierboven aangestipt werd over het toezicht, dat niet gepaard gaat met eene grondige kennis van het bedrijf «n zijne ontwikkeling, geldt ook van de medezeffffenschap zonder die kennis. Men verlmelde zich vooral niet, dat die medezeggenschap voor commissarissen een prikkel zal wezen, om zich in te werken. Het is en blijft immers onbegonnen werk voor hen en er moet du.s veel gebeu-reiij eer ze zich daaraan zetten. Men vraagt zich misschien af, hoe het den commissarissen dan ooit mogelijk is, eene beslissing te nemen. Het antwoord zal wel geen ander kunnen wezen, dan dat ze op de met of zonder motiveerende toelich-

314

ting gedane voorstellen des bestuurders, bÿ gebreke van materiaal, waarop eene afwijkende opinie kan zpn gebouwd, byna altÿd ingaan. En wordt er inderdaad eens een bezwaar geopperd, dan zullen bestuurders dit welhaast steeds zonder moeite kunnen weerleggen. Natuurlijk! Want zij belioerschen het feitenmateriaal en kunnen daaruit naar voren brengen of op den achtergrond houden, wat hun goeddunkt. Commissarissen zijn daartegen gewoonlijk machteloos en moeten dan uitteraard wel eindigen, met goed te vinden, wat de directie begeert.

Een ernstig bezwaar tegen ieder gedeeltelijk medebeheer is voorts het volgende: het feit, dat er een groep van zaken is, waarin commissarissen medebeheer hebben, staande tegenover eene andere, waarbij ze enkel toezicht moeten houden, dwingt tot het trekken van eene scheidingslijn tusschen die beide groepen. De statuten doen dat weliswaar tot op zekere hoogte, maar toch allicht niet aldu.s dat het van geval tot geval steed.s duidelijk is, of eene lgt;eslissing te nemen is, al dan niet met medewerking van commissarissen. Zoo zal dan de praktijk den loop dier lijn moeten preciseeren. Eedelijkerwÿs zullen dan de meer belangrijke zaken of zulke, die om de eene of andere reden een principieel karakter dragen, aan het oordeel der commissarissen dienen te worden onderworpen. Feitel ijk echter zal het in geval van twijfel meestal de directie zijn, die uitmaakt, of iets belangrijk of principieel genoeg is, om het voor commissarissen te brengen, en dan is het voor de hand liggend, dat de natuurlijke machtsbegeerte, zich parende aan een begrijpelijk gevoel van minachting voor de zakelijke onkunde der commissarissen en ook een niet ongerechtvaardigd vermoeden, dat deze zoo min mogelijk lastig gevallen wenschen te worden, er toe leidt, zoo eenigszins doenlijk te zwijgen en, als ’t maar een beetje kan, hen er buiten te houden. En waar dat niet kan, daar zal die zelfde mentaliteit de directie er toch toe brengen, de quaesties ter wille der tijdsbesparing in zeer vereenvoudigde vorm ei kleur den commissarissen voor te dragen, zoodat de belangrijkheid er van zoo min mogelijk voelbaar wordt. Aldus bespaart men zich zelf lange uitleggingen en den anderen het hoofdbreken, dat, waar hun het ware begrip der zaken toch ontbreekt, immers nooit tot een goede oplossing kan bijdragen! In het kort: er ontstaat eene sfeer van onwaarheid, waarvm alle betrokken personen zich bewust zijn, doch die niettemin blijft voortbestaan, zeker niet ten voordeele der onderneming.

Het medelieheer heeft nóg eene groote schaduwzijde: het maakt de commissarissen mede-verantwoordelijk voor be-heersdaden en heeft du.s de strekking, de directie minder van hare eigen verantwoordelijkheid te doordringen. Weliswaar zal zoo’n directie, naarmate ze meer overtuigd is van de on-

315 wetendheid der commissarissen, zieh minder door hunne medewerking gedekt moeten voelen, maar in de praktijk zien we het toch vaak weer anders. Menigeen zou geheel op eigen verantwoording een stap niet wagen, dien hij gerust doet, zoodra een ander hem zedelijk steunt of schijnt te steunen. Zelfbegoocheling is eene groote macht en als het zoo uitkomt, worden door haar de onwetendste commissarissen tot commercieele genieën omgevormd, die de gewaagdste handelingen desbewust met hunne goedkeuring dekken.

Eindelijk zij er — hoewel het zoo vanzelfsprekend is, dat er haast geen woorden aan te verliezen zijn — aan herinnerd, dat ook een niet zaakkundig medebeheer de commissarissen als toezichthouder.s nog onvrijer maakt dan ze gewoonlijk toch al zijn, omdat, zoo al niet in werkelijkheid, dan toch uiterlijk, al wat er verkeerds gebeurd is, mede door hen gewild, dus ook hun werk is, en objectieve critiek daarop moeilijk van hen mag worden verwacht.

Zoo is dan het medebeheer niet slechts, evenals het tegenwoordig toezicht, volstrekt onvoldoende, om den aandeelhouders waarborgen te geven voor eene degelijke leiding, maar bovendien een factor, die bepaald ten kwade werkt, doordat het onoprechtheid tusschen directie en commissarissen kweekt, het verantwoordelijkheidsbesef bij de directie ondermijnt en de commissarissen min of meer tot rechters in eigen zaak maakt. Een uitzondering maken slechts die hierboven bedoelde ondernemingen, waarbij commissarissen door den aard van het bedrijf er door en door „in” zijn. Ook in deze laatste gevallen blijft echter het bezwaar bestaan en zelfs in sterke mate, dat medebeheer met een objectief toezicht onvereenigbaar is.

Toezicht en medebeheer zijn uiterlijlc de essentieelste functies van commissarissen. Daarnaast zijn nog twee andere te noemen: zij stellen hunne alffemeene commercieele ervaring — los van bepaalde transacties, welke zij reeds als toezichthouders of medebeheerders te beoordeelen heblien — in dienst der onderneming, en geven haar naar buiten moreel en steun door het aanbrengen van handels- en andere nuttige relaties. Noch het een, noch het ander staat in de statuten, doch dat sluit niet uit, dat deze functies practisch van zeer veel belang zijn, soms zelfs beslissend voor de keuze van hen, die men als commissaris begeert.

In dit verband, waarin sprake is van de terfenwoordirie werkkring der commissarissen, is het niet noodig, op de voor-en nadeelen dezer beide laatstvermelde werkzaamheden nader in te gaan. Later, nadat over de herrorminfi van het toezicht en het medebeheer zal zijn gesproken, zullen er nog een paar woorden aan worden gewijd, om ons rekenschap er van te geven, of- en in hoeverre ze passen in de voorgestelde nieuwe orde van zaken. De bezwaren, die dan zullen worden genoemd, gelden ook voor het heden.

316

III

Het hierboven betoogde kortelijk samenvattend, komen we tot deze conclusie, dat naar de tegenwoordige opvatting der commissarissen taak, afgezien van liunne in den aanvang kortelijk aangeduide, ons hier minder interesseerende bezigheden, omvat het toezicht, medebeheer, commercie! adviseurschap en aanbrengen van relaties, en dat — daargelaten, wat er van die drie laatstvermelde functies zij — het toezicht, als regel, zonder ingrijpende hervormingen niet lgt;ehoorlijk kàn worden uitgeoefend. Dit laatste zal wel geen ernstige betwisting meer vinden. Daarentegen schijnen velen die onmogelijkheid van behoorlijk toezicht niet een zoo ernstig bezwaar te achten, dat het noodig is deswegen ingrijpende wijzigingen door te voeren. Zoo is het dan noodig, nog eene nadere uiteenzetting te geven ten bewijze, dat dit bezwaar inderdaad wel ernstig is en zulke wijzigingen dus allerminst overbodig zijn.

Daartoe zullen we er voor alles ons rekenschap van moeten geven, uit welk gezichtspunt de commissarissen hunne taak — hierboven nader omschreven — heblgt;en te vervullen. Dat gezichtspunt is het belang der aandeelhouders.

Al dadelijk zal daarbij m^t recht kunnen worden opgemerkt, dat de belangen van aandeelhouders zeer verschillend zijn. Met name vinden we de onderling zeer uiteenloopende groepen der in beginsel duurzame, niet op koerswinsten en bijzonder hooge dividenden belusten, en der speculatieve, telkens nieuw als Ix^itters optredenden en w’eer afvallenden, die het voordeel van het oogenblik zoeken. Binnen die laatste groep zijn nog allerlei nuanceeringen. Het lijkt aangewezen, hier enkel op de in beginsel duurzame aandeelhouders te letten. Hun belang is — behoort althans te zijn — identiek met dat der onderneming zelve en hun streven moet dus voor alles wezen, dat de onderneming op den duur degelijk zij en haar kapitaal intact blijve. Hooge dividenden daarentegen mogen voor hen niet meer dan een ongezocht buitenkansje zijn, en geen dividend hoegenaamd moet hun liever wezen dan een, dat, hoe klein ook, niet ten volle door de bedrijfsresultaten wordt gemotiveerd.

Het belang dier duurzame groep van aandeelhouders? — men spreekt wel van bona fide aandeelhouders — moet richtsnoer zijn voor het optreden van commissarissen, du.s ook van hun toezicht. En dan dient -wel te worden toedacht, dat directeuren, alhoewel door aandeelhouders aangesteld ter behartiging hunner belangen, menigmaal éigen belangen hebben, welke in strijd zijn met die van genen. We hebben slechts te denken aan hooge salariseischen, voorts ook aan het streven, om het netto winstcijfer onder veronachtzaming van den plicht tot voldoende afschrijving, ter wille van zijn samenhang met

317 de tantième op te schroeven. Daar is dan verder de Adelheid, welke fouten, die nadeelige gevolgen hadden of nog zullen hebben, wil verbergen, opdat de wereld onkundig blyve van onbekwaamheid of plichtverzaking. En eindelijk is er de eerzucht, welke tot uitbreiding van zaken prikkelt en doet vergeten, zich er rekenschap van te geven, of die uitbreiding voordeel belooft en in verhouding tot de draagkracht der N. V. blijft.

Het spreekt vanzelf, dat al de bovengenoemde en nog tal van andere dryfveeren de directies aanleiding kunnen geven, de hun toevertrouwde ondernemingen anders te beheeren dan door het belang der duurzame aandeelhouders wordt geëischt en dat er dus alle reden is voor een nauwlettend toezicht. Het spreekt echter niet minder vanzelf, dat, nu eene organisatie ter verhooging van het inzicht in den gang van zaken ten behoeve van commissarissen door de wet niet is voorgeschreven, deze uit het vrije initiatief der aandeelhouders, als trage massa, op zyn hoogst sporadisch voorkomt, en daarbÿ zeker allerminst van de directies kan worden verwacht, dat zÿ, hoe dan ook, die organisatie en daarmede de mogelijkheid van toezicht op hen zelf in het leven zullen roepen. Veeleer zal men vaak het tegenovergestelde opmerken: het streven, om ook zelfs kleine, gedeeltelijke inlichtingen over den gang van zaken, liefst niet te geven en die in ieder geval te doen uitmunten door soberheid en onvolledigheid. En waar dit streven bestaat, heeft het uitteraard groot succes. Het is immers zooveel ge-makkelyker, te vertergen, wat men weet, dan op de hoogte te komen van wat men niet weet. Hier, bÿ vaak ingewikkelde verhoudingen is dit dubbel waar en als men daarbÿ dan nog denkt aan hetgeen hierboven al gezegd is over de zedelijke onvrijheid, waarin vele commissarissen tegenover directeuren leven, dan begrijpt elkeen, dat er uit de vrÿe werkzaamheid der maatschappelÿke krachten geen behoorlÿk inzicht en dus ook geen behoorlÿk toezicht kan voortkomen.

Zoo zien we dus, dat uit hoofde der menigvoudige tegenstrijdige belangen tusschen aandeelhouders en directeuren, behoorlijk, streng toezicht zeer noodig is, en tevens, dat — alle afkeer tegen reglementeering ten spijt — hier maatregelen moeten worden genomen, die den tegenstand tegen de verkrÿging van het daartoe noodwendig inzicht zullen breken.

IV

Er is dus noodig eene organisatie van het toezicht! De mooiste wÿze, dit te bereiken, zou wel zijn al naar gelang van den omvang der zaak, één kundig commissaris of een corps van commissarissen, door wie de gang van het bedrÿf van dag tot dag wordt gevolgd, doch daaraan valt natuurlÿk

318 als regel iiiet te denken. Wie nog over z^ue volle kracht beschikt, verkiest immers uatuurlÿk eene leidende rol verre boven eene dergelÿke politie-bezigheid. Alen zou dus voor dit a. h. w. dagelijksch toezicht te land moeten komen bij halve krachten, die dan ter wille van de gezagspositie, welke ze moeten innemen, moeilijk anders dan oude heeren kunnen wezen, van wie nog de roep van vroegeixi zaakkundigheid uitgaat. liet bezwaar tegen deze laatsten aks commissarissen ligt echter voor de hand : De qualificatie „halve kracht” is bÿ hen dikwyls nog een epitheton ornaus. Daarby komt, dat oudere personen gewooulÿk weinig ingenomen zÿu met nieuwere inzichten en methoden, die een bedrijf van nut kunnen wezen en dan huu als regel bestaand gebrek aan plooibaarheid uiterst hinderlijk kan worden.

Het kostenprobleem speelt ook nog een rol. Aangenomen al, dat men volwaardige practici uit het conunercieele leven voor dagelijksch toezicht zou kminen krijgen, dan zouden ze, gewoon aan ruime inkomsten, die ook uit huu commissariaat willen trekken, niet enkel proportioneel — gelÿk nu al vaak het geval is — maar ook absoluut, omdat een commissaris, die zich volledig iuwerkt eu meeleeft in de onderneming, daarnaast niets anders van aanbelang, dat hem inkomsten bezorgt, kan verrichten. Zelfs de oude heeren met een zakenleven achter zich, zullen voor deze taak zich beschikbaar stellend, niet goedkoop zÿu, daar de tekwamen onder hen, gewooulÿk zÿ zijn, die slaagden in hun carrière eu het dus goed gewend zÿu. Dit laatste is te bezwarender, omdat in allen gevalle zou moeten gebroken worden met het tautiènie-stelsel. Want wie er leeft van toezicht, kau zijn inkomen redelÿkerwÿs niet af-hankelÿk zien gemaakt vau bedrijfsresultaten, die niet door hem zelf worden bereikt. De toch al hooge beloouingen zouden ilus ten laste der onkostenrekeuing hebben te komen.

Zoo blijven we dan — willen we de commissarissen niet geheel en al missen — aangewezen op hen, die ook tot dusver reeds de daartoe uitverkorenen waren: de druk bezigen in andere bedrÿven, die getoond hebben, het zakenleven te kennen, er op fatsoenlÿke wÿze zieh in hebben kunnen handhaven en er nog midden in staan. Naast hen, in de grootere bedrijven, een of meer juristen — vooral niet te veel! — wier werkzaamheid in hoofdzaak op civiel-, met name handels-rechtelÿk terrein ligt. Dit is de groep, bÿ wie men algemeen begrip van zaken vooronderstellen mag en daarbÿ zooveel onafhankelÿkheid in financieel oiïzicht, dat ze objectief tegenover de bedrÿfsresultaten staat en aan het persoonlijk gelde-lÿk voordeel niet te zeer hecht, terwÿl het tevens zÿu men-schen, die allicht een goeden naam hebben en er prÿs op stellen, dezen te behouden. Dank zÿ de tegenwoordige onmoge-lÿkheid, een behoorlÿk toezicht te oefenen, kan die naam thans

319

bijna ongeschonden blijven trots allerdroevigste praestaties bÿ de uitoefening van liet commissariaat. Ook van geldelÿke aansprakelijkheid kan uithoofde van die zelfde onmogelijkheid nu niet de rede zijn. Heffen we die onmogelijkheid slechts op, dan zal — mogen we aannemen — de vrees voor verlies van goeden naam en voor geldelÿke offers hen, die dan nog den moed hebben, het commissariaat eeuer N. V. op zich te nemen (misschien zullen ’t er heel wat minder zÿn dan nu!) het niet aan toewijding doen ontbreken.

Hoe dan die onmogelÿkheid op te heffen? De eenige weg lÿkt me hier de tusscheuschakeling van hulpkrachten, die, onafhankelijk staande tegenover de bestuurders, als ambt de bedrÿfscontrôle in den ruimsten zin des woords op zich nemen en de resultaten daarvan in overzichtelÿken, den commissarissen goed begrijpelijken vorm, hun ter bestudeering geven met al zoodanige opmerkingen, als noodig zÿn voor het vormen van een oordeel en het oefenen van degelÿke, op feiten gegronde critiek. Dit denkbeeld is in zooverre niet nieuw en reeds in toepassing, als men ook nu reeds personen kent, die min of meer buiten het hiërarchisch verband der ondernemingen staan en contrólewerk verrichten. Doch het werk dier personen — de accountants met hunne helpers — gaat niet zoover, als noodig is, en hun ontbreekt voorts, de onmiddel-lÿke, de directeuren dus omzeilende, band met commissarissen.

Wat er nu precies noodig is, valt zoo in het algemeen mœilÿk te zeggen. Elk bedrÿf heeft zÿne eigenaardigheden, en welke die zÿn, moeten niet de juristen maar de accountants en be-drÿfseconomen uitmaken. Heel bescheiden en elk onderdeel der na te melden voorstellen voor beter gevend, zÿ gewaagd, het volgende, zeer globale toekomstbeeld te schetsen: Er worde ingesteld een Centraal College voor het naamlooze vennootschapswezen, bestaande uit gewone en buitengewone leden. De gewone leden moeten zijn vooral accountants en be-drÿfshuishoudkundigen, dan ook — maar in bescheiden aantal — juristen, en einde!ÿk personen, die in zeer vaak voorkomende soorten van bedrÿven commercieel of technisch be-langrÿke betrekkingen hebben bekleed. Voor het buitengewone lidmaatschap komen in aanmerking zÿ, die in zeldzamer voorkomende bedrÿven betrekkingen, als zoo juist bedoeld, vervuld hebben; zÿ worden door de gewone leden of, zoo het college zÿn werk over groepen verdeeld, door eene dier groepen geassumeerd, wanneer daarvoor aanleiding bestaat.

Aan dit college zij tot taak gesteld, voor iedere reeds bestaande of nog op te richten N. V. een beredeneerd schema vast te stellen voor de controleering daarvan en in verband met de in dat schema tot uiting komende opvatting omtrent den minimum-omvang van het toezicht, een formulier, waaruit blÿkt, welke gegevens, als resultaat der controle, ter beoor-

320

defiling van den stand des bedrijfs, steeds minst genomen moeten worden vastgelegd. In verband met dat schema en dat formulier zal het in vele gevallen zaak wezen, nog iets verder te gaan, en een bedrijfshuishoudkundlg Keglement vast te stellen, waarin de administratieve voorschriften gegeven worden, welke noodig zijn om de volgens het formulier ver-eischte bedrijfsbijzonderheden te doen blÿkeu.

Wat er in bedoelde formulieren moet staan aangegeven als vereischt voor de beoordeeling van den bedrÿfsstand, is in het algemeen weer niet te zeggen. Men zal wel als zeker moeten aannemen, dat er eene plaats moet zÿn aangegeven voor eene opsomming van baten en schulden, behoorlik gespecificeerd, de vorderingen gesplitst in gedekte en ongedekte. Van eerstgemelde zÿ de dekking vermeld met voorzichtige schatting barer waarde, voor laatstgemelde het tijdstip waarop en de aanleiding waardoor deze vorderingen zijn ontstaan, alsmede de dag, waartegen de aanzuivering is geconditioneerd, alles met eventueele verwijzing naar vroegere credie-ten aan dezelfde handelsrelatie en de al- of niet prompte afwikkeling daarvan. Voorts zal men het allicht moeilik kunnen stellen zonder een overzicht van accepten in portefeuille en in circulatie, waarbij de N. V. op de eene of andere wijze geïnteresseerd is of die van beteekenis zijn voor het kennen harer positie tegenover schuldeischers en cliënten, alles met aanduiding van de aanleiding tot het ontstaan of de verkrijging van zulk credietpapier. Bÿ industrieele bedrijven is een inventaris der voorraden en taxatie daarvan, gepaard gaande met eene vermelding der inkoops- en productieprijzen, waarschijnlijk onmisbaar; bij bankeu zal de mate van liquiditeit weer een groote rol spelen, alsmede de resultaten van haar toezicht op de crediettrekkende cliënteele.

Dat alles zijn maar voorbeelden. Een deskundige zou ze met eene groote reeks andere kunnen vermeerderen en vermoedelijk ook de gegevene door betere kunnen vervangen. Hier is het voldoende, dat het beginsel duidelijk zij : het formulier moet, be hoorlijk ingevuld, een helder beeld van den stand van het bedrijf met alle belangwekkende detail.s geven. Teneinde aan dien eisch steeds te kunnen blijven voldoen, moet dat formulier voorts spoedig kunnen worden veranderd en aangevuld, naar gelang het betrokken bedrijf dit vordert.

Hoe komt men nu tot eene behoorlijke invulling? Aan de directies kan men dit niet overlaten; evenmin aan van haar afhankelijke deskundigen. Het Centraal College zelve be-noeme derhalve voor iedere N. V. een Baad van Controle, bestaande uit twee of meer leden — accountants en bedrijfshuishoudkundigen —, die periodiek, zegge kwar-taalsgewijze, volgens het formulier bedrijfsoverzichten maken en daartoe natuurlijk telkens „invallen komen

321

doen”. Hoeveel leden zulk een Baad van Contrôle vooi’ eenig bedryf moet hebben en hoeveel tyd ieder lid aan zoo’n zaak moet geven, hangt van omstandigheden af, d. w. z. van de grootte en den aard van het bedrijf en op den duur ook van ervaringen, die de Baad van Controle met de directie maakt. In beginsel moet het geoorloofd zyn en zelfs — behoudens bÿ zeer groote ondernemingen — gewoonte worden, dat ieder lid zitting mag hebben in verschillende Baden. Voorts zÿ niemand blpvend verbonden aan eene bepaalde onderneming. Dat toch werkt de vertrouwelijkheid tusschen controleur en directie in de hand. Integendeel worde iedere controleur ten opzichte van eene bepaalde onderneming slechts voor een zeker aantal jaren, vpf niet te boven gaande, aangewezen en daarbij geschiede de aftreding der controleurs op verschillende tijdstippen, opdat de nieuwbenoemden door de reeds lager met het betrokken bedrijf bekenden kunnen worden ingewerkt en niet by hun onderzoek van de directies afhankelijk worden.

Wat de betaling betreft, zÿ worde door het Bijk van de gecontroleerde ondernemingen geheven naar gelang van de verrichte werkzaamheden en tegen een niet te goedkoop tarief, opdat de directies er belang bij hebben, hare administratie in orde te hebben. De conroleurs zelve evenals de leden van het Centraal College staan in Staatsdienst op vaste salarissen. Het 'Streven moet zijn, dat de uitgaven voor en van College en Baden door de inkomsten worden gedekt. Is de berekening volgens tarief daartoe niet voldoende, zoo heffe men eene bescheklen dividendbelasting, by rendementen boven b.v. 6 pCt. Waarom zouden aandeelhouders niet iets extra meebetalen aam hetgeen in hun belang geschiedt wanneer de zaak welvarende is?

Ook nu betalen de meesten ouder de ietwat belangrijke naam-looze vennootschappen heel wat aan accountantskosten. In het wezen der zaak zal dus het kostenverschil niet zoo groot zijn.

Bÿ de uitoefening hunner taak, welke naast het accountantsonderzoek in den gewonen zin des woords — het zoeken naar fouten en slordigheden, alsmelt;le fraudes — moge omvatten eene toetsing der gevolgde werkwijze aan de eischen der degelijkheid en normale bedrijfskennis {2), zullen de contrôleurs moeten trachten, zoo objectief mogelÿk te wezen en het resultaat van hun onderzoek zakelÿk in het formulier vast te leggen. Derhalve veel cijfers met toelichtende aanteekenin-

(2) Over verruiming der accountantstaak tot oeconomisch adviseurschap leze men: Prof. Mr. J. A. Veraart: De sociale taak van den accountant, in den 2den Jaargang van De Naaml. Vennoot-scHap.

Themis, LXXXVIII (1927), 3e et. 21

322 gen, doch weinig beschouwingen. Deze laatste eigenlijk enkel dan, als met grond moet worden gevreesd, dat de personen, voor wie het bedrijfsoverzicht bestemd is, niet ontwikkeld genoeg z^n, om de logische conclusies te trekken.

Wie zijn die personen? Allereerst commissarissen. Voorts de directeuren. Eindelijk ook het Centraal College, hetwelk er b.v. uit zal kunnen concludeeren, dat het schema en het formulier, teneinde duidelÿk te wezen, zullen dienen te worden gewijzigd en uitgebreid.

Voor commissarissen zÿ het bedryfsoverzicht, in het ingevulde formulier belichaamd, het middel, om zich omtrent den toestand der onderneming een duidelÿk beeld te vormen en de directie op de zwakke punten in hare gestie te wÿzen. Tot dat doel moet het dus geschikt zÿn. In hoeverre het dat is, zal ook verband houden met ontwikkeling en bevattingsvermogen der commissarissen. Practisch zal het wel wezen, zoo de opstellers zich tot gewoonte maken., daarbij niet uit te gaan van de eene of andere theoretische norm omtrent het normaal begripsvermogen, maar te rade te gaan met wat hun van geval tot geval omtrent de begaafdheid in gemeld opzicht bÿ belanghebbenden blijkt, en dienovereenkomstig hunne toelichtende aanteekeningen te formuleeren en, zoo noodig, aan den inhoud van het formulier een en ander vrijwillig toe te voegen; alles zoo, dat de lezers leeren, zelf conclusies te trekken en die hun niet dan in uiterste (noodzaak worden opgedrongen. Gemakkelÿk is dat niet! Men zal — hierop zÿ den nadruk gelegd — het den Kaad van Controle niet tot plicht kunnen maken, het bedrijfsoverzicht duidelijker te maken dan TOor een normalen zakenman noodig is. Het risico van wanbegrip blpve dus voor commissarissen en aan hen is het, in geval van twijfel den Kaad van Contrôle om toelichting te vragen.

Aldus gesteund, zullen commissarissen niet meer kunnen zeggen, dat hun het materiaal ontbreekt tot critische beoor-deeling van het bedrijf. Hiervan bewust, zullen ze tevens inzien, dat het dan mogelÿk geworden is hen verantwoordelijk te stellen en dit besef zal — als rakende hun eigen belang — wel voldoende zijn, om aan overmaat van vertrouwen en uit onvrijheid geboren bescheidenheid tegenover de directies een einde te maken. Wie ook mèt dien deskundigen steun zich buiten staat acht tot toezicht en critiek, die moge geen commissariaat aanvaarden, of, zoo hij dit reeds deed, er voor bedanken. Aan de Kaden van Contrôle is het, hierop toe te zien en zoo noodig zelfs druk te oefenen.

Het zou eene misvatting wezen, het er voor te houden, dat de taak der commissarissen door de Kaden van Contrôle zal worden vergemakkelijkt. Integendeel: nu zÿu zÿ geblinddoekt en kunnen dus niets zien, waarop zÿ aanmerking hebben te

323

maken. Na invoering dier Kaden daarentegen moéten ze zien en rijst de tactische vraag, hoever ze dan met hunne critiek hebben te gaan. Zekere breedte van opvatting, volstrekte afwezigheid van tot in kleinigheden afdalende bedilzucht is ongetwijfeld geboden. Evenwel is ’t niet zoo gemakkelijk te zeggen, wat kleinigheden zijn. Vele kleine, onderling gelijksoortige tekortkomingen kunnen b.v. wijzen op een aanvechtbaar beginsel, en houden daarmede op, kleinigheden te wezen. Waar het op aankomt, is ten slotte, of er eene werkwijze gevolgd is, welke de onderneming in gevaar kan brengen en die werkwijze kan zich evengoed openbaren in ééne groote onvoorzichtigheid, als in eeue rij van kleine onjuiste handelingen. Juist in die laatsten steekt groot gevaar. Op zich zelf toch vallen ze niet licht als blunders op, zÿu ’t wellicht ook niet. Maar door hare talrijkheid ondermijnen ze de onderneming a. h. w. onbemerkt. Hier zullen wél ingelichte en daardoor scherp ziende conunissarissen remmend kunnen optreden en aldus nuttig werk doen. Doch er zÿn nog moeilijker omstandigheden denkbaar. Het is de helaas zoo vaak voorkomende figuur, dat de directie met iemand in eene zakelijke verhouding getreden is, die, op staanden voet afgebroken, diens val zal veroorzaken en de naaml. venu, daardoor stelt voor een verlies. Misschien kan die val en ook dat verlies voorkomen worden door nog verder te gaan met dien wankelenden cliënt, nog meer crediet aan hem te verleenen, wellicht meer dan de N. V. verdragen kan. Dan paart zich zoo gemakkelijk de ijdelheid, welke ongaarne een begane fout erkent en er de gevolgen van aanvaardt, aan het medelijden en treedt de directie op eene baan, die lijnrecht ten verderve ban voeren. Op de eerste tegemoetkoming jegens dien zwakken klant, volgt de tweede, dan de derde, de vierde wellicht, — en het einde is vaak, dat hij toch ten val komt, — mét de N. V. Wanneer de Kaden van Oontróle eu door hen de commissarissen dat plegen te bemerken, voordat het te laat is, en deze laatsten dan in staat blijken, de directie ten halve te doen 'keeren en aldus hare volledige dwaling met alle daaruit voortvloeiende ellende te voorkomen, dan is het nut dezer hervonning boven allen twijfel verheven. Dan is ze de veiligheidsklep, waardoor de verstikkende dampen der valsche schaamte en van den buiten-sporigen speculatiedrang, onschadelijk kunnen ontwijken.

Juist in tijden van sterk wisselende conjunctuur zullen commissarissen aldus nuttig kunnen wezen. Verliezen geheel verhinderen zullen ze wel meestal niet kunnen, maar wel zorgen, dat de lgt;edrijven blijven binnen de grenzen, die hare draagkracht niet te boven gaan.

De laatst verloopen jaren hebben ons veel te zien gegeven, waaraan we met schade en schande wijs hebben kunnen worden: niet slechts deden vele ondernemingen zaken, die

324

verre hare draagkracht te boven gingen, maar zelfs ging men over tot uitbreidingen en oprichtingen, enkel om te voldoen aan behoeften, welke in de bijzondere tijdsomstandigheden wortelden en met deze moesten verdwijnen. Ondernemings-lustige directeuren of zij, die het worden wilden, zagen kans, groote kapitalen uit de handen van het door winzucht aangetaste publiek tot zich te lokken. Onzaakkundige commissarissen of adspiranten voor die betrekking gaven er zedelÿken steun aan Banken lieten harerzijds den materieelen zegen, in den vorm van groote credieten, mild op deze oeconomische een-daagsvliegen neerdalen. En het einde.... we kennen het allen.

Hoeveel ellende had hier kunnen zijn voorkomen, als we toen in de naamlooze vennootschappen hulpkrachten aan het werk hadden gehad, die de commissarissen hadden voorgelicht en door hun mond de directies ! Hoeveel ondernemingen waren er niet gesticht, hoeveel oeconomische wangedrochten door verstandige onthouding van geldelijken steun in de wieg gesmoord, hoevele, die toch nog tot bloei zijn gekomen, zoo geleid, dat ze het bij verandering der conjunctuur tenminste nog tot een eervol einde brachten !

En nu zegge men niet, dat deze vele droeve ervaringen van zoo ingrijpenden invloed op het oeconomisch denken van het nageslacht zÿn geweest, dat voortaan directies en commissarissen zich zullen hoeden voor onberaden stappen, ook zonder Raden van Contrôle of hoe men dan die onafhankelijke, door en door op de hoogte zijnde deskundigen moge willen noemen. De nu in het bedrijfsleven staande generatie misschien voor een deel, doch niet het geslacht, dat na haar de leiding zal hebben. Een bewustzijn der dreigende gevaren heeft men allicht — dat hadden zelfs verscheidenen, die in de laatstverloopen crisis te ver zÿn gegaan —, maar dit bewustzijn raakt verstikt in ondernemingslust, verdien- en eerzucht, het zenuwachtig meeleven met de gebeurlijkheden van den dag en het mededingen naar de kansen, welke hÿ biedt. De handelende is zoo gemakkelijk optimist, moet het misschien zÿn. Deskundige, niet geïnteresseerde belangstellenden zÿn noodig, om hem de grootte van het wellicht gekende, maar te licht gewogen gevaar te doen beseffen. Door hunne voorlichting eerst zuilen de commissarissen tot eene zegenrÿk remmende kracht kunnen worden.

Het nieuwe Wetsontwerp op de N. V. gaat minder ver dan hierboven noodig is geoordeeld. De deskundige is daarin niet verplichtend voorgeschreven. Waar hÿ bestaat, is hÿ, wat duur zÿner functie betreft, afhankelÿk van de Alg. Vergadering, resp. van de commissarissen, al naar gelang hÿ door eerstgenoemde of laatstgenoemden benoemd is (artt. 42 a en 51 6). De omvang zÿner bemoeiingen hangt voorts van zÿn eigen inzicht af. Geen hoogere dwang noopt hem, daarin verder te

325 gaan dan hun aangenaam is, bÿ wier gratie hÿ zyne functie bekleed. De eischen bovendien aan de toelichting op 'balans en winst- en verliesrekening in art. 42 gesteld, n.l. dat ze vermelden moet naar welken maatstaf de onroerende en roerende zaken der vennootschap zÿn gewaardeerd, zÿn niet bepaald vèr-reikend. Bene niets-zeggende phrase kan voldoende zÿn tot nakoming van dien wetseisch. Heel wat kan er dan aan de toelichting ontbreken, wat althans bestuur en commissarissen behoorden te weten, doch wat te hooren hun niet aangenaam is.

Misschien mag men op goede gronden zeggen, dat althans een toelichting, bestemd vamp;or de Alg. Verg., veiligheidshalve niet meer behelzen mag dan in het Ontwerp is voorgesteld, doch daaruit mag men niet de gevolgtrekking maken, dat intensiever onderzoek van den bedrÿfsgang niet mag worden geëischt, doch enkel, dat de resultaten van dit dieper onderzoek niet voor aandeelhouders bestemd zÿn. Commissarissen, van wie ernstig toezicht op de bestuurders wordt verwacht, mógen niet slechts, maar móeten meer en véél meer weten dan het Ontwerp voor de aandeelhouders eischt, en zulks, ook al begeeren ze die meerdere wetenschap niet. Slechts in uiterste gevallen evenwel bereike die meerdere wetenschap de aandeelhouders.

Vooralsnog geloof ik dus, dat de hierboven omschreven geregelde en in haren minimumomvang vastgestelde contrôle door onpartÿdige en ongeïnteresseerde personen, die steeds wisselen, en wier bevindingen, behoudens bÿzondere omstandigheden enkel de commissarissen en de directie bereiken, doeltreffender is dan wat het wetsontwerp brengt. Dit wordt niet anders door het in art. 53 van het Ontwerp mogelÿk gemaakte „onderzoek naar het beleid en den gang van zaken”, daar als regel niet mag worden verwacht, dat men hiertoe eerder zal overgaan dan wanneer er reeds veel, zoo niet alles, Itedorven is.

(Wordt vervolgd)

De vrijheid der belastlng-admlnlstratle tegenover wet en rechter

DOOR

J. VAN DER POEL

Inspecteur der Directe Belastinffen, Invoerrechten en

Accijmsen te Middelburg

De speciale 'bepalingen van Kijksfiscaal strafrecht welke alleen t. a. v. sommige fiscale wetten gelden, hebben, zooals ik elders (Tijdschrift voor Strafrecht, deel XXXVI, afl. 4) heb trachten aan te toonen, in haar kern o. a. ten doel heffing van lielasting „Eenpariglpk eiide op éénen voet” te waarborgen.

Zulks te bereiken is van zeer buitengewoon belang, omdat goed recht eischt, dat ieder lgt;elastingplichtige onder gelijke omstandigheden even zwaar wordt belast, en omdat — in verband met het feit, dat de Staat niet de tering naar de nering zet, maar de nering naar de tering — wat de eene belastingplichtige, of de eene groep van belastingplichtigen minder betaalt dan de andere, volgens de wetten der wiskunde betaald moet worden door de overige belastingplichtigen.

De uitspraak in de strafzaak beslist vaak meteen over de vraag of een bepaald feit lgt;elastingpliehtig maakt, of een bepaalde omstandigheid belastingplicht meebrengt. Die bepalingen geven daarom een eigen recht van vervolging aan den Minister van Financiën, teneinde hij deze wetten kan doen toepassen over het geheele land overeenkomstig zpn inzicht. Naar mijne meening is dat in dien zin te verstaan, dat den Minister dit recht is gegeven om de rechtspunten in het voorgelegde geval volledig en juist te kunnen toelichten en te bevorderen, dat de wet wordt toegepast niet alleen overal op de zelfde wijze, doch ook met inachtneming van een normaal rechtsbewustzyn, n.l. zooals dat behoorde ontwikkeld te wezen, niet op basis van het inderdaad bÿ de massa levende rechts-Itewustzÿn in fiscale zaken. Niet los van dit eigen recht van vervolging, maar als noodzakelijk onderdeel van het systeem, staat ’s Minister.s Ixwoegdheid, om, in gevallen waarin de wet hem daartoe machtigt, gerechtelijke vervolging achterwege te laten. Hij kan de zaak in vele gevallen afdoen bp transactie. Waar voorts in dergelpke zaken het O. M. (vgl. art. 530 S.v.) alleen vervolgt na gedane aangifte of klachte door de Admi-

327

nistratie, kan deze uit eigen recht het opportuniteitsbeginsel toepassen en desgewenscht tot seponeeren overgaan.

Naar voren springt de groote invloed, welke der Belastingadministratie of den Minister aldus ten deze is toegekend.

De positie van den Minister van Financiën is, wat betreft de handhaving der daarin voorkomende bepalingen van straf-rechtelpken aard, een geheel andere dan die van de andere Ministers, ten opzichte van de aan ieders Departement van Bestuur ter uitvoering gegeven wetten. De uitvoering der bepalingen wordt daardoor beïnvloed en de Minister kan tot zekere hoogte van de straffen in die wetten genoemd afweken of bestraffing achterwege laten. Hÿ vermag echter niet te transigeeren, nadat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen (art. 242, lid 2, 1’, art. 530 S.v.). Bÿ een beslissing ten gunste van den verdachte en die na hem in hetzelfde geval komen te verkeeren, zal de Minister zich hebben neer te leggen, omdat deze steeds in staat zyn, zich opnieuw op den rechter te beroepen. De vrijheid van den Minister ten dezen, bepaalt zich dus tot het nemen van beslissingen in voor de verdachten günstigen zin.

Hoe is het ter zake met de handhaving van het niet-poenale fiscaal recht? Neemt de Minister van Financiën ook te dien aanzien eene bijzondere positie tusschen de wetsuitvoerders in? Bestaat er hier een „vrijheid van de administratie” teffenover de uitspraak van „den rechter?”

Reeds zonder kennis te nemen van de betreffende wettelÿke bepalingen, zal het duidelijk zijn, dat, zoo het gestelde t. a. v. het fiscaal strafrecht juist is, n.l. dat die bepalingen onder meer ten doel hebben, heffing „eenpariglijk ende op éénen voet” te waarborgen, bÿ de uitvoering der nief-strafrechtelÿke bepalingen der fiscale wetten nog met meer reden zal worden gestreefd naar een gelijke en gelijkvormige toepassing over het geheele land en tegenover alle belastingplichtigen, en naar een allerwege juist en volledig naar voren brengen der rechts-punten in de wetgeving.

Te vergeefs zal men echter, op één uitzondering van den laatsten tijd na (de Richtige heffingswet) zoeken naar speciale bepalingen van belastingrecht, welke ten doel hebben, dit resultaat beter dan in het algemeen mogelijk te bereiken.

Bepalingen als die, welke voorkwamen in de Napoleontische wetgeving (1), worden in onze wetgeving gemist. Toch is het

lt;1) Vgl. Berechting van geschillen in het fiscaal recht door B. J. DE Leeüw, Themis 1926, 2. Titel 9, Wet 22 Frimaire an VII: „Llt;a solution des difficultés qui pourront s’élever à la perception des droits d’enregistrement avant l’introduction des instances, appartient à la Régie”.

328

niet twijfelachtig of de grondgedachte der belastingwetgeving is dezelfde. Zij is het steeds geweest, zÿ moet het wel altyd blÿven. Vgl. De Leeuw, Themis 1926, 2®. „De overheid heeft „bÿ de belastingheffing tot taak, de wet zooveel mogelÿk voor „allen in gelijken zin toe te passen. Daaruit vloeit voort, dat „zjj, eene oplossing gevend van een concreet geval, zich ook „bindt voor analoge gevallen, die zich later zullen voordoen.”

De beslissing van den hiërarchiek laagsten ambtenaar wordt telkens tot in hoogste ambtelijke instantie (Minister), door den hoogeren chef gewogen en juist of te licht bevonden.

Deeds aanstonds — ik kom op dit punt hierna telkens terug — is het noodig de grens tusschen wetgeving en wetsuitvoe-ring, zoo dit mogelÿk is, scherp af te bakenen. Tal van schrijvers hebben dit trachten te doen, in den regel met niet onweersproken gebleven resultaat. Mr. P. C. Klaassesz (2) geeft aan het slot zijner beschouwingen de volgende conclusies. „De „vereeniging Staat wordt bestuurd door twee organen. Deze „hebben te zamen een met die niet bepaald begrensde taak „overeenstemmende bevoegdheden, die niet principieel zÿn aan-„gegeven. Maar voor de behartiging van vele, met name door „de grondwet genoemde onderwerpen, is de wetgever als het „eenig bevoegd orgaan aangewezen en hierdoor is de bevoegd-„heid van de regeering (in den zin van wetsuitvoerder, v. D. P.) „begrensd. Van andere onderwerpen wordt de regeering uit-„gesloten, doordat de wetgever de regeling op zich neemt. De „wetgever heeft hierdoor de grensregeling in handen en gaat „daarbij, zooals Mr. Krabbe zeer terecht opmerkt, alleen met „doelmatigheidsoverweging te rade”.

De laatste vÿf woorden zou men met Boasson (blz. 384) en •Thr. Mr. B. C. de Savornin Loilman als Voorzitter der Ned. Jur. Vereen. (11 Sept. 1925) thans liever lezen: „met recht, billijkheid en opportuniteit te rade”.

Zóó is ook voor de praktik een duidelijke richtlijn gegeven. De meeste moeilijkheden ontmoet men op dit terrein, zoodra aan den wetsuitvoerder bevoegdheden zÿn toegekend, die den burgers in de portemonnaie tasten. Speciaal t. a. v. de belastingwetten komt het herhaaldelÿk voor, dat bepalingen van niet poenalen aard geldelÿke gevolgen hebben voor de burgers, geldelÿke gevolgen die soms zelfs in feite als straf worden gevoeld, terwijl de uitvoering dier bepalingen in handen der administratie, van het orgaan van den wetsuitvoerder, ligt. En dat niet alleen, zooals ik hierboven opmerkte, in eerste instantie, maar ook in beroep. En nu kan men het met Thorbecke, Hand. II, 1869/1870, blz. 1127, noodlottig achten, een geschil tusschen bestuur-belastingheffer en belastingplichtige gelÿk te stellen

(2) Opmerkingen over het wetsbegrlp, J. B. Woltebs, 1888.

829

met een twist over mÿn en dÿn tusschen twee particulieren, den debiteur en den hebzuchtigen crediteur, het ligt voor de hand, dat een dergelÿk recht van beroep alleen binnen zekere grenzen voldoening kan scheppen. Dit zal minder het geval zyn, naarmate de belastingplicht meer afhangt van feitelijke waardeering van feiten en omstandigheden, dan van casuïstiek van wettelijk vastgestelde begrippen. Daarom is, wanneer juist is het motto van Champonnièrb en Rigaud, dat Db Leeuw voor zÿn hiervoor vermeld artikel koos, een van de administratie onafhankelijke instantie noodig, om over de vragen van belastbaarheid te oordeelen, buiten de administratie om. Eerst langzamerhand drong dit besef algemeen door.

De Kegeering (3de Verv. Bÿv. Stat.-Gen. 1821, blz. 106) verdedigde de benadering inzake invoerrechten, door er op te wÿzen dat zp „onderworpen was aan eene onpartijdige autori-„teit, welke die niet dan na grondig onderzoek zal bekrachti-„gen en ongegrond zijnde,.....dezelve zal ongedaan maken”. In 1822 werd nog als onpartijdig beschouwd de hoofdambte-naar-directeur, die over de zaak besliste, omdat deze met het aanbrengen en behandelen der zaak in eerste instantie geen doen had gehad. Die opvatting is nog zeer lang daarna in tal van gevallen gehandhaafd. T. a. v. de benadering in zake invoerrechten b.v., waarover bovenstaande Ministerieele uitspraak handelt, werd eerst in 1805 een werkelijk onpartijdig rechter (de Raad van Beroep voor de invoerrechten) ingesteld. Het streven naar eenvoud in de wetgeving heeft er toe geleid in de nieuwste (wegen) belastingwet (art. 14) alleen een mogelijkheid van ambtshalve vermindering te openen.

In het volgende stel ik mÿ ten doel, na te gaan op welke wijze de Minister zÿn taak ten dezen opvat en of dit terecht zoo geschiedt, welke de invloed is, die de rechtspraak op de wetsuitvoering heeft en welke ’s Ministers houding tegenover de rechtspraak is (3).

In de eerste plaats moge ik daartoe de aandacht vestigen op de wetsbepalingen welke den Koning, maar ook den Minister of een fiscaal ambtenaar, in den regel Directeur of Inspecteur, machtigen tot het afwijken in bijzondere gevallen van de bepalingen der wet of tot het verleenen van vrijdommen, vrijstellingen e. d.

Bobt zegt (blz. 354) ; „Een van de voornaamste en eerste gronden van het pactum sociale brengt mede, dat een yder moet worden gehandhaaft in het vreedzaam genot van hetgeen

(3) Van bespreking van rechtspunten va® algemeen administratief recht houd ik mij zooveel mogelijk verre. Vgl. daarvoor Boasso'n’s dissertatie.

330

hem toebehoort; dus zoude de onbepaalde magt van te belasten, en die belastingen te ontfangen, zijn een vernietiging van die voorwaarden, waarop het pactum sociale is aangegaan, (zoo) dat geen belasting wettig op een vrÿ volk kan gelegt worden als met toestemming van dat Volk selve, of haar representanten”.

Minder poëtisch drukt art. 175 Grondwet hetzelfde uit.

Uit dat wetsartikel leidt o. a. Van Heilinger Hubar, W. P. N. R. 25)50, af den rechtsregel ; „in dubio contra fiscum”. Keed.s is herhaaldelijk opgemerkt (vgl. b.v. Cort van der Linden, blz. 216), dat die waarborg in de praktik niet volkomen afdoende is gebleken. „Er is in de praktijk nog al eens gebruik gemaakt van het inconstitutioneel middel van delegatie van macht” (4). CoRT VAN DER LiNDBN noemt, als voorbeeld, ook de wet van 4 April 1870, Stbl. 61, M. i. niet geheel terecht. Die wet laat bedrag en grondslag der heffing onaangetast. Hier zeker geldt het wetsuitvoering, geen machtsdelegatie. Die wet bewijst echter wèl — vgl. het onderwerp behandeld in arrest H. R., dd. 3 December 1926, W. v. h. R. 11615 — dat ook dergelijke bepalingen zeer wel tegenover een specialen belastingplichtige verzwaring van hetgeen de wet voorschrijft zou kunnen meebrengen, zij het dan al, dat dergelijke verzwaringen zich niet kunnen uitstrekken tot bedrag en grondslag der heffing.

Het Vorschrift van art. 175 Grondwet doelt echter, blijkens haar eigen redactie en het daarop volgend artikel op de positieve, niet op de negatieve belastingheffing, d. w. z. op het vrijlaten van belasting door Kroon of Minister, hetzij krachtens door de Wet gegeven bevoegdheid, hetzij zonder. Dat tweede artikel, art. 176, wijst tevens de grens aan, die bij het regelen dezer materie noch door de wet, noch a fortiori door Kroon of Minister zou mogen worden overschreden en het i.s de vraag, of die grens wel altijd even goed in het oog wordt gehouden.

(4) Zie hierover nader Klaassesz, t. a. p. blz. 85 vlg. De plichten, door de constitutie aan bepaalde staatsorganen toevertrouwd, kunnen niet als een wissel van den een op den ander worden geëndosseerd. Vgl. Mr. J. Oppenheim. Handboek, blz. 204.

Men heeft hier op het voetspoor van de door Ki.aassesz gegeven conclusie te onderscheiden of er hier -wetsuitvoering is of niet. Wat de Grondwet voorschrijft, dat door den wetgever moet geschieden, kan hij niet aan anderen overlaten. De vraag, wat uitvoering is, die hij dus wèl kan overlaten, behoort echter tot de competentie van den wetgever zelf. Huldigt men deze gedachtengang, de voor de praktijk het best aanvaardbare, dan zal men niet spoedig van misbruik kunnen spreken.

Zie over ongeoorloofde delegatie van macht nog K. B. 5 Dec. 1925, no. 38 en 10 Maart 1927, no. 34 (W. G. B. 1926 no. 1 en 1927 no. 16).

331

„Geene privilegiën kunnen op het stuk der belastingen worden verleend”. Privilege inzake van belastingen is opheffing van den regel in de belastingwet gesteld ten behoeve van bepaalde personen of'klassen van personen en dit niet om redenen, uit den aard van den regel voortvloeiende, maar enkel uit Iiegeerte om bedoelde personen te begunstigen. (Burs, Grondwet II, 591). Vgl. ook II. E. 23 Juni 1857, IV. v. h. R. 1985. Van regelingen door den Koning, bepaalde vrijstellingen gevende, is de belastingwetgeving vol. Is dergelÿke wetgeving af te keuren? Dat hangt m. i. geheel af, van hetgeen de wetgever daarmee beoogt en kan bereiken. Zie aant. 4 blz. 330. Het is slecht gouvernement, indien men bedoelt gebrekkige wetten door nauwkeuriger A. M. v. B. of Resolutie meer aan hetgeen recht is te achten zoekt aan te passen. Zulk bestuur maakt de toch al niet groote eerbied voor de wet nog maar kleiner en de ambtenaar die deze met de wet strijdig of „zelfstandig uitleggende” bepalingen heeft uit te voeren, komt in de verzoeking, zelf nog een stapje verder te gaan, zelf ook nog „etwas hinein zu interpretieren”. Deze wijze van wetsuitvoering kan leiden tot een wetshanteering, in voor sommige burgers günstigen, maar niet op de wet gebaseerden, zin. Doch anders moet men beschouwen de regelingen getroffen krachtens een wet, die slechts hoofdlijnen geeft en juist ter wille van een practisch juister wetsbedeeling een en ander aan den wetsuitvoerder overlaat. Zulke categorische vrijstellingen bevat niet alleen de zich wel zeer bijzonder daarvoor leenende Zegelwet, die Buys noemt, maar schier elke fiscale wet, tot de laatst vastgestelde, welke de N. R. Ct. dd. 26 November jl. laakt, die van art. 42 Wegenbelasting, welke aan de Kroon een bevoegdheid geeft, waarvan de Minister van Waterstaat zeide: „Ik weet niet, hoe de ontwikkeling zijn zal, maar ik kan mij voorstellen, dat.... enz.”.

De N. R. Ct. verwijst in dit verband naar een uitlating van DE Savornin Louman : „Wanneer wij zooveel mogelijk een rechtsstaat willen hebben, moet men ook trachten, de rechten der burgers zóó vast te stellen, dat zij niet door de Kroon alleen, maar door de Kroon en de Volksvertegenwoordiging worden vastgesteld”. Zie voorts Boasson, blz. .367—373.

Intusschen: de aard dezer, zoo niet van elke, wetgeving leidt er bij de huidige ingewikkelde maatschappelijke verhoudingen vaak toe, dat wel niet anders kan worden gehandeld, dan de lgt;ezwaren der praktijk tegen eene wettelijke regeling op te heffen door den wetsuitvoerder te laten regelen, hetgeen de wetgever niet kan voorzien of niet op eenvoudige wijze te regelen ware. Ook zou vaak het euvel, dat de wetgeving der 19de en 20ste eeuw zoo vaak kenmerkt : alles te willen regelen en toch of juist daardoor onvolledig te worden, nog meer evident worden, indien men art. 175 G.w. zóó nauw interpre-

332

teeren wilde (5). Hier groeit het probleem tot een van alge-meene orde: welke wetgeving zal in de praktÿk meer voldoen aan het recht, die, welke zelf alleen hoofd begin seien geeft en de meer soepelheid eischende uitwerking aan Kroon of Minister overlaat, of wel de zonder twijfel theoretisch meer rechtszekerheid gevende, die het vaststellen van ieders recht en verplichting, zoo volledig mogelijk, zelve onderneemt?

„Er is” (Minister Donner, blz. 609, Hand. 1ste Kamer, 1927) „in deze sfeer een punt, indertyd ook in de Juristenvereeni-ging ter sprake gekomen, waarover gemakkelijker zou te debat-teeren vallen, n.l. of onze wettelÿke voorschriften niet soms in detailleering te ver gaan. In dit opzicht is in de latere jaren wel het een en ander veranderd. Zoo heeft men bÿ de invoering van het Wetboek van Strafrecht den term „mishandeling” gekozen, de omschrijving aan wetenschap en praktijk overlatende. Men heeft in 1910 bij de Zedelijkheidswetten een term gekozen „vrouwenhandel”, nadat men een poging had gedaan van omschrijving. Het is een begrip, waarvan men weet wat er mee bedoeld wordt, en dat toch ruimte laat voor zekere modificatie naar gelang van wijziging van omstandigheden.”

Doch men voelt, dat — al moge om bovengenoemde redenen een groote ruimte voor den wetsuitvoerder tot zekere hoogte gewettigd zÿn — een te ruim gebruik van dit middel eenerzijds kans loopt in strijd te komen met art. 176 G.w., anderzijds indirect en langs een omweg doet, hetgeen art. 175 G.w. verbiedt, n.l. belasting heffen anders dan bij de wet. Want is den Minister zoodanige bevoegdheid gegeven, dat het vrijstellen van bepaalde klassen of personen in zÿn hand ligt, dan brengt dit — zie hiervóór — mede, dat andere klassen of personen, het bÿ de eerste met-gehevene zullen hebben te voldoen.

Art. 74 der Zoutwet 1892, Stbl. 111, bepaalt b.v., dat de Kroon bevoegd is, onder de noodige voorzieningen tegen misbruik, vrijdom van accijns toe te staan voor het zout benoo-digd o. a. voor fabrieken en trafieken. De Kroon wees verschillende fabrieken aan in het, telken male aangevuld, K. B. 19 Augustus 1898, Stbl. 202. Die lijst werd ten slotte onmen-achelijk lang en wat geschiedde nu? Bÿ K. B. 2 Mei 1923, Stbl. 181, werd dat besluit aldus aangevuld: „Onze Min. van Pin. is gemachtigd, gelÿken vrÿdom toe te staan ten behoeve

(5) Den laatsten tijd zijn nóg veelvuldig bevoegdheden, vroeger aan Kroon of Minister toegekend, resp. aan den Minister of Directeur of Inspecteur der Belastingen gedelegeerd, ter wille van bezuiniging e. d. Dat heeft nog een bijzonder, in fiscale zaken steeds naar voren gebracht, bezwaar; de eenparige heffing, de gelijkmatige en gelijkvormige toepassing kan in die gevallen alleen door het geven van uitvoerige, algemeene richtlijnen tot haar recht komen. Zie voorts over accijns- en rechtenvrijdom Boasson, blz. 14.

333 van andere dan de hiervoren genoemde fabrieken of trafieken”. Is dit nu wetsuitvoering of ongeoorloofde sub-delegatie van macht?

Wie thuis is in het ambtelijk serail weet, dat hier in feite niets veranderd is. Ook is van deze delegatie of uitvoeringsmaatregel voor een intrensiek-juiste belastingheffing niets te duchten. De aard der accijnshefting brengt toch mee, dat die belasting alleen dient te treffen de consumptie door den mensch. (Zie mijn studie Economist, Augustus 1!)27). Maar met dat al scheut staatsrechtelÿk de wÿze van handelen niet juist.

Nog weer anders heeft men bepalingen als art. 109 Wet Ink.bel. en art. 66 bis Pers. Bel., het verleenen van ambtshalve vermindering, speciaal in gevallen, waarin men daarop krachtens de bij de wet gestelde regelen omtrent tijdstip van indiening enz. geen aanspraak kan maken.

De Administratie is geneigd, t. a. v. deze bepalingen het karakter van „gunst” op den voorgrond te stellen. Die woorden zÿn in de lgt;etrekkelijke wetsredactie’s niet te lezen, maar toch geven deze den indruk, dat die artikelen aldus kunnen worden toegepast. Zou die opvatting juist zÿn, dan zouden deze artikelen strijden met art. 176 Grondwet. Die beteekenis mag daarom aan gezegde artikelen niet worden toegekend. Bÿ het hanteeren daarvan stelle de Administratie zich daarom wèl voor oogen, dat zij ook dan een wettelijk, aan de belastingplichtigen toegekend, recht heelt toe te passen dat echter bÿ de toepassing niet anders dan een eenigszins subjectief (recht, billijkheid en opportuniteit!) karakter kan dragen.

Vroeger was zelfs het verleenen van ontheffing (6), zooals Damsté, blz. 391 Ink. Bel., opmerkt, eigenlijk niets dan een gunst der Administratie. In de bepalingen der wet vond deze wel eenig directief voor de door haar aan te nemen houding, maar zij bevat toch de volle vrijheid om, buiten de wet om, met overwegingen van opportuniteit rekening te houden. En ook in formeelen zin trad dit eigenaardig karakter van het instituut aan het licht; van rechtspraak was met betrekking tot de ontheffingen geen sprake.

Reeds? bij de behandeling van art. 38 (nu art. 30) Verm. Bel., dacht de Kamer daarover anders en wilde mogelijkheid van beslissing door den Raad van Beroep. De Minister hield echter

(G) D. 1. het geheel of gedeeltelijk vrijstellen van aanslagen, die, ofschoon wettig en juist, nochtans door eenig feit, dat op de regeling van den aanslag niet van Invloed kan zijn, dermate in strijd is gekomen met de beginselen der belasting, dat de verplichting tot Integrale aanzuivering niet kan worden gehandhaafd. § 8 Mem. van Toel., art. 93 Ink. Bel.

334 vol, dat het verzoekschrift inzake ontheffing beoogt eene „faveur”, daar het bloote feit van aanwezigheid op l Mei , reeds de belastingplicht over het geheele jaar vestigde. Eerst in 1918 werd het bestreden standpunt in de wet (art. 38) neergelegd (7).

Thans staat t. a. v. elke wet waarbij de Raad van Beroep in zake bezwaarschriften beslist, de mogelijkheid van beroep op dien rechter ook bij ontheffingsverzoeken open.

Eigenaardig blijft echter nog steeds de positie van artikelen als art. 109 Ink. Bel. „Recht voor de burgerÿ is”, zegt de N. R. Ct., dd. 17 December j.l. in haar artikel „Bedenkelijke neigingen”, „betalen, niet-betalen blÿft, doch slechts volgens de constructie der wet, gunst. Jammer is, dat de belastingplichtigen dit niet zoo kunnen inzien en meer waarde hechten aan eene juist geformuleerde vrijstelling, die hun wettelÿk „recht” geeft”.

Doch aanvaardt men met Boasson, dat niet alleen wet en rechter, maar elk Staatsorgaan moet zijn Rechtsurga'Aii en richt de gestie der Administratie zich naar de rechtsnormen, aan welke deze (blz. 384) haar vrijheid gebonden acht, dan zal men ook met art. 109 luk.Bel. vrede hebben, zooals men dit naar ik meen in het algemeen — ik zonder de gemeente Wormer uit! — heeft. Bepaalde men zich i. c. slechts tot wettelijk recht, dan zou dit zÿn ten koste juist van een meer billijke toepassing t. a. v. de belastingplichtigen. Het geldt hier toch immers gevallen, waarin er om billijkheidsredenen aanspraak op dit recht kan worden gemaakt en voor die gevallen kan men juist geen wetsformu-leering geven. § 79 der instructie der Wet ad art. 109 geeft echter voorschriften ter uitvoering, welke duidelijk naar voren doen komen, dat de Minister zich die bepaling geenszins als het verleenen eener gunst denkt. Die § bepaalt toch, dat de directeur (nu inspecteur) van die bevoegdheid gebruik zal maken, zoo vaak overtuigend voor den dag komt, dat bij tydige indiening een gunstige beslissing zou zÿn gevolgd, tenzij er reden is om aan te nemen, dat de termÿnen willens en wetens niet in acht zijn genomen. Eigenaardig is aan het ambtshalve karakter der vermindering of ontheffing echter verbonden, dat tegen die beslissing geen beroep open staat. Deze factor maakt, dat in feite het karakter van administratieve gunst of ongunst aanwezig kan zijn. Andere regeling is echter niet wel mogelijk, tenzÿ men zieh twee aan elkaar evenwijdig loopende procedure’.s denkt, terwijl het betrokken lgt;elaiig niet wettigt, dat de goede orde en de gewenschte rechts-

lt;7) Vgl. over dit onderwerp nog Rochussen, Rechtspraak in geschillen tusschen belastingschuldigen en administratie enz. Mouton amp;nbsp;Co., Den Haag. 1896.

335 zekerheid, welke aanleiding waren tot het stellen der termÿnen, werden verstoord. Om niet-ontvankelÿkverklaring wegens het niet nakomen van termÿnen zooveel mogelÿk te beperken, is thans door de Wet van 28 Juni 1926, StbL 227, een speciale voorziening getroffen (8).

Nog anders, ten slotte, is de positie t. a. v. bepalingen als art. 37 Verm. Bel., art. 110 Ink. Bel., art. 10 Verd. Bel. II, art. 82 Succ.wet en art. 67 Pers. Bel.

De beide eerste artikelen geven den Minister het recht „op grond van dwaling en onwillig verzuim”, het laatste om „in bijzondere gevallen van dwaling of onwillig verzuim”, kwijtschelding of vermindering te verleenen.

Art. 110 liik. Bel. spreekt van kwijtschelding of vermindering, art. 109 alleen van vermindering. Art. 109 is steeds zóó toegepast, dat de Directeur het inkomen ook tot nul kan verminderen en in zooverre is er aanleiding voor Damste’s betoog {blz. 416), dat de bepaling van art. 110 „veilig achterwege had kunnen blijven, omdat zy volmaakt miskent de verhouding, waarin de ambtenaren zich tegenover den Minister bevinden”. Maar toch is er m. i. wel voldoende reden voor het handhaven van het artikel. De Minister krÿgt toch niet de door de inspecteurs op grond van art. 109 volgens door hem gegeven richtlijnen genomen beslissingen onder oogen. Subjectief inzicht ten dezen is geenszins een bijkomstige factor. Ook hier geldt de eisch van eenparige en gelijkmatige wetstoepassing. liet kan daarom goed zÿn, dat de belastingplichtige zich tot den Minister zelf kan richten, om zÿn goed recht te bepleiten.

Plaatselÿke en persooiilÿke toestanden en omstandigheden domineeren in deze materie echter zóó, dat van het daarmede onbekende Departement in vele gevallen geen over-het-alge-meen-juister beslissingen zijn te wachten.

Inzonderheid van belang ten opzichte van de door mij besproken stof is echter het bezigen van het woord kwijtschelding. Dit woord komt niet meer in de Instructie op de wet Invordering 1845 voor, behalve t. a. v. rente en vervolgingskosten (§ 80 c). Het worflt echter nog gehandhaafd in de instructie kwade posten, Verz. v. Voorschr. 2930 {§ 27, 3). N. m. m. ware vernietiging of vermindering hier beter op haar plaats. Het „absolve te” doet wederom zeer ernstig deuken aan het verleenen eener gunst (9).

• lt;8) Voorzichtige hanteerlng, volgens zooveel mogelijk vaste lijnen, dezer „hillijkheidsbepalingen” is ook daarom gewenscht, wijl de Rijksadmlnistratie daarbij tevens over der gemeente en der provincie gelden beschikt.

• lt;9) Volgens De Leeuw, Themis 1926, 2, pleegt men het recht van kwijtschelding op te vatten als eene toepassing van het in art. 69 Grondwet erkende Koninklijk recht tot het verleenen van dispen-

836

Nog sterker dan inzake art. 109 komt toch hier, in art. 110 Ink. Bel., waarbÿ er sprake moet zÿn van dwaling of onwillig verzuim (art. 67 Pers. Bel. zelfs van bijzondere gevallen) het subjectief karakter der bepaling naar voren. En wanneer dan van kwijtschelding wordt gesproken, vestigt men — naar mÿn beschouwing ten onrechte — den indruk, alsof hier van het verleenen eener gunst sprake ware.

Thans valt nog na te gaan, welke waarde de Administratie bÿ de wetsuitvoering toekent aan de jurisprudentie en in hoeverre zÿ die als norm voor de wetsuitvoering aanvaardt.

’s Wetgevers standpunt ter zake, zooals dit is neergelegd in de Primairewet — zie hiervóór — omschrjjft Dn Leeuw, Themis 1926, 2, aldus: „Hij aanvaardde ten volle de controle „op de uitspraken der Administratie door de rechterlÿke macht .,en verbood zelfs uitdrukkelijk de inmenging van „autres „autorités constituées ou administrations”.” Dezelfde schrijver, Themis 1927, I, meent, dat zoowel de belastingadministratie als de belastingplichtige met ’s Hoogen Kaads opvattingen rekening houden, zoodat zoowel zekerheid omtrent de beteeke-nis der wetsbepaling als eenvormigheid in de toepassing daarvan op alle belastingplichtigen, in sterke mate worden bevorderd. Mag deze uitspraak in het algemeen juist worden geacht, er zijn gevallen aan te wijzen, waarin de Minister zich op een ander standpunt stelt.

Het is bekend, dat onder de Republiek, de Staten-Generaal zich mengden in de rechtspraak of zich het „interpraeteeren of eludicatie van duisterheden” e. d. voorbehielden. Men zie daarover nader Tjeenk Willink, Publiekrechtelijke geschillen in de Republiek, blz. 97. Inzonderheid t. a. v. belasting-geschillen kwam dit voor, doch hier lag (vgl. mÿn studie, T. v. S. XXXVI, afl. 4, blz. 355) de kem dieper. Daar bedoelde men met die inmenging: heffing van belasting „op gelÿken en eenparigen voet” te lievorderen. Nog in de res. 30 Jan. 1790 (Gr. Plb. 9, blz. 903) komt dit duidelijk tôt uiting.

In het volgende zal duidelijk worden, dat de Administratie aan dit standpunt, daartoe een recht van eigen wetsuitleg en -toepassing te heblten tegenover de uitspraak van den rechter, nog niet is ontgroeid.

Reeds aanstonds valt het op, dat somwijlen in Besl. in Bel. (onder hoofdredactie eerst van den Hoofddirecteur der dir.

satie van wetsbepalingen. Maar is die grond voldoende, zelfs in verband met het 3de lid van dat artikel, dat dispensatie van A. M. v. B. toelaat, voor zoover de Koning zieh de bevoegdheid daartoe bi] den maatregel uitdrukkelijk heeft voorbehouden, wanneer die bevoegdheid door de Kroon is gedelegeerd aan Minister of ambtenaar?

337 bel., inv. en acc., nu van den Directeur-Generaal der belastingen, welke verzameling anibtelijk aan de Administratie wordt verstrekt) resolutie’s worden opgenomen, welke in strÿd zijn met op dat oogenblik bekende uitspraken van den Hoogen Baad. (Vgl. b.v. B. i. B. 3420 met 3487). Een en ander zou echter op zichzelf geen voldoende aanleiding zÿn, om te besluiten, dat de Administratie, de Minister, zich niet steeds aan de jurisprudentie houdt.

\'oorts zonder ik in mijn verdere bespreking om evidente reden tweeëërlei beslissingen van mijn betoog uit.

Het is duidelijk, dat de Minister zich niet gebonden kan achten door de jurisprudentie van dezen of genen Baad van Beroep. He rechtspraak dier raden is er niet eene in hoogste instantie, tenzij t. a. v. feitelijke kwesties en geldt overigens alleen voor het eigen rayon van den Baad.

Dus zal men den Minister ook niet betwisten het recht, hetzij in voor den fiscus günstigen, hetzÿ in ongunstigen zin, van de uitspraken der Baden af te wijken. Daarom kan ’s Ministers houding ten dezen buiten mijn beschouwing blijven. Ik moge er alleen dit van zeggen, dat de Minister in P. W. 9713 te dien aanzien een geheel juist, normaal te achten, standpunt inneemt.

Ik laat mede rusten de vragen die naar aanleiding der contraire beslissingen van de Kroon (dus eigenlijk van den verantwoordelijken Minister), afwijkend van het advies van den Baad van State rijzen, omdat zij in dit verband niet in kort bestek zÿn te behandelen. Zie daarom laatstelijk Handelingen 1ste Kamer 1927, blz. 522.

De bekende forensenkwestie, toepassing art. 265 ff en i Gem.wet en 109 Ink.Bel., welke de gemeente Wormer tot in hoogste instantie wenscht uit te vechten, bevat evenzeer elementen met de hier besproken stof verwant. Ik moet ze echter evenzeer laten rusten. Men vgl. daarover Handelingen 1ste Kamer 1927, blz. 873 vlg.

Blijft de verhouding der Administratie tegenover de beslissingen der hoogste rechters, die — hetzÿ als cassatie-, hetzÿ als administratief rechter — in hoogste instantie oordeelen.

T. a. v. deze valt uitteraard ten opzichte van beslissingen in voor de Administratie ongunstigen zin niets bijzonders mede te deelen. Immers hier kan het verloop niet anders zijn, dan t. a. v. elke andere beslissing, waarop een zelfde rechtsgang van toepassing is. Zou de Administratie den ambtenaren opdracht geven een bepaalde uitspraak niet te volgen, dan kan zÿ overtuigd zijn, dat de contribuabel zich opnieuw op dien rechter beroepen zal. Zÿ zal dit daarom nalaten, tenzij zÿ meent dat nieuwe gezichtspunten naar voren kunnen worden gebracht of zich gewÿzigde omstandigheden hebben voorge-

Themis, LXXXVIII (1927), 3e st.

338 daan, welke mogelÿkerwÿs veraudering van jurisprudentie ten gevolge zullen hebben. Is de juri.sprudentie in ongunstigen zin gevestigd, dan heeft de administratie zich daarby zonder meer neer te leggen. T. a. v. ongunstige beslissingen heeft deze materie niets interessants.

Anders is het echter, wanneer de hoogste rechter een uitspraak doet in voor den fiscus günstigen zin (ba), terwijl deze zelf meent, dat geen of minder belasting moet worden geheven.

Het lijkt vreemd, dat dit geval zieh kan voordoen, omdat het bÿ beroep op den hoogsten rechter toch wel steeds de fiscus moet zÿn, die het meerdere heeft gevraagd en daarom bÿ weigering daarvan door den lageren rechter in beroep gaat, of bij toewijzing daarvan door dezen, oorspronkelijk daarom heeft gevraagd en nu, in hoogere instantie, in de verdedigde opvatting nopens de toepassing der ■wet volhardt.

Toch leert de praktijk, dat gevallen als deze geen zeldzaamheden zijn. Zy kunnen zich voordoen:

• a. nbsp;nbsp;nbsp;Indien het den Minister te doen is, om een uitspraak in cassatie te krygen zonder meer, dus de Minister zich niet bepaald een oordeel over de wetstoepassing heeft gevormd, of zekerheid wil hebben, dat de door den lageren rechter gegeven uitspraak, welke hij zélf juist acht, ook door den hoogsten rechter wordt gedeeld. In dat geval zal de Minister zich in den regel bÿ de uitspraak in hoogste instantie neerleggen.

• h. nbsp;nbsp;nbsp;Indien het den Minister slechts om een bepaald onderdeel der aanliangige kwestie te doen was en de rechter ten slotte meer of iets anders toewijst, dan waarom is gevraagd, of indien de motiveering der beslissing afwÿkt van ’s Ministers meening.

• c. nbsp;nbsp;nbsp;Indien de Minister intusschen van inzicht is veranderd.

• d. nbsp;nbsp;nbsp;Indien de Minister zélf geen gelegenheid heeft gehad zÿn meening aan de onder hem ressorteerende ambtenaren te doen kennen vóór de uitspraak is gevallen en deze in Hooger Beroep zijn gegaan, zonder van ’s Ministers tegenovergestelde meening op de hoogte te zÿn. Ik noem hier alleen hooger beroep omdat dit geval zich alleen t. d. a. kan voordoen. Cassatieberoepen worden toch uitsluitend ingesteld met machtiging van den Minister. Dit geval kan zich alleen voordoen bÿ die procedures welke niet door den Minister zelf worden ingesteld en waarvan de stukken hem niet vóór het instellen van het beroep ter inzage behoeven te worden gezonden.

(9 a) In overeenstemming met het gemeen recht en met hetgeen het oud-Hollandsch recht daaromtrent bepaalde (vgl. o. a. Res. 30 Jan. 1790, Gr. Plb. 9 blz. 903). stelt de Minister zich (vgl. Alg. Instr. Ink. Bel. § 134) op het standpunt, dat noch aam rechterlijke, noch aan administratieve beslissingen in voor de belastingplichtigen günstigem zin, terugwerkende kracht mag worden verleend.

339

Bÿ vergelÿkende beschouwing van dergelÿke gevallen blÿkt, dat de Minister geen ander standpunt inneemt t. a. v. door den hoogsten algemeenen rechter, als tegenover door den hoog-sten administratieven rechter genomen beslissingen.

T. a. v. den administratieven rechter valt nog op één bijzonderheid te wijzen. Bÿ arrest H. K. 28 Jan. 1886, van dbn IIoNERT XII, blz. 14 werd beslist, dat art. 2 wet E. O. geenszins medebrengt dat elke schuldvordering die haar grond heeft in het publieke recht, onvoorwaardelijk aan de kennisgeving van den gewonen rechter zou zpn onttrokken. „Bepaaldelijk wat vorderingen ter zake van belastingen betreft, volgt het tegendeel zoowel uit art. 1 der wet, hetwelk geacht moet worden aan de daarbij genoemde rechters rechtsmacht toe te kennen, wanneer noch de Grondwet, noch eenige andere wet een rechter aanwijst, als uit de stilzwijgende erkenning door den wetgever zelf, met name bÿ art. 44 R. 0. en art. 15 Wet 22 Mei 1845, Stbl. 22”.

liet wordt echter in strijd met ons Staatsrecht geacht, indien een zaak die in hoogste instantie door den bÿ de wet aangenomen administratieve rechter is beslist, opnieuw aan den burgerlijken rechter ter beoordeeliiig wordt voorgelegd.

Alzoo laatstelijk Ged. Staten van Friesland, d.d. 16 Juni 1926, Adm. Besl., Tjeenk Wilunk, 1926, blz. 210 en A. E. Den Haag, 18 November 1926, W. G. B. 1927, no. 13: „De rechterlijke macht is, waar in de artt. 265 c en 265 b Gemeentewet eene bijzondere rechtsspraak is iugesteld, onbevoegd kennis te nemen van bezwaren tegen de betaling van niet op kohier gebrachte gemeentebelastingen, bij oppositie tegen een dwangbevel aangevoerd”. In den zelfden zin A. E. Leeuwarden 1 Juni 1922, W. G. B. 1923, no. 24. T. a. v. de fiscale wetgeving neemt Damsté (feestuitgave Oppenheim, blz. 417) mede niet-ontvauke-lÿkheid van gronden van verzet aan van zoodanige welke aan een bijzonderen rechter kunnen worden voorgelegd (vgl. b.v. art. 80 Suikerwet). Mÿ zijn geen voorbeelden bekend van het volgen van een andere gedragslijn door den Minister.

Deze materie is m. i. ook daarom van zooveel belang, omdat de Hooge Eaad den laatsten tijd steeds meer optreedt als rechts-vormer, een omstandigheid welke in al ruimer kring de aandacht trekt.

Het zou te stoute bewering zijn, indien werd beweerd, dat de Hooge Eaad die leer tot in consequentie, tot de consequentie van Prof. Krabbe (vgl. debat Ned. Jur. Ver. 1925), tot die der Judge made law (vgl. Eerste Kamerlid Mendels, vergadering 31 Maart 1927, blz. 523 Hand.) doorvoert.

Alleen mag wel worden gezegd, dat onze hoogste rechter er al meer naar streeft, den geest der wet in stede van haar bewoordingen tot uiting te doen komen en indien de bewoor-

340

dingen der wet zulks niet verbieden, by haar uitspraak rekening houdt met wÿziging van omstandigheden.

Mocht tot voor kort worden aangenomen, dat de leer ten grondslag liggende aan de arresten dd. 12 November 1900, IF. v. h. K. 7525 en 11 Februari 1901, IF. v. h. R. 7515, en zeer sterk dd. 29 Juli 1918 (B. i. B. 2018) nog door dit college werd gehuldigd, te dien aanzien is thans twijfel geboden.

In het arrest 15 Juni 1921 P. W. 11561, inzake de Zegelwet werd de strekking der wet ten uitleg van het wetsartikel op den voorgrond geschoven. Laatstelijk o. a. bÿ arrest 26 November 1926, W. v. h. R. 11545, terwyl bÿ het arrest 20 November 1924 onr. overheidsdaad en het de auditu arrest de aanwezigheid van elementen van rechtsvorming niet kan worden ontkend (10).

Wordt dit standpunt t. a. v. den Hoogen Baad juist geacht, dan mag een zelfde bevoegdheid den hoogsten administratieven rechter niet worden ontzegd (11).

Ik zie het huidig streven t. a. v. belastingwetten vooral in deze richting, dat men wenscht vrÿ te laten, wat weliswaar volgens eene preciese toepassing der wet belast zou moeten wezen, doch bÿ eene toepassing in den geest der wet vrÿ had moeten zÿn, doch aan den anderen kant te belasten of vrÿ te laten niet naar den schÿn, maar naar het wezen (vgl. ook Mhijers, W. P. N. R. 2675). Daarmede in strÿd is echter arrest 25 Juni 1924, B. i. B. 3424, over art. 63, § la Pers.Bel.

Wellicht is de Hooge Raad zelfs het eerst t. a. v. de bel a s-t i n g wetten doelbewust als rechtsvormer opgetreden, speciaal ter zake van de Inkomstenbelasting „De in die wet slechts „aangeduide, maar niet uitgewerkte begrippen, moesten door „de toepassing dier wet een juiste omlÿning vinden en de „Hooge Raad heeft er door zÿn jurisprudentie krachtig toe „medegewerkt een aannemelÿke begrenzing dier begrippen te „scheppen”. (Vgl. nader De Leeuw, Themis 1926, 2).

Ik zie anderzijds een streven de wet zooveel mogelÿk logisch toe te passen, aan een oude wet eene toepassing te geven.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;De Hooge Raad staat, meen ik te moeten besluiten, niet ver van Minister Donner’s standpunt (Handelingen 2de Kamer 1927, blz. 1806) : „De rechtspraak heeft wel een belangrijke beteekenls voor de ontwikkeling van het recht, maar ik geloof dat men, Indien men daarmee wil volstaan, onderschat de beteekenls der wet”.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Een beslissing welke alleen juist is, wanneer een soortgelijke gedachtengang daaraan ten grondslag ligt, is die van de Tariefcommlssle t. a. v. Hercules- en Manillatouw. Volgens de letter der wet moet dit zeker belast heeten. Geschiedenis en bouw der wet leeren echter, dat de ontwerpers zonder twijfel, hadden zij aan dit artikel gedacht, het zouden hebben vrijgesteld, hetgeen de Tarlefcommissle, in tegenstelling met de opvatting der administratie, ook deed.

341 mits in het kader der bewoordingen maar eenigszins mogelÿÿ, om tot voor de praktijk zoo min mogelijk bezwaarlijke toepassingen te geraken. Ik lees dien gedachtengang b.v. in hetgeen Mr. Segers t. a. v. het thans vervallen art. 239 Algemeene wet betoogt (Themis 1925, 1) (12) : diezelfde lÿn wordt in menige uitspraak van den laatsten tijd onderstreept, o. a. in het Reuchlin-arrest, natuurlijke verbintenis in den vorm van moreele verplichting, het arrest 19 Mei 1926 (B. i. B. 38.35) in tegenstelling met dat van 2.3 October 1918 (B. i. B. 2091).

De Rechter voldoet hierbij aan een uit de omstandigheden geboren behoefte. Het keurslijf der wetten knelt al meer, onder vaak wisselende omstandigheden, de leden onzer samenleving, die èn in persoon èn in hun levensontplooiing juist minder en vrijer kleeding wenschen en de ingezetenen pogen, bij wijze van reactie, zich aan haar werking zooveel mogelijk te onttrekken. Op deze reactie volgde echter contra-actie. Zÿ leidde t. a. v. de belastingwetgeving tot §§ 4, 5 en 6 der Reichsabgabenordnung, welker werking de auteur dier bepalingen, Becker (13), blz. 26, aldus kenschetst; „Op de vraag of door „§ 4 geheel nieuw recht geschapen wordt, antwoord ik, dat dit „niet het geval is. Er is hier meer sprake van een kort vast-„leggen van de resultaten der rechtsspraak van het Reichs-„gericht op het gebied van het Burgerlijk Recht. Daarentegen „is het niet de bedoeling, hier ook maar eenigszins de gedachte „der Freirechtschule”, inzooverre zij den rechter boven de „wet stelt, te verwezenlijken”.

Becker meent verder (blz. 57), dat de beginselen van §§ 4 en 5 Reichsabgabenordnung voor het geheele rechtsgebied moeten gelden. „Het gaat daarbij niet”, zegt hij, „om rechts-„gedachten, die eigenaardig met het belastingrecht samen-„hangen. Zij zijn óf verkeerd, óf moeten voor het geheele recht „gelden. Het Pruisische 0. V. G. heeft uitgesproken, dat het „door §§ 4 en 5 voor het belastingrecht vastgelegde rechtens-„buiten-gevolg-bljjven dezer in fraudem legis begane rechts-„handelingen tegenover de wetgeving, die orgaan is, als een „algemeene rechtsstelling is te beschouwen en door den admi-„nistratieven rechter bij uitleg van alle wetten en andere „rechtsnormen is te bezigen, in zooverre geen bepaling van „direct tegenovergestelde strekking zich daartegen verzet”.

Het wil mij voorkomen, dat iets van wat hier wordt uitgesproken in de jurisprudentie van den Hoogen Raad tot uiting komt.

Wat t. a. v. de richtige heffingswet ten opzichte van den invloed, welken aldus de Minister (want deze wet wordt alleen

(12) Dienzelfden gedachtengang vindt men bij Moll-De Leeuw, Zegel- en Registratlewetten 1912, blz. 18. Vgl. Themis 1927, 1.

1(13) Reichsabgabenordnung, Carl Heymans Verlag, Berlin.

342 toegepast, wanneer de Minister den betrokken inspecteur ilaartoe machtigt) op de uitvoering der daaraan onderworpen belastingwetten verkreeg, is in het midden gebracht, behoeft hier niet opnieuw te worden gereleveerd.

Gememoreerd zij alleen, dat de groote strijd hier ging tegen de in het oorspronkelijk wetsontwerp opgenomen gedachte, dat de administratie zou vermogen „doel” en ,,bedoeling” der wet in hoogste instantie te beoordeelen, dat de redactie in dien zin werd gewijzigd, dat het „doel” der wet uit de redactie werd verwijderd en dat tenslotte niet de administratie, maar de rechter uitmaakt, of in den zin van art. 1 der Wet Richtige heffing door het verrichten van sommige rechtshandelingen aan de heffing van sommige belastingen ten onrechte verhinderingen zijn in den weg gelegd.

Waarmee wij t. a. v. de heffing, het belasten, weer gebleven zÿn op vasten bodem.

Hoe is het nu met het vrijstellen van belasting?

Mjjn eerste voorbeelden van afwijking van jurisprudentie door den Minister in dien zin zijn ontleend aan de Tariefwet.

Zie ik wèl, dan bewoog de rechtspraak der Tariefcommissie zich — nolens volens misschien, omdat een eenigszins bevredigende oplossing voor tal van vragen van toepassing van het Tarief anders niet is te verkrijgen — aanvankelijk in dezelfde richting als die van den Hoogen Raad. Ik wees in dit verband reeds op de beslissing inzake Heracles en Manillatouw. Hier demonstreeren zich echter wel duidelijk de gevaren aan deze wijze van wetsuitleg verbonden, gevaren, welke blijkens latere uitspraken door de Tariefcommissie zeer wel worden gevoeld. In veel gevallen houdt zÿ zieh, om meer dan één reden — vgl. hieronder — aan den wetstekst. Maar ik heb reden, om op de bezwaren tegen deze wijze van wetsuitleg ten dezen te wijzen, omdat veel meer dan de Tariefcommissie den Minister van Financ-iën het verwijt kan treffen, dat hij niettegenstaande ernstige bezwaren, die iemand die eerbied heeft voor de wet daartegen hebben moet, een vrije uitleg aan de wetsbewoor-ding geeft, alleen om een de praktijk bevredigende oplossing te verkrijgen. Dat laatste is toch m. i. geen voldoende motief, om de gevolgde handelwijze te wettigen.

Het geldt hier toch geen oude wet, doch een die pas is uitgevaardigd, een dus, die geacht moet worden in haar bewoordingen ’s wetgevers bedoeling van het oogenblik weer te geven. Daarenboven een, die juist, in tegenstelling met de oude Tariefwet, haar kracht wil zoeken in een scherp afgebakende, haast afgeknotte, omschrijving in de wet zelve, een zoodanige omschrijving, welke in de toekomst vragen naar het hoe of waarom feitelijk buiten consequentie moest stellen.

Ligt nu een dergelijke vrije wetshanteering inderdaad ten

343

grondslag aan ’s Ministers beslissingen, dan ligt een verdere conclusie klaar, n.l. deze, dat de Minister, uitvoerder der wet, welke bij het ontwerpen eener nieuwe, het oude systeem verwierp, juist daartoe terugkeert, doch thans zonder dat het wettelÿk stelsel hem daartoe, d. i. tot het belasten of vrij laten naar aard of bestemming der goederen, het recht geeft. Of eigenlÿk gezegd gaat het hier alleen om het vrijden door den Minister, want ook hier geldt dat bij een belasten in uitbreidenden zin de Minister geen baat zal vinden ; de eontribuabele zal den weg tot het hoogste rechtscollege weten te vinden. Daarbij is dan nog te bedenken, dat zelfs de oude Tariefwet alleen tot ielaeten naar aard of bestemming, niet tot vrijlaten overeenkomstig die beginselen, recht gaf.

Deze wijze van wetsuitleg moet er nu toe leiden, dat de rechtszekerheid geringer wordt, omdat de jurisprudentie bij het op peil houden van het geschreven recht met de werkelijkheid, aan vastheid moet verliezen. Het wordt (men denke in het gemeen recht aan de ,.goede trouw”) voor den advocaat of consulent uiterst moeilijk, een advies aan zijn cliënt te geven. T. a. v. de Tariefwet b.v. zal de Importeur in verband daarmee geen juiste prijscalculatie kunnen maken, omdat a priori niet voldoende vaststaat, of een artikel met 8 pCt. of met 5 pCt. belast dan wel vrij is. een euvel, dat men juist door het nieuwe stelsel heeft willen voorkomen.

Het groote practisch belang van de rechtspraak in hoogste instantie, speciaal ook van die in cassatie, is dit (vgl. De Lehuw, Themis 1927, I), dat de rechtspraak voor den lageren rechter bij latere uitspraken een richtsnoer is. Dit geldt indirect ook voor de administratie, die met uitspraken in belas-tinggeschillen is belast, men moge die nu, al of niet (in den laatsten zin Hooge Raad d.d. 22 September 1926, W. D. I. A. 2848, ,,zijnde het toch niet juist, de behandeling van het bezwaarschrift door den inspecteur al.s eene instantie in de belastingprocedure te beschouwen”) als een instantie aanmerken (14). Ook de belanghebbenden en hun pleitbezorgers vinden in de cassatierechtspraak hun richtsnoer.

Dit element wordt echter gemist bij „vrije” uitspraak van den Minister, omtrent het niet belast zijn van sommige goederen, van sommige winsten.

Die meening is niet alleen subjectief, bij de herhaalde wisseling van functionarissen aan telkens weerkeerende wisseling onderhevig, doch zij kan door uitspraken van den Hoogsten

(14) In het eerste door de Vereeniging voor Belastlngwetenschap gepubliceerd rapport; „Rechtspraak in belastingzaken door de Raden van Beroep” wordt t. d. a. gesproken over de „administratieve voorbehandeling” en „de aan het beroep voorafgegevene her-behandeling ter inspectie”.

344

Kechter zonder meer op zijde worden geschoven, terwijl dergelijke ministerieele beslissingen — of liever opdrachten aan de ambtenaren, want in den zin der wet is de Minister niet, zooals dit vroeger het geval was, instantie in dezen — moeilijk tot een maszgebend richtsnoer voor een eenvormige toepassing der wet kunnen leiden.

De vrijstelling bedoeld in volgn. 97, Bijz. Bep. III, no. 13, Tariefwet b.v., heeft (vgl. uitvoeriger W. D. I. A. 2821) naar hare duidelijke bewoordingen alleen betrekking op papier-hulzen voor katoenspinnerijen. Aan een uitzondering mag geen verdere strekking worden gegeven, dan hare bewoordingen aangeven.

Speciaal mag dat niet t. a. v. deze wet, in welke, blijkens de Mem. van Toel. niet billijkheid en logica, maar „scherpe omschrijving” doel is. En waar nu in de wet verzuimd werd, ook hulzen voor kaars- en vetfabrieken, touwslagerijen, ja voor katoenwereri/e» te noemen, zijn deze n. m. m. volgens de wet belast. Aldus besliste ook de Tariefcommissie.

De Minister verklaarde echter bij circulaire d.d. 18 Maart 1926, no. 98 en 19 April 1926, no. 36, dat deze beslissing niet behoefde te worden gevolgd, omdat het over deze hulzen tus-schen de ambtenaren en belanghebbenden bestaande geschil reeds geheel opgelost is (n.l. in dien zin, dat de Minister, geen instantie zijnde, doch alleen het hoofd van het Departement van Bestuur, onder wiens verantwoording de wet wordt uitgevoerd, de ambtenaren had te kennen gegeven, dat dergelijke hulzen moesten worden vrijgelaten) en het beroep op de Tariefcommissie dus geen zin meer had. Verder werd voorgeschreven, dat de voor de hulzen betaalde invoerrechten voor zooveel noodig ambtshalve teruggegeven moesten worden.

Dat het hier echter niet — zooals in den regel t. a. v. directe belastingen — gaat over een bepaald geval of bepaalde belastingplichtigen, zal duidelijk zijn. Dââr heeft een dergelijk geval misschien wel een principieelen achtergrond, die ook voor andere gevallen van belang kan zijn, doch daar over-heerscht het persoonlijk element: de aanslag wordt vastgesteld. fVgl. Van nuN Dries, W. P. N. R. 2611 en 2612).

In Tariefzaken echter is elk persoonlijk element bij het tarifieeren afwezig; men heeft zelfs aan de invoerrechten-lielasting meermalen een zakelijk karakter willen toekennen. (Vgl. Praeadvies Van oen Dries, Cand.-Not. 1921).

Het gaat hier dus niet in de eerste plaats om een geschil tusschen ambtenaren en belanghebbenden, zooals bij de Directe belastingen, maar om een tariefstoepassing. De vraag, die beslist wordt is, of dit of dat artikel belast is en hoe. Dit eenmaal uitgemaakt, geldt die beslissing voor ieder.

Doch — grooter inconsequentie — er is hier een beslissing van den hoogsten rechter. Wat doet het er dan toe, of het ge-

345 schil met een of ander belanghebbende in het verleden reeds is opgelost? Wanneer men de vroeger geschreven wet van 22 Primaire, hiervoren meermalen aangehaald — „la solution avant l’introduction des instances” — juist acht, ook voor het tegenwoordige, is deze handelwijze niet te verdedigen. Waarom moet nu ook voor andere gevallen, en ook voor de toekomst (ja zelfs voor het verleden met terugwerkende kracht, voor gevallen, waarin er geen „geschil” was) de foutieve, immers door den hoogsten rechter gewraakte, toepassing blijven gelden? Nog sterker is echter, dat bÿ M. M. 25 Februari 1927, no. 101, papieren klossen, niet gebruikt voor aflevering van garens, touw, enz., aan particuliere gebruikers en welke zullen worden gebezigd als hulpmiddel in textielfabrieken, werden gelijkgesteld met de in circ. d.d. 19 April 1926, no. 36, vrijgestelde papierhulzen. Dese afwijking zeer zeker, is niet alleen in strijd met de hoogste jurisprudentie, doch ook met letter en geest (tarifieering niet naar aard of bestemming, doch naar scherp geformuleerde omschrijvingen in de wet zelve) der wet.

Bij beslissing 226 T werd door de Tariefcommissie beslist, dat alleen al.s in ffedemonteerden staat ingevoerde goederen kunnen worden beschouwd, goederen die vóór dien invoer gemonteerd zijn geweest.

Aanvankelijk is den ambtenaren medegedeeld, zich aan die beslissing te houden. Zij leidde echter blijkbaar in de praktijk tot moeilijkheden.

Toen werd hun bij M. M. 24 Mei 1927, no. 28 opgedragen, die uitdrukking alleen dan zóó op te vatten, indien het in het nadeel van den aangever zou zijn aan die uitdrukking een ruimere beteekenis te geven.

In een verdere circulaire, over „vervormd” constructieijzer handelende, deelt de Minister mede, dat, hoewel de meening van de Tariefcommissie in verband met de redactie van de vrijstelling 46 c, rubr. XT, groep XB, zeer goed is te verdedigen, Z.Exc. niettemin van oordeel is, dat zijn zienswijze meer in overeenstemming is met de bedoeling van de vrijstelling en daarom in deze door de ambtenaren der invoerrechten dient te worden gevolgd.

T. a. v. de jurisprudentie van den Hoogen Raad kan met voldoening worden geconstateerd, dat de administratie die niet alleen ter kennis brengt van de ambtenaren, doch die ook in de meeste gevallen tot leidraad neemt bij de wetsuit-voering. Meent zij zich daarmede niet te kunnen vereenigen, dan tracht zij door wetswijziging in het haars inziens door de jurisprudentie ontstane euvel te voorzien.

Zóó vat ook o. a. Minister Waszink (vgl. Handelingen 1ste Kamer 1927) de taak der Regeering, des Wetsuitvoerders, op.

346

Zoo begreep haar ook de Minister van Financiën, toen hij naar aanleiding van het arrest van 19 November 1924, ß. i. B. 3540, het woord „hoofdzakelijk” in art. 31 bin, § 5, letter a, door den wetgever in „nagenoeg uitsluitend” veranderen deed. Maar daar gold het wederom een beslissing ten nadeele van den fiscus, waarbij deze zich dus wel tot den wetgever moest wenden, toen hij andere toepassing wenschte. Ik herhaal echter, dat dit ook in het algemeen ’s Minister’s standpunt is. Maar bij beslissing ten gunste van de Administratie waarvan de Minister niet is gediend, blijkt hij zich tegenover de uitspraken van den Hoogen Raad evenzeer (en zelf.s zeer principieel) de vrijheid om daarvan af te wijken voor te behouden als tegenover die van de Tariefcommissie (15).

Men gevoelt, dat een dergelijke gedachtengang niet juist kan zijn. De Minister, die zich op dit standpunt plaatst, spreekt feitelijk uit: ik leg mij bij rechterlijke uitspraken in hoogste instantie neer, voor zoover ik het er mee eens ben, of voor zoover het beslissingen ten gunste der contribuabelen betreft.

Bij die ten gunste van den fiscus kan de Administratie immers bij de huidige rechtsbedoeling formeel niet gedwongen worden, en daar hanteert zij de wet dus, desgewenscht, met afwijking van ter zake gegeven beslissingen van den Hoogen Raad.

Bij arrest d.d. 9 April 1924. B. i. B. 3397, werd beslist, dat aftrek van Vakvereenigingscontributie van het inkomen aan te geven voor de Inkomstenbelasting alleen geoorloofd was in bepaalde gevallen, onder bepaalde voorwaarden. Naar aanleiding van in het Voorloopig Verslag uitgeoefenden aandrang van de Tweede Kamer, verklaarde de Minister van Financiën in de Mem. van Antw. dat. met terugwerkende kracht vanaf 1 Mei 1926, aftrek contributie voor vakvereenigingen als beroepskosten zou worden toegelaten. De Administratie werd in dien zin bij circulaire geïnstrueerd.

Hiertegen kwam de Eerste Kamer (blz. 207 Hfdst. VII ft) in verzet. ,,Waar de rechtspraak ten dezen berustte bij den „Hoogen Raad achtte men het ongewenscht, dat de Minister „door een circulaire, wat volgens dit college overeenkomstig „de wet is — ook al zoude het naar zijn meening onjuist zijn —

(16) Aldus vóórgaan, doet ook zóó volgen. Offeehaüs (blz. 282) betoogt (verkort weergegeven) het volgende. Iemand ontruimt een perceel, en betrekt daarna weer een gedeelte. Art. 63 § 1 o kan toepassing vinden. Dan bestaat er ook geen reden ontheffing te weigeren, omdat de meubelen niet eerst feitelijk uit het geheele perceel zijn verwijderd. De H. R. verwerpt echter deze leer (26 Juni 1924, B. i. B. 3424). „Letterlijk heeft de H. R. natuurlijk gelijk, „maar practisch en billijk is het te blijven handelen naar de Mln. „Res. B. i. B. 3016, volgens welke art. 63 § 1 o wèl toepassing „kan vinden”.

347 ,,ongedaan maakt. De Minister zegt wel, staat er, dat hij dit „doen mag, omdat het eene circulaire is in het belang van de „belastingplichtigen, maar dit is niet juist, want de circu-„laire moge dan al in het belang van de belastingplichtige „leden der vakvereenigingen, zij is tegen het belang der andere „belastingplichtigen (16), die daardoor meer moeten betalen „dan anders het geval zoude zijn”.

Hoogst merkwaardig was ten deze de opvatting van andere leden welke den Minister hulde brachten voor zijne houding. „Rechtscolleges passen wetten en daarop steunende be-„schikkingen toe, doch maken ze niet, zoodat het den Minister „vrij staat alle beschikkingen te nemen tot welke hij bevoegd „is, zonder zich te bekommeren om uitspraak van rechterlijke „colleges”.

Deze leden zijn m. a. w. van oordeel, dat de rechter niet als rechtsvormer mag optreden, doch de circulaire makende wetsuitvoerder wèl!

Doch ook ’s Ministers antwoord ter zake is belangwekkend genoeg, om hier onverkort te worden weergegeven. Het luidt als volgt: (Eindverslag Wetsontwerp Hfdst. VII6, blz. 398/99). „De meening, dat de circulaire door den ondergetee-„kende in zake de hierboven l^edoelde contributie uitgevaar-„digd, lijnrecht in strijd zou zijn met de leer van den Hoogen „Raad, is in zooverre niet juist, dat ook de Hooge Raad (arrest „9 April 1924, R. i. R. no. .3.397) aftrek van die contributie in „sommige gevallen geoorloofd acht. Doch afgescheiden hier-„ran” — de cursiveering van dezen zin is van mij — „is het „duidelijk, dat een Minister, die verantwoordelijk is voor de ,,uitvoering der wet, deze verantwoordelijkheid niet van sich „mag afschuiven op een rechtscollege, anders dan voor zoover „het wettelijk geregeld beroepsrecht hiertoe noopte. Dit heeft „tot onvermijdelijk en automatisch gevolg, dat een van het in-„zicht van den Minister afwijkende opvatting van de recht-.,sprekende colleges wèl practisch effect zal hebben, indien zij „ten gunste strekt van den belastingplichtige — die dan im-„mers van zijn beroepsrecht gebruik zal maken — doch niet „indien zij te zijnen ongunste strekt. Wat de zaak zelve aan-„gaat. moge hij er op wijzen, dat art. 10 enz.....”.

Men ziet, dat de Minister zich geenszins gebonden acht door de grens in art. 22 der Frimairewet aangegeven, en dat hij de door Minister Waszink ongeveer tegelijkertijd gedane uitspraak omtrent ’s Ministers taak ten dezen, niet deelt.

Doch — het is merkwaardig hoe soms, nadat in lange jaren zich geen soortgelijk probleem voordeed, opeens tal van kwesties over een liepaalde materie rijzen — een andere, hiermede

(16) Op dezen factor wees ik in dit artikel reeds herhaaldelijk.

348 verwante aangelegenheid, kwam in ditzelfde jaar nog de aandacht vragen. Het betrof „een partij gouden ringen” waarover door het tweede Kamerlid Bhumer vragen aan den Minister werden gesteld. Zoo kort mogelÿk weergegeven komt de zaak hierop neer.

Naar aanleiding van een uitspraak van den Muntmeester van ’s Eÿks munt deelt de Minister aan den betrokken importeur mee, dat zoowel uit de overwegingen, al.s uit de uitspraak zelf bleek, dat de Muntmeester geen beslissing had gegeven over het door den essaieur op ee n der ringen toegepaste essaai en mitsdien evenmin over het gehalte van dien ring; dat de bevinding van den essaieur aangaande den door dezen onderzochten ring dus onaangetast was gebleven en de Minister, op grond van die bevinding moest aannemen, dat het geval aanwezig was, omschreven in art. 18, lid 2, der wet van 18 September 1852, Stbl. no. 178, zooals het artikel luidt ingevolge art. 1, onder 5, der -wet van 20 Juni 1924, 8tbl. no. 305, en dat mitsdien de party aan verbeurdverklaring onderworpen was.

De heer Bejumbr stelt nu o. a. de volgende vragen;

„Indien bovenstaande vragen bevestigend beantwoord worden, mag daaruit dan worden afgeleid, dat de Minister zich bevoegd acht — en, zoo ja, op grond van welke wetsbepaling — het ten uitvoer leggen van een uitspraak over een geschil van allooi en essaai, door de bij de wet aangewezen autoriteit gearresteerd op den eed, aan den lande gedaan, te doen afhangen van zÿn antwoord op de vraag, of de bedoelde autoriteit, naar des Ministers zienswijze, de ter zake dienende wetsbepaling juist heeft toegepast?

„Acht de Minister het gevaar denkbeeldig, dat het vertrouwen in de administratie belangrijk wordt geschokt, doordat deze, indien een belanghcbliende bij de uitvoering van de wet een voor hem gunstige uitspraak in een geschil, tusschen hem en de administratie ontstaan, van de door de wet daartoe aangewezen autoriteit heeft ontvangen, haar macht gebruikt om voor de uitspraak een nieuwe administratieve beslissing in de plaats te stellen?”

Bij het eorrigeeren der proef van dit Opstel is ’s Ministers antwoord nog niet gepubliceerd en is het dus gevaarlijk, omtrent een en ander beschouwingen te leveren. Ik meen echter te kunnen aannemen, dat de vraagpunten de zaak, waar het omgaat, juist weergeven. Is dat het geval, dan acht ik het „gevaar” inderdaad denkbeeldig. Hier overschreed de Minister zijn bevoegdheid niet. Niet alleen verbiedt in het algemeen den Minister niets, een uitleg aan een rechterlijke beslissing te geven en zijn ambtenaren in dien geest te instrueeren, doch bovendien wordt niet afgeweken van een beslissing, doch geconstateerd, dat het punt in kwestie niet is beslist, waarna

349

de Minister de beslissing geeft, die naar zÿne meenuig op grond van de wet noodzakelpk is.

Wat zÿn nu de conclusies welke wy aan bet eind dezer beschouwing moeten trekken?

Ik heb in groote Ipnen onder oogen gezien, welken invloed de Minister van Financiën, de Administratie, doet gelden op de uitvoering der niet-poenale bepalingen der fiscale wetten. Die invloed is te splitsen in dien, welke hÿ beeft krachtens de wetgeving zelve en in dien welke de Minister uitoefent als chef van de ambtenaren, welke de wet hebben uit te voeren. Aangenomen mag worden, dat elke Minister jure suo aangewezen is, om de onder hem geplaatste ambtenaren te instru-eeren omtrent de uitvoering van de onder zÿne auspiciën staande wetten, over de wetten, waarvan de uitvoering aan zÿn zorgen zÿn toevertrouwd. Speciaal mag die bevoegdheid, die plicht, aanwezig worden geacht t. a. v. de belastingwetten, ’s Ministers bijzondere positie is wat strafrecht betreft ten dezen reeds lang in ons Staatsrecht bekend. Wat bet administratief recht aangaat, kunnen daarvoor dezelfde gronden worden aangevoerd, te weten de noodzakelijkheid eener eenparige, gelijkmatige heffing over het gebeele land, de de geheele gestie van den Rechtsstaat bebeerschende invloed eener wèl voorziene schatkist, dus van deugdelijke uitvoering der fiscale wetten; de consequenties welke de beslissingen tegenover één belastingplichtige wellicht mede brengen tegenover de vaak jaarlijks terugkeerende belastingbedragen van misschien duizenden andere belastingplichtigen, de financieel nadeelige gevolgen die een voor één categorie gunstige beslissing op den duur voor de overige hebben moet.

Hoe ver mag en moet die invloed gaan?

Wat de redactie der wetsbepalingen aangaat eischt zonder twijfel het belang der burgers, niettegenstaande zq in het algemeen het best gebaat zÿn bÿ een nauwkeurige omschrijving hunner rechten in de wet zelve, dat de verschillende wetten sommige bepalingen inhouden, welke het mogelÿk maken: a. de praktijk op eenvoudige wÿze te doen aansluiten aan nieuwe behoeften (b.v. vrijstellingen der accÿnswetten) ; ö. de billijkheid te betrachten bij de toepassing van zekere feiten en omstandigheden, welke onmogelijk in positieven, af-geronden vorm in de wet kunnen worden neergelegd.

De wetgever wachte er zieh echter voor, het ideaal van den Rechtsstaat naar den achtergrond te schuiven door al te veel aan den wetsuitvoerder over te laten, hÿ wachte zieh daarvoor inzonderheid t. a. v. belastingwetten in verband ook met de artt. 175 en 176 der Grondwet (vgl. ten dezen ook het onderschrift op het arrest W. v. h. R. 11615, 3 Dec. 1926).

Hoever mag de Minister van Financiën gaan, bÿ het geven

350

van instructies voor de uitvoering der fiscale wetten aan de onder hem geplaatste ambtenaren?

Be Administratie gebmike haar vrijheid slechts op eene wÿze, die door wet en recht wordt gebillijkt (vgl. Boasson, blz. 388).

Hy geve al die instructies, welke hÿ het, tot een richtige uitvoering der belastingwetten, ter bereiking der noodige eenvormigheid in de uitvoering, noodig acht te geven. Hÿ kan zich veroorloven de rechterlijke beslissingen uit te leggen en zijn ambtenaren op te dragen de wet in dien zin toe te passen, doch hÿ geve noch in gevallen van wetsuitleg, noch ter zake van toepassing der wetsbepaling, casuïstiek, instructies in strÿd met duidelijk uitgesproken en niet twijfelachtige jurisprudentie van den hoogsten Kechter (cassatierechter inbegrepen). Doet hij dit laatste, dan geeft de Minister zich een plaats, die hem in ons Staatsrecht niet toekomt, werkt hÿ rechtsonzekerheid in de hand en verhoogt niet den eerbied voor de wet. „Het oordeel van den rechter wordt” toch „gegeven met macht” (Prof. Schölten in zijn rede „Becht en Moraal”, voor de Vereeniging voor Wÿsbegeerte).

T. a. v. beslissingen in voor den fiscus ongunstigen zin is zulke afwÿking doelloos en zal zÿ dus vanzelf achterwege blÿven. Wat aangaat het decreteereu van vrÿstellingen, welke volgens de wet, uitgelegd door den hoogsten rechter, niet bestaan, maant art. 176 der Grondwet en het feit, dat hetgeen ten gunste der ééne categorie strekt, noodzakelÿkerwÿze ten ongunste eener andere moet werken, nog tot bÿzondere voorzichtigheid.

Trekt men een parallel tusschen ’s Ministers positie bÿ de uitvoering der poenale en niet-poenale wetsbepalingen, dan ziet men, dat de Minister zich te beider aanzien op geheel hetzelfde standpunt plaatst.

Inderdaad is de Minister voor beiderlei soort bepalingen wat de uitspraken ten gunste der belastingplichtigen betreft aan de rechtspraak gebonden, doch de Minister acht zieh t. a. v. die welke ten gunstie van den fiscus strekken in beide gevallen vrÿ.

Die vrÿheid kan hÿ ten opzichte van het poenale recht tot uiting brengen, door de ambtenaren in het algemeen bÿ voorbaat te instrueeren (of dat te doen, nadat een beslissing van den hoogsten rechter is gevallen) een bepaalde soort zaken niet bÿ den strafrechter aan te brengen (vgl. art. 530 Sv.), door te seponeeren dus c. q. door te transigeeren.

Doch zelfs hier gelden beperkingen. Beeds in den aanvang dezer wees ik er op, dat in verband met art. 212, lid 2 Sv. ’s Ministers bevoegdheid tot transigeeren niet verder reikt dan totdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Art. 8

361

K. W. B. wet beperkt die bevoegdheid tot het tijdstip der dagvaarding en zoo doen ook de administratieve voorschriften.

Zelfs hier dus een beperking van de aan den Minister gegeven bevoegdheden, in dien zin, dat de Wetgever bepaalde, dat de Minister zieh heeft terug te trekken zoodra de rechterlijke macht, hier een macht van hooger orde, de zaak tot zich neemt.

Ten opzichte van het administratieve recht staat hem alleen het middel van algemeene instructie bij voorbaat oi dat van het geven van voorschriften, die hier mede van algemeeuen aard zullen zijn, afwijkende van de rechterlijke beslissingen, open.

Bit laatste is t. a. v. het administratief recht onjuist, formeel en staatsrechtelijk en omdat eenige aanwijzing, dat t. a. v. de belastingwetten ter zake andere regels zouden gelden ontbreekt, onjuist materieel, omdat het vrijstellen van de eene categorie tengevolge heelt het belasten der overige.

T. a. v. een poenale beslissing komt de beslissing in het ééne geval het meest naar voren en dat gezien van den straf-rechtelÿken kant, niet in de eerste plaats van die van verschuldigdheid van belasting.

Afzonderlijke redenen voor het bestaan van speciale regelingen t. a. v. het fiscale strafrecht zÿn nog de eigenaardigheden, -welke het fiscaal strafrecht nu eenmaal ten rechte of ten onrechte aankleven (hooge speciale minima, imperatieve verbeurte en vrijheidsstraf e. d.) waartegenover men als tegenwicht de transactie stelde. Maar, zooals ik hierboven opmerkte, zelfs wanneer het strafrecht betreft, is het de klaarblijkelijke bedoeling van den wetgever den Minister een „hands off” toe te roepen, zoodra de rechter die zaak in handen neemt. Bes te meer aanleiding is er, om ten opzichte van niet-poenale bepalingen geen ander standpunt in te nemen.

Eenige reden voor speciale afwijkingen t. a. v. het admi-nistratiefrecht is er niet, behalve dan, gelÿk in het strafrecht, de wenschelijkheid van een éénvormige en gelijkmatige toepassing der wet.

Bit doel wordt echter evenzeer Iiereikt door het opdragen van de hoogste rechtspraak in belastingzaken aan een hoog-sten, zij het den administratieven of algemeenen rechter.

Be zorg voor een gelijkmatige heffing is in het algemeen aan den Minister opgedragen, doch hÿ begeve zieh daarbij niet in het verstrekken van richtlijnen in strijd met de jurisprudentie, door welke eenheid in de wetstoepassing voor het punt in kwestie reeds is gewaarborgd. Schijnt de jurisprudentie hem niet in overeenstemming met de „bedoeling” van den wetgever van het oogenblik of met de eischen eener nieuwe praktijk, dan kieze hij den koninklijken weg, hem door de Grondwet gewezen, het ontwerpen eener wetswijziging.

Dr. Kam. Strupp. Theorie und Praxis des Völkerrechts. — Berlin, 1925. Verlag von Otto Liebmann. — 206 bladz.

Dit nieuwe werk van Dr. Strupp, den geleerden en vruchtbaren auteur over volkenrecht, docent aan de uuiversi-teit te Frankfort a/M., wordt door hcmzelven aangekondigd als „ein Grundriss zum akademischen Gebrauch und zum Selbststudium” eu is opgedragen aan den Chileenschen internationalist A. Alvarez, een der voorvechters van de positieve volkenrechtsschool. Daarmede is het in groote trekken getypeerd.

In nog niet 200 bladzÿden tekst heeft de S. het belaugrÿkste uit de gehemde hedendaagsche volkeurechtsstot, zooals die positieve geldigheid bezit, samengevat, met voortdurende verwÿ-zing naar de modernste literatuur in alle landen eu talen. Dat hÿ daarbÿ vaak in teiegramstÿl moest schrijven, is Waarlÿk geen wonder.

De belezenheid van den S. en zÿn bekendheid met de internationale rechtsstof tôt in hare verste uithoeken treffen steeds Weer. Hÿ beheerscht de literatuur als weinigen eu daarbij hanteert hÿ schijnbaar even gemakkelÿk de werken in de drie voornaamste wetenschappelijke talen, Duitsch, Engelsch eu Fransch, als die, geschi*even in over het algemeen minder toegankelijke talen, als Italiaansch, Spaansch, Portugeesch en ook Nederlandsch. In dat opzicht toont hÿ zieh een waar internationalist, die zich bewust is van de uoodzakelÿkheid van kennis der rechtsopvattingen van alle belangrijke centra, ter vorming van een bÿ benadering juisten kÿk op het gelieele internationale rechtsleven en zÿn wetenschap. Hoe arm zÿn daartegenover niet bÿv. vele Engelschen en Amerikanen, die dat vergezicht niet hebben en zoo vaak in hun eigen common-law'-kring gevangen blÿveu, waaruit zij opdiepen, dat eenmaal in het jaar 1700 en zooveel „in re” X. v. Y. rechter zoo-en-zoo een of ander beginsel van de common law of nations heeft „ueergelegd”, dat dan, door nationale bÿziendheid, tot volken-rechtsnorm wordt verklaard. Natuurlÿk ontkomt ook Dr. Strupp niet aan nationale vooringenomenheid — berucht is zÿn verdediging van het recht van den volkeurechtelÿken „Notstand” —, maar hÿ is zieh althans van het bestaan van afwÿkende oordeelen en, laten we hopen, van de zwakte van zÿn leer op zulke punten helder bewust.

Of echter het nieuwe werk van den geleerden S. inderdaad het volle door hem beoogde nut zal doen, betwÿfel ik. Voor

353

werkelÿke zelfstudie scheut het mÿ in zÿn comprimeerenden vorm zeer weinig aanlokkelijk toe. Het veronderstelt bÿ den gebruiker veeleer een uitgebreide kennis van de rechtsstof, waarin dan dit boek ordening kan brengen en ter afronding waarvan het door zÿn scherpe formuleering van strijdvragen en zÿn voorbeeldige verwijzing naar de belangrijkste en jongste internationale rechtsliteratuur uitstekende diensten kan bewijzen. In handen van een beginneling is het boek misplaatst; als repetitorium heeft het echter ongetwijfeld verdiensten. Het meeste nut zal het boek, dunkt mÿ, afwerpen voor hen, die in de stof thuis zÿn en de volle portée van telegrafische uitroepen als „rein interpartiarisch!” of „mit Vierundzwanzigstundenregel!” beseffen.

Als een staaltje van het vermogen van den S. tot compri-meeren, citeer ik slechts van bladz. 6 — na een „behandeling”, in iets meer dan een halve bladzijde, van de op zichzelf zeer interessante verschillende „dualistische” en „monistische” opvattingen van de verhouding tusschen volkenrecht en landsrecht — de volgende orakel-uitspraak :

„Umgegossenes V R gilt als LR (daher, ohne völkerrechtliche Pflichten zu berühren, durch lex [LR!] posterior wie jedes L R abänderbar und aufhebbar, aber auch fortbestehend [richtig Reichsgericht 26. X. 1914] bis zu 1 rechtlichem actus contrarius) ; Transformationstheorie.”

Bij dergeUjke redaetie-goocheltoeren zou het zelfs deskundigen spoedig gaan duizelen. Zulke spanning kan men een paar bladzijden achtereen uithouden, zonder te verslappen, maar dan is het ook, zelfs bij volkomen bekendheid met het behandelde onderwerp, met de aandacht uit. Gelukkig is het niet overal zóó ; bovendien, voor lectuur als een gewoon rechtsgeleerd werk geeft het boek zich niet uit. Het wil onderdeels-gewjjze als samenvattende leidraad gebruikt en nageslagen worden. Als zoodanig bezien, bevat het in een bescheiden ruimte een bijna verbijsterende massa gegevens.

De S. is overigens in hoofdzaak getrouw gebleven aan de indeeling der stof, zooals hÿ die reeds vroeger in zÿn „Grundzüge des positiven Völkerrechts” gegeven heeft. De uitlichting van allerlei algemeene leerstukken uit het „vredesvolkenrecht” is een duidelÿke verbetering tegenover de vroegere indeeling. Thans wordt de stof verdeeld in een „algemeen deel” (begrip, subjecten, constitutieve momenten van den Staat in hun volkenrechtelÿke beteekenis, organen, vormen van het volken-rechtelÿk verkeer, volkenrechtelÿk onrecht) en een bijzonder deel, dat ui teen valt in het vredesrecht, het „Kriegs verhütungsrecht” en het oorlogsrecht. Een goed doordachte, logische groepeering.

Utrecht, 22 September 1925 J. H. W. Verzijl

Themis, LXXXVIII (1927), 3e st.

Mr. A. Wolfsbergen. De Nationaliteit der naam-looze vennootschap. Proefschrift, Leiden 1926.

Zooals sehr, in zÿn voorwoord terecht opmerkt, is het onderwerp van bovenvermeld proefschrift in de laatste jaren veel besproken en beschreven. Nadat sehr, in de inleiding het belang van het vraagstuk heeft geschetst, kan hÿ dan ook niet nalaten uiteen te zetten, waarom hÿ na het voor enkele jaren omtrent de nationaliteit der vereeniging verschenen proefschrift van Mr. J. A. A. Blötb, weder tot een onderzoek en behandeling overging: het motief daartoe vond hÿ in zÿn geheel van Mr. Blötb afwijkende methode van onderzoek. Gaf deze een hoofdzakelijk positief-rechteljjk en practisch onderzoek weer, sehr, neemt als basis een uitvoerige behandeling van het vraagstuk der rechtspersoonlijkheid en een principieele beschouwing der nationaliteit.

Na in § 1 van het eerste hoofdstuk de verschillende theoriën omtrent de rechtspersoonlijkheid kortelings te hebben besproken en verworpen, zet hÿ in de tweede paragraaf zyu eigen standpunt uiteen. Door de veelal andermans stelsel besprekende en becritiseerende wijze van behandeling is het niet gemakkelijk dit kort weer te geven, doch de beschouwingen van sehr, zijn — gezien de belangstelling, welke dit onderwerp nog steeds geniet — van genoeg belang om een poging te doen den lezer daarvan een overzicht te geven.

Sehr, gaat uit van de vraag, of de rechtspersoon „werkelijk” bestaat, waarbij dan wordt onderzocht, wat „werkelijk bestaan” beteekent. Echter al verwerpt men de meening, dat alleen het tastbare bestaat, en kent men aan het product van den geest even groote werkelijkheid toe, dan is men er nog niet, want dan rÿst nog de vraag, of het recht dat wezen met rechtspersoonlijkheid bekleedt. Het laatste punt is van niet minder belang dan dat van het werkelijk bestaan. Voordat hÿ daarna vaststelt, of de rechtspersoon, en dan wel de naam-looze vennootschap, eenige realiteit bezit, onderzoekt sehr, welke bijzondere hoedanigheden de toekenning der rechtspersoonlijkheid rechtvaardigen. Zÿn slotsom is, dat teleologische eenheid het aan het begrip rechtspersoonlijkheid ten grondslag liggend beginsel is: eenheid van voor het recht van belang zijnd doel. Maar kan een dergelijke doeleenheid rechtsbevoegd zijn? Immers men ziet in subjectief recht een vorm van willen en hoe zou men bÿ een begrip doeleenheid de wil

355

aanwezig achten? Sehr, antwoordt, dat de leer volgens welke de wil de grondslag is van het subjectief recht, niet kan worden aanvaard, omdat deze niet is toe te passen (b.v. op den nasciturus) en omdat ze niet juist is, daar niet de wil als zoodanig wordt beschermd, doch het beoogde doel, waarop de wil is gericht. Dus welke andere eischen en voorwaarden voor het ontstaan der rechtsbevoegdheid ook vervuld moeten zijn, steeds zal het rechtssubject doeleenheid moeten zyn. Met uitbreiding van de leer van Brinz komt hÿ zoo tot de stelling, dat rechtssubject is elk middelpunt ter verwezenlijking van welks doelcomplex rechtsbescherming bestaat. Dat middelpunt kan dan zijn mensch of rechtspersoon.

In het tweede hoofdstuk volgt de bespreking van de vraag, of de naamlooze vennootschap zulk een eigen doelstelling heeft. Sehr, zondert daarbij uit de z.g. gesloten of familie-vennootschap. Die is van andere samenstelling en behoort meer bij de vereeniging, terwijl de echte openbare naamlooze vennootschap meer met de stichting overeenstemt. In een criti-sche bespreking van de leer van Molengraaff geeft hÿ de argumenten voor zyn conclusie, dat de n. v. niet opgaat in haar aandeelhouders, maar wel degelijk een eigen van de leden afgescheiden doel heeft. De n. v. is een vereeniging van kapitalen, afgezonderd voor een bepaald doel.

De grondslagen van het andere deel van zijn onderwerp, de nationaliteit, behandelt sehr, in hoofdstuk III, wat minder uitvoerig, doch niet minder grondig. De verschillende theoriën worden weder onderzocht en de vraag, of men aan de naamlooze vennootschap wel een nationaliteit kan toekennen besproken en bevestigend beantwoord. Immers naar schr.’.s meening is het behooren tot de cultuurspheer van een staat de grondslag voor het toekennen van de nationaliteit van dien staat, zoodat, daar een naamlooze vennootschap deel kan uitmaken van het economisch leven van den staat, er geen bezwaar bestaat tegen de conclusie, dat die n. v. dan ook de nationaliteit van dien staat bezit.

Het is uit het voorgaande duidelÿk, dat sehr, de opvatting, dat in beginsel de nationaliteit der aandeelhouders den doorslag moet geven, volstrekt verwerpt. Om aan te toonen, dat deze opvatting ook in het oorlogsrecht niet werd gehuldigd, bespreekt hÿ ter bestrijding van Blötb, in § 1 van het vierde hoofdstuk de in den oorlog op dit punt gegeven jurisprudentie. In de laatste § van het boek toetst sehr, het juiste criterium voor de nationaliteit der naamlooze vennootschap. Na te hebben vastgesteld, dat de nationale wet der n. v. ook als haar personeel statuut is te ^schouwen, onderzoekt hÿ n.l. welk feit of welke feiten voor den rechter beslissend moeten zijn bÿ de vaststelling, of de n. v. tôt het economisch leven van den staat behoort, dus de nationaliteit van den staat bezit. De