THEMIS

Verzameling van bijdragen tot de kennis van het Publiek- en Privaat recht

onder redactie van

Drs H. Zillesen, D. Simons, S. J. M. van Geuns

C. 0. Segers, J. Ph. Suijling, C. W. de Vries

NEGENTIGSTE DEEL

□ 1929 □

’s-Gravenhage

BOEKH. VH. GBER. BELINFANTE (N.V.)

1929

BIBLIOTHEEK DBR RIJKSUNIVERSITEIT UTRECHT.

0341 2255

MEDE-ARBEIDERS

INHOUD

lUadz.

Qvegt;- het begin en het einde van het Kabinet v. Tienhoven—Tak van Poortvliet, door Dr. E, van Raalte, te ’s-Gravenhage . . nbsp;nbsp;4

Ken bewijsrechtelijk rvanbegrip en een gewrongen redeneering, door Dr. C. C. Tieleman, Kantonrechter te Rotterdam ... 45

Kin Neues System des Verwaltungsrechtes, door Prof. Dr. Gaiu, Brockhaüsen, te Weenen...............33

Iets over den invloed van kerk en godsdienst op de ontwikkeling van het privaatrecht in de Germaansche landen, door Prof. Dr L. J. VAN Apeldoorn, Hoogleeraar aan de Gemeentelijke Univer-siteit van Amsterdam...............405

Frederik de Groote en de processen van den molenaar Arnold, door Dr II. Hesse, oud-raadsheer in den Hoogen Raad, ’s-Gravenhage..............444, 284, 311

liet Instilnut: Openbare Weg, dooi' Dr. C. F. .1. Gombault,

Substituut-Oflicier van Justitie te Rotterdam

Kenige opmerkingen over het burenrecht, door Mr. Ir. M. M.

VAN Praag, Schiedam

Iels over het Pechtskarakter van Spaarbankboekjes, door Mi’

J. H. Groen, Amsterdam

Losse aantcekeningen op de artikelen 1153—1157 van het Burgerlijk Wetboek (I), dooi' Dr C. 0. Segers, Vice-President van den Hoogen Raad der Nederlanden, ’s-Gravenhage . . . 324

Zonderlinge Wetstcchniek, door Dr C. F. J. Gombault, Substituut-Oflicier van Justitie te Rotterdam

liet begrip van mededaderschap, door Dr D. Simons, oud-Hoog-leeraar aan de Rijksuniversiteit te Utrecht

De wet in B. 0. 99, 2°. en hare afkondiging, door Henhi Mastboom, jur. cand., Oud-Gastel

De beteekenis van de uitdrukking „ter bedrwglijke verkorting ran de rechten der schuldeischersquot; in titel XX VI van het Wetboek van Strafrecht, door Dr. C. J. Heemskerk, lid der Arrondissements-Rechtbank te Dordrecht..........466

VI

Bladz.

J. H. F, KoHLBRüGiîE, Practisc/ic Sociologie, Deel V; Sociale Nooden T, De Vrouw, Hoogere Standen, Degeneratie, Alcohol. Groningen, Den Haag, J. B. Wolters’ U. M. 1928; — beoordeeld door Prof. Br. F. W. Grosheide, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteif te Amsterdam...........45

Inleiding tot het Nederland.lt;11'11 Internationaal privaatrecht, door Br. A. G. J. Mulder, Algemeen en Bijzonder Beel; — beoordeeld door Br. .1. E. VAN der Meulen, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te Utrecht...........50

Mr. ,1. Zaayer: „de Rcc/itsdioaZinf/”. Acad. Proefschrift. — Leiden, 1928, 157 biz.; — beoordeeld door Br. G. Schölten, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te ’s-Gravenhage .... 54

Mr. A. Büchenbacher, Uechtsverwerking of het tenietgaan van rechten door eigen toedoen van den gerechtigde. — Bissertatie, Amsterdam, 1928; — beoordeeld door Br. A. .L Marx, Rechter in de Arrondissements-Hechtbank te Rotterdam.......04

Formulierboek der onderscheidene akten behoorende tot de Burgerlijke Rechtsvordering, door JoAN van den Honert Tiiz. — Zevende druk, bijgewerkt door Mrs. J. W. FoEST en P. Lange-velu, onder medewerking van Mr. B. E. LlONl ; — beoordeeld Br. A. Jas Jn., Subst.-Grilïier v. d. Hoogen Raad der Nederlanden, ’s-Gravenhage...............70

De Wetgeving op hel Notarisambt, toegelicht door Mr. J. P. Sprenger van Euk. Zesde, herziene druk, door Mr. Ph. B. Libourel. — Haarlem, De Erven F. Bohn, 1928 ; — beoordeeld door J. G. Klaassen, Notaris te Amersfoort.......72

Het goed recht en de zegenrijke werking van het Nederlandsch Bestuur in Indië, door' Mr. J. A. Steenhuis. — Martinus Nÿholf, ’s-Gravenhage 1928. — Overdruk eener rede, gehouden in de vergadering van het Indische genootschap van 16 Maart 1928 ; beoordeeld door Br. G. J. Nolst Trenité, Amersfoort ... 74

De beteekenis voor Indië van Bedrijfsconcentratie door Mr. M. .1. A. Steenhuis; — beoordeeld door Prof. Br. E. G. J. Gimbrère, Hoogleera'ar a. d. R.-K. Handelshoogeschool te Tilburg . . . 78

Br. CllR. Zevenrergen, Aard en werking der goede trouw in het Bomeinsche Verbintenissenrecht. — Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het Hoogleeraarsambt aan de Rijks-Universiteit te Utrecht op den 15en October 1928 ; — beoordeeld door Br. J. M. Nap, Referendaris bij den Raad van State, ’s-Gravenhage . . 84

Prof. Br. W. P. J. Pompe, De persoon des daders in het strafrecht.

— Rede, uitgesproken te Utrecht den 8 October 1928; — beoordeeld door Mr. Br. S. J. M. van Geuns, Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam..........87

Br. Adolf Stoll, „Der junge Savigng” (Berlin, Carl Ileyermans Verlag); — beoordeeld door Br. R. Fockema, oud-President van het Gerechtshof te Leeuwarden, Baarn.......94

VII

Bladz.

Mr. G. Asskr’s Handleiding tôt de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Hecht. Eerste deel, Personenrecht, Zesde druk, bewerkt door Mr. Paul Schölten, hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam. W. E. J. Tjeenk Willink, Zwolle; — beoordeeld door C. S..................98

G. A. Kluyveh, Arbitrage-en conciliatie-verdragen. — Boekhandel vh. Gebroeders Belinfante, ’s-Gravenhage, 1928. — 98 blz. — ; beoordeeld door Prof. Dr J. H. W. Verzijl, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.............257

De Staat en het Volksonderwijs in Engeland, door Dr. Philips J. Idenburg. Uitgave J. B. Wolters Û.-M. Groningen. — Gebonden f 5.90 ; — beoordeeld door K. Brants, Hoofdinspecteur van het Lager Onderwijs te Haarlem.........259

Kölnisches Hecht von G. Schaeffer u. Dr. J. Wiefels 21 Band: Grundriss des privaten und öffentlichen Hechts sowie dei' Volkswirthschaftslehre herausgegeben v. G. Schaeffer, Leipzig 1929. — Hämisches Hecht von Paul Jobs. II—Hl Band ; Ency-klopädw des Rechts und Staatswissenschaft, Herausgebel’ E. Kohlrausch und W. Kaskel, Berlin 1927 ; — beoordeeld door Dr M, Rijke, Kantonrechter te ’s-Gravenhage .... 262

Korl begrip van het nwuwe Nedcrlandsche Zeerecht, door Prof. Dr W. L. P. A. Molengraaff. 2e stuk ; — beoordeeld door Dr G. Kir-BERGER, Raadsheer in den Hoogen Raad, ’s-Gravenhage. . . 200

De leer der straf van den H. Thomas van Aquino; redevoering, uitgesproken door Prof. Mr, W. J. A. .1. Duynstee G, SS, R. ; — beoordeeld door Dr S. J. M. VAN Geuns, Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam...........207

Kinderrecht, 2de stuk (strafrechtelijk deel), door Mr. H. deBie; — beoordeeld door Dr A. J. Marx, Rechter in de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam............273

Prof. Mr R. KRANENBURG, Het Nederlandsch Staatsrecht, deel I, derde herziene en bijgewerkte druk. — H. D. Tjeenk Willink amp;nbsp;Zoon, 1929; — beoordeeld door Prof. Dr Jos. H. P. M. VAN DER Grinten, Hoogleeraar aan de R. K. Universiteit te Nijmegen 349

Mr G. A. VAN Poelje, Beginselen van Nederlandsch Administratief Hecht. — N. Samsom, Alphen aan den Rijn, 1927 ; — beoordeeld door Prof. Dr Jos. H. P. M. VAN der Grinten, Hoogleeraar aan de R. K. Universiteit te Nijmegen .... 3.54

Mr L. .1. VAN Apeldoorn, Geschiedenis van het Neilerlandsche Huwelijk.srecht vóór de invoering van de Fransche wetgeving;

— beoordeeld door Dr S. van Brakel, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.............356

Reorganisatie van Naamlooze Vennootschappen in Nederland MÿO—1(P26, door Dr H. A. E. Kramer; — beoordeeld door ■Mr H. A. van Nierop, Advocaat, Amsterdam......362

VIII

Bladz.

Das ethische Recht und der Staat von Dr. A. Aefolter, Bundes-riehter in Lausanne. Stuttgart. Verlag von Feriunand Enke. 1928. S. 43; — beoordeeld door Dr S. Gargas, Privaat-docent aan de Gemeentelijke Universiteit van Amsterdam, ’s-Graven-hage......................365

De Wet op de Personeele Belasting. Léoii’s Rechtspraak Deel III, afl. 2, vierde druk tot April 1929 bijgewerkt, door J. van der Poel, Inspecteur der Directe Belastingen, Invoerrechten en Accijnzen te Middelburg. — Boekh. v/h Gebr. Belinfante (N. V.) ’s-Gravenhage, A. W. Sijthoff’s Uitg. Mij. (N. V.) Leiden 1929; — beoordeeld door C. S.............867

Mr. L. .1. ’t Hooft, Autonomie en zelfbestuur in West-Europa. Proefschrift Leiden 1928; — beoordeeld door Prof. Dr Jos. H. P. M. van DER Grinten, Hoogleeraar aan de R. K. Universiteit te Nijmegen....................485

J. H. F. KoiiLBRUGGE, PracUsche Sociologie, Deel I, Sociale Opvoeding (de mensch in dienst der maatschappij).'f'Vfcede druk, J. B. Wolters’ U.-M. — Groningen, Den Haag, 1928 ; — beoordeeld door Dr F. W. Grosheide, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam..............487

Mr. L. J. HiJMANS VAN den Beugh, Opeenvolgen van rechtsregels. Proefschrift Utrecht 1928; — beoordeeld door Prof. Dr E. J. J. VAN DER Heijden, Hoogleeraar aan de R. K. Universiteit te Nijmegen...................''dW

Parliëele herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, door Dr 1. Kreseman, President van het Gerechtshof te Amsterdam ; — beoordeeld door Dr A. Bosuil, oud-Vice-President van den Hoogen Raad, ’s-Gravenhage......497

H. VAN DER Vüo, Cel of gemeenschap? Den Haag, N.V. Electr. Drukkerij „Luctor et Emergo”, 1929 ; - - beoordeeld door Dr S. .1. M. VAN Geuns, Procureur-Generaal bij het Gerechtshof te Amsterdam..................562

Dr. .1. Valkiioff, De Staatstheorie van het nieuwe Rusland. Groningen, P. Noordhoff, 1929; — beoordeeld door Prof. Dr A. Anema, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, Haarlem....................508

Inhoud van de binnen- en buitenlandse he rechtsgeleerde tijdschriften ...............1'01, 274, 372, 511

THEMIS

XCste I»EEL — EERSTE STEK

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 4912, art. 45)

Over het begin en het einde van het Kabinet T. Tienhoven—Tak v. Poortvliet.

Er is den laatsten tijd opnieuw in verschillende publicaties belangstelling aan den dag gelegd voor de lotgevallen van bet Kabinet-VAN Tienhoven, dat in *1891 aan het bewind gekomen, drie jaar later, na de bekende crisis in verband met Tak’s kieswetvoorstel, het veld moest ruimen, toen de Takkianen bij de ontbindingsverkiezing het onderspit hadden gedolven. Voor het zoover was, had reeds de formateur en Premier van Tienhoven, oneens als hij het met al zijn overige collega’s was omtrent de na de aanneming van DE Meyier’s bijkand befaamd geworden amendement te volgen gedragslijn, het bijltje er bij neergelegd.

Een bijdrage, door Mr. J. Limburg in het ter eere van H. M. de Koningin-Moeder uitgegeven Jubileumboek, handelende over het kiesrechtvraagstuk gedurende het Regentschap, roert eenige zeer belangrijke punten betreffende de formatie van het Kabinet-VAN Tienhoven en de crisis van Maart 1894 aan. Op zijn beurt heeft vervolgens het Handelsblad hierin aanleiding gevonden in een hoofdartikel deze zoo bijster interessante periode uit onze jongere parlementaire geschiedenis kortelijks te bespreken. Tn het bij-

Themis, XC (1929), le st. 1

zonder zijn het een tweetal kwesties, die door beide stukken — weer — aan de orde worden gesteld. De eerste betreft de vraag of in 1891 de formateur van Tienhoven het staatshoofd wel volledig had ingelicht omtrent hetgeen aan de formatie ten grondslag lag, of het zgn. Amice-briefje van 13 Juli 1891, waarin Tak van Poortvliet aan van Tienhoven deed weten onder welke voorwaarden hij met dezen in zee wilde gaan, nooit aan de Koningin-Regentes is overgelegd, al mocht dat briefje feitelijk de basis van de Kabinetsformatie hebben ingehouden. En de tweede kwestie, die eveneens een nadere bespreking waard is, betreft de vraag of de Kamer, althans een belangrijk deel van haar leden, vóór de stemming over het amendement de Meyier geweten heeft, welke gevolgen aanneming van dat wijzigingsvoorstel met zich mee zou brengen.

De voorbereiding van een boek over onze parlementaire geschiedenis sedert 1891, dat ik binnen niet al te langen tijd hoop te kunnen laten verschijnen, stelt mij in staat wat nader licht omtrent deze punten te verschaffen. Op grond van raadpleging van officieele, gepubliceerde stukken, van tot dusverre niet bekende particuliere briefwisseling en van inlichtingen, die ik van insiders mocht verkrijgen, zij het volgende vastgesteld.

Het „Amice-briefje” van Tak van Poortvliet — die, na aanvankelijk de door van Tienhoven gevraagde medewerking geweigerd te hebben, zich op diens voortdurenden aandrang bereid verklaard had, als vaststond dat zijn beginselen en Regeeringsprogramma die van het te formeeren Kabinet zouden wezen (1) — was aan Koningin Emma niet bekend. Toen zulks aan Tak gebleken was gedurende de conferentie, welke hij met H. M. op 13 Maart 1894 mocht hebben, overhandigde hij Haar alsnog afschrift van

(1) Zie T.\k’s schrijven dd. 14 Maart 1894 aan de Koningin-Regentes.

•lat epistel, dat men dientengevolge onder Tak’s brief van 14 Maart 1894, waarin hij schriftelijk verslag aan het staatshoofd doet omtrent de conferentie van den vorigen namiddag, afgedrukt vindt bij de stukken betrekkelijk de ontbinding, op 21 Juni 1894 door het Ministerie Röell aan de Eerste Kamer toegezonden (2),

Mr. VAN Tienhoven bevestigt op 5 Juli 1894 in de Eerste Kamer dat het Amice-briefje niet aan de Koningin-Eegentes was meegedeeld. Uitdrukkelijk erkende hij „dat dit stuk, dat, onder berusting gebleven bij den heer Tak, in den Ministerraad van 11 Maart jl. door hem tegenover mij te berde.....gebracht, bij de aanbieding van het Regee-ringsprogramma niet overgelegd is en daarom aan Hare Majesteit niet bekend was” (3).

Wat had hij, na Tak op 21 Juli 1891 schriftelijk te hebben meegedeeld dat diens in ’t schrijven van 17 Juli d.a.v. neergelegde voorwaarden aanvaard waren (4), dan wel gedaan?

Het is wellicht het veiligst dit door den heer van Tienhoven zelf te laten zeggen, waartoe ik het volgende aan zijn in de Eerste Kamer gedane mededeeling van 5 Juli 1894 ontleen.

„In een onderhoud, waartoe ik de eer had den 23sten Juli te worden toegelaten, mocht ik de als vrucht van ons overleg en besprekingen in een nota kortelijk samengevatte beschouwingen omtrent de grondslagen, waarop ik bereid zou zijn de formatie van een nieuw Kabinet op of mede op mij te nemen, aan de Koningin-Regentes mondeling toelichten,

„Ik mocht daarbij inzonderheid de redenen ontvouwen, waarom, ook naar mijne meening, de taak van een Kabinet,

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. Eerste Kamer 1894, blzz. 25 en vlgg.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. Eerste Kamer 1894, blz. 32.

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Aldus Tak van Poortvliet op 6 December 1894 in de Tweede Kamer (Handel. 1894—’95, blz. 357).

4

flat geroepen zou worden tot de leiding van ’s lands zaken, in de eerste en voorname plaats zou behooren te zijn, eene wet tot stand te brengen tot uitbreiding van bet kiesrecht „binnen de grenzen maar ook zoover de Grondwet dit toeliet’’, en waarom een daartoe strekkend voorstel behoorde te zijn eene zaak van het geheele Kabinet.

„Het tijdsverloop” — zoo luidde het nu in mijne Nota — „dat noodzakelijk is tot voorbereiding en eventueele totstandkoming eener wet in bovengenoemden zin tot regeling van het kiesrecht, mag voorzeker niet van korten duur gesteld w'orden. Stellig zal zelfs de voorbereiding het eerste en voor elk Ministerie meest kostbare jaar vorderen.

„In dat tijdsverloop kan, met den steun der meerderheid in de beide takken van Volksvertegenwoordiging, veel ten goede van het land worden voorbereid en ook tot stand gebracht. Als zoodanig komen dan bovenal in aanmerking de regeling van het Kijksbelastingstelsel en van den finan-cieelen toestand der gemeenten en de regeling der levende strijdkrachten, gegrond op algemeenen of althans persoonlijken dienstplicht.

„Maar ook andere zaken van wetgeving en bestuur behooren terstond ter hand te worden genomen, als zoodanig worden onder meer en inzonderheid genoemd ; maatregelen tot verbetering van het financiewezen en ontwikkeling van onze overzeesche bezittingen ; regeling der administratieve rechtspraak; regeling van den leerplicht; regeling tot verzekering der gezondheid en veiligheid van arbeiders in fabrieken en werkplaatsen ; regeling tot verbetering van het lot van oude en gebrekkige werklieden.

„Al verbiedt de moeilijkheid van regeling der genoemde onderwerpen — waarvan de noodzakelijkheid of wensche-lijkheid, althans voor een groot deel, ook door andere partijen wordt erkend en dus slechts de wijze van regeling tot verschil van inzichten aanleiding kan geven —, om van

daartoe strekkende voorstellen Kabinetsquaestiën te maken, iets anders geldt, gelijk reeds boven werd aangeduid, voor de regeling van het kiesrecht in den besproken zin.

„Het Ministerie, dat zoodanig voorstel doet, behoort zelfs zekerheid te hebben, dat verwerping daarvan door ontbinding der Tweede Kamer zal worden gevolgd, opdat de natie gelegenheid hebbe van haar gevoelens over dit voor ons staatsleven zoo gewichtig vraagstuk te doen blijken.

„Kan Hare Majesteit de Koningin-Regentes” — zoo eindigde de Nota — „zich met de vorenstaande beschouwingen in hoofdzaak vereenigen, dan is mij tot de vorming van een Ministerie, dat in dien geest wil werkzaam zijn, reeds de medewerking en de steun toegezegd van een der meest invloedrijke leden der meerderheid in de nieuwe Kamer, den heer Tak van Poortvliet, en ben ik bereid de even ver-eerende als moeilijke taak dier vorming op of mede op mij te nemen”.

„Bij Kabinetsschrijven van 26 Juli mocht ik daarop de opdracht tot de samenstelling van een nieuw Ministerie ontvangen, welke opdracht ik, na opnieuw met den heer Tak uitvoerig van gedachten te hebben gewisseld, zoowel ook over den inhoud der overgelegde Nota en de daarbij gehouden bespreking als over de daarop gevolgde beslissing, aanvaardde, onder herhaling der mededeeling zijner toegezegde medewerking en bereidverklaring om op de overgelegde grondslagen in het te vormen Kabinet als Minister van Binnenlandsche Zaken op te treden.”

Over de hier boven geciteerde Nota, en niet in de laatste plaats over ‘t feit, dat van Tienhoven, het „Amice”-briefje van Tak niet ter kennis van de Regentes gebracht had, is in 1894, toen de bom barstte, heel wat te doen geweest. Meer dan een reden was er, die stof tot kritiek in verband met dezen gang van zaken bood.

In de eerste plaats betoogde men, dat het staatsrechtelijk

6

niet door den beugel kon, dat men — en het was de man van de Kieswet, van de intrekking van het ontwerp met de daarop gevolgde ontbinding, die hierover vooral is aangevallen — in 1891 Koningin Emma als het ware bij voorbaat aan Kamerontbinding had willen vastleggen. Het kwam dan ook, aldus deze critici, niet te pas, dat Tak van Poortvliet in 1894 het ontbindingsbesluit van het staatshoofd had afgeperst, door te herinneren aan de in 1891 feitelijk door de Koningin aanvaarde verplichting.

Tak’s verweer hiertegen luidde: Wij, de leden van het Kabinet, hebben de Koningin-Regentes in 1891 geenszin.s gebonden. Ge moet u niet blind staren op van Tienhoven’s Nota, want dat was een persoonlijk stuk van dezen, niet in overleg met mij opgesteld. Geen der latere ambtgenooten is dus voor dat document verantwoordelijk. Neen, waar ge naar kijken moet, dat is naar mijn brief van 17 Juli, die naderhand aller mede-onderteekening kreeg en dan zal men moeten erkennen dat met zorgvuldigheid elke aandrang bij de Koningin, elke poging om vooraf eene toezegging tot Kamerontbinding uit te lokken, is vermeden. De Koningin is in dit opzicht door de Regcering volkomen vrijgehouden (5). Inderdaad, hierin had Tak van Poortvliet in zekeren zin gelijk, want de afspraak, waartoe de leden van het Kabinet zich, toen ze hun handteekening zetten onder ’t schrijven van 17 Juli 1891, onderling verbonden, luidde alleen : „Wanneer eene meerderheid in de Tweede Kamer hare medewerking tot deze regeling weigerde, of de behandeling van het daartoe strekkend ontwerp, door zijdelingsche tegenwerking, wist te ondervangen, zoude dit tengevolge moeten hebben, dat aan de Koningin-Regentes een voorstel tot ontbinding der Kamer werd gedaan, zoodat aan het volk de gelegenheid werd geschonken, om zijn gevoelen over dit vraagstuk uit te spreken”.

(5) Handel. Tweede Kamer 1894—’95, blz. 316.

Waarin Tak echter gèèn gelijk had, was in zijn bewering, dat hij en de andere leden van het Kabinet zich van VAN Tienhoven’s Nota niets behoefden aan te trekken. Immers op den avond van 29 Juli 1891 deed de formateur voorlezing van dit stuk aan zijn a.s. Minister van Binnenlandsche Zaken (6), Deze had dus toen op rectificatie en aanvulling kunnen aandringen, zoo hem de in dat stuk gebezigde formuleering en de omstandigheid, dat zijn epistel van 13 Juli niet aan de Regentes was overgelegd, niet verantwoord had voorgekomen.

Zie hier de feiten, die het begrijpelijk maken, dat van Tienhoven het in 1894 er op wierp, dat de Kieswet dooide aanneming van het amendement-DE Meyier niet verworpen was. Tak daarentegen herinnerde aan de afspraak om een ontbindingsvoorstel te doen, ook reeds in geval van „zijdelingsche tegenwerking”.

Inderdaad kan men dus zeggen, dat van Tienhoven de Koningin-Regentes niet volledig genoeg op de hoogte gesteld had. Het ware wel beter geweest, zoo hij Haar wel inzage van het „Amice-briefje” geschonken had, al zij hier onmiddellijk aan toegevoegd, dat van zijn kant Tak van Poortvliet in 1891 blijkbaar met de onvolledige en niet geheel juiste Nota genoegen had genomen. Een van de wel meer in onze parlementaire geschiedenis voorgekomen gevallen van niet voldoende preciseeren bij Kabinetsformatie !

* *

En thans de tweede vraag, die kort geleden hernieuwde belangstelling heeft gevonden, sinds Mr. Limburg in zijn boven vermeld opstel betoogd heeft, dat ieder, die de kies-wetdebatten meeleefde, bij het einde van de vergadering op 8 Maart 1894, waarin de debatten over het amendement-OE Meyier hadden plaatsgevonden, in het besef van een crisis-atmosfeer verkeerde. De schrijver van het Hoofd-

(6) Handel. Tweede Kamer 1894—’95, blz. 357.

artikel in he tHandeUblad van 25 Augutus jl. loochent dit. Goed beschouwd, meen ik dat beiden gelijk, beiden ook in zeker opzicht ongelijk hebben. Volledigheidshalve is het ra. i. gewenscht, de vraag iets ruimer te stellen en wel in den vorm, waarin zij onmiddellijk nadat de crisis op 9 Maart 1894 was uitgebroken, tot veelvuldig en zeer verschillend commentaar aanleiding heeft gegeven : Wist de Kamer, althans het meerendeel der Kamerleden welke de gevolgen van aanneming van üe Meyier’s amendement zouden zijn?

De Minister had het amendement bestreden, dat was buiten kijf en aan ’t slot der gemotiveerde bestrijding verklaarde hij, dat hij de Kamer niet kon raden haar goedkeuring aan dit wijzigingsvoorstel te hechten. Niets minder, doch ook niets meer heeft hij gezegd. Een onaan-nemelijkverklaring bleef achterwege en zoo behoefde DE Meyier z’n amendement niet in te trekken, wat hij blijkens zijn eigen verklaring anders onmiddellijk gedaan zou hebben ; hij wenschte het amendement op geen enkelen grond te gebruiken als machine de guerre.

Tak's houding is tot vandaag aan den dag een raadsel gebleven. Hij heeft later beweerd, dat het z. i. voor elkeen, die zijn bestrijding gehoord had, zonneklaar moest wezen, dat de Minister van Binnenlandsche Zaken zich bij aanneming van de Meyier’s amendement niet zou neerleggen. Wat den voorsteller betrof, deze had hem te voren (op 5 Maart 1894) z’n plannen kenbaar gemaakt, maar onmiddellijk kreeg hij een koude douche van Tak, welke DE Meyier de indiening afried, omdat er toch niets goeds van te verwachten was. Na er nog tijdens en op grond der discussies veranderingen in te hebben aangebracht, kwam DE IMeyiee in den namiddag van 8 Maart alhoewel hij — volgens Tak — kon weten, dat ook de laatste wijziging den Minister nog niet voldoende scheen, bij den bewindsman aandringen er nu accoord mee te willen gaan. „Toen

heb ik mij”, aldus het relaas van Tak van Poortvliet, „ofschoon ik niet licht onbeleefd ben jegens iemand, die met mij wil spreken, over dat aanhouden van den heer OE Meyier verbaasd, afgewend, zeggende: Ga heen, uw amendement is niets waard”.

Zoo vertelde Tak van Poortvliet op 6 December 1894 (7), toen hij in de Tweede Kamer van meer dan een kant was aangevallen over de door hem op 8 en 9 Maart gevolgde gedragslijn en hij zijn houding trachtte te verdedigen.

Terloops mag ik wel even de aandacht vestigen op het feit, dat met Tak’s bewering dat hij den heer de Meyier, toen deze z’n plannen aan den Minister te voren kwam mededeelen, onmiddellijk een geduchte douche had toegediend, niet bepaald klopt, wat Mr. Dr. J. A. A. H. de Beaufort hierover in De Gids van Maart 1926 (blz. 365) geopenbaard heeft (8). Daar toch lezen we in een noot, die blijkbaar berust op wetenschap door den schrijver verworven uit aanteekeningen van Böell, dat Minister Tak bij ’t bezoek van den heer de Meyier, dezen „herhaaldelijk hartelijk dank gezegd [had] voor zijn poging om hem te steunen en het amendement in beginsel niet onaannemelijk [had] verklaard, maar zich nadere overweging voorbehouden”.

Voorshands is met dezen controvers het raadsel van 1894 in stee van opgelost er nog wat ingewikkelder door geworden. Overigens zal men toch ten zeerste voor twijfel vatbaar moeten achten of Tak’s beroep op den snauw, dien hij, in ’n geprikkelde stemming verkeerende, den armen heer de Meyier zou hebben toegediend, voldoende is ter rechtvaardiging van zijn stelling dat genoemde afgevaardigde heel goed kon weten, dat de man achter de groene tafel onverbiddellijk afwijzend tegenover ’t amendement

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. Tweede Kamer 1894—’95, blz. 361.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Thans als boek verschenen ,,Vijftig jaren uit onze geschiedenis 1868—1918”, I, blz. 157.

10 stond. Mr. Tak van Poortvliet heeft trouwens zelf wel begrepen, dat hij nog andere argumenten moet aanvoeren om zijn houding te rechtvaardigen. In zijn uiteenzettingen op 5 en 6 December 1894 sloofde hij zich uit om aan te toonen, dat h ij de Kamer wel degelijk had voorbereid op de consequenties van eventueele aanneming van het amendement DE Meyier. ’s Ministers kritiek op het bewuste wijzigingsvoorstel — zoo gaf Tak op 6 December 1894 te verstaan — had het duidelijk moeten maken, dat hij er in de verste verte geen vrede mee kon hebben. Het was dan ook voor hem naderhand een geweldige verrassing te moeten vernemen, dat men in de Kamer niet algemeen begrepen had, wat er, in geval van een meerderheid voor ’t amendement, zou gebeuren (9). Op deze uiteenzetting van Tak afgaande, zou men inderdaad met Mr. Limburg moeten aannemen, dat er den 8sten Maart bij een ieder besef van een crisis-atmosfeer leefde.

Doch nu wil het geval, dat er hoogst betrouwbare en in dezen wel zeer waardevolle getuigen zijn, die een totaal ander beeld onthullen van den indruk, w’elken men na afloop der beraadslagingen op Donderdag 8 Maart gekregen had. Twee warme medestanders van Tak en zijn wetsontwerp, Mr. A. K. F. Hartogh en Mr. Kerdijk, hebben beiden op 19 April 1894 aan Mr. M. W. F. Treur medegedeeld, dat zij juist des Donderdags den indruk hadden gekregen, dat aanneming van het amendement-DE Meyier niet de intrekking van de wet tengevolge zou hebben. De zaak was nl. dat volgens een verslag in de N. li. C. de heer Treub op ’n kiezersvergadering te Dordt o. m. van genoemde Kamerleden verteld zou hebben, dat zij Donderdagmiddag wisten wat er zou geschieden, zoo DE Meyier’s amendement er doorging. De verslaggever

(9) Handel. Tweede Kamer 1894—’96, blz. 367.

11

had den spreker iets in den mond gelegd, wat deze niet gezegd had, want de mededeeling omtrent de volksvertegenwoordigers, die op de hoogte waren van ’t voornemen van Tak, sloeg niet op hetgeen ze Donderdags, maar pas Vrijdags, vóór de stemming wisten. Ten einde met bekwamen spoed een onjuiste geschiedschrijving tegen te gaan, wendden Hartogh en Kerdijk zich onmiddellijk tot den heer Treur om de zaak recht te zetten (10).

Mr. Hartogh schreef:.....„Eerst Vrijdagmorgen zéér kort voor de stemming hal ik de zekerheid, dat na aanneming van het amendement-DE Meyier de wet zou worden ingetrokken. Mijn indruk vóór dien tijd was juist tegenovergesteld. Het is niet mogelijk, dat ik een verklaring in een anderen zin heb afgelegd”.

En Kerdijk’s telegram luidde: „Hebt gij zooals Kotter-dam beweert te Dordrecht verklaart, dat ik u verzekerd heb Donderdags indruk te hebben gehad van intrekking wet? Dat kan ik u niet hebben verzekerd want tegendeel waar. Kerdijk.”

Over de wetenschap, die hij Vrijdagmorgen bezat, zwijgt de heer Kerdijk. Immers, daar ging ’t hem niet om. Hij wilde alleen recht zetten, dat hij juist Donderdag precies den tegenovergestelden indruk had gekregen. Vrijdags wist hij drommels goed, hoe de zaken toen stonden. Zelfs de naaste geestverwanten van Tak, dit mag men nu toch wel als vaststaand beschouwen, leefden des Donderdagnamid-dags, bij het verlaten der Kamer, in de veronderstelling, dat de Minister zich bij aanneming van de Meyier’s amendement rustig zou neerleggen. Van ’n crisis-atmosfeer was op dat oogenblik geen sprake, al is ’t mogelijk, dat Tak

(10) Prof. Mr. M. W. P. Tkecb was zoo welwillend toestemming te verleenen om deze beide documenten, die ik in de mij door hem ter beschikking gestelde verzameling brieven enz. aantrof, te publiceeren,

12 zieh gehaast heeft om z ij n visie op de zaak aan dezen en genen kenbaar te maken.

Iets anders is echter, of er in de Kamer den 9en Maart, toen men ging stemmen, bekend was, wat er aan den uitslag van de zoo dadelijk te nemen beslissing vastzat. Vooral daarover is gedurende den electoralen strijd, die op de Kamerontbinding volgde, heel wat geredetwist. Tak’s aanhangers beweerden, dat de meerderheid der Kamerleden allerminst in onwetendheid hun stem hadden uitgebracht, maar de anti-Takkianen verkondigden de stelling, dat de Minister wellicht enkele vertrouwden en naaste medewerkers had ingelicht, doch dat met opzet tegenover de rest der volksvertegenwoordiging tot ’t laatst toe verzwegen was, wat Tak s voornemens waren.

Formeel mocht dit laatste volgehouden kunnen worden, aangezien er van te voren geen officieele mededeeling van de Regeeringstafel was gedaan, in werkelijkheid echter heeft, geloof ik, het gros der Kamer heel wel geweten — al was ’t dan ook ter elfder ure — dat men ging stemmen over ’n voorstel, welks aanneming ’n crisis in het leven zou roepen.

Treub had destijds als voor de stemming ingewijden genoemd: BoRGESius, Kerdijk, Hartogh, Lieftinck, Gerritsen. Juist, zeiden de anti-Takkianen, dat waren allen getrouwen van den Minister (evenals Mr. H. Ph. de Kanter, van wien ’t bekend was, dat hij ook au fait was), doch voor de anderen had men de naaste toekomstplannen muisstil gehouden en van ’n meerderheid, die ingelicbt was, kon hier zeker niet gesproken worden.

Op 6 December 1894 is ook dit punt door Tak van Poortvliet behandeld, die toen verklaarde, dat hij de gevolgen van aanneming van ’t amendement had medegedeeld „aan elk der Kamerleden, die hem daaromtrent in-

13 lichtingen vroeg — en er waren er zeer velen” (11). Bij geen hunner, wien hij den bewnsten morgen de eventueele intrekking mededeelde, had hij verbazing bespeurd. Kortom, hij meende te kunnen beweren, dat op het oogenblik van de stemming de gevolgen daarvan vrijwel algemeen in de Kamer bekend waren. Niet alleen voorstanders van het Regeeringsontwerp, maar mannen van elke richting had hij, als ze hem kwamen vragen wat zijn plan was. klaren wijn geschonken.

Ook de heer de Kantek, die tegelijk met den in ’t andere kamp thuis hoorenden afgevaardigde Geertsema van den Minister vernomen had, welke voornemens hij koesterde, had terstond zijn beat gedaan om onder de leden te verbreiden, wat hij te weten was gekomen (12). Twee minuten vóór de stemming wist de heer Ferf wat er zich eventueel zou gaan afspeten, ook de Meyier vernam — tot zijn schrik — toen de zitting geopend werd, de stemming op handen was, welke gevolgen zijn amendement wellicht met zich mee zou brengen en eveneens had men, om nog een der voorstemmers voor ’t amendement te noemen, Mr. W. H. DE Beaufort ingefluisterd, dat Tak bij aanneming z’n ontwerp zou intrekken (13).

Als men zich al deze namen voor oogen houdt, als men dan verder bedenkt, dat de Ministers achter de groene tafel gingen zitten, wetende wat er zoo aanstonds misschien zou geschieden, mag, meen ik, gerust worden aangenomen, dat de meerderheid der Kamer vlak voor de stemming wel degelijk geweten heeft, wat het vóór of tegen in zich sloot.

Met dat al blijft het onverklaarbaar wat precies de gedragslijn van Tak i.s geweest. Had hij de Kamer werkelijk

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. Tweede Kamer 1894—’96, blz. 357.

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Zie een Ingezonden stuk van den heer De Kanter in Het Vaderland van 20 April 1894.

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;Handel. Tweede Kamer 1894—’96, blzz. 360 en 361.

14

in volle vrijheid willen laten beslissen, hetgeen hij als reden opgaf van het niet uitspreken eener onaannemelijk-heidsverklaring vooraf, dan had hij Vrijdagochtend ook niet officieus de heeren op de hoogte moeten brengen. Maar bovendien, indien reeds Donderdagmiddag bij hem vaststond, dat intrekking — waartoe hij zich reeds lang te voren, op 27 Juli 1893, door de Koningin-Regentes ’n machtiging had laten geven (14) — zou moeten volgen, dan is ’t niet duidelijk, waarom hij pas Vrijdagmorgen zijn collega’s bij elkaar riep om hun zulks mee te deelen en aller instemming, op die van van Tienhoven na, hiervoor te verwerven. Eenige afdoende verklaring voor het niet op Donderdagavond bijeen laten komen van den Ministerraad heeft hij nooit gegeven. En zoo blijft, gezien ook wat er bekend is omtrent den in de Kamer op Donderdagmiddag gevestigden indruk, het ernstig vermoeden bestaan, dat Donderdagavond van uit den geavanceerden hoek Tak tot zijn onverzoenlijk standpunt zou zijn overgehaald. Meermalen is in dit verband de naam van Kekdijk genoemd, doch jammer genoeg heb ik tot nu toe vergeefs naar een absoluut bewijs voor de juistheid dier bewering gezocht, al zijn er redenen om haar verre van onwaarschijnlijk te achten.

Moge ik met het bovenstaande omtrent de geschiedenis van het Kabinet-VAN Tienhoven—Tak van Poortvliet t. a. v. sommige punten en puntjes, welke tot dusverre niet of niet voldoende belicht waren, eenige opheldering verschaft hebben. En mogen degenen, die in staat zijn nog met verdere gegevens voor den dag te komen, zulks vooral niet nalaten.

Dr. E. VAN R AALTE

(14) Zie Tak’.s schrijven van 14 Maart 1894 aan de Koningin-Regentes.

Een bewijsrechtelijk wanbegrip en een gewrongen redeneering (¹)

DOOR

Mr. C. C. TIE LE MAN, Kantonrechter te Rotterdam

Wij meenen niet ver van de waarheid te zijn, indien wij hetgeen tegenwoordig onder een authentieke akte wordt verstaan omschrijven als een geschrift opgemaakt door een persoon of college daartoe door het publiek gezag met bevoegdheid bekleed in den door de wet voorgeschreven vorm tot bewijs van hetgeen door dien persoon of dat college is beslist of geconstateerd. Volgens die omschrijving laten de authentieke akten zich dus onderverdeelen in twee soorten, nl. die waarin een beslissing wordt gegeven zooals bv. een arrest, een vonnis, een beschikking of een administratieve beslissing, en die, waarbij een zeker feit wordt geconstateerd, zooals bv. een proces-verbaal of een notarieele akte. Beperken wij ons thans tot laatstgenoemde soort; van deze soort alleen wordt, al zij het dan onvolledig en niet zeer duidelijk, de bewijskracht in ons burgerlijk wetboek bepaald. Bij de authentieke akte constateert hij, die haar opmaakt — hier verder den instrumen-teerenden ambtenaar te noemen — hetgeen hij zelf verricht of een ander ziet verrichten of hoort verklaren. Een authentieke akte bevat dus een schriftelijke getuigenver-

¹

Nadat wij dit opstel reeds aan de redactie hadden opgezonden werden -wij opmerkzaam gemaakt op de voor ons onderwerp zoo belangrijke aanteekening van Meijers op het arrest van den Hoogen Raad van 6 Januari 1928, N. J. 1928, blz. 638—641. Wij moeten ons bepalen daarnaar te verwijzen.

16 '

klaring van den instrumenteerenden ambtenaar; bezigi men haar als bewijsmiddel, dan bewijst men rechtstreeks de getuigenverklaring van den instrumenteerenden ambtenaar; zijn getuigenverklaring is dan het onmiddellijk voorwerp van het bewijs. Door de bewezen getuigenverklaring komen dan tevens vast te staan de feiten, die haar inhoud vormen en deze heeten eveneens door middel van de authentieke akte bewezen. Houdt men hierbij rekening met de omstandigheid, dat naar het systeem van ons bewijsrecht een schriftelijk bekend of erkend feit als bewezen wordt beschouwd, dan zal het niet moeilijk vallen voor ieder voorkomend geval vast te stellen wat door een authentieke akte bewezen kan worden.

Men kan zich voorstellen dat iemand een stuk opmaakt in den vorm van een authentieke akte zonder daartoe de bevoegdheid te bezitten. Een zoodanig stuk zal de ui terlijke kenteekenen hebben van een authentieke akte zonder het in werkelijkheid te zijn. Een dergelijk stuk heet een valsche authentieke akte. Eveneens zal men zich kunnen voorstellen dat in een echte authentieke iets veranderd is, de authentieke heet dan vervalscht. Ten slotte bestaat de mogelijkheid dat een daartoe bevoegd ambtenaar bij het opmaken eener authentieke akte den door de wet voorgeschreven vorm in acht neemt, doch iets verklaart, dat met de werkelijkheid niet overeenstemt, omdat hij zich vergist of opzettelijk anders verklaart dan hij heeft geconstateerd. Een zoodanig stuk voldoet in alle opzichten aan de vereischten, die de wet aan een authentieke akte stelt en is dus een echte authentieke akte. Want noch door de wet noch door de wetenschap is als vereischte voor een authentieke akte gesteld, dat de daarin vervatte getuigenverklaring van den instrumenteerenden ambtenaar met de werkelijkheid overeenstemt. Men neemt weliswaar aan, dat de in de authentieke akte voorkomende getuigenverklaring

17

van den instrumenteerenden ambtenaar tot het bewijs van het tegendeel met de werkelijkheid overeenstemt, doch daarmede is geenszins die overeenstemming als vereischte voor een authentieke akte gesteld, ja zelfs het niet-bestaan dier overeenstemming als mogelijk verondersteld. Een authentieke akte, waarvan de daarin vervatte getuigenverklaring van den instrumenteerenden ambtenaar niet met de werkelijkheid overeenstemt noemt men niettemin valsch en wel intellectueel valsch ter onderscheiding van de twee reeds genoemde vormen van valschheid, die men materieele valschheid noemt. Voor het bewijs dat een authentieke akte intellectueel valsch is acht men bijna algemeen (1) toepasselijk de voorschriften, die het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geeft voor de geschillen over de echtheid en de onechtheid van geschriften (artt. 176—196). Wie bewijst dat een authentieke akte intellectueel valsch is gaat er dus van uit dat zij alle vereischten bezit, die de wet aan een authentieke akte stelt, dat de authentieke akte echt is. Aangezien nu een authentieke akte evenmin als iedere andere akte tegelijkertijd valsch en echt kan zijn is het begrip intellectueele valschheid in het burgerlijk recht een wanbegrip. Wie bewijst dat een authentieke akte intellectueel valsch is, bewijst dat de daarin vervatte getuigenverklaring van den instrumenteerenden ambtenaar niet met de werkelijkheid overeenstemt, dat m. a. w. de feiten die het voorweg) van zijn getuigenverklaring vormen niet bestaan, hij bewijst dus dat niet bestaat hetgeen door middel van de authentieke aanvankelijk bewezen was, hij levert dus tegenbewijs tegen den inhoud der authentieke akte.

Het wanbegrip der intellectueele valschheid heeft zich

(l) Niet aldus Ds Pinto II blz. 325, Süyling I blz. 336 v. SiAR BusMANN acht toelaatbaar dat het bewijs dat een onder-handsche akte intellectueel valsch Is volgens de gewone regelen van tegenbewijs geleverd wordt.

Themis, XC (1929), 1e st.

2

18

niet bepaald tot de authentieke akte, ook bij de onder-handsche akte is het een rol gaan spelen. De consequentie bracht mee dat waar een authentieke akte intellectueel valsch kon zijn hetzelfde ook voor een onderhandsche akte aan te nemen. „Immers bij onderhandsche akten is het volstrekt niet uitgesloten, dat partijen door dwaling of bedrog misleid, iets anders relateeren dat met hunne (lees: haar) bedoeling strookt, zoodat hun (lees; haar) geschrift is uiterlijk waar, maar van binnen intellectueel valsch is”. Aldus de procureur-generaal in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest van den Hoogen Raad van 5 Januari 1928, ir. 11783. Ja, inderdaad; even goed als het raogelijk is dat een instrumenteerend ambtenaar in een authentieke akte voor hem verschenen personen anders laat verklaren dan hetgeen zij inderdaad verklaard hebben, kan het voorkomen dat een particulier een geschreven of gedrukt stuk onderteekent, waarvan de inhoud anders is dan hij zich voorstelt; of dat hij een stuk onderteekent, dat geheel of gedeeltelijk blanco is en later door een ander anders wordt ingevuld dan hij afgesproken had. Nadat men eenmaal aangenomen had dat een authentieke akte intellectueel valsch kan zijn heeft men terecht hetzelfde voor de onderhandsche akte mogelijk geacht. Zoo besliste de Hooge Raad bij zijn arrest van 26 Mei 1926, 11’. 10002, dat het Hof te Amsterdam onder meer de artt. 176, 177, 178 B. R. niet had geschonden „toen het besliste, dat, indien het bezwaar tegen de overgelegde schuldbekentenis hierin bestond, dat zij zou zijn ontstaan door misbruik van een in blanco van goed schrift en handteekening voorzien stuk, dit verweer slechts kon worden onderzocht, als het werd ingébracht op de wijze voor de geschillen over echtheid of onechtheid van geschriften in het Wetboek van Burg. Rechtsv. voorgeschreven” (in denzelfden zin het arrest van het Hof te Amsterdam van 31 December 1926,

19

IK. 11687). Nog openlijker erkende de Hooge Raad de mogelijkheid dat een onderhandsche akte intellectueel valsch kan zijn bij zijn arrest van 5 Januari 1928, Ik. 11783. De zaak was deze. Twee personen hadden ieder een onderhandsche akte onderteekend, waarbij zij zich als borgen verbonden hadden jegens een Bank, onder afstand van alle voorrechten door de wet aan borgen toegekend, tot zekerheid van al hetgeen de Bank van zekeren T. uit hoofde van rekening-courant of uit welke hoofde te eeniger tijd te vorderen zou hebben, edoch niet verder dan tot een maximum van ƒ 10.000. Genoemde T. was op zeker tijdstip ƒ 29.493.40 uit rekening-courant aan de Bank schuldig geworden, bleef, nadat hem de rekening-courant was opgezegd, in gebreke dit bedrag te voldoen en werd daarna in staat van faillissement verklaard. De Bank daagde daarop de beide borgen voor de Rechtbank te Assen, ieder tot betaling van ƒ 10.000. De beide gedaagden erkenden de door de Bank in het geding gebrachte akten van borgtocht onderteekend te hebben, doch stelden een aantal feiten en omstandigheden, welke alle te zamen genomen, indien bewezen, de gevolgtrekking zouden rechtvaardigen, dat zij toen zij de akten onderteekenden omtrent den inhoud daarvan in dwaling verkeerden, zij betichtten de door de Bank geproduceerde akten van valschheid en vorderden om tot bewijs daarvan door middel van getuigen te worden toegelaten. Zij verwezen daarbij naar de door hen persoonlijk geteekende verklaring ter Griffie overgelegd. Bij haar vonnis van 14 April 1925 besliste de Rechtbank dat er geen termen bestonden om de gedaagden (incidenteel eischers) toe te laten om de valschheid der door hen geteekende akten te bewijzen en gelastte partijen voort te procedeeren ; bij vonnis van 3 November 1925 veroordeelde zij ieder der gedaagden tot betaling van ƒ 10.000. De gedaagden gingen in hooger beroep. In de eerste plaats

20

kwamen zij op tegen de overweging in het vonnis der Rechtbank, dat er in een geval als het onderhavige slechts van valschheid sprake zou kunnen zijn, in geval men door dwaling of door bedrog er toegebracht was bedoelde stukken te onderteekenen. Het Hof te Leeuwarden overwoog dienaangaande bij zijn arrest van 19 Januari 1927, H’. 11718: „dat, waar het in casu betreft een geval van z.g.n. intellectueele valschheid van de geproduceerde stukken, waarvan de daarop gestelde handteekeningen als echt zijn erkend, ingevolge de bepaling van art. 1934 B. W. een enkel beroep op de omstandigheid, dat de inhoud van het stuk niet luidt overeenkomstig hetgeen tusschen partijen is overeengekomen een betichting van valschheid niet rechtvaardigt” en verder „dat dit anders wordt, wanneer men een beroep doet op feiten en omstandigheden, waaruit met reden kan worden afgeleid, dat degeen, die het bedoelde stuk onderteekende, heeft kunnen en moeten veronderstellen, dat het stuk, dat hij onderteekende, iets anders inhield dan zooals het inderdaad blijkt te luiden”.

„dat in een dergelijk geval gezegd kan worden, dat de onderteekenaar door dwaling of bedrog tot het onderteekenen van de akte is gebracht.”

Het Hof was verder van meening dat de door de appellanten in hunne ter Griffie van de Rechtbank afgelegde verklaring opgenomen feiten en omstandigheden van dien aard waren dat zij aan de hierboven gestelde vereischten voldeden en zij alsnog tot bewijs van de door hen gestelde feiten en omstandigheden behoorden te worden toegelaten. Het Hof achtte derhalve de grief van de appellanten gegrond, vernietigde het vonnis der Rechtbank, verwees de zaak naar de Rechtbank terug ten einde haar met inachtneming van dit arrest verder te berechten en af te doen. De Bank achtte door deze beslissing onder meer art. 176 B. R. en art. 1934 B. W. geschonden en teekende tegen

21

’s Hofs arrest cassatie aau. Bij bovengenoemd arrest verwierp de Hooge Raad het beroep in cassatie op grond van de volgende overwegingen :

„dat in art. 176 B. R. geheel in het algemeen de mogelijkheid wordt geopend van een rechterlijk onderzoek naar de echtheid of onechtheid van de geschriften, waarvan beweerd wordt dat zij „valsch of veiwalscht” zijn, en er geen reden bestaat zulk een onderzoek alleen toe te laten bij materieele en niet bij intellectueele valschheid :

„dat toch beide soorten van valschheid onder het juridisch begrip valschheid zijn begrepen en niet alleen strafbaar zijn gesteld in het thans van kracht zijnde Wetboek van Strafrecht, doch dat dit ook reeds het geval was in den Code Pénal, hier te lande van kracht, toen het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering werd ingevoerd;

„dat, al mogen niet alle artikelen van de vijfde afdeeling van titel IH van Boek 1 van laatstgenoemd Wetboek bij betichting eener akte van intellectueele valschheid toepassing kunnen erlangen, dit met andere, bepaaldelijk met art. 191 zeer wél het geval is;

„dat nu wel bij pleidooi is betoogd, dat, zoo intellectueele valschheid wellicht mogelijk mocht zijn bij eene authentieke akte, dit toch zeker niet het geval kan zijn bij een onderhandsch geschrift, doch dat ook dit betoog niet opgaat;

„dat toch zeer wel mogelijk is dat iemand er toegebracht wordt een onderhandsche akte te onderteekenen, die een geheel anderen inhoud heeft dan hij meent, (2) en zulk een geval zich bepaaldelijk ten deze voordoet, wanneer inderdaad de feiten geschied zijn, tot het bewijs waarvan de verweerders in cassatie bij het bestreden arrest zijn toegelaten ;”.

Wij zien dus ’s Hoogen Raads eenig argument voor de

(2) Wij eurslveeren,

22

ruime opvatting van het begrip valschheid hierin bestaat, dat ons Wetboek van Strafrecht en ook de Code Pénal, die hier te lande van kracht was, toen het Wetboek van Rechtsvordering werd ingevoerd, het begrip valschheid in de ruime beteekenis kent. Ons Wetboek van Strafrecht onderscheidt inderdaad twee soorten van valschheid, de eerste waarbij de bedoeling is het te doen voorkomen alsof het geschrift afkomstig is van een ander dan den werke-lijken onderteekenaar, de tweede, waarbij niet de herkomst van het geschrift in twijfel kan worden getrokken, maar de inhoud in strijd is met de werkelijkheid ; de eerste soort vormt met de vervalsching de zoogenaamde materieele valschheid, de tweede soort staat bekend onder den naam intellectueele valschheid (NoYOX TII, 2e druk, blz. 410). Dat echter in ons Wetboek van Strafrecht de zoogenaamde intellectueele valschheid ook onder valschheid in het algemeen begrepen wordt is geen reden om aan te nemen, dat zulks ook in ons burgerlijk recht het geval is. Te recht zegt Star Busmann (Hoofdstukken van Rechtsvordering Dl. III, blz. 405) „ook de intellectueele valschheid is onder de artt. 225 v. W. v. S. begrepen. Begrippen van strafrecht mogen echter in het burgerlijk geding den doorslag niet geven”. In stede van ons te overtuigen dat ons burgerlijk recht het ruime valschheidsbegrip kent, heeft het argument door den Hoogen Raad aangevoerd ons gesterkt in de overtuiging dat de intellectueele valschheid een strafrechterlijk begrip is, dat te kwader ure in het burgerlijk recht is verdwaald geraakt en daar een verwarring stichtende rol speelt.

Wij zien verder dat de Hooge Raad evenals zijn procu-reur-generaal en het Hof te Leeuwarden van meening is dat voor intellectueele valschheid van een onderhandsche akte een vereischte is dat de onderteekenaar in dwaling verkeert omtrent den inhoud der akte. Is dit consequent?

23

Wij meenen van niet. Voor de intellectueele valschheid van een authentieke akte •wordt, zoover wij weten, door niemand de eisch gesteld dat de instrumenteerende ambtenaar of de partijen omtrent den inhoud der akte in dwaling verkeeren. Het bloote feit, dat de instrumenteerende ambtenaar in de door hem opgemaakte akte iets anders heeft geconstateerd, dan in werkelijkheid is voorgevallen maakt, zoo neemt men algemeen aan, de akte intellectueel valsch, zonder dat het er iets toe doet of zulks opzettelijk dan wel bij vergissing is geschied. Neemt men dus aan dat een onderhandsche akte even goed als een onderhandsche akte intellectueel valsch kan zijn dan eischt de consequentie dat men een onderhandsche akte waarin de onderteekenaar willens en wetens in strijd met de werkelijkheid een uitwendig feit, bv. dat hij een som gelds ter leen heeft ontvangen, erkent intellectueel valsch noemt. Immers in dat geval is in de onderhandsche akte evenals in de zoogenaamd intellectueel valsche authentieke akte een feit in strijd met de werkelijkheid gerelateerd. Indien men deze noodzakelijke consequentie aanvaardt dan zal men moeten toegeven dat het begrip intellectueele valschheid zoo ruim is, dat er voor tegenbewijs tegen den inhoud eener onderhandsche akte geen plaats meer is. Maar daarmede is dan ook de intellectueele valschheid als burgerrechtelijk begrip afdoende veroordeeld. Het arrest van den Hoogen Raad is voor ons een sprekend voorbeeld van een geval, waarbij tegenbewijs door middel van getuigen gehuld in het kleed van bewijs van intellectueele valschheid in strijd met het aan art. 1934 B. W. ten grondslag liggend beginsel tegen den inhoud eener akte wordt toegelaten. Dat de beide personen die de akten van borgtocht onderteekenden daartoe door dwaling of bedrog gebracht werden kan het feit niet wegnemen, dat zij toegelaten om door middel van getuigen te bewijzen de feiten en omstandigheden, waaruit die dwaling

24

en dat bedrog zouden bestaan, werden toegelateu om door middel van getuigen te bewijzen dat hun verklaringen door die akten bewezen door hen niet werden afgelegd, terwijl zij de akten als zoodanig onaangetast lieten. Indien in dit geval geen bewijs door middel van getuigen tegen den inhoud eener akte werd toegelaten, dan kunnen wij ons geen geval voorstellen waarbij dit wel het geval is, dan is tegenbewijs tegen den inhoud eener onderhandsche akte iets onbestaanbaars (3).

Stak Busmann, die ook de meening is toegedaan, dat zoowel onderhandsche als authentieke akten intellectueel valsch kunnen zijn, acht bij intelleetueele valschheid in een onderhandsche akte de valschheidsprocedure niet noodzakelijk, doch ook het gewone tegenbewijs toelaatbaar (zie Hoofdstukken van Burgerlijke Rechtsvordering Dl. III, no. 304, blz. 407 en zijn aanteekening ouder het hier besproken arrest van den Hoogen Raad B’. 11783). Waarom? Omdat er volgens Star Busmann bij een onderhandsche akte „geen sprake kan zijn van een bijzondere ffe-loofswaardigheid toekomende aan den derde die het stuk

(3) In ons proefschrift „de Bewijskracht van Akten” (Leiden 1910 blz. 184) hebben wij de meening verdedigd, dat tegenbewijs tegen den inhoud eener onderhandsche akte in den zin van bewijs, dat de onderteekenaar een andere verklaring heeft afgelegd, dan in de akte geschreven staat uitgesloten is, omdat juist met de afgifte eener geschreven en onderteekende verklaring, die verklaring wordt afgelegd en het niet mogelijk is dat men bewijst een andere verklaring te hebben afgelegd dan men heeft afgelegd. Volgens die meening zouden de overeenkomsten van borgtocht in het hier besproken geval wel tot stand zijn gekomen en zouden de onderteekenaars om zich van de daaruit voor hen voortvloeiende verbintenissen te bevrijden haar vernietiging op grond van dwaling of bedrog moeten vorderen. Hoewel het praktisch niet veel verschil maakt achten wij het bij nader inzien juister aan te nemen dat het mogelijk is dat anders is verklaard dam in de akte geschreven staat en dat het bewijs daarvan Is toegelaten.

26

heeft gesteld of ingevuld”. De kracht van dit argument ontgaat ons te eenenmale. Van beiden één toch zouden wij ineenen, intellectueele valschheid is valschheid in den zin van ons burgerlijk recht of zij is het niet. Neemt men met Stak Busmann aan van wel, dan moeten om haar te bewijzen de voorschriften van de valschheidsprocedure in acht genomen worden ; dat de intellectueele valschheid een onderhandsche akte betreft kan dan geen reden zijn om ook de gewone regelen voor het tegenbewijs toepasselijk te achten. De wet (art. 176, no. 3 B. R.) spreekt immers van valsche en vervalschte geschriften, zonder hierbij onderscheid te maken tusschen authentieke en onderhandsche geschriften. Is het soms dat de schrijver hier terugdeinst voor een ongerijmd gevolg, dat uit het door hem gehuldigde ruime valschheidsbegrip kan voortvloeien? Welk ongerijmd gevolg wij hier op het oog hebben zullen wij door een voorbeeld ons uit de praktijk bekend duidelijk maken.

Iemand daagde een ander voor den Kantonrechter tot betaling van de koopsom van een stofzuiger, die de gedaagde, naar hij stelde, van hem gekocht had en dien hij den gedaagde had aangeboden. De gedaagde ontkende de gestelde koopovereenkomst. De eischer bracht daarop in het geding een als door den gedaagde onderteekend gedrukt bestelbriefje, waarin de onderteekenaar den eischer verzocht hem voor een daarin genoemd bedrag een stofzuiger te leveren. De gedaagde erkende dat de onder het bestelbriefje voorkomende handteekening de zijne was, doch voegde er het volgende aan toe: toen ik op den dag der dagteekening van het bestelbriefje vermoeid van mijn werk thuis kwam trof ik daar een persoon aan, die zich mij bekend maakte als den reiziger van den eischer. Hij was toen juist bezig in tegenwoordigheid van mijn vrouw een demonstratie met een stofzuiger te geven. Nadat de demonstratie met den stofzuiger was afgeloopen verzocht hij mij

26

een dergelijk instrument te koopen. Ik weigerde zulks met beslistheid op grond dat de prijs daarvan voor mij, een eenvoudig werkman, veel te hoog was. Toen de reiziger na nog eenige vergeefsche pogingen te hebben aangewend om mij te bewegen een stofzuiger te koopen en hij blijkbaar inzag dat ik mij niet liet overhalen, verzocht hij mij een gedrukt briefje te onderteekenen om een bewijs te hebben, naar hij zeide, dat hij bij mij een demonstratie had gegeven. Daar ik, zooals gezegd, vermoeid was en bovendien verlangde om te gaan eten onderteekende ik het briefje om van hem af te zijn zonder vooraf gelezen te hebben hetgeen erop gedrukt stond ; het door mij toen onderteekende briefje is hetzelfde als dat de eischer thans in het geding brengt. Ik blijf ontkennen een stofzuiger van den eischer gekocht te hebben en biedt aan de door mij gestelde feiten door middel van getuigen te bewijzen. De eischer ontkende de door den gedaagde ge,stelde feiten en hield vol dat de gedaagde een stofzuiger van hem had gekocht. Volgens het door ons besproken arrest van den Hoogen Raad hebben wij hier te doen met een typisch voorbeeld van een betichting van intel ledueele valschheid eener onderhandsche akte. De gedaagde erkent immers het overgelegde stuk onderteekend te hebben, doch voegt er aan toe dat hij door bedrog en dwaling daartoe is gebracht. De Kantonrechter zal den gedaagde niet mogen toelaten tot het door hem aangeboden getuigeubewijs, doch krachtens art. 100 B. R. het door den eischer overgelegde bestelbriefje moeten waarmerken en de zaak naar de Rechtbank moeten verwijzen. Er is echter geen redelijk motief aan te voeren waarom de Kantonrechter in dit geval niet bevoegd zou zijn de getuigen te hooren, die de gedaagde zou willen voorbrengen om de door hem gestelde feiten te bewijzen. Het door den eischer overgelegdc bestelbriefje, dat de gedaagde zelf erkend heeft onderteekend te hebben, kan bij de bewijs-

27

voering geheel buiten beschouwing blijven en speelt daarin geen rol, het getuigenbewijs zal slechts loopen over de omstandigheden waaronder de onderteekening heeft plaats gehad en zich in geen enkel opzicht onderscheiden van ieder ander gewoon getuigenverhoor. Doch ondanks dit alles dwingt de ruime opvatting van het burgerrechtelijk valsch-heids-begrip de partijen in het onderhavige geval, waarin het gaat om een zoo klein bedrag dat de Kantonrechter bevoegd is, voor de Rechtbank verder te procedeeren. Een opvatting die tot een dergelijk ongerijmd gevolg kan leiden kan slechts als juist aanvaard worden, wanneer de ondubbelzinnige woorden der wet daartoe dwingen, doch noch de woorden noch de algemeene strekking van de voorschriften der valschheidsprocedure dwingen daartoe.

Theoretisch komt ons het arrest van den Hoogen Raad, waarbij het burgerrechtelijk valschheidsbegrip zoo ruim werd opgevat, dat daaronder ook de zoogenaamde intellec-tueele valschheid begrepen wordt, onhoudbaar voor. Het is in onverzoenlijken strijd niet alleen met de artt. 100 en 176 B. R. doch ook met het aan art. 1934 B. W. ten grondslag liggend beginsel, dat tegenbewijs door middel van getuigen tegen den inhoud eener akte uitsluit. Want hoe men het wende of keere, voor ieder die zin voor de realiteit heeft en zich niet door woorden van de wijs laat brengen, zal het duidelijk zijn dat intellectueele valschheid in het burgerlijk recht een wanbegrip is en de onderscheiding tusschen tegenbewijs tegen den inhoud eener akte en het bewijs harer intellectueele valschheid een sophisme is, met behulp waarvan men tegenbewijs door middel van getuigen in strijd met het aan art. 1934 B. W. ten grondslag liggend beginsel toelaat. Dit alles neemt niet weg, dat er weinigen zullen zijn, die het uit een praktisch oogpunt zullen betreuren, dat de Hooge Raad door het burgerrechtelijk valschheids-begrip buiten zijn natuurlijke grenzen uit te breiden

28

tegenbewijs tegen inhoud eener akte ook door middel van getuigen toelaat. Maar is daarmede het aan art. 1934 B. W. ten grondslag liggend beginsel niet veroordeeld? Deze vraag kan moeilijk anders dan bevestigend beantwoord worden. Wij beschouwen dan ook het door den Hoogen Raad gewezen arrest, waarbij het burgerrechtelijk valschheidsbegrip zoo ruim wordt genomen, dat daaronder ook de zoogenaamde intellectueele valschheid is begrepen, als een uiting van het rechtsbewustzijn dat een vernietigend oordeel uitspreekt over een door en door verouderd rechtsbeginsel, dat door onze wet nog gehuldigd wordt. Maar, wanneer dit zoo is, wordt het dan niet hoog tijd, dat art. 1934 B. W. uit ons burgerlijk wetboek wordt verwijderd, opdat dit rechtsbewustzijn zich vrijelijk kan uiten zonder dat het noodig is dat het zijn toevlucht neemt tot wanbegrip en sophisme.

Niet alleen met behulp van het wanbegrip „intellectueele valschheid”, ook door de begrippen „koopman” en „daad van koophandel” ver buiten hun wettelijke grenzen uit te breiden heeft ons hoogste rechtscollege de toepassing van de verbodsbepaling van art. 1934 B. W. weten te vermijden. Volgens art. 2 W. v. K. is een koopman hij, die daden van koophandel uitoefent en daarvan zijn gewoon beroep maakt; volgens art. 3 W. v. K. is een daad van koophandel het koopen van waren om deze weder te ver-koopen in het groot of in het klein, hetzij ruw hetzij bewerkt of om alleen het gebruik daarvan te verhuren. In overeenstemming daarmede besliste de Hooge Raad bij zijn arrest van 15 Juni 1906, W. 8392, conform de daaraan voorafgaande conclusie van den procureur-generaal dat een schilder (verver) als zoodanig niet is een koopman. Het tegendeel was aangenomen in een vonnis van den Kantonrechter te Nijmegen, in hooger beroep bij vonnis van de Rechtbank te Arnhem bevestigd. Tegen laatstgenoemd von-

29

nis werd beroep in cassatie aangeteekend wegens schending en verkeerde toepassing o. a. van de artt, 2 en 3 W. v. K. De Hooge Raad motiveerde zijn beslissing dat een schilder niet is een koopman op de volgende wijze :

„dat, wanneer de klanten van zoodanigen schilder hem opdragen hunne zaken te verven tegen loon, het dien klanten wel, zooals de Rechtbank opmerkte, te doen is om het dekken van die voorwerpen door eene verflaag, doch hieruit niet volgt dat, zooals de Rechtbank ook aanneemt, verf door den schilder aan die klanten wordt verkocht en daarom, wanneer hij ten behoeve van die opgedragen en verrichte „verving” zich verfstof bij een handelaar hierin heeft aangeschaft, hij van laatstgenoemde naar de bepaling van art. 3 W. v. K. waren heeft gekocht „om dezelve weder te verkoopen in het groot of in het klein, hetzij ruw hetzij bewerkt” ;

„dat toch de hoofdzaak van zulk eene opdracht bestaat in eene verrichting, naar de uitdrukking der Rechtbank een „verving”: een werk aan des klants goed hetwelk de verver aanneemt voor laatstgenoemde te doen, hoedanig werk moet strekken om, tot behoud, herstel of versiering van die voorwerpen, het goed te brengen in zekeren toestand door middel of behulp van verfstoffen; dat alzoo wanneer voor dergelijke verrichting gelijk hier feitelijk is uitgemaakt, een loon is bedongen, de verrichting is een aanne-minff van werk als bedoeld bij art. 1640 B. W. en de opdracht naar de uitdrukkelijke voorziening van gezegd artikel voorschreven karakter blijft behouden ook al gaat de overeenkomst tot zoodanigen betaalden arbeid of nijverheid gepaard met levering van daartoe benoodigde stof (verf) door den aannemer;

„dat hieruit volgt dat, al heeft de eischer-verver voor de uitoefening van dit zijn bedrijf verfstoffen gekocht van den koopman-verweerder, en al heeft de verrichting van door

30

den eischer aangenomen vervingsarbeid ten gevolge dat de voor het volvoeren benoodigde verf overgaat aan des eischers klanten, deze uitkomst geenszins naar rechte uitmaakt een verkoop der gebezigde verf aan den klant, doch slechts een bijkomstig gevolg der overeenkomst van ,,aanneming van werk” en geenszins den verver tot koopman naar art. 3 W. v. K. maakt.”

De redeneering is logisch ; er ligt duidelijk in opgesloten dat hij die materialen koopt om ze te gebruiken bij een werk dat hij met bij levering der materialen van een ander heeft aangenomen, ze niet koopt om ze weder te verkoopen en dus niet verricht een daad van koophandel en dat een aannemer dus niet is een koopman. En toch gaf de Hooge Raad bij arrest van 23 Februari 1923, IF. 11043, een beslissing in tegengestelden zin en wel op grond van de volgende overwegingen ;

„dat ingevolge art. 3 W. v. K., de wet door daden van koophandel in het algemeen onder andere verstaat het koopen v.an waren om ze weder te verkoopen, in het groot of in het klein, hetzij ruw hetzij bewerkt;

„dat, wat er zij van de stelling of koopen van waren alleen dan een daad van koophandel is als dit geschiedt met het doel om ze als roerende zaken te verkoopen, in elk geval iemand, die materialen koopt om ze te gebruiken bij een bouwwerk, dat hij met bij levering der materialen van een ander heeft aangenomen, zulk een daad van koophandel verricht;

„dat immers deze de waren koopt om ze niet eerst bij de oplevering van het bouwwerk, maar telkens wanneer zij bewerkt of onbewerkt voor den bouw worden aangewend, in het vermogen van den aanbesteder te doen overgaan, en zoodanige handeling mede valt onder het begrip „koopen om weder te verkoopen.”

De redeneering is uiterst gewrongen ; consequent door-

31

gedacht leidt zij tot de conclusie, dat hij die een beroep, zooals dat van huisschilder, schoenmaker, schoenpoetser, bij de uitoefening waarvan de gebruikte grondstoffen (verf, leer en schoensmeer) overgaan van zijn vermogen in dat van hem, voor wien hij werkt, een koopman is (4). Men zal dan ook Molengraaff (5) moeten toegeven, dat de redeneering van het arrest van 20 Februari 1923 een breedvoerige weerlegging vindt in dat van 15 Juni 1906. Een nader commentaar achten wij dan ook overbodig. Stellen wij ons daarom de vraag hoe kwam de Hooge Raad er toe om, na eerst een arrest gewezen te hebben, waarbij een beslissing werd gegeven, die op een onweerlegbaar juiste en door niemand aangevochte redeneering berust, een ander arrest te wijzen, waarbij een beslissing in tegengestelden zin wordt gegeven, die berust op een redeneering, die reeds bij voorbaat door die van het eerste arrest onwedersprekelijk weerlegd is? De beantwoording der vraag is niet moeilijk, indien men de moeite neemt om na te gaan, waarom het in beide gevallen eigenlijk ging; waarom in het eerste geval moest uitgemaakt worden of een verver, die voor de uitoefening van zijn beroep verf koopt en in het tweede geval of een aannemer van bouwwerken, die materialen koopt om ze te gebruiken bij een bouwwerk, dat hij met bijlevering der materialen van een ar der heeft aangenomen, een daad van koophandel verricht. In hel eerste geval ging het om de beantwoording der vraag of een verver, die veroordeeld was om den koopprijs van een door hem tot de uitoefening van zijn bedrijf gekochte hoeveelheid verf te betalen, tot betaling van 5 dan wel 6 procent van den koopprijs aan

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Vergelijk de buitengewoon heldere conclusie van den procu-reur-generaal Pons voorafgaande aan ’s Hoogen Raads arrest van 16 Juni 1906.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Zie zijn aanteekening op ’s Hoogen Raada arrest van 23 Februari 1923 in het W. v. h. R. no. 11043.

32

processueele interessen veroordeeld moest worden en of het vonnis bij lijfsdwang uitvoerbaar mocht worden verklaard, in het tweede geval of getuigenbewijs tegen den inhoud eener akte al of niet toelaatbaar was. Het laat onzes inziens geen twijfel dat het verschil in beslissing slechts daaraan is toe te schrijven ,dat de Hooge Raad bij het wijzen van het eerste arrest geheel vrijstond tegenover de vraag of een verveer koopman is, terwijl hij bij het wijzen van het tweede arrest zich, hetzij dan bewust of onbewust, heeft laten beïnvloeden door de gedachte, dat, indien hij de vraag of een aannemer, die materialen koopt om ze te gebruiken bij een bouwwerk, dat hij met bij levering der materialen van een ander heeft aangenomen, in ontkennenden zin beantwoordde, dit zou leiden tot het door hem niet gewilde gevolg, dat getuigenbewijs verboden zou zijn, waar het volgens zijn rechtsbewustzijn moet worden toegelaten. Door de begrippen „koopman” en „daad van koophandel” ver buiten hunne wettelijke gi'enzen uit te breiden wist de Hooge Raad de toepassing van de verouderde en met zijn rechtsbewustzijn strijdige verbodsbepaling te vermijden.

Men ziet, rechtsbewustzijn kruipt waar het niet gaan kan. Maar wanneer het nu zoo is, dat de verbodsbepaling van art. 1934 B. W. in strijd is met het rechtsbewustzijn van ons hoogste rechtscollege, — de vraag zij hier nog eens gesteld — zou het dan niet beter zijn dat zij wordt afgeschaft? Het rechtsbewustzijn kan dan zijn loop hebben zonder dat het van wanbegrip en gewrongen redeneering gebruik behoeft te maken.

Rotterdam, Augustus 1928

Ein Nenes System des Verwaltnngsreehtes.

1. Die Wiener staatsrechtliche Schule.

Man ist gewohnt, von einer Wiener medizinischen Schule zu sprechen, wegen ihrer bahnbrechenden Leistungen seit dem vorigen Jahrhundert; man spricht auch von einer besonderen nationalökonomischen und historischen Wiener Schule. Man musz sich daran gewöhnen, von einer Wiener staatsrechtlichen Schule zu sprechen.

Mit beispielloser Kühnheit hat der Wiener Universitäts-Professor Hans Kelsen alle traditionellen Anschuungen vom Staate als eines Komplexes von Macht und Gewalt angegriffen und dafür einen Staatsbegriff aufgestellt, der nichts anderes ist als reine Rechtsverkörperung und dessen Aufgabe darin besteht. Recht zu verwirklichen. Kelsen’s System hat Schule gemacht, und eine ganze Schar von Jüngern verbreiten als Schriftsteller, Rechtslehrer und Professoren die Ideen ihres Meisters. Aber eine ebenso gewaltige Opposition erhebt sich gegen den kühnen Neuerer, dem man vorwirft, dass er sich von allen Realitäten des wirklichen Lebens entfernt, weil ganz im Gegensatz zu seinen Ideologien seit jeher Gewalt und Macht die Kennzeichen des Staates waren und es stets bleiben werden. Nur auf einem Gebiete der staatlichen Tätigkeit, auf jenem der Justiz, kann man sich schon jetzt mit dem Gedanken befreunden, dass die Rechtsverwirklichung, also die Anwendung von gesetzlich anerkannten Normen, die Aufgabe des Staates sei. Hingegen in der Verwaltung sei es doch unleugbar, dass Wille und Tat das Wesentliche seien, und

Themis, XC (1929), le st.

34

nicht die blosse Aufstellung wird Ausführung von Rechtssätzen ; hier — so behaupten die Gegner der neuen Staatstheorie — bewege sich der Staat, um überhaupt handeln zu können, zum grossen Teil im rechtsfreien Raume, in einer von Rechtssätzen nicht vorgezeichneten Sphäre. Inmitten dieses Kampffeldes steht die neue Wiener Staatsrechtliche Schule.

2. Daa twue Verwalfungsrepht.

In diesem Augenblicke tritt ein Schüler und Jünger Kelsens, der Wiener Universitätsprofessor Adolf Merke, mit der Theorie auf, dass die „reine Rechtslehre” sich speziell auf dem Gebiete der Verwaltung mit besonderem Erfolge verwerten lasse. In seinem gross angelegten Werke: „Allgemeines Verwaltungsrecht” weist er nach, weshalb das Verwaltungsreeht bisher den anderen Rechtswissenschaften nicht ebenbürtig war. Während Zivilrecht und Zivilprozess sich in tausendjähriger Entwicklung aus römischem und noch älterem Rechte logisch und streng-rechtlich entwickelt haben, während Strafrecht und Strafprozess gleichfalls eine alte Schulung durchmachten, entstand das ganze heutige Verwaltungsrecht und Verwaltungsverfahren aus einem erst in dem letzten Jahrhundert zurückgedrängten Polizei- und Wohlfahrtsstaate, und noch immer steckt so manches von den nur teilweise überwundenen Traditionen tief in den Köpfen der Staatslenker und Staatsbürge rund — was noch verwunderlicher ist — in den Schulheften der Lehrer dieses Rechtszweiges. Verwaltungsrecht ist ihnen noch immer eine etwas minderwertige Stiefschwester des Zivilrechtes.

Merke unternimmt es nun, alle Hindernisse der Gleichstellung des Verwaltungsrechtes mit den älteren Rechtsdisziplinen wegzuräumen und scheut nicht davor zurück, das ganze bisherige Lehrgebäude des Verwaltungsrechtes

35

umzustossen. Deshalb verbannt er die bisher geduldeten „rechtsfreien” Räume, die „Metaphysik des Recht” als Irrlichter und mittelalterlichen Spuk auch aus diesem Teilbereich der Jurisprudenz und baut mit einem gewaltigen Schöpferakte ein reines Rechtssystem der Verwaltung auf.

Um gleich hier einer falschen Einstellung vorzubeugen, sei bemerkt, dass dieses neue allgemeine Verwaltungsrecht vor allem nicht ein sogenannte,s Naturrecht der Verwaltung bedeutet, also etwa ein auf philosophischen Systemen auf-gebautes Programm, wie die Verwaltung nach sittlichen oder politischen Forderungen aussehen sollte ; ein derartiges Naturrecht verwirft er als ein blosses Luftgebilde. Ebensowenig aber wird ein bestimmtes Verwaltungsrecht eines einzelnen Staates, z. B. Oesterreichs dargestellt, vielmehr unterzieht er sich der allerdings schwierigen aber gewaltigen und bisher ungelösten Aufgabe, die für unsere heutigen Kulturstaaten (Europas und Amerikas) typischen Verwaltungsrechtsordnungen durch Abstraktionen der wirklich geltenden Rechte der Einzelstaaten unter gemeinsamen Gesichtspunkten zu behandeln, und rechtfertigt damit seine Bezeichnung „allffemeines” Verwaltungsrecht. Man mag sich zu diesem kühnen Unternehmen stellen wie man will — prinzipiell ablehnend oder zustimmend ; jedesfalls muss man es kennen lernen, um von nun an auf dem Gebiete des Verwaltungsrechtes mitsprechen zu dürfen.

3. Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung.

Die bisher herrschenden Lehren nehmen ziemlich übereinstimmend eine Dreiteilung der staatlichen Funktionen vor, indem sie Gesetzgebung, Justiz und Verwaltung neben einander stellen. Aber eine genaue Grenzziehung ist ihnen bisher nicht gelungen, insbesondere laufen die Grenzen zwischen Justiz und Verwaltung vielfach durcheinander;

36

sie gleichen zwei sich schneidenden Kreisen mit einem zweifelhaften Zwischengebiete, das zugleich eine Verlegenheit bildet. Ebensowenig ist die Grenzziehung zwischen Verwaltung und Gesetzgebung bisher einwandfrei geglückt.

Für diese strittige Vorfrage hat Merkl einen ganz annehmbaren Ausweg gefunden, indem er an die Lehre Kelsens anknüpft, dass die gesamte Tätigkeit des Staates stets eine reine Rechtsfunktion sei. Der Staat erzeugt durch verschiedene Organe stufenweise das Recht, zuerst die abstrakte Norm, die sich schrittweise zur konkreten Einzel-anWendung verdichtet. Die Grundlage bildet die Verfassung des Staates ; sie regelt unmittelbar die Tätigkeit der auf ihr aufgebauten zweiten Stufe, nämlich die Gesets-gebung; die Verfassung ist daher die abstrakte, das einfache Gesetz die relativ konkretere Rechtssetzung. Erst durch Vermittlung dieses Zwischengliedes, also indirekt wird alle weitere Staatstätigkeit geregelt; letztere ist also ihrem Wesen nach nichts anderes als Vollziehung des Gesetzes und sie begreift sowohl Verwaltung wie Gerichtsbarkeit in sich. So wird also der bisher üblichen Dreiteilung, für die sich ein logischer Einteilungsgrund nicht einwandfrei gefunden hat, zunächst eine Zweiteilung gegenübergestellt und es zerfällt alle staatliche Tätigkeit in zwei Hauptgruppen; Gesetzgebung und Vollziehung, die sich scheiden, je nach ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Abhängigkeit von der grundlegenden Staatsordnung, der Verfassung. Erst auf der Stufe des Vollzuges konkretisiert sich das Gesetz vollständig; Gesetzgebung und Vollzug unterscheiden sich somit als Mutter- und Tochterfunktion und zugleich ist die Vollziehung der Gesetzgebung subordiniert.

In die Vollziehung teilen sich Verwaltung und Justiz; aber wo ist hier die Grenzlinie? Merkl geht alle bisherigen Theorien durch, um ihre Unzuverlässigkeit und Unbrauch-

37

barkeit zu erweisen. Insbesondere wendet er sich gegen alle Versuche, welche einer alten polizeistaatlichen Ueberliefe-rung folgend, der Verwaltung eine gewisse Freiheit von der Rechtsordnung, ein jenseits des Rechtes liegendes Gebiet freien Handelns zugestehen und sie dadurch von der angeblich allein rechtlich gebundenen Gerichtsbarkeit unterscheiden möchten. Folgt man seiner vernichtenden Kritik der bisherigen Scheidungsversuche, so bleibt wirklich nur ein einziges wahrhaft unverwischbares Unterscheidungs-Merkmal übrig; die grundverschiedene Rechtsstellung der Organe. In der Justiz herrscht durchgängige Gleichstellung der Organe, in der Verwaltung Ueber- und Unterordnung derselben. „Die Justizorganisation ist ein durch Koordination gekennzeichneter Organkomplex, die Verwaltungsorganisation eine durch Subordination gekennzeichnete Organisationshierarchie”. Oder, etwas gemeinverständlicher ausgedrückt : Weisungen gibt dem Richter nur das Gesetz; dem Verwaltungsbeamten auch der Vorgesetzte.

Eine derartige Vorarbeit, die den Begriff der Venvaltung feststellen und ihr zugleich die richtige Stellung innerhalb der Staatstätigkeit anweisen will, würde den Theoretiker und den Praktiker der Verwaltung vielleicht nicht allzusehr interessieren, wenn nicht aus dieser Feststellung sich weitreichende Konsequenzen ergäben, die für wahrhaft grundlegende Aenderungen in der Behandlung des Verwaltungsrechtes das Tor öffnen würden. Die erste Konsequenz ist die völlige Gleichberechtigung von Verwaltung und Gerichtsbarkeit, die beide nur als Vollzugsorgane der Gesetzgebung in Betracht kommen, indem beide berufen sind, das Recht zu verwirklichen ; die zweite Konsequenz ist die völlige Unterordnung der Verwaltung unter ihre Oberstufe, das Gesetz. Wie diese beiden Konzequenzen wirken, sollen die folgenden Abschnitten beleuchten.

38

4. Gesetzgebung und Verwaltung.

Ebenbürtigkeit der Verwaltung mit der Justiz war ausgeschlossen, so lange in der Verwaltung stellenweise Rechts-losigkeit, also jener rechtsfreie Raum zu finden war. Ebenso wenig kann es eine Ebenbürtigkeit des Verwaltungsrechtes mit des Privatrechte und ihr verwandten Rechtswissenschaften geben, solange es die Eierschalen seinse geschichtlichen Ursprunges nicht abgestreift hat. Dieser neueste Zweig der Rechtsdisziplin entstand, wie gesagt, aus der sogenannten Polizeiwissenschaft, und diese wieder war ein Sammelbecken der verschiedenartigsten Wohlverhaltungsvorschriften, gemischt aus Rechtssätzen und guten Ratschlägen. So glich — und gleicht noch heute vielfach — das sogenannte Verwaltungsrecht einem überfüllten Warenhause, in welchem Befehle und Verbote gegen die Untertanen gemischt sind mit Verhaltungsmassregeln für die Behörden und einem oft undurchdringlichen Gestrüpp zweifelhafter Provenienz.

Hier Ordnung zu schaffen, in alle dunklen Winkel hineinzuleuchten und allen Moder und Staub auszuräumen, ist Merkl’s hervorragendes Verdienst. Die Theorie der Wiener staatsrechtlichen Schule, wonach auf der Verfassung die Gesetzgebung beruht, und diese wieder die Grundlage der Vollziehung bildet, unterstellt die Verwaltung genau so dem Gesetze, wie dies für die Justiz allgemein anerkannt ist. Eigentlich haben ja bereits die meisten Verfassungen moderner Staaten sich bemüht, diesem Ideal nahe zu kommen. Aber nur selten haben sie eine, alle Fälle der Verwaltung umfassende Formel für ihre Absicht gefunden, und durch die offen gelassenen Maschen hat der alte Polizeigeist immer wieder Eingang in die Verwaltung gefunden. Dabei hat ihm freilich die bisherige Verwaltungsrechtewissenschaft Helferdienste geleistet, indem sie min-

39

destens für die oberste Staatsleitung, aber auch häufig für Notakte der Unterorgane einen, wenn auch eingeengten rechtsfreien Kreis für unentbehrlich hielt, und somit auch eine Verwaltung neben dem Gesetze zuliess. Unter dem Einflüsse der neuen Wiener Schule hat die österreichische Bundesverfassung für das reine, von Willkür- und Gewaltakten ungetrübte Verwaltungsrecht einen klassischen Ausdruck in den kurzen Worten des Artikel 18 gefunden : „Die gesamte staatliche Verwaltung darf nur auf Grund der Gesetze ausgeübt werden”.

Den bisher für die Verwaltung tief eingewurzelten Machtgedanken bekämpft Merkl so weitgehend, dass er sagt: „Selbst die vielberufene Untertanenpflicht besteht nicht a priori, sondern nur a posteriori zufolge der rechtsordnungsgemässen Anordnung”, mit anderen Worten : diese Gehorsamspflicht besteht nicht von Natur aus, gleichsam vermöge himmlischer Einsetzung, sondern nur insoweit sie durch bestimmte Rechtssätze festgesetzt wurde. Damit stimmt auch Merkl’s Auffassung; „Der Mensch darf von rechtswegen alles, was ihm nicht ausdrücklich verboten ist. Der Staat kann nur das, was ihm rechtlich ausdrücklich ermöglicht ist”.

Diesem Gedanken entspricht es vollkommen, wenn manche der bisher heilig gehaltenen Grund- und Freiheitsrechte sich lediglich als rechtlich irrelevante Abwehrmassregeln gegen einen früher bestandenen Missbrauch entpuppen ; sie könnten in dem System des reinen Verwaltungsrechtes auch ungeschrieben bleiben, ohne an der bestehenden Freiheit das Geringste zu ändern. Wenn z. B. ein solches Grundrecht den Satz enthält, dass der Staatsbürger das Recht des ungestörten Aufenthaltes im Staatsgebiete habe, so könnte dieser Satz ruhig wegbleiben ; denn es „bedürfte im Gegenteil einei* ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung, wenn eine Ausweisung zulässig sein soll”.

40

Eine andere radikale Schlussfolgerung aus dieser unbeugsamen Rechtsauffassung aller staatlichen und also auch der Verwaltungstätigkeit ist der Satz, dass es eine Gehorsamspflicht des Staatsbürgers nur gegenüber dem rechtlichen Verwaltungsakte gebe. Der fehlerhafte, mit Mängeln behaftete Verwaltungsakt ist ein Scheinakt, der verbindliches Recht nicht erzeugt; seine, seien es formelle oder materielle Mängel sind Nichtigkeitsgründe, so dass aus dem Scheinakte weder Rechte noch Pflichten entstehen. Wen dieser Radikalismus einschüchtert, den tröstet Merkl damit, dass das positive Recht auch solche Scheinakte sanieren kann, und dass es von diesser Möglichkeit reichlich Gebrauch macht.

5. Justiz und Verwaltu7ig.

Sind Justiz und Verwaltung ausschiesslich Teile einer dem Gesetze untergeordeneten Vollziehung, so verschwinden damit alle Unterscheidungen, welche nur der ersteren Funktion den Stempel der Rechtsmässigkeit aufdrücken, der anderen hingegen diese Auszeichnung gelegentlich versagen möchten. Diese hat natürlich gewaltige praktische Konzequenzen, von denen hier nur einige angeführt werden können.

Es entsprach traditioneller Auffassung, wenn das behördliche Ermessen als eine Art rechtlicher Ungebundenheit für die Verwaltungsorgane beansprucht wurde. Ja man war, und ist heute noch vielfach geneigt, „freies Ermessen” geradezu mit Verwaltung zu identifizieren, so zwar, dass die Einengung des Ermessens für die Verwaltung die Ausnahme bilde; im Gegensätze dazu sei das richterliche Ermessen nur ausnahmsweise vom Gesetze gestattet.. Diese zwiespältige Ermessenslehre hat unendliche Schwierigkeiten in Theorie und Praxis bereitet. Im Systeme Merkl’s verschwindet dieser Zwiespalt vollständig; es gibt keinen

41

Wesensunterschied zwischen Gerichts- und Verwaltungsermessen. Tm Gegenteile versteht sich Jede Art des Ermessens ganz von selbst durch die vorerwähnte stufenweise Erzeugung des Rechtes, welches sich schrittweise von der abstrakten Norm zum Einzelakte verwirklicht. Die Verfassung ist abstrakter als das einfache Gesetz; dieses ist abstrakter als die von ihm ermächtigte Verordnung; diese wieder abstrakter als der konkrete staatliche Einzelakt, sei er nun richterliches Urteil oder Verwaltungsbescheid. Dabei lässt jede dieser Stufen innerhalb der von ihr vorgeschriebenen Bindung einen gewissen Spielraum für das in der Stufenfolge nachstehende Organ, und gerade dieser Spielraum ist das Ermessen. Es ist im Wesen die gleiche Funktion in der Gesetzgebung, der Gerichtsbarkeit und in der Verwaltung. So erklärt es sich auch ohne Schwierigkeiten, wenn die moderne Entwicklung dahin geht, das Ermessen der Gerichts zu erweitern (Freirechtsbewegung), hingegen, im Gegensätze zur polizeilichen Vergangenheit, das Ermessen der Verwaltungsorgane einzuengen.

Auch für das viel umstrittene Gebiet der Rechtskraft behördlicher Entscheidungen bietet die reine Rechtslehre eine annehmbare Lösung. Die herrschende Lehre war zwar in dem Punkte einer Meinung, dass das endgiltige richterliche Urteil Unanfechtbarkeit für die Prozessparteien erzeuge, in deren Streite es erflossen ist (jus facit inter partes). Hingegen schwankte die Meinung hinsichtlich der Rechtskraft der Entscheidungen von Verwaltungsbehörden ; es schien zweifelhaft, ob diese überhaupt Unanfechtbarkeit erlangen können, oder immer wieder der Abänderlichkeit und Wider-rufbarkeit unterliegen, und überdies, ob sie Rechtskraft auch gegenüber Aussenstehenden (jus inter omnes z. B. bei Betriebsanlagen, Strassenfluchtbestimmungen, Baukonzession u. dergl.) erlangen können. Merkl's Lehre vom grundlegenden Aufbau des Rechtes für alle Staatsfunk-

42

tionen erschliesst in sich eine unbegrenzte Fortdauer jedes staatlichen Rechtsaktes, sei es Gesetz, Urteil oder Bescheid ; sie alle sind ebenso für die Dauer bestimmt, wie die Rechtsordnung selbst. Eine Verneinung der Rechtskraft wäre Verneinung der Rechtsnatur des Staates im allgemeinen und der Verwaltung im besonderen. Also ist Rechtskraft das Primäre und Selbstverständliche, und ihre Aufhebung kann nur infolge positiv-rechtlicher Bestimmungen erfolgen. Unter dem Einflüsse der Wiener Schule hat das österreichische Gesetz betreffend das Verwaltungsverfahren vom 21. Juli 1925 diese Frage in vorbildlicher Weise gelösst, indem es Widerruflichkeit nicht kraft begrifflicher Notwendigkeit, sondern kraft positiv-rechtlicher Anordnung-unter den im Gesetze vorgesehenen Voraussetzungen zulässt.

Dies wären einige Einzelbeispiele, wie komplizierte Streitfragen, welche infolge ihrer gestreunten Behandlung, einmal als Teile des Justizrechtes das andere mal als Teile des Verwaltungsrechtes eine widerspruchsvolle, also genau besehen, gar keine Lösung erfuhren, von jenem höheren Gesichtspunkte der inneren Rechtsgleichheit beider Gebiete betrachtet, sich einheitlich lösen lassen. Von dieser höheren Warte aus erkennt man auch eine weitgehende Wesensgleichheit des Kriminal- und des Polizeistrafrechtes, des Gerichts- und des Verwaltungszwanges, ja sogar des so verschieden eingeschätzten und bearbeiteten Zivil-, Straf- und Administrativ-Verfährens. Merkl stellt daher mit Recht die Forderung auf, dass mau für eine ganze Reihe bisher für Justiz und Verwaltung verschieden bearbeiteter Teilgebiete (Verfahren, Beweisführung, Exekution, Ermessen, Rechtskraft, Wiederaufnahme usw.) zuerst die gemeinsamen Merkmale durchforschen müsse, um auf Grund der so gewonnenen, weil gründlicheren Erkenntnisse dann erst ihre Besonderheit für jeden dieser beiden Hauptzweige zu

43

bearbeiten. Eine Vertiefung verbunden mit weitgehender Oekonomie der Forschungs- und Gesetzgebungs-Arbeit liesse sich dadurch erreichen.

6. Rückblick.

Fasst man die Gesamtheit dessen zusammen, was die revolutionierende Auffassung eines neuen Verwaltungsrechtes bieten will, so kann man sie als den Versuch bezeichnen, ein vielfach von rechtsfremden Stoffen durchsetztes Rechtsgebiet von diesen Fremdkörpern zu reinigen. Politische Wünsche und technische Kenntnisse auf den verschiedensten Wirtschaftsgebieten haben sich zusammen mit Rechtssätzen zu einem Konglomerate vermischt, das den Namen Verwaltungsrec/i-t nui’ mit Unrecht führte. Allerdings korrespondierte dieses sonderbare Gemisch von Rechtssätzen und Gebrauchsrezepten mit der unleugbaren Tatsache, dass auch die Praxis der Verwaltung sich ganz analog aus Rechtshandlungen und anderen Betätigungen zusammensetzt, denen ein Rechtcharakter nicht zuerkannt werden kann, ja die gradezu als Verleugnung des Rechtes anzusehen sind. In einem helldunkeln Uebergangszustande von althergebrachter Gewaltsanbetung und dem Ringen nach reinen Rechtsformen befindet sich in der Gegenwart sowohl die Praxis der Verwaltung wie die Theorie des Verwaltungsrechtes. Die Kühnheit des Unterfangens, welches Merkl's allgemeine Verwaltungslehre unternimmt, liegt nun gerade darin, dass er „die Verwaltung in ein System von Rechtsfunktionen auflösen will. Er will „die ganze Verwaltung, die im Lichte so mancher Juristen gradezu als das Tummelfeld von Gewalthandlungen erscheint, restlos von Gewalttiraden säubern”.

Ob diese gewaltige Absicht mit einem Wurfe vollendet sei, mag dahin gestellt sein. Noch ist die reine Rechtslehre, der Ausgangspunkt dieses Strebens umstritten, noch sind

44

zahlreiche Einzelgebiete des Venvaltungsrechtes nicht durchgearbeitet, ja von Merkl selbst vernachlässigt worden. Auch bieten einzelne dieser Gebiete, so vor allein seine Organlehre dein Angriffe viele Zielpunkte dar — was hier zu besprechen zu weit führen würde. Aber eines ist zweifellos: dieses Streben, auch der Verwaltung einen von Willkür befreiten Rechtsboden zu schaffen, verdient restlose Anerkennung und hat bereits zahlreiche neue Erkentnisse zutage gefördert. Eines derselben sei hier noch besonders angeführt, weil es wie ein befreiendes Tor uns aus einem Wirrniss von Gestrüpp in ein zu weiterer Pflege geeignetes Gartenland hinüberführt. Es ist die Durchbrechung jener Mauer, die eine falsche Theorie zwischen Justiz und Verwaltung aufgerichtet hatte. In der Gerichtsbarkeit erblickte man die Verwirklichung der Rechtsordnung, in der Verwaltung die Vervörklichung öffentlicher Interessen. Mit beissender Ironie verwirft Merke diese eingewurzelte Unterscheidung und sagt : „Indem die Justiz die Rechtsordnung verwirklicht, dient sie doch offenbar dem öffentlichen Interesse, und die Verwirklichung des öffentlichen Interesses von Seiten der Verwaltung schliesst doch offenbar nicht aus, dass dies durch das Medium der Rechtsordnung geschieht”.

l)r. Carl Brockhausen, Wien

J. H. F. KoHLBRUGGE, Practische Sociologie, Deel V : Sociale Nooden I, De Vrouw, Hoogere Standen, Degeneratie, Alcohol. — Groningen, Den Haag, J. B. Wolters' U. M. 1928.

Prof. KOHLBRUGGE zet zijn werk over Practische Sociologie met prijzenswaardigen spoed voort. Het vijfde deel ligt thans voor ons en achterin wordt vermeld, dat het zesde ter perse is. Het komt mij voor, dat er niet slechts een snelle opeenvolging is, maar dat ook van opklimming mag worden gesproken. Dit vijfde deel acht ik, ik denk daarbij in de eerste plaats aan het formeele, beter dan de vorige. Hier worden op rustige wijze een viertal onderwerpen besproken. En dat niet alleen uitvoeriger en grondiger dan andere onderwerpen in vorige deelen, maar ook duidelijker, meer overzichtelijk, zonder een vei'warrende en toch nooit volledig te maken veelheid van instellingen, vereenigingen enz. te beschrijven, gelijk we dat vroeger wel ontvingen. Nu voeg ik daar dadelijk een wensch aan toe, n.l. dat Prof. KOHLBRUGGE nog wat meer zorg zal gaan besteden aan taal, stijl, wijze van uitdrukking. Het viertal woorden in den Titel, De Vrouw, Hoogere Standen, Degeneratie, Alcohol, doet al dadelijk, door de nevenstelling van ongelijksoortige dingen niet aangenaam aan. En ook, wanneer ik een enkele taalfout tot drukfout herleid, blijft er in het boek zelf nog wel iets over, dat tot de bepaalde zonden tegen onze moedertaal moet worden gebracht. Ik noem minder als op bl. 53. Het is geen schoolmeesterachtige vitzucht, die mij deze dingen schrijven doet. Kohlbrugge gaf ons een leesboek; hij houdt ons vast, ik spreek daar nog van, te meer is het jammer, dat we in onzen gang door het

46

boek telkens gestoord worden door oneffenheden, die gemakkelijk glad hadden kunnen worden gemaakt.

Kom ik tot den inhoud, dan kan ik ook daarvan veel goeds zeggen. Kohlbrugges uitgangspunt is het mijne niet. Maar dat neemt niet weg, dat ik in wat hij practisch begeert, en daarom gaat het toch reeds blijkens den titel in de eerste plaats, doorgaans aan zijn zijde sta. Op kalme, rustige wijze, zakelijk, met beroep op tal van statistieken, welker betrekkelijke waarde toch ook weer wordt gezien, ontvouwt de schrijver verschillende maatschappelijke nooden en wijst hij den weg ter verbetering. Het best geslaagd acht ik het stuk over de vrouw, dat is het meest overtuigend, omdat het gebaseerd is op den goeden grondslag: laat de vrouw toch vrouw blijven, in de ontwikkeling naar eigen aard. De hoofdstukken over Hoogere Standen en Degeneratie zijn uit den aard der zaak meer beschrijvend. Hier komt wel uit, dat Kohlbrugge ook medicus is. De niet-medicus vraagt, is dit niet wat al te pessimistisch niet alleen, maar ook wat te uitsluitend uit medische overwegingen beredeneerd. Ik moet daar tegenover stellen, dat ik Kohlbrugges goed gedocumenteerd betoog niet zou weten te weerleggen. Ik zou het zoo kunnen uitdrukken, indien al deze dingen zóó zijn, onafwijsbaar moeten geschieden, wat zal dan de practische sociologie doen? Maatregelen kunnen niet worden genomen, het is hier alles constateeren. Natuurlijk wordt dat weer anders bij de behandeling van het alcoholisme. Ook hier lijkt me het standpunt van den schrijver juist. Hij wil strijd tegen den alcohol, maar verwacht niet het meeste van geheelonthouding, plaatselijke keuze, drooglegging. Ik sta daarin aan zijn zijde.

Kohlbrugge zou Kohlbrugge niet moeten zijn, indien ook dit boek niet een zeer persoonlijk boek was. Dat is niet erg. Integendeel, dat is het, wat naast het groote belang van den inhoud, het boek maakt tot één, dat men niet

47

iieerlegt, maar in éénen doorleest tot het einde. Maar natuurlijk prikkelt juist dat persoonlijke ook telkens tot tegenspraak. Ik noem enkele dingen. Bl. 67 betoogt KOHL-BRUGGE dat het Christendom sedert eeuwen het mannelijke in den man verzwakt. Dat is een redeneering, die ik in een fascist begrijp, maar niet bij Kohlbrugge, die immers dienen^ in de maatschappij anderen ten nutte zijn, als hoogste ideaal stelt. Of de raadgeving een vrouw in Ro-maansche en Oostersche landen te zoeken, een goede is, lijkt me aan twijfel onderhevig (bl. 69). Wie Mayos Mother India gelezen heeft, zal het bl. S3 bovenaan geschrevene niet zóó gebruiken, als door Kohlbrugge is gedaan. Zeer persoonlijk getint is, wat Kohlbrugge bl. 40 vlg. over de politiek schrijft. Een betoog over de politiek behoort in de Practische Sociologie niet thuis en ik zal me niet aan wat ik in Kohlbrugge laak, schuldig maken door in deze be-oordeeling zijn redeneering te gaan bestrijden. Ik zeg nu alleen, ondanks Kohlbrugges niet-stemmen, moet toch het land geregeerd worden en door zijn niet-stemmen blijft hij verantwoordelijk. En in de tweede plaats, een uiteenzetting: heel de politiek is voos, dus verlaagt het de vrouw er aan te doen, is evenmin overtuigend als deze: niemand moest rooken, dus onteert rooken een vrouw. En nu heb ik over het hoofdstuk De Vrouw, nog een opmerking van meer algemeenen aard. Kohlbrugge redeneert aldus: 85 pCt. der vrouwen huwt, dus is het vanzelfsprekend de vrouw op te voeden met het oog op het huwelijk. M. i. lijkt dat vanzelfsprekend, maar is het dat niet, ligt hier juist de groote moeilijkheid. De vrouw m. n., die uit de betere standen, die opgeleid is voor het huwelijk en niet huwt, is na den dood van haar ouders honderdmaal slechter af, dan de dochter uit het eenvoudige gezin, die leerde voor onderwijzeres. De vraag voor ieder, die voor de opvoeding van dochters staat, is: Kan, mag ik het er op wagen, of heb

48

ik te zorgen, dat mijn dochter straks in haar onderhoud kan voorzien, dat ze het niet al te veel minder heeft, dan ik het haar thans kan geven? Juist, dat doet zoovelen besluiten hun dochter, al is het met tegenzin, toch maar te laten studeeren.

Uit de andere hoofdstukken heb ik minder op te merken. Ik wil alleen nog eens bijzonder onderstreepen, wat KOHL-BRUGGE op bl. 124 en 134 in het licht stelt, niet alleen „goed kunnen leeren”, zooals dat uit rapporten enz. blijken kan, brengt verder, daar moet bijkomen volharding, initiatief, zelfstandigheid. Ook ik ken er heel wat, van wie ik veel, zeer veel had verwacht en die toch straks, alhoewel nuttige leden der maatschappij, niet uitstaken boven het gewone. En dat kwam daaruit voort, dat ze niet wisten te woekeren met den tijd, geen drang gevoelden om verder te studeeren, en bovenal, omdat ze geen vragen zagen, aan welker oplossing ze begeerden mee te werken. Ook gebrek aan gepast zelfvertrouwen speelt een groote rol. En ik geloof, ook op grond van ervaring, dat wie werkelijk, d. w. z. in elk opzicht, geschikt is voor studie, er ook wel komt, uit welk milieu hij afkomstig moge zijn.

Nu nog enkele kleine opmerkingen. Waarom wordt op bl. 17 alleen over de meisjesstudenten aan de openbare universiteiten gesproken en niet ook over die aan de bijzondere en de hoogescholen? Ts het nu werkelijk in Nederland zoo erg, dat men, als op bl. 180 wordt beweerd, in hotels en restaurants aan tafel alcoholhoudende dranken moet gebruiken, dat wettige (lees wettelijke) bepalingen daartegen noodig zijn? Ik geloof er niets van, wie Victoria-water bestelt, krijgt het, hoogstens betaalt men bij niets drinken een toeslag op den dinerprijs. Mag men zeggen, gelijk op bl. 170 geschiedt, dat een kleine maar roerige minderheid de zoo zegenrijk gebleken vaccinatie wil af-

49

schaffen? Ik ben altijd voor de vaccinatie geweest, maar kan dat in 1928 niet meer zijn.

Eindelijk, ik mag door te veel kritiek niet den indruk wekken, dat ik Kohlbrugges boek niet met genoegen zou hebben gelezen. Daarom aan het einde nog eens de uitdrukkelijke verklaring, dat ik dit vijfde deel der Practische Sociologie, een belangrijk, een goed werk acht, dat ik met veel genoegen las en met welks inhoud ik — afgedacht van het uitgangspunt — in het algemeen instem. Ik raad allen studeerenden in de eerste plaats, maar verder ook allen beschaafden Nederlanders aan het te koopen en ernstig te bestudeeren. Men zal er onzen tijd beter door leeren verstaan, oog krijgen voor allerlei sociale nooden en ook enkele wegen ter verbetering zien gewezen.

F. W. Grosheide

Thémis, XC (1929), le «t.

Inleiding tot het Nederlandseh Internationaal privaatrecht, door Dr. A. C. J. Mulder. Algemeen en Bijzonder Deel.

In het voorbericht tot de hier besproken inleiding wordt betoogd, dat het bestaan van een derde boek over het Nederlandsche internationaal privaatrecht naast de werken van JiTTA en Kosters gerechtvaardigd schijnt. Inderdaad zocht hij, die zich de hoofdbeginselen van het internationaal privaatrecht wilde eigen maken, tot voor kort vergeefs naar een leerboek, dat in kort bestek een overzicht gaf van wat tegenwoordig doctrine en jurisprudentie omtrent dit recht leert. Ook in het buitenland bleek behoefte te bestaan aan een beknopt leerboek. Tenminste verscheen nog onlangs ten dienste van het onderwijs van de hand van Niboyet, die met Pillet het bekende Manuel de droit international privé schreef, een précis élémentaire de droit international privé (éd. Recueil Sirey) dat wordt aangeduid als een „réduction” van het handboek. Het is dan ook aannemelijk dat er behoefte bestaat aan een Inleiding als Dr. Mulder beoogt te geven, welk werk hij een leerboek noemt in de eerste plaats voor studenten geschreven.

Het spreekt vanzelf bij de veelheid van de behandelde onderwerpen — in het bijzondere deel zijn afzonderlijke hoofdstukken of afdeelingen gewijd aan auteursrecht, octrooirecht, merkenrecht, handelsnaam en oneerlijke mededinging, wisselrecht, procesrecht, arbitrage, faillissements-recht — dat niet mogelijk is met alle beschouwingen van den schrijver instemming te betuigen. Aan enkele bezwa-

51 ren die bij mij opkwamen moge hier een plaats worden ingeruimd.

Het leek mij dat soms meer van de gangbare opvattingen wordt afgeweken dan voor een leerboek dienstig is. Op blz. 5 vindt men de verdeeling van de regelen van internationaal privaatrecht in die, welke een eigen rechtsinhoud hebben en welke naar een bepaalde wet verwijzen. Dan volgt: „verschillende regels voldoen aan beiderlei voor-„waarden. Wanneer b.v. de wet een bijzonder voorschrift „voor vreemdelingen geeft, heeft deze regel zeker* een eigen ,,rechtsinhoud, doch tevens vloeit uit den aard van den „regel voort, dat hij immer toepassing moet vinden, „m. a. w. de regel verwijst naar zich zelve”. Het valt te betwijfelen of deze uiteenzetting aldus voldoenden zin heeft om te kunnen worden gevat.

Verder wijs ik op de meening van Dr. Mulder dat voor den rechter geen conflicten bestaan. De slotsom waartoe zijne redeneering hem op blz. 7 voert luidt: „Voor den „rechter is er dus van wetsconflieten geen sprake”. Nu moge het te verdedigen zijn dat de rechter slechts heeft te gehoorzamen aan de wettelijke voorschriften, door den wetgever van zijn Staat vastgesteld, en dat het buitenlandsche recht hem slechts aangaat voorzoover zijn eigen wet daarnaar verwijst, zulks neemt toch niet weg dat men zonder aan de duidelijkheid te kort te doen van wetsconflicten mag spreken, zoodra de door partijen gestelde feiten bij den rechter de vraag doen rijzen of die feiten door nationaal of vreemd recht en door welk vreemd recht worden beheerscht.

Meermalen trof mij dat de beoordeeling van rechterlijke uitspraken niet geheel juist is. Naar aanleiding van art. 1 van het Haagsche huwelijksverdrag van 1902 bespreekt de schrijvei* de vereischten noodig voor het aangaan van een huwelijk. In dit verband acht hij het arrest van den H. B.

52

van 26 September 1918, W. 11315, minder juist. Nu vindt men in IF. 11315 twee arresten van den H. E. beiden van 26 September 1918 en betrekking hebbende op voormeld verdrag. Het middel van cassatie, waaromtrent het eerste arrest beslist, noemt niet art. l van het verdrag. Ook het middel, waarover de H. R. in het tweede arrest zijn oordeel gaf, vermeldt dit artikel niet. In dit arrest wordt trouwens slechts instemming uitgesproken met de conclusie van den Procureur-generaal, welke conclusie luidde dat geen der aangehaalde wetsartikelen door de beslissing kan zijn geschonden, maar dat, zoo er schending of verkeerde toepassing van de wet mocht zijn, deze zou betreffen bepalingen der wetgeving van het Duitsche Rijk en alzoo in cassatie niet onderzocht zou kunnen worden. De voormelde opmerking van Dr. Mulder is mij dan ook niet duidelijk geworden. Als voorbeeld van een arrest, in welks beoor-deeling de schrijver mij minder gelukkig toeschijnt zou ik nog willen noemen dat van den H. R. van 31 Mei 1927, IF. 11675, Ned. Jur. 1927 blz. 991. Naai’ aanleiding van art. 8 van de Conventie van Parijs stelt Dr. Mulder tegenover elkaar het standpunt van den Procureur-Generaal, dat het Verdrag alleen bescherming eischt van den handelsnaam, welke binnen het staatsgebied gevoerd wordt, terwijl de H. R. in het zooeven genoemde arrest van mee-ning was dat art. 8 van het Verdrag een extraterritoriale werking wilde. Het ging hier om den uitleg van art. 5 der Handelsnaamwet te geven, in welk verband melding wordt gemaakt van de Memorie van Toelichting op deze wet, welke vermeldt dat de wettelijke regeling van den handelsnaam ook internationale beteekenis heeft, waarna de H. R. laat volgen een omschrijving der artt. 2 en 8 van genoemd tractaat. Zulks dus om de internationale beteekenis, in de Memorie van Toelichting bedoeld, nader aan

53

te duiden. Een bepaalde uitlegging van genoemd art. 8 mag, meen ik, in het arrest echter niet worden gelezen.

Dat Dr. Mulder herhaaldelijk de Nederlandsche rechtspraak citeert verhoogt de waarde van de Inleiding ook in zooverre, dat niet alleen als studieboek, maar ook als practische handleiding zijn werk met vrucht kan worden geraadpleegd. De vermelding van enkele belangrijke beslissingen zocht ik tevergeefs. Zoo had ten aanzien van de vraag, welke wet den onderhoudsplicht van den vader jegens zijn natuurlijk niet door hem erkend kind be-heerscht, welke onderhoudsplicht op blz. 121 wordt besproken, het arrest van den H. R. van 7 Februari 1919, IF. 10393, niet onvermeld mogen blijven. Hier is de schrijver ook in zoover ietwat onnauwkeurig dat hij zijne gedachten meer doet raden dan dat hij ze juist formuleert. Ik bedoel de zinsnede: „Naast dezen plicht kennen vele „wetgevingen een verplichting van den vader voor zijn „minderjarig kind te zorgen, art. 344 a B. W.”. Waar op blz. 135 het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 31 Mei 1922, N. J. 1922 blz. 1110 wordt aangehaald, had het aanbeveling verdiend tevens te vermeiden het arrest van het Hof te Amsterdam van 3 November 1925, IF. 11440, waarbij het vonnis na uitvoerige motiveering werd bevestigd.

Dat ik voormelde opmerkingen maakte had geen ander doel dan te doen uitkomen, dat vóór het uitgeven van een tweeden druk, welke druk ik den schrijver toewensch dat spoedig noodig zal zijn, een hernieuwde en nauwkeurige overweging van het vele dat geboden wordt, de waarde dezer verdienstelijke en nuttige Inleiding nog zal kunnen verhoogen.

Mr. .1. E. VAN DER Meulen

Mr. J. Zaayek: „de Rechtsdwaling. Acad. Proefschrift. — Leiden, 1928. 157 biz.

In dit boek, dat een dissertatie schijnt te zijn, — het blijkt noch uit den titel noch uit den inhoud — behandelt de sehr, de rechtsdwaling in het burgerlijke recht.

In een „Inleiding” geeft de sehr., na een algemeene omschrijving van het onderwerp zijner studie als „niet- of niet-voldoende bekendheid met een rechtsregel”, daarvan als nadere definitie „een onjuiste voorstelling omtrent een rechtsvoorschrift, of een onjuiste voorstelling, welke het gevolg is van een onvoldoende kennis van een rechtsvoorschrift”. Met definities moet men — en zeker de jurist — voorzichtig zijn. Tegen die van den sehr, hebben wij tweeërlei bezwaar: vooreerst staat dat deel der definitie, dat na het disjunctief „of” volgt, niet naast of tegenover het aan dit „of” voorafgaande deel. Een onjuiste voorstelling omtrent een rechtsvoorschrift zal veelal het gevolg zijn van een onvoldoende kennis daarvan. Het tweede deel der definitie geeft dus een groep van rechtsdwalingen, die reeds onder het eerste deel daarvan vallen, doch die uit een nader bepaalde oorzaak voortvloeien. Is bovendien de definitie wel volledig? Blijkens haar heeft de schrijver alleen gedacht aan een onjuiste voorstelling of aan onvoldoende kennis omtrent een bepaald wetsvoorschrift, dus aan positieve rechtsdwaling. Is volgens den sehr, een negatieve rechtsdwaling, t. w. een voorstelling van een rechtsvoorschrift, dat inderdaad niet bestaat, niet mogelijk?

Op deze definitie volgt in Hoofdstuk I een uiteenzetting van de beteekenis der rechtsdwaling. Sehr, wijst hierbij op de noodzakelijkheid van een zoo algemeen mogelijke be-

55

kendmaking der wettelijke voorschriften, welke echter feitelijk toch nooit een volstrekt algemeene bekendheid tengevolge heeft, zoodat de vraag rijst; heeft een wettelijk voorschrift op grond dier algemeene bekendmaking ook zijn werking ten aanzien van hem, die het desniettegenstaande nu eenmaal niet kende? Moeten m. a. w. de gevolgen van het voorschrift voor rekening ook van den onwetende komen? Theoretisch zijn op deze vraag drie antwoorden mogelijk, nl. een onbeperkt toelaten van het beroep op onbekendheid, het volstrekt uitsluiten van een zoodanig beroep en, als middenweg, de uitsluiting als regel met min of meer talrijke, bepaalde uitzonderingen. De vraag, of ter-wille van de rechtszekerheid de rechtsdwaling niet beschermd behoort te worden, beantwoordt sehr, ontkennend. Dit argument der rechtszekerheid, zoo meent sehr., zou evenzeer gelden ten aanzien van de feitelijke dwaling, waarvan de noodzakelijkheid van bescherming in sommige gevallen toch algemeen erkend wordt. Sehr, ziet geen reden om voor de wetstoepassing een onderscheid te maken tusschen rechts- of feitelijke dwaling, bij beide wordt een beroep gedaan op psychologische factoren, die van aard niet verschillen. Sehr, stelt nu als plan voor zijn studie een onderzoek naar tweeërlei vraag, vooreerst of de voorschriften betreffende feitelijke dwaling ook voor rechtsdwaling gelden en daarnaast nagaan, welken invloed de onbekendheid der wetten op haar verbindendheid heeft.

Dit onderzoek vangt sehr, aan met het (in de hoofdstukken II tot V) geven van een belangrijk historisch overzicht van de rechtsdwaling in het Eomeinsche recht, in Frankrijk vóór de codificatie, van de codificatie in Frankrijk en van die in Nederland.

De Romeinen maakten een scherpe tegenstelling tusschen den error juris en den error facti. Was deze laatste, naar gelang der omstandigheden, vergefelijk, de eerste werd als

56

onvergefelijk beschouwd; error juris nocet. Op dezen regel golden twee uitzonderingen : vooreerst een algemeene, blijkens de door sehr, geciteerde D. XXII 6. 7. 8., voor het geval dat bekendheid met een voorschrift onmogelijk ware te vergen — een uitzondering, die, door de schrijvers zeer verschillend is beoordeeld en in elk geval zoo goed alsi elke practische beteekenis heeft gemist — en voorts een bijzondere ten aanzien van minderjarigen, vrouwen, soldaten en rustici, bij wie, op grond van hun geringere ontwikkeling, niet dezelfde maatstaf als bij anderen mocht worden aangelegd. Resumeerende komt sehr, voor het Ro-meinsche recht tot de volgende samenvatting : „als dwaling werd in dat recht alleen vergefelijke dwaling beschouwd en beschermd. Gold een dwaling voor onvergefelijk, dan werd er geen acht op geslagen: zij werd met wetenschap gelijkgesteld. Dit gold dus ook voor de rechtsdwaling, die in het algemeen als een onvergefelijke fout werd aangemerkt. „Error juris nocet” luidt het adagium, dat deze gedachte tot uitdrukking brengt. Slechts bij uitzondering, tengevolge van bijzondere omstandigheden, kon een rechtsdwaling vergefelijk zijn. Behalve in zeer lastige gevallen — een theoretische uitzondering, waarvan wij verder niets gewaar worden” (sehr, bedoelt de bovengenoemde uitzondering van D. XXII) „vinden wij deze vergefelijke rechtsdwaling bij vier groepen van personen, wier verstandelijke ontwikkeling het noodzakelijk maakte, aan hen minder zware eischen te stellen” en even verder „Een onvergefelijke fout, waarvan men zelf de schadelijke gevolgen maar dragen moet, dat zagen de Romeinsche juristen in een rechtsdwaling”. Wij hebben deze samenvatting woordelijk geciteerd, omdat het eenigszins vreemd aandoet dan op de volgende bladzijde te lezen : „Is het Romeinsche stelsel dus te beschouwen als een samenhangend geheel, wij dienen ook hier de onderscheiding te maken, welke in het vorig

57

hoofdstuk voorop is gestold. Doen wij dat, dan blijkt dat de teksten te onderecheiden zijn in eenerzijds die, welke voor dwaling bijzondere regels geven, die alleen voor vergefelijke dwaling gelden en dus als regel niet voor rechtsdwaling, en anderzijds die, welke op grond van vergefelijke onkunde omtrent een wetsbepaling een voorschrift t. a. v. den dwalende buiten werking stellen. Tot de eerste groep belmoren o. a. D. XLl 3. 31., pr. j». XLI 10. 5., D. XIV 6. 3. pr. ; tot de tweede D. XLVIII 10. 15. 5., D. XXXIX 4. 16. 5. jo. IV 4. 9. 5. Zoo blijkt dus dat in ieder geval niet de regel gold, dat een voorschrift per se verbindend is, onafhankelijk van zijn al- of niet-bekendheid”. Teksten, die op grond van vergefelijke onkunde omtrent een wetsbepaling een voorschrift t. a. v. den dwalende buiten werking stellen, dus toch bescherming van rechtsdwaling? En even te voren vernemen we, dat rechtsdwaling in het algemeen, behoudens dan de genoemde uitzonderingen, werd beschouwd als een onvergefelijke fout, die niet beschermd werd? We gelooven, dat de lezer hier in vei’warring wordt gebracht tengevolge van het in het vorige hoofdstuk door den sehr, aangekondigd plan van zijn onderzoek, t. w. het als twee afzonderlijke en scherp te onderscheiden vragen naast elkaar stellen van den invloed van de onbekendheid der wetten op haar verbindendheid en de toepasselijkheid ook op rechtsdwaling van de voorschriften ten aanzien der dwaling in het algemeen. De sehr, merkt bij deze onderscheiding zelve op, dat hij, wegens de nauwe verwantschap der beide vragen, wel eens in herhalingen zal moeten vervallen. We zouden nog iets verder willen gaan en meenen, dat de beide vragen niet alleen nauw verwant zijn, maar dat ze elkaar gedeeltelijk dekken, immers bij de rechtsdwaling, die voortvloeit uit onbekendheid met de wet, zullen, althans kunnen, de voor dat geval gegeven voorschriften omtrent haar verbindendheid van invloed zijn op de be-

58

autwoording van de vraag, of de bepalingen omtrent dwaling in het algemeen mede van toepassing moeten worden geacht op de rechtsdwaling. In elk geval is het stelsel, dat de sehr, voor zijn onderzoek gekozen heeft, voor de duidelijkheid en overzichtelijkheid van zijn betoog niet bevorderlijk geweest, zooals ook verder hier en daar blijkt.

Uit het Frankrijk van vóór de codificatie behandelt sehr, vervolgens Domat en d'Agessau. De eerste gaat weliswaar uit van de stelling, dat rechtsdwaling en feitelijke dwaling niet op een lijn mogen worden gesteld, doch voortbouwende op D. XXII 6. 7 en dientengevolge — ten onrechte — meenende het Romeinschrechtelijk stelsel voort te zetten, komt hij bij zijne omschrijving van de gevolgen van rechts- en van feitelijke dwaling in concreto toch vrijwel tot gelijke conclusies. Ook d’Agessau gaat van de meening uit, dat de Romeinschrechtelijke opvatting van de rechtsdwaling in de genoemde tekst van Papinianus is te vinden en komt aldus eveneens, mede op grond van natuurrechtelijke overwegingen, tot een mildere houding tegenover de error juris dan het Romeinsche recht inderdaad had aangenomen.

Uit de beraadslagingen over art. 1 der Code Civil betreffende de afkondiging der wetten en haar verbindendheid leidt sehr, vervolgens af, dat aan dit voorschrift geen argument kan worden ontleend, als zou onbekendheid met een wet een onvergefelijke fout zijn ; het kan niet worden beschouwd als een wettelijke appreciatie der rechtsdwaling als onvergefelijke dwaling. Sehr.’s conclusie is dat aan de rechtsdwaling als zoodanig bij het ontwerpen der C. C. geen bijzondere aandacht is gewijd en naar Fransch recht tus-schen rechtsdwaling en feitelijke dwaling geen onderscheid mag worden gemaakt, gelijk in het algemeen dit ook de opvatting der Fransche jurisprudentie is.

Tot een gelijke conclusie ten aanzien van de artt. 1 en 2

59

van onze Wet houdende Alg. Bepalingen komt sehr, tenslotte in zijn beschouwingen over de codificatie in Nederland. Ook hier meent sehr, uit de beraadslagingen over deze artikelen en over de daaraan voorafgaande ontwerpen de gevolgtrekking te mogen maken, dat er geen argument in de wet is te vinden, waarom rechtsdwaling anders dan feitelijke dwaling zou moeten worden behandeld; zij staan volkomen gelijk. Het is merkwaardig en veelzeggend voor de beteekenis der rechtsdwaling voor de rechtspractijk, dat sehr., wat betreft de jurisprudentie ten onzent, slechts een achttal rechterlijke beslissingen sedert 1889 heeft kunnen vinden (1), w. o. maar één arrest van den Hoogen Raad nl. dat van 3 April 1890, W. 5859, waarin werd overwogen „dat toch, al neemt men aan, dat er reeds in het Romein-sche recht, maar vooral in ons hedendaagsche recht, gevallen denkbaar zijn, waarin een error juris als error pro-babilis aan te merken zou zijn, dit nog niet zou wegnemen, dat onder de omstandigheden, waaronder de eischer hier verkeerde, het bestaan van goede trouw onaannemelijk geacht is”. Voor de gevolgen der rechtsdwaling schijnt deze overweging ons zonder veel waarde en de sehr, gaat o. i. te ver, als hij daaruit concludeert, dat volgens den H. R. „beslissend is of de dwaling was een error probabilis, en indien een rechtsdwaling als zoodanig is te beschouwen, zullen de gunstige bepalingen voor dwaling ook voor deze gelden”. Uit de woorden ,,al neemt men aan” in de overweging blijkt dat de H. R. de vraag, of bedoelde gevallen denkbaar zijn, in het midden laat. De daarop volgende, niet door den sehr, geciteerde ovenveging luidt bovendien : „dat voorts niet alleen het bestaan van eenigen error juris bij den eischer en zijn auteurs door het Hof niet

(1) Schrijver had ook nog kunnen noemen: vonnis Rb. Leeuwarden 20 Juni 1913, W. 9679.

ßO

is aangenomen, maar zelfs uit het arrest niet blijkt, dat door pp. eenig beroep op zulk een dwaling gedaan zou zijn” enz.

Na dit historisch onderzoek komt sehr, tot de volgende slotsom: „Na de behandeling dezer oude opvattingen (de Romeinschrechtelijke) hebben wij nagegaan, of in de geldende Fransche en Nederlandsche wetgevingen een spoor is te vinden van een verschillende waardeering der beide soorten van dwaling. Wij bevonden toen, dat dit niet het geval is. En bij gebreke aan een wettelijke verplichting om de rechtsdwaling op een bepaalde wijze te waardeeren, bestaat dan ook volkomen vrijheid, om de beteekenis ervan in elk geval naar de omstandigheden te beoordeelen op gelijke wijze als bij feitelijke dwaling deze vrijheid bestaat”. Wanneer nu een beroep op dwaling — hetzij rechts- hetzij feitelijke dwaling — mogelijk is? Terecht antwoordt sehr, op deze vraag, dat daarvoor geen algemeene regel te geven is, al zal eenerzijds als richtsnoer kunnen dienen het beginsel dat een, aan eigen fout te wijten dwaling geen bescherming verdient, en anderzijds, naar schr.’s meening, een beroep op rechtsdwaling nooit toelaatbaar zijn, als de dwaling betreft een regel, die geldt als voorschrift van goede zeden, welke stelling sehr, de gelegenheid biedt, om een interessante beschouwing te wijden aan het bekende bontmantel-arrest van den H. R. van 6 Januari 1928.

In het 6de Hoofdstuk onderzoekt sehr, de beide artikelen in ons B. W., waarin van „rechtsdwaling” uitdrukkelijk gesproken wordt, nl. art. 1895 betreffende de dading en art. 1963 omtrent de gerechtelijke bekentenis. Sehr, meent dat deze voorschriften voor de beteekenis der rechtsdwaling waardeloos zijn. Ten aanzien van art. 1895 toont sehr, aan, dat het van rechtsdwaling spreekt alleen tengevolge van een ondoordachte wijziging in het ontwerp van het overeenkomstige artikel der C. C., welke slechts als een

61

redactie-wijziging bedoeld was. Minder sterk is het betoog, dat ook art. 1963 voor de beteekenis der rechtsdwaling zonder eenig belang zoude zijn. Dat deze bepaling, langs vele omwegen ontleend aan het Romein,schrechtelijke adagium „non fatetur qui errat nisi jus ignoravit”, alleen voor de bekentenis zoude gelden en zelfs als argumentum a contrario zoude mogen worden gebruikt ten aanzien van de rechtsdwaling in het algemeen, is eene stelling, waarvan sehr, de juistheid niet zoo overtuigend aantoont.

Onder den titel „Schuldfictie en verbindendheid” behandelt sehr, vervolgens in het 7de hoofdstuk de tweede vraag, die hij zich bij het plan voor zijn studie ter beantwoording heeft gesteld, nl. die naar den invloed van onbekendheid met de wetten op haar verbindendheid. Sehr, moet hierbij — zooals hij trouwens den lezer reeds vooraf gewaarschuwd heeft — nogal eens in herhalingen van een reed.s gevoerd betoog vervallen. Sehr, toont in een historisch overzicht (Bartolus, Faber, Baldus, Domat en d’Agessau) aan, dat de rechtsgrond, om ook onwetenden aan de wetten gebonden te achten, gezocht is in een schuldconstructie : „ignorare leges est lata culpa” (Bartolus). Sehr, betwist de juistheid dezer constructie, die z. i. niet anders is dan een fictie, maar erkent dat zij practisch, vooral op het gebied van het regelende recht, waar niet de wet, maar de wil der handelende personen van beslissende beteekenis is, mede dank zij de voorwaarden voor inwerkingtreding der wet, t. w. de afkondiging en de daarna noodzakelijke termijn, niet veel kwaad kan stichten. Sehr, wijst er nog op, dat, tegenover deze schuldconstructie bij onkunde omtrent een wetsbepaling, er aan schuld niet wordt gedacht bij onbekendheid met het feit, dat de omstandigheden aanwezig zijn, waarin naleving der wet geboden is. Sehr, geeft als voorbeeld het geval, dat een vrouw den wettelijken termijn voor het sluiten van een tweede huwelijk niet in acht heeft genomen.

omdat zij onbekend is met den datum der ontbinding van het vorige, b.v. doordat de eerste echtgenoot is overleden op een plaats, vanwaar alleen onjuiste berichten zijn gezonden. Haar tweede huwelijk zal gestuit kunnen worden, en uit het ontbreken van schuld aan de zijde der vrouw, wordt niet afgeleid, dat hier een beroep op dwaling tegen de werking der wet wel zou zijn toegelaten. Dat hier geen schuldfictie wordt aangenomen is van beteekenis voor die ge.vallen, waarin geen onbekendheid is met wetsbepalingen, dus van eigenlijke rechtsdwaling geen sprake is, doch waarbij men niet anders dwaalt dan ten aanzien van het objectieve recht en voor het intreden van een bepaald gevolg het bestaan van schuld een wettelijk vereischte is. Zijn meening, dat dan de rechter vrij is, om naar de omstandigheden te beoordeelen, of er schuld aanwezig is of niet, illustreert sehr, met een aantal rechterlijke beslissingen betreffende art. 1401 B. W., waarin bijv, eenerzijds plicht tot schadevergoeding werd aangenomen, op den enkelen grond dat een wet of verordening wa.s overtreden, dus zonder onderzoek naar den schuld van den overtreder, anderzijds niet schadeplichtig werd geacht degene, die beslag heeft gelegd op goederen, die niet aan den schuldenaar toebehoorden, doch ten aanzien waarvan hij goede redenen had om aan te nemen, dat dit wel het geval was. Bij de talrijke, door sehr, genoemde beslissingen wordt echter de, door sehr, behandelde vraag gekruist door de vraag, of er causaliteit moet zijn tusschen de schade en’ de onrechtmatigheid van de daad.

Sehr, besluit zijn studie met een uitvoerig overzicht van de literatuur in Frankrijk omtrent de rechtsdwaling en van het weinige, dat ten onzent daarover is geschreven, waaruit blijkt, dat vrij algemeen wordt aangenomen, dat er geen redenen zijn — ook niet te ontleenen aan artt. 1 en 2 der Wet houdende A. B., resp. art. 1 der C. C. — om in de

63

behandeling van de rechtsdwaling en van de feitelijke dwaling een onderscheid te maken.

Min of meer als toegift, immers slechts in verwijderd verband met het onderwerp, volgt tenslotte nog een beschouwing over het adagium „error communis facit jus”. Practisch is deze regel in Frankrijk nog van geringe, doch in ons land van in het geheel geen beteekenis. De eenige bij ons bekende rechtsbeslissing, waarin hij werd toegepast, is het arrest van het Hooggerechtshof van Ned.-Indië van 24 Juni 1926 (N. J. 1927, P. 383), waarbij, ofschoon „de thans geldende opvatting omtrent het subject van het stichtingsvermogen zoude meebrengen een overdracht van het afgezonderde kapitaal aan de als gevolg dezer afzondering vaststaande rechtspersoon”, niettemin de rechtsgeldige totstandkoming van een stichting zonder deze overdracht werd aangenomen, omdat deze „in 1837 is gevestigd, mitsdien op een tijdstip waarop nog een hoogst gebrekkige voorstelling omtrent het subject van het stichtingsvermogen bestond”. Sehr, wijdt dan nog eenige beschouwingen aan de al- dan niet-wenschelijkheid van dit adagium in jure constituendo. Hoe lezenswaardig ook, dringen deze toch niet door tot de kern van dit vraagstuk, dat, naar onze meening, slechts kan worden beantwoord door een rechtswijsgeerig onderzoek naar de bronnen van het recht en haar onderlinge verhouding.

De rechtsdwaling in het civiele recht is een juridische figuur, die — het blijkt uit de schaarsche desbetreffende jurisprudentie — in ons land voor de rechtspractijk van geringe beteekenis is, en waaraan theoretisch door onze schrijvers in het geheel geen of slechts een vluchtige aandacht is gewijd. Aan Dr. Zaayer komt de, voor een schrijver van een proefschrift, zeldzame lof toe, dat hij deze leemte in onze rechtslitteratuur op verdienstelijke wijze heeft aangevuld.

Gerbert Schouten

Mr. A. Büchenbacher, Rechtsverwerking of Hot tenietgaan van rechten door eigen toedoen van den gerechtigde. — Dissertatie, Amsterdam, 1928.

Het onderwerp van dit proefschrift, in den in de tweede plaats vermelden, kennelijk ter verduidelijking gevormden titel helder aangegeven, heeft alleen reeds wegens het telkens voorkomen van het besproken rechtsverschijnsel aanspraak op onze belangstelling, en des S.’s streven om de verschillende vormen van bedoeld verschijnsel stelselmatig te behandelen, verdient natuurlijk allen lof. Een gemakkelijke taak heeft S. zich hiermede niet gesteld en zoo behoeft het geen verwondering te wekken, zoo hij haar niet in alle opzichten in dier voege heeft vervuld, dat de lectuur des lezers denkbeelden steeds verheldert. Met name zijn sommige der meer theoretische uiteenzettingen — ik wijs b.v. op § 3 van het eerste hoofdstuk — vaak moeilijk te volgen. Door hier en daar in veel ruimer mate dan geschied is, de meeningen van anderen, waarbij S. zich aansluit, kortelijk samen te vatten inplaats van er eenvoudig naar te verwijzen, zou het betoog— zij het ook eenigszins ten koste der beknoptheid — aan duidelijkheid gewonnen hebben. Principieeler uitgedrukt: wanneer men redeneeringen van anderen tot opbouw zijner eigen uiteenzettingen bezigt, moet men ze m. i. ter wille van den lezer zoo vermelden, dat hij niet gedwongen is het door die anderen geschrevene na te slaan. Misschien kan S. bij eventueelen herdruk van zijn werk met deze opmerking zijn voordeel doen. Meteen zou hij dan op menige plaats de .stijlongerechtigheden en drukfouten kunnen doen verdwijnen, die soms heel storend zijn.

66

Leerzaam en helder weergegeven tevens zijn de sporen van rechtsverwerking of althans daarop gelijkende verschijnselen in de oude rechtsstelsels en in het Engelschc recht (de z.g. estoppel), die S. aan onze aandacht onderwerpt. Daarna treedt hij in eene breedvoerige uiteenzetting en systematiseering van den toestand ten onzent, waarbij we hem hier en daar nog zien teruggrijpen op het Romein-sche recht, waaruit ook voor ons modernen — men zie b.v. de lex diffamari — nog nuttige lessen kunnen worden getrokken.

S. leert ons onderscheiden tusschen eigenlijke en oneigenlijke rechtsverwerking. Eerstgemelde bestaat, wanneer de gerechtigde iets doet of nalaat, dat bij de wederpartij de overtuiging vestigt van prijsgeving van recht. Zulks kan de gerechtigde volgens S. doen, öf door het vertrouwen op te wekken, dat hij van zijn recht wenscht afstand te doen, öf door eene gedraging, welke onvereenigbaar is met zijn recht. Van oneigenlijke rechtsverwerking daarentegen is er sprake, wanneer niet de houding van den gerechtigde zelve, laat staan dus diens wil, tot verval van recht leidt, maar dit gevolg eerst intreedt door toepassing van wetsbepalingen, wier strekking buiten het geval in concreto ligt.

De practische waarde dezer onderscheiding — en daarop komt het toch bij onze geheel in de werkelijkheid haren bestaansgrond hebbende wetenschap aan — ontgaat mij eenigszins, tenzij ze dit mocht zijn, dat de wetgever bij de voorschriften, inhoudende oneigenlijke rechtsverhouding, steeds behoort te bedenken, of hij ze niet kan afschaffen. Dien wensch des S.’s zullen de meesten wel gaarne onderschrijven. Maar hoe hem in het meerendeel der gevallen te verwerkelijken?

Ook de differentieeringen, door S. gemaakt bij de eigenlijke rechtsverwerking, zijn misschien niet van al te veel practische beteekenis en het zal, dunkt me, vaak moeilijk

Themis, XC (1929), le st.

wezen, de een of andere in een procedure voorkomende feitelijke gedraging volgens S.’s stelsel te rubriceeren. Nochtans heeft S. hier nuttig werk verricht door bij zijne bespreking telkens voelbaar te maken, dat toch vooral niet te vlug aan een wil tot prijsgeving van recht of aan eene met een recht on vereen igbare handeling behoort te worden gedacht.

Toe te juichen is ook des S.’s denkbeeld, om na voltooiing zijner meer theoretische beschouwingen, in twee afzonderlijke hoofdstukken de beide groepen van gevallen te bespreken, waarin van rechtsverwerking bovenal sprake is: koopcontract en procesrecht.

Bij S.’s beschouwingen over het koopcontract zien we hem naast elkaar als rechtsverwerkende omstandigheden noemen : goedkeuring van het geleverde, beschikking daarover en tardieve reclame. Ik vraag me hierbij af, of het niet juister is, de beide laatstvermelde omstandigheden als aanwijzingen van de bedoelde goedkeuring te beschouwen. Zijn ze zulke aanwijzingen in eenig geval niet, dan zie ik inderdaad niet in, waarom men er niettemin rechtsverwerkende kracht aan zou moeten toekennen. Er zou enkel reden kunnen wezen, om bij de vaststelling der schade, door den kooper geleden, zoo mogelijk bij wijze van tegenvordering, rekening te houden met diens minder zorgzame handelingen tegenover den verkooper. Waarom toch steeds: alles of niets?

Niet zonder warmte keert de geachte S. zich in het hier bedoelde hoofdstuk tegen de aanvaardingsjurisprudentie, die zich vooral gedurende de laatst verloopen decenniën ontwikkeld heeft. S. schijnt het er voor te houden, dat we bij de aanvaarding — door hem in navolging van Mr. Verstegen gequalificeerd als een „buiten de wet om geconstrueerd hulpbegrip” — te doen hebben met een uitvloeisel van rechterlijke willekeur, dat desverlangd eenvou-

67

dig ter zijde kan worden gesteld. Ten onrechte m. i., daalde houding van pp., met name die des verkoopers, welke zich op aanvaarding, d. i. goedkeuring van het geleverde door de wederpartij beroept, een beslissing omtrent de vraag, of er aanvaard is, meestal eenvoudig onvermijdelijk maakt. Immers — en dit zal S. toch wel met me eens wezen — zoo de rechter eenmaal heeft geoordeeld, dat er aanvaard (en dus goedgekeurd) is, en dat de kooper dit op zoodanige wijze aan den dag heeft gelegd, dat de verkooper zich daarvan bewust moest worden, dan zal hij op des koopers daarna geuite bezwaren — althans voor wat betreft gebreken, die deze tijdens de goedkeuring behoorde te hebben opgemerkt — redelijkerwijs niet meer kunnen ingaan.

Maar deze onvermijdelijkheid nog eens daargelaten, is dit hulpbegrip werkelijk zoo uit den booze? S. vindt ’t vooral omdat het voert tot onware vonnissen. Inderdaad voert het daartoe: het zal wel eens voorkomen, dat de rechter aanvaarding aanneemt niet zoo zeer uit hoofde, dat ze werkelijk plaats had als wel, om een slechts in geringe mate wangepraesteerd hebbenden verkooper te beveiligen tegen een kooper, die met de behartiging van de belangen der tegenpartij zeer tot schade van deze sterk in gebreke is gebleven ; het zal zelfs zeer vaak geschieden, dat aanvaarding, ondanks sterke aanwijzingen voor haar bestaan, ter beveiliging van den kooper, die ernstige redenen heeft tot beklag over het geleverde, wordt uitgesloten geacht. In beide gevallen wordt dan m. i. een hooger belang gediend, n.l., dat er zooveel doenlijk naar billijkheid wordt geoordeeld. Eerst dan zou S. goeden grond hebben, zich over de heerschende methode te beklagen, wanneer pp. ophielden, de aanvaarding tot een der brandpunten van hunnen strijd te maken en bovendien eenige andere methode even billijke resultaten zou opleveren. S.’s methode schiet in dit laatste opzicht, naar mij wil voorkomen, stellig te

68

kort: beschikking en vertraging in de reclame zijn feitelijkheden en als zoodanig veel minder vatbaar voor verschillende waardeering dan de zuiver psychische goedkeuring. Ergo zal de rechter door S.’s leer veel meer dan door de aanvaardingstheorie kunnen gedrongen worden tot onbillijke beslissingen. Juist in de betrekkelijke onberekenbaarheid der aanvaardingsjurisprudentie ligt hare kracht: zij kan, waar kooper en verkooper beiden faalden, bij gebreke van een tusschenweg hèm steeds helpen, die het ’t meest verdient. Bovendien evenwel is die onberekenbaarheid eene onschatbare basis voor schikkings-pogingen : beide partijen toch hebben reden, zich bezorgd te maken over het vonnis, dat eventueel gewezen zal worden en daarom zullen ze ook beiden geneigd wezen, zich uit hoofde van eigen tekortkomingen concessies jegens den tegenstander te getroosten, met gevolg, dat er buiten vonnis oplossingen gevonden worden, die het juist hier zoo hatelijke „alles of niets” vermijden.

Zoo geloof ik dan ook niet, dat S. reden had, naar aanleiding van de staalkaart van beslissingen, door hem op pag. 78 vermeld, met Goethe uit te roepen: „Dort, wo Begriffe fehlen, da stellt ein Wort zur rechten Zeit sich ein”. Eén begrip toch zal wel heel sterk bij hen, die bedoelde vonnissen wezen, hebben voorgezeten : dat ze „Recht” hadden te doen ! Theorieën, hoe fraai ook, mogen nooit iets meer voor ons zijn dan hulpmiddelen, gevormd en vervormd, gebruikt en misbruikt en ook ter zijde geslingerd om des Rechts wille. Zij mogen ons nooit beheer-schen! Was het diezelfde Goethe ook niet, die alle theorie zoo „grau” vond en betrekkelijk onbruikbaar voor den rijk-/ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;dom van vormen, waarin zich de werkelijkheid openbaart?

Nog een tweede grief heeft S. tegen de aanvaardingstheorie, n.l., dat niet zou kunnen worden onderscheiden tusschen wèl- en niet dadelijk na ontvangst ontdekbare ge-

69

breken ; zulks, omdat bij aanvaarding zou worden gefingeerd, dat de kooper bewust genoegen genomen heeft met de waar, gelijk ze bij levering was. Hieromtrent zij opgemerkt, dat in de praktijk de vraag of er al dan niet aanvaard is, toch steeds zal worden beantwoord in verband met een of meer bepaalde gebreken, die in de procedure ter sprake worden gebracht. Bovendien echter acht ik het beslist onjuist, dat eene uiting des koopers, waarbij hij het geleverde goedkeurt, hem ooit zijn verweer zou kunnen ontnemen betreffende gebreken, die hij tijdens die uiting redelijkerwijs niet kon geacht worden te kennen.

Vruchtbaarder voor de rechtsbedoeling dan des S.’s uiteenzettingen over den koop lijken me die over het procesrecht, waarin menige practische vraag principieel is behandeld en suggestieve wenken gegeven zijn, die overweging verdienen.

Summa summarum eene dissertatie, welker leerstellig deel — eenige onduidelijkheden daargelaten — den weten-schappelijken zin des S.’s eer aandoet en welker practische doch aan de theorie getoetste uiteenzettingen de gebreken toonen, die we vaak vinden bij hen, die nog aan den drempel des werkelijken levens staan, maar daarnaast toch ook veel behartigenswaardigs bevatten. Stellig is zij waard gelezen en zelfs bestudeerd te worden en geeft zij aanleiding tot goede verwachtingen omtrent den schrijver.

A. J. M.^rx

Formulierboek der onderscheidene akten be-hoorende tot de Burgerlijke Rechtsvordering, door JoAN VAN DEN HoNEET Thz. — Zevende druk, bijgewerkt door Mrs. J. W. Foest en P. Langeveld, onder medewerking van Mr. D. E. LiONi.

Naar de bewerkers ons mededeelen is deze nieuwe druk een herziening en een aanvulling van den vorigen. Dat zij zich daartoe veel moeite en arbeid moeten hebben getroost spreekt wel het duidelijkst uit de opsomming der instituten die sinds het verschijnen van den vorigen druk zijn gewijzigd of nieuw ingevoerd en bijwerking der bestaande en invoeging van nieuwe formulieren hebben noodig gemaakt. Zoo moesten gewijzigd worden de formulieren betrekking hebbende op het instituut van den Kinderrechter, de echtscheiding, het getuigenbewijs, het wisselrecht, het zeerecht, de surséance van betaling en die benoodigd bij de toepassing der Onteigeningswet en der Octrooiwet, terwijl nieuwe formulieren zijn gegeven in verband met de sinds den vorigen druk ingevoerde Handelsregisterwet, Handels-naamwet en de Wet van 1 Mei 1925 S. 174 tot herziening in het algemeen belang van bij erfstelling of legaat gemaakte bedingen. Ook in deze nieuwe formulieren is dezelfde soberheid en duidelijkheid betracht.

In het voorbericht worden eenige woorden van erkentelijkheid gewijd aan Mr. J. A. Foest, die in het jaar 1920 overleed. Het trof ons, dat sinds dat voorbericht werd geschreven ook Mr. D. E. LiONi is overleden. Hiermede is ons ontvallen de laatst overgeblevene van hen, die sinds 1900 te zamen met Mr. L. S. Boas, de toen verouderde

71

„Van den Honert” hebben bijgewerkt en bijgehouden. Ongetwijfeld hebben zij zich daarmede de erkentelijkheid en waardeering van vrijwel de geheele huidige generatie van practizeerende juristen verworven.

De verdere bijwerking kan gelukkig in goede handen blijven. Indien de overblijvenden der bewerkers zich daarmede zouden blijven belasten zou het formulier eener waar-deerende recensie een volgenden druk niet ontsieren.

F. A. Jas Jk

De Wetgeving op het Notarisambt, toegelicht door Mr. J. P. Sprenger van Eijk. Zesde, herziene druk, door Mr. Ph. B. Libourel. — Haarlem. De Erven F. Bohn. 1928.

De vijfde druk van dit werk verscheen in 1924. Dat reeds in 1928 eene nieuwe editie noodig was, bewijst voor-zooveel noodig, dat dit boek nog steeds een onmisbare vraagbaak is voor notarissen, candidaten en aspiranten. Zooals de bewerker in zijne voorrede mededeelt, hadden veranderingen van ingrijpenden aard in dezen druk niet plaats. Enkele wetswijzigingen, sedert 1924 tot stand gekomen, zijn verwerkt; de nieuwste literatuur en jurisprudentie is vermeld en aan critiek onderworpen.

Eene uitvoerige bespreking van dit bekende werk is overbodig. De vele vragen, waartoe de Notariswet aanleiding geeft, worden uitvoerig en gedocumenteerd beantwoord. De beginselen der wet, zooals Mr. Libourel die ziet, zijn met de uiterste consequentie toegepast, hoe zonderling dikwijls de resultaten schijnen. Enkele voorbeelden mogen deze laatste opmerking toelichten.

Mr. Libourel is van oordeel, dat de notaris akten kan verlijden wegens alle handelingen (feitelijke en rechtshandelingen), niet wegens toestanden. Derhalve: de notaris kan met bewijsrechtelijk gevolg constateeren, dat zeker persoon een brandkast opent, niet, dat in die geopende brandkast een ongeschonden bankbillet van f 25 ligt. Of eene dergelijke tegenstelling bestaat tusschen (feitelijke) handelingen en toestanden mag betwijfeld worden. Door te vermelden, dat iemand een brandkast opent, constateert de notaris tevens, dat wat geopend wordt, een brandkast is

73

(een toestand). Wil men het aanwezig zijn van het bank-billet onder de handelingen brengen, niets eenvoudiger dan dat: men constateert, dat iemand een dergelijk billet uit de kast neemt.

Tweede voorbeeld. Wie is in den zin van art. 21 partij bij eene akte? Mr. Libourel meent, dat hieronder (behalve de vertegenwoordigden) ieder valt, van wien de notaris eene handeling of verklaring constateert. Conclusie; de kantonrechter bij eene scheiding is partij, als in de akte eene verklaring van hem wordt opgenomen, dat hij de scheiding goedkeurt. Neemt men eene dergelijke verklaring niet op, bepaalt zich de kantonrechter tot het onder-teekenen der akte, hij is geen partij. Dit resultaat wekt twijfel aan de juistheid van het uitgangspunt.

De bewerker verdedigt echter zijne stellingen met groote scherpzinnigheid. Bovendien wordt steeds de gangbare opvatting omtrent dergelijke vragen, voorzoover die bestaat, vermeld, ook wanneer die van schrijvers’ meening afwijkt, wat niet zelden voorkomt. Zoowel voor de practijk, als voorde theorie blijft daarom het boek van S. v. E.—Libourel een betrouwbare gids.

J. G. Klaassen

Amersfoort, 14 November 1928

Het goed recht en de zegenrijke werking van het Ncderlandsch Bestuur in Indië, door Mr. J. A. Steenhuis. — Martinus Nijhoff, ’s-Gra-venhage 1928. — Overdruk eener rede, gehouden in de vergadering van het Indisch genootschap van 16 Maart 1928.

De titel door Mr. Steenhuis aan zijn Haagsche rede gegeven, zal bij sommigen slechts hoon verwekken ,bij anderen daarentegen volle instemming vinden.

Wanneer men kennis neemt van wat er in de Indische nationalistische pers zooal wordt ten beste gegeven omtrent de verhouding van Indië tot Nederland, dan vindt men over recht en over zegen van ons Bestuur daarginds geen woord, maar vele en hartstochtelijke woorden over onrecht en uitbuiting, waaraan de Nederlandsche „overheerscher” zou schuldig staan.

Men kan zich in dit sentiment van den jongen inland-.schen intellectueel indenken, zonder het nochtans te billijken. Men kan het begrijpen, te meer, wijl jong Indië zich daarbij gedragen voelt door de alom aan den dag tredende opleving van het Oosten en het groeiend besef van een recht der volken in het algemeen om zelf over het eigen lot te beschikken. En wanneer dan zulke stemmen vernomen worden in politieke kringen van ons vaderland, waar eveneens strijdvoeren het parool is, dan is het licht te begrijpen, dat men daar spoedig tot bijval geneigd is en meepraat van schandelijk onrecht onzen bruinen broeder aangedaan. Tenminste .... indien men van den werkelijker) toestand in ons Indië zoo weinig afweet als in die kringen in den regel het geval is.

76

Tegenover al die denigratie schijnt een betoog als dat van Mr. Steenhuis zeer van pas, al mag men van de uitwerking ervan op hen, die vatbaarder zijn voor leuzen dan voor argumenten, niet veel verwachten. Maar voor de breede schare van Nederlanders, die ook weinig van Indië weten, maar die voor eene rustige, objectieve beschouwing der dingen wel openstaan, zal het onderhavig geschrift stellig verhelderend kunnen werken.

Dc schrijver knoopt zijne beschouwingen vast aan het aaidiangig wetsontwerp tot wijziging van de Indische staatsregeling, strekkend o. m. tot toekenning aan de inlandsche bevolking van meerderen invloed in het centraal vertegenwoordigend lichaam ,in den Volksraad. Niet dat hij de aanneming van dit ontwerp ontraadt nu het eenmaal door de Regeering is aanhangig gemaakt en door den Volksraad als een welkome gave is aanvaard. Mr. S. is onder deze omstandigheden zelfs geneigd verwerping af te raden als in strijd met royale houding van het Nederlandsch gezag. Maar wel vindt hij hierin aanleiding om te waarschuwen tegen een afglijden naar steeds verder gaande eischen der inheemsche „beroepspolitici” en acht hij een principieel koloniaal beleid geboden.

Dit beleid moet z. i. gericht zijn, niet op een meer en meer loslaten van Nederland’s staatkundige macht in Indië ten gunste van de inheemsche bevolking, maar integendeel op handhaving van die macht, onverzwakt en met open vizier, teneinde een gezonde welvaartspolitiek te kunnen voeren.

Ten bewijze van de redelijkheid van zulk een beleid richt Sehr, allereerst den blik naar hetgeen Nederland tot oj) heden verricht heeft in Indië, in tegenstelling met wat de Indische volken zelve, van den aanvang van onze komst in Indië af, hebben nagelaten er te doen. Een lange lijst van gewichtige belangen, door den inboorling verwaar-

76

loosd, door Nederland — Overheid zoowel als particulier — met den besten uitslag behartigd, zij het natuurlijk met behulp van de inheemsche manus T/nanistra, en strekkend niet alleen ten bate van het moederland, maar stellig ook ten nutte van Land en Volk in Indië; heel die lijst dwingt tot de overtuiging, dat te spreken van de „zegenrijke werking van het Nederlandsch Bestuur in Indië” geen ijdele grootspraak is, maar reëele taal. Grepen hier en daar uit machtige cijfers, dringen die overtuiging aan. Voor de hand ligt Sehr.’s eerste conclusie „dat de macht van Nederland in Indië een proces van historische wording is en berust op den deugdelijken grondslag van meerder kunnen, grooter verantwoordelijkheidsgevoel, meerdere intelligentie via Nederland” (blz. 12/13). Het Indië-óén-met-Holland berust op sprekende feiten en cijfers! Feiten en cijfers, welke men niet wegredeneert met theorieën als b.v. deze, dat een westersche regeering in een oostersch land een anomalie zou zijn.

Wanneer nu daarbij vaststaat — en ook dit wordt aangetoond — dat de Nederlandsche werkzaamheid ook aan de inheemsche bevolking aanmerkelijken voorspoed heeft gebracht, dan schijnt voor het minst de vraag gewettigd of het wel geraden is het zwaartepunt van regeeren te gaan verleggen naar de inlandsche bevolking.

Een ontkennende beantwoording van deze vraag volgt voor Sehr, uit de omstandigheid, dat de bevolking van Ned.-Indië verdeeld is over verschillende gebiedsdeelen, dat zij uit tallooze zeer onderscheiden nationaliteiten en landaarden bestaat, wier eenig bindmiddel juist is het Nederlandsch gezag, en dat in de derde plaats de intellec-tueele toestand der groote meerderheid nog niet boven het analphabétisme is uitgekomen. De kansen, welke een dergelijk conglomeraat van bevolkingsgroepen biedt op een eenigszins bevredigende eigen regeering, kunnen niet anders

7?

dan uiterst gering genoemd worden. Ze mogen, naar Sehr.’s oordeel, zeker niet gewaagd worden tegenover de zichtbare resultaten, welke de staatkundige macht van Nederland in Indië voor Indië heeft opgeleverd en bezig is in toenemende mate op te leveren.

Ten slotte wijdt Sehr, nog enkele, evenzeer door cijfei-s gestaafde beschouwingen aan de belangrijke internationale beteekenis van onze bemoeienis met het uitgestrekte Indisch gebied, waar immers aanzienlijke buitenlandsche kapitalen, vooral in landbouwondernemingen, zijn vastgelegd en op welks enorme nog niet ontgonnen bodemrijkdommen ook het buitenlandsch oog gevestigd blijft. Het is dus mede een internationale plicht, welken Nederland in en door Indië te vervullen heeft en dien het alleen vervullen kan, zoo het niet roekeloos de staatkundige macht prijsgeeft.

Zoo schijnt Mr. Steenhüis er in geslaagd, om in een klaar en onopgesmukt betoog aan te toonen, dat het onverzwakt behoud van Nederland’s staatkundige macht in Indië geboden is in het belang van de inlandsche bevolking zelve, in het belang van Nederland en ter vervulling van een internationalen plicht. Tegenover de onevenredig luide stem van een kleine groep van nationalistische inlandsche intellectueelen, vormt deze uiteenzetting een opmerkelijke bijdrage tot de kennis van den werkelijken toestand in onze Oost. Ze zal voor het minst den onbevooroordeeld'en lezer de overtuiging bijbregen, dat het opschrift der rede geen hoon verdient, maar volledige instemming.

G. J. NoLST Trentté

Amersfoort, 17 October 1928

lie Beteekenis roor Indië ran Bedryfsconcentratle

DOOR Mr. M. J. A. STEENHUIS

(Brochure op aanvraag gratis verkrijgbaar bij den uitgever Martinus Ni.ihofp, den Haag)

Wie de brochure van Mr. Steenhuis ter hand neemt en zich verlaat op den titel, verwacht misschien, dat de schrijver hem zal uiteenzetten welke voordeelen, wellicht na-deelen, Indië reeds heeft gehad of nog zal kunnen hebben van een concentratie der daar te lande functioneerende bedrijven. Hij verwacht misschien een antwoord op de vraag, of de Indische producenten van suiker, rubber, thee, tabak, tin, olie, de scheepvaart-, de spoor- en tramweg-maatschappijen, de banken en de veemen al dan niet verstandig zouden doen met zich aaneen te sluiten of nauwer aaneen te sluiten om sterker te staan in den economischen strijd, die allerwege wordt gestreden.

Zoodra hij echter het eerste deel der brochure in zich heeft opgenomen, komt hij tot het besluit, dat de schrijver hem daarover niet wil onderhouden. Allereerst toch wordt behandeld het thema: dat meer nog dan in Volkenbond of in opheffing van de Europeesche tolmuren in de internationale concentratie van het bedrijfsleven het middel kan worden gevonden om een duurzamen vrede te verzekeren.

De gedachtengang van den schrijver kan het best worden weergegeven door hetgeen hijzelf neerschrijft op blz. 6: ,. Wanneer de wereld een groote Naamlooze Vennootschap was, waarin alle volken aandeelen hadden, zouden zij uit eigenbelang wel zorgen, dat hun Naamlooze Vennootschap bloeide. Wanneer de volken hun vitale oeconomische be-

79 langen samen vlechten, zullen zij uit eigenbelang elkaar res-pecteeren en helpen”.

Vei'volgens wordt de aandacht van den lezer gevraagd voor het feit, dat alle landen een rol spelen in het oeco-nomisch verkeer der volken.

„Naarmate die rol grooter is, zal het aanzien van een land als geheel genomen stijgen. liet zal bij de toenemende concentratie in het bedrijfsleven een stem hebben, die zal afhangen van de functie, die het oeconomisch in de wereld vervult.” (blz. 9)

Hierop laat de schrijver onmiddellijk volgen (en later in de bladzijden 11 tot 25 wordt dit nader toegelicht ook met cijfermateriaal), dat Indië heel wat te beteekenen heeft in de wereld-olie-industrie, dat de suikerindustrie van Java een voorname rol in de wereld vervult, dat Indië een voorname positie heeft als producent van rubber, tabak, thee en tin.

Wanneer de lezer aldus halverwege de brochure is aangeland, komt bij hem de gedachte op, dat wellicht het volgende zal worden aangetoond;

Bij de internationale concentratie van het bedrijfsleven, die naar de schrijver op blz. 4 heeft meegedeeld, steeds verdere vorderingen maken moet, omdat zij niet is een vrijwillige daad van samenwerking zonder meer, doch de resultante van oeconomische noodzakelijkheid, zal Indië aardig wat te vertellen hebben, of, om bij de beeldspraak van de Naamlooze Vennootschap te blijven, aan Indië zullen heel wat aandeelen, misschien wel preferente of prioriteitsaandeelen moeten worden uitgereikt.

En even flitst het hem door het hoofd, dat dan als titel der brochure juister ware geweest: De beteekenis van Indië bij internationale bedrijfsconcentratie.

Maar al spoedig bemerkt de lezer zijn vergissing, want hij raakt verzeild in een betoog, waaraan het laatste deel

80

der brochure is gewijd, dat het ongemotiveerd zou zijn aan de staatkundige macht van Nederland in Indië te tornen, omdat de omstandigheden dringen koloniale vraagstukken te zien in het licht van de wereldoeconomie (blz. 27), omdat Nederland door zijn band met Indië een rol van groeiende beteekenis zal gaan innemen (blz. 28), omdat een onverzwakte handhaving van de Nederlandsche staatkundige macht en invloed in Indië een door de historie bewezen noodzakelijkheid is voor het welzijn van Indië en in het bijzonder van de inlandsche bevolking (blz. 29), omdat die staatkundige macht nationaal en internationaal als een hulp, niet als een machtsoverheersching wordt gevoeld (blz. 30), omdat zij aan Indië zooveel goeds heeft gebracht (blz. 33) enz.

Wijzend op het feit, dat over korten tijd het Nederlandsche parlement over het ontwerp eener nieuwe staatsregeling voor Indië te beslissen zal hebben, zegt de schrijver, dat men de inlandsche beweging niet moet overschatten, omdat zij niet meer is dan een beweging van ontevredenen en niet mag worden aangezien voor een Mussolini met zijn troepen oprukkend naar Rome (blz. 37 en vlg.), dat men niet een beproefd regeeringsbeleid in een soort race-tempo moet wijzigen (blz. 40), doch allereerst een tot oor-deelen bevoegde studiecommissie moet benoemen met opdracht gedurende jaren een onderzoek in loco in te stellen (blz. 40), dat die commissie moet benoemd worden uit personen, die längeren tijd in Indië hebben gewoond (blz. 41) enz.

Maar ook hier wordt de lezer van de wijs gebracht, wanneer hij, nog geheel onder den indruk van de hierboven vermelde uitspraken, op blz. 43 moet lezen :

„Men moet langen tijd in Indië zijn geweest om te begrijpen, dat bedoeld besef (= dat alleen onder Nederlandsche leiding riskant, maar des te aantrekkelijker op-

Si

bouwend oeconomisch werk kan worden gedaan) geoorloofd is, dat het niet chauvinistisch is, dat het een niet te onischrijven besef is, maar iets vaags, dat echter een bestaansreden heeft en wortelt in kennis en aanvoelen van feiten en omstandigheden.

Men kan het mystieke van een Indische nacht voelen, maar niet omschrijven. Men kan slechts aanvoelen, maar niet precies omschrijven, waarom een oeconomisch krachtig Indië slechts kan bestaan bij een onverzwakte staatkundige macht van Nederland in Indië, waarom de Inlandsche bevolking Nederland beschouwt als een onmisbare steun, waarom krachtige Nederlanders moeten zorgen, dat een prijsgave van de Nederlandsche staatkundige macht wordt voorkomen, opdat Inlandsche politici niet de gelegenheid krijgen hun landgenooten bloot te stellen aan de gevolgen van gebrek aan staatkundig sociaal oeconomisch inzicht”.

Als dat zoo is, als die studiecommissie alleen kan aanvoelen en niet vermag te omschrijven, zouden we ze dan niet liever thuis laten?

En zou de schrijver dan niet beter gedaan hebben de voorafgaande uitspraken achterwege te laten, want wat moet de lezer nu van die uitspraken aannemen ?

Het wordt den lezer maar niet duidelijk, wat de schrijver precies wil. Waar hij het heeft over de internationale aaneensluiting van bedrijven, maakt hij een vluchtige opmerking over het samengaan van de Javasuikerindustrie met Cuba en van de Indische rubberproducenten met Engeland. „Men kan hierover sceptisch en sloopend denken, maar men behoeft zich maar eens voor oogen te stellen, hoezeer de positie van Nederlandsch-Indië in het verre Oosten nog meer in het teeken van vrede en macht zou komen staan, indien een modus kon worden gevonden voor concentratie tusschen de suikerproducenten van Java en van Cuba, indien de politici van Nederland en Indië de Neder-

Themis, XC (1929), le st.

C

82

landsche olie-industrie meer wilden zien als een bolwerk van Hollands aanzien in de wereld en in overeenstemming daarmee wilden handelen, indien Engeland en Nederland hun rubberbelangen samen vlochten.” (blz. 8).

In plaats van zijn stelling te bewijzen doet de schrijver een beroep op het voorstellingsvermogen van den lezer om even later (blz. 11) te spreken van den strijd om de suprematie in de olie-industrie als van het grootste bloedlooze conflict, dat de volken direct en indirect beheerscht. Aan de hand van de jongste geschiedenis wordt aangetoond, dat Engeland „Oil Supremacy” wenscht o. a. omdat de overwinning in een oorlog van olie afhangt.

Blijkbaar ontgaat het den schrijver, dat hij door deze en dergelijke opmerkingen den lezer, die wellicht tot nog toe het buitenlandsche gevaar voor Indië niet zoo heel hoog heeft aangeslagen, juist drijft naar een zich voor oogen stellen, dat die olierijkdom van Indië wel eens de voornaamste oorzaak kon worden van het betrokken worden in de ook door den schrijver zelf op blz. 13 voorziene conflicten.

En wat de samenvlechting van Nederlandsche en Engel-sche rubberbelangen betreft, ook hier kan de lezer niet zonder nader bewijs zich onmiddellijk voor oogen stellen, dat de consumenten, waaronder Amerika, het eensgezinde optreden der producenten het prettigste zouden vinden wat hun overkomen kan. Hij denkt eerder aan tegenmaatregelen.

Evenzoo is het met des schrijvers stelling, dat bestudee-ring van de diepere beteekenis van internationale concentratie in het bedrijfsleven voert tot het begrip, dat zij ten gevolge zal hebben, dat onze Koloniën de aard van door derden begeerde rijkdommen gaan verliezen .... en dat meer en meer het bestuur van Indië als een groote internationale plicht van Nederland zal worden beschouwd (blz. 10).

83

Het eerste deel is zonder nader bewijs niet duidelijk, het tweede deel lokt tot de vraag, of juist bij internationale belangengemeenschap aan het goed recht van Nederland op bestuur van Indië wellicht niet meer geknabbeld zou worden dan thans het geval is, of wellicht niet twijfel aan de genoegzaamheid van Nederlands machtsmiddelen tot handhaving van het gezag voorwendsel zou kunnen worden het bestuur aan een ander op te dragen, kortom of het buitenlandsche toezicht op de wijze, waarop Nederland zijn plicht vervult, niet veeleer onrust dan rust zal brengen.

Het is inmiddels niet onmogelijk, dat de schrijver het opschrift van zijn brochure doet aansluiten bij deze vluchtig geponeerde stellingen en dat hij ongeveer als volgt wil betoogen : Als de bedrijven in Indië zich concentreeren eerst nationaal, dan internationaal, zal Indië om zijn rijkdom door niemand meer begeerd worden. Om het mogelijke verlies van Indië zal Nederland zich dan niet meer behoeven te bekommeren, want de gansche wereld zal zich verzetten uit eigenbelang tegen elke poging om van Indië iets anders te maken dan een Nederlandsche kolonie. Ja zelfs de gansche wereld zal eischen, en er voor zorgen, dat het Nederlandsche gezag in Indië onverzwakt gehandhaafd blijft en niet wordt verdrongen door verderfelijke leuzen.

Indien de schrijver daarin voor Indië — of misschien juister voor Nederland — de beteekenis ziet van (internationale) bedrijfsconcentratie, dan had hij voor het bewijs van zijn stellingen niet mogen volstaan met een telkens herhaald beroep op het besef, het inzicht, het begrip of het voorstellingsvermogen van den lezer, al ware het alleen maar omdat de lezer erdoor geprikkeld wordt.

Moet echter als hoofdschotel der brochure worden beschouwd wat den lezer wordt voorgezet in zake het ontwerp eener nieuwe staatsregeling voor Indië, dan is zijn pleidooi beter bedoeld dan geslaagd.

G.

Academische Llteratnar.

Mr. Chr. Zevenbergen, Aard en werking der goede trouw in het Romeinsche Verbintenissenrecht. — Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het Hoogleeraarsambt aan de Rijks-Uni-versiteit te Utrecht op den 15en October 1928.

Met eene boeiende en doorwrochte rede, waarin een gewichtig vraagstuk van het privaatrecht op zeer bevattelijke wijze wordt uiteengezet, heeft de nieuwe hoogleeraar in het Romeinsche recht zijn ambt aanvaard. Hij gaat uit van de jurisprudentie van den H. R. die art. 1374, 1. 3 B. W. beschouwt als een voorschrift, uitsluitend betreffende de uitvoering der overeenkomsten, terwijl hij door art. 1375 aan de bona fides invloed toegekend acht op de bepaling van den omvang der verbintenis. Evenals in het tegenwoordige recht ontmoet men ook in het Romeinsche recht de goede trouw niet alleen op het gebied van het verbintenissenrecht, maar ook op dat van het zakenrecht, met name bij de verkrijgende verjaring. Doch bij dit laatste leerstuk doelt zij op de al of niet aanwezigheid van eene zekere mate van kennis bij den betrokken persoon. Zij geeft aan, dat de verkrijger onkundig was van het niet-gerechtigd zijn van zijn rechtsvoorganger tot eigendomsoverdracht. Tegenover de bona fides m het zakenrecht staat de bona fides in het verbintenissenrecht, die niet eene gesteldheid van den geest, doch eene uiting van den wil betreft.

Aan de behandeling van de werking der bona fides gaat vooraf eene bespreking der kwestie, wat te verstaan is onder „uitlegging van overeenkomsten”. Moet „uitlegging” stricto sensu worden opgevat, n.l. als vaststelling van de beteekenis van een rechtsteeken : de door de partijen ge-

86

uite woorden, of valt daaronder ook het bepalen van de rechtsgevolgen der aldus vastgestelde overeenkomst door den rechter? In het klassieke Romeinsche recht streefde men naar de vaststelling, niet van id quod dictum est, maar van id quod actum est. En dat dat waarlijk niet alleen bij de bonae fidei-contracten, doch evenzeer bij de contractus stricti iuris. De onderscheiding tusschen iudicia bonae fidei en stricti iuris wil niet zeggen, dat practisch de bona fides bij de iudicia bonae fidei in aanmerking kwam als maatstaf voor de beoordeeling der daaruit ontstane rechtsgevolgen, terwijl dat richtsnoer bij de iudicia stricti iuris buiten werking bleef. Zij beteekent dit — en niets meer — dat ipso iure d. i. naar de voorschriften van het ius civile zelf die norm bij een bepaalden groep van contracten moest worden aangelegd, daarentegen bij een andere groep buiten beschouwing moest worden gelaten.

Sehr, stelt de vraag „Hoe staat het nu met de iudicia stricta? Komt de bona fides daarbij nimmer in aanmerking? Het antwoord moet luiden: ipso iure niet; naar civielrecht heeft de rechter hierbij de rechtsverhouding zonder eenige waardeeringsvrijheid te beoordeelen. Maar de praetor heeft het in de hand, door de machtspositie die de formula hem verschaft, om den rechter ook hierbij naar den soepelen maatstaf van het aequum met bonum te verwijzen.

Duidelijkheidshalve moge ik hier opmerken dat in het civiele proces sedert het einde van de Republiek de tegenstelling tusschen het ius civile en de formula niet meer bestaat, daar de formula ingevolge de wet, dus ingevolge het ius civile wordt uitgevaardigd en aan het ius civile hare geldigheid ontleent. Dat de Praetor, door eene formula uit te vaardigen, waarin de clausule ex fide bona voorkwam, in strijd met eene wetsbepaling zou handelen kan ik niet inzien.

Voor het geval dat de gedaagde, zich b.v. verschuilend achter de formeele natuur van het contract, aan zijne verplichtingen tracht te ontkomen, werd gebruik gemaakt van de z.g. clausula doli. De promittens bij eene dergelijke stipulatie verklaart dat niet slechts thans bij hem arglist, bedrog, afwezig is, doch ook, dat hij zich in de toekomst, straks, wanneer hij het contract zal hebben uit te voeren, van alle doleus handelen, van alle handelen in strijd met de bona fides zal onthouden; dolum melum abesse, afitu-rumque esse.

Nog in eene andere richting vindt de bona fides toepassing in het verbintenissenrecht en wel in de actio doli, terecht in de nieuwere Duitsche literatuur eene „allgemeine Billigkeitsklage” genoemd. Zij had een subsidiair karakter en diende dus met den praetor, om naast de door het ius civile gegeven rechtsbescherming een eigen rechtsmiddel te plaatsen.

De bona fides betreft niet slechts de bepaling van de wijze, waarop de overeenkomst door partijen moet worden uitgevoerd, doch de vaststelling van haar geheelen inhoud. Zij werkt niet alleen aanvullend en uitbreidend, doch ook beperkend en vernietigend ten opzichte van de rechten en verplichtingen van partijen. Hetgeen de Romeinen op het gebied der toepassing van de bona fides tot stand hebben gebracht wordt om strijd geroemd als een der schoonste stukken hunner nalatenschap.

Tenslotte de gebruikelijke toespraken.

Aldus de verkorte inhoud eener redevoering welke, naar ik hoop en verwacht voor het Romeinsche recht bij vele studenten belangstelling zal wekken. De rijke literatuur, in de aanteekeningen vermeld, noodigt uit tot verdere bestu-deering van het belangrijke en aantrekkelijke onderwerp.

.1. M. Nai’

Prof. Dr. W. P. J. Pompe, De persoon des daders in het strafrecht. — Rede, uitgesproken te Utrecht den 8 October 1928.

„Niet zelden is de tegenstelling tusschen de klassieke en de positieve richting aldus aangeduid, dat de eerste de misdaad, de andere den misdadiffer zou stellen tot voorwerp van onderzoek. Dit is voor het minst onnauwkeurig.” Aldus VAN Hamel in znij standaardwerk (1). En niet anders oordeelt Taverne in die merkwaardige inaugureele rede, waaraan voor mij het vraagstuk van de „onware vonnissen” onafscheidelijk is verbonden, als hij er op wijst, dat de tegenstelling; bestraffing van de daad öf van den dader, als criterium voor het onderscheid tusschen oude en nieuwe richting in het strafrecht, den toets der historische critiek niet kan doorstaan, en voorbeelden uit het verleden aanhaalt, waaruit blijkt, dat ook toén wel degelijk aan de persoonlijkheid van den dader aandacht geschonken werd (2).

Het spreekt vanzelf, dat dit het uitgangspunt moest zijn van de beschouwingen over „de persoon des daders in het strafrecht” van den nieuwen hoogleeraar, die te Utrecht de plaats gaat innemen, zoo waardig door Simons jarenlang bezet. Beschouwingen, welke hij ons geeft in eene heldere en rustige rede, zonder pretentie of opdringerig geleerd-heldsvertoon, en sterk de belangstelling wekkende, èn om het onderwerp der rede met hare oude en altijd weer

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Van Hamel-Van Duck. Inleiding tot de studie van het Neder-landsche strafrecht, § 3, Criminologie, aanhef van 6; blz. 14.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Prof. Mr. B. M. Taverne, De taak van den strafrechter (rede, uitgesproken te Amsterdam den 26 Februari 1918), blz. 7 en aan-teekenlng 13 op blz. 37.

88

aantrekkelijke problemen, en om de ernstige en objectieve wijze, waarop de redenaar zijn onderwerp behandelt.

Prof. PoMPE stelt op den voorgrond, dat daad èn dader niet van elkander zijn te scheiden. „Wie van de daad spreekt, roept daarbij vanzelf den dader op”. Aan de oudere criminalisten was dan ook het verband tusschen daad en dader volkomen duidelijk.

Maar — en hierin moet het karakteristieke van de oude richting in vergelijking tot de nieuwe richting gezocht worden — de klassieke school was abstract: zij richt zich naar den mensch in ’t algemeen, den normalen burger. Door deze beschouwing raakt de afzonderlijke mensch, de concrete misdadiger, op den achtergrond. De gedachte van de gelijkheid der menschen was ook op dit terrein de overheerschende. De persoonlijkheid van den dader, zoo vol geheimen, liet men rusten; met te minder bezwaar, waar de Staat voldoende houvast had aan de gepleegde daad.

In deze beschouwingen komt nu langzamerhand eenige kentering. Verschillende omstandigheden leidden er toe om meer rekening te gaan houden met algemeen mensche-lijke eigenschappen dan de klassieke richting in den aanvang deed. Vooreerst treedt in de strafrechtspraak het begrip van de vergelding op den voorgrond, de leer der vergelding, steunende op de gedachte, dat de dader verantwoordelijk is voor de gepleegde daad, als zijn eigen werk, en dienovereenkomstig moet worden gestraft, dwong de criminalisten dieper in de persoonlijkheid van den dader door te dringen dan de oude klassieke opvattingen toelieten. Men zou in dit opzicht kunnen spreken van eene neo-klassieke school. En nog een andere factor werkte in dezelfde richting. Het denkbeeld n.l. dat eenzelfde in de wet omschreven strafbaar feit met verschillende graden van schuld kan gepaard gaan, en — in verband hier-

89

mede — eene nauwkeuriger regeling der schuld. Werd vóór 1832 volgens den Franschen Code de mishandeling met doodelijken afloop gestraf als opzettelijke doodslag, na dat jaar gold deze fictie niet meer, en werd, waar bij den dader slechts de wil om te mishandelen aanwezig was, de wil om te dooden niet meer aangenomen.

En thans de z.g. moderne richting. Deze stelt zich niet langer tevreden met den algemeenen mensch, maar wijdt zich aan de studie van den concreten, individueelen dader, dezen specialen persoon, die tot misdrijf is gekomen. Het verst in dit opzicht ging Lombroso, die den misdadiger zelfs buiten het algemeene menschengeslacht trachtte te plaatsen. En zij, die niet zóóver gaan, huldigen toch in ieder geval in den regel eene opvatting, waarbij de misdadiger als een op eenigerlei wijze minderwaardig individu wordt voorgesteld, niet als een zelfstandig, op eigen krachten steunende, maar als een minderwaardige, die hulp en steun van anderen behoeft, die eene „behandeling” noodig heeft, ter opberging, en zoo mogelijk ter genezing of opvoeding.

Verklaarbaar is, naar Pompe’s oordeel, deze beschouwing alleszins. De meer optimistische klassieke leer moest ’t wel afleggen tegen de concrete feiten, tegen de werkelijkheid, welke o. m. wees op een toenemend aantal recidivisten. Het kon niet anders, of die werkelijkheid moest er toe leiden om het algemeen-menschelijke in de schaduw te stellen en op het individueel-onderscheidene het volle licht te doen vallen.

Toch — en hierop legt de redenaar den bijzonderen nadruk — is er sinds Lombroso meer gelijkenis gekomen tusschen den dader naar klassieke èn naar moderne opvatting. Verschillende omstandigheden hebben hiertoe samengewerkt. Vooreerst het minder scher}) accentueeren van het onderscheid tusschen den misdadiger en den dooi'snee-

90

mensch. Daarnaast het meer bijzonder de aandacht richten op de maatschappelijke omgeving des daders, en tevens het in den persoon van den misdadiger minder letten op de physieke en meer op de psychische factoren. En dan nog: de penitentiaire beweging, gericht op de verbetering van gevangenissen en gevangenen. Tegenover Lombkoso’s pessimistische opvatting omtrent het gepraedestineerd zijn tot misdaad krachtens aangeboren aanleg, is hier een meer en meer veldwinnend optimisme.

De conclusie, waartoe de hoogleeraar komt, is dat er geen sprake kan zijn van een keuze tusschen de beide opvattingen omtrent den dader, de abstracte en de concrete. Noodig is de kennis zoowel van het abstracte als van het concrete, zoowel van de beginselen als van de feiten. „De persoon des daders moet gekend worden zoowel in de eigenschappen, die hij met zijn medemenschen gemeen heeft, als in zijn bijzondere individualiteit”. En ’t mag voorzeker als een merkwaardig feit geconstateerd worden, dat — naast die bijzondere individualiteit — ’t juist het algemeen-menschelijke in den misdadiger is, waaraan de moderne school meer hare aandacht gaat wijden. Zooals in de eerste helft der vorige eeuw eene „neo-klassieke” school ontstond, zou er in genoemd opzicht misschien van een neo-moderne” school kunnen worden gesproken.

Ik heb getracht in het voorafgaande op de hoofddenkbeelden van de inhoudrijke rede van den nieuwen Utrechtschen hoogleeraar de aandacht te vestigen, het strak gehouden en niet op zijwegen zich begevend betoog te con-denseeren. Met drie opmerkingen moge ik deze korte aankondiging besluiten.

Vooreerst treft wederom in deze historische beschouwingen, dat ook op strafrechtelijk gebied de denkbeelden krachtig voortschrijden, maar tevens, dat uit het verleden.

91

waarmede door sommigen misschien te radicaal gebroken werd, telkens weer gedachten oprijzen, welke oude beginselen in gewijzigden vorm doen herleven. Het is goed voor dit verschijnsel de oogen geopend te houden, te letten op de zijden en de keerzijden, den vooruitgang niet alleen, maar ook de wendingen in dien vooruitgang. Dit streven naar eenheid en naar verzoening, dit — weldadig aandoend — vertrouwen op de evolutie in de denkbeelden op strafrechtelijk gebied, deze kijk, als ik ’t zoo noemen mag, vanaf een hooger gezichtspunt, in één woord de geest, welke nog laatstelijk tot ons sprak uit de inaugureele rede van den jongen Groningschen hoogleeraar in het strafrecht (3), heeft mijn volle sympathie. Mits natuurlijk die geest niet lijdt tot eene verflauwing van grenzen, tot een wegdoezelen van beginselen. Trouwens dit principieele heeft Prof. Pompe allerminst uit het oog verloren; de grensafbakening, het karakteriseeren en tegenover elkander stellen in zijne historische schets, is bij hem in de beste handen. Alleen de „neo-moderne school”, door den redenaar zelven een zonderlinge term genoemd, lijkt mij minder gelukkig. Men ga vooral in het classificecren van richtingen en scholen, in het etiketteeren niet te ver. Buiten het strafrecht bestaat een dergelijk streven. In het strafrecht wake men daartegen !

Mijne tweede opmerking betreft het groote gevaar, verbonden aan eene te ver doorgevoerde neiging om in den misdadiger den minderwaardige te zien, den ziekelijken, in ’t algemeen abnormalen, medemensch, die eene bepaalde „behandeling” noodig heeft. Al demonstreert Prof. Pompe dit gevaar niet met zoovele woorden, toch zien wij het tusschen de regels door, en gevoelen ons daartegen gewaar-

(3) Prof. Vrij, den 10 Maart 1928.

92

schuwd. Tegenover die neiging voor pathologische problemen, dien hang naar het „abnormale”, houde men vast aan het gezond en krachtig verantwoordelijkheidsgevoel, waaraan ook onze tijd zoo dringend behoefte heeft, en hetwelk ook in de geloofsbelijdenis van de „moderne” richting zulk eene voorname plaats inneemt.

En tenslotte nog dit. Van groote beteekenis acht ik 't, dat onze hoogleeraren in het strafrecht in hunne algemeen-wetenschappelijke beschouwingen telkens den nadruk leggen op den mensch als de centrale figuur in het strafrecht. Taverne spreekt van „eine eminent menschliche Wissen-.schaft”, spreekt van den mensch, onzen medemensch, als begin, einde en middelpunt van de strafrechtswetenschap (4). Van Heijnsbergen, in dat hooggestemde slot zijner inaugureele rede, gewaagt van het strafrecht als meer dan eenig ander deel van het recht doordringende tot het wezen van den mensch (5). En de hoogleeraar, wiens rede wij hiervóór in vogelvlucht beschouwden, roept vóór onzen geest een strafrecht op, waarin heerscht een geest van liefde „niet slechts tot de menschheid in het algemeen, maar bijzonder tot den in ellende gevallen medemensch, een geest dus van wat in bewonderenswaardige samenvatting van het abstracte en concrete genoemd wordt naastenliefde”.

Zóó wordt het strafrecht geplaatst midden in de maatschappij en zijne groote waarde en hooge roeping erkend. Zóó worden de begrippen menschelijkheid en menschen-liefde meer dan de toepassing van eene vrij banale „clementie”, maar worden zij een integreerend deel van de

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;Taverne, t. a. p. blz. 33, In zijne toespraak tot de studenten in de rechtswetenschap.

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Het inquisitoire proces (rede, uitgesproken te Groningen den 12 Februari 1927), blz. 26.

93

strafrechtspraak. Het is te verwachten, dat de nieuwe Utrechtsche hoogleeraar, hiervan diep doordrongen, zijne, juist in deze dagen niet gemakkelijke, taak met voldoening zal vervullen, en zijn onderwijs aan de strafrechtswetenschap zal ten goede komen.

Dr. Adolf Stoll: Der junge Sauignyquot; (Berlin, Carl Heyermans Verlag).

Eigen studie over Savigny (1) bracht ondergeteekende in 1914 te Kassel in kennis met den« zeer sympathieken Dr. A. Stoll. Hij acht het een voorrecht thans de aandacht te mogen vestigen op de nieuwe publicatie van den nu bijna tachtigjarigen historicus (sedert overleden). Een schat van nieuwe gegevens wordt ter onzer beschikking gesteld, uit welke weder ten volle blijkt de groote beteeke-nis van Savigny ook voor onzen tijd.

Terecht schreef voor eenige jaren wijlen Mr. J. A. Levy (Weekblad van het Recht no. 10.000) : „Wij moeten terug voor de verhouding van volk, rechtspraak en recht naar Savigny”.

Het thans verschenen boek is het eerste van een reeks van drie deelen, welke het geheele leven van Savigny zullen omvatten. De inhoud bestaat uit een rijke verzameling brieven, in dit deel beginnende met een schrijven uit de kinderjaren en loopende tot de aanvaarding van het professoraat te Berlijn (1810). Dr. Stoll heeft zich met groote kennis en toewijding van zijn taak gekweten en veel licht verspreid door zijn inleiding en de toelichting bij de verschillende brieven. Het boek is verrijkt met talrijke illustraties, die aan het geheel veel leven bijzetten.

Savigny, gesproten uit een oud adellijk geslacht, had een droeve jeugd. Op dertienjarigen leeftijd bleef hij als wees achter, uit een gezin van twaalf kinderen de eenig overlevende. Te Marburg kwam hij onder den invloed van den man, wiens nagedachtenis bij hem tot zijn hoogen

(1) Mr. R. A. Fockema: De beteekenis van Friedrich Karl von Savigny voor den tegenwoordigen tijd (Erven Bohn 1915). Savigny (Themis 1917).

96

ouderdom in dankbare herinnering bleef, den professor in het Romeinsche recht Weis. Dezen beschouwde hij als zijn eenigen leidsman, als zijn „dominus sive magister” op den voet van de gebruiken der middeleeuwen. Onder zijn invloed openbaarde zich bij den twintigjarigen, volgens een schrijven van zijn vriend, den lateren diplomaat voN Leonhardi de drang om te worden „Ein Reformator der Jurisprudenz, ein Kant der Rechtswissenschaft”. Deze hoogdravende omschrijving is van de zijde van Leonhardi waarschijnlijk eenigermate ironisch. Hij had — naar we mogen aannemen — voor den begaafden zeer welgestelden delman een naar de wereld schitterender loopbaan op het oog en trachtte althans helpers te winnen om Savigny van zijn plan terug te brengen.

Savigny zelf motiveert zijn voornemen — zonder eenige zelfverheffing — tegenover zijn vriend VON Neurath (bl. 70).

Hij zegt dat hij in de kringen, waarmee hij kennis heeft gemaakt, zooveel onwetendheid, zooveel onverschilligheid tegenover de zaken, zooveel oppervlakkige alledaagschheid heeft gevonden, dat hij overtuigd is, dat men slechts heeft te willen om meer dan een ander te zijn.

De tijd der revolutie toont volgens hem aan de behoefte aan opbouwende krachten. De tot die taak geroepenen moeten zich aan dit belangrijk werk wijden. Dit is geheel in den geest van wat zijn volgend leven zal beheerschen. Woordelijk schrijft hij aan zijn vriend: „Thans, nu voor alle vormen algemeene verwoesting dreigt, is het noodiger dan ooit, een steunpunt te zoeken dat — onafhankelijk van het positieve en conventioneele — in ons zelf is gegrondvest. Zie op Parijs.....„de „Reform” moet uit het innerlijke heiligdom van den geest uitgaan; de menschen te Parijs staan onder de omstandigheden, wij moeten allen trachten ons daarboven te verheffen”.

9(5

In zijn vroege jeugd zoeker en twijfelaar vindt Savigny spoedig volledige bezieling in het Christendom. Richtsnoer bij alles wordt hem de bestemming van den mensch naar Christelijke beginselen.

Hij heeft in de triomf van het Christendom een volledig vertrouwen, doch stelt zich beslist afwerend tegen alles wat gelijkt op het tegenwoordig politiek Christendom, vooral tegen de splitsing van universiteiten op grond van godsdienstig geloof.

Savigny was een volgeling en bewonderaar van zijn stadgenoot GÖTHE. In 1799 komt hij voor het eerst, reizende in eigen rijtuig met postpaarden ,te Weimar en dan schrijft hij aan de Marburger vrienden : „Es war Nacht, als ich in die heilige Stadt einzog”. De jonge student vond het blijkbaar onbescheiden zich reeds bij die gelegenheid bij Göthe aan te dienen. Eerst later bezoekt hij hem en Göthe is vol vereering voor „den treflichen Savigny”.

Savigny was ook in hooge mate geestverwant van zijn grooten stadgenoot.

Eén van Göthe’s meest op den voorgrond tredende stellingen is : „Der Mensch ist ein werdender”. Hij ziet overal groei en ontwikkeling, nergens stilstand. Zoo ook Savigny ten aanzien van het rechtsleven. Göthe is de man van de nauwkeurige waarneming, de vijand van algemeenheden zonder grondig onderzoek omtrent feiten. Zoo ook weder Savigny. Hij verzet zich steeds tegen wat hij noemt „flaches Räsonnement. Intusschen is hij geenszins een vijand van hervormingen. Integendeel deze zijn noodig wegens zich in het volksleven openbarende nieuwe toestanden, met het oog op nieuwe behoeften en juister inzichten.

Daarom moet volgens Savigny het volksleven in zijn groei en ontwikkeling nauwkeurig worden nagegaan om aan de leiders van het rechtsleven den zienersblik te geven.

97

waardoor zieh aan hen de behoeften aan hervorming zullen openbaren. .

Hte boek van Prof. Stoll heeft geenszins uitsluitend beteekenis voor juristen. Savigny bewoog zich op allerlei gebied en correspondeerde met op den voorgrond tredende mannen, ook buiten het engere terrein van het recht. Daardoor is zijne correspondentie van beteekenis voor allen, die zich nader willen op de hoogte stellen van het geestesleven van de eerste helft der vorige eeuw. Onder de mannen, met wie druk werd gecorrespondeerd, zijn vooral ook de Gebrs. Grimm te noemen.

Ten aanzien van Savigny heerschten reeds spoedig verkeerde voorstellingen. Eén van zijn vrienden schreef reeds dadelijk na zijn overlijden over de gewone veel verspreide vervalsching van de denkbeelden van Savigny. Ook in ons vaderland heeft vroeger — zelfs aan sommige universitei-ten — elk inzicht omtrent den grooten jurist ten eenenmale ontbroken. De latere tijd heeft zich daarboven verheven. We kunnen daarvoor o. a. wijzen op de geschriften van Prof. DE Savornin Lohman.

Het kan voor velen — ook in ons vaderland — een waar genot zijn om in dezen onrustigen tijd in bijzonderheden het leven en de ontwikkeling te volgen van een man, die zich ver boven ons gewone stervelingen verheft en steeds door een hoog streven was bezield. Juist in dezen tijd van phrases en onrust past kennismaking met een rüstigen hoogen geest, wiens geheele leven was beheerscht door het nastreven van een edel doel en het doordringen tot den kern der problemen.

Mr. R. FocKEMA

Themis, XC (19291, ie st.

Mr. C. Asser’s. Handleiding tot de beoefening van het Nederlandsch Burgerlijk Recht. Eerste deel, Personenrecht, Zesde druk, bewerkt door Mr. Paul Schouten, hoogleeraar aan de Universiteit van Amsterdam. W. E. J. Tjeenk Willink, Zwolle.

Van het bekende werk van Asser en van Heusde over het Personenrecht, het boek dat een veertig jaar geleden het handboek was, dat zij die met de studie van het Neder-landsche recht een aanvang maakten, ter hand namen, is thans de 633 bladzijden tellende zesde druk verschenen.

Behalve de noodige aanvullingen, want het is een verdienste van het werk, dat het bij iederen nieuwen druk weder up to date wordt gebracht, is er tusschen dezen en den voorafgaanden vijfden druk geen groot verschil. Slechts is de inleiding van het werk verdwenen. Naar de schrijver ons mededeelt is het zijn voornemen om gevolg te geven aan den hem in de beoordeeling van den vijfden druk door Prof. Anema gegeven raad om deze ipaterie in een afzonderlijk eerlang te verschijnen deel te behandelen. Waar nu de in de inleiding te behandelen stof — men denke slechts aan het internationaal privaatrecht — steeds meer aan practische beteekenis wint, zal het werk daardoor stellig aan waarde winnen. Voorloopig zullen wij het nog wel doen met wat de vijfde druk ons op dat gebied geeft en eene uiteenzetting van deze stof door een bewerker als de schrijver zal, wanneer hem de plaatsruimte niet meer zoo knelt, stellig verdienstelijk zijn.

Hoe verschilt wat ons de thans verschenen zesde druk geeft van het oorspronkelijk werk der Haagsche rechters

99

Asser en van Heusde. Ofschoon niet speciaal voor studenten geschreven was het toch voor hen het handboek. En terecht, het gaf juist wat men noodig had.

De omstandigheid dat Mr. Asser betrekkelijk kort daarop tot den Leidschen katheder werd geroepen zal hierop ook wel niet zonder invloed zijn gebleven en het is den uitgever gegeven om na den dood van dezen jurist tot voortzetters en hernieuwers van zijn arbeid de hand te kunnen leggen op juristen zóó voor hun taak berekend als Mr. ScHOLTEN en zijn medewerkers. Waren de heeren Limburg, Meijers en Anema geheel vrij, Prof. Schouten vond voor zich een reeds verschenen werk en heeft in den eersten tijd met piëteit gehandhaafd wat oorspronkelijk was gegeven. Maar in den loop der tijden is toch ook door de verandering in de wetgeving het werk zeer veranderd, het is thans geheel de vrucht van den arbeid van Mr. Schouten.

Van een handboek voor studenten is het weder meer geworden, wat oorspronkelijk ook bedoeld was, een handboek voor practici maar niet om zich bij voorkeur van de jurisprudentie of litteratuur op de hoogte te stellen, doch om in het kort zich weder in de materie, die men kennen moet, in te werken.

Voor studiosi is het werk thans, geloof ik, te omvangrijk geworden, maar ook voor hen kan hetgeen geleerd wordt nog van waarde zijn, steeds krijgt men in enkele bladzijden een vluchtig maar scherp beeld van het oud-Nederlandsche en oud-Fransche recht over ieder onderwerp.

Of de auteur niet soms in de materie dieper had kunnen doordringen zonder meer ruimte te eischen? Het is mogelijk, doch laat ons tevreden zijn met wat hij geeft.

Een enkel maal maakt de auteur zich van een quaestie wel wat gemakkelijk af. Zoo twijfel ik of de leer der fictie bij de rechtspersonen verslagen is in de enkele zin-

100

sneden die de schrijver aan de bestrijding wijdt. En onjuist lijkt mij de opmerking, dat het geen twijfel lijdt of ook VON Savigny en zijn aanhangers de onmogelijkheid van een onrechtmatige daad van een rechtspersoon erkennen. Van een strafbaar feit ja, maar daarom nog niet van een onrechtmatige daad. Ik kan het mij dan ook zeer goed begrijpen, dat, toen in de tweede helft der XlXde eeuw ten onzent de fictieleer de heerschende was, toch de rechtspraak zonder aarzeling de aansprakelijkheid van rechtspersonen voor onrechtmatige daden door hare organen, als zoodanig verricht, heeft erkend. Ik zal niet betwisten, dat overwegingen van doelmatigheid en billijkheid hier van invloed zijn geweest — gelukkig, welk verstandig rechter zal niet zonder aarzelen daarmede rekening houden — doch dogmatisch liet zich die aansprakelijkheid toch ook zeer wel verdedigen ook door hem, die schuld een onmisbaar element . voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad acht.

De plaatsruimte ontbreekt dit hier nader uiteen te zetten, dit alles doet niet te kort aan het gevoel van waardeering waaraan ik gaarne uiting geef.

ScHOLTEN heeft ook in deze uitgave weder een werk gegeven dat niet alleen thans terecht in eere is, maar dat ook op den duur niet zal worden vergeten.

C. S.

INHOUD VAN BINNEN- EN BüITENLANDSCHE

RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN

Indisch Tijdschrift van het Recht, deel 127, aflev. 6 en deel 128, aflev. l en 2. — Soepomo, Het grondenrecht ter hoofdplaats Jogja na de reorganisatie. — van Arkel, Adat-recht en Accept.

Deel 128, aflev. 3 en 4. — Nolst Trenitê, Ned.-Indisch of indonesisch agrarisch recht? — ter Haar, De ontwerpregeling op de inheemsche rechtspraak in rechtstreeks bestuurd gebied. — Lekkerkerker, Artikel 372 jo. 52 of artikel 373 W. v. S.?

Deel 128, aflev. 5. — Schepper, In memoriam Prof. W. van der Vlugt. — Star Nauta Carsten, Eigendom in geval van herhaalden verkoop van hetzelfde goed door eenzelfden verkooper. — Lem, Eisch en antwoord in Land-raadzaken. — Poser, De verjaring bÿ cumulatieve telaste leggingen.

Militair-Rechtelÿk Tijdschrift, deel 24, aflev. 3. — van Heuven, Een en ander over „Dienstweigering”. — Goffrie, De Criminaliteit der Militairen in 1926. — van den Berg VAN Saparoea, Bevoegdheden van den Garnizoenscommandant tijdens de informatiën.

Rechtsgeleerd Magazijn, jrg. 47, aflev. 4. — Kruseman, Partieele herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (slot). — VAN Praag, Welke kracht hebben in Nederland de door vreemde rechters in burgerlijke zaken gewezen vonnissen.

Tijdschrift voor Strafrecht, deel 38, aflev. 3. — van Deventer, Schuld als positief rechtelijk beginsel in onze strafwet. — Hallema, Wie er in de 17e eeuw in het tuchthuis kwamen ? (Opname, ontslag, reclasseering). — Evers, Strafrechtelijke bibliographie (Buitenlandsch overzicht 1927).

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 68e année, no. 7/8. — Examen Doctrinal. — Becqüé, Les sûretés réelles. — Lebret, Du sort des droits consentis sur des biens indivis.

68e année. No. 9/10. — Niboyet, Chronique de droit international privé. — Lebret, Du sort des droits consentis sur des biens indivis.

102

Revue de Droit international et de Législation comparée, 55e année (1928), no. 4—5. — Rolin Jaqüemyns, L’entretien de l’Escaut suivant les traités. — Travers. L’afTaire du „Lotus”. — DE Visslt;’HER, La session de Stockholm de l’Institut de Droit International (21—28 août 1928). — JENNINGS, La personnalité internationale dans l Empire britannique. — Streit, La nationalité des sociétés commerciales. — DÉAK, Classification, immunités et privilèges des agents diplomatiques (suite et fin'. — Hostie, Différends justiciables et non-justiciables. — Hajnal, La commission Européenne du Danube et le dernier avis consultatif de la Cour.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 8e année, no. 8, 9, 10, 1928. — Mémoires. — I. — De Greeff. Normaux et débiles mentaux. — IL — vAN Doninck, Stigmates de dégénérescence chez les anormaux débiles.

No. 11, 1928. — Mémoire. — Neymark, La peine d’amende (à suivre).

Revue historique de Droit français et étranger, 4e série, 7e année (1928), no. 3. — de Vis.scher, Les origines de l’obligation „en delicto”. — Solovieff, Le droit byzantin dans la codification d’Etienne Douchan. — Olivier-Martin, Les „Peines de la duchée d'Orliens”. — Variétés. — I. — Olivier-Martin, Le Congrès historique d Oslo. — II. — BucKLAND, Les limites de l’obligation du „fideiussor”.

Revue juridique internationale de la Locomotion Aérienne (Juillet—Septembre) 1928. — Homburg, La limitation de responsabilité du transporteur aérien et la stabilisation du franc français.

The American Journal of International Law, vol. 22, no. 4 (October) 1928. — Jessup, The Palmas island arbitration.— Korovin, The Sovjet treaties and international law. — Manger, The pan American Union of the sixth international conference of American States. — Hudson, The American reservations and the permanent court of international justice. — Williams, The tribunal for the interpretation of the Dawes plan. — Ladas, Pan American conventions on industrial property.

The Law Quarterly Review, vol. XLIV, no. 176. — Buckland, The Conception of Servitudes in Roman Law. — Goodhart, Blackmail and Consideration in Contracts. — Norman Bentwick, The jurisdiction of the International Court of Justice over concessions in a mandated territory. —

103

Amos A note on contractual restraint of Liberty. — HANBURy, A periodical menace to equitable principles. — Sybil Campbell, Usury and annuities of the 18th century. — Carlton Kemp Allen, The young Bentham.

The South African Law Journal, Part. II, vol. XLV, (May) 1928. — H. G. H., Mr. Justice Feetham. — Elliott, Antenuptial contracts. — Kitchin, Eon-judicial tribunals.— Herbstein, The summons (to be continued;.

Part. 111, vol. XLV (August । 1928. — S. A. R., Mr. Justice Solomon. — Macintosh, Concurrent negligence. — Elliott, Antenuptial contracts (continued). — Herbstein, The summons (continued).

Archiv für die civilistische Praxis, Band 129, Heft 2. — IsoLE, Geldschuld und Bargeldloser Zahlungsverkehr. — Heck, Wie bestimmt sich die Erbfolgeordnung der weiblichen Nachkommen, die nach Aussterben des Männerstamms unter Aufheben des Fideikommisverbandes in das Fideikommisvermögen berufen sind (Allodialvergabung)?

Band 129, Heft 3. — Löbl, Geltendmachung fremder. Forderungsrechte im eigenen Namen. — Hörner, Pamilien-und erbrechtliehe Tatsachen in Wurtemberg. — Josep. Die Wirkung des Hervortreten neuer Vermögensbestandteile und Verbindlichkeiten nach beendigten Liquidation.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 33, Heft 19. — Klosz, 10 Jahre Reichsfinanzhof. — Schwarz, Wiederaufname und Vertrauenskrise. — Schwalb, Das neue Iranzösische Nationalitätsgesetz im Rahmen der Gesamtpolitik Frankreichs. — CoESTER, Das Küstenineer im Völkerrecht. —Loening, Neues Eisenbahn verkehrsrecht.

Jhrg. 33, Heft 20. — von Staff, Der 35. Deutsche Juristentag in Salzburg. — Hoche, Vereinfachungen in der Rechtsaufländung. — Finger, Das Volksbegehren „Panzerkreuzer-Verbot”. — Hachenburg, Zur Reform des Aktienrechts. — Stier-Somlo, Die Rechtsprechung des preusz.-Oberverwaltungsgerichts (81. Band der amtlichen Sammlung). — Schleicher, Luftfahrt, Staat und Recht. Zur Internationalen Luftfahrtausstellung in Berlin 1928.

Jhrg. 33, Heft 21. — Marx, Die portugiesischen Neutrali-täts-ansprüche. — Drews, Staatsgerichtshof und preuszisches Notverordnungsrecht. — Dürr, Zur Reform des Strafprozesses. — Manigk, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen (Der 118. Band der amtlichen Sammlung). — Gleispaoh, Das neue österreichische Jugendgerichtsgesetz.— Kühn, Schulgewalt und Elternrecht in Preuszen.

Jhrg. 33, Heft 22. — Mügel, Die Schifferschen Vorschläge

104

zur Justizreform. — Bohne, Individualpsychologische Betrach-tunggt;m zu den Kapitalverbrechen der letzten Zeit. — Schwarz, Zum Falle Huszmann. — Krüger, Wahrung der Rechtseinheit, Entlastung und Kontingentierung am Reichsgericht. — VON Hippel Sind sittenwidrige Gesetze ungültig? — Denz, Das deutsch-schweizerische Goldhypothekenproblem und das Reichsgericht.

Jhrg. 33, Heft 23. — HäNTZscHEL, Die Reform des deutschen Preszrechts. — Helber, Zweck der Haft. — Stoll, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen (Der 119. Band der amtlichen Sammlung). — Reisz, Ein Konflikt zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung in Danzig. — Bindewald, Das Aufwertungsrecht des Saargebiets. — Gardé, Die Armenrechtsfähigkeit der offenen Handelsgesellschaft.

Jhrg. 33, Heft 24. — Zärden, Der Entwurf eines Steuervereinheitlichungsgesetzes. — Schmid, Der neue württem-bergische Beamtengesetzentwurf. — Mitteïs, Graphologie und Recht. — Sasz, Zur Gerichtshilfenfrage. — Nelken, Zum Entwurf einer Handwerksnovelle.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Bund 93, Heft 1/2. — Siebert, Die besitzrechtliche Grundlage der dinglichen Wirkung der Traditionspapiere. — Inhülsen, Insätzliche Mitteilungen aus dem englischen Gerichtsjahr (1926/27). — SoHOLZ, Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaft. — Jessen, Der Handelskauf nach nordischem Recht. — Crisolli, Die Rechtsnatur der Sacheinlageverpflichtung eines Aktionärs. Gibt es bei ihr einen Schadenersatzanspruch, eine Wandlung oder Minderung?

Zeitschrift für Öffentliches Recht, Band VIII, Heft 1, — Tassitsch, Ein jugoslawisches Werk über den Staat (zugleich Gedanken zu einigen grund.sätzlichen Problemen der modernen Rechtstheorie). — Walz, Eine neue publizistische Rechtstheorie. — Gysin, Naturrccht und Positivität des Reciits. — Voegelin, Der Sinn der Erklärung der Menschen-und Bürgerrechte von 1789. — Stieger, Das \ ertragsrecht eines Völkerbundsstaates gemäsz Artikel 18 bis 21 der Völkerbundssatzung.

Band VllI, Heft 2. — Mirkin-Getzewisch, Die Rationalisierung der Macht im neuen Verfassungsrecht. — Pfister, Die Wahl der Parlamentsmehrheit. — Akzin, Der Rechtsbegriff der Minderheit. — Körner, Zur Reform der Verwaltungsgerichtsbarkeit. — Santer, Juris naturae larva detracta (Eine Naturrechtskritik aus dem 18. Jahrhundert).

THEMIS

’—5Î^'Îgt;—- —

XCste »BEI. — TWEEDE STEK f Het overnemen van tien inhoiid van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet MIS, art. 15)

Iets over lt;len invloed van kerk en godsdienst op de ontwikkeling van het privaatrecht in de Derniaansche landen

De Amsterdamsche advocaat Mr. Jonas Daniel Meyee,, die in zijn tijd groote vermaardheid verwierf door zijn werk E.sprit, oriffine et progrès des institutions judiciaire,s des principaux pays de l’Europe (1), gaf in de inleiding van dat boek als zijne meening te kennen, dat de invoering van den Christelijken godsdienst in de Germaansche landen geen rechtstreekschen invloed heeft gehad op het recht. „Ce n’est pas” — schreef hij — »que nous prétendions révoquer en doute l’influence que le Christianisme a exercée sur les mœurs, et les usages des nations, quoique cette influence ait été beaucoup exagérée; ce n’est pas que nous admettions que ce changement de mœurs ait été indifférent à toutes les parties de la législation : mais nous n’avons guères reconnu d’effets directs de l’introduction du Christianisme sur les institutions dont nous nous occupons” (2).

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;La Haye, 1818. Zie bl. LXV.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Hoewel de schrijver in ’t bijzonder handelt over de rechterlijke organisatie en de rechtspraak, erkent hij toch blijkbaar ook

Themis, XC (1929), 2e st.

106

Tegenwoordig zal echter wel ieder, die eenigszins tot oor-deelen bevoegd is, den invloed van kerk en godsdienst op de ontwikkeling van het recht in de Germaansche landen erkennen.

Ook de aanhanger van de Marxistische of historisch-materialistische rechtsbeschouwing?

Wie deze vraag wil beantwoorden, mag niet nalaten kennis te nemen van het in November 1928 verschenen proefschrift De Marxistische opvattingen over recht en staat van de hand van Mr. J. Valkhopf. Dit boek bedoelt eene systematische uiteenzetting te geven van de Marxistische rechts- en staatsbeschouwing.

Inderdaad behoeft de Marxistische rechtsleer wel eene nadere uitwerking. Want, hoewel Marx eene juridische opleiding genoten had, vindt men bij hem — evenmin als in de werken van Engels — geene systematische uiteenzetting van de historisch-materialistische rechtsleer; wèl verspreide opmerkingen daarover. En deze kunnen, zooals Mr. Valkhofp terecht opmerkt, door hare beknoptheid aanleiding geven tot misverstand.

De quintessens der Marxistische rechtsbeschouwing ligt in de bekende woorden van Marx : „Die Produktionsweise des materiellen Lebens bedingt den sozialen, politischen und geistigen Lebensprozess überhaupt”.

Wat beteekent dit?

Het beteekent op zijn minst, dat op de ontwikkeling van het recht (en andere geestelijke levensverschijnselen) de productiewijze of — zooals ’t ook, eenigszins ruimer, is

geen directen invloed van den Christelijken godsdienst op andere deeien van het recht. Zoo zegt hij verder: „les dispositions des lois, qui régissaient les Germains adonnés au Paganisme, non seulement ne diffèrent pas de celles qui sont postérieures à leur baptême, mats souvent elles se trouvent entremêlées”.

107

geformuleerd — de economische structuur van de maatschappij grooten invloed heeft.

Wanneer echter enkel dit de bedoeling was van Marx’ leer, dan zou niet alleen de rechtshistoricus, maar vrijwel ieder jurist van onzen tijd daarmede instemmen. Wij zijn toch tegenwoordig wel allen ervan doordrongen, dat het recht een maatschappelijk verschijnsel is, ééne van de zijden der samenleving zelve. Vooral de zoogenaamde sociologische richting in de rechtswetenschap legt hierop sterk den nadruk. Maar zij had niet de primeur van deze zienswijze en heeft er ook niet het monopolie van, al zouden sommige harer aanhanger ons dat wel gaarne doen gelooven. Er is continuïteit ook in de geschiedenis der rechtswetenschap, en niet zelden blijken opvattingen, welke als gloednieuw werden aangediend, bij nader onderzoek in hoofdzaak oud te zijn. Het feit, dat aanhangers van de sociologische rechts-beschouwing zich nog al kleineerend plachten uit te laten over de historische school, kan ons niet doen vergeten, dat de hoofdgedachte van hunne richting in de geschriften van V. Savigny telkens terug te vinden is en nooit beter gefor-mideerd werd dan in zijn beroemde woord: „Das Recht ist das Leben der Menschen selbst, von einer besondern Seite angesehen” (3).

Is nu het recht de samenleving zelve, gezien van een bepaalden kant, dan volgt daaruit, dat de productie of ruimer de voorziening in de stoffelijke behoeften der menschen, welke in de maatschappij eene zoo belangrijke rol speelt, op de ontwikkeling van het recht grooten invloed moet hebben.

(3) Enkele, en niet de minst beteekenende, aanhangers van de sociologische richting hebben trouwens volmondig erkend, dat zij hunne opvattingen aanknoopten aan de grondgedachten der historische school. Zoo doet bijv, doorloopend Eugen Ehrlich in zijne Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913).

lüS

Zonder twijfel heeft, dan ook Marx, die een leerling van \’. Savigny is geweest, wel wat van hem geleerd. Volgens Mr. Valkhoff is de invloed van laatstgenoemde op Marx niet groot geweest, en hij wijst erop, dat deze later, in 1843, de historische rechtsschool scherp heeft aangevallen op grond van haar conservatisme. Maar het behoort nu eenmaal tot de zwakheden van den mensch, dat hij in den regel meer geneigd is de fouten — of wat hij als zoodanig beschouwt (4) — dan de verdiensten van zijne groote voorgangers uit te meten (5). Het blijft de verdienste van de

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;lik wil natuurlijk niet ontkennen, dat vele aanhangers der historische rechtsschool zeer conservatief geweest zijn. Maar met de grondgedachte van de historische school heeft dat niets te maken, zooals v. Saviony zelf in de Vorrede van zijn System (bl. XIV) nadrukkelijk verklaard heeft; „Die geschichtliche Ansicht der Rechtswissenschaft wird völlig verkannt und entstellt, wenn sie häufig so aufgefaszt wird, als werde in ihr die aus der Vergangenheit hervorgegangene Rechtsbildung als ein Höchstes aufgestellt, welchem die unveränderte Herrschaft über Gegenwart und Zukunft erhalten werden müsse. Vielmehr besteht das Wesen derselben in der gleichmäszlgen Anerkennung des Werthes und der Selbständigkeit jedes Zeitalters, und sie legt nur darauf des höchste Gewicht, dasz der lebendige Zusammenhang erkannt werde, welcher die Gegenwart an die Vergangenheit knüpft und ohne dessen Kenntnisz wir von dem Rechtszustand der Gegenwart nur die äuszere Erscheinung wahrnehmen, nicht das innere Wesen begreifen”. Beter kon niet gezegd worden, dat conservatisme in den zin van een vasthouden aan het historisch gewordene als zoodanig berust op eene verwarring van constateerende en waardeerende oordeelen, en dat het doel van de rechtsgeschiedenis enkel is, door opsporing van het causaal verband tusschen heden en verleden, den rechtstoestand van het heden voor ons begrijpelijk te maken.

Overigens heeft Mabx ook aan Heoel, die voor zijn „geestelijken vader” doorgaat, critiek niet onthouden. Zoo zegt hij bijv, van Hrgel’s dialectiek: „Sie steht bel ihm auf dem Kopf. Man musz sie umstülpen um den rationellen Kern in der mystischen Hülle zu entdecken” (Das Kapital, 2e Autl., Nachwort).

• (5) nbsp;nbsp;nbsp;Bij het aanwijzen van de „fouten” van v. Saviony plegen

109 historische school, dat zij, in tegenstelling tot de natuur-rechtsleer, het inzicht bracht, dat het recht, evenals alle andere levensverschijnselen, aan voortdurende ontwikkeling onderhevig is : „es giebt auch für das Recht keinen Augenblick eines absoluten Stillstandes, es ist dei’selben Bewegung und Entwicklung unterworfen, wie jede andere Richtung des Volkes”.

Het ligt dus geheel in de lijn van de historische rechtsschool, wanneer men aan liet economisch moment groote beteekenis toekent voor de rechtsontwikkeling (6). En het beste bewijs voor deze stelling is het volgende. Terwijl Marx en zijne volgelingen aan het verband tusschen recht en economische structuur der samenleving maar zeer weinig aandacht hebben besteed en daaraan slechts enkele „verspreide opmerkingen” gewijd, is dat verband uitvoerig en systematisch aangewezen door een aanhanger van de historische rechtsschool. Tk heb hier het oog op de vrijwel vergeten en blijkbaar ook aan Mr, Valkhopf onbekende geschriften van Wilhelm Arnold, hoogleeraar te Bazel en later te Marburg. Hoewel Arnold niet stond op historisch-materialistisch maar integendeel op positief-Christelijk standpunt en dan ook geenszins alle geestelijke levensverschijnselen herleidde tot het matericele leven, herinneren zijne opvattingen over de verhouding van recht, staat en tegenwoordig de juristen elkander vlot na te schrijven. Ook Mr. Valkhoff praat anderen weer na, dat v. Savigny’s opvattingen ,,romantisch” waren. Stammler vooral heeft, tot vervelens toe, in bijna al zijne philosophische geschriften verteld, dat v. S. geloofde in ’t reëel bestaan van een volksgeest, en verwijt hem daarom „Geisterglauben”. Maar wanneer v. S. spreekt van den volksgeest, dan is dat enkel beeldspraak. Mijn leermeester Hamaker placht ook te zeggen, dat het privaatrecht „gegrift is in de volksziel”. Was deze grondlegger der sociologische rechtsbeschouwing in ons vaderland soms ook romanticus?

(6) Dit erkent trouwens ook Mr. Valkhoff (bl. 57).

„Wirtschaft” in sterke mate aan de Marxistische leer. Hij heeft dit onderwerp summier behandeld in zijn Recht und Wirtschaft nach geschichtlicher Ansicht (1863) en zeer uitvoerig in zijn Cultur und Rechtsleben (1865), waarin Mr. Valkhoff wel wat had kunnen vinden, dat van zijne gading zou zijn geweest.

Eene uiteenzetting van Arnold’s rechts- en staatsleer zal ik hier niet geven. Maar ik wil, door enkele aanhalingen uit zijne geschriften, bewijzen, hoe dicht zijne beschouwingen over het recht naderen tot de Marxistische.

Hij verdeelt de factoren van het geestelijke leven des volks in twee groepen. De eerste groep vormen de „vorwiegend geistige Lebensäuszerungen” van het volk: taal, kunst en wetenschap. Den godsdienst laat hij er buiten, omdat de Christelijke godsdienst geen nationaal verschijnsel is, maar alle volken verbindt, waardoor hij, volgens Arnold, zijn „übergeschichtlichen und geoffenbarten Ursprung” bewijst, „denn ein Volk kann nie von sich aas die Schranken der Nationalität überspringen und eine Religion für alle Völker erzeugen” (7). De tweede groep bestaat uit factoren ,,nicht rein geistiger Art : Wirtschaft, Recht und Staat”. Behalve deze twee groepen is er nog een belangrijk element van het volksleven : de „Sitte”, waaronder Arnold zoowel de zeden als de moraal begrijpt. Zij staat in het midden tusschen de beide groepen, vormt den overgang van het eene naar het andere gebied. Omtrent de verhouding van Wirtschaft, recht en staat vinden wij nu bij hem o. m. de volgende uitspraken, die hij uitvoerig heeft toegelicht (8) :

Wirtschaft, Recht und Staat sind nicht so rein geisti-

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Recht und Wirtschaft, bl. 18, 19; Cultur und Rechtsleben, bl. 18.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;Aanhaling van deze uitspraken beteeikent niet, dat ik het met de opvattingen van Arnold eens ben.

111

ger Art. Sie hängen mit der Gebundenheit des Menschen an den Staub dieser Erde zusammen, haben ihren Grund in unserm dermaligen Zustand und in unsern zeitlichen Bedürfnissen. Sie werden aufhören, sobald das Reich Gottes anfängt. Aber so lange wir im Schweisz unseres Angesichts unser Brod essen, so lange haben sie bestanden und so lange werden sie bestehen : eine Ordnung für den Erwerb und Gebrauch dieser Bedürfnisse, Schutz und Sicherheit dafür, und eine Macht, die Schutz und Sicherheit gewärt (9).

Das dürfen wir unbedenklich als Ergebnis geschichtlicher Untereuchung aussprechen, dasz der eigentliche Stoff oder Inhalt des Rechts, d. h. die ihm zu Grund liegenden Institute stets durch die materielle Cultur des Volks bedingt werden : das Recht schaft sie nicht, sondern erkent sie nur an (10).

Die Ausprägung wirtschaftlicher zu rechtlichen Instituten ist dann das eigentlich Juristische oder wie wir auch sagen können das Geistige und Sittliche, ein Aus-flusz der dem Volk eigentümlichen Kraft, die wie wir vorhin sahen mit dem Volk selbst gegeben ist. Das äuszere Leben liefert den Stoff und die Grundlagen des Rechts, die geistige Richtung und der sittliche Charakter giebt ihnen Form und Gepräge: aus den Lebensverhältnissen werden Rechtsverhältnisse, indem die erstem in feste Normen eingekleidet werden (11).

Die Art und Weise der wirtschaftlichen Cultur be-

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Recht M. Wirtschaft, bl. 19i Verg. Cultur u. Rechtsleben, bl. 52 volg.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Recht u. Wirtschaft, bl. 30.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;T. z. p.

11'2

dingt zugleich die Institute des Privatrechts und ihre Ausbildung (12).

Auch das staatliche Leben ist bedingt durch das wirtschaftliche (13).

Intusschen mag men uit deze uitspraken van Arnold niet afleiden, dat volgens hem de rechtsontwikkeling enkel bepaald wordt door economische factoren. Hij leert integendeel, dat alle factoren van het geestelijk leven des volks elkaar wederkeerig beïnvloeden, dus in wisselwerking staan. En tenslotte komt hij — wat men na zijne voorafgaande beschouwingen niet verwachten zou — tot de bewering, dat in laatste instantie voor het recht „die sittlichen Anschauungen” van het volk den doorslag geven (14).

En hierdoor komt aan het eind zijne opvatting toch weer te staan tegenover die van Marx, hoewel zij beiden leeren, dat „de economische structuur de rechtsontwikkeling bepaalt”. Want in de historisch-materialistische rechtsbe-schouwing beteekent dit, dat de rechtsontwikkeling in laatste instantie bepaald wordt door het economisch element. Dit is althans de interpretatie, die Engels, in zijne laatste levensjaren, van de Marxistische leer gegeven heeft, toen hij in 1894 schreef : „Nach materialistischer Geschichtsauffassung ist das in letzter Instanz bestimmende Moment in der Geschichte die Produktion und Reproduktion des wirklichen Lebens”.

Bij deze interpretatie sluit Mr. Valkhofe zich aan (15). Evenals Engels verwerpt hij de opvatting, dat de rechtsontwikkeling enkel beheerscht zou worden door econo-

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Gultur u. Rechtsleben, bl. lOG. .

• (13) nbsp;nbsp;nbsp;T. z. p., bl. 123.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Gultur u. Rechtsleben, bl. 118.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bl. 110, 111, 159, 164 van zijn boek.

113

mische factoren. Hij erkent, dat ook andere, nl. godsdienstige, zedelijke, staatkundige, wetenschappelijke factoren in het spel zijn, maar neemt blijkbaar aan, dat achter deze toch altijd weer als „diepere oorzaak” ligt het economisch moment. Zoo schrijft hij bijv., dat men bij de bestudeering van staatkundige conflicten niet moet blijven staan bij de geestelijke stroomingen, waardoor zij schijnen veroorzaakt te zijn, maar „teruggaan tot de diepere oorzaken ervan” (16).

Tegen dit zoeken naar diepere oorzaken heb ik niet het minste bezwaar. Maar wel moet ik in verzet komen, als men a priori aanneemt, dat zij altijd te vinden zijn in de economische structuur. En ook ben ik overtuigd, dat de diepste oorzaak van het menschelijk gebeuren ligt buiten het bereik van onze bevatting. Daarom heb ik tegen de stelling, dat de economische structuur iv laatste instantie de ontwikkeling der geestelijke levensverschijnselen bepaalt, dit bezwaar, dat hare juistheid even onbewijsbaar is als hare onjuistheid. Zij ligt buiten het gebied der wetenschap.

Indien intusschen iemand de historisch-materialistische rechtsbeschouwdng enkel mocht willen gebruiken als hypothese bij zijn historisch onderzoek, dan zou ik daarmede vrede kunnen hebben, zooa1s ik vrede kan hebben met elke hypothese, welke een prikkel wordt tot ernstig wetenschappelijk onderzoek.

Bij Mr. Valkhokf is zij nu nog een dogma (17), en tot

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Bl. 108.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Zie bijv. bl. 109, 110 van zijn boek, waar hij schrijft: Wat betreft den opstand tegen Spanje, zou men „om meer afdoende verklaring te verkrijgen moeten nagaan, in hoeverre dit conflict een economischen ondergrond heeft”. Hij erkent dus, dit niet te hebben nagegaan, maar neerat niettemin het resultaat van een eVentueel onderzoek als a priori vaststaand aan. Zoo telkens. Bijv, ook bl. 110: „Men zal ook hier (wat betreft den strijd tus-schen unitarissen en federalisten in 1796) historisch-materialistisch de werkelijke oorzaken van den staatkundigen strijd moeten

114

eigen rechtshistorisch onderzoek is het tot dusver bij hem niet gekomen. Ik hoop wel, dat hij zich eens daarvoor zal zetten. Niets is meer geschikt om ons van vooroordeelen te bevrijden en voor generaliseeren te bewaren dan juist de beoefening der geschiedenis. En overigens vindt men in zijn boek ook voldoende blijken van wetenschappelijken aanleg om te mogen aannemen, dat voortgezette studie niet alleen hem van het dogma zou bevrijden, maar ook voor de wetenschap vruchten afwerpen.

De vraag, door welke factoren de rechtsontwikkeling bepaald wordt, kan tenslotte alleen langs den weg van historisch onderzoek op bevredigende wijze worden beantwoord. BespjeffeUnffen over die factoren hebben wij nu al genoeg gehad ; maar aan historisch onderzoek ernaar zijn maar weinige juristen toegekomen.

De lectuur van Mr. Valkhoff’s boek bracht mij op de nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;, gedachte, hier eens de aandacht te vragen voor den invloed van kerk en godsdienst op sommige deeten van het privaatrecht in de Germaansche landen. Natuurlijk meen ik niet, hierdoor de onjuistheid van de Marxistische rechtsleer te kunnen bewijzen. Ik zeide al, dat deze m. i. niet bewijsbaar is. Maar wel is hot mijne bedoeling te laten zien, hoe men, bij het zoeken naar de factoren der rechtsontwikkeling, door een onderzoek van de bronnen meer tastbare resultaten kan verkrijgen, dan vooropgezette generaliseerende

opsporen. Lag ook aan dit conflict niet in laatste instantie een belangentegenstelling ten grondslag? Zal als resultaat van een dergelijk historisch-materialistisch onderzoek niet blijken, dat de oorzaak in laatste instantie gezocht moet worden in de belangentegenstelling tusschen de industrie aan den eenen kant .... en nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;r

den handel (Holland vooral) en den landbouw (Zeeland vooral) aan den anderen kant?” Ook hier is a priori aangenomen, dat de „werkelijke oorzaak” is die, waarin de historisch-materialistische beschouwing gelooft.

115 stellingen ons kunnen bieden. Tevens wordt hiermede den aanhangers der historisch- materialistische rechtsbeschou-wing de gelegenheid geschonken om aan te toonen, dat achter de door mij aangewezen factoren der rechtsontwikkeling als diepere oorzaak ligt het economisch moment. De mogelijkheid hiervan wit ik niet a priori betwisten. Zeker kunnen ook kerkelijke en godsdienstige opvattingen beïnvloed zijn door economische factoren : want ook de kerk maakt deel uit van de samenleving en ook de godsdienst is een maatschappelijk verschijnsel. Dat zij geheel zouden blijven buiten aanraking met en beïnvloeding door andere sociale verschijnselen, is onwaarschijnlijk.

Wanneer ik hier spreek van den invloed der kerk op het recht, denk ik aan het wereldlijke recht. Teder weet, dat de kerk sinds Constantijn den Groote haar eigen recht had, het geestelijke of Kanonieke recht, dat door conciliebesluiten en pauselijke decretalen steeds meer ia uitgebouwd en later ten deele gecodificeerd in het Corpus iuris canonici. De invloed van de kerk op dit recht, hetwelk vele onderwerpen beheerschte die nu geregeld zijn in het wereldlijke recht, behoeft niet te worden aangewezen. Hier zal ik dan ook alleen handelen over den invloed van kerk en godsdienst op rechtsinstituten, welke beheerscht werden niet door de kerkelijke maar door de wereldlijke wetgeving. Zoo zwijg ik ook over de huwelijkssluiting en de huwelijksontbinding, welke sinds de 12de eeuw beheerscht werden door het Kanonieke recht. Elders heb ik overigens reeds aangetoond, in hoe sterke mate de invloed van de kerk ten aanzien van het huwelijksrecht heeft doorgewerkt tot den huldigen dag.

1. De rechtspositie van de vrouw

De vrouw was oorspronkelijk bij de Germaansche volken.

116 zooals nu nog bij vele natuurvolken (18), rechtens eene zaak, geen persoon.

Zij was in den mund van vader, bloedverwant of echtgenoot. Die mund, later een gezagsrecht, is oudtijds een eigendomsrecht geweest.

Duidelijk openbaart zich dit o. m. in het zoogenaamde koophuwelijk (19). Wie een meisje wilde huwen, kocht haar van haren vader of voogd (20).

Hier eerder, daar later vinden wij echter den regel, dat het meisje zelf haren man moet kiezen. En merkwaardig is de motiveering van dit beginsel in de oude Friesche wetten : „omdat zij macht heeft over haar eigen lichaam”.

Schoutenrecht (w. s. uit de 12de eeuw) § 7 (v. Richthofen, Fries. Rechtsquelleu, bi. 388) ; de vader mag zijne dochter geen man geven tegen haren wil, omdat zij geene macht heeft, belialve over haar eigen lichaam. Zoo ook Acid Doemen, II (bl. 420) ; Rudolfshoek § 3 (bl. 426).

Deze motiveering nu is van kerkdijken oorsprong, want ik vond haar terug in het Poenitentiale Theodori, eene kerkelijke boete-ordening van bisschop Theodokus van Canterbury (± 700), waarvan vaststaat, dat zij ook in de Frankische kerk werd gebruikt. Het Rudolfshoek stelt de vrijheid van de vrouw om zelf haren man te kiezen voor als een recht, door Karel den Groote aan de vrouwen verleend. Deze voorstelling heeft dan waarschijnlijk in zooverre een historischen ondergrond, als de Friesche vrouwen in den tijd van Karel den Groote, na de invoering van het Christendom, dit recht verworven hebben.

• (18) nbsp;nbsp;nbsp;A. H. PosT. Grundrus der ethnologischen Jurisprudenz, II, bl. 37.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, verder mijn Ge,schiedenis van het Nederl. hmvelijks-recht, bk 16.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Saxonum (± 800)). c. 49: CCC solidis emat earn (sc. puellam); c. 65: uxorem emere.

117

Poenit. T head., lib. II, XII § 35 (Y. AV. H. War-RERSCHLEBEN, Diß Bussordnunffen der abendländischen Kirche, 1851, bl. 217) : Puella antem XIV annorum sui corporis potcstatcm habet.....Post banc aetatem patri filiam suain contra ejus voluntatem non licet in matrimonium dare.

Op de erkenning van de vrouw als persoon in juridischen zin heeft dus zeker de kerk invloed uitgeoefend. En haar eerste recht is wel geweest het recht op haar eigen lichaam.

Daarna heeft de vrouw ook andere rechten gekregen, maar zij bleef, wat hare rechtsbevoegdheid betrof, belangrijk achterstaan bij den man.

Duidelijk komt dit bijv, uit in het erfrecht. Bij alle Oermaansche stammen waren in den Fränkischen tijd de vrouwen, wat het erfrecht betreft, achtergesteld bij de mannen, behalve alleen bij de Westgothen.

Lex Wisigothorum (± 650) IV, II, 9: Femina ad hereditatem patris aut matris, avorum vel aviarum . . . equaliter cum fratribus veniant. Nam iustum omnino est, ut quos propinquitas naturae consociat, hereditarie successionis ordo non dividat.

Fit het laatste gedeelte van deze bepaling blijkt, dat ook bij de Westgothen de gelijkstelling van man en vrouw in het erfrecht niet altijd gegolden had. Waarschijnlijk was zij te danken aan den invloed van den Christelijken godsdienst en van het Romeinsche recht.

Duidelijk blijkt in ieder geval, wat dit punt betreft, de invloed van den Christelijken godsdienst bij de Salische Franken. Volgens de lex Salica waren de vrouwen geheel uitgesloten van de erfenis van onroerend goed.

Lex Salica (± 500) 59, 5: De terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virilem sexum qui patris fuerint tota terra perteneat

ns

Onder den invloed van den Christelijker) godsdienst en misschien ook van de naburige Westgothen ging men deze achterstelling als onbillijk gevoelen. Door beschikkingen, ten behoeve van hunne dochters, stelden de vaders het strenge volksrecht ter zijde.

Formulae Marculfi (± 700) II, 12 (Mon. Gerrn.

Leg. V, Zeumer, bl. 83) ; Diuturna sed impia (21) inter nos consuetudo tenetur, rrt de terra paterna sorores cum fratribus portionem non habeant; sed ego perpen-deus hanc impietate, sicut mihi a Deo aequales donati estis filii, ita et a me setis aequaliter diligendi et de res meas post meum discessum aequaliter gratuletis.

Zoo ook form. Senonenses, 45 (bl. 205).

(Irooten invloed heeft de kerk alle eerrwerr door gehad •op de rechtspositie van de gehuwde vrouw, maar hier in behoudenden geest.

De gehuwde vrouw stond vanouds bij de Germaansche volken onder de voogdij van haren man. Deze voogdij heeft zich, hoewel niet ongewijzigd, gehandhaafd tot in onzen tijd, al gebruikt het Burgerlijk Wetboek het woord voogdij in dit verband niet meer. Het voortbestaan van de onmondigheid der gehuwde vrouw is toe te schrijven aan den invloed der kerk, die, op grond van uitspraken in de Heilige Schrift, zoowel vóór als na de Reformatie sterk den nadruk legde op de onderworpenheid der vrouw aan den man.

Decretum Gratiani (± 1150), c. 12 C. 33 qu. 5 (Augustinus) : Est ordo naturalis in hominibus, ut serviant foeminae viris, filii parentibus: quia nulla justifia est, ut major serviat minori.

c. 13 (Augustinus) : Haec imago Dei est in homine, ut unus factus sit quasi Dominus.....habens im-

(21) Cursiveeringen hier en in het vervolg zijn van mij.

119

periuni Dei, quasi vicarius ejus.....ideoque inulier non est facta ad imaginera Dei.

c. 18 (Ambrosius) : Adam per Evam deceptus est, non Eva per Adam. Quem vocavit ad culpam mulier, justum est, ut eum gubernatorem assumât, ne iterum foeminea facilitate labatur.

Eene vermaning, welke in onzen tijd hare kracht schijnt verloren te hebben, vindt men in c. 2 Dist. 30 van het Decretum Gratiani : Quaecunque mulier, religion! judicans convenire, comam sibi amputaverit, quam Deus ad velamen ejus et ad memoriam subjec-tionis illi dedit, tanquam -resolvens jus subjectionis, anathema sit.

Het Huwelijksformulier der Gereformeerde Kerken zegt: „Gij vrouw zult uwen wettigen man liefhebben, eeren en vreezen, ook hem gehoorzaam zijn in alle dingen, die recht en billijk zijn, als uwen heer, gelijker-wijs het lichaam den hoofde en de gemeente Christo onderdanig is. Gij zult geen heerschappij gebruiken over uw man, maar stille zijn, want Adam is eerst gemaakt, daarna Eva, Adam ter hulpe. En na den val heeft God tot Eva en in haar persoon tot het gansche vrouwelijke geslacht gesproken : uw wil zal den man onderworpen zijn. Deze ordonnantie Gods zult gij niet wederstaan”.

Toch is er tusschen de Middeleeuwsche beschouwing der Katholieke kerk en die van de Gereformeerde kerk -wel eenig verschil. Tegenover het „arbitrium viri mulierem sequi oportet in omnibus” van het Decretum. Gratiani stelt het Huwelijksformulier : „Gij zult uw man gehoorzaam zijn in alle dingen, die recht en billijk zijn” (22).

(22) Verg. Ontwerp-Kemper 1820, a. 220: De vrouw is in alie redelijke zaken aan haren man gehoorzaamheid schuldig.

120

De voogdij van den man over zijne vrouw betrof zoowel hare persoon als hare goederen. De macht over hare persoon is in den loop des tijds verzwakt, maar was in de Middeleeuwen nog vrij groot, wat niet te verwonderen is, daar de Katholieke kerk zoo sterk den nadruk legde op de onderdanigheid van de vrouw aan den man. Zoo erkennen de Middelecuwsche rechtsbronnen bijna zonder uitzondering nog een recht van den man om zijne vrouw lichamelijk te tuchtigen. De beschouwing van Augustinus, dat de vrouw haren man onderdanig moet zijn zooals de kinderen hunnen ouders, komt zelfs nog tot uiting in het keurboek van Steenwijk van 1579 (23), bepalende dat „een man zijn wijff, een schoolmeister zijn discipulen ende een am-bachtsmeister zijn leerjongen moderatelick moegen corrigieren”. Rechtstreeks ontleend hadden de Steenwijkers deze bepaling waarschijnlijk aan Damhouder, die ook, waar hij handelt „van castimente”, de gehuwde vrouw in één adem noemt met school- en leerjongens en opmerkt, dat de man zijne vrouw „mach soetelijck castijen ende corrigieren, sonder daer door eenighe boete te verbeuren ofte peyne t’ incureren, alsoo verre als sulcke correctie niet onmensche-lijck is ende de behoorlijcke manière niet te buyten en gaet” (24). Dit „soetelijck castijen” mocht, volgens Damhouder, ook geschieden „met roeden, al waert oock totten bloede”.

Uit het Gereformeerde Huwelijksformulier blijkt, dat de Gereformeerde kerk het huwelijk en de verhouding tua-

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Cap. 14, a. 26.

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Practijeke in criminele saeeken, cap. 141. Zooals gewoonlijk had Damhouder hier Wielant weer nageschreven, die In zijn Prac-tycke crim., c. 142, leert: „Het is geoorlooft den man te castyene zyn wyff, zonder peyne, boete, behoudens dat hy ’t doet gracilyck ende met goeden manieren: want waren exces men soudet groote-lyokx punieren”.

121

sehen de echtgenooten anders waardeerde dan de Katholieke. Het Huwelijksformulier stelt als doel van het huwelijk voorop de levensgemeenschap der echtgenooten en niet, zooals de Katholieke kerk, do voortbrenging van kinderen ; en het wijst met nadruk den man op den plicht om zijne vrouw „lief te hebben als zichzelven”, haar met zachtheid te behandelen en als het „zwakkere vat” te eeren. Na de Reformatie verdwijnt dan ook het tuchtigingsrecht, al maakt een enkele jurist er nog melding van.

De macht van den man over de goederen zijner vrouw is niet alleen in den loop der tijden niet verzwakt, maar integendeel in verschillende opzichten sterker geworden. Door alle eeuwen heen handhaafde zich de onmondigheid der gehuwde vrouw, ook nadat de ongehuwde vrouwen handelingsbevoegdheid verworven hadden. De verklaring van dit verschijnsel ligt in de beschouwing van Bijbel en kerk, die zoo sterk den nadruk legden op de onderworpenheid der gehuwde vrouw aan haren man. Bewijzen hiervan zijn al te vinden in het Westgothische recht.

Lex Wisigothorum IV, 11, 15: Vir, qui uxorem suam secundum sanctam scripturam habet in potestate, similiter et in servis ejus potestatem habebit.

Ook Middeleeuwsche rechtsbronnen verraden duidelijk den invloed van de kerkelijke opvatting.

Keur van Hnissen (25) ; Vortan so is een man sins wiifs momber ind twyer guedt ein vormunder, toe doen ind tlaeten darmit oen gadett, buiten bekroen siins wiifs ind kynder, het en weer saicke, dat sy daraf sunder-lingh getuchtiget waer ind geërvet. Nochtans en sail dat wiiff geen schuldt off guet, woewoll sie daraen sunder-lingh getuchtiget ind geërft weer, niet inforderen noch

(25) Verslagen en Meded. der Vereen, tot uitgaaf der bronnen van het oud-vaderl. recht, VI, bl. 528.

Themis, IC 09291, 2e at.

122

inmahneu noch vergeven buyten oirs mans wille, dat thoe recht doegenn sullen ; mer die mem sal die inacht hebben, want der man is hoefft siins wiifs ind sie sal nae synen willen leven ind een wiiff is oirs selfs niet meehtiyh, dan oer man sal oer heer weezen.

De juristen uit den tijd van de Republiek betoogen, dat de gehuwde vrouw’ handelingsonbekwaam is, niet op grond van eene veronderstelde verstandelijke minderwaardigheid — want dan zouden ook de ongehuwde vrouwen onder voogdij moeten staan —, maar omdat de man haar hoofd is volgens goddelijk recht.

Joannes à Sande, Deewiones Frisicae II, IV, 3: Frisii hic non spectarunt infirmitatem judicii mu-liebris: alioquin et innuptas, quae nuptis non sunt sagaciores, sub cura esse voluissent: sed voluerunt uxo-rem viro esse obnoxiam et subjectam, juxta legem illam divinam Genes. 3, quae mulieri dicit: sub viri potestate eris et ipse dominabitur tibi, et illud Petri cap. 3 : mulier est in potestate viri et Paulus I Corinth. XI vers. 3 inquit caput mwlieris est vir.

Daarom mogen, volgens hen, de echtgenooten bij huwe-lijksvoorw’aarden ook geene bedingen maken, waardoor de macht van den man over zijne vrouw zou worden opgeheven.

Voet, Ad Pandectas 23, 4, 20: quippe quo et jus naturae et constitutus jure divino imperandi ac parendi ordo in totum evertitur, ac débita marito reverentia pessum it.

II. Huwelijksgoederenreeht

De vermogensrechtelijke zijde van het huwelijk werd in de Middeleeuwen niet beheerscht door het geestelijke maar door het wereldlijke recht.

Niettemin heeft ook hierop de kerk invloed uitgeoefend.

123

Naar hedendaagsch Nederlandsch recht bestaat na de voltrekking van het huwelijk tusschen de echtgenooten van rechtswege algeheele gemeenschap van goederen. Dit stelsel was zoowel in het Romeinsche als in het oud-Germaansche recht onbekend. Geen enkel van de Germaansche volksrechten (leges barbarorum) kent de algeheele gemeenschap van goederen (26). En dit kan ons niet verwonderen. Want in de eerste plaats bracht de vrouw destijds in den regel veel minder goederen ten huwelijk dan de man. Immers stond zij, zooals ons reeds bleek, in erfrecht belangrijk bij hem achter: onroerend goed, toen het voornaamste bezit, erfde zij gewoonlijk niet. Hierbij komt, dat het recht van dien tijd beheerscht werd door de gedachte — die ook in latere eeuwen nog eene belangrijke rol speelt — dat de goederen, vooral de onroerende, zooveel mogelijk moeten behouden blijven voor de familie. Dit hing weer samen met het feit, dat de grond oorspronkelijk bij de Germanen familie-eigendom geweest is en door de leden van de familie gemeenschappelijk geëxploiteerd werd. Toen uitbreiding van de bevolking en daarmee gepaard gaande behoefte aan eene meer intensieve bebouwing van den grond leidden tot individueele exploitatie en tot een uitslijten van het eigendomsrecht der familie, verloor deze daarmede toch niet aanstonds alle recht op den grond. Zij behield wat men met een door de Groot, in ander verband, gebruikt woord zou kunnen noemen een recht van „eigendomsverwacht”: wanneer de eigenaar zonder kinderen overleed, verviel het

(26) Anders Fockema Andbeæ, Ouii-Ned. Burg. Recht, II, bl. 169, die meent, dat volgens de lex Saxonum bij de Westfalen, ingeval van beërfd huwelijk, algeheele gemeenschap van goederen bestond. De onjuistheid hiervan blijkt m. i. uit lex Saxonum o. 48: De eo quod vir et mulier 'simul conquesierint muller medlam porclonem accipiat; hoc apud Westfalaos; apud Ostfalos et Angarlos nihil accipiat, sed contenta sit dote sua.

1'24

goed weer aan de familie, herleefde dus als het ware haar vroegere eigendomsrecht. En dit recht van „eigendomsverwacht” is niet eenvoudig gelijk te stellen met het heden-daagsche erfrecht, want het deed zieh reeds gelden tijdens het leven van den eigenaar; hij was niet bevoegd over zijn onroerend goed te beschikken zonder toestemming van de familie. Eindelijk zij nog gewezen op de omstandigheid, dat de leden der familie, ook als zij gehuwd waren en nieuwe gezinnen gesticht hadden, in den regel bleven wonen in elkanders nabijheid, hetgeen aan de hechtheid van den familieband ten goede kwam.

Houden wij met dit alles rekening, dan bevreemdt het ons niet, dat in dien tijd de goederen, door man en vrouw ten huwelijk aangebracht, niet gemeen werden. De man had wel het beheer van alles, maar de vrouw bleef eigenares van de goederen, welke zij ten huwelijk had meegebracht of als bruidschat van haren man gekregen (27).

Wel vinden wij reeds in den tijd der volksrechten eene gemeenschap van vruchten en inkomsten. Bij de Franken had de vrouw recht op één derde deel van hetgeen zij en

(27) Anders ten onrechte Pockema Andreæ, Oud-Ned. Burg. RecHt, II, hl. 165, volgens wien „in de Frankische periode” de bruidschat eigendom was „van man en vrouw gezamenderhand”. Hij beroept zich op Formulae Andecavenses, no. 64 (Zeümeb. bl. 23). Deze formula is, voorzoover më bekend, de eenige, volgens welke man en vrouw gezamenlijk den eigendom van de „dos” verkrügen. Maar zÿ bewust niets, omdat zij niet de bruidschat betreft, maar eene Romeinsche anti nuptias donatio. De formula doet in den aanhef een beroep op de lex Romana. Naar alle Frankische formulae, welke niet van Rom.. oorsprong zijn, gaf de man aan züne vrouw den eigendom van de dos. Zie form. Andec., no. 34; Marc. II, no. 15 en 16; Turon. 16; Bituric. 15 a; 8enon. 25; Bignon. 6; Merkel. 17 en 19; Lindenbrog. 7 en 16; Turon, app. 3; Merkel. 15 (Zeumeb, bl. 16, 85, 143, 175, 196, 230, 247, 248, 271, 277, 164, 247). Bü de Alamannen kreeg de vrouw alleen het vruchtgebruik van de bruidschat.

125

haar man tijdens huwelijk door arbeid venvierven of van de inkomsten hunner goederen overspaarden (28). Dit paste zeer wel bij het destijds geldende stelsel van huwelijksgoederenrecht: waar de vermogens van man en vrouw gescheiden blijven, is er geene reden om de vruchten, verkregen door beider samenwerking en met behulp van beider goederen, alleen toe te kennen aan den man. Dat hij een grooter aandeel in de overwinst kreeg dan de vrouw, is te verklaren uit het feit, dat zijn aandeel in den arbeid gewoonlijk grooter was dan het hare en hij in den regel ook meer goederen aanbracht dan zij. Bij de Westfalen had de vrouw echter recht op de helft van de staande huwelijk verworven overwinst.

In den landsheerlijken tijd deed de algeheele gemeenschap van goederen hare intrede in ons vaderland en in verschillende streken van het tegenwoordige Duitschland. Wij vinden haar in ieder geval al in de 13de eeuw in Vlaanderen, Holland, Zeeland en later ook in Utrecht, Overijsel, het grootste deel van Gelderland, de stad Groningen, Drente en Selwerd (in de beide laatste districten echter alleen in geval van beërfd huwelijk).

Hoe is het ontstaan van dit stelsel te verklaren?

Met deze vraag hebben reeds onze oud-Nederlandsche juristen zich bezig gehouden en haar op zeer verschillende wijze beantwoord.

Hugo de Groot (29) zoekt den oorsprong van de algeheele gemeenschap in het oud-Germaansche recht. Hij beroept zich daarvoor op Tacitus. In zijn Germania bericht deze, dat bij het aangaan van een huwelijk de Ger-

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Lex Ribuaria (± 600), 37, 2: terciam de omne [re], quod simul conlaboraverit, sibi studiat evindicare [muller]. Zie voorts formulae Marc. II, no. 7 (Zeumer, bl. 79), form. Lindenbrog., no. 13 (ald., bl. 276).

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;De antiguitate reipublicae Batavicae (1630), c. 2, bl. 30.

126

maan zijne bruid geschenken vereerde, bestaande in runderen, een getoomd paard, een schild, speer en zwaard. Deze ietwat zonderlinge bruidsgave moest, volgens Tacitus, de vrouw eraan herinneren, „dat zij de deelgenoote van haren man is in arbeid en gevaren, en in vrede en oorlog hetzelfde moet verduren en verrichten als hij”. Hinc — zegt DE Groot — Batavis in hune diem pro lege servata bonorum inter coniuges communie. Deze verklaring is niet juist, want uit de volksrechten weten wij, dat de algeheele gemeenschap van goederen bij de oude Germanen onbekend was.

De Utrechtsche jurist Abraham van Wesel (30) meent, dat dit stelsel afkomstig is uit het oud-Romeinsche recht. Het zou bij de Romeinen zijn ingevoerd door een lex Romuli, dus door het oude koningsrecht, maar later zijn afgeschaft, al vindt men, volgens hem, nog reminiscenties eraan in het Corpus iuris. Onze voorouders echter zouden zich altijd gehouden hebben aan het oude recht der Ro-meinsche koningen. Deze voorstelling behoeft geene weerlegging.

Weer eene andere opvatting verdedigt Cornelis van Nieustad (31). Volgen.s hem had oudtijds in Holland het Romeinsche stelsel van huwelijksgoederenrecht gegolden. Meer en meer echter was men daarvan door huwelijksvoorwaarden gaan afwijken. Daar toch in Holland, dank zij zijne gunstige ligging, de handel tot bloei kwam, maakte de koopman dikwijls groote verdiensten, waartoe ook het door hem gebruikte vermogen zijner vrouw medewerkte. De vrouwen verlangden daarom deel te hebben in de winst en waren bereid daarvoor tevens het risico van verlies te

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Commentarius ad Nov. Con.'itit. Ultraject., art. 6 no. 41 en art. 10 no. 22; en: De connub. societate, tract. I no. 21.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;De pactis antenuptiaUbu.^ rerum iudieatarum observatio-nes, IX.

127

loopen. Zoo werd het gewoonte, bij huwelijksvoorwaarden gemeenschap van goederen overeen te komen. En deze bedingen kwamen zoo veelvuldig voor, dat' zelfs, als zij niet gemaakt waren, zij toch als stilzwijgend bedoeld werden aangenomen. Zoo groeide dus uit de bedongen gemeenschap van goederen eene wettelijke gemeenschap.

Henr. Arntzenius (32) eindelijk verwerpt al deze opvattingen en zoekt zelf de verklaring van het stelsel der gemeenschap in den nauwen band tusschen man en vrouw. Het recht, zegt hij, gaat uit van de gedachte, dat man en vrouw één zijn. Daar zij één zijn naar lichaam en ziel, moet ook hun goed gemeen zijn. En hij wijst op de bepaling van het oude Utrechtsche recht: „comen si [man en vrouw] tot eenre tafel ent tot enen bedde, so ist [ni. het goed] ghemene, want si allene lijf seilen wesen”.

Hoewel deze opvatting van Arntzenius zeker geene volledige verklaring van het ontstaan der algeheele gemeenschap geeft, biedt zij toch wel een juist gezichtspunt. Maar voordat ik dit nader ga betoogen, wil ik eerst uitdrukkelijk constateeren, dat hier zonder twijfel ook aan economische factoren belangrijke invloed moet worden toegeschreven. Minder de begeerte der vrouw om winst te maken dan die van den man om zijn crediet te verruimen, zal het stelsel der algeheele gemeenschap hebben bevorderd. Daarbij kwam, dat in den loop der Middeleeuwen het roerend vermogen, in vergelijking met het onroerende, meer en moer in beteekenis won, waardoor het streven om de onroerende goederen in de familie te houden aan kracht moest verliezen. De opkomst der steden, de toeneming van het verkeer werkten verslapping van den vroeger zoo hechten familieband in de hand. Maar hier greep dan verder ook de invloed van Bijbel en kerk in, die zeer den nadruk

(32) Institutiones iuris belgic,i civilis, p. II, tit. IV § 4 (bl. 107).

128 legden op de persoonseenheid van man en vrouw en den huwelijksband sterker wilden dan de nauwste banden van bloedverwantsehap. '

Genesis 2 : 24: Daarom zal de man zijnen vader en zijne moeder verlaten en zijne vrouw aankleven; en zij zullen tot één vleeseh zijn.

Marcus 10 : 7—9: Daarom zal een mensch zijnen vader en zijne moeder verlaten, en zal zijne vrouw aanhangen, en die twee zullen tot één vleeseh zijn, alzoo dat zij niet meer twee zijn, maar één vleeseh. Hetgeen dan God samengevoegd heeft, scheide de mensch niet. De invloed van deze beschouwing openbaart zich al in oorkonden uit de 10de eeuw, waarin de bruidegom aan zijne bruid een belangrijk aandeel in zijn vermogen als huwelijksgave schonk.

Oork. van 904 (33) : Dum Dominus.....promi-sit.....masculum et feminam in conjugium copu-lare, sociare conso[r]tium, in Genesis ait: Reliquit homo patrem et matrem et aderebit sibi uxorem suam. Ita jam erunt duo in carne uno ; et in alio loco dictum est: Sed ergo quod Deus jungit, homo non separat.

Daarna volgt de schenking aan de bruid van eene hoeve en van de helft van bezittingen van den bruidegom in twee villae, en eindelijk van eenige lijfeigenen.

Oork. van 944 (34) : Derelinquid omo patrem et matrem et aderebit sibi uxorem et erunt duo in carne una, et quod Deus junxit, omo non separet. Dilecta atque multum amabilis sponsa mea, nomine Ermen-gardis, ego igitur, in Dei nomine, Aimulfus, sponsus tuus .... dono tibi in esponsalicio aliquid de ereditate mea: est ipsa créditas in pago Vienense .... quarta

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;Recueil des chartes de l'abbaye de Cluny par Auguste Ber-NABD, complété .... par A. Bruel. I, no. 86 (bl. 96).

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;T. z. p. no. 659. Zoo ook oopk. van 946, aid. no. 686.

129

parte tibi done . . . . ; et done tibi in dotalicio terciam partem de quicquid nos visi sumus abere vel acquirere potuerimus ambo, et facias de ipsas res quid volueris, sicut lex commendet .... abendi, vendendi, donandi, seud licead commutandi.

Bij de Franken schonk veelal de man aan zijne vrouw al.s huwelijksgave één derde gedeelte van al zijne tegenwoordige en toekomstige goederen. Later vinden wij ook schenkingen van het halve vermogen.

Oork. van 946 (35) : Dulcissima adque admatissima conjux mea .... ego .... vir tuus .... dono tibi in dotalicio de quicquit ego visus sum abere, aut inantea conquirere vel laborare potuerimus .... in dotalicio tercia parte tibi dono ad abendi, vendendi, donandi seu liciet comutandi.

Vlaamsche oorkonde van 1215 (36) : dedi et concessi in dotalicium Eustachiae, uxori meae, .... medieta-tem terrae meae, quam habeo in praesenti et quaecunque modo de caetero sum habiturus et medietatem rerum omnium, quas acquiram.

Om van beschikkingen als deze — vooral de Vlaamsche van 1215 — te komen tot de algeheele gemeenschap van goederen was geen al te groote stap noodig. En deze is dan ook in Vlaanderen al spoedig gedaan. Daarbij openbaart zich in de rechtsbronnen de kerkelijke invloed, doordat zij veelal, evenals het Utrechtsche recht, de gemeenschap van goederen uitdrukkelijk in verband brengen met de lichamelijke gemeenschap tusschen de echtgenooten. Vandaar dat de gemeenschap van goederen ook eerst intrad na de consummatie van het huwelijk door den bijslaap, omdat naar

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;T. z. p. no. 687. Zie ook ald. no. 7 (aquot;. 833?) ; no. 88 (a». 906): no. 496 (a“. 939): no. 668 (a». 945).

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;b. A. Wabnkönig. Flandrische Staats- und Rechtsgeschichte bis zum Jahr 1305, dl. III b, no. 76 o, bl. 142.

9

130 kerkelijke beschouwing eerst daardoor „ex duobus unum corpus unaque caro efficitur” (37).

Keur van Sleidinghe en Desseldane (1268) (38) : Elc man ofte wyf, die ghehuwet es, ghevallet dat die man steerft eer dan twyf, om den bant von den huwelyke sal twyf hebben ende houden gheheellike van der eerven lande, mobele ende onmobele, deen helft. Ende dee ghelyc ghevallet dat wyf steerft, eer dan die man, so sal die man, om den bant van den huwelyke houden ende hebben gheheelike van eerven van lande, mobel ende onmobel, deene heelft; ende de man of twyf sullent besitten ende houden erfelike.

Cost, van Kortrijk (1558), rubr. 12, a. 4 (39) ; Naer de consommatie van huwelijck, soo is tusschen man ende wyf waerachtig gemeenschap, soo wel van goede als van lichaem.

Cost, van Belle (1632), rubr. 5, a. 2 (40) ; Alsoo de lichamen tusschen man ende wijf gemeene zijn, soo sijn insgelijcx ter stede ende poorterye gemeene alle haerlieder goedingen, waer die gelegen zijn binnen Vlaenderen.

Cost, van Brugge (1619), tit. 3, a. 1 (41) : Alzoo de lichaemen van man ende wyf tusschen henlieden zyn gemeyne, soo zyn insgelycx ghemeene (ten waere daerinne andersina wierde voorsien by contracte van huwelycke) haerlieder beede goedinghen.

Cntwerp-keur voor het Vrije van Brugge (13e eeuw).

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;Verg, mijn Huwelijksrecht, bl. 55.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Wabxkönig, a.'w., dl. II a, Ur'kundenbuch no. 34 § 40, bl. 62.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Le Grand, Les coustumes et loix des villes et des chasteue-nies du comté de Flandre, dl. I, Coust. de Courtray, bl. 22.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;T. z. p. dl. III, Coust. de Ballleul, bl. 17.

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Recueil des anciennes coutumes de la Belgique, Cout. des pays et comté de Flandre, Quartier de Bruges, Tome lier, bl. 24.

131

§ 11 (42) : Statin» cum sponsus cum sponsa dormierit debent omnia bona sua mobilia, quam bereditates sin-gulae, dum alter eoruni decedat, partiri in duas partes, ita quod persona vivens sibi contineat unam medieta-tem tarn mobilium quam bereditatum et heredes defuncti debent succedere in aliam medietatem tarn mobilium quam bereditatum.

TII. De vooffdij over minderjariffen

Ten aanzien van de voogdij over minderjarigen kent ons reebt tegenwoordig eene zeer ver gaande bemoeiing van de overheid. Naar oud-dermaansch recht was daarentegen de voogdij enkel eene zaak van de familie. Weezen stonden oorspronkelijk onder de voogdij van de geheele familie, die één harer leden belastte met de uitoefening ervan onder haai' toezicht. Het is gebruik geworden de uitoefening der voogdij op te dragen aan den naasten mannelijken bloedverwant van vaders zijde (zwaardmaag). Uit dit gebruik ontwikkelde zich de rechtsregel : de naaste zwaardmaag is voogd door geboorte.

Maar in den Fränkischen tijd begon meer en meer de overheid, de koning, zich te bemoeien met de voogdij. De overheidszorg deed zich het eerst gelden ten aanzien van die onmondigen, die geene verwanten hadden of geene verwanten, die zich om hen bekommerden, zoodat zij de bescherming van een geboren voogd misten. De overheid trad dus op bij ontstentenis van de familie: de onmondige, die geen geboren voogd had, stond onder de voogdij des konings

Edictus Rothari (a°. b43), c. 182: Et si parentes non fuerint legitimi tune mundius ille ad curtem regis per-

(42) Wabnkönig, a. w., II a, Urkundenb., bl. 144. Volgens de keur voor het Vrije van 1190 § 45 (ald., bl. 89) gold nog niet de gemeenschap van goederen.

132 tineat .... Et si parentes non habuerit, tune ad curtem régis habeat refugium, et inundium eius sit in potestatem régis.

De koning oefende uit den aard der zaak die voogdij niet zelf uit, maar zijne ambtenaren (de rechters) waren verplicht in de voogdij te voorzien.

Capitulare Italicum, 782—’85 (Bobetius, I, bl. 192), c. 5 ; Ut viduas et orfanos tutorem habeant iusta illorum legem qui illos defensent et adjuvent et per malorum hominum oppressiones suam iustitiam non perdent. Et si tutor aliquis illorum esse non voluerit, index previ-deat Deum timentem hominem iuxta ut lex ipsorum est, qui per nostra praeceptione illorum peragere debeant causa.

Maar al vroeg zien wij de overheid, bij de zorg voor de minderjarigen, optreden naast de familie. Nog in den tijd der volksrechten werd de overheidszorg uitgebreid tot alle minderjarigen. Er ontwikkelde zich eene oppervoogdij van den koning.

Hiertoe heeft vooral de invloed van den Christelijken godsdienst en van de kerk medegewerkt (43).

Deuteronomium 27 : 19: Vervloekt zij, die het recht van den vreemdeling, van den wees en van de weduwe buigt.

Psalm 82 : 3 : Doet recht den arme en den wees, rechtvaardigt den verdrukte en den arme.

Psalm 68 : 6: Hij is een Vader der weezen en een

(43) Hiermede is natuurlijk niet gezegd, dat de gedachte van bescherming van weezen, weduwen en andere hulpbehoevenden door de overheid, alleen den Christelijken godsdienst eigen was. Wel valt daarop in den Bijbel, vooral in het 0. T., sterke nadruk, maar dezelfde gedachte is ook al te vinden in de wetgeving van Hammurabi (Epiloog) ; „Opdat de sterke den zwakke geen leed doe, om weezen en weduwen te beschermen .... heb ik mijne kostelijke woorden op mijn gedenksteen geschreven”.

133

Rechter der weduwen, God, in de woonstede zijner heiligheid.

Zie ook Exodus 22 : 22—24; Jesaja l : 17 ; Jereinia 22 : 3 ; Job 29 : 12 ; Zacharias 1 : 10.

Die invloed openbaart zich, al spoedig na de vestiging van de Christelijke kerk in de Germaansche landen, in de besluiten van de concilies.

Concilie van Mâcon (585), c. 12 (Mon. Germ. Conc. I, 169) : Quid autem scriptura divina de viduis et pupillis praecipiat, nobis dam non est. Ideoque quo-niam provision! nostre Deo auctore causae principaliter viduarum et pupillorum sunt commissae, pervenit ad nos, quod a iudicibus crudelius pro levissimis causis, velut defensore carentes, inremediabiliter adfligantur. Ob quam causam decernimus, ut iudicis non prius viduas et pupilles conveniant, nisi episcopo nunciarent.

Concilie van Parijs (829), 1. II, c. 2 (t. z. p. II, II, 651) ; Regale ministerium specialiter est populum Dei gubernare et regere eum equitate et iustitia .... Ipse enim debet primo defensor esse ecclesiarum et servorum Dei, viduarum, orfanorum ceterorumque pauperum necnon et omnium indigentium. Het concilie verwijst o. m. naar Job 29 : 11—17.

Maar hij openbaart zich ook in de capitulariën der Frankische koningen. De koning beschouwde zich als den door God gestelden beschermer der weezen. Dezen stonden onder zijne oppervoogdij (mundiburdium) en genoten eene buitengewone rechtsbescherming. Iedere tegen hen gepleegde rechtskrenking werd gestraft met de koninklijke banboete (60 solidi).

Capit. Baiwaricum (c.a 810?), c. 3 (Borettus, I, 158) ; Ut viduae, orfani et minuspotentes sub Dei defensione et nostro mundeburdo pacem habeant et eorum iustitia.

134

Cap. missomm (802), c. 5 (Boretius, I, 93) : Ut sanctis ecclesiis Dei neque viduia neque orphanis . . . . fraude vel rapinam vel aliquit iniuriae quis facere présumât, quia ipse dominus imperator, post Domini et sanctis eius, eorum et protector et defensor esse constitutus est.

De koning droeg zijnen ambtenaren uitdrukkelijk de bescherming der weezen op.

Missi advionitio (801—812, Boretius, I, 239) : defen-dite viduas et orphanos.

Formulae Marculfi, I, no. 8 (Carta de ducato et patriciatu et comitatu, Zeumer, 47) : viduis et pupillis maximus defensor appareas.

In het bijzonder werd hun bevolen, de rechtszaken der weezen te behandelen. Deze verplichting rustte op hen ook wel ten aanzien van andere onderdanen des konings, maar weezen en weduwen werden in dit verband altijd afzonderlijk genoemd.

Capit. a missis dominicis ad. comités directa (801— 813), c. 2 (Boretius, I, 184) : Deinde ut iustitias eccle-siarum, viduarum, orfanorum et reliquorum omnium sine ullo malo ingenio et sine ullo iniusto pretio vel sine ulla dilatione aut non necessaria mora pleniter et inreprehensibiliter et iuste ac recte per omnia faciatis .... ut exinde et apud Deum mercedem et apud dominum nostrum bonam recipiatis retributionem.

Zoo ook ; Capit. miss, pen., c. 2 (Boretius, I, 122) ; Cap. miss. (802), c. l (aid., 92).

Verg. Jesaja 1 : 17 : Doet den wees recht, behandelt de twistzaak der weduwe.

Vele capitulariën gelastten den rechters, de rechtszaken van weezen (en andere weerlooze personen) vóór alle andere te behandelen.

Cap. Pippini (conc. Vernense, 755), c. 23 (Boretius,

135

I, 37) ; Ut comités vel iudices ad eorum placita primi-tus orfanorum vel viduarum seu ecclesiarum causas audiant.

Zoo ook: Duplex leg. edict. (789), c. 17 (Boretius, I, 63); cap. Italicum (801—810), c. 4 (ald., 209).

De onwaardige voogd kon door den koning of diens vertegenwoordiger, den rechter, worden afgezet en vervangen door een ander.

Synode van Pavia (850), c. 20 (Boretius, II, 122): Comperimus, quod ab his, qui secundum mundanas leges viduarum et orfanorum tutelam sibi vindicant, non solum neglegantur, verum etiam aliquotien.s oppri-mantur; quibus ecclesiastica sollicitudine suceurendum censemus. Et si huiusmodi oppressores ad episcopalem admonitionem corrigi voluerint, gratulandum his est; ai autem in opstinationis impietate duraverint, sugge-rendum clementissimo imperator!, quatinus ipse effica-cem tutorem eis tribuat, ut et illi remuneratio reddatur a Deo et de inutili silentio sacerdotalis ordo non damp-netur.

Zoo is onder invloed van de kerk de voogdij, oorspronkelijk eene zaak van de familie alleen, meer en meer geworden een voorwerp van overheidszorg. Wel is de familie altijd eene rol blijven vervullen bij de voogdij, maar zij is door de overheid steeds meer naar den achtergrond gedrongen.

IV. Eigendom

De Germanen kenden oorspronkelijk niet den individu-eelen eigendom. Het vermogen behoorde aan de familie, het geslacht, later aan het gezin. De leden van de familie of van het gezin waren al bij het leven van den huisvader zijne medegerechtigden tot het vermogen. Vandaar, dat hij zonder hunne medewerking er niet over mocht beschikken.

136

V'^andaar ook, dat de Germanen oudtijds het testament niet kenden. Viel één van de leden van de familie door den dood weg, dan bleef het vermogen eigendom van de over-blijvenden.

Een individueel eigendomsrecht heeft het eerst bestaan ten aanzien van die goederen, welke alleen bestemd waren voor persoonlijk gebruik, zooals vooral kleeding en wapenrusting. Stierf iemand, dan werden deze met hem begraven of verbrand, opdat zij hem ook aan de overzijde van het graf van nut zouden zijn; want de Germanen geloofden in een lichamelijk voortbestaan na den dood. Deze goederen waren het deel van den doode („doodendeel”), zijn aandeel in het nagelaten vermogen, dat ook na zijn dood voor zijn welzijn dienen moest.

Met het Christendom, dat niet gelooft in eene eenvoudige voortzetting van het aardsch bestaan in het hiernamaals, was het doodendeel in dien vorm niet vereenigbaar. Toch is het na de bekeering der Germanen niet verdwenen ; maar het is gechristianiseerd. De doode kreeg ook nu nog zijn aandeel in de nalatenschap, maar dit werd hem niet meer medegegeven voor zijn persoonlijk gebruik, doch aangewend voor zijn zieleheil, en wel door het te bestemmen voor de kerk of voor de armen. Zoo werd het doodendeel tot een „ziclschat” of „zielgerade” (44).

Maar het „doodendeel” bestond slechts uit enkele roerende zaken en bood dus maar een zeer bescheiden ziel-schat. De kerk was hiermede niet tevreden. Zij propageerde krachtig de leer, dat men door goede werken moest zorgen voor het heil zijner ziel en gaf aan die leer zelfs eene juri-

(44) Zie H. Brunneb, Der Todtentheil in germanischen Rechten, Zeitsohr. der Savigny-Stiftung, Germ. Abt., Bd. XIX, bl. 107 volg.; Alfbed ScHULTZE, Der Einflusz der Kirche auf die Entwicklung des germanischen Erbrechts, Zeitschr. Sav.-St., G. A., Bd. XXXV, bl. 75 volg., i. h. b. bl. 80 volg.

137

dische formuleering: door zijne zonden staat de mensch bij God in de schuld en die schuld moet door goede werken worden gedelgd (45).

Zeer ver dreef de kerkvader Salvianus van Marseille (± 400) deze leer (46). Hij eischte van de geloovigen, dat zij, zelfs als ze kinderen hadden, hun vermogen zouden nalaten aan de kerk. Minder ver ging Augustinus, wiens invloed zonder twijfel veel grooter geweest is. Hij keurde uitdrukkelijk af, dat iemand zijne kinderen geheel onterfde om de kerk tot erfgenaam te maken, maar herhaalde in zijne Sermones gedurig de vermaning, dat men bij de regeling zijner nalatenschap aan Ciieistus een kindsdeel moest geven. Deze vermaning, die ook overging in de besluiten van het concilie van Aken en later in het Decretum Gra-tiani, heeft grooten invloed uitgeoefend op het recht.

Sermo de vita et moribus clericorum in de conciliebesluiten van Aken (816), c. 112 (Mon. Germ. Conc. II, I, 387) : Quieumque vult exheredato filio heredem facere ecclesiam, quaerat alterum, qui suscipiat, non Augustinum.....Maar: si faciat, quod saepe hor-tatus sum, un um filium habet, putet Christum alterum; duos habet, putet Christum tertium; decem habet, un-decimum faciat Christum, et suscipio.

Decret. Gratiani, c. 8 C. 13 qu. 2.

De biechtvaders deden hun best om, wat de kerkvaders leerden in hunne verhandelingen, ingang te doen vinden in de practijk. Een concilie van Mainz (847) prentte hun trouwens in, dat het niet voldoende was, als de stervenden hunne zonden biechtten, want deze moesten ook worden

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Zie voorbeelden daarvan bij Schultze, t. ai p. bl. 77 volg, en bij F. Pijper, Beknopt handboek tot de geschiedenis des Christendoms, bl. 179 en 244.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;Zie daarover E. Loening, Geschichte des deutschen Kirchenrechts, I, bl. 224 volg.

Theimii, ÏC (1929), 2e Mt.

138 geboet. Intusschen wilde het concilie niet, dat de biechtelingen zouden worden bezwaard met al te veel penitenties: deze konden immers worden verlieht door gebeden van vrienden en door pieuze schenkingen (47). Zoo werd den stervenden een gemakkelijk middel geboden om hun zondenlast te verlichten en zware boetedoeningen, waartoe zij toch niet meer in staat waren, te vervangen.

Maar het streven van de kerk om de geloovigen te bewegen, een deel van hun vermogen pro salute animae te bestemmen voor armen of kerk, stuitte in de Germaansche landen op een hinderpaal : het collectieve recht van het gezin op het vermogen. De geloovige, die bezorgd voor zijn zieleheil, begeerde zijne zondenschuld te delgen door schenkingen of makingen aan de kerk, was afhankelijk van de medewerking zijner kinderen; alleen „met gezamende hand” konden zij rechtsgeldig beschikken over het vermogen of een deel ervan. Zoo moest dus het streven van de kerk erop gericht zijn het Germaansche beginsel van de gebondenheid van het gezinsvermogen te verdringen door het beginsel van de individueele beschikkingsvrijheid. Vandaar dat Frankische schenkingsoorkonden ten behoeve van kerken of kloosters, gewoonlijk door geestelijken geschreven, veelal aanvingen met de uitdrukkelijke verzekering, dat ieder vrij was om over zijn vermogen te beschikken.

Oorkondenb. van het Sticht Utrecht, I, no. 18 (a”. 709) : Dum leges et jura sinunt et convenientia Francorum est, ut de facultatibus suis quisque quod facere voluerit liberam habeat potestatem et necesse est, ut quisque pro incerto huius vitae exitu de rebus suis

(47) Gone. Moguntinum, c. 26 (Borbtius, II, 182) : non tarnen est illis imponenda quantitas poenitentiae, sed innotescenda et cum amicoruin orationlbus et ellmosinarum studiis pondus peni-tentiae sublevandum.

189

aliquid ad Dei partem committat, ut per hoe indulgen-tiam facinorum percipiat, idcirco ego .... (48).

Had deze vrijheid rechtens inderdaad bestaan, dan zou men er wel over gezwegen hebben. Ook zouden de geestelijken het dan niet noodig geacht hebben, in de schen-kingsoorkonden de verschrikkelijkste verwenschingen in te lasschen aan het adres van die familieleden van den schenker, die zouden durven bestaan de geldigheid der schenking te betwisten : zij werden bedreigd met den toorn van God en alle heilige engelen, met uitbanning uit de kerk, met het lot van Judas Iskarioth, met de straf van Ananias en Saphira, met de melaatschheid van Gehazi.

Oorkb. Sticht Utrecht, I, no. 11 (703 of 704) : Si quis vero, quod futurum esse non credo, heredum vel proheredum meorum vel quelibet opposita persona contra hanc donationis cartulam venire temptaverit et eam infringere conaverit, primitus iram Dei omni-potentis incurrat et sanctorum angelorum et a limini-bus aecclesiae alienetur, partemque habeat cum Juda et ultione Ananiae et Saphirae, vel lepra Giezi (49) per-cutiatur, insuper inferat fisci iuribus auri libram unam, argenti pondo X, nee sic quod repetit evindicare valeat, sed firma et immobilis haec donatio perhennis temporibus permanent (50).

De strijd tusschen het Germaansche beginsel van de gebondenheid van het gezinsvermogen en het door de kerk gepropageerde beginsel der individueele beschikkingsvrij-

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo ook ald. no. 22 (713), no. 26 (717 of 718) enz..; form. Andecavenses, no. 68 (Zeumer, bl. 24) : Lex Romana etdocet, consuetude pacem [lees: pagi nostrï] consentit et regalis potestas non proibit, ut unusquis de rem suam, quem In presente diae possedit, facial quod voluerlt.

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;Verg. II Köningen. 5.

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;Deze bedreigingen keeren, met meer of minder verschil in formuleering, telkens in de schenkingsoorkonden terug.

140

heid heeft al de Middeleeuwen door geduurd (51). Maar reeds in den Fränkischen tijd is de kerk er toch in geslaagd eene bres te schieten in den gezinseigendom door eene in-dividueele beschikking over een deel van het vermögen mogelijk te maken. En de bronnen laten ons zien, op welke wijze zij dit kunststuk heeft volbracht. „Wanneer een vrije”, zegt de lex Baiuvariorum (± 740) in haar eerste artikel, „zijn vermogen tot lossing van zijne ziel wil schenken aan de kerk, moet hij de vrijheid hebben te beschikken over zijn deel, nadat hij met zijne kinderen gedeeld heeft” (52). De redeneering van de kerk was dus deze : het vermogen is gezinsvermogen, behoort aan vader en kinderen ; de vader mag er dus niet over beschikken, maar hij kan wel deelen met zijne kinderen en daarna over zijn eigen deel beschikken. Hier is het Romeinsche condominium-begrip geschoven in de plaats van den Germaanschen gezamendehand-schen eigendom en daardoor de baan vrijgemaakt voor in-dividueele beschikkingen. Dezelfde oplossing was vroeger al gevonden bij de Bourgondiërs.

Lex Burgundionum (± 500), tit. 24, 5: Si quis Bur-gundio filios habet, tradita filiis portione, de eo quod sibi reservavit, donare aut vendere cui voluerit habeat liberam potestatem.

Toen eenmaal de mogelijkheid van individueele beschikking erkend was, is men later een stap verder gegaan. Volgens eene latere Bourgondische wet mocht de vader, ook

(51) Verg. ScHULTZE, t. a. p., bl. 88.

(62) Ut si quis liber persona voluerit et dederlt res suas ad ecclesiam pro redemptione anime suae, licentiain habeat de portione sua, postquam cum filiis suis partivit. Nullus eum prohlbeat, non rex nee ulla persona habeat potestatem prohibendl ei ... . Et post haec nullam habeat potestatem [nl. over de weggeschonken goederen] nee Ipse nee posteri eius, nisi defensor aecclesiae Ipsius beneficium prestare voluerit ei.

KoNBAD Beyeele toonde in de Inleiding van zijne mooie uitgave der Lex Baiuv. (1926), bl. LUI volg, aan, dat de wet doorloopend kerkelijken invloed verraadt.

141 zonder voorafgaande deeling met zijne kinderen, beschikken over het huisvermogen, mits hij zijn aandeel daarin niet overschreed (53).

Lex Burgundionum, tit. 1, l ; decrevimus, ut patri etiam anteqwm dividat de communi facultate et de labore suo cuilibet donare liceat.

Het recht om te beschikken over een vrij deel werd voor alle volksrechten van het Frankische rijk onafhankelijk gemaakt van voorafgaande scheiding en deeling met de kinderen door een capitulare legibus additum van Lodewijk DEN Vrome.

Capitulare (819./9), c. 6 (Boretius, I, 282) : Ut omnis homo liber postestatem habeat, ubicumque voluerit, res suas dare pro salute animae suae .... Et si nondum res suas cum coheredibus suis divisas habuit, non ei hoc sit impedimento; sed coheres cius, si sponte noluerit, aut per comitem aut per missum eius distringatur, ut divisionem cum illo faciat, ad quern defunctus heredi-tatem suam voluerit pervenire.

De grootte van het vrije deel wa.s overigens bij de verschillende Germaansche stammen niet op dezelfde wijze bepaald. Bij de Langobarden (54), de Zweden (55) en waarschijnlijk ook de Beieren en Alamannen (56) was het afhankelijk van het aantal kinderen, dat de beschikker had, in dier voege, dat hij over een kindsdeel vrij mocht beschikken.

Volgens andere volksrechten bedroeg het een vast quotum van het vermogen. Bij de Friezen bijv, was het één derde van het vermogen. Nog in de 15de eeuw kwam het in Friesland niet zelden voor, dat men bij uiterste wilsbeschik-

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Zie H. Brunneb, Beiträge zur Oeschichte des germanischen WartrecHts, in: Festgabe für Dernburg, 1900.

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Leges Luitprandi, c. 113 (a°. 729).

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;Zle SCHATZE, t. a. p., bl. 94.

• (56) nbsp;nbsp;nbsp;Brünner, fc. a. p., bl. 43; E. Schwind, Deutsches Privatrecht (1921), bl. 441.

142

king één derde van zijne goederen vermaakte aan de kerk. En de Jurisprudentia Frisica (± 1500) (57) stelt dit dan ook voor als normaal: „Aldus zegt het recht, zoowel het pauselijke als het keizerlijke: dat elk Christen, man of vrouw, zijne goederen bij testament mag nalaten aan drie, en dat bij rade van den biechtvader en van wijze lieden, nl. het eerste deel aan de ziel, want die is het naast, het tweede aan de naaste verwanten, het derde aan dengene van de verwanten, die het ’t meest verdient” (58).

Zoo heeft de kerk den Germaanschen gezinseigendom gebroken en het individueele beschikkingsrecht doen zegevieren. En het heeft haar geen windeieren gelegd. Men behoeft de schenkingsacten en testamenten, welke uit de Middeleeuwen zijn overgebleven, maar door te zien om zich ervan te overtuigen, dat zij, bijna alle, beschikkingen inhouden ten behoeve van de kerk. De auteur van de Jurisprudentia Frisica (59) vindt dit heel natuurlijk, want „ellick menscha wil op dat lest syn seel bysorgia ende foldwaen : hwant ney da riucht dy lesta willa ende dat testament dat maka ma om sillieheed der seien, ende dat testament is in Freescha alzo fula als een tyuch des synnes off der herta”.

Het is bekend genoeg, dat de kerk het testament in de Germaansche landen heeft geïntroduceerd. Ik zal dus (57) nbsp;nbsp;nbsp;Tit. 45, no. 13.

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo ook stadr. Bolsward 1455, a. 108 (A. Telting, De Friesche stadrechten, bl. 40), stadr. Bolsward 1479, a. 127 (bl. 175); stadr. Sneek 1456, a. 87 (bl. 90). Verg, een testament van 2 Mei 1499 tOork. van het 8t. Anthony-gasthuis te Leeuwarden, no. 83 a), waarin de erflater zijn goed verdeelt in drieën, en „in den eersten daerndeel seth hee thoe erwe God, syn heylighen kerken, gast-husen, gheestliken mannen ende aermen foer syn ziel”. Testam. van 12 Jan. 1459 (aldi. no. 25) : „ende dat ander derdendeel van mijn gued voirn. sal Hlllo [myn wyf] voer mijn ziele om Godis willen gheven, bi her personers [= pastoors] raet, der sy onder gheseten is ofte by ander gestelike luldene raet”.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Tit. 46, no. 71.

148

daarbij hier niet stilstaan. Alleen wil ik tenslotte, teneinde te toonen wat de invloed van de kerk heeft vermocht, nog even tegenover elkaar stellen eene uitspraak van Tacitus en eene van den compilator der Jurüprudentia Frisica. De eerste schrijft (60) ; Heredes tarnen successoresque sui cuique liberi, et nullum testamentum. De laatste beweert (61) : Een menscha, deer stoern is sonder testament, is lyketh een stum minscha, deer naet sprecka mey, ner domen dela, ner testamentum makya mey. Dat is een stum menscha, deer neen testament maket, eer hy sterfft. Natuurlijk, want hoe zou hij anders hebben kunnen verzuimen zich behoorlijk voor te bereiden voor de groote reis? Even noodzakelijk als biecht en H. oliesel, zijn voor den stervende pieuze beschikkingen, waardoor hij zijn schuldenlast verlicht en Gods oordeel verzacht. Maar aan den anderen kant begrijpen wij ook, dat wereldlijke rechtsbronnen het noodig vonden te bepalen, dat zoodanige testamenten moesten worden gemaakt in het bijzijn der erfgenamen en hen niet op onredelijke wijze mochten benadeelen (62).

L. J. VAN Apeldoorn

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Germania, c. 20.

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Tlt. 46, no. 50, 51.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Ordelboek v. d. etstoel v. Drenthe (Verhandelingen van Pro Exo. jure patrio, VII, 2, bl. 54) ; dat testament, dat Iden bichtuader bescreuen hadde, in oere krancheit, dat sol van geenre weerden wesen, want het onredelich is, ende niet gegeuen bij weten der arffgenamen als recht is. Zoo ook aid. bl. 61. Landrecht van Obersimmentai (1457), a. 30 (Rechtsg. des Kantons Bern, 2er Teil, Ister Bd., Ister Halbband, herausgeg. von Dr. L. S. v. TscHABNER, bl. 42) : Wenne ein priester dheinen krancken menschen bicht verhort und verwartet und dieselb person utzlt [= etwas] vor lm beschickt oder ordnet, beide an gotzhuser oder sust [= sonst], sol allwegen der priester erber lut darzii beruffen und somlichs vor inen eröffnen, in gegenwurtigkeit des siechen, das der siech sin ouch vor inen gehorsam und gewertig sye, und das in dem allen nit anders denne billlch sy beschehe. Hier vindt men wel niet de aanwezigheid der erfgenamen vereischt, maar toch waarborgen tegen onredelijke benadeellng van hen.

Frederik de «Groote en de processen van den molenaar Arnold

DOOR

Mr. H. HESSE

oud-raadsheer in den Hoogen Haad

Tusschen de jaren 1773 en 1780 werden in Pruisen eenige juridisch weinig belangrijke processen gevoerd, die desniettemin wegens de rol die de Koning daarbij speelde en de minder aangename gevolgen voor de rechters, die de zaak hadden behandeld, destijds en ook nog vete jaren later zelfs in het buitenland zeer de aandacht trokken en tot vele geschriften aanleiding gaven. Terwijl zij aanvankelijk door velen in een zeer onjuist licht werden gezien, kwam eerst na lange jaren de waarheid in deze voor den dag. Nog in 1910 werden door de uitgave van een merkwaardig dagboek, dat tot dien tijd slechts in manuscript had bestaan, nieuwe gegevens bekend gemaakt.

Het is ons voornemen over deze processen een en ander mede te deelen. Zÿ zijn uit een historisch-juridisch oogpunt nog steeds niet zonder belang.

§ 1. De processen zelf

Voorbij Pommerzig bij Züllichau, een landstadje in het Zuidoosten van Brandenburg, niet ver van de plaats, waar deze provincie met Posen en Silezië samenkomt, loopt de Krebsbach, die zieh al spoedig in de Oder stort. Aan deze beek lag destijds en ligt waarschijnlijk nog een korenmolen, die door waterkracht wordt gedreven. Iets hooger op had de landraad, graaf von Gersdorff, een landgoed, Kay genaamd, waarin een karpervijver. Deze vijver was langen

146

tijd verwaarloosd doch werd in 1770 uitgegraven en, daar hij nu gebrek aan water bleek te hebben, verbond de landraad den vijver met de Krebsbach door een sloot, die van de beek door een sluis kon worden afgesloten. Deze sluis werd af en toe geopend om uit de beek ten behoeve van den vijver water af te kunnen tappen.

De molenaar Christian Arnold had den molen in erfpacht van den graaf von Schmettau, eigenaar van het landgoed Pommerzig. Arnold begon in 1771, waamchijnlijk uit armoede, te weigeren de erfpacht te betalen, bewerende echter, dat hetgeen ten aanzien van den vijver was geschied, waardoor water aan de beek was onttrokken, hem dikwijls belemmerde om te malen en de graaf von Schmettau nu maar eerst moest zorgen, dat hierin verbetering kwam. Na vergeefsche pogingen om de pacht, bestaande in koren en geld, langs minnelijken weg, zij het bij gedeelten, binnen te krijgen, daagde deze hem voor zijn „Patrimonial-gericht” (1), waarin sedert 1774 de advocaat Johann Fre-DERiCH Slecker te Züllichau namens den graaf als Justitiarius of Gerichtshalter recht sprak. Vóór Slecker was zekere May, burgemeester van Züllichau, Justitiarius. In 1773 en in 1774 werd Arnold tot betaling van de pachten veroordeeld en toen hij aan de veroordeeling niet voldeed, werd hij gegijzeld en werden zes koeien van hem in beslag genomen (2).

Op 7 Maart 1774 vorderde Arnold voor de „Neumärkische Regierung” te Küstrin, een administratief en tevens rechtsprekend college, tegen von Schmettau vrijstelling van betaling der pacht, totdat de vijver weer in den ouden toestand was teruggebracht. Op 22 Januari 1776 werd deze vordering ontzegd en dit vonnis werd op 18 September 1776

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;Berst in 1849 zijn in Pruisen de Patrimonialgerichte verdwenen.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Deze executie is niet voortgezet.

10

146

door het „Kammergericht” te Berlijn bekrachtigd, telkens op grond dat Arnold geen huurder maar eigenaar van den molen was en von Schmettau aan hetgeen VON Gersdorff met den vijver had gedaan geen schuld had. Tevens gaf de „Regierung”, wel wat onvoorzichtig, Arnold den raad von Gersdorff tot schadevergoeding aan te spreken.

Nu begon vox Schmettau tegen Arnold weer een proces en eischte van hem wegens achterstallige erfpachten 320 Thaler. Arnold had weer hetzelfde verweer en werd nu door Hoffiskal Schlecker, die inmiddels Justitiarius was geworden van Pommerzig, tot betaling veroordeeld. In 1778 nam daarop von Schmettau den molen in beslag, die daarna onder het ministerie van Schlecker in het openbaar werd verkocht op 7 September 1778. Bij dezen ge-rechtelijken verkoop wond de vrouw van den molenaar, Rosina Schulze, zich zoo op en gedroeg zich zoo onhebbelijk, dat zij op last van den Justitiarius voor eenige uren in het Pommerziger huis van bewaring werd opgesloten. Kooper werd de ontvanger Kuppisch voor 600 Thaler, die den molen al spoedig voor denzelfden prijs overdroeg aan von Gersdorff. Kennelijk was Kuppisch slechts tusschen-jx;rsoon. Von Gersdorff verkocht hem weinige maanden later aan de weduwe Pölch, eene zuster van Arnold, voor 800 Thaler.

Daar Arnold hardnekkig weigerde den molen te ontruimen werd hij na het opwerpen van allerlei bezwaren, die ongegrond werden bevonden, op 18 Februari 1779 gerechtelijk uit den molen gezet.

Spoedig daarop werd de Koning, Frederik de Groote, in de zaak gemoeid.

§ 2. Het optreden van den Koning

Terwijl de Koning zich in Krossen, een stadje in Brandenburg gelegen, waar de Bober in de Oder valt, niet ver

147

van Eomnierzig, bevond, kwam de vrouw van Arnold, die nogal bazig was, zieh bij Hem beklagen over het aan haar man en haar in hare oogen gepleegde onrecht. Haar verzoekschrift werd in handen gesteld van den Minister van Justitie, die van Küstrin op zijn beurt inlichtingen vroeg. Na het ontvangen van deze inlichtingen werden de bezwaren als ongegrond afgewezen. Een tweede verzoek bij den Koning ingediend trof een zelfde lot. Arnold ging nu met zijne vrouw naar Potsdam waar van hunne klachten een proces-verbaal werd opgemaakt. Zij droegen hunne zaak aan den Koning niet juist voor, spraken alleen over het door von Gersdorff gepleegde onrecht en verzwegen hunne verhouding tot von Schmettau.

Nu trad de Koning krachtiger op. Op ‘22 Augustus 1779 zond hij aan de Küstrinsche Regierung het volgende „Kabi-netsbefehl” :

„Da S. K. M. v. Pr. U. A. H. (3) auf das hierbei „kommende Gesuch des Erbmüllers Arnold zu Pommerzig, „umb eine unparthensche Commission, zu resolviren ge-„ruhet, Dero Obersten v. Heucking, welchem einer aus der „Regierung zugegeben werden soll, die Untersuchung der „von dem Arnold führenden Beschwerden zu übertragen ;

„So befehlen Höchstdieselben Dero Neumärkischen Re-„gierung hierdurch in Gnaden Jemanden aus ihrem Mittel „zu ernennen und darüber mit dem Obersten v. Heucking ,,Sich weiter zu concertiren (4).

„Potsdam dem 22 August 1779.”

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;U(nser) Adlergenädigster) H(err).

• (4) nbsp;nbsp;nbsp;„Stabsofficiere und Generäle zu juristischen, ökonomischen, „finanziellen und ähnlichen Untersuchungen zu gebrauchen ist „unter König Friedrich Wilhelm I sehr üblich und unter Friedrich „dem Uten noch nicht ganz ungewöhnlich gewesen, weil die „preuszischen Monarchen dem praktischen und unbefangenen „Blicke und dem ehrenhaften Sinne ihrer Kriegsbefehlshaber auch „in rein bürgerlichen Dingen ungemein vertraueten”, zegt J. D. E, PsEusz, Friedrich der Grosze, III, blz. 382.

14S

De Neumärkische Eegierung wees nu uit haar midden den raadsheer Neumann aan om met von Heucking de zaak te onderzoeken, hetgeen op 27 September 1779 geschiedde. Beide personen werden het samen omtrent het resultaat van het onderzoek niet eens. Neumann oordeelde dat gebleken was, dat de molen kon draaien en water genoeg had, von Heucking daarentegen, dat Arnold onrecht geschiedde.

De „Regierung” diende den Koning een rapport in in den geest van Neumann en maakte van het oordeel van von Heucking daarin geen gewag ; von Heucking zond den Koning daarentegen zelfstandig een verslag. Deze kon zich met dit verslag geheel vereenigen, maar werd op de „Eegierung” vreesdij k boos. Hij gaf haar dit reeds op 29 September d.a.v. niet ongezouten te kennen. In het Kabinets-befehl leest men ;

„Se. K. M. v. Pr. eet. lassen Dero Neum. Eegierung auf „deren Bericht vom 27 d. über die Beschwerden des Müllers „Arnold, die von dem Obristen von Heucking jetzo unter-„suchet und sehr gegründet befunden worden, hierdurch „Dero äuszerstes Missfallen und zugleich zu erkennen geben „da Sie nicht einen Schuss Pulver da nutze sind. Hätten „Sie die Sache selbst besser und gründlicher untersucht „und nach Eecht und Billigkeit abgemacht, so hätten „Höchstdieselben nicht nöthig gehabt andre Leute dahin „zu schicken. Es ist ja wider alle gesunde Verftunft in der ,,Sache zu Werke gegangen ; denn nimmt man dem Müller „das Wasser weg zum Karpfenteich und er kann nicht ,,mahlen, so kann er ja auch nicht seine Abgaben entrich-,,ten, sondern er musz vielmehr Vergütigung haben. Statt „dessen ist mit dem Arnold auf eine so harte und höchst ,,ungerechte Weise verfahren und er und seine Frau nicht ,,nur geprügelt und in harte Gefängnisse geworfen, son-„dern überdem den Leuten alles ihrige weggenommen

149

„worden. Das ist ja nicht zu verantworten. Se K. M. werden „Sie alle zum Teufel jagen und andre dahin setzen, denn „Sie sind nicht das Brod werth. Vorjetzt aber wird der „Regierung hierduch auf das nachdrücklichste anbefohlen „die Sache mit dem Arnold sogleich in Ordnung zu bringen, „ihn sofort gänzlich klaglos zu stellen und allen seinen „Beschwerden ohne den mindesten Anstand abzuhelfen. „Wornach sie sich also stricte zu achten hat.” Potsdam den 29 Sept. 1779.

Ofschoon de Koning de zaak dus voor uitgemaakt hield, gelastte de „Regierung” andermaal, dat een commissie uit haar midden een plaatselijk onderzoek onder voorlichting van een deskundige zou instellen, waarbij dan tevens de wederzijdsche getuigen konden worden gehoord. Op 28 October d.a.v. rapporteerde zij daarop aan het Departement van Justitie onder meer, dat von Ileucking de zaak niet grondig genoeg had laten onderzoeken en besliste tevens, dat de vordering van de echtelieden Arnold tegen den graaf VON Gersdorff tot teruggave van den molen en tot sdiadevergoeding moest worden afgewezen, dit met aanvoering van gronden, waarover later meer. Het schijnt dus dat de Arnold’s den gegeven raad hadden opgevolgd en von Gersdorff hadden aangesproken. Deze beslissing is den Koning blijkbaar niet dadelijk medegedeeld, want op 21 November 1779 kwam op voor de zooveelste maal door Arnold herhaalde „Immediat-besohwerde” een Kabinets-befehl af van dezen inhoud:

„Da Sr. K. M. v. Pr. etc. von dem Müller Arnold aus „der Pommerziger Krebsmühle abermals mit der hierbei-„folgenden Vorstellung behelligt worden und daraus her-„vorgehet, dasz diese Sache noch nicht beendigt worden, „vielmehr der Arnold sich von Neuem in einen weit-„läufigen Process einlassen soll, den er nicht auszuhalten „im Stande ist, so befehlen Höchstdieseiben Dero Neumär-

150

„kischen Regierung und Krieges- und Domänenkammer „hierdurch in Gnaden diese Sache nunmehr gemeinschaft-„lich nach Recht und Billigkeit abzumachen und das „Nöthige darunter ohne Anstand vorzunehmen ; damit „solche einmal zum Ende komt.” Potdam den 21 Nov. 1779.

Opmerkelijk is, dat de toon nu heel wat gematigder is; misschien omdat ook een andere autoriteit in de zaak werd betrokken.

Deze beide colleges berichtten gemeenschappelijk daarop, dat Arnold opzettelijk verzwegen had dat op 28 October te voren zijne vordering betreffende den molen in hoofdzaak was afgewezen, dat deze uitspraak „nach Sr. Maj. Landesgesetzen” slechts in hooger beroep veranderd kon worden, dat dit proces niet lang behoefde te duren en geen kosten zou medebrengen, wijl aan Arnold het armenrecht was toegestaan. De Koning gaf nu den rechter in hooger beroep, het „Kammergericht” te Berlijn, op 28 November 1779 last de zaak „ganz kurz und ohne so viele Weitläufigkeiten” af te doen en in de eerste plaats Hem de beslissing mede te deelen. Wijl de Koning de grootste „activité” eischte, liet het Kammergericht de stukken door een bode uit Küstrin halen, waarna de president voN Rebeuk den raadsheer Ransleben tot rapporteur benoemde en dezen op 7 December 1779 de stukken toezond. Zij betroffen de zaken van het echtpaar tegen von Gersdorff en tegen von Schmettau. De president droeg hem op „die Sache derge-„stalt zu beschleunigen dasz die Relationes den folgenden „Tag in pleno collegii abgelesen und die Sententien an-„gefertigt werden könnten”.

Ransleben, die van hetgeen hieromtrent voorviel een verslag heeft gemaakt, zegt : „Ich fing sofort an zu arbei-„ten, continuirte die ganze Nacht und brachte beide Rela-„tiones, die eine von 6, die andere aber von 2 Bogen, den „andern Tag auf das Kammergericht. Sie wurden auch

151

„beide verlesen, wobei auszer mir folgende Mitglieder des ,,Collegii gegenwärtig waren : 1) der Präsident von Rebeur, „2) der Kammergerichtsrath Uhl, 3) der Kammergerichts-„rath Friedel, 4) der Geheime Rath Kircheisen, 5) der „Kammergerichtsrath Graun, 6) der Kammergerichtsrath „Goszler” (5).

Op 9 December 1779 was het arrest reeds gereed. Het luidt aldus:

„In Appellationssachen des Müllers-Meister Arnold und „dessen Ehefrau Klägern und Appellanten an einem — „wider den ritterschaftlichen Directorem und Landrath „v. Gersdorff, Beklagten und Appellaten an anderm „Theile, erkennen TFfr, Friedrich von Gottes Gnaden, „König von Preuszen etc. den verhandelten Akten gemäsz, „hiermit für Recht:

„Dasz die Formalien der eingewandten Appellation rich-„tig, die Sache selbst betreffend, auf die Sentenz der Neu-„märkischen Regierung vom 28 October dieses Jahres, bei „dem 1. Punkt der zwoten Beschwerde dahin zu ändern, „dasz die Arnoldschen Eheleute mit den eingeklagten „15 Scheffeln Roggen nicht abzuweisen, vielmehr der be-„klagte Landrath v. Gersdorff gehalten, denselben auch „diese 15 Scheffel Roggen mit 22 Groschen den Scheffel „zu bezahlen ; im übrigen aber die erhobene Beschwerde zu „verwerfen und die gedachte Sentenz lediglich zu bestäti-„gen. V. R. W.

Gründe.

„Der Müller Arnold und dessen Ehefrau beschweren sich „zu allererst darüber, dasz der v. Gersdorff an dem soge-„nannten Mühlenfluss im J. 1770 einen Karpfenteich an-„gelegt, wodurch ihrer Mühle das Wasser entzogen und sie „auszer Stand gesetzt worden die schuldigen Abgaben an

(51 Prevsz. III, blz. 495.

152

„ihre Grundherrschaft zu entrichten. Es ist daher zu unter-„suchen, oh diese Beschwerde einen Grund habe. Zuförderst „ist zu bemerken, dasz der v. Gersdorff den Karpfenteich „keinesweges erst neu angelegt habe, sondern es ist derselbe „von jeher da gewesen ; er hat aber wüste gelegen und der ,,ßeklagte hat ihn blosz im Jahre 1770 retablirt.

„Da der Müller sich aber über eine seiner Mühle schäd-„liche Grabenziehung und darüber beschweret, dasz durch die „Wiederaufräumung dieses Teichs seiner Mühle das Wasser „entzogen worden, so hätte dieser gleich Anfangs an die „Neumärkische Kammer, nach der Verordnung des Edikts ,,vom 6 Juli 1773, verwiesen werden sollen, damit selbige „durch einen Ingenieur oder Oekonomie-verständigen un-„tersuchen lassen können ob auch der gezogene Graben „und die Retablirung des Teiches den Nachbarn unschäd-,,lich sein oder vielleicht auf eine bessere Art eingerichtet „werden könne? Wegen dieses Umstandes, dasz eigentlich „des Forum der Kriegs und Domänen-Kammer, nicht eines „Justiz-CoUegii eingetreten, kann jedoch jetzt die Entschei-„dung nicht aufgehalten werden, da Se. M. selbst in einer „hohen Kabinetsordre eine Commission zur Untersuchung „anzuordnen geruhet, dabei ein Wasserbauverständiger zu-„gezogen, der sein Gutachten abgegeben, auch von der „Kammer und der Regierung in dieser Instanz gemein-„schaftlich verfahren worden.

„Dasz aber die Beschwerden der Arnoldischen Eheleute „wegen des ihnen entzogenen Wassers ungegründet seien „erhellet insonderheit aus Folgendem:

„Zunächst an dem retablirtcn Teiche liegt die Scheide-„mühle und hinter derselben liegt die den Arnoldischen „Eheleuten zugehörig gewesene Krebsmühle. Wenn der „Teich den Zuflusz des Wassers wirklich verhinderte, so „muszte dieses auch die Schneidemühle empfinden. Nun „aber sagt nicht nur der Eigenthümer dieser Mühle son-

1.53

„dem auch andere abgehörte Zeugen eidlich aus; die „Schneidemühle sei nach Anlegung des Teichs in vollem „Gange geblieben, 1. 2. 3 Zeuge, Fol. 96 der Gommiss. „Acten; und wenn diese im Gange so musste auch die „Krebsmühle hinlänglich Wasser haben, denn es könne „nirgends anders bleiben ; es müsse von der Schneidemühle „auf die Krebsmühle laufen, daher, wenn erstere mahle, „so müsse die andre auch mahlen können, 1. 2. 3 Zeuge „Fol. 97 der Commiss. Acten.

„Die Aussagen dieser Zeugen werden auch durch die zu „den Acten gebrachten Zeichnungen von der Lage dieser „beiden Mühlen bestätiget. Gesetzt aber auch, wie es denn „wohl aus der Zeugen-Aussage hervorgehet, dasz durch die „Retablirung dieses Teiches das Wasser in dem Mühlen-„fluss weniger geworden ist, so ist denn doch immer so viel „darinnen geblieben, dasz die Krebsmühle mahlen könne, „denn die Zeugen sagen aus: Der Müller Arnold habe „nach der Anlegung des Karpfenteiches so gut gemahlen „als vorhero, 2. 3. und 5. Zeuge Fol. 96 der Commiss. „Acten. Endlich aber auch die jetzige Besitzerinn der „Krebsmühle ausgesagt hat, sie habe Wasser genug, wenn „es nur was zu mahlen gäbe. Fol. 33 der Comm. Acten.

„Hierdurch nun werden die Zeugen der Arnoldischen „Eheleute völlig widerlegt als welche überhaupt keinen „Glauben verdienen, da sie aussagen, dasz sie verschiedent-„lich auf anderen Mühlen gemahlen ohne bei der Krebs-„mühle deshalb vorher anzufragen und sie also nicht ohne „Grund befürchten müssen, dasz, wenn es erhellet, dasz die „Krebsmühle Wasser genug gehabt, sie wegen ihres straf-„baren Wegmahlens würden in Anspruch genommen „werden (6).

(6) Het blijkt derhalve, dat de molen een z.g.n. Zwangsmühle was, waar de bewoners van een bepaalden kring verplicht waren hun graan te laten malen. Dit recht, dat ook voor den molenaar

Themia, XC (1929), 2e et.

10*

154

„Man kan ferner auf das Gutachten des Deiohinspectors „Schade keine Rücksicht nehmen, als welcher behauptet die „Retablirung des Teichs schade der Mühle, indem dieses „Gutachten theils verschiedene auffallende Widersprüche „enthält, theils auch die Neumärkische Kammer in ihrem „Anschreiben vom 3. d. M. richtig bemerkt, dasz dieser „Mann sich geirret habe, indem in seinem Gutachten bei „Bestimmung des Wassers auf 2 Fusz, so die Mühle bei „trockenen Zeiten erhalten, ein Irrthum in der Berechnung „vorgefallen und die in den Teich laufenden 4 Kubikfusz „4^/2 Zoll zu zweimal abgerechnet worden ; sodasz statt „2 Fusz 30 Zoll etwa 4 Fusz 50 Zoll Wasser für die Mühle „bei trocknen Zeiten verbleiben.

„Es macht ferner einen sehr nachtheiligen Eindruck „gegen die Beschwerde der Arnoldischen Eheleute, wenn „man siehet, dasz sie von 1770 bis 1774 die Retablirung „dieses Teichs ruhig mit angesehen und nur erst 4 Jahre „nachher angefangen, die Abgabe des ihrer Grundherr-„schaft schuldigen Zinses unter dem Vorwande, dasz ihnen „das Wasser entzogen, zu verweigern.

„Endlich konnte aber auch dem v. Gerdorff die Reta-„blirung des Teiches nicht verwehret werden; er konnte „sich auch zu Bewässerung desselben des Wassers aus dem „Flusse bedienen. Denn in soferne es durch seinen Grund „und Boden läuft, gehört es ihm eigenthümlich zu und der-„jenige thut dem andern kein Unrecht, welcher sich des „ihm zustehenden Rechts bedient.

„Aus allem diesen geht daher die Unerheblichkeit des „ersten Klagepunkts zur Genüge hervor.

„Bei dem zweiten Klagepunkte forderen die klagenden „Eheleute ihre Mühle wieder. Diese Forderung ist ebenfalls

verplichtingen medebracht, bestaat sedert het begin der vorige eeuw, naar het schijnt, nergens meer.

155

„höchst widerrechtlich. Denn da sie ihrer Grundherr-„schaft (7) den schuldigen Zins nicht ablieferten, so war ,,diese berechtiget auf den Verkauf ihrer Mühle zu dringen; ,,und hierbei ist alles dasjenige beobachtet worden was der „Codex Fridericianus und die deszhalb gegebenen aller-„höchsten Landesgesetze vorschreiben. Die Mühle ist auch „nach der Taxe zulänglich bezahlt worden.

„Die zweite Beschwerde ist gegründet. Denn da aus dem „Protokoll, das bei dem Verkauf der Mühle abgehalten „worden, hervorgeht, dasz das damals auf der Mühle vor-„räthig gewesene Korn nicht mit verkauft worden, so musz ,,der Beklagte dem Kläger den Werth desselben erstatten. „Die Forderung wegen eines Schober Heues ist ungegrün-„det. Denn da die Arnoldischen Eheleute selbigen erst ge-„macht haben, nachdem die Mühle schon verkauft war, so „gehört derselbe dem neuen Käufer.

„Die dritte Beschw’erde ist ebenfalls unerheblich. Denn „da die dem Beklagten schuld gegebenen Drohungen mit „nichts bewiesen, selbige auch gar nicht zur Ausführung „gekommen sind, so kann auch dieserhalb nichts gegen „den Beklagten verfügt werden, und ist dahero wie ge-„schehen zu erkennen gewesen.”

Het college besloot dat de Koning een kort bericht zou worden gezonden, waarin werd medegedeeld wat de beslissing inhield, het z.g.n. dictum, en dat de tweede „Senat” van het Kammergericht de uitspraak aan de „Neumärk-sche Regirung” ter publicatie had gezonden. Het ging niet vergezeld van een afschrift van de gronden. Eansleben, van wien de redactie van het arrest afkomstig was, stelde dit bericht op, dat op 10 December 1779 den Koning bereikte.

De Koning schreef daarop aan den president van deze Kamer, v. Rebeur: „Warum habt Ihr so erkannt?”, waarop

(7) Graaf von Schmettau.

156

deze antwoordde: „Wir haben so erkannt und dies musz genügen, denn im codice Fridericiano steht dasz der Richter Sich an Cahinetsordres nicht kehren soll” (8).

Dit ongepaste, bovendien onjuiste, antwoord wekte terecht ’s Konings verontwaardiging. Hij zond nu een scherpe kabinetsorder aan den eersten president van ’t Kammergericht voN Dörnberg, waarin Hij beval dat hem een afschrift van het geheele arrest werd gegeven, waaraan op staanden voet werd voldaan. Reeds op Zaterdag 11 December 1779 ’s morgens 11 uur kreeg de „Groszkanzler” v. Fürst een kabinetsorder waarin hem bevolen werd met de drie raadsheeren die het arrest „minutieret” hadden ’s namiddags te 2 uur op het slot te Berlijn (9) voor hem te verschijnen. De Koning bleek van oordeel te zijn dat in eene zaak drie raadsheeren een beslissing konden geven, terwijl daarvoor ten minste zeven noodig waren. Kwartier voor één kwam de president von Rebeur bij Ransleben, aan wiens aanteekeningen dit alles is ontleend, wien hij het bevel des Konings mededeelde. De president en Ransleben overlegden nu samen, dat laatstgenoemde met de ambtge-nooten Friedel en Graun naar den Koning zouden gaan. Tevens droeg de president aan Ransleben op, dat deze als rapporteur den Koning in ’t kort de gronden zou uiteenzetten die het Kammergericht tot de beslissing had bewogen. „Meiner lieben Frau”, zoo gaat Ransleben voort, „sagte „ich hiervon nichts sondern allein meinem Schwiegervater, „welcher mir guten Muth zusprach, so wie ich den auch „keine Furcht bei mir verspürte, weil ich in meinem Ge-„wissen überzeugt war, dasz ich in Entscheidung der Ar-„noldschen Sache nach meinem besten Wissen und Ueber-

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;PiiEusz, III, blz. 496; Stölzel, II, blz. 274.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;De Koning was tijdelijk te Berlijn om een buitengewonen Keizerlijken afgezant te ontvangen. Op 26 Januari 1780 keerde hij eerst naar Potsdam terug.

157

„Zeugung zu Werke gegangen war”. Om één uur reed Ransieben naar den groot-kanselier, waar hij reeds Friedel en Graun aantrof. Om twee uur reden ze met hun vieren in den wagen van den groot-kanselier naar het slot. Een „Heyduck” meldde hen bij den Koning aan en leidde hen daarna naar een kleine kamer met één venster, waar de Koning zich bevond. Zij plaatsten zich tegen een scherm dat voor de kamerdeur stond. De Koning zat midden in de kamer, zoodat Hij hen recht in het gezicht kon zien, met den rug naar den haard gekeerd, waarin een vuur brandde. „Er hatte”, aldus Ransleben, „einen slechten „Hut auf, welcher nach Form der Predigerhüte geformt „war, einen Ueberrock von mordoré Moll oder Sammet, „welches ich nicht recht unterscheiden konnte, schwarze „Beinkleider und Stiefel, so ganz in die Höhe gezogen „waren. Er was nicht frisirt. Drei kleine Banken mit „grünen Tuch beschlagen standen vor ihm, worauf er die „Püsze zu liegen hatte. Er hatte eine Art von Muffe oder „Rouleau vor sich, worin er die eine Hand hatte, an welcher „er grosze Schmerzen zu haben schien. In der andern hatte „er die Arnoldsche Sentenz. Er lag auf einem Lehnstuhl, „zur Linken stand ein Tisch, worauf verschiedene Papiere ,,lagen und zwei goldene Dosen, reich mit Brillanten gar-„niret, aus welchen er von Zeit zu Zeit Taback nahm. ,,Auszer uns war noch im Zimmer der Geh.-Kabinetsrath „Stellter, der an einem Pulte stand und sich zum schreiben „fertig machte. Der König sah uns an und sagte : „Tretet „näher, worauf wir noch einen Schritt vorwärts thaten, „sodasz wir nicht 2 Schritt von ihm entfert waren.

„Er frag uns 3 ;

„Seyd Ihr diejenigen welche die Arnoldsche Sentenz ge-,,macht haben?

,,Wir beantworteten dies mit einer Verbeugung indem „wir ja sagten. Der König wandte sich hierauf an den

158

„Kainfnergerichtsrath Friedel und frug ihn diejenigen „Fragen, welche in der Zeitung vom 14. Dec. 1779 auf-,,geführt sind und sagte uns alles dasjenige was das der ge-„dachten Zeitung einverleibte Protocol! enthält und welches „der gedachte Geh. Kab. Rath Stellter nachschrieb. Jedoch „ist nicht das ganze Protocol! in unserer Gegenwart abge-„halten worden, sondern das Ende desselben muss der „König, nachdem wir abgetreten, dem Geh. Kab. Rath „Stellter dictirt haben” (10).

Toen de Koning bij het dicteeren sprak van „das hiesige Tribunal” en von Fürst, hem in de rede vallende, verbeterde: „das Kammergericht” dicteerde de Koning: „das hiesige Kammergerichts-Tribunal”, raaar werd tegelijk zoo boos, dat hij den groot-kanselier toevoegde: „Marsch Seine Stelle ist schon vergeben” (11), waarna deze, volgens Ransieben, „mit der gröszten Geschwindigkeit”, de plaat poetste. Daarna liet de Koning de raadsheeren onder toevoeging van zeer harde woorden heengaan. Nauwlijks waren zij het vertrek uit of Hij kwam achter hen aan en beval hun te wachten. Kort daarop kwam een adjudant die hen in een wagen naar de gewone gevangenis, den ,,Kalandshof”, bracht.

De Koning beval dat het proces-verbaa! van het verhoor gedrukt zou worden en in de couranten zou worden opgenomen. Het merkwaardige stuk verscheen o. a. in de „Berlinische Nachrichten von Staats- und gelehrten Sachen”, thans Vossische Zeitung, van 14 December 1779. Het luidt aldus :

„Von Sr. K. M. Höchstselbst abgehaltenes Protokoll den „11. Dec. 1779 über die drei Kammergerichtsräthe Friedel, „Graun und Ransieben.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Pbeusz, in, blz. 496 vlg.

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Adolf Stölzel, Brandenburg-Preuszens Rechtsverwal-tung, Berlin 1888, II, blz. 276.

169

„Auf die allerhöchste Frage; Wenn man eine Sentenz „gegen einen Bauer sprechen will den man seinen Wagen „und Pflug und alles genommen hat, wovon er sich nähren „und seine Abgaben bezahlen soll, kann man das thun?

„Ist von selbigen mit Nein geantwortet.

„Ferner: Kann man einem Müller, der kein Wasser hat „und also nicht mahlen und also auch nichts verdienen „kann, die Mühle deshalben nehmen, weil er keine Pacht „bezahlet hat? Ist das gerecht?

„Wird auch mit Nein beantwortet.

„Hier ist aber nun ein Edelmann, der will einen Teich „machen und um mehr Wasser in dem Teich zu haben, so „lässt er einen Graben machen um das Wasser aus einem ,,kleinen Fluss, der eine Wassermühle treibt, in seinen „Teich zu leiten. Der Müller verlieret dadurch das Wasser „und kann nicht mahlen. Und wenn was noch möglich „wäre, so ist es, dasz er im Frühjahre 14 Tage und im „späten Herbst noch etwa 14 Tage mahlen kann. Dennoch „wird praetendirt, der Müller soll seine Zinsen nach wie „vor geben die er sonst entrichtet hat, da er noch das volle „Wasser vor seine Mühle gehabt. Er kann aber die Zinsen „nicht bezahlen, weil er die Einnahme nicht mehr hat. „Was thut die Cüstrinsche Justiz? Sie befiehlt dasz die „Mühle verkauft werden soll, damit der Edelmann seine „Pacht kriegt. Und das hiesige Kammergerichts-Tribunal „approbirt solches. Das ist höchst ungerecht und dieser ,,Ausspruch Sr. König!. Maj. Landesväterlichen Intention „ganz und gar entgegen. Höchstdieseiben wollen vielmehr, „dasz jedermann, er sei vornehm oder geringe, reich oder ,,arm, eine prompte Justiz administriret und einem jeg-„lichen Dero Unterthanen, ohne Ansehen der Person und „des Standes, durchgehends ein unparteiisches Becht wider-„fahren soll.

„Se. K. M. werden dahero in Ansehung der wider den

160

„Müller Arnold aus der Pommerziger Krebsmühle in der „Neumark abgesprochenen und hier approbirten höchst un-„gerechten Sentenz ein nachdrückliches Exempel statuiren, „damit sämmtliche Justiz-Collegia in allen Dero Provinzen „sich daran spiegeln, und keine dergleichen grobe Unge-„rechtigkeiten begehen mögen. Denn sie müssen nur wissen „dasz der geringste Bauer, ja was noch mehr ist, der „Bettler ebensowohl ein Mensch ist, wie seine Majestät sind „und dem alle Justiz musz widerfahren werden. Indem vor „der Justiz alle Leute gleich sind, es mag sein ein Prinz „der wider einen Bauer klagt, oder auch umgekehrt, so ist „der Prinz vor der Justiz dem Bauer gleich ; und bei „solchen Gelegenheiten musz nur nach der Gerechtigkeit „verfahren werden ohne Ansehn der Person. Darnach „mögen sich die Justiz-Collegia in allen Provinzen nur zu „richten haben, und wo sie nicht mit der Justiz, ohne alles „Ansehen der Person und des Standes, gerade durch gehen „sondern die natürliche Billigkeit bei Seite setzen, so sollen „sie es mit Sr. Kön. Maj. zu thun kriegen. Denn ein Justiz-„collegium, das Ungerechtigkeiten ausübt, is gefährlicher „und schlimmer wie eine Diebesbande; vor die kann „man sich schützen, aber vor Schelmen, die den Mantel der „Jüstiz gebrauchen um ihre üble Passiones auszuführen, „vor denen kann sich kein Mensch hüten. Die sind ärger „wie die gröszten Spitzbuben, die in der Welt sind und „meritiren eine doppelte Bestrafung.

„Uebrigens wird den Justiz-Ooltegiis zugleich bekannt ge-„macht, dasz Se. Maj. einen neuen Grosz-Canzler ernannt ,,haben. Höchstdieseiben werden aber demohnerachtet in „allen Provinzen sehr scharf dahinter her sein und be-„fehlen auch hiermit auf das nachdrücklichste: erstlich, „dasz alle Prozesse schleunigst geendigt werden ; zweitens : „dasz der Name der Justiz durch Ungerechtigkeiten nicht „profanirt werde ; drittens ; dasz mit völliger Egalité gegen

156

„höchst widerrechtlich. Denn da sie ihrer Grundherr-„schaft (7) den schuldigen Zins nicht ablieferten, so war „diese berechtiget auf den Verkauf ihrer Mühle zu dringen; „und hierbei ist alles dasjenige beobachtet worden was der „Codex Fridericianus und die deszhalb gegebenen aller-„höchsten Landesgesetze vorschreiben. Die Mühle ist auch „nach der Taxe zulänglich bezahlt worden.

„Die zweite Beschwerde ist gegründet. Denn da aus dem „Protokoll, das bei dem Verkauf der Mühle abgehalten „worden, hervorgeht, dasz das damals auf der Mühle vor-„räthig gewesene Korn nicht mit verkauft worden, so musz „der Beklagte dem Kläger den Werth desselben erstatten. „Die Forderung wegen eines Schober Heues ist ungegrün-„det. Denn da die Arnoldischen Eheleute selbigen erst ge-,,macht haben, nachdem die Mühle schon verkauft war, so „gehört derselbe dem neuen Käufer.

„Die dritte Beschwerde ist ebenfalls unerheblich. Denn „da die dem Beklagten schuld gegebenen Drohungen mit „nichts bewiesen, selbige auch gar nicht zur Ausführung „gekommen sind, so kann auch dieserhalb nichts gegen „den Beklagten verfügt werden, und ist dahero wie ge-„schehen zu erkennen gewiesen.”

Het college besloot dat de Koning een kort bericht zou worden gezonden, waarin werd medegedeeld wat de beslissing inhield, het z.g.n. dictum, en dat de tweede „Senat” van het Kammergericht de uitspraak aan de „Neumärk-sche Regirung” ter publicatie had gezonden. Het ging niet vergezeld van een afschrift van de gronden. Ransleben, van wien de redactie van het arrest afkomstig was, stelde dit bericht op, dat op 10 December 1779 den Koning bereikte.

De Koning schreef daarop aan den president van deze Kamer, v. Rebeur: „Warum habt Ihrso erkannt?”, waarop

(7) Graaf von Schmettau.

162

door een bezoeker met luider stern bekend gemaakt. De Geheimrath VON Raumer schreef vele jaren later aan den reeds genoemden geschiedschrijver Preusz. dat hij toen „traurig” den schouwburg verliet, maar hij voegt er niet bij, dat hem velen volgden. Von Raumer was den volgenden morgen van 12 December 1779 naar vox Fürst gegaan, die destijds schuin tegenover het Koninklijke slot woonde. Hij zag toen verecheidene rijtuigen voorrijden van aanzienlijke pei’sonen, die den gewezen minister een condoleantie-bezoek brachten, v. Fürst was tegenover von Raumer zeer vriendelijk en zeide tot hem : „Condoliren Sie nicht mir, condoliren Sie sich selbst, ich meinte cs gut mit Ihnen”. Hij had nl. kans gehad als Gammergerichtsrath voorgedragen te worden. Eenige dagen later zag hij op het slotplein „unter Friedrichs Fenstern” voortdurend boeren staan, soms tot honderd toe, die allen verzoekschriften in de hoogte hielden, die de Koning toch mocht laten halen, terwijl zij uitriepen, dat ze nog veel slechter waren behandeld dan de molenaar. „E.s war damals”, zoo eindigde von Raumer zijn brief (13), „so sehr um alle Autorität geschehen, dasz die „Gerichte längere Zeit hindurch nicht das geringste Urtheil „ohne grosze Widersetzlichkeit und ohne die strengste „Execution aufrecht erhalten konnten, indem jeder, der „verurtheilt worden war, an den Küning ging und sich auf „das Müller-Arnoldsche Beispiel berief”.

Op denzelfden llden December nog lichtte zieh de Koning tot zijn „Etatsministre” von Zedlitz met een schrijven, waarin voorkomt, dat hij de raadsheeren Friedel, Graun en Ransleben, „wegen einer höchst ungerechten „Sentenz, die die Küstrinsche Regierung in Sachen des „Müller Arnold aus der Pommerziger Krebsmühle abge-„sprochen und die von dem hiesigen Cammergerichte ap-

(13) Zie dezen brief bij Preusz, III, biz. 499; voorts blz. 503, en Dr. Rosenfeld, blz. 215.

163

„probirt worden, wovon obgedachte 3 Käthe die Cammer-„gerichts-Sentenz minutirt haben”, naar het Calandshof in arrest heeft moeten laten brengen. ,,So gebe Euch hierdurch „auf”, leest men verder, „sogleich die Verfügung zu treffen, „dasz von Seiten des Criminalcollegii über diese drei Leute „nach der Schärfe der Gesetze gesprochen und zum min-„desten auf Cassation und Vestungsarrest erkannt wird. „Wobey Euch zugleich zu erkennen gebe, dasz wenn das ,,nicht mit aller Strenge geschiehet, Ihr sowohl wie das „Criminal-Collegium es mit Mir zu thun kriegen werdet”.

Na een minder juiste opgave van hetgeen met Arnold is geschied vervolgt de Koning aldus: „Das ist höchst un-,,gerecht und deszhalb nothwendig, dasz einmal ein nach-„drücklich Exempel statuirt wird, und darum ertheile Euch ,,gegenwärtige Ordre, dasz das Criminal-Collegium über ,,schongedachte Leute mit Rigueur erkennen soll, denn Ich „will, dasz in Meinen Landen einem jeden, er sey vornehm „oder gering prompte Gerechtigkeit widerfahren und nicht „zum Faveur eines Gröszeren gedrückt, sondern einem „jeden ohne Unterschied des Standes und ohne alles An-„sehen der Person eine unparteyische Justiz administrirct „werden soll. Ich habe auch die Ordre gestellet, dasz die „vier ersten Käthe von der Cüstrinschen Kegierung, dieser „ungerechten Sentenz wegen, ebenfalls in Arrest gesetzt ,,werden sollen, desgleichen auch der dortige Fiscus, der an „dieser Ungerechtigkeit mit Theil gneommen, der soll „ebenfalls arretirt und hieher nach dem Calandshof ge-„bracht werden, damit das Criminal-Collegium über den-„selben zugleich mit erkennen kann, welches dann die ge-„daohten vier Käthe von Cüstrin nach Erfordern der ,,Umstände auch hieher bringen zu lassen hat.

„Zugleich gehet meine Intention auch dahin, dasz das „Criminal-Gericht, diesen Vorgang sämmtlichen Justiz-Col-„legiis in allen Provinzen bekannt machen und sie ernstlich

i64

„warnen soll, dergleichen Ungerechtigkeiten nicht zu be-„gehen, widrigenfalls Ich solche ebenso nachdrücklich, so „bald Ich sie erfahre, bestrafen werde und werden sie mir „auch nicht gleich bekannt so erfahre Ich sie doch wenn „Ich in die Provinzen komme; wornach sich also jeder-„mann richten kann.

„Hiernächst ist auch meine ernstliche Willensmeinung, „dasz die mehrerwähnten Käthe des Cammergerichts, so wie „auch die von der Cüstrinschen Regierung, sollen zusammen „das Kaufgetd vor die Arnoldsche Mühle, sowie auch allen „Schaden den derselbe wegen des ihm entzogenen Wassers „erlitten hat, bezahlen. Welches dann die Neumärkische „Cammer (14) zu taxiren und den Arnold in seine Mühle „wieder einzusetzen, beordert ist. Uebrigens soll auch der „bisherige Präsident der Cüstrinschen Regierung Graf „v. Finckenstein seines Postens entsetzet werden, weil er „der ungerechten Sentenz wider den Arnold beigetreten ist, „und nicht vielmehr darauf gesehen hat, dasz demselben „eine unparteiische Justiz administriret worden. Wornach ,,Ihr Euch also mit zu richten habt..

Ten slotte verlangt de Koning dat v. Gersdorff „soll angehalten werden” öf Arnold „eine tüchtige und gute Windmühle auf seine eigene Kosten zu erbauen” van gelijke capaciteit als de Krebsmühle of „seine Teiche wieder eingehen (zu) lassen” en Arnold het volle water voor den molen, zooals dit vroeger geweest is „wieder zukommen (zu) lassen”.

„Hiernach habt Ihr nun alles Weitere durchgehendes ge-.,hörig zu verfüger und zu besorgen.

„Ich bin Euer wohl affectionirter König.

„Friedrich.”

Kansleben noemt ’s Konings bevel terecht ,,freilich eine üble Perspective”.

(14) Bedoeld is de Kriegs-und Domänenkammer.

165

v. Zedlitz schreef na ontvangst van deze order aan den president van de strafkamer (Kriminalsenat) van het Kammergericht, Keszler, dat de Koning aan deze Kamer een zeer onaangenaam onderzoek had opgedragen, waarover hij hem „ohne Zeitverlust” wilde spreken (15). Na dit onderhoud benoemde de Kamer tot „Untersuchungscommissaren” de raadsheeren Strasburg en Kühze, die dadelijk met het onderzoek begonnen. Van 13 tot 19 December 1779 werden de vier Küstriner „Regierungsräthe” Neumann, Busch, Scheibler en Bandel (16), die bereids op bevel van den Koning aan den Kommandant van Küstrin, Berent von Köthen, waren gevangen genomen, en de drie genoemde Kammergerichtsräthe Friedel, Ransieben en Graun gehoord. Vooraf was reeds gehoord als deskundige de Ober-konsistorialrath en Oberbaurath Johann Esaias Silberschlag. Deze was in zijn eerste hoedanigheid Pastor bij de Dreifaltigkeitskirche te Berlijn. Wel een zonderlinge combinatie.

De commissie vond het ook nog noodig den anderen leden van het Kammergericht, die tot het arrest hadden medegewerkt, een verhoor af te nemen. Schriftelijke inlichtingen werden verder ingewonnen bij den president van deze kamer — „2quot;quot; Senat” — VON Rebeur.

Eerst op 24 December werd de Justitiarius Slecker gehoord, want deze, weinig lust gevoelende om door de politie te worden opgebracht, zooals geschied was met de heeren uit Küstrin, had zich uit zijne woonplaats Züllichau verwijderd met het plan zieh in Berlijn aan te melden. Hij werd toen echter „steckbrieflich” vervolgd en te Frankfort a/d Oder opgepakt.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. Rosenfeld, Die Geschichte des Müller Arnold-Prozesses, in het Dagboek van Neumann, blz. 218. Pbeusz III, blz. 388 vlg.

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Bandel, in 1813 in den adelstand verheven, was de vader van Ernst von Bandel, den maker van het „Hermann-Denkmal” op den Grotenburg in het Teutoburgerwoud.

166

Bij deze verhooren beschuldigde de „Regierungsrath” Neumann, die, als gezegd, met den „Oberst” von Heucking een plaatselijk onderzoek had ingesteld, dezen, dat hij met de vooropgezette meening, dat de molenaar gelijk had te werk was gegaan en bij de bezichtiging gezegd had; „man könne an Se. Maj. nicht anders berichten”.

Neumann had natuurlijk ten deze niet met den Oberst mede willen gaan en veel moeite gehad dat het door hem geconstateerde feit, dat de beek beneden den karpervijver evenveel water had als daar boven in de van het onderzoek opgemaakte akten werd opgenomen. Von Heucking had hem willen overhalen „dasz er zum Besten der Arnoldschen Eheleute berichte, weil Se. Majestät diesen Leuten geholfen wissen wolle”. Menschenvrees en de listen van den als „Aktuar” gebruikten regimenta-kwartiermeester en auditeur Bech hadden den Oberst op een dwaalspoor gebracht. Bech was waarschijnlijk de heimelijke raadsman van Arnold en een vijand van de „Neumärkische Regierung”, die hem vroeger meermalen voor vergrijpen, begaan toen hij nog .Justitiarius was, had bestraft (17).

Bij het tweede onderzoek dat op last van den Regierungspräsident te Küstrin, graaf voN Finckenstein, wederom door Neumann had plaats gehad, was hij bijgestaan door den Deichinspector Schade, uit Krossen, die een afzonderlijk rapport uitbracht. Aan Neumann werd gevraagd waarom hij in zijn verslag van 13 October 1779 van Schade was afgeweken. Hij antwoordde daarop dat zij omtrent hetgeen

(17) Wij laten dit oordeel over v. Heucking voor rekening van Neumann, te meer omdat het destijds door dezen afzonderlijik aan den Koning uitgebracht verslag „leider noch nicht aufgefunden worden 1st”, zooals ons van wege het „Geheime Staatsarchiv” te Berlijn-Dahlem, waar nogmaals een onderzoek onder de daar aanwezige stukken was ingesteld, zeer welwillend door den heer Klinkenbokq, ambtenaar aan dit Archief, op 16 April 1928 werd medegedeeld.

167

zij pei^oonlijk hadden waargenomen het geheel eens waren geweest. Er was echter ook beproefd te bepalen hoe de waterstand zon zijn in tijden van droogte, maar hier had men slechts een „Vernunftschlusz aus unerwiesenen Vordersätzen” gekregen, waarbij beiden niet tot een gelijke opvatting waren gekomen, waarvan de kleinste bijzonderheden door Neumann werden medegedeeld. Schade had „in Königlichen Geschäften” moeten vertrekken, voordat zij het over een gemeenschappelijk verslag eens waren geworden.

Neumann deelde ook nog mede hoe de definitieve beslissing was tot stand gekomen, zoodat wij een kijk krijgen in de raadkamer van het college te Küstrin. De stukken waren niet vooraf bij de rechters rondgezonden, vermoedelijk omdat er haast bij de zaak was. Hij had het rapport van Schade moeten voorlezen, dat daarna langen tijd werlt;l besproken. Den volgenden morgen werd het hoofdpunt afgedaan en des namiddags overleg gepleegd over de bijzaken.

Telkens als een punt was afgedaan, dicteerde de president de slotsom, waartoe men was gekomen, met aanvoering der gronden en daarna gaf de president aan een „Referen-darius” de beslissing in de pen.

De Regierungsrath Busch verklaarde, dat ieder van hen het „von Heuckingsche Bericht” had gelezen, dat dit geen gronden bevatte, die een bijzondere wederlegging verdienden.

De Regierungsrath Scheibler stelde voorop, dat hier drie vragen waren te beantwoorden geweest;

• a. nbsp;nbsp;nbsp;of v. Schmettau het recht had gehad den molen bij executie te verkoopen ;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;of v. Gersdorff het recht had gehad „an dem Mühlenfliesz einen Teich anzulegen und dem Müller das Wasser zu entziehen” ;

168

c. of den molenaar het water werkelijk was onttrokken en de geleden schade in dier voege was vastgesteld, dat „nach Lage der Akten” een definitieve uitspraak had kunnen volgen.

Wat a betreft was hij van oordeel, dat v. Schmettau het recht had den molenaar aan te spreken en dat het vonnis wettig was ten uitvoer gelegd en dat naar het edict van 10 Juli 1771 bij zoodanigen verkoop „das Kaufgeld an die Stelle der verkauften Sache trat”.

Vraag b had hij moeten ontkennen met een beroep op Grotius. Als „Privatflüsse” (18) door gebieden van verscheidene eigenaren loopen is het gebruik van het water aan allen gemeen en kan niemand daarover eigenmachtig beschikken ten nadeele van een ander.

Wat c aangaat achtte hij de schade bewezen maar het bedrag onmogelijk al dadelijk vast te stellen. Daaromtrent had hij nog gedacht aan een aan „die Arnoldschen Eheleute” op te leggen schattingseed, hen „über eine nahm-hafte Summe zum Eide (zu) verstatten”.

Ransleben, de Kammergerichtsrath, meende dat het oordeel van v. Heucking „keinen Glauben” verdiende, voor-zoover het niet steunde op hetgeen bij de bezichtiging door dezen en Neumann was waargenomen en van de getuigen gehoord. Ransleben had de processen-verbaal nauwkeurig „extrahiret”. Het „Bericht” van v. Heucking was door den president voorgelezen.

De commissie deed schriftelijk eenige vragen aan den president van het Kammergericht v. Rebeur, die 19 December schriftelijk werden beantwoord.

Hieruit bleek, dat de beslissing van het Kammergericht, te weten de 2de Kamer, met eenparige stemmen was genomen door het geheele college. Daar de Koning slechts drie raadsheeren had willen hooren, was hij met den

(18) De wateren bedoeld In artt. 676 en 677 van ons B. W.

169

eersten president voN Dörnberg overeengekomen den rapporteur Ransleben en de raadsheeren Friedel en Graun te laten gaan. Allen hadden de hun in den Codex Frideri-cianus 1, 1, § 15 opgelegde en bezworen „Amtspflicht durch Kabinets-resolutionen den Lauf Rechtens nicht unterbrechen zu lassen” heilig en nauwgezet in acht genomen. „Ob aus dieser gemeinschaftlichen Pflichtsbeobachtung eine Vertretungs-Schuldigkeit folge”, zoo gaat v. Rebeur voort, ,,darüber enthalte ich mich des Urtheils” (19).

De Oberbaurath Silberschlag had een schriftelijk rapport bij de commissie ingezonden. Deze gaf daarin de vergissingen aan die von Heucking en Beck hadden begaan. In hun rapport toch las men: „Der Fall des Mühlenfliesz-„wassers durch die Einlass-schleuse betrug vollkommen „6 Fusz, woraus die Menge des Wassers abzunehmen ist, „welche dem Mühlenfliesze und par conséquence auch der ,,Arnoldschen Krebsmühle entzogen wird”. Het deed echter niet af hoe diep het water viel.

Hier had noodzakelijk de „Abflusz” uit den vijver bepaald moeten zijn. Uit de bijgevoegde teekening bleek dat de sloot naar de „Scheidemühle” terugliep en beneden dien molen de afvloeiing in de beek door een sluis (Stauarche) werd tegengehouden. De Oberbaurath achtte wegens „diese Widersprüche” nog een nieuw onderzoek ge-wenscht.

.Johann Friedrich Schlecker, eerst Hofmeister bij von Schmettau op Pommerzig, advocaat en „Hoffiskal” te Züllichau en sedert 1774 Justitiarius, zoowel van het adellijke goed Pommerzig als van het adellijke goed Kay van von Gersdorff, werd op 24 December 1779 door de com-

(19) Deze woorden slaan op het ongepaste antwoord dat v. Rebeur eenige dagen te voren den Koning had gegeven op zijn schriftelijke vraag, doelende op het arrest van 9 December: „Warum habt ihr so erkannt”?

Thenüii, XC (1929), 2e st.

Il»

170

missie gehoord. Hij verklaarde dat hij wel door Arnold gevraagd was zijn advocaat te zijn in de zaak tegen von Schmettau maar zicli had verontschuldigd, omdat hij vroeger diens Hofmeister (20) was geweest. Reeds in 1777 had hij op verlangen van v. Schmettau aan Arnold moeten aanzeggen, dat de molen zou worden verkocht. Arnold had daartegen bezwaren ingébracht bij de Neumärkische Regierung als „Vollstreckungsgericht”, die bepaald had, dat eerst de roerende goederen zouden worden geëxecuteerd. Von Schmettau had met Arnold geduld gehad met het oog op zijn proces tegen hem over de beweerde wateronttrekking aan den molen. Toen Arnold te dezer zake ongelijk had gekregen en naar v. Gersdorff was verwezen drong weer von Schmettau op betaling aan. „Ich fasste” — verklaarde Schlecker — „als Justitiarius das Erkenntnisz erster In-„stanz bei Vermeidung der Taxation und Subhastation der „Mühle ab. Arnold appellirte zwar, setzte aber das Rechts-„mittel nicht fort sodasz es für desert und das Erkenntnisz „erster Instanz von der Regierung für rechtskräftig erklärt „und auf Antrag des Grafen v. Schmettau unter Beobach-„tung aller rechtlichen Formalitäten von mir vollstreckt „wurde” (20 a).

In den tusschentijd van het verhoor van de „Regierungs-und Kammergerichtsräthe” en dat van Schlecker had het commissielid Kühtze reeds een ontwerp gemaakt van het aan den Koning uit te brengen advies. De raadsheer Friese vereenigde zich met dit ontwerp en legde nog den nadruk op de dwalingen van v. Heucking en Schade in hunne berichten „wonach Se. Maj. nach Dero weltgepriesenen Ge-„rechtigkeit nicht anders hatte urtheilen können, als das.s „die Neumärkischen Regierungs- und Kammergerichts-„räthe ungerechte Richter seien”.

(20) Blijkbaar rentmeester.

(20 a) PBKusz III, blz. 402.

171

Ook de Voorzitter Keszler van de strafkamer, den „Kriminal-senat”, gaf 23 December in een uitvoerig schriftelijk betoog zijn instemming met het ontwerp te kennen. Op denzelfden dag werden in een zitting van den „Kriminal-senat” de schriftelijke „Vota” van de raadsheeren gelezen en door het college overwogen. Keszler gaf nog in overweging, waarbij de raadsheer Mayer zich aansloot, naar een door von Gersdorff overgelegd „Dokument” van 1566 te verwijzen, volgens hetwelk door de toenmalige bezitters van Pommerzig aan zijn rechtsvoorganger het houden en gebruiken van den bewusten vijver uitdrukkelijk was toegestaan welk recht „landesherrlich” was bevestigd, terwijl de Krebsmühle toen reeds aanwezig was. Mayer meende zelfs, dat dit stuk de „Praejudicial-Frago” reeds in die mate besliste, dat de beschouwingen over een nader plaatselijk onderzoek overbodig waren. Was de molen na 1566 gebouwd dan zou nog kunnen worden betoogd, dat, wijl geen molen mag worden gebouwd zonder toestemming van de aan de beek aanliggende eigenaren, dit ook de bewilliging van v. Gersdorff of zijn rechtsvoorganger veronderstelde en zulk een bewilliging medebracht, dat voor den molen ook het noodige water werd gelaten.

Op den tweeden Kerstdag van 1779 kwam de „Kriminal-Senat” nogmaals bijeen en werd het door den president geheel omgewerkte ontwerp van het advies, waarbij ook van het door Sleeker medegedeelde gebruik was gemaakt, definitief vastgesteld en door alle raadsheeren geteekend.

De slotsom van het uitvoerig advies was, dat aan de drie raadsheeren van het Kammergericht, Friedel, Ransieben en Graun en aan de vier leden van de „Regierung” te Cüstrin, Busch, Neumann, Scheibler en Bandel en evenmin aan den Justitiarius Schlecker iets strafbaars, zeker niet aan Scheibler, die in elk geval geheel buiten schuld was, kon worden ten laste gelegd en dat, indien een door geen wet

172

strafbaar verklaarde „irrige Einsicht oder Beurtheilung” der zaak, welke de strafkamer echter geen reden had om aan te nemen, in de derde instantie, die nog openstond, mocht worden gevonden. Hare Koninklijke Majesteit deze algemeen menschelijke zwakheid door de vingers mocht zien. De strafkamer gaf aan het eind den Koning in overweging om, in geval van twijfel aan de juistheid van haar in hoofdzaak een civiel proces rakend advies, de zaak naar het „Geheime Tribunal” te verwijzen en althans dit college op te dragen in het geding Arnold—von Gersdorff in derde instantie te beslissen, daar de zaak nog niet in kracht van gewijsde was gegaan, kortom aan de zaak „der rechtliche Lauf” te laten (21).

Het advies (22) ging naar den Minister von Zedlitz, die in een uitvoerig verslag als zijn meening te kennen gaf, dat de arme arrestanten van de ongenade, waarin zij waren gevallen, mochten worden bevrijd. „Ich habe hierbey meine „Pflicht vor Augen gehabt”, zoo eindigde hij, „und nun „übergebe ich das Schicksal dieser Unglücklichen und „mein eigenes in Ew. Majestät Landesherrliche Gewalt und „in Ihre Gnade und erwarte in tiefster Submission Höchst-„deroselben Befehle: ob noch ein Kriminalurteil abgefaszt „werden soll” (23).

Het is te begrijpen dat het advies van den „Strafsenat” f!n*het bericht van von Zedlitz niet in den geest waren van den Koning. Hij had al Zijn vaste meening over de zaak en verwachtte dat het „Criminalcollegium über schongedachte Leute mit Rigueur erkennen” zou „zum mindesten auf Cassation und Vestungsarrest”, zooals hij in zijn brief van 11 December 1779 aan von Zedlitz had geschreven.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;Pbeusz, III, blz. 388 vlg.

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Het belangrijike „Gutachten” is in zijn geheel opgenomen in de Bijlagen van dit opstel.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;Dr. RosENTELD, blz. 219.

173

Op adviezen was hij niet meer gesteld. Zijne Majesteit schreef in kenbare woede aan von Zedlitz reeds den volgenden dag, 27 December 1779:

„Mein lieber Etats-Minister von Zedlitz. Es ist Mir Euer „Bericht vom 26. d. wegen des über die arretirte Räthe „abzufassenden Urtheils zwar zugekommen aber meint Ihr „dasz ich Eure Advokaten-Streiche nicht kenne? und dasz „Ich nicht weisz wie man eine üble Sache verbessern und „durch Hyperbolen vergröszern und verkleinern kann, wie man es à propos findet? Das Federzeug verstehet nichts. „Wenn Soldaten was untersuchen und dazu Ordre kriegen, „so gehen sie den geraden Weg und auf den Grund der „Sache und da wissen sie denn immer ein Haufen daran „ausgesetzen. Allein Ihr könnet das nur gewisz sein, dasz „Ich einem ehrlichen Officier, der Ehre im Leibe hat, „mehr glaube, als alle Eure Advocaten und Rechte. Also „wollet Ihr hierin nicht nach meiner Ordre gehen, so „nehme Ich einen Andern in Eure Stelle, denn davon gehe „Ich nicht ab. Also dürft Ihr das nur sagen. Ich sehe wohl, „dasz Sie sich fürchten und nicht gerne wollen, dasz welche „bestraft werden. Und müsset Ihr nur wissen, dasz Euer „miserabler Styl, so Ihr da anbringet, nicht den mindesten „Eindruck auf Mich macht. Hiernach könnet Ihr Euch ,,richten und nur sagen ob Ihr nach Meiner Ordre gehen „wollet denn davon gehe Ich keinesweges ab. Ich bin sonst „Euer wohlaffectionnirter König, etc.”

Eigenhändig voegde de Koning aan den kant er nog bij : „Der Herr wird mir nichts weisz machen. Ich kenne alle „Advokaten-Streiche und lasse mich nicht verblenden. „Hier ist ein Exempel nötig, weiln d,ie Canaillen enorm von „meinem Nahm.en Miszhrauch gemacht haben um gewaltige „und unerhörte Ungerechtigkeiten auszuüben. Ein Justiti-„arius der chicaniren thut, musz härter als ein Straszen-„räuber bestraft werd.en. Denn man vertraut sich am erstem

4

174

;,und vor letztem kann man sich hüten” (24). (Wij cursi-veeren.)

De Koning gelastte nu von Zedlitz een veroordeelend vonnis tegen de gevangen genomen rechters op te stellen. Deze had daartegen bezwaar. In het archief van zijn ministerie vond men later een afschrift van den volgenden brief van hem aan den Koning: „Ich habe Ew. Königlichen „Majestät Gnade jederzeit als das gröszte Glück meines „Lebens vor Augen gehabt und mich eifrigst bemühet „solche zu verdienen ; ich würde mich aber derselben für „unwürdig erkennen wenn ich eine Handlung gegen meine „üeberzeugung vornehmen könnte. Aus den von mir und „auch vom Criminal-Senat angezeigten Gründen werden „Ew. K. M. zu erwägen geruhen, dasz ich auszer Stande „bin ein condemnatorisches Urtheil wider die in der Ar-„noldschen Sache arretirten Justiz-bedienten abzufassen. „Berlin den 31 Dec. 1779.”

De Koning liet zieh echter niet overtuigen en bleef koppig op zijn stuk staan.

Op 1 Januari 1780 zond hij aan v. Zedlitz deze kabinetsorder :

„Mein lieber Etats-Minister Freiherr v. Zedlitz. Es be-„fremdet Mich sehr aus Eurem Schreiben vom gestrigen ,,Dato zu ersehen, dasz Ihr Euch weigert wider die in der „Arnoldschen Sache arretirte Justiz-Bediente, Meiner Ordre „gemäsz, ein Urtheil abzufassen. Wenn Sie also nicht „sprechen wollen so thu Ich es und spreche das Urtheil „nachstehendermaszen. Erstlich soll der Küstrinsche Re-„gierungsrath Scheibler welcher nach den Gutachten des „Criminal-Collegii einer entgegengesetzten Meinung ge-„wesen und dahin votirt hat, dasz der Vorliegende dem „Unterliegenden das Wasser zu entziehen nicht berech-

(24) PiiETSz, m, blz. 405 en 519. Beilage 17 r. Dr. Rosenteld, blz. 219.

175

„tigt sei und dasz daher der Punkt wegen des Was-„sermangels näher und zuverlässiger recherchirt werden „müsse, des Arrests entlassen sein und auf seinen Posten „nach Cüstrin zurückgehen ; desgleichen soll auch der „Cammergerichtsrath Ransieben, welcher, nach dem Inhalt „des Gutachtens, bei der Sache sich alle Mühle gegeben „um alle vorkommende Bedenklichkeiten, besonders wegen „des etwa näher auszumittelnden Wasserverhältnisses und „der vorgegebenen Schädlichkeit des Teichs mit einer ganz „sichtbaren Unpartheilichkeit vorgetragen hat, ebenfalls des „Arrests entlassen werden. Was hingegen zweitens die andern „arretirten Justizbedienten sind, so werden solche hiermit „cassirt und zum einjährigen Vestungsarrest condemniret. „Ueberdem sollen sie den Werth der Arnoldschen Mühle „sowohl als auch ihm, selbst allen seinen gehabten Verlust „und Schaden, der ihm bei dieser Sache verursachet wor-„den, nach der von der Neumärkischen Cammer davon „anzufertigenden Taxe, aus ihren eigenen Mitteln bezahlen „und solchergestalt soll drittens der Müller Arnold völlig „in integrum, restituirt werden. (Wij cursiveeren.) Hier-„nach nun muss alles weiter erforderliche sofort ausge-„fertigt und zu Meiner Vollziehung eingereicht werden. „Welches also ohne Anstand Ihr besorgen werdet. Uebri-„gens will Ich Euch noch sagen wie es Mir lieb ist dasz Ich „Euch bei dieser Gelegenheit so kennen lernen und werde „nun schon sehen was Ich weiter mit Euch mache; Wor-„nach Ihr Euch also richten könnet und bin Ich sonsten „Euer wohlaff. König. Berlin den 1 Januari 1870. Fdch.”

Het stuk zal op Zijn dictaat door een Cabinets-rath geschreven zijn. De Koning maakte in hetgeen Hij zelf schreef vaak nogal wat taalfouten (25). Aan den rand vindt men echter kennelijk van ’s Konings hand : „Ficfaquereien bei den Herren, weiter nichts”.

(25) Hij schreef beter Fransch.

176

Von Zedlitz, voldoende aan ’s Konings last, ontwierp nu een Kabinets-order, gericht aan „den Ersten und Criminal-senat”, luidende: „Von Gottes Gnaden Friderich König „v. Pr. etc. Unsern etc. Das von Euch wegen der in der „Müller Arnoldschen Sache arretirten Justizbedienten ab-„gefasste und integraliter Uns vorgelegte Gutachten ist von „Unserer höchsten Person selbst abgeändert worden und „verordnen Wir höchst selbst dasz: 1, 2 enz. (volgt hetgeen ’s Konings schrijven aan v. Zedlitz behelst omtrent Scheibler en Ransieben) „3. die Neumärkischen Reg. Räthe „Busch, Bandel und Neumann, ferner die Kammer G. R. „Friedel und Graun und der Pommerziger Justitiarius „Schlecker sämmlich cassiret und jeder von ihnen über-„dem mit einjährigem Festungs-arrest belegt werden sollen. „Ueberdem cet. (volgt de beslissing omtrent de aan Arnold te vergoeden schade en dat deze „völlig in integrum res-tituirt werde”). „Gleichwie Ihr nun hiernach ganz unge-,,säumt das weiter nöthige zu verfügen habt, so lassen Wir ,,Euch auch zugleich die zu gedachter Justizbedienten An-„nahme erforderliche Ordre an das Gouvernement zu „Spandau hierneben zufertigen. Sind etc.” Berlin 1 Januari 1780.

Eerst op 4 Januari d.a.v. kwam dit stuk in het kabinet des Konings ter onderteekening. Vermoedelijk was dit hieraan te wijten, dat er in Berlijn geruchten liepen, dat de Koning in een mildere stemming wa.s gekomen. Op 2 Januari toch had Hij aan von Zedlitz geschreven „dasz Sr. Maj. „nicht intentioniret Unschuldige unglücklich zu machen”, voorts „dasz die Nachricht von der Freude des Publicums „darüber (nl. over Zijn beslissing) Seine Gedanken geän-„dert habe”. Von Zedlitz had niet geaarzeld aan den inhoud van dit schrijven ruchtbaarheid te geven. Zou men hieruit mogen opmaken, dat de Koning, toen hij wat afgekoeld was, over de juistheid van zijn vonnis niet meer zoo

177

gerust was? Hoe dit zij, op denzelfden 4den Januari ging de order, alleen door den Koning onderteekend en niet door een minister gecontrasigneerd (26), naar den eersten president van het Kammergericht VON Dörnberg, die het den volgenden dag doorzond naar den Criminal-Senat. Nog denzelfden dag werden de veroordeelden met ’s Konings vonnis in kennis gesteld. Scheibler en Ransieben werden nu in vrijheid gesteld en de andere zes gevangen rechters op 7 Januari ’s morgens te 5 uur van het Kalandshof, onder begeleiding van een officier naar Spandau gebracht om daar de vestingstraf te ondergaan. De leden van het Kammergericht en de Justitiarius ondenviei'pen zieh aan het Koninklijk bevel, terwijl de raadsheeren Friedel en Graun nog verklaarden, dat nu de beslissing „von Sr. K. M. Höchst Selbst erfolgt” was, zij geen hoogeren rechter „in dieser Zeitlichkeit” wisten, maar dat zij omtrent het civiele punt, de schadevergoeding, „sich das Nöthige gegen dasselbe Vorbehalten müssten”. De leden van de „Neumärkische Regierung” deden nog een beroep op het „remedium ulterioris defensionis” en zonden aan den Koning een kort verweerschrift.

Op 10 Januari 1780 berichtte von Zedlitz aan den Kriminal-Senat, dat de ulterior defensio niet ontvankelijk was, omdat het hier niet gold een „richterliches Erkenntniss” maar een „eigne Entscheidung Unserer Allerhöchsten Person”. Hij ried de heeren uit Cüstrin aan in het vonnis te berusten, hetgeen blijkbaar is geschied. Tegen het voorbehoud van Friedel en Graun betreffende de schadevergoeding was echter volgens von Zedlitz niets in te brengen.

(26) JOHANN Erich Bibsteb (1749—1816), secretaris van den minister, schreef in 1793 in de door hem geredigeerde Berlinische Monatschrift, deel 21, blz. 54, dat, tegen den raad van oudere vrienden, v. Zedlitz het hem voorgeschreven hevel niet uitvoerde, „der König sprach allein. Und der Minister blieb bei seinem Könige in Achtung”.

12

178

Intusschen waren nog andere kabinetsorders te dezer zake af gekomen.

Beeds op 11 December 1779 schreef de Koning aan de Kriegs- en Domänen-Kammer le Cüstrin ;

„Da Se. K. M. v. Pr. U. A. H. miszfällig wahrgenommen, „wie höchst ungerecht die Cüstrinsche Regierung in Sachen „des Müllers Arnold aus der Pommerziger Krebsmühle ver-„fahren und erkannt hat; Indem selbige ohne im min-„desten Rücksicht zu nehmen auf die obwaltenden Um-„stände, da doch dem Müller da.s Wasser genommen und „er also auszer Stand gesetzt worden, dem Edelmann seine „Pacht abzuführen, dennoch verfügt hat, dasz die Mühle ,,verkauft werden solle. So haben Höchstdieseiben resolviret ,,etc. (volgt de bekende beslissing)

„Der Arnold selbst aber soll ohne weitere Umstände seine „Mühle Wiederkriegen. Seine K. M. befehlen demnach ,,Dero Cüstrinschen Kr. und Domänen-Kammer hierdurch, „das dieserwegen Erforderliche sogleich zu verfügen und ,,den erlittenen Schaden des Arnold, wegen des seiner „Mühle entzogenen Wassere und dasz er nicht darin hat „mahlen können, gehörig zu taxiren und die Berechnung ,,davon an das hiesige Criminal-Collegium ohne Anstand „einzusenden.”

Naar aanleiding van dit bevel kreeg Arnold reed.* op 20 December 1779 den molen terug.

Op 14 December te voren was de Landrath von Oersdorff door den Koning uit zijn ambt ontzet en in zijn plaats Ludolf vox Luck uit Kleef tot Landrath van den Kreis Züllichau benoemd.

De ridderschap van dezen Kreis, die tot dien tijd de vrije keus had van een Landrath, kwam daartegen bij den Koning op met een, om zijn kruipenden toon al, merkwaardige schrijven van den 26sten December 1779, luidende :

179

„Allerdurchlauchtigster etc. Vermöge Ew. K. M. Aller-„höchsten Spezial-Befehl vom 14 Dec. c. is der Landrath „von Gersdorff unsers Kreises abgesetzt und an dessen „Stelle der gewesene Präsident in, Cleve v. Luck wieder „ernannt worden. Ew. K. M. werfen sich Allerhöchst Dero-„selben getreue Vasallen, die Ritterschaft des Züllichow-„schen Kreises, hierdurch in tiefster Dévotion zu Füszen „und bitten allerunterthänigst, uns die freie Wahl eines „Kreiseingesessenen zum Landrath, welche bisher allen ,,IIöchstderoselben Märkischen Vasallen verliehen gewesen, „fernerhin allerhuldreichst zu erlauben. Nicht der Verlust „unserer Gerechtsame würde uns hierbei so kränken als ,,der Gedanke in Ew. K. M. allerhöchste Ungnade gefallen „zu sein, da doch die innersten Gesinnungen unsera Her-„zens jederzeit voll der ächtesten Treue und Gehorsam „gegen Ew. K. M. und Dero höchsten Hause gewesen. „Wir hoffen die gnädige Erhörung unsrer allerunterthä-„nigsten Bitte um so eher da der v. Luck nicht im Lande „angesessen und seiner Gesundheit halber den öffentlichen „Geschäften schwerlich wird verstehen können (27).

,,Dem bisherigen Landrath v. Gersdorff müssen wir nach „unsrer Pflicht gegen Ew. K. M. das Zeugniss geben, dasz „er sich in Kreisgeschäften jederzeit untadelhaft betragen, ,,und als Augenzeugen der in dem Prozesse mit der dem „Grafen von Schmettau gehörigen Pommerziger Krebs-„mühle vorgefallenen Sachen können wir Ew. K. M. nach „unserm Gewissen allerunterthänigst anzeigen, dasz der „Auditeur Natalisschen Regiments Namens Bech, welcher .,dem Obristen v. Heucking in der Untersuchung gegen den „v. Gersdorff gedienet, als ehemaliger Advocat von der „Regierung seiner Vergehungen halber bereits auspendirt „worden. Wir flehen daher etc. etc. dem v. Gersdorff seine

(27) VoN Luck had in mi als „Klevisch-Märk. Regieruns-Präsi-dent” wegens zwaarmoedigheid op verzoek ontslag gekregen.

180

„Vertheidigung gegen des Obristen v. Heucking Bericht „zu erlauben, wodurch an das Licht kommen wird, wer „sich unterfanffen Ew. K. M. geheiliffte Person hintergehen „zu wollen. (Wij cursiveeren.) Wir getrosten uns aller-„gnädigste Erhörung und ersterben etc. etc.

„Die Ritterschaft des Züllichowschen Kreises, „von Angern, v. Unruh etc.” (28)

Züllichau den 26 Dec. 1779.

De Koning ging op deze grief inet in en verklaarde dat de benoeming in stand bleef „da sie keinen Landrath zu wählen verständen” (29).

Toen de Kriegs- und Domänen-Kammer had te kennen gegeven het onderzoek naar het bedrag der schade te willen uitstellen, totdat de stand van het water lager was, schreef de Koning aan den president Graf VON Logau dezen boozen brief :

„Hochwohlgeborner Rath, lieber Getreuer. Auf den Be-„richt der dortigen Cammer den anzufertigenden An-„schlag von der Arnoldschen Krebsmühle und den ihm „verursachten Schaden betreffend gebe Ich Euch hierdurch „zu erkennen, wie Ich daraus mit Missfallen ersehe, dasz ,,Sie so viele Weitläufigkeiten und ein Haufen unnütze „Umstände deshalben machen. Ich muss Euch aber sagen, „dasz Ich den Anschlag gleich haben will und müsst Ihr „Mir also solchen des fordersamsten schicken, oder wo Ihr „das nicht thut, werde Ich einen andern dahinsetzen. Wor-,,nach Ihr Euch richten könnet, (etc.). Aber mit Euch ist ,,nichts zu machen und müsst Ihr künftig Euren Dienst

• (28) nbsp;nbsp;nbsp;Pbeusz, in, blz. 518.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Zie die Geschichte des Müller Arnold-Prozesses von Staatsanwalt Dr. Rosenfeld, blz. 224, in Au.s der Festungszeit Preusz-ischer Kammergerichts- und Regierungsriite auf Spandau 1780, Berlin 1910, bei Albert Kühne.

181

„mit besseren Exactitude wahrnehmen wenn Ihr wollet „dasz Ich ferner sein soll Euer gnädiger König. Berlin „den 25 Januari 1780.” (29 a)

De Kamer haastte zieh nu de schadevergoeding vast te stellen. Immers reeds op 31 Januari schreef de Koning aan von Logau:

„Hochwohlgeborner etc. Da nunmehro Euer Bericht „nebst der Ausrechnung etc. Mir zugekommen ist, so gehet ,,Meine ausdrückliche Willensmeinung dahin, dasz der „Arnold völlig in integrum restituirt werden soll und dasz „die condemnirten Leute vom Cammergericht und von der „Regierung ihm alle die Kosten etc. Euer Ausrechnung „gemäsz au.s ihrem Vermögen bezahlen sollen. Ich habe „auch dem Justiz-Dep. das darunter nöthige zu verfügen „bereits aufgegeben und Euch solches um auch Eures Orts „Euch darnach zu achten, hierdurch bekannt machen „wollen. Ich bin Euer gnädiger König. Berlin den 31 Janu-„ari 1780.

An den Cammer-Präsident Gr. v. Ijogau zu Cüstrin.” (29 a)

0p denzelfden dag liet de Koning de berekening van de schade aan het departement van Justitie toekomen met tekennengeving „wie Höchst Dero ausdrückliche Willens-„meinung dahin gehet, dasz der Arnold völlig in integrum „restituirt werden soll und dasz die dieser Sache wegen „condemnirten Justiz-Bedienten alle die Kosten und ver-„ursachten Schaden so in dieser Ausrechnung auf 1358 „Thlr. 11 Gr. 1 Pf. angegeben wird demselben aus ihrem „eigenen Vermögen bezahlen sollen. Höchstdieselben be-„fehlen demnach Dero Justiz-Departement hierdurch in „Gnaden das hierunter Erforderliche ohne Anstand zu „verfügen und alles in der Sache weiter Nöthige zu be-

(29 a) Preusz, 111, blz. 524.

182

„sorgen. Potsdam den 31 Januarii 1780. An das Justiz-Departement” (29 a) (30)

’s Konings optreden in de zaak-Arnold trok, ook in het buitenland, zeer de aandacht. Katharina II, czarin van Rusland (1762—1796) zond het „Protokoll” van 11 December 1779 aan den Senaat als een merkwaardige oorkonde van Koninklijke rechtspleging. In Frankrijk maakte de graveur Vangelisti een kopergravure ter verheerlijking van het geval met het onderschrift „Balance de Frédéric” waarvan de Mercure de France van 2 December 1780 een uitvoerige omschrijving gaf. d’Alembert en zijn kring, de Encyclopedisten, namen ’s Konings partij en toen eenige vooraanstaande Fransche juristen de bestraffing der rechters te streng oordeelden, sprak d’Alembert van hen als van rechterlijke kannibalen, die onschuldigen op de pijnbank laten sterven. Ook Voltaire schold op gemelde Fransche juristen en noemde hen kannibalen en apen in de zwarte toga (31). De chargé d’affaires van Pruisen te Konstantinopel, voN Gaffkon, schreef begin 1780, dat de Turken over’s Konings optreden op 11 December 1779 zeer verheugd waren geweest, hetgeen den Regierungsrath Neumann in zijn Dagboek op 18 Mei 1780 de opmerking ontlokte: „vermuthlich „weiln das Königl. Verfahren dem Türckschen sehr ähn-„lich gesehen”.

Opmerkelijk is, dat ongeveer in denzelfden tijd de

(29 a) PEEUsz, III, blz. 524.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;Misschien zal de opmerking worden gemaaikt dat de bijzonderheden van de zaak-Arnold wel wat korter hadden kunnen worden medegedeeld. Wij hebben gemeend ietwat uitvoerig te moeten zijn, zooveel mogelijk met aanhaling van de oorspronkelijke stukken, omdat de schrijvers, die deze zaak hebben behandeld, ook van den lateren tijd, voorzoover wij ze hebben kunnen nagaan, de feiten onvolledig en soms minder juist teruggeven.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;REINHOLD KosER, König Friedrich der Grosze, H, 3de dr. 1905, blz. 594.

183

Koning in Frankrijk uitbundig geprezen werd om zijn houding tegenover den molenaar van Sanssouci die met zijn woorden : „Ja, wenn das Berliner Kammergericht nicht wäre” zijn groot vertrouwen in de rechtspraak van dit college ook tegenover den Koning zou hebben getoond.

Bekend is het gedicht op 15 Germinal, an V, voorgelezen in de zitting van het Institut National (32) :

Le Meunier de Sans-Souci.

Les Rois mal aisément souffrent qu’on leur résiste. Frédéric, un moment par l’humeur emporté. Pardieu ! de ton moulin c’est être entêté !

Je suis bon de vouloir t’engager à le vendre!

Sais-tu que, sans payer, je pourrais bien le prendre?

Je suis le maître. — Vous? de prendre mon moulin?

Oui! si nous n’avions pas des juges à Berlin.

Le Monarque à ce mot revint de son caprice. Charmé que sous son règne on crût à la justice.

Il rit, et se tournant vers quelques courtisans. Ma foi, messieurs, je crois qu’il faut changer nos plans. Voisin, garde ton bien, j’aime fort ta réplique. (33) (34) (H’ordt vervolgd.)

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;Aanvankelijk de Académie Française, opgerioht door Richelieu in 1636, sedert het besluit van het Directoire van 26 October 1796 genaamd Institut National en van 1806 af Institut de France, thans verdeeld in 6 klassen, waarvan de eerste heet Académie Française, algemeen bekend als „les quarante immortels”.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;De dichter was de advocaat François Andrieux, destijds lid van het Institut National.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Het gedicht is nog langer. De volledige titel is: „Le Meunier de Sans-Souci”, Anecdote, lue à la séance publique de l’Institut National le 16 Germinal an 6. — Zie Pbeusz, III, blz. 413.

Het Instltnnt: Openbare Weg

DOOR

Dr. C. F. J. GO MB AU LT

Het was op 3 Februari 1928, dat door de Burfferlijke Kamer van den Hoogen Raad der Nederlanden een belangrijk Arrest gewezen werd over de „openbaarheid” van weg.

Deze Burgerlijke Kamer, waarin o. a. zitting hadden de Raadsheeren Gelein Vitringa en Schepel, die het op het punt van de „bestemming” tot openbaren weg niet geheel eens zijn, gaf als zijne meening te kennen, dat de open-haarheid van een weg slechts kan ontstaan door of met den wil der Overheid, kenbaar hetzij uit een wettelijk voorschrift, hetzij uit de gedraginff van het openbaar gezag.

De bestemming tot openbaren weg door den eigenaar van dien weg alléén, werd als niet voldoende beschouwd, waarom dan ook bijzondere personen niet eigenmachtig aan de Overheid een weg als openbaren weg zouden kunnen opdringen, wanneer de Overheid zelve er haar zegel niet aan wenschte te hechten en alzoo de wil dier bijzondere personen officiëel zoude erkennen en bevestigen.

Op 29 October 1928 was ons hoogste rechtscollege, thans echter de Strafkamer, met geheel andere bezetting en zonder de heeren van Gelein Vitringa en Schepel, wederom voor hetzelfde probleem gesteld en ook deze Strafkamer maakte uit, dat voor de bestemming van een weg tot openbaren weg de wil en opdracht van den particulieren eigenaar of rechthebbende niet voldoende was, doch dat ook hier de Overheid moest consolideeren.

Eenstemmigheid en volkomen overeenstemming heeft er

185

ten opzichte van het geven van het bestevimingsrecht tot openbaren weg van een weg nooit en te nimmer bestaan en zal er ook wel niet komen te bestaan, zoolang niet de wetgever m deze materie heeft ingegrepen, al of niet in overeenstemming met het gevoelen van de Staatscommissie tot herziening van onze Waterstaatswetgeving, neergelegd in haar voortreffelijk voorontwerp van 1917, een stuk werk, dat nog steeds bewondering mag afdwingen, al is het jammer, dat men nog niet verder is gekomen en het Staatsblad nog niet is verrijkt met een dergelijk goed product van wetgeving.

Laten we hier nog eens nagaan, hoe zich de verschillende meeningen en theorieën op dit punt verhouden en daarna vergelijken of de Hooge Raad zich thans reeds beweegt of bewogen heeft in de lijn en in den geest van de voortreffelijke Staatscommissie, waarover ik reeds sprak.

Volgens de jongste jurisprudentie van den Hoogen Raad is voor eene „bestemming” tot openbaren weg dus noodig en noodzakelijk: primo, de wil van den particulieren eigenaar of rechthebbende en secundo, de uitdrukkelijke bezegeling en bekrachtiging van dien wil door de Overheid. Zoolang de Overheid zelve nog niet daadwerkelijk naar buiten is opgetreden, is de wil van den eigenaar slechts van secundair belang en schept deze op zich zelf alléén geen rechtsgevolgen.

De slechts „ter bede” of „met gedoogen van den rechthebbende” voor het openbaar verkeer opengestelde wegen zijn dus volgens deze jurisprudentie geene werkelijke openbare wegen meer, met al de gevolgen daan'an voor de naleving der wettelijke bepalingen in civiel- en strafrecht.

Dit alleen moge hier reeds direct worden geconstateerd, dat tegen den wil van den eigenaar of rechthebbende, door de Overheid alléén dàn zoude kunnen worden geageerd langs den weg van onteigening ten algemeenen nutte of

ThemiB, XC (1929), 2e st.

186

door onteigening in het belang van de volkshuisvesting. Indien de Overheid het wenschelijk mocht achten om ook een weg, die slechts „ter bede” voor het openbaar verkeer openstaat en waarvan de eigendom aan een particulier toebehoort, in verband met de belangen van het openbaar verkeer tot openbaren weg te stempelen, dan geeft reeds de Staatscommissie in haar Ontwerp-Wegenwet het middel aan de hand om daartoe te kunnen overgaan, door het door haar ontworpen nieuwe instituut „Onteigening van wegen, bermen van wegen en voor wegsverbetering benoodigde gronden”, waarmede zij de Onteigeningswet met een zesden ' titel zou willen verrijken (artt. 87 en 88 van het Ontwerp-Wegenwet Staatscommissie 1917).

Naar thans nog geldend recht steunt de openbaarheid van een weg met de daaruit voortvloeiende bevoegdheid van het publiek om daarop te verkeeren, en het recht van de Overheid om den weg voor dat verkeer in stand te houden ten slotte voornamelijk op het recht van eigendom op den grond, waarover de weg loopt.

Gebruik door het publiek, wanneer dit geschiedt alleen „bij gedoogen” van den eigenaar, maakt, hoe lang ook voortgezet, thans een weg niet openbaar. Aldus de vaste leer van den Hoogen Raad. Immers een wetsbepaling, die den eigenaar verplicht om ook voortaan het publiek verkeer op zijn weg toe te laten, indien hij gedurende zekeren tijd dat verkeer niet heeft geweerd, bestaat tot heden niet. Wellicht zou de geldigheid van een bepaling in eene regeling van lagere orde (prov. reglement, politieverordening of keur) blijken de grens te overschrijden, die de rechtspraak in art. 625 B. W. (al is uit die rechtspraak geen vast omlijnd criterium vast te stellen en zij slechts een appreciatiequaestie mag worden geacht) ziet gesteld aan de macht van de verordening tot besnoeiing van het eigendomsrecht.

Of nu eene verordening den eigenaar beveelt een hem

187

toebehoorend terrein voor het publiek open te stellen, dan wel of zij tracht hem te nopen het terrein, waarop hij gedurende zekeren tijd het publiek verkeer heeft gedoogd, ' ook voortaan voor dat verkeer toegankelijk te laten, maakt in wezen geen verschil.

In beide gevallen maakt de verordening particulieren grond buiten den wil des eigenaars tot openbaren weg, al zou men in het laatste geval van eene praesumptio juris voor de gewilde bestemming tot openbaren weg door den eigenaar kunnen spreken.

Om hier volledige rechtszekerheid te scheppen, zou alleen de wet in staat zijn deze controverse en dit dubium uit de wereld te helpen voor goed. Tot nog toe heeft de praktijk met het bewijs, dat de eigenaar zijn weg voor het openbaar verkeer heeft bestemd, nolens volena de hand gelicht. Waar het oude toestanden geldt, is in ieder geval het werkelijk afdoend bewijs van de verleende bestemming door den eigenaar nagenoeg nimmer te leveren. De praktijk is dan ook wel gedwongen om het hier met dat bewijs niet al te nauw te nemen. Uit allerlei feiten als den toestand van den weg, aanwezigheid van hekken, heggen of vlonders, langdurig onderhoud of veeljarig gebruik door het publiek, het schouw voeren door het openbaar gezag e. a. wordt maar feitclijk afgeleid of gefingeerd, dat eenmaal een rechthebbende, een particulier zijn privaten grond ten dienste van het algemeen en ten bate van het publiek verkeer heeft hestemdf

De Staatscommissie, die het voorontwerp eener toekomstige Wegenwet had samen te stellen, had in hoofdzaak tot taak den weg aan te wijzen, waarlangs de latere wetgever haara inziens had te gaan. Voor de wegen thans nog niet voorkomende op de bestaande provinciale wegenleggers, kon dus in het ontwerp der Staatscommissie niet worden afgegaan op de bestaande liggers. Voor deze en dergelijke

188 wegen moest dus zelfstandig een criterum worden gezocht, waarnaar de eventueele „openbaarheid” derzelve kon worden beoordeeld. Hier moest dus door de Staatscommissie (en door den lateren Waterstaatswetgever) stelling worden genomen en partij worden gekozen. Hier zou zij zich dus hebben af te vragen; wannéér is nu een weg openbaar en hoe ontstaat die openbaarheid; waaruit moet die openbaarheid worden afgeleid en hoe bewijs ik dan die openbaarheid?

Thans bestaat op dit punt maar al te groote rechtsonzekerheid, terwijl van eenvormigheid van inzicht in het geheel geen sprake is. En toch is hier vooral eenheid van zin en opvatting van het allergrootste belang voor al die strafbare feiten, die op of aan den openbaren iveg kunnen worden gepleegd. In art. 1 der Motor- en Rijwielwet wordt eene speciale definitie van „wegen” gegeven ; de verschillende provinciale wegenreglementen — om nu maar niet te spreken van de nog grooter verscheidenheid der gemeentelijke politieverordeningen — vertonnen alle een nog groo-tere staalkaart in de begripsomschrijving.

Doch, waar we hier tenminste nog eene „feitelijke” omschrijving vinden van wat onder openbare wegen moet worden verstaan, wordt de onduidelijkheid in het Strafwetboek nog sterker. Dààr wordt tout court slechts gesproken van : „openbare wegen” zonder feitelijke omschrijving, zoo-dat dààr ook nog eerst de bedoeling van den wetgever moet worden opgespoord!

In zijn Arrest van 11 Maart 1907, W. 8509, waarin de beteekenis van het begrip „openbare weg” in het 3e Boek Strafwetboek wordt neergelegd, wordt door den Hoogen Raad overwogen, dat daaronder aldaar moet worden verstaan: „alle wegen tot openhaar gebruik bestemd, terwijl die bestemming zal volgen niet noodzakelijk alléén uit den

189 feitelijken toestand, dat de weg voor ieder toegankelijk is en dat ieder daarover pleegt te gaan”.

Moet dus de „bestemming” opgevat worden in objectieven zin (het geregeld door het openbaar verkeer gebruikt worden van een weg) of in den subjectieven zin van een bestemming door den eigenaar of rechthebbende?

Laten we zien ! De Toelichting der Staatscommissie op art. 513 (thans art. 427 Swb.) luidde; „Het woord openbare weg, dat in de 7 eerste nommers van dit artikel en in de beide nommers van het volgende artikel voorkomt, omvat alle wegen tot algemeen gebruik bestemd”.

Bij zijne conclusie, voorafgaande aan het Arrest van ons hoogste rechtscollege van 30 Juni 1890 (TL. 5905), meende de advocaat-gencraal Mr. Patijn, dat men bij de uitdrukking „op den openbaren weg” moest denken aan een feitelijken toestand en aan hetgeen men daaronder naar het gewone spraakgebruik verstaat, nl. den weg, voor zooverre die feitelijk door het publiek als openbare weg wordt gebruikt. Hij beriep zich daartoe op de, door de Regeering overgenomen, zinsneden van de Memorie van Toelichting van de Staatscommissie. Uit de Toelichting op de wijziging door de Regeering in art. 427, 4”. aangebracht, waar de woorden : „openbaren weg of eene voor het publiek toegankelijke plaats” werden vervangen door; „openbaren weg” met deze eenvoudige mededeeling; „N®. 4 is iets eenvoudiger geredigeerd”, meende hij te mogen afleiden, dat men daarbij werkelijk gedacht heeft aan hetgeen feitelijk door het publiek als weg wordt gebruikt!

Met welke van beide meeningen moet men het nu houden ?

Moet men letten op het a. bestemd zijn ten publie ken dienste, of b. op het feitelijk gebruikt worden door het publiek?

Me dunkt, we moeten hier streng vasthouden aan het-

190 geen de M. v. T. op art. 427 zegt, dat het woord „openbare weg” in dit artikel, omvat: alle wegen tot algemeen gebruik bestemd”.

Die bestemming dient er aan gegeven te zijn door het publiek gezag. Want, dat de wet zich geen andere openbare wegen denkt dan die, welke door een publiekrechtelijke corporatie bestemd zijn om openbare verkeersbelangen te dienen, blijkt uit art. 427, 6°., waar deze alinea straf bedreigt tegen hem, die, zonder verlof van het bevoegd gezag, eenigen openbaren landweg of waterweg verspert of het verkeer daarop belemmert. De samenvoeging van het woord „bevoegd” met „gezag” duidt daarop. Zou hier eventueel aan het kunnen verkenen van eene bestemming door een particulier (eigenaar of rechthebbende) gedacht zijn, dan hadden nooit de woorden „bevoegd gezag” kunnen zijn gebezigd. Want „gezag” wijst op eene autoriteit, die met macht is bekleed, voortvloeiende uit publiekrechtelijke verhoudingen in het staatsverband, terwijl het vereischte van „bevoegd” duidt op eene opdracht, ontleend aan een macht, in staat om bevoegdheden te kunnen verkenen, i. c. aan de wet.

Het is wel opmerkelijk, dat de Hooge Raad in zijn Arrest van 11 Maart 1907 (TR. 8509) het begrip „openbaarheid” vastkgt in de bestemming in objectieven zin, waar het de beteekenis van dat begrip in het 3e boek Strafwetboek betreft, terwijl hij volgens nagenoeg vaste jurisprudentie, voor de openbaarheid volgens Rijks- en lagere wetgeving, aan genoemde wetgevers de bedoeling opdringt, als zouden zij met de uitdrukking ,,openbare weg” juist en bij uitsluiting hebben bedoeld : wegen door den rechthebbende voor algemeen verkeer opengesteld of bestemd (in subjec-tieven zin dus!).

Zooals we uit de bedoeling van den strafwetgever in het 3e boek Strafwetboek dus gezien hebben, wordt daaruit wel

191 opgehelderd wat een openbare weg aldaar is, doch wordt in het onzekere gelaten h o è die bestemming tot algemeen gebruik ontstaat en w i e aan dien weg de bestemming tot algemeen gebruik vermag te verleenen !

Dit mag toch wel worden vooropgesteld, dat het Strafwetboek niet de plaats is, waar uitputtend on uitsluitend behoort te worden geregeld en vastgesteld: welke wegen rechtens openbaar zijn.

Zoo zal het dan altijd den wetgever vrijstaan, om openbare w’egen over particuliere gronden te scheppen, ook zonder dat het vereischte van ecne voorafgaande bestemmings-handeling van den rechthebbende wordt gesteld en alléén wordt oirbaar geacht.

De Staatscommissie had dus bij het ontwerpen van eene Wegenwet zelfstandig uit te maken, hoe en waaruit zij die bestemming tot algemeen gebruik ten dienste van het verkeer zoude bepalen, vastleggen en opmaken, om alzoo dien weg te kunnen en te mogen stempelen tot „openbaren weg”.

Zij kon daartoe gebruik maken van vier bestaande en door verschillende groepen van rechtsgeleerden gehuldigde en verdedigde theorieën.

1”. De eerste theorie dan is die, gehuldigd door Mr. van Delein ViTRiNGA in eene verhandeling getiteld; „Publiek karakter van den openbaren weg” in Rechtsgeleerd Magazijn 1907, die men zoude kunnen noemen: de theorie van het eenzijdige gedoogen door den eigenaar. Deze rechtsgeleerde acht den eigenaar van den openbaren weg in het geheel niet gebonden ; heden den weg ten openbaren dienste bestemmend, kan hij hem morgen weer afsluiten. Openbaar is z. i. de weg, dien de eigenaar ten openbaren dienste bestemde en zoolang hij hem daartoe wenscht te bestemmen. Volgens hem is dus ook een weg, die slechts „door gedoogen” van den eigenaar voor het publiek openstaat, een openbare weg, zoolang de eigenaar het verkeer toelaat, zoo-

192

lang hij dus „gedoogt”. De fout dezer theorie is gelegen in de definitie van het „beffrip” openbare weg! Van een openbaren weg kan in een dergelijk geval nog in het geheel geen sprake zijn, omdat hier van het geven van eene bestemming tot openbaren weg in dit stadium nog geen sprake is. Natuurlijk wordt dit standpunt door den vader dezer theorie ten sterkste betwist en zal hij beweren, dat het de eigenaar en slechts de eigenaar is, die de bestemming tot openbaren weg aan een weg vermag te verleenen.

2”. De tweede theorie, die van de éénzijdige bestem^ mingsdaad door den eigenaar of rechthebbende werd tot kort geleden door den Hoogen Raad gehuldigd. De eens door den eigenaar aan den weg gegeven bestemming, maakt den weg onherroepelijk openbaar. Maar die onherroepelijkheid van des eigenaars wil zou dan moeten volgen uit een positieve wetsbepaling en daarop wordt geen beroep gedaan. Sedert 7 Februari 1928 echter heeft ons hoogste rechtscollege deze vroeger vaste leer verlaten, misschien voor goed, doch dit w’eten we thans nog niet en zich bekeerd tot de zoo straks te vermelden derde theorie.

Prof. Mr. J. Ph. Suyling had in aflevering 2 van Themis 1916 in eene beschouwing naar aanleiding van het proefschrift van Mr. Kamerlingh Onnes, getracht een nieuw licht te werpen op de vroeger vaste jurisprudentie van ons hoogste rechtscollege. Nergens wordt in deze jurisprudentie volgens hem gezegd, welke wegen openbaar zijn. Aan den uitlegger der verschillende bepalingen in Strafwetboek, provinciale-, gemeentelijke- en waterschapsverordeningen stond het dus de vereischten te bepalen, waaraan een weg moet voldoen, om onder de voor openbare wegen gegeven voorschriften te vallen De Hooge Raad had hier dus in zijn stelsel van vroeger eene beslissing te geven en hij deed dat indertijd tot 1928, door een weg, door den eigenaar zonder voorbehoud tot algemeen gebruik bestemd, in den

193

zin van bet Strafwetboek en van de voorschriften der lagere wetgevers, als onherroepelijk openbaar te beschouwen. „De juridieke openbaarheid” zoo zegt Prof. Suyling, „is een product van den wil van den wetgever. De Hooge Raad denkt er trouwens niet aan dat te ontkennen, als mag hij ook nog zoo beslist het „onus publicum” van openbaren weg uit de bestemmingshandeling van den eigenaar geboren verklaren. Het is immers een allemansgeheim, dat geen enkel rechtsgevolg anders dan door de wet in het leven treedt. Daarom acht ons hoogste rechtscollege — en niet zonder grond — het volkomen overbodig er aan te herinneren, dat de wilsverklaring van den eigenaar de openbaarheid alléén uit kracht der wet schept”.

Wil men werkelijk die heusche bedoeling — als daarin geïncorporeerd — halen uit ’s Hoogen Eaads (vroegere) vaste jurisprudentie, al is dan daarvoor veel verbeeldingskracht en zeggingskracht noodig, waar expressis verbis hierover nog zoo weinig wordt gezegd, dan zou de theorie van den Hoogen Raad inderdaad vroeger reeds veel overeenkomst vertoond hebben met de derde theorie: die

3quot;. van de éénzijdige hestemmingsdaad door de Overheid (gehuldigd door Schepel, Scheltema en mij en na 7 Februari 1928 eveneens door den Hoogen Raad).

Deze derde theorie berust op de volgende grondbeginselen : De administratieve overheid is grondwettelijk en wettelijk bevoegd om eigendomsbevoegdheden aan zich te trekken. De gebondenheid daaraan van den rechthebbende is niets anders dan een feitelijk uitvloeisel van de verordenende maatregelen, de verzorging der huishoudelijke en ver-keersbelangen beoogende en die, waar het particuliere wegen betreft, wel uit den aard der zaak steeds tot gevolg zullen hebben, dat uitoefening van bepaalde eigendomsbevoegdheden achteiwege blijft. De beperking, die aan den eigenaar van den openbaren weg wordt opgelegd, is in be

is

194

ginsei geen andere dan die, welke een ieder moet dulden, die zich krachtens verordening van feitelijke handelingen, welke den publieken dienst zouden kunnen schaden, heeft te onthouden, terwijl de overheidszorg ten aanzien van den particulieren openbaren weg in beginsel geen andere is dan die ten opzichte van den openbaren weg, waarvan de pu-publieke corporatie zelve eigenares is.

De openbaarheid van den weg, al of niet in particulieren eigendom, is een uitvloeisel van autonome overheidszorg en de beperking van den eigenaar en ieder ander privaat persoon een gevolg van de door die Overheid éénzijdig gestelde voorschriften van verordenenden aard, waaraan een ieder heeft te voldoen en die een ieder heeft op te volgen en te dulden, zoolang het slechte eigendomsèeper^in^z blijft.

4°. De vierde theorie, gehuldigd door Mr. Kamerlingh Onnes en te betitelen als: de theorie der wilsovereenstemming tusschen eigenaar èn Overheid, zoekt het aanknoo-pingspunt aan de bestemmingsdaad van den eigenaar, in de aanvaarding van dat aanbod door de Overheid. Haar basis vindt deze theorie in het aannemen als rechtekarakter van het begrip ,,openbaarheid van weg” van een innomi-naat zakelijk recht, niet genoemd in art. 584 B. W. De fout dezer theorie is, dat zij de Overheid, optredende krachtens hare wettelijke bevoegdheden en in het algemeen belang tevens, afhankelijk zou maken in de uitoefening van hare publiekrechtelijke functies van eene toestemming van particulieren, hetgeen niet in overeenstemming zou zijn met het verschil in verhouding tusschen Overheid en particulier, volgens ons Staatsrecht bestaande. Als het de bedoeling van den schrijver van het aangehaalde proefschrift echter is, dat ten slotte de wil van de Overheid den doorslag geeft en maatgevend is om tot een» wilsovereenstemming te geraken, dan zou deze 4e theorie in wezen niet zoo heel veel verschillen van de opvatting door de voorstanders

195 der derde theorie gehuldigd, waar óók de daad van de Overheid beslist en bezegelt.

Tot zoover over de hier door mij slechts in het kort vermelde en uiteengezette en door de verschillende genoemde schrijvers gehuldigde en uitvoerig ter betrokken plaatse verdedigde vier theorieën. Uitvoeriger heb ik hierbij stilgestaan in mijne vroegere verhandelingen in Jaargangen 1916 en 1918 van het Tijdschrift voor Strafrecht over: „De bewijskracht van den Ligger der Wegen” en „Een Zwerftocht door het ontwerp-Wegenwet van de Staatscommissie 1893—1917”, waarin men ook een vergelijkende beschouwing aantreft van ’s Hoogen Raads zienswijzen over art. 625 B. W. en de Arresten waarin de grens der geoorloofde eigendomsbeperking zou zijn overschreden (eigendomsont-zetting), waarbij ik tot de slotsom kwam, dat het eigenlijk een quaestie van appreciatie en niets meer was, doch géén juist criterium bestond.

Onder de banieren van welken kampvechter voor de opsporing van het antwoord op de vraag: „hoe en door wien verkrijgt een weg het karakter van openbaren weg, wordt daaraan de bestemming tot openbaren weg gegeven”, heeft de ontwerper van een nieuwe Wegenwet zich nu willen scharen? Heeft hij zich willen tooien met de blauwe kleuren — als zinbeeld van trouw aan den privaten eigendom — van Mr. J. van Gelein Vitringa of (vroeger) van Hoogen Raad, óf heeft hij aangenomen de meer révolutionnaire roode tinten — als de erkenning van de steeds zich meer uitbreidende macht der Overheid — van de voorvechters vóór de éénzijdige bestemmingsdaad dier Overheid, óf was de groene kleur der hope van Mr. Kamerlingh Onnes zijn blazoen, zijn voornemen vertolkend om tot overeenstemming te komen met eigenaar èn Overheid, om een vergelijk, eene minnelijke schikking in den kampstrijd tot stand te brengen?

196

baten we, ter orienteering, de redactie der Staatscommissie 1917, in Juni 1920 vrijwel woordelijk door den Minister van Waterstaat bij indiening van zijn Wetsontwerp Nieiiwe Wegenwet aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal overgenomen en aldus een eeresaluut brengend aan het uitstekende werk dier Staatscommissie volgen en laten we trachten daaruit haar standpunt af te leiden en ten slotte te bepalen!

De redactie dan van art. 4, voorkomende in het tweede Hoofdstuk van het wetsontwerp over ,,de openbaarheid”, luidt als volgt :

4. Een weg is openbaar ■.

1”. wanneer hij gedurende 30 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;

2°. wanneer hij gedurende 10 achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;

3“. wanneer de eigenaar daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.

• B. nbsp;nbsp;nbsp;Het onder 1°. en 2“. bepaalde lijdt uitzondering, wanneer loopende den termijn van 30 of van 10 jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.

• C. nbsp;nbsp;nbsp;Dit kenbaar maken kan onder meer geschieden door opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke.

Art. 5. Na de inwerkingtreding dezer wet kan de onder 3°. van het eerste lid van het voorgaande artikel bedoelde bestemming slechts worden gegeven met medewerking van den raad der gemeente, waarin de weg is gelegen. Deze medewerking wordt niet vereischt, wanneer die be.stem-ming gegeven wordt door het Rijk of eene provincie.

197

Bij weifferinff van deze medewerking van eene gemeente of een waterschap, staat beroep bij Ons open.

Me dunkt, de klank die ons uit het ontwerp der Staatscommissie en uit het ingediende wetsontwerp eener Wegenwet door den Minister van Waterstaat tegemoet komt i.« duidelijk kenbaar, is helder en sonoor! In het algemeen toch heeft èn Staatscommissie èn Minister zich verklaard vóór de theorie van de éénzijdige bestemmingsdaad door de Overheid (art. 4, .4. 1°. en 2“.), gebaseerd op de veronderstelde bestemmingsdaad van den eigenaar en hebben zij wat het „gedoogenquot; door den rechthebbende betreft, dat „gedoogen” aan een zekeren fatalen termijn gebonden, waarnà van geen „gedoogen” meer sprake zoude kunnen zijn. Men heeft hier het ontstaan van de bestemming tot openbaren weg gebonden aan een acquisitieven verjaringstermijn van respectievelijk 30 en 10 jaren; 30 jaar, wanneer de weg achtereenvolgens voor een ieder is toegankelijk geweest — waarbij als een stille hulde? aan den Hoogen Baad het rechtskarakter der openbaarheid als te zijn een soort zakelijk recht, hetzij dan een publiekrechtelijk- of een privaatrechtelijk zakelijk recht, niet opgesomd in art. 584 B. W. om den hoek komt gluren —; een verjaringstermijn van 10 jaar, wanneer naast de voortdurende toegankelijkheid van een weg voor ieder gedurende dat tijdvak, tevens nog daarbij komt een vermoeden, dat de eigendom van den weg toebehoort aan de Overheid, welk vermoeden wordt afgeleid uit het gedurende 10 jaren onderhouden van dien' weg door die Overheid. ,,Heeft de eigenaar”, zoo zegt de Staatscommissie in hare Memorie van Toelichting en de Minister zegt het haar na, ,,gedurende 30 jaren zonder voorbehoud openbaar verkeer op zijn weg toegelaten, dan kan zonder bezwaar hem de verplichting worden opgelegd om ook voortaan dat verkeer te dulden. En heeft hij bovendien nog geduld, dat de Overheid ten behoeve van het ver-

198 keer den weg onderhield, dan mag zonder eenige vrees voor „overrompeling” van den rechthebbende de termijn worden ingekort tot 10 jaar”.

Men ziet hier de zuivere theorie van de éénzijdige bestem-mingsdaad door de Overheid gehuldigd ; de nagalm van den klank, uit de redactie der bepaling weerklinkende, trilt na in de nadere omschrijving van de bedoeling der Staatscommissie en van den Minister van Waterstaat.

Doch de Overheid wil geen misbruik van gezag: zij wil niet den rechthebbende „overrompelen” zooals zij dit noemt. Ook de rechthebbende zal recht wedervaren! Ook zijn privaat gezag zal worden erkend en in het oog worden gehouden ! Zoo hij zich in die 30 of 10 jaren over zijn vrijgevigheid en goedertierenheid of inschikkelijkheid bezwaard mocht zijn gaan gevoelen, zal hem de eerlijke gelegenheid zijn geboden om voor zijne privé-belangen op te komen! Doch dan moet hij klaren wijn schenken en duidelijk en onomwonden voor zijn recht uitkomen en van die bedoeling in het openbaar duidelijk doen blijken!

Hem komt dan het recht tot stuiting der acquisitieve verjaring toe. De beperking van de herroepelijkheid van zijn „gedongen”, hem in art. 4/1. 1“. en 2“. door de Overheid opgelegd, kan door hem, den privaten eigenaar, worden opgeheven en wel door een éénzijdige handeling van zijn kant: „wanneer hij loopende de verjaring van 30 en 10 jaar, gedurende een tijdvak van ten minste één jaar, duidelijk ter plaatse heeft kenbaar gemaakt, dat de weg slechts „ter bede” voor een ieder toegankelijk was”.

Heeft de privaat-eigenaar van dat recht tot stuiting der verjaring gebruik gemaakt en dus aan de Overheid duidelijk gemaakt, dat het hem ernst is met het handhaven zijner privaatrechten, dan, maar ook eerst dan, ziet de Overheid van hare veroveringsplannen af. Volkomen billijkt zij dan de rechten van den particulier tegenover het

199

Gezag, dat zij als Overheid dviiagend zou kunnen uitoefenen.

Gaarne wil zij ter wille zijn, doch dan mag zij ook vorderen, dat er rechtszekerheid kome, dat van het ,.slechts gedoogen” door den rechthebbende naar buiten zal blijken en wel in die mate, dat het algemeen belang tegen even-tueele willekeur en chicanes, voor het vervolg afdoende worde gewaarborgd en is verzekerd!

Heeft de rechthebbende echter het tijdvak van 30 en 10 jaren laten verloopen, hetzij door nalatigheid, hetzij door onwetendheid, zorgeloosheid of uit willekeur, zijn recht zal zijn ingeboet voor goed. De Overheid zal haren sterken arm te baat nemen en den weg verklaren tot openbaren weg] Bona aequitas, melior omnium securitas!

Doch ook een ander, een nieuw geluid, klinkt ons uit datzelfde art. 4 tegen. Naast de stem van de éénzijdige over-heidsdaad, laat ook die van de éénzijdige bestemmingsdaad door den eigenaar zich hooren !

Immers, volgens art. 4 A. 3“. is óók een weg openbaar, wanneer de eigenaar daaraan die bestemming heeft gegeven !

Vreugde alom in het kamp der blauwe kleuren, der kampvechtei's voor het heilige huis van den privaat-eigen-dom? Doch die vermeende vreugde zal maar kort duren! Met één slag hebben èn Staatscommissie èn Minister wederom de zege — en nu de eindoverwinning — verplaatst en voor goed gehandhaafd en bevestigd onder de banieren der „roode” strijders, kampende voor het heilig ideaal van de éénzijdige bestemmingsdaad door de Overheidl

De Staatscommissie, en met haar wederom de Minister, heeft de zegemare in het kamp der rooden afgekondigd door het houden der volgende proclamatie: „In de toekomst zal echter een particuliere eigenaar zoodanige bestemming niet meer kunnen geven zonder medewerking van de

200

betrokken Overheid zelve i. c. van den Raad der gemeente, waarin de weg ligt. De rechtvaardiging van deze beperking ligt voor de hand. Immere de Overheid heeft te zorgen voor instandhouding en bruikbaarheid der openbare wegen. Maar dan moet ook de particulier aan die zorg geen wegen kunnen „opdoffen” (men zie hiernaast de betreffende overweging in het Arrest van ons hoogste rechtscollege van 7 Juni 1928!), die de Overheid wellicht noodig acht. En indien eene andere onderhoudsplichtige komt te ontbreken, zal de Overheid — naar het ontwerp : de gemeente — het onderhoud te haren laste moeten nemen. Redenen te meer, om bij het tot stand komen van openbare wegen de Overheid en met name de Gemeenteraad, te laten meespreken”. Als men hiernaast legt het betrokken Arrest van den Hoo-gen Raad, dan is het eenigszins duidelijk, waarààn ons hoogste rechtscollege zijne jongste zienswijze van 1928 heeft ontleend en waaruit hij deze heeft geput!

Men ziet het uit de gememoreerde proclamatie, het is ten slotte de Overheid en de Overheid alléén, die het heft hier in handen wenscht te hebben en te houden bovendien.

Doch eene andere quaestie is het, of de Staatscommissie en de Minister van Waterstaat in zijn wetsontwerp Wegenwet, waar ze zoo duidelijk hare bedoeling heeft uitgedrukt en in hare redactie van artt. 4 en 5 heeft neergélegd, de juiste redactie en tevens de eenvoudigste heeft gebezigd en of hare bedoeling nog niet meer simpel kon zijn geredigeerd, zonder aan het gevolgde systeem van het wetsontwerp) beduidend afbreuk te doen en mèt behoud van den rooden draad, die door het geheel als leiddraad heenloopt?

Was het niet eenvoudiger en voor het bewijs gemakkelijker geweest om de volgende redactie te bezigen : Openbaar is een 'weg die gedurende een zekeren tijd (bij voorkeur géén 30 jaar, daar die termijn ten zeerste doet denken aan het nog steeds benauwende zakelijke recht van open-

201

baren weg, hel vroegere troetelkind van den Hoogen Raad, waarover dit College zooveel critiek en niet bepaald opbouwende, heeft te verduren gehad) feitelijk door het algemeen verkeer (of ; het publiek) is gebruikt. Als feitelijk door het algemeen verkeer (of : door het publiek) gebruikt, wordt niet aangemerkt de weg, waarvan de rechthebbende door een aan beide uiteinden van den weg geplaatst ken-teeken (volgens een door den Minister van Waterstaat vast te stellen model) binnen een jaar na het in werking treden dezer wet, aanduidt dàt — en aanduiden blijft zóólang — de reeg slechts „ter bede” of „bij gedoogen” voor het algemeen verkeer (of ; het publiek) openstaat, (art. 4 nieuw.) Art. 5 van het ontwerp kan dan vervallen.

In deze redactie wordt zuiver de theorie van de éénzijdige Overheidsdaad gehuldigd. Als punt van uitgang en als criterium tevens wordt bij deze redactie genomen ; het ver-keersbelang. Gaat het algemeen verkeer ongestoord gedurende geruimen tijd over dien weg, dan is die weg te rekenen als onderworpen aan dat verkeer; dan wordt aan de Overheid zeggingschap over dien weg gegeven, kan zij dien weg op den Ligger plaatsen, strekt hare verordeningsbe-voegdheid zich over dien weg uit, kan zij uit de volheid van haar Overheidsgezag en krachtens hare wettelijke publiekrechtelijke bevoegdheden den eigenaar in zijne private eigendomsrechten beperken en heeft de Overheid tevens een gemakkelijk criterium om een weg tot openbaren weg te stempelen.

Het algemeen verkeersbelang zal het eenige punt van overweging en onderzoek uitmaken, het bewijs (daar het hier een feitelijke toestand betreft) vergemakkelijken en de noodzakelijkheid van definitief ingrijpen door de Overheid, illustreeren !

Aan den anderen kant wordt ook voldoende rekening gehouden met de privé-belangen van den privaten eigenaar

Themis, XC (1928), 2e st.

202

door het door mij voorgesteled tweede lid van art. 4 nieuw. Want, daarin toch kan een tusschenvorm worden gevonden tusschen de theorie van de éénzijdige bestemmingsdaad van de Overheid en den geopenbaarden wil van den rechthebbende, waarmede toch ook de Staatscommissie èn de Minister van Waterstaat rekening houden.

Doch de Staatscommissie en de Minister zitten bij hunne redactie met de moeilijkheid van het bewijs, wannéér dan de rechthebbende zijn weg voor het verkeer heeft bestemd, terwijl het bij mijne redactie slechts noodig is rekening te houden met een feitelijken toestand nl. of het publiek den weg gedurende zekeren te stellen termijn gebruikt heeft of, dat het verkeer gedurende dienzelfden termijn over dien weg is gegaan, hetgeen veel en veel gemakkelijker is aan te toonen dan eene „bestemming”, waarbij rekening moet worden gehouden met een geopenbaarden wil om te bestemmen, welke wil, is hij niet uitdrukkelijk verklaard, wederom uit andere feitelijke gegevens en omstandigheden zou moeten worden afgeleid. Dan zouden we weei’ dezelfde moeilijkheden van bewijs ondervinden, als waarmede we nu bij het vaststellen eener „bestemming”, ook steeds sukkelen !

Inderdaad, heeft de eigenaar het publiek gedurende zekeren termijn ongestoord (zonder een duidelijk teeken op den weg te hebben geplaatst) op den weg toegelaten, zonder naar buiten te laten blijken van zijn voorbehoud van eigen rechten, dan mag hij geacht worden (praesump-tio juris et de jure) den weg voor het openbaar verkeer te hebben willen bestemmen, zoodat dan de Overheid, door het dan plaatsen van dien weg op den wegenligger, de zoozeer noodige rechtszekerheid uit kracht van hare publiekrechtelijke bevoegdheden en handelende aldus in het algemeen belang, voor een onbeperkt algemeen verkeer vermag te scheppen door alsdan de bestemming tot openbaren

203

weg ten slotte eigeninachtig door plaatsing op den ligger te bezegelen en te consolideeren !

Immers, juist waar met de rechten van de belanghebbenden bij het opmaken vóór de vaststelling der wegenliggers, in alle opzichten zoozeer wordt rekening gehouden, daar moet ook, is eindelijk de termijn van reclame verstreken en is over de eventueel ingebrachte bezwaren beslist, geene gelegenheid meer openstaan om nog verder te kunnen opkomen tegen wat de publiekrechtelijke lichamen krachtens hunne wettelijke bevoegdheden, ten slotte hebben vastgesteld. Overal, waar in het publiek recht een recht van reclame aan belang- en rechthebbenden wordt toegekend, is het met „klagen” gedaan, wanneer de termijn daarvoor is verstreken. Dàn helpt geen tegenspartelen en zuchten meer. Met eventueele belangen van derden is dan rekening gehouden; welnu, er moet een grens zijn en is die grens bereikt en eenmaal de slagboom gevallen, dan zij er een einde en de zaak definitief afgedaan!

Tn mijne redactie van art. 4 heeft de wetgever den rechthebbende een zekeren termijn gelaten om zijne rechten duidelijk kenbaar te maken met de uitgesproken meening zijnerzijds, dat dan met die rechten naar recht en billijkheid in alle opzichten zal worden rekening gehouden. Welnu, zoo de rechthebbende van die geboden gelegenheid, om welke reden dan ook, geen gebruik heeft willen maken, dan komt de schade op zijn eigen hoofd neer en is de Overheid gerechtigd volgens hare opvatting naar het algemeen belang op te treden en te handelen !

De Staatscommissie èn met haar de Minister in zijn wetsontwerp van 13 Juni 1928, geeft den rechthebbende van een weg wel een zeer langen termijn om alsnog van zijn „slechts gedooffen” of „ter bede” te doen blijken. Hij kan dat nl. nog doen „loopende den termijn van 30 of 10 jaar” en op eene wijze ook, die slechts zeer weinig rechtszekerheid

204 biedt, ni. „wanneer slechts gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk van zijn voorbehoud, ter plaatse is kenbaar gemaakt”.

Wààr blijft hier de rechtszekerheid? Wààr het effect van de eenmaal eventueel in werking zijnde nieuwe Wegenwet? Twintig jaar en meer b.v. zou met het „gedoogen” of het „ter bede” openstaan van een weg genoegen moeten worden genomen, wanneer het onderhoud bij den particulier alleen was, zonder dat de weg zou kunnen worden een openbare weg, als de eigenaar maar zorg draagt en zoo listig is, dat hij, vóórdat 29 jaar van het „gedoogen” om zijn gedurende een jaar duidelijk dat brevet van „gedoogen slechts” kenbaar gaat maken ! Aan dien onhoudbaren toestand zou alleen een einde kunnen worden gemaakt, als de particulier van zijn kant den weg wilde bestemmen tot openbaren weg of, kalm of nalatig, de 30 jaar laat verloopen zonder van zijn kant van zijn recht gebruik te maken! In dien tus-schentijd zou dus de Overheid zelve zich hebben te onthouden van ingrijpen ! Daarmede zou toch werkelijk de rechtszekerheid van het verkeer al heel weinig gebaat zijn ! Het compromis is te groot!

De Staatscommissie is in haar streven om tot een compromis te komen wel wat al te lankmoedig tegen den pri-vaat-eigenaar opgetreden en heeft hem wel wat al te zacht behandeld. En het valt te meer te verwonderen, dat de Minister haar wederom op den voet is gevolgd. Ik vraag me af, waartoe is toch die lange termijn, den eigenaar in het wetsontwerp gelaten, om zich uitdrukkelijk te verklaren, noodig? Om hem niet te „overrompelen”? Men zoude het haast gaan gelooven ! Doch dan behoeft toch niet de rechtszekerheid en het algemeen verkeersbelang te worden opgeofferd aan het privé-belang van den enkeling alleen, alleen om hem te gerieven, vooral ook, omdat men langs anderen weg hetzelfde resultaat ook kan bereiken, ook met

205 waardeering der belangen van den privé-rechthebbende ! Daarvoor is de tijd in mijne redactie gelaten, ruim genoeg en de wijze om zijn wil kenbaar te maken voor een iegelijk, beter omschreven.

Ik heb daarom in mijne redactie een korten termijn overgelaten, voldoende om hem zijn eventueel voorbehoud van „slechts gedoogen” te waarborgen, doch ook niet grooter dan volstrekt noodzakelijk is, in verband met het tijdvak, benoodigd voor het opmaken en vaststellen van de nieuwe wegenliggers volgens het on twerp-Wegenwet.

Ik vraag me af, of de Staatscommissie en de Minister van Waterstaat niet wat minder aan den privaat-eigendom zouden geofferd hebben, wanneer zij geweten hadden, dat ons hoogste rechtscollege in Februari 1928 zou omzwaaien en daardoor aan den privaat-eigendom weder de plaats zou geven, welke hem in ons tegenwoordig staatsbestel al meer en meer slechts toekomt? Doch ook de Minister wijzigt, ook nadat hèm de omzwaai van den Hoogen Raad reeds bekend kon zijn (het wetsontwerp toch werd 13 Juni 1928 bij de Tweede Kamer ingediend), niets in zijn wetsontwerp en bleef vrijwel letterlijk het voorstel der Staatscommissie . . . copiëeren/

Omtrent de wijze, waarop de rechthebbende zijn voorbehoud tot het slechts „gedoogen” of „ter bede” gebruik maken van een particulieren weg, heeft kenbaar te maken aan de Overheid, opdat het vooral duidelijk zij en niet tot nieuwe moeilijkheden en nieuwe onzekerheid kan aanleiding geven, meende ik hier een aanknoopingspunt te kim-nen en te mogen zoeken bij de manier, waarop krachtens de Motor- en Rijwielwet in art. 1, 3°. de rijwielpaden als rijwielpaden woi-den aangeduid (cf. Beschikking Minister van Waterstaat dd. 29 Aug. 1927 tot vaststelling van een model kenteeken).

Naar mijne redactie verkrijgen wij naar mijne bescheiden

206

meening een duidelijke, éénvormige wijze, waaraan de eigenaar zal gebonden zijn en blijven en wordt imperatief voor ons geheele land vastgesteld, wat de Staatscommissie en de Minister van Waterstaat, blijkens hunne redactie van art. 4, slechts facultatief hebben meenen te moeten stellen door te bepalen : „dit kenbaar maken kan o. m. geschieden door opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke”.

Onzekerheid, gebrek aan éénvormigheid en rechtszekerheid zouden aldu.s naast moeilijkheden van bewijslevering, worden overgelaten, terwijl het juist de eerste taak eens wetgevers, maar vooral eens Rijkswetgevers, is, om vóór alles aan te sturen op duidelijke, éénvormige redactie, imperatieve voorschrfiten over het geheele gebied van het Rijk, waarover dan toch ten slotte eens de algemeene Rijks-wegenwet zal tot stand komen!

De Hooge Raad heeft thans in de Burgerlijke Kamer èn in zijne Strafkamer voor het begrip „bestemming tot openharen weg” gesproken en ik heb getracht hier te ontwikkelen, hoe wellicht ons hoogste Rechtscollege sinds Februari 1928 tot hare nieuwe zienswijze is gekomen, een nieuw inzicht niet „jure constituendo” doch reeds „jure constitute”. Een heugelijk verschijnsel indeixlaad. Dat deze nieuwe zienswijze de volle instemming van het Lid der Burg. Kamer, Mr. Schpeel, zal hebben, meen ik met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid wel te mogen aannemen. Of ditzelfde kan gezegd worden van het medelid der Burg. Kamer Mr. J. van Gelein Vitringa zou ik niet even stellig durven beweren. Integendeel, hoewel toch ook hij zitting had in de Burg. Kamer, welke het nieuwe geluid op 7 Juni 1928 deed hooren! Doch dit daargelaten, de uitspraak van ons hoogste Rechtscollege ligt nu eenmaal voor ons en zij is bevestigd door het Arrest der Strafkamer van 29 October 1928, al mag dan Prof. Paul Scholten be-

207

weren, dat de uitspraak onjuist is en dat men zieh niet te snel voor een gevestigde, maar betwiste jurisprudentie moet buigen. M. i. geloof ik, dat de Hooge Raad wel degelijk èn uitdrukkelijk in zijne Arresten heeft willen neerleggen ; dat de bestemminff, eenmaal aan een weg door den eige-naar als openbaren wep gegeven, hem eerst dan blijft binden, indien de Overheid daaraan haar zegel heeft gehecht en publiekrechtelijk de openbaarheid heeft geconsolideerd!

Maar mèt Prof. Schölten ben ik het eens hierover, dat het wenschelijk is, dat de wetpever deze materie regele met spoed in het belang der rechtszekerheid en van het openbaar verkeer bovendien.

liet is bijna al weer twaalf jaar geleden, dat de bekende Staatscommissie haar oorspronkelijk voorontwerp aan de Regeering voorlegde en nu is het al weder 1929 ! We zullen nu maar hopen, dat men thans eindelijk den tijd gekomen acht, om uitvoering, zij het dan nog ten deele gewijzigd op ondergeschikte punten, te geven aan dit resultaat van deskundigen, wetenschappelijken arbeid en dat als belooning van dien arbeid dit wetsontwerp spoedig zijn weg naar het Staatsblad zal weten te vinden.

Benige opmerkingen over het burenrecht

Op geen enkel gebied der rechtswetenschap heeft de subjectivistische opvatting tot zegveel moeilijkheden aanleiding gegeven als wel op dat der eigendomsverhoudingen, in het bijzonder het burenrecht. Nergens komt de tweeslachtighewl van de aanname van subjectieve rechten naast het objectieve recht, anterieur aan dit laatste of als derivaat hiervan, het hinken op twee gedachten, duidelijker naar voren als bij de eigendomsdefinities van de artt. 625 B. W. en 544 C. c.

Balanceerende op den onvasten bodem van het begrip : eigendom—subjectief recht kon men gemakkeljjk komen tot twee uitersten; eenerzijds, als uitgangspunt nemende den tekst. Dig. VIIl, 5, 8, § 5 (1), tot de leer, dat den eigenaar alles geoorloofd is, mits hÿ zieh slechts onthoude van lichamelijke indringing op des buurmans erf (2) ; anderzijds, uitgaande van de ,,rechten” van den gelaelt;leerden buurman, de leer, waarbij de verplichting tot vergoeding der veroorzaakte schade losgemaakt wordt van het schuldvereischte en genoegen genomen wordt met een betrekking van causaliteit tus-schen schade en daad.

De samenleving is een complex van feitelijkheden en een oneindig aantal mogelijkheden tot handelingen. De geschreven of ongeschreven gedragsregels, daargesteld om de samenleving mogelijk te maken, vormen hiervan slechts de grenslijnen, zijn als het ware de mazen van het netwerk, de ramen, waarbinnen deze feitelijkheden gelegen zyn en die handelingen zich voltrekken. Men mag zich bewegen in elke richting, totdat men stuit op een bordje „verboden toegang. Men mag alles doen, wat niet verboden is bij geschreven of ongeschreven regels. Doch dit mogen vraagt geenszins een bijzondere betiteling.

Zoo is het ook met de verhouding van den eigenaar tot het voorwerp van den eigendom. Van een ,,recht” van eigendom

• (1) nbsp;nbsp;nbsp;In suo enirn alii hactenus facere licet quatenus nihil in allenum immittat.

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie SPANGENBEBo, „Archiv für Civ. Praxis”, IX, pag. 265; S. J. PocKEMA Andbe.«, „Beschouwingen over Burenrecht, acad. proefschrift 1868; George Ripebt. „De l’exercice du droit de propriété”, thèse 1902.

209

behoeft evenmin gesproken te worden als van een „recht” om zieh op de openbare straat te begeven, op de hei te loopen, in de duinen te liggen. Er is evenmin reden om het complex van mogelijkheden tot handelingen met betrekking tot het voorwerp van den eigendom als ,,subjectief recht” aan te merken, als de mogelijkheid om in een rookcoupé te rooken. In beide gevallen kan men slechts zeggen, dat men niet handelt in strjjd met een rechtsregel.

Doch het is geenszins noodzakelÿk, enkele uit de tallooze mogelijkheden tot handelingen, welke verricht kunnen worden zonder met eenige maatschappelijke gedragsregel in strijd te geraken, de bijzondere qualificatie van subjectief recht te geven.

De feitelijke toestand, waarbij eenerzijds het gebniik van een goefl aan een ieder, met uitzondering van één individu (of meer individuen) verboden is, en anderzijds ook dit individu bepaalde normen in acht te nemen heeft, heet eigendom. Deze twee groepen van normen sluiten voor het individu een complex van mogelijkheden in ten aanzien van het goed, hetgeen voor hem een economische waarde vertegenwoordigt (3).

Aan het geprivilegeerde indi^ndu is tevens de bevoegdheid gegeven aan de Overheid het verzoek te richten een einde te maken aan de storing, die hij van de zijde van derden ondervindt. Doch ook deze bijzondere bevoegdheid is geen uitvloeisel van een subjectief recht, dat hij zou bezitten. De normen der samenleving behooren gehandhaafd te worden. In sommige gevallen geschiedt dit van Overheidswege, zonder dat daartoe door belanghebbenden het verzoek gedaan is. Zoo behoort het tot de taak der arbeidsinspectie zorg te dragen, dat de Veiligheidswet gehandhaafd wordt en is het aan Burg, en Weth. er voor te waken, dat de bepalingen der bouw- en woningverordening worden nageleefd. Heeft de norm ten doel de bescherming van den enkeling, dan is het dikwijls doelmatig, de controle op de naleving hiervan aan dezen over te laten, en eerst in te grijpen, wanneer deze zich over de schending van den norm lgt;eklaagt. Dit is het normale geval bij de privaatrechtelijke verhoudingen.

Toch wordt van dezen utiliteitsregel wel afgeweken. Sommige voorschriften, verbonden aan een vergunning krachtens de Hinderwet, hebben slechts ten doel de bescherming van een of meer omwonenden. Toch bezitten deze omwonenden geen rechtsmiddel om deze voorschriften te doen handhaven.

(3) L. DuouiT. Traité de droit constitutionnel, le deel, 3de druk, pag. 446. „ 11 y a une possibilité de fait, 11 n’y pas l’exercice d’un droit”, „La propriété est protégée par le droit; mais elle n’est par un droit; elle est une chose, une utilité, une richesse”.

14

210

en is de contrôle hierover geheel in handen van het Overheidsgezag, buiten de door deze voorschriften beschermde individuen om. Het al dan niet toekennen van een vorderingsrecht is geenszins een questie van principieelen aard, doch louter van opportuniteit, van doelmatigheid; waaraan geen bijzondere beteekenis te hechten is (4).

Het individu, aan hetwelk de beschikking over een goed overgelaten is, is ook zelf ten opzichte van het gebruik van dit goed gehouden zekere gedragsregels na te leven, o. m. ten behoeve van den buurman. Laatstbedoelde groep van normen vormt het burenrecht.

Uit de definitie van art. 625 blijkt niet aan welke regels men dienaangaande onderworpen is, behoudens dan misschien uit de zinsnede: mits men aan de rechten van anderen geen hinder toebrenge. Maar aangezien ook deze in den C. c. niet voorkomende tirade uitgaat van de „rechten” van anderen en het juist steeds de groote moeilijkheid geweest is uit te maken, hoever dat ,,recht” van die anderen gaat, is ook deze in subjectiwstiscihen vorm gegoten liepaling vrjjwel onbruikbaar om uit te maken, waartoe een eigenaar met betrekking tot zijn buurman gehouden is.

Noch in het Burgerlek Wetboek, noch in den Code civil is deze verplichting, die op elk eigenaar rust, in algemeenen vorm, te vinden. Dat die verplidhting niet is: gij zult uw buurman geen schade toebrengen, zonder meer, bewezen de algemeene formules van art. 1401 B. W. en art. 1382 C. c. Niet het veroorzaken van schade is per sc onrechtmatig.

De C. c. en het B. W. bevatten eenige bijzondere voorschriften, welke ten doel hebben te voorkomen, dat den buurman schade of hinder veroorzaakt wordt door bet werken op eigen erf. Bij Pothier (5) vindt men echter als inleiding tot deze speciale voorschriften een algemeene bepaling:

,,Le voisinage oblige le.s voisins à user chacun de son héritage de manière à ce qu’il ne nuise pas à son voisin..... Cette règle doit s’entendre en ce sens que, quelque liberté qu’un chacun ait de faire ce que bon lui semble sur son héritage, il n’y peut faire rien d’où il puisse parvenir quelque chose sur l’héritage voisin que lui soit nuisible”.

Pothier omschrÿft hiermede het quasi-contrat de voisinage, doch in deze bepaling, opgevat als wetteljjke gedragsregel is m. i. de grondslag van het burenrecht gelegen. Als basis voor de rechtsregels gesteld ten behoeve van de naburen en voor de verbodsactie is zq heel wat bruikbaarder dan de aan in-

(4) Zie DrouiT, Droit constitutionnel, le deel. §5 22—24 en § 30.

(6) Traité du Contrat de Société. Appendice H. Du voisinage no. 236. Uitgave 1821. pag. 328.

211 nerlÿke tegenspraak lÿdende omschrijvingen van de artt. 625 B. W. en 544 C. c. (6), uitvloeisel van het op de spits gedreven individualisme der Fransche revolutie.

Het algemeen voorschrift om van de eigendom een zoodanig gebruik te maken, daarbij dusdanige voorzorgsmaatregelen te treffen, dat een ander daarvan schade noch hinder ondervindt, lost zich op in een groot aantal speciale voorschriften van preventieven aard. Van deze voorschriften behooren enkele tot het geschreven recht, het meerendeel echter niet, wÿl dit onderwerp zich minder goed leent voor algemeene formuleering. Deze regels houden te zeer verband met de plaatselpke gesteldheid en kunnen daarom beter voor het speciale geval gesteld worden.

De verplichting bestaat in het nemen van zoodanige maatregelen, dat door werken op eigen erf geen hinder of schade

(6) De leer der „obligations du voisinage” wordt bestreden door PLANIOL et Ripert in hun Traité pratique van 1926 (Hide deel, no. 469). Art. 651 C. c. (La loi assujettit les propriétaires à différentes obligations l’un à l’égard de l’autre, indépendamment de toute convention) slaat h. i. niet op een algemeen voorschrift, zooals dit door PoTHiER wordt geformuleerd, doch slechts op de speciale bepalingen, vervat in den 4en titel, 2e boek van den C. c. „Niemand, zoo zeggen schrijvers, zou van deze verplichtingen den inhoud of draagwijdte kunnen bepalen. Nimmer heeft men kunnen vaststellen, welke schade wel en welke niet veroorzaakt mag worden, want er zijn in de jurisprudentie gevallen, waarbij ernstige schade veroorzaakt wordt, zonder dat hiervoor aansprakelijkheid werd aangenomen, b.v. het geval, waarbij door bouwen aan het naastgelegen pand het uitzicht ontnomen werd”.

Dit argument bewijst m. i. niets. Die limiet is inderdaad in het algemeen niet te stellen, doch in elk concreet geval staat we! degelijk vast, welke schade of hinder wel, en welke niet geduld behoeft te worden. Een en ander wordt bepaald door het milieu. Bovendien is het dikwijls een questie van persoonlijk aanvoelen, welke hinder zwaar is en welke niet. Doch al staat het ook objectief vast, al is het communis opinio dat een zekere schade of hinder zeer zwaar is, dan nog kan de plaatselijke gesteldheid meebrengen, dat een qualltatief zware schade of hinder geduld moet worden en minder ernstige schade of hinder gekeerd kan worden.

In een stad, waar de aaneengesloten bebouwing regel is, zal men zich er niet tegen kunnen verzetten, dat aan de overzijde van de straat gebouwd wordt, al gaat daardoor een fraai uitzicht, dat men noode wil missen, verloren.

Maar in dit geval is er ook sprake van schade of hinder, die, naar verkeersopvattingen, ter plaatse geduld moet worden.

ZACHARIÆ (Le droit civil français, bewerking van Massé en Vergé, 1855) schrijft echter naar aanleiding van art. 674 C c (= art. 703 B. W.) :

„Les dispositions de cet article découlent du principe general. qu’il ne doit être permis à personne d’établir sur son fonda rien qui puisse être dangereux ou nuisible au fonds limitrophe.”

212 veroorzaakt wordt; te weten die hinder* en schade, die, naar verkeersopvattingen, ter plaatse niet geduld behoeft te worden (7), waarbÿ anderzÿds de eisch gesteld moet worden, dat des buurmans erf in normale eonditie verkeert.

Tusschen twee buren bestaat volkomen wederkeerigheid. Beide hebben te zorgen, dat voor elkaar de gevolgen van het werken op eigen erf dezelfde zijn: de hierdoor voor den buurman veroorzaakte schade en hinder, en ook de kans op schade mag een bepaalde graad niet te boven gaan, welke graad afhankelijk is van het milieu. Doch wil datgene, waartoe men verplicht is, objectief vastgelegd zijn, dan moet ook voor de naastgelegen erven een norm van vatbaarheid voor schade en hinder aangehouden worden, opdat de wederkeerigheid niet verbroken worde; een bepaalde graad van vatbaarheid, welke evenzeer afhankelijk is van het milieu.

Door een en ander zijn de verplichtingen ten opzichte van de buren, d. z. de te nemen voorzorgsmaatregelen in abstracto volkomen en objectief vastgelegd, en voor liet concrete geval naar deze formule te bepalen.

Recht van preoecupatir.

Maakt het in het burenrecht verschil, wie van de eigenaren van twee aangrenzende erven, zijn erf het eerst in een bepaalde toestand gebracht heeft. Kan deze zich op een „recht van preoccupatie” beroepen?

fn de practijk kan deze vraag zich voordoen in twee vormen :

In de eerste plaats is denkbaar het geval, dat een eigenaar zijn erf in abnormaal kwetsbaren toestand heeft gebracht, toen de aanliggende terreinen nog niet in exploitatie waren, of wel van dezen een zoodanig gebruik gemaakt werd, dat dit de eigenaar van het eerste erf geen hinder of schade veroorzaakte, zelfs niet die hinder of schade, die naar verkeersopvattingen ter plaatse geduld moet worden.

Ripekt (8) stelt tot voorlieeld het geval, dat naast een bleek, waarop linnengoed te drogen gelegd woixlt, een fabriek gebouwd woi*dt, die door het verspreiden van rook het gebruik van het naastgelegen erf als bleek ónmogelijk maakt (9).

• (7) nbsp;nbsp;nbsp;Zie onderschrift van Prof. Mr. E. M. Meijeks bij arrest H. R. van 30 Jan. 1914 in W. no. 9648.

• (8) nbsp;nbsp;nbsp;De l’exercice du Droit de propriété dans ses rapport avec les propriétés voisines, thèse 1902.

• (9) nbsp;nbsp;nbsp;Schrijver stelt echter het geval niet zuiver, door als voorbeeld te stellen de vestiging van een fabriek, die buitengewoon veel rook en roet verspreidt, naast een bestaande bijzonder kwetsbare inrichting. Tenzij hij een tabriekswijk op het oog heeft, had hij moeten stellen, dat naast de bleek een woonhuis verrezen was. door welks schoorsteen eveneens rook verspreid wordt, doch niet

213

In de tweede plaats heeft men het geval, dat eene inrichting, b.v. een fabriek, bÿ de oprichting voor de omgeving geen hinder opleverde, wÿl de naastgelegen terreinen nog niet in exploitatie waren. Doch naderhand de hoeveelheden rook en roet, die de schoorsteen uitstoot, de onaangename geuren, die verspreid worden, voor de l)ewoners der inmiddels gebouwde huizen ondragelijk zpn.

Het recht van preoccupatie, de bevoegdheid dus om het erf in de toestand te laten, waarin het verkeert, omdat daarvan bÿ de oprichting geenerlei hinder werd ondervonden, in ac-tieven zoowel als in passieven zin, wordt aanvaard door Demolombb (10) :

,,I1 est donc certain que la préoccupation sous le rapport de l’exercice des droit de la propriété, peut donner à l’un des propriétaires un avantage sur l’autre, en ce sens, que tout propriétaire doit employer, à ses frais, les moyens nécessaires pour que dans l’état où elle se trouve alors.”

Volgens schrÿver zouden de door den eigenaar te nemen voorzorgsmaatregelen, de ,,obligations du voisinage”, niet objectief bepaald zÿn door het gebruik, dat hq van zqn erf maakt, in verband met het milieu, doch door de toestand, waarin zqn buurman het goedgevonden heeft zijn erf te brengen. Hÿ vindt eenige steun voor zÿn stelling in de bepaling van art. 9 van het Decreet van 15 Oct. 1810 relatif aux établissements dangereux. Insalubres ou incommodes. Voor bepaalde inrichtingen kon de vergunning slechts verleend worden, wanneer deze geheel geïsoleerd gelegen was, doch hÿ, die zieh in de nabÿheid ging vestigen, nadat de vergunning verleend was, kon de sluiting of opheffing der inrichting niet meer vorderen. Volgens DïaiOLOMBB was dit een speciale toepassing van het algeineene beginsel, erkenning van een recht van préoccupatie (11).

In het oudere recht vindt men inderdaad verschillende toepassingen van deze gedachte. 0. m. vindt men deze belichaamd in de bepalingen van art. 191 der Coutume de Paris. Hÿ, die privaten of putten wilde aanleggen tegen een ge-meenen muur was verplicht tusschen deze werken en den muur een muurverzwaring aan te brengen ter dikte van één meer dan men in het algemeen moet dulden; in de tuin waarvan kleeden geklopt worden, waardoor stof veroorzaakt wordt, hetgeen men zich echter in een stad moet laten welgevallen en toch voor de exploitatie van de bleek ernstige belemmeringen opleveren.

• (10) nbsp;nbsp;nbsp;Cours de Code Napoléon (deel XII, no. 669 en 669 bis).

• (11) nbsp;nbsp;nbsp;Hij Is echter van meenlng, dat onverlet blijft de bevoegdheid van den gelaedeerden om vergoeding te vorderen voor de hem veroorzaakte schade, ofschoon de eigenaar van de inrichting volkomen gerechtigd is zijn bedrijf uit te oefenen, Hier komt bij den schrijver de risico-idee naar voren.

214

voet ; dit ter bescherming van den muur tegen inwerking van schadelijke stoffen. Bevond zich echter aan de eene zÿde van den muur een waterput en aan de andere zÿde van den muur een privaat, dan was het aan te brengen muurmassief tus-achen beide inrichtingen vier voet dik. Bevond zich aan beide zÿden van den muur een waterput, dan was het aan te brengen muurmassief dat beide inrichtingen scheidde, drie voet dik. Naar Boukjon vermeldt (12) hadden deze maatregelen ten doel te voorkomen, dat de eene put een ongunstigen invloed zou uitoefenen op de andere, en dat de afvalstoffen van het privaat het water van de put aan de andere zÿde van lt;len muur zou bedenken. Doch de verplichting tot aanleg van het muurmassief ter dikte van vier voet tusschen privaat en put, rustte op hem, die het laatst bouwde: „En effet, celui qui en faisant construire le premier n’a pas fait faire ce massif, n’a fait que user de son droit, et l’autre ne peut faire construire de tels édifices qu’en satisfaisant à la coutume; .....Je l’ai entendu ainsi juger au Châtelet.”

Nog verder ging art. 246 der Coutume d’Orléans, bepalende dat de afstand tusschen een waterjmt aan de eene zÿde van den muur en de privaten, putten en riolen aan de andere zÿde op negen voet stelde ,,plt;turw qw ledit pvits à eau soit premier édifié (13).

PoTuiER teekent aan bÿ artt. 191 Paris en 246 Orléans, dat de eigenaar van de waterput had aan te toonen, dat hij het eerst gebouwd had, ofschoon zÿn buurman hem hinder en schade veroorzaakte, wilde hÿ het aanbrengen van het muurmassief, of het bewaren van den afstand van dezen kunnen eischen.

De gedachte, welke aan al deze bepalingen ten grondslag lag, was dezen, dat hÿ, die het laatst bouwde, schuld had, omdat hij wist aan welk gevaar hÿ zich bloot ging stellen, en het daarom aan hem was de noodige maatregelen te treffen ten einde schade en hinder te voorkomen: ,,Ce qui est dit du puits et des latrines”, schrÿft Guy Coquille (14), „doit être entendue quand le puits est fait le premier. Car s'il est fait depuis l’édification des latrines, doit être imputé la faute à celui qui a bâti le puits”.

Dezelfde gedachte vindt men terug bÿ Baudry-Lacantinerie et Chauveau (6de deel, 3e editie, no. 221, pag. 168/169), of-

• (12) nbsp;nbsp;nbsp;Le droit commun de la France et la Coutume de Paris, 1770. (13) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 246 C. d’Orl.: On ne peut faire et tenir puits à retraits, latrines ou égoûts, près du puits à eau de son voisin; sinon qu’il y ait entre deux neuf pieds de distance, pourvu que ledit puits à eau soit premier édifié.

• (14) nbsp;nbsp;nbsp;Les coutumes du pays et duché de Nivernais. 3e édltie. Parijs, 1626.

215

schoon schr^vers eindigen met te zeggen: „il n’existe pas un droit de préoccupation, capable de faire échec à toute action en dommages-intérêts”, blijkt toch dat zÿ de questie der anterioriteit niet van alle belang ontbloot achten.

„Sans doute l’antériorité de l’établissement industriel doit être pris en considération; le plus souvent on y verra la preuve de l’insufficance du préjudice; le voisin, en effet, à même d’apprécier l’étendue des inconvénients de l’usine, n’aurait pas risqué une instruction, s’il les avait jugés considérables; autrement, il y aurait eu quelque imprudence de sa part à construire sans avoir fait statuer auparavant sur la difficulté” (15).

Ook in ons plaatseli.jk burenrecht van omstreeks 1800 vindt men sporen van een recht van preoccupatie. Een voorbeeld daarvan vindt men in de bepalingen van de artt. 74, 75 en 76 van het Rotterdamsch Reglement van 1826 op het stuk / van erfscheiding (16) en in art. 50 van de Keure en ordonnantie van 180.3 op de gebouwen en servituten binnen de stad Schiedam (17).

O. i. is een ,,recht van preoccupatie” niet te accepteeren.

• (15) nbsp;nbsp;nbsp;In denzelfden geest Ai kry et Rau. Ilde deel, pag. 306, § 194 (6e editie).

• (16) nbsp;nbsp;nbsp;Art. 74. Tegen eenen gemeenen muur mag men geen privaten maken, tenzij tusschen belde zij gemaakt een goede muur, ter dikte van een hollandschen klinkersteen, gemetseld in tras, en zoodanig bezet, dat daarvan geene vochtigheid op des buurmans erf kome, hetgeen ook door hem in dier voege zal moeten worden onderhouden.

Art. 75. Als de buurman daaromtrent te voren eene kelder of waterput zal hebben gehad, zal het privaat zoodanig moeten zijn gemaakt en voorzien en ook in dier voege worden onderhouden, dat des buurmans kelder of waterput noch het water daardoor worden bedorven.

Art. 76. Doch die naderhand een kelder of waterput wil maken, kan zijnen buurman niet verplichten zijn privaat, te voren gemaakt, weg te nemen, maar wel om het te ruimen, ten einde de buurman, zijn kelder of waterput gemaakt hebbende, dezelve te zijnen koste zoodanig bekwamelijk zoude kunnen voorzien, ais hij zoude bevinden te behooren.

• (17) nbsp;nbsp;nbsp;Art. LIX. Wanneer aan de zijden van de gebuuren niet gebouwd is, zal men de snydlngen van het fundament van zyn te maken gebouw, in zyn gebuurs grond mogen leggen, mits de hoogte snyding tenminsten één voet beneden de oppervlakte daar van gelegd worde; zoo als insgelijks zal gepermitteerd zyn, wanneer aan de zyde van de gebuuren een gebouw staat, om op de snydlngen daarvan, welken In den grond desgeenen die bouwen wil, liggen, te mogen werken; doch zoo in dat geval, het gebouw van zyn gebuur, naderhand kwam te zakken, zal hij de defecten voor zyn rökenlng in orde moeten doen herstellen, zullende, wanneer dienaangaande verschil mögt ontstaan, zulks door de Kamer van Fabricage gedecideerd worden.

216

Gaat men eens nader in op het boven geciteerde voorschrift van art. 191 der Coutume de Paris:

Twee putten moesten gescheiden wollen door een muur-massief van drie steen dikte, aan te brengen door dengenen, die het laatst bouwde, terwijl hÿ, wanneer op het naastgelegen erf geen put aanwezig geweest was, had kunnen volstaan met een muurverzwaring ter zwaarte van één voet.

Of men beschouwt de aanwezigheid van een waterput, gebouwd volgens het algenieene voorschrift, als een bijzonder kwetsbare toestand van het erf, waarmede de buurman geen rekening heeft te houden, of wel men acht het erf daarmede in normalen toestand te verheeren, en dan behoort ook de eerstgekomene er van meet af aan rekening mede te houden, dat zÿn buurman later een put zou kunnen aanleggen. Dan is er aanleiding tot een gelijke verdeeling der lasten, om te voorkomen, dat de waterputten elkaar wederkeerig ongunstig kunnen beïnvloeden. Het voorschrift zou dan moeten zijn, dat elk een muumiassief bouwt ter dikte van 11^ voet gemeten uit het hart van den muur.

Het geval van de privaatkuil aan de eene zÿde en de waterput aan de andere zijde van den muur is meer gecompliceerd.

Men zou de hinder en schade, die de buurman ondervindt van een privaatkuil, welke volgens het algemeene voorschrift gebouwd is, kunnen beschouwen als een zoodanige, welke naar verkeersopvattingen, door hen niet geduld behoeft te worden, terwijl de aanwezigheid van een waterput aan de andere zyde van den muur, gebouwd naar het algemeene voorschrift, aangemerkt kan worden als de nonnale toestand van dat erf, hetgeen men dus te respecteeren heeft. Dan heeft de bouwer van de privaatkuil, ook wanneer dit werk anterieur is aan de waterput van den buurman, er voor zorg te dragen, dat een eventueel te bouwen waterput op het andere erf hierdoor niet vergiftigd kan worden. Beschouwt men echter de aanwezigheid van een waterput daarbij als een bijzonder kwetsbare toestand van des buurmans erf, dan is er misschien aanleiding om de te nemen voorzorgsmaatregelen ten laste van beide te brengen, ieder voor de helft, enz.

Bÿ de toepassing van artt. 11 en 12 der Hinderwet mag met toekomstige, eventueele belangen geen rekening worden gehouden. Doch krachtens art. 17 dier wet mogen alsnog suppletoire voorschriften worden gegeven ten behoeve van belangen, ontstaan nadat de vergunning verleend is; b.v. wanneer een woonhuis, gelegen naast de inrichting, welke vergunning heeft, naderhand gebouwd is.

Een recht van preoccupatie wordt hierbij dus niet erkend.

Ripert (18) kent in de Pransche jurisprudentie slechts één

(18) T. a. p. pag. 229.

217 geval, waarbÿ in verweer met succes beroep gedaan werd op zulk een recht: iemand die een huis gekocht had naast een bordeel, werd zijne vordering tot schadevergoeding ontzegd, wyl hÿ van te voren zeer wel geweten had, waaraan hÿ zich blootstelde.

Ook Ripert ontkent het bestaan van een recht van preoccupatie.

Demolombe wil aan het overigens door hem erkende recht van preoccupatie niet een te groote uitbreiding geven en illustreert dit met het geval van den eigenaar, die niet gebouwd heeft overeenkomstig de technische regelen, en zich er nu niet tegen verzetten kan, dat zijn buurman het naastgelegen erf bebouwt, al kan hieruit gevaar voor zijn pand ontstaan.

,,I1 importe aussi de se souvenir que l’exercice du droit de l’un ne doit que le moins possible empêcher l’exercice du droit de l’autre'’ (19). Of de buurman, die slecht gebouwd heeft, vergoeding voor de hem veroorzaakte schade kan vorderen, hierover laat schrijver zich niet uit.

M. i. moet dit worden ontkend. Niet juist Iqkt mq de meening van Prof. Schölten, dat zaakbeschadiging, afgezien van bijzondere rechtvaardigingsgronden, altijd onrechtmatig is en dat bq opzettelijke aantasting van den eigendom steeds recht op schadevergoeding bestaat (20).

Onrechtmatig is slechts de nalatigheid in het treffen van de voorzorgsmaatregelen welke ten doel hebben te voorkomen, dat aan de naastgelegen erven die schade of hinder veroorzaakt wordt, welke naar verkeersopvattingen in dit milieu niet geduld behoeven te worden; in de veronderstelling altqd, dat die naastgelegen erven in normale conditie verheeren. Volkomen te onderschrqven is m. i. de meening van Prof. Drucker (21), waar deze opmerkt, dat bq de materieele zaakbeschadiging ter dege rekening te houden is met het feit, dat soms het beschadigde goed op abnormale wqze voor beschadiging vatbaar was.

In de practqk komen dergelqke gevallen veelvuldig voor. Wanneer men om geld te sparen een huis bouwt zonder paal-fundeering op een plaats, waar het naar objectieve gegevens wenschelqk, en daarom ook gebruikelijk is te heien, behoort de schade aan dit niet onderheide huis, veroorzaakt door het heien van den buurman, niet door dezen buurman gedragen te worden, al wist deze ook, dat de door het heien veroorzaakte trillingen het niet onderheide pand zouden doen scheuren en verzakken.

• (19) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p., deel XII, no. 559 a.

• (20) nbsp;nbsp;nbsp;Burgerlijk Recht, Asseb-Scholten II, 6de druk, pag. 106/107.

• (21) nbsp;nbsp;nbsp;R. M. 1916, pag. 245.

Thenii», XC (192»), 2e st.

218

De buurman, wiens pand in abnonuale (naar objectieve maatstaf gemeten, in technischen zin) toestand verkeert zal zelf de noodige maatregelen moeten nemen, ten einde schade te voorkomen, en zoo een en ander niet meer mogelyk is, zal hÿ moeten dulden, dat de schade wordt toegebracht. Want bij het nemen van maatregelen ter voorkoming van schade of hinder mag ieder eigenaar ervan uitgaan dat de omgeving in normale conditie verkeert. Verder behoeft hij niet te gaan, zelfs al is hem het tegendeel bekend.

Onjuist lijkt mij dan ook de zienswijze, welke spreekt uit een rechterlijk vonnis van recenten datum, luidende: „waar gedaagde stelde, dat de verzakking van zijn buurmans perceel toe te schrijven was aan de onsolide bouwwijze van eischers perceel, hij hiermede zelf zijn schuld aantoont, aangezien, wanneer men weet, dat het belendend perceel onsolide gebouwd is, dubbele voorzichtigheid eisch is van goed beleid en van zorgvuldigheid jegens goederen van derden”.

Bij deze opvatting zou datgene, waartoe een eigenaar verplicht is, de regels, die hij in acht te nemen heeft, niet objectief bepaald zyn door hetgeen hy op eigen erf verricht, in verband met het milieu, doch door datgene, wat de buurman goed gevonden heeft op en van zÿn erf te maken. Bij deze zienswijze wordt inderdaad den eerstgekomene een voorrecht toegekend boven en ten laste van zijn buurman: een recht van preoccupatie. Een voorrecht, waarvan de om vang door den Imvoordeelden bepaald wordt.

Stelt iemand in zÿn pand gevoelige instrumenten op of laat hij muurschilderingen aanbrengen (voorbeeld aangehaald door Prof. Druck™, R. M. 1916, pag. 343), dan behoort hij, en niet zijn buurman het risico van de bijzonder kwetsbare toestand, waarin zÿn goed verkeert, te dragen.

Het m. i. juiste standpunt wordt ingenomen door het Hof van Arnhem in diens arrest van 11 Dec. 1917 (W. no. 8729), waarbij het Hol weigerde aan te nemen, „dat appellant, door de slechte fundeering van zÿn huis een recht zou verkregen hebben en dus een last op het naburige erf gelegd zou kunnen hebben, om te eischen, dat daarop slechts op bÿzondere, buitengewone, kosten veroorzakende wÿze zou mogen worden gebouwd” en appellant werd voorgohouden, dat het hem niet vrÿstond door slecht te bouwen het terrein van zÿn buurman als bouwterrein ongeschikt of minderwaardig te maken.

Deze opvatting vindt men ook gehuldigd in art. 689 B. W. Hier is inderdaad eenige analogie met de verhouding van twee eigenaren van twee aan elkaar grenzende erven. De eigenaren van een mandeeligen muur hebben als het ware beide de beschikking over een halven muur: twee objecten, die lichamelijk nauw met elkaar verbonden zÿn. Evenals dit

219 het geval is by twee aangrende eiwen zullen de, beschikkings-•laden over één der objecten van invloed zÿn op het andere object. Bÿ die beschikkingshandelingen hebben beide zelve voorzorgsmaatregelen te treffen, ten einde schade voor den anderen, boven een zekere limiet uitgaande, te voorkomen. Doch die aansprakelijkheid is gelimiteerd: zullende echter de schade, toegebracht aan hetgeen tot verfraaiing van den scheidsmuur heeft gestrekt by het opmaken der schadeloosstelling niet in aanmerking komen.

De ratio van deze bepaling kan niet anders zyn dan, dat, wanneer de buurman liet goedgevonden heeft zijn goed in een buitengewoon kwetsbaren toestand te brengen, de schade, die terug te brengen is tot deze abnormalen toestand, voor zÿn eigen rekening behoort te komen. In het correspondee-rend art. (M!2 C. c. komt de laatste zinsnede niet voor (22). Naar Voordui.n vermeldt (23), achtte de Regcering het onbillÿk, ,,dat door de verfraaiing een mede-eigenaar verhinderd zou worden om zoodanige werken aan te leggen, als de wet hem toestaat; hetgeen het geval zou zijn, indien die mede-eigenaar gehouden was voor alle kostbare verfraaiingen, welke het zÿn buurman mocht hebben goedgedacht, in of tegen den scheidsmuur te maken, of voor spiegels, schilderden, welke hij tegen den muur mocht hebben geplaatst (24).

Kust op ieder eigenaar allereerst de verplichting tot nakoming der geschreven en ongeschreven voorschriften ten behoeve der omwonenden, een secundaire plicht bestaat in het vergoeden der schade, ontstaan ten gevolge van schending dier regels.

Wanneer men tot de regels, welke nagelecfd moeten worden niet alleen het geschreven, doch ook het ongeschreven recht (25) rekent, afgeleid uit bovengenoemden algemeenen

• (22) nbsp;nbsp;nbsp;Delvincoubt spreekt zich desniettegenstaande ook uit voor beperking der aansprakelijkheid.

• (23) nbsp;nbsp;nbsp;VooEDUiN III, pag. 477,

• (24) nbsp;nbsp;nbsp;Waarschijnlijk heeft men met deze toevoeging de bepaling in overeenstemming willen brengen met het hier inheemsche recht van omstreeks 1800. Zoo luidde art. 51 van de Keuze en Ordonnantie op de gebouwen, erfscheidingen en servituten binnen de stad Schiedam, van 1803:

De timmerend gebuur (aan een gemeenen muur) zal insgelijks doen repareeren de schade, die door het afbreken en weder ophouwen aan zijn gebuurs huls of ander gebouw zal zijn toegebracht, welverstaande, dat onder de schade, ten dezen opzichte, niet zal worden gebracht.....het wegnemen van behangsels of andere sieraden, daartegen aangemaakt.

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Tot het geschreven recht behooren de bepalingen, waarnaar in art. 703 B. W. verwezen wordt, alsmede de verschillende voor-

220 rechtsregel, valt het vereischte der onrcchtiuatigheid samen met dat der schuld (26).

Derhalve is hÿ, die verzuimt de in verband met het milieu vereischte voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van schade of hinder aan de omgeving, te treffen, verplicht de schade te vergoeden, die verband houdt met dit verzuim.

Men heeft beweerd, dat het beginsel der delictueele aan-sprakelÿkheid, neergelegd in art. 1382 C. c. (en in art. 1401 B. W.), hoewel rationneel in het jaar 1804, toen de buur-verhoudingen nog weinig varieerden en schade en hinder voor de omwonenden gewoonlijk slechts een gevolg kon zÿn van bijzondere onvoorzichtigheid, niet meer in overeenstemming is met de zoo sterk gewijzigde toestand (27). Het huidige industrieele gebruik van den grond zou noodzakelijkerwijze een verruiming van de gronden der aansprakelijkheid voor schade ten gevolge moeten hebben, wijl hierdoor het gevaar voor de omgeving sterk zou zijn toegenomen.

Ik voor mij geloof, dat in het algemeen het beginsel der delictueele aansprakelijkheid nog steeds het juiste en voor de hedendaagsche verhoudingen nog even bruikbaar is, als in den tijd van de totstandkoming van den Code. In bijzondere gevallen zal men misschien een aansprakelijkheid op andere gronden moeten vestigen, doch in het burenrecht schijnt my dit voorbands niet noodzakelijk. De verplichting ten behoeve der omwonenden is nog steeds dezelfde: bestaat in het nemen van alle maatregelen om de schade en hinder voor hen tot de toe te laten graad en soort terug te brengen en, zoo dergelijke maatregelen niet te nemen zÿn, zich van de bedoelde handeling op eigen erf te onthouden. Met het gewÿzigde gebruik van den grond zullen ook de te nemen voorzorgsmaatregelen wijziging hebben ondergaan. Doch hoezeer die voorzorgsmaatregelen bÿ het hedendaagsche industrieele gebruik van den grond mogen verschillen van die, welke het gebruik van den grond van voor een eeuw meebracht, nu zoowel als destijds waren zij gericht op een en hetzelfde resultaat.

De te nemen voorzorgsmaatregelen zullen zwaarder en kostbaarder geworden zÿn, in beginsel is er niets veranderd. Men is aansprakelijk voor de schade, ontstaan door het verzuim in het nemen dier maatregelen.

Men heeft het doen voorkomen of de moderne industrie on

waarden in het belang der buren verbonden aan de vergunningen ingevolge de Hinderwet. Terecht staan alle Fransche schrijvers op het standpunt, dat de nakoming der bepalingen ex art. 703 B. W. niet vrijwaart tegen een vordering tot schadevergoeding ex art. 1401 B. W. Anders ten onzent echter Diephuis (deel VI, pag. 283).

• (26) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Mr. M. L. Kan, „Bewijslast en bewijswaardeerlng”, acad. proefschrift 1921, pag. 70.

• (27) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Ripebt t. a. p. pag. 224.

221

veiuifldeiyk onduldbare schade en hinder voor de omgeving moest meebrengen, en dat de kans op incidenteele schade voor de omwonenden onafwendbaar belangrijk vermeerderd zou worden. Liet een en ander zich in de kinderjaren der moderne industrie ook zoo aanzien, de tijd heeft dit weer achterhaald. De hedendaagsche wetenschap en techniek maakt het mogelÿk het bijzondere gevaar, dat de moderne industrie voor de omgeving kan meebrengen, tot normale proporties terug te brengen, zoodat het niet te bout gesproken is, wanneer men zegt, dat de naburen van de moderne industrie niet meer inconveniënten behoeven te ondervinden dan van een niet-industrieel gebruik van de naastgelegen erven. De practijk der Hinderwet bevestigt dit. Naar luide van art. 12 zal de vergunning voorwaanleljjk verleend moeten worden, wanneer door het stellen van voorwaarden aan het bezwaar van gevaar, schade of hinder kan worden tegemoetgekomen. En nu blijkt het, dat in de practijk zelden een vergunning geweigerd moet worden, omdat bÿna steeds door het stellen van voorwaarden kan worden tegemoetgekomen aan die bezwaren. Het zou interessant zÿn in dit verband eens na te gaan in welke gevallen de Kroon het noodig heeft gevonden weige-ringsbesluiten van gemeentebesturen te vernietigen, omdat er h. i. voor weigering der vergunning geen aanleiding was. Dit bestek laat niet toe hiervan een uitvoerig overzicht te geven. Als voorbeeld zij vermeld, dat toelaatbaar werd geacht de vestiging van een benzinebergplaats midden in de bebouwde kom, in de onmiddellijke nabijheid vau een schuur, een hooi-pers en een bergplaats van hout (K. B. van 6 Febr. 1915, no. 12, Per. Verz. 1915). Hoe onwaarschijnlijk het ook mag klinken, een benzolreservoir aan de eene zjjde behoeft voor de buren geen grooter kans op schade op te leveren dan het woonhuis aan de andere zjjde.

De hedendaagsche industrie, mits uitgerust met de moderne middelen, behoeft dus niet noodzakelijkerwijze zwaardere inconveniënten, dan die welke naar verkeersopvattingen geduld moeten worden, met zieh te brengen ; noch zwaardere continue of periodieke hinder of schade, noeh grooter kans op incidenteele schade (gevaar).

Het industrieele gebruik van den eigendom maakt verruiming der gronden der aansprakelijkheid allerminst noodzakelijk.

Kipert (28) eii laatstelijk ook Pla.niol en Kipbrt in hun traité pratique achtten die verruiming der aansprakelÿkheids-

(28) T. a. p. pag. 391 en 426: „Quiconque n’use pas de sa propriété dans les conditions normales de son époque et de la situation de son Immeuble, doit réparer le dommage qu’il cause ou n’a droit à aucune indemnité pour celui qu’il subit”,

222

gronden wel geboden en leggen den nadruk op liet abnormale gebruik, dat die uitbreiding der aansprakelijkheid zou rechtvaardigen; .......quiconque n’use pas de sa propriété dans les conditions habituelles de son époque et de la situation de son immeuble doit réparer le dommage qu’il cause, car en faisant de sa propriété un usage exceptionnel, il a détruit le rapport d’équilibre, qu’existent entre les fonds voisins” (29).

Waarom is het industrieele gebruik van den grond abnormaal? Het is een ander gebruik dan men zich in 1804 heeft kunnen denken. Maar het wordt eerst abnormaal, of liever de gevolgen zijn abnormaal, wanneer men nalaat de noodige voorzorgsmaatregeleai ter bescherming van de buren te treffen. Bÿ nalatigheid in dezen is de gebruiker van het erf aansprakelÿk voor de dientengevolge veroorzaakte schade, maar deze aansprakelijkheid is van zuiver delictueelen aard. Hij heeft onrechtmatig gehandeld (of zoo men wil, hij heeft schuld), door niet de maatregelen te nemen, die voor ieder bijzonder geval door wetenschap en techniek objectief bepaald zijn.

Men heeft de stelling geponeerd, dat de industrieel, wiens handelingen of inrichting de omwonenden schade of hinder veroorzaakt, niet onrechtmatig of afkeurenswaardtg handelt, doch integendeel een sociaal nuttige handeling vericht. De op hem rustende verplichting zou dan slechts bestaan in het vergoeden der schade.

„Wat is er afkeurenswaardig”, vraagt Prof. Schölten (30), „in de handeling van een (spoorweg)maatschappij, die een dijk aanlegt en daarbij alle gebruikelijke en wenschelpke voorzorgsmaatregelen treft? Het afkeurenswaardige komt eerst als de maatschappij de schade niet betaalt, die billijkheidshalve tot haar risico behoort.”

Bedoelt de hooggeleerde schrijver hiermede, dat een verbodsactie ter voorkoming van verdere schade niet zou kunnen slagen? Een rechtmatige handeling toch kan niet verboden worden (31).

In zijn algemeenheid lijkt het mÿ gevaarlijk op den voorgrond te stellen de verplichting tot vergoeding der toegebrachte schade, in plaats van die tot voorkoming dier schade.

• (29) nbsp;nbsp;nbsp;Traité pratique, Hide deel, no. 471.

• (30) nbsp;nbsp;nbsp;AssEB-ScHOLTEN, Hde deel, 6de druk, pag. 109.

• (31) nbsp;nbsp;nbsp;De risicogedachte vindt men belichaamd in art. 689 B. W. Naar men mag aannemen, mogen de in de artt. 684 en 685 B. W. genoemde verrichtingen zelfs dan plaats vinden, als het zeker is, dat schade daarvan het onvermijdelijke gevolg is. Doch de bouwer is aansprakelijk voor de daaruit ontstane schade.

Zie ook het boven geciteerde art. 59 van de Keur van 180,3 op de afscheidingen binnen de stad Schiedam.

223

Geeft men hiermede den eigenaar geen vrijbrief om door werken op eigen erf, dat van zÿn buurman te beschadigen, mits hy die schade maar vergoedt?

De inrichting moge van soiciaal belang zijn (bijna elke inrichting is dit in meerdere of mindere mate), van grooter belang is het bewaren van de sociale vrede, hetgeen het burenrecht (de obligations de voisinage) ten doel heeft. Voorkomen is steeds beter dan genezen. De hoofdverplichting ligt in het nemen van maatregelen ter voorkoming van schade door werken op eigen erf. De verplichting tot vergoeding, wanneer die maatregelen verzuimd zijn, is van secundairen aard. Is de schade door geen enkele maatregel te voorkomen, dan heeft men zich van die verrichtingen te onthouden.

Biyve dus het beginsel der delictueele aansprakelijkheid, necrgelegd in art. 1401 B. W. behouden, in btjzondere gevallen kan afwijking van dit beginsel gerechtvaardigd zijn wegens het bijzondere sociale belang, dat aan de schadever-oorzakende handeling verbonden is. Afwijking in dien zin, dat niet behoeft te worden overgegaan tot het nemen van kostbare voorzorgsmaatregelen, en zelfs dat het werk mag worden verricht als men weet, dat schade niet te voorkomen is.

Dit kan het geval zijn bij den aanleg van een spoorweg, waardoor de omliggende terreinen opgeperst worden. liet tracé wordt volkomen bepaald door de plaatselijke toestand en andere factoren. Hiervan kan niet worden afgeweken.

Niet dat bedoelde gevolgen onvermijdelijk zijn; door het bouwen van een viaductbaan in plaats van een dijklichaam, ware alle schade te voorkomen.

Dit brengt echter onvermijdelijk groote kosten mede.

In dit geval zou de vergoedingsplicht op den voorgrond kunnen treden, met terzijdestelling van eventueele verbodsacties, op grond van het groote algeiueene belang, dat bjj den spooi'weg betrokken is, en de aanzienlijke kosten, die het nemen van doeltreffende voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van schade met zich brengt.

Hier heeft inderdaad afweging van belangen plaats.

Doch dit blijve uitzondering.

Kegel blijft het voorschrift om schade of hinder voor de omgeving te voorkomen, en in verband hiermede is aansprakelijkheid voor schade van delictueelen aard.

Het belangrijkste der speciale voorschriften betreffende het voorkomen van schade of hinder voor de omwonenden is wel dat van art. 703 B. W., welke bepaling deze materie ter nadere uitwerking overdraagt aan de plaatselijke besturen.

Op verschillende plaatsen in het B. W. wordt verwezen naar plaatselijke verordeningen. Sommige daarvan, als be-

224 doeld in de artt. 677, 686, 700 en 720, zÿn van publiekrechte-lÿken aard, en dus dezelfde als die, waarvan gesproken wordt in art. 625.

Andere, zooals die van art. 703, hebben ten doel de bescherming van bijzondere belangen.

Naar de meening van Mr. G. de Vrois (32) behoort de materie die in het B. W. aan de plaatselijke besturen wordt overgedragen tot het publiek recht; het zijn alle politierecht-teljjke verordeningen, zoodat er geen sprake van is, dat een regeling van een of ander punt van burgerlijk recht aan de plaatselijke wetgevende macht zou z|jn overgelaten. Op ditzelfde standpunt staat Mr. H. C. C. A. Thieme (33), die ook meent, dat bedoelde verordeningen politieverordeningen z|jn; l)epalingen, vastgesteld door het bevoegd bestuur, in belang van allen, en grootondeels in dat der openbare orde, genomen ten algemeenen nutte. Wel zal het, volgens schrijver, kunnen gebeuren, dat deze of gene maatregel slechts in het belang van enkele ingezetenen schijnen genomen te z|jn, doch ook het belang van enkele leden der gemeente is niet onttrokken aan het politierecht, en de maatregelen, die daarop zijn gegrond, zijn rechtens genomen, zoo z|j maar niet met het oog op dat bijzondere belang zijn voorgeschreven, maar als alge-meene maatregelen van openbare orde (34) (35).

Terecht merkt Mr. A. Teixeira db Matiios (36) op, dat bij de verordeningen, bedoeld in art. 690 en 703 het belang van bijzondere personen betrokken is (pag. 9). Doch de omstandigheid, dat de algemeene wetgever bij de opdracht van de regeling van eenig onderwerp aan den plaatselijken wetgever, bescherming van het belang van den bijzonderen persoon beoogt, sluit de mogelijkheid niet uit, dat bij dat onderwerp tevens een algemeen belang, als bedoeld bij art. 135 Gem.wet betrokken is. Volgens schrijver zou dit, althans ten deele het geval zijn met art. 703 B. W. De in dit artikel bedoelde maatregelen zouden eveneens vereischt worden in het belang van de algemeene gezondheid, of in het belang der veiligheid ter voorkoming van brand (37).

• (32) nbsp;nbsp;nbsp;De wetgevende macht der plaatselijke besturen, pag. 84, vv.

• (33) nbsp;nbsp;nbsp;„Iets over de bevoegdheid der plaatselijke besturen met betrekking tot de verordeningen en reglementen, waarnaar het B. W. verwijst”. Bijdragen tot de kennis van het Staats-, provinciaal- en gemeentebestuur in Nederland, 5de deel, 1861.

• (34) nbsp;nbsp;nbsp;Bestreden in Gemeentestem nos. 500, 502 en 503.

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Het wetboek N. v. H. sprak Inderdaad in de artt. 558 en 557 (correspondeerende met de artt. 690 en 703 B. W. en de artt. 663 en 674 C. c.) van reglementen van politie.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Themis 1875.

• (37) nbsp;nbsp;nbsp;In denzelfden zin Mr. S. ,1. Hingst: Het plaatselijk Burgerlijk recht in Nederland, Rechtsgeleerde bijdragen en bijblad 1888,

225

Ook Dr. L. VA.\ Praag (38) wÿst er op, dat een privaat-rechtelÿke naast een publiekrechtelijke regeling ten aanzien van hetzelfde voorwerp zeer wel mogelijk is en Mr. van Rbbken (39) is van meening, dat het naast de privaatrechtelijke regeling van art. 703 B. W. bestaanbaar is, „dat in het lælang der openbare gewondheid, in een plaatselijke politieverordening wordt bepaald een afstand van den gemeenen munir, welke ieder eigenaar verplicht zal z|jn in acht te nemen b|j het plaatsen van een put, een riool, etc.”.

De bevoegdheid tot het uitvaardigen van verordeningen van privaatrechtel|jken aard, naar welke het B. W. verwijst, door de plaatselijke Overheid, staat naast de algemeene bevoegdheid van art. 135 Gem.wet tot uitvaardigingen van verordeningen in het belang van de openbare orde, enz.

Komt men hiermede niet in str|jd met art. 151 Gr.wet (40) ? Dit wordt ontkend door den adv.-gen. bij den H. R. naar aanleiding van een questie over de verbindbaarheid van een verordening van het Waterschap Mark en Dintel (arrest 11. R. 22 Febr. 1918, A\ J. 1018, 377). Wanneer dit bevestigd moest worden, zoo werd overwogen, zou dit eveneens het geval moeten z|jn met de bevoegdheid tot het uitvaawligcn van strafverordeningen door de plaatselijke besturen (41).

pag. VIII en pag. LXXV. Schrijver is van meening, dat de scheidingslijn niet gemakkelijk te trekken is.

• (38) nbsp;nbsp;nbsp;Op de grenzen van publiek en privaatrecht, pag. 126 vv.

• (39) nbsp;nbsp;nbsp;Themis 1893, pag. 61—62.

• (40) nbsp;nbsp;nbsp;„Er zal worden ingevoerd een algemeen wetboek van burgerlijk recht.....”, luidde art. 100 der Grondwet van 1814, doch eenige maanden later werd, in strijd met het codificatlevoorsohrift, in de Wet van 25 Juni 1814 omtrent de sleeping der gebouwen binnen steden en plaatsen (S. no. 73) (ingetrokken bij de Wet van 18 Dec. 1824), de volgende bepaling van burenrecht opgenomen:

„Gelijke cautie (als ten behoeve van den fiscus, in verband met de aan de sloopvergunning verbonden voorwaarde, dat verschuldigd was 10 X het bedrag der jaarlijksche van het pand ten behoeve van het rijk of gemeente geheven reëele belasting), en mede ter beoordeeUng van het plaatselijk bestuur, zal door hem, die de afbraak of amotie verlangt te doen, moeten worden gesteld, ten behoeve van de eigenaren der naast aan het te amoveeren gebouw belendende perceelen, en ter regeling der voldoening van zoodanige kosten, al.s er mochten loorden vereischt tot reparatie der schade, die ingevolge tauxatie van de plaatselijke rooimecsteren aan die perceelen of dezelve gedaan, door de afbraak of de amotie mocht veroorzaakt zijn; zullende 10 jaar na de volbrachte amotie, op een declaratie van derzelve rooimecsteren; behelzende, dat er geen schade daaraan veroorzaakt, de gestelde cautie dadelijk kosteloos worden opgeheven cn gerosseerd.quot;

• (41) nbsp;nbsp;nbsp;Zie praeadvies van Prof. Mr. E. M. Mbi.iebs. uitgebracht aan de Vereeniging van Nederl. Gemeenten, met betrekking tot het

-15

226

Prof. Oppenheim (42) zoekt de onbevoegdheid der gemeentebesturen tot het uitvaardigen van burgerrechtelÿke verordeningen in art. 150 Gemeentewet. Het grondwetsartikel zou z. i. alleen codificatie voorschrÿven. Dit zou blijken uit het feit, dat J. M. Kempek het noodig gevonden had onder vigueur van art. 163 Gr.wet 181.5 in zÿn ontwerp B. W. een voorschrift op te nemen, verbiedende in een plaatselijke verordening ^palingen op te nemen, waarbij het burgerlijk recht zou worden besnoeid, uitgebreid of gewijzigd.

Worden de bepalingen der verordeningen ex art. 703 B. W. van Overheidswege gehandhaafd door strafbedreiging of door middel van de parate executie van art. 180 Gem.wet?

Mr. Thieme (t. a. p. pag. 231) acht op deze verordeningen art. 161 Gem.wet van toepassing, in sommige gevallen zelfs art. 180 Gem.wet (welke gevallen dit zijn, wordt niet vermeld). Hij is van meening dat deze bepalingen van openbare orde zijn, onttrokken aan de willekeur van partijen. „Hier wordt geen bijzonder recht gevestigd, van hetwelk de burgers naar welgevallen gebruik kunnen maken of afstand doen, maar een algemeene regel verplichtend voor allen voor wie hÿ geschreven is, en geplaatst boven alle overeenkomsten” (43).

Met Mr. Teixeira de Mattos en Mr. van Hingst zou ik echter willen aannemen :

• a. nbsp;nbsp;nbsp;dat in bedoelde verordeningen gemi straftiepaling mag voorkomen, omdat deze niet vallen onder die bedoeld in art. 135 Gem.wet en dus de gemeentebesturen hiertoe de bevoegdheid niet hebben;

• b. nbsp;nbsp;nbsp;dat mededeeling aan Gedeputeerde Staten niet voorgeschreven is;

• c. nbsp;nbsp;nbsp;dat B. en W. niet bevoegd zijn tot wegneming van hetgeen in strijd met deze bepalingen is tot stand gebracht;

• d. nbsp;nbsp;nbsp;dat tot onderzoek geen last tot binuentreding van een woning mag worden gegeven.

Art. 703 B. W. en art. 674 C. c. beoogen o. m. de op de liescherming van den gemeenen muur betrekking hebbende bestaande verordeningen te behouden; art. 674 C. c. voornamelijk handhaving van het bepaalde in de artt. 188, 189, 190, 191 en 217 der Goutume de Paris.

uitvaardigen van huurverordeningen, gepubliceerd in Gemeente-bestuur, extranummer Maart 1927.

• (42) nbsp;nbsp;nbsp;Bijvoegsel W. P. N. R. no. 2396, pag. 2. Bestrijding van Dr. L. v. Praag, t. a. p. pag. 130, noot.

• (43) nbsp;nbsp;nbsp;Zie ook Land, Verklaring, Ilde deel, pag. 268, die meent, dat tegen de overtreding dier vorderingen straf bedreigd kan worden, en bovendien, dat de buurman zich op die verordening kan beroepen. „Art. 1277 kan dan weer gelden en de schade zal geacht worden uit onrechtmatige daad te zijn ontstaan”.

227

\

Genoemde bepalingen der Coutume de Paris hadden deels slechts ten doel de bescherming van den gemeenen muur, doch waren deels van ruimer strekking, beoogende de bescherming van de op het naburig erf aangelegde werken (zie art. 191 C. d. P.) of wel het tegengaan van hinderlijken stank (art. 217 C. d. P.) (44).

Onze bepaling en art. G74 C. c. spreken van den gemeenen of niet-gemeenen muur, zootlat er aanleiding is om daaronder niet alleen te brengen het geval, dat de muur gemeen is of aan den buurman toebehoort, doch ook het geval, dat de muur eigendom is van dengenen, die de werken aanlegt (45), en zelfs deze bepaling toe te passen, wanneer er in het geheel geen muur is (46).

De Fransche schrijvers en ten onzent Diepiiuis staan op het standpunt, dat uit krachte van art. 674 C. c. (en art. 703 B. W.) voorschriften kunnen worden gegeven zoowel in het openbaar belang als ter bescherming van bijzondere belangen. V'an de bepalingen behoorende tot de eerste groep zou niet bij overeenkomst kunnen woi'den afgeweken, in tegenstelling met de voorschriften ten behoeve van bijzondere belangen (47). Ik zou meenen, dat het slot van art. 70.3 B. W. ,,ten einde

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;Naar aanleiding van art. 217 der Coutume de Paris (Nul ne peut faire fosses à eaux ou cloaques s’il n’y a six pieds de distance en tous sens, des murs appartenans au voisin ou mitoyens) schrijft POTHIEB:

„La Coutume de Paris, en prescrivant cette grande distance de six pieds, n’a pas eu seulement en vue d’obvier au dommage què pourrait causer au mur la filtration des eaux, puisqu’elle ne l’exige pas pour les puits et pour les privés, quoique la même raison de la filtration s’y rencontre.....La principale raison pour laquelle la coutume prescrit cette distance de six pieds n’est donc que pour éloigner de chez le voisin la mauvaise odeur que ces lieux exhalent.”

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;In dien zin M. Delviscoubt, Cours de Code Civil, le deel, 2e boek, pag. 402/403 en Paroessus I, no. 200.

Anders Demolombe (deel XI, no. 520) ; Demante-Colmet de Sa.\-TERBE. Cours analitique de Code civil, 2e deel, pag. 585; Aubry et Rau, Ilde deel, § 198; het exposé des motifs door Bèelier in de zitting van het Corps législatiet van 29 pluviôse, an XII (19 Febr. 1804), bij LocRÉ, leg. VIII, pag. 373, no. 13; Planiol et Ripert, Hide deel, nos. 907 en 908. De bepalingen van publiekrechtelijken aard, voortvloeiende uit art. 674 C. c. zouden echter volgens deze schrijvers mede gelden voor het geval, dat de muur uitsluitend toebehoort aan dengene, die de inrichting bouwt.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;ZACHARIÆ, naar aanleiding van art. 674 C. c.

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;Zie M. Delvincourt. Cours de Code Civil, le deel, 2e boek, pag. 402/403 en Planiol et Ripert, Traité pratique. Hide deel, no. 908.

Demolombe meent, dat de voorschriften ex art. 674 C. c. uitgevaardigd in het algemeen belang, steeds van kracht zijn, ook wan-

228 alle schade voor de naburige erven te voorkomen”, en meer nog de Fransche tekst, „pour éviter de nuire au voisin”, deze onderscheiding niet wettigt en uitsluitend verordeningen van privaatrechtelijk karakter bedoeld worden.

Ofschoon de bepaling van art. 674 C. c. ook in Frankrijk niet limitatief opgevat wordt (48) en, zooals door doctrine en rechtspraak aangenomen wordt, ook andere dan de in dit artikel speciaal genoemde inrichtingen hieronder vallen, is ons art. 703 B. W. nog wat ruimer geredigeerd, doordat aan de bepaling van art. 674 C. c. de zinsnede — of daartegen andere schadelijke of gevaarlijke werken wil maken — toegevoegd werd.

Het is dus niet geheel juist, dat de dlt;K)r Pothibr geformuleerde algemeene regel van burenrecht geheel zou ontbreken in den Code en in ons B. W.

Deze regel wordt verondersteld in art. 703 B. W., maar het tot stand brengen van s})eciale voorschriften voortvloeiende uit dien algemeenen regel woixlt opgedragen aan den plaat-selÿken wetgever. Dit, omdat de Regeering het, naar zij in 1838 verklaarde, onmogelijk achtte, dienaangaande in het B. W. in bijzonderheden te treden (49).

De veronleningen, waarnaar art. 703 B. W. verwijst, bevatten dus bepalingen van burgerlijk recht. Met Planiol en RiPERT (50) zou ik willen aannemen :

dat het voorschriften zijn van aanvullend recht, waarvan bij overeenkomst, titel of door bestemming kan worden afge-ken, door hen te wier behoeve het voorschrift is tot stand gebracht ;

dat hij, die de in de voroi-dening genoemde inlichtingen gedurende meer dan dertig jaar gehad heeft zonder de daarvoor gestelde voorschriften in acht te nemen, hiertoe niet meer gedwongen kan worden.

Gevraagd mag worden of de gemeentebesturen zich van hun neer de muur het uitsluitend eigendom is van hem, die de werken aangelegd heeft. Dit in tegenstelling met de bepalingen ten behoeve van particulière belangen (deel XI, no. 516). Zie ook T. Hue. Commentaire, 4e deel, pag. 460/461:

„Enfin 1e voisin ne pourrait pas valablement renoncer au droit d’exiger l’observation des prescriptions édictées en vue de la securité ou de la salubrité publique. Il pourrait au contraire renoncer à se prévaloir de celles qui ont uniquement pour objet la sauvegarde de son intérêt particulier.”

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Planiol et Ripert, t. a. p. no. 907 : „L’énumération donnée par l’article 674 n’est pas limitative: il faut y faire rentrer toutes les autres travaux de nature à nuire aux propriétés voisines, comme les fouilles......”

• (49) nbsp;nbsp;nbsp;VooRDUiN III, pag. 485 vv., Noordziek. Gesch. 1823—’24, Ilde deel, pag. 415 w.

• (50) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. nos. 907 en 908.

229

(aak, het uitvaardigen vaii voorschriften van burenrecht, voldoende gekweten hebben? Ongetwÿfeld is dit niet het geval. Vóór 1838 bevatten de hier te lande van kracht geweest zynde plaatselÿke verordeningen tal van voorschriften, ten doel hebbende het voorkomen van hinder of schade door de destijds als voor de omwonenden meest hinderlijk en schadelijk bekendstaande inrichtingen te voorkomen (51) (zie b.v. art. 71 der bovengenoemde Rotterdamsche verordening van 1826). Na 1838 is men echter op dezen weg niet voortgegaan. Het groote arbeidsveld gelegen in de bevoegdheid van art. 135 Gem.wet, heeft de aandacht van de privaatrechtelijke verordeningen ex art. 703 B. W. te zeer afgeleid. Door Mr. van Hingst werd in het jaar 1888 (52) een onderzoek ingesteld naar het destijds van kracht zijnde plaatselijk burgerlijk recht. Uit dit onderzoek bleek, dat de plaatselijke besturen zich bepaald hebben tot het vaststellen der afstanden van de in art. 703 B. W. genoemde inrichtingen tot den scheidingsmuur; in het gunstigste geval waren er voorschriften tot het aanleggen van een steenmassief tusschen muur en inrichting. Doch hierbij is het dan ook gebleven; noch van bepalingen met betrekking tot andere voorzorgsmaatregelen betreffende de in art. 703 met name genoemde inrichtingen, noch van voorschriften aangaande andere schadelijke werken of inrichtingen is eenig spoor te vinden. Toch was daartoe bij het voortdurend opkomen van nieuwe bedrijven en werkwijzen, die voor de omwonenden schade of hinder kunnen opleveren, alle aanleiding geweest.

Art. 703 B. W. had de grondslag kunnen zijn van een uitgebreide plaatselijke wetgeving op het gebied van het burenrecht, terwijl daarentegen de vóór 1838 lgt;estaande stedelijke verordeningen tot enkele spaarzame bepalingen in de bouwverordening ,,ter uitvoering van art. 703 B. W.”, zooals deze paragraaf gewoonlijk aanvangt, verschrompeld zijn.

De werkzaamheid der gemeentebesturen heeft zich op dit stuk bepaald tot het meest elementaire.

Behalve de bepalingen ter uitvoering van de artt. 703 en 690 B. W. vindt men in vele bouw- en andere stedelijke verordeningen bepalingen, die oogenschijnlijk slechts ten doel hebben de naaste omwonenden tegen hinder van rook en ander ongerief te vrijwaren. De grens tusschen voorschriften ten behoeve van bijzondere belangen en die, gesteld in het openbaar belang is niet steeds scherp te trekken. Men rekent bedoelde voorschriften dan ook gewoonlijk tot de verorde-

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;Terecht meende de Regeering in 1838, dat deze stof binnen het heele koninkrijk wel door wetten, reglementen en gewoonten geregeld zou zijn.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;Nieuwe bijdragen 1888.

230

Hingen, voortvloeiende uit art. 135 Gern.wet, op welke Iwven-dien de voorschriften van art. 161 v.v. Gom.wet van toepassing zÿn.

De bepaling van art. 763 B. W. is een doode letter gebleven. De oorzaak hiervan is hierin te zoeken, dat, zoowel in Frankrijk als ten onzent, een conenneerende regeling ontstaan is, gedeeltelijk ter verzorging van dezelfde belangen, welke regeling in Frankrijk misschien gemotiveerd, doch hier te lande overbodig was; waardoor evenwel de regeling, bedoeld in art. 703 B. W. in de kiem gesmoord werd.

Deze regeling, evenzeer van Franschen oorsprong, is de uit het Keizerlijk decreet van 15 October ontstane Wet van 2 Juni 1875 (Stbl. no. 01). Krachtens deze wet mag de o]gt;-richting van bepaalde inrichtingen, die, naar de ervaring geleerd heeft, gevaar, schade of hinder kunnen opleveren, niet geschieden, dan nadat hiervoor door de Overheid vooraf vergunning verleend is.

De Hinderwet bedoelt, evenals fle aan haar voorafgaande regelingen, het reeds genoemde Décret-loi van 1810 en het Besluit van 31 Januari 1824, zoowel bescherming van de openbare gezondheid en veiligheid, als de verzorging van de meer bijzondere belangen der omwonenden. Twee uiteenloo-pende regelingen, dus, vereenigd in één wet.

De ontstaansgeschiedenis van deze regeling in Frankryk is de volgende:

Een wet van 24 April 1790 had de rechtbanken competent verklaarel te beslissen in alle zaken betreffende de aan eigendommen toegebrachte schade. Het volgend jaar (1,3 Nov. 1791) bepaalde de Constituante, dat de oude plaatselijke reglementen van politie betreffende de oprichting van gevaarlijke bedrijven voorloopig gehandhaafd zouden worden. Doch deze plaatselijke regeling gaf aanleiding tot schromelijke willekeur. In het jaar XIII verzocht de Minister van Bin-nenlandsche Zaken daarom de klasse der wis- en natuurkundige wetenschappen van het Institut een regeling te ontwerpen betreffende de voor de gezondheid schadelijke inrichtingen. In de daarop volgende jaren werd by het verleenen van autorisaties tot oprichting van de in het rapport van het Institut neergelegde beginselen uitgegaan.

Intusschen voelde de Minister zich in het jaar 1809 wederom genoodzaakt de hulp van het Institut in te roepen, waarna het door de afdeeling der scheikunde uitgebrachte, door de geheele klasse der natuur- en wiskundige wetenschappen goedgekeurde rapport de grondslag word van het ook ten onzent tot 1824 van kracht geweest zijnde Decreet van 1810.

Ditmaal waren het speciaal de klachten der omwonenden, wegens aan hun eigendommen toegebrachte schade en hinder, die den Minister aanleiding gegeven hadden zich opnieuw tot

231

het Institut te wenden. „S’il est juste”, zoo luidde de minis-trieelc missive, „que chacun puisse librement exploiter sou industrie, le gouvernement ne saurait, d’un autre côté, voir avec indifférence, que pour l’avantage d’un individu tout un quartier respire un air infect, ou qu’un particulier éprouve (les dommages dans sa propriété. En admettant que la plupart des manufacturiers dont on se plaint n’occasionnait pas des exhalaisons contraires à la salubrité publique, on ne niera pa.s non plus que ces exlialaisons peuvent être quel-(luefois désagréables et que, par cela même, elles ne portent un préjudice réel aux propriétaires des maisons voisines, (ill empêchant qu’ils ne louent ces maisons ou en les forçant, s'il.s les louent, à baisser le prix de leurs baux. Comme la sollicitude du gouvernement embrasse toutes les classes de la société, il est de sa justice que les intérêts des ce.s propriétaires ne soient pas perdus de vue plus que ceux des manufacturiers .....'’

Cmstandigheden die de wetgever van ISÖI onmogelqk had kunnen voorzien, de opkomst tier groote industrie met de vele inconveniënten, die deze \oor de omgeving kan meebrengen, zou, zoo wordt vaak beweerd, de regeling van' de buurver-houdingen in den Code civil onvoldoende gemaakt en reeds in het jaar 1810 tot het treffen van een speciale regeling geleid hebben. Nu waren in FrankVqk met zqn sterk gecentraliseerd bestuurssysteem de omstandigheden inderdaad verre van gunstig voor een rqke ontplooiing der plaatselijke wet-ge^dng ex art. 074 C. c. en aanpassing aan de zich steeds wÿ-zigende omstandigheden. Eenvormige regeling was niet moge-Iqk, het bestuurssysteem was een beletsel voor de ontwikkeling van een ptaatselyke wetgeving, dus vendel men in een ander uiterste: het stelsel der voorafgaande vergunning, waarbij ieder geval afzonderlek wordt onderzocht en zoo noodig daarbij de in acht te nemen regels gegeven worden.

Wat in Frankrijk met het oog op de geringe autonome bevoegdheid der onderdeden gebiedende noodzakelijkheid was, was hier te lande echter niet anders dan gedachtenlooze navolging. Van meet af aan hebben de onderdeden hier autonome wetgevende bevoegdheid gehad en niets zou dan ook de ontplooing van een plaatselijke wetgeving op het gebied van het burenrecht in den weg gestaan hebben. Het was dan ook in het geheel niet noodig geweest het in 1810 hier te lande ingevoerde Fransche stelsel te behouden. Niettegenstaande heeft men deze regeling in het Besluit van 1824 md het hier te lande gevolgde bestuursstdsd in overeenstemming gebracht, door met de Idding van het onderzoek en het ver-leenen der vergunning, hetwelk in Frankrijk aan staats-

232 ambtenaren opgetlragen is, de préfet, sous-préfet en maire, het dagelÿkscli bestuur der gemeente te belasten.

Het heeft echter bij de totstandkoming der Hinderwet, waarin het stelsel van het decreet van 1810 weder gecontinueerd werd, niet aan tegenstand ontbroken, in het bijzonder door de twee afgevaardigden Mr. S. van Houte.n en Mr. Cap-I’EYNE VAN DE COPPELLO.

Mr. VAN Holten wilde het stelsel der overheidsvergunning handhaven voorzoover het betreft de algemeene gezondheidstoestand en openbare veiligheid, en ten behoeve van de particuliere belangen der omwonenden de bepalingen van de artt.

1101 en 703 B. W. verder uit^verken. Dienovereenkomstig deed hÿ het voorstel om in art. 1 voor de zinsnede ,,gevaar, schade of hinder”, te lezen: „gevaar voor brand of ontploffing, of voor den algemeenen gezondheidstoestand”. „Zeker is het”, aldus Mr. van Houten, „dat wanneer men de Kegeering volgt, men het burgerlijk recht onder de administratieve macht l)rengt”.

Ook de pogingen van Mr. Kappeyne om art. 11 gewijzigd te krijgen, in dier voege, dat tot weigering der vergunning alleen zou kunnen leiden gevaar voor de alyemeene veiligheid en schade aan de openbare gezondheid^ leden schipbreuk.

Wel is het opmerkelijk, dat de verschillende ontwerpen tot wijziging der Hinderwet de reeds bestaande analogie met het burgerlijk proces verder willen doonmeren. Op nuttigheids-gronden natuurlijk. Blijkbaar is men van meening dat het de voorkeur verdient de particulieren, wier belangen men met de Hinderwet beoogt te beschermen, de gelegenheid te geven zelf controle op de naleving van de te hunnen behoeve gestelde voorschriften uit te oefenen. Men wil hen een soort van vordering tot het doen naleven dier voorschriften geven. Zoo zullen belanghebbenden, en wie zijn hier anders onder te verstaan dan hen, te wier behoeve de voorschriften gesteld zijn, de bevoegdheid verkrijgen de Overheid te verzoeken supple-toire voorwaarden op te leggen, welk verzoek in l)ehandeling moet woorden genomen. Bÿ de huidige regeling gaat het initiatief hiertoe uitsluitend uit van de alt;iministratie. Evenzoo w'ordt voorgesteld aan een ieder, die bij de naleving der aan een vergunning verbonden voorwaarden belang heeft, de bevoegdheid te geven bij het niet naleven dier voorwaarden, de intrekking der vergunning te verzoeken. Een vordering bÿ de administratie, die parallel loopt met de verbodsactie (ex art. 625 B. W.), waardoor belanghebbenden de nakoming van de in hun belang gestelde voorschriften (van burenrecht) zelfstandig zullen kunnen afdwingen. Daarnaast bljjft, te recht of ten onrechte, de administratie bevoegd ambtshalve de vergunning in te trekken bij schending der voorschriften, terwijl

233 bovendien de strafbedreiging van art. 22 Hw. behouden zal blijven.

De speciale toepassingen van den door Potuier gefomiu-leerden algeineenen regel van het burenrecht vindt men dus grootendeels in de voorwaarden verbonden aan de vergunningen krachtens de Hinderwet.

De toepassing van de Hinderwet, een regeling van grootendeels civielrechtelijken aard, is opgedragen aan het administratief gezag. Het karakter van deze wet miskennende, heeft men uit dien hoofde elk verband met het burgerlijk recht willen ontkennen.

Het is daarom van belang een onderzoek in te stellen naar het karakter der z.g. administratieve vergunning in het algemeen en de vergunning bedoeld bij art. 1 der Hinderwet in het bijzonder.

Het voorschrift om zich van zekere handeling te onthouden, alvorens daarvoor vergunning verleend is, is een ver-bodsregel van tjjdelijk, voorloopig karakter, ten doel hebbende, of om de Overheid in de gelegenheid te stellen die handeling te toetsen aan bestaande rechtsregels, of om zoo noodig voor dit geval de in concreto geldende regels op te stellen aan de hand van een algemeen in abstracto vastgelegd beginsel.

Tot de eerste categorie behoort o. m. het voorschrift van art. 5, sub 1 a, der Woningwet.

De bÿ dit artikel bedoelde vergunning mag alleen dan geweigerd worden, zoo de voorgenomen handeling (het doen bouwen van het in de stukken omschreven bouwwerk) niet in overeenstemming is met de regels der plaatselÿke verordening of met het plan van uitbreiding. Het woordje ,,alleen” in art. 5, sub 3 Woningwet is (te kwader ure) uitgevallen bij de wijzigingswet van 19 Febr. 1921 (Stbl. no. 73), naar de M. v. A. vermeldde, opzettelijk. In tegenstelling met den H. R., die uit deze omissie de consequentie meent te moeten trekken, dat de bouwvergunning moet worden geweigerd bÿ strijd met verordening of uitbreidingsplan, doch ook uit anderen hoofde kan worden geweigerd (H. R. 30 Juni 1926, W. no. 11561), is de Regeering van meening, blÿkens het K. B. van 23 Febr. 1925, dat in een rechtsstaat voor een freies ermessen van het administratief gezag geen plaats is en derhalve de opsomming der gronden van weigering in art. 5, sub 2 Woningwet limitatief op te vatten is.

Bedoelde vergunning is dus een verklaring, dat de voorgenomen handeling niet in strijd is met het objectieve recht.

Voorwaarden kunnen aan deze vergunning niet verbonden worden. De ontstaansgeschiedenis der Woningwet bewast, dat de bepaling van art. 5 sub 3 W.w., 1e volzin, per abuis

Themia, XC (1929), 2e st.

234

is bleven staan (53). Krachtens art. C, sub l der W.w. kunnen B. en W. echter nadere eischen stellen ten opzichte van in de verordening bepaaldelijk aangewezen punten. Vergunningen, waaraan dergeljjke nadere eischen verbonden worden, vallen in de tweede categorie.

Hiertoe behooren de vergunningen, bedoeld in art. 1 der Hinderwet. Het voorschrift van art. 1 H.w., verbiedende om zonder vergunning van B. en W. de in art. 2 dier wet genoemde inrichtingen op te richten, heeft ten doel de Overheid in de gelegenlieid te stellen de op te richten inrichting en de daarin te verrichten handelingen te toetsen, o. m. aan dezen algemeenen rechtsregel : bij het werken op eigen erf heeft men de noodige maatregelen te treffen om durende schade of hinder, alsmede de kans oi) incidenteele schade tot het naar verkeersopvattingen veroorloofde terug te brengen, zoo een en ander het naar verkeersopvattingen veroorloofde overschrijdt, en zich van die werkzaamheden te onthouden, wanneer het niet mogelijk is aan dezen eisch te voldoen.

Dezelfde regel dus, zooals die door Pothier geformuleerd werd; de regel, waarvan b.v. de bepaling van art. 713 B. W. een uitvloeisel is, en die tevens de grondslag vormt van het plaatselijk burenrecht, waarnaar art. 703 B. W. verwist.

Wanneer het administratief gezag het nemen van bijzondere voorzorgsmaatregelen niet nootlig acht, wordt de vergunning zonder meer verleend. Deze vergunning is een verklaring, dat de handeling, waarvoor men vergunning gevraagd heelt veroorloofd is in verband met bovengeciteerden algemeenen rechtsregel. Een vergunning onder voorwaarden is een verklaring, dat tegen dit beginsel niet gezondigd wordt, wanneer deze speciale voorschriften zullen worden nageleefd. De weigering der vergunning is een verklaring, dat het ónmogelijk is schade of hinder te voorkomen; dat de handeling dus in strijd zal zijn met den algemeenen regel.

(53) Art. 5, sub 3, doelde op één bepaalde voorwaarde; in het oorspronkelijk ontwerp kwam nl. de volgende bepaling voor: „Aan het verleenen der vergunning kan als voorwaarde worden verbonden het betalen van een bijdrage in de kosten van bestrating, rloleering, verlichting en aanleg van waterleiding, Ingeval bij plaatselijke verordening dienaangaande bepalingen zijn vastgesteld en daarbij het bedrag dier bijdrage is geregeld.” Deze bepaling, die naar de Regeering mededeelde, niet doelde op heffingen van pri-vaatrechtelijken aard, doch op een belastingverordening, berustende op de artb. 238 en 240 j Gem.wet (gewijzigd bij de wet van 30 Dec. 1920) werd op advies van de Commissie van Voorbereiding inge-troikken.

Gehandhaafd werd echter art. 5, sub 3, in de tegenwoordige redactie, aan welke bepaling men later dikwijls een meer algemeene strekking heeft trachten te geven.

235

De z.g. „politierechtelijke'' vergunning is dus een verklaring, dat een bepaalde handeling of toestand niet in stryd is met het objectieve recht, waarbij soms nog speciale voorschriften gegeven worden om die handeling of toestand in overeenstemming te doen zÿn met dat recht. Het staat de Overheid niet vrÿ om naar goedvinden de vergunning te ver-leenen of te weigeren. Zÿ heeft niet anders te doen dan datgene, waarvoor vergunning gevraagd wordt, te toetsen aan de rechtsregels, tot handhaving waarvan het voorschrift betreffende het vragen van vergunning gegeven is. Deze rechtsregels kunnen behooren tot het administratieve recht, hetgeen gewoonlijk het geval is, zoowel als tot het burgerlÿk recht, zooals het geval is bij de Hinderwetsvergunning.

Onjuist acht ik de meening van Mr. Sybenga, ontwikkeld in zÿn praeadvies voor de Nederl. .Juristenvereeniging (Hand. N. J. 1927), als zou aan de vergunning de contractsgedachte ten grondslag liggen. Dat de Overheid zich verbinden zou ,,op den grondslag der voorwaarden in zoover dit van haar afhangt het gebruik der vergunning mogelÿk te doen zijn”, lÿkt mÿ een vrÿ gewrongen constructie. M. i. is hier precies evenveel wilsovereenstemming als tusschen de Overheid, die het verbod uitvaardigt om na zonsondergang zonder lantaarn te rijden, en de wielrÿder, die overeenkomstig dit voorschrift handelt. Zou men nu «xik willen spreken van een overeenkomst tusschen de Overheid en de fietser, tot object hebbende het fietsen van den wielrijder des avonds, op den grondslag van de voorwaarde, dat de fietser een licht meedraagt? Van elke rechtsnorm kan gezegd worden, dat zÿ als règle inper-sonnelle niemand bindt, voordat de handeling, waarop de norm betrekking heeft, plaats vindt (54). Doch heeft die handeling plaats met inachtneming van de norm, dan is er toch geen sprake van een (stilzwijgende) overeenstemmende wilsverklaring van de zÿde van de Overheid en den geregeerden, waaruit een overeenkomst geboren zou wonlen.

Evenmin kan mÿ de door Prof. Mr. F. G. Sciirltema in zÿn artikel in het W. B. A. van 31 Mei 1918, no. 3598 (55) gegeven definitie voldoen. De hooggeleerde schrÿver schÿnt het ver-Ixxi om een zekere handeling te verrichten zonder vergunning te beschouwen als een absolute verbodsregel, waarvan echter dispensatie gegeven kan worden, verleend. Een en ander lÿkt mÿ niet geheel juist. Van het verleenen van dispensatie kan eerst gesproken worden, wanneer handhaving van den eisch tot nakoming van een overigens in een bepaald lgt;elang gesteld voorschrift, in bepaalde gevallen onbillÿk, ondoelmatig

• (54) nbsp;nbsp;nbsp;Het woord voorwaarde is hier niet op zijn plaats, daar dit te zeer doet denken aan een overeenkomst.

• (55) nbsp;nbsp;nbsp;„Rechtskracht van vergunningen”.

236 of doelloos zou zÿn. Doch hiervan is bÿ het vergunningsvoorschrift geen sprake. Het komt mij niet juist voor het zwaartepunt te leggen op den eiseh tot het vragen van vergunning eii niet op het doel daarvan, nl. de Overheid in staat te stellen de handeling, waarvoor vergunning gevraagd wordt, te toetsen aan het objectieve geschreven of ongeschreven recht, ten doel hebbende de bescherming van een bepaald belang. Niet in het bezit van die overheidsverklaring ligt in wezen het geoorloofde, de niet-strafbaarheid der handeling, doch de diepere oorzaak ligt in het feit, dat deze handeling niet in strijd is met het geschreven of ongeschreven objectieve redht, ter verwezenlijking waarvan deze handeling verboden is alvorens de Overheid deze aan die rechtsregels heeft kunnen toetsen. In casu, waar Prof. Scheltema een waterschapskeur bespreekt, verbiedende de demping van een sloot zonder vergunning, bestaat die rechtsregel in het voorschrift om niets te doen waardoor de algenieene waterloozing in het waterschap geschaad zou kunnen worden (56).

Voor de Overheid, die het objectieve recht te handhaven heeft, is het vergunningsvoorschrift een middel om de voorgenomen handeling vooraf hieraan te toetsen, ten einde toekomstige rechtschennis te voorkomen.

Voor den aanvrager is de verkregen vergunning een decla-ratief van Overheidswege, dat zijn handelingen binnen de draagwijdte van de vergunning per se rechtmatig zÿn, of zonder meer, of wanneer hij de daarbjj gegeven voorschriften opvolgt. De Overheid verklaart dat de handeling in overeenstemming i.s met het recht, of leidt uit den algemeenen ab-stracten rechtsregel voor het concrete geval de na te komen voorschriften af.

De taak van het administratief gezag in dezen is analoog met die des rechters. Ook de rechter beslist in het concrete geval of een in abstracto gegeven rechtsnorm van toepassing is, of dat een handeling al of niet in strijd is met het recht; gewoonlyk vergezeld van een bevel tot nakoming.

De vergunning vertoont zeer veel overeenstemming met een ander rechtsinstituut; het declaratoir vonnis. De rechter doet een voor partijen bindende verklaring, dat een handeling rechtmatig of onrechtmatig is (57), of welke normen op een

(56) Soortgelijke bezwaren heb Ik tegen de wijze, waarop de H. R. in zijn arrest van 14 Januari 1863 (W. no. 1402) het karakter van de vergunning Ingevolge het Besluit van 1824 (de aan de Hinderwet voorafgaande regeling) gedefinieerd heeft, ten einde het onderscheid tusschen vergunning en concessie te doen uitkomen.

(67) Zie Parser, Het Declaratoir vonnis, acad. proefschr. 1903, pag. 206.

‘237

bepaalde situatie van toepassing zÿn. Deze verklaring wordt gegeven in judicieelen vonn, ter beslechting van een tusschen partpen gegeven geschil. Doch hierop behoeft de nadruk niet gelegd te worden. Mr. G. Parser (58) acht het gewenscht bij het declaratoir vonnis niet te spreken van een rechtsbetrekking als object der verklaring, doch van den rechtstoestand van een bepaald persoon. Hij definieert het declaratoir vonnis, als een uitspraak, dat tot object heeft het al of niet werken van rechtsregels ten opzichte van een bepaald persoon. In deze omschrijving wordt het geschil, hetwelk het declaratoir vonnis ten gevolge had, geheel geëlimineerd; is hierbij niet meer een onmisbaar element, doch slechts de aanleiding tot de beslissing omtrent de rechtsregels, die gelden voor een bepaalde situatie ten opzichte van één individu.

Onder deze ruime definitie zou evenzeer de vergunning vallen, hetgeen wpst op de nauwe verwantschap tusschen deze twee instituten.

De Hinderwetsvergunning is (ten deele) een verklaring, dat een bepaalde handeling of een bepaalde situatie van een erf niet in strijd is met een rechtsregel, gesteld ten behoeve van bijzondere belangen, m. a. w. met een regel van burgerlijk recht. Vandaar misschien, dat men er toe gekomen is het onderzoek hiernaar te doen geschieden in judicieelen vorm. Er heeft een contradictoir verhoor plaats ten overstaan van het administratief gezag (59). Deze procedure op tegenspraak loopt als het ware parallel met het burgerlijk proces. De beslissing is ook hier een verklaring omtrent het werken van rechtsregels.

De Hinderumtsprocedure vertoont verder opmerkelijk veel gelijkenis met een rechtsinstituut uit het Germaansche en het Oud-Hollandsch recht (60) (het willig decreet), waarbp een ieder opgeroepen werd om iemands eigendomsrecht te betwisten; een en ander met het doel om hierop den vredeban te verkrijgen. Ook de openbare oproep en de bijzondere kennisgeving aan de omwonenden krachtens art. 6 H.w. is niet anders dan een provocatie tot tegenspraak.

Kan schending van art. 1 der Hinderwet, het in werking hebben van een inrichting zonder de vereischte vergunning, de grondslag zyn voor een vordering ex art. 1401 B. W.?

• (58) nbsp;nbsp;nbsp;T. a. p. pag. 218.

• (59) nbsp;nbsp;nbsp;Deze procedure heeft, ingevolge art. 10 H.w., niet plaats, wanneer er geen omwonenden zijn. Dan wordt de handeling, waarvoor vergunning gevraagd wordt, alleen getoetst aan rechtsregels in het belang van de openbare gezondheid en veiligheid.

• (60) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Prof. Mr. A. S. de Blécoubt, Oud Vaderl. Recht, pag. 116/117 en v. d. Linden, Verhandeling over de Judieieele practijk, 2de druk, H, pag. 188 vv.

238

Dit wordt inderdaad beweerd door Diephvis (deel XI, pag. 116/117). „Overtreding van dit verbod (het oprichten zonder vergunning) wordt in art. 22 met straf bedreigd, maar is ook zonder twijfel een onrechtmatige daad, en men kan gereedelÿk aannemen, dat schade ten gevolge van een zonder verleende vergunning of in strijd daarmede in werking gebrachte inrichting door anderen geleden, op grond van art. 1401 vergoed moet worden”.

Soortgelijk standpunt wordt ingenomen door den adv.-gen. Mr. Besier in zijn conclusie bij het arrest van den H. R. van 23 Maart 1917 N. J. 1917, pag. 449) :

„Terecht”, aldus de donciusie, „is namens eischer bÿ pleidooi aangevoerd, dat wanneer juist mocht worden bevonden, dat verweerder gehandeld heeft zonder de vergunning bij de Hinderwet vereischt, deze verplicht zal zijn om hem elke schade, hoe gering ook, die hem door die handelingen is toegebracht, te vergoeden, terwijl voor het slagen der vordering, voorzoover deze op den anderen grondslag (schending van het eigendomsrecht) is gebaseerd, het bewijs noodig is van een aanmerkelijken hinder.”

Dit standpunt, dat ook m. i. niet juist is, wordt bestreden door Mr, Dr. J. van Geilbin Vitringa (61), die terecht opmerkt, dat, waar naar luide van art. 11 der Hinderwet slechts vrees voor hinder van ernstigen aard mag leiden tot weigering der vergunning, de overtreding der Hinderwet een buitenkansje zou worden voor den gelaedeerden. ,,Schade en onrecht staan hier los van elkaar. De Hinderwet beschermt de omwonenden, maar zÿ doet dit, zou men kunnen zeggen, niet rechtstreeks; zjj geeft slechts aan de Overheid de gelegenheid om voor hun belangen te waken. Overtreding van het verbod, zonder haar verlof de inrichting in werking te brengen, raakt alleen de Overheid en niet het publiek”.

Zonder met de slotsom geheel te kunnen meegaan, kan ik mij met de conclusie, „schade en onrecht staan los van elkaar”, vereenigen. Het verbod van art. 1 H.w. is slechts een voorschrift van secundaire orde, ten doel hebbende de Overheid gelegenheid te geven de voorgenomen handeling of toestand o. m. aan de regels van het burenrecht te toetsen, doch is geen zelfstandige maatschappelijke gedragsregel. De schending van een dergelijk voorschrift kan dus nimmer de grondslag zijn van een actie ex art. 1401 B. W.

Men zou zeer gevoegelijk de Hinderwetsvergunning kunnen vervangen door een declaratoir vonnis. Zoo geeft Mr. S. gt;J. Fockema Andreæ (62) als voorbeeld, hoe hij zich bÿ voorkeur

• (61) nbsp;nbsp;nbsp;„Openbaarheid van den weg en burgerlijk recht”, R. M. 1917.

• (62) nbsp;nbsp;nbsp;„De sententia declaratoria”, Nieuwe Bijdragen voor rechtsgeleerdheid, 1872.

239

het vragen van een sententia declaratoria voorstelt, het volgende :

,,A wenscht op zpn erf een fabriek of een andere voor de buren hinderlijke inrichting te stichten. B, een der buren, geeft hem te kennen, dat hij de inrichting beschouwt als in strÿd met zijn eigendomsrecht en dat hij niet zal nalaten hem tot sluiting der fabriek of tot schadevergoeding aan te spreken, zoo hij aan zÿn voornemen gevolg geeft. Om geen gevaar te loopen, na oprichting der fabriek in het drijven daarvan te worden belemmerd door B, dagvaardt A nu dezen voor hij tot die oprichting overgaat, om de voorgenomen inrichting te hooren verklaren rechtmatig als steunende op het eigendomsrecht van A en niet in strijd met dat van B.”

Wat is in wezen het object van dit declaratoir vonnis anders dan dat der Hinderwetsvergunning, voorzoover deze betreft de omliggende erven? En wat belet inderdaad eeu fabrikant zulk eeu declaratoir vonnis uit te lokken, alvorens of nadat de Hinderwetsvergunning aangevraagd is?

De rechter, zoowel als de administratieve Overheid toetsen de hen voorgelegde handeling of toestand aan den grondregel van het burenrecht: Gy zult bij het gebruik maken van Uw erf alle door wetenschap en ervaring objectief bekende voorzorgsmaatregelen treffen om de uit dit gebruik voor de buren voortspruitende schade of hinder terug te brengen tot het naar verkeersopvattingen geoorloofde en zoo die hinder of schade onvermijdelijk zÿn, van het voorgenomen gebruik afzien.

Doch slechts de beslissing van den rechter is onaantastbaar; heeft kracht van gewÿsde, ingevolge art. 1954 B. W.

Wanneer de rechter verklaard heeft, dat de handeling betreffende welke een beslissing gevraagd werd, niet in strÿd is met het burenrecht, zonder meer, of met inachtneming van liepaalde voorschriften, kan noch de verbodsactie, noch een vordering tot vergoeding der desniettegenstaande toegebrachte schade, meer slagen. Beide acties moeten stranden op de exceptio rei judicatæ.

De verbodsactie, omdat, wanneer de rechter eenmaal verklaard heeft, dat de handeling op eigen erf niet in strÿd is met het objectieve recht, al of niet met inachtneming van voorschriften, dit ook vast staat, al zou in de practÿk van het tegendeel blÿken. De vordering tot schadevergoeding, omdat deze in het algemeen alleen mag slagen, wanneer de schade veroorzaakt hebbende handeling onrechtmatig was, terwijl de rechter een ook voor den gelaedeerden buurman bindende verklaring afgegeven heeft, dat deze handeling rechtmatig was.

De Hinderwetsvergunning nu heeft hetzelfde ten doel als l»edoeld declaratoir vonnis: ook de administratie verklaart

240

wat in het bijzondere geval rechtens is. Deze verklaring is echter onverbindend voor hen te wier behoeve de rechtsregels gesteld zÿn, wÿl alleen de rechter vermag bindende verklaringen te geven inzake burgerlijk recht (63). Een onvoorwaar-deljjke vergunning heeft daarom voor den houder geen waarde, wÿi het hem niet vrijwaart tegen stopzetting van zijn bedrÿf uit krachte van een rechterlek vonnis, of tegen een vordering tot schadevergoeding. Een voorwaardelijke vergunning schrijft hem iets voor; overtreding van die voorwaarden is recht-schennis. Maar de nakoming van die voorschriften beteekent nog niet, dat de houder der vergunnning rec(htmatiig handelt. Zÿn bedrÿf kan steeds worden stopgezet, en de rechter zou hem zelfs nieuwe voorwaarden kunnen opleggen (64).

Omgekeerd zou het niet ondenkbaar zÿn, dat de rechter de uitoefening van een beelrÿf, dit aan de regels van het burenrecht getoetst hebbende, toestaat (65) (met of zonder speciale voorschriften), waar de administratie de vergunning weigerde. Waar de rechter mag verbieden, wat de administratieve Overheid toestond, zal liÿ ook mogen toestaan (65), wat de administratie verbood.

De rechtspraak ontkent in het algemeen de invloed der Ilinderwetsvergunning op de civiele acties der buren (66).

Een uitzondering vormt het vonnis van de Rechtbank te Assen, d.d. 14 Maart 1870 (W. no. 3251), waarbÿ ter afwering

• (63) nbsp;nbsp;nbsp;Ook andere uitvoeringshandelingen, h.v. de parate executie ex art. 180 Gem.wet, art. 52 Woningwet en art. 44 Waterstaatswet, bevat implicite een oordeel, dat een bepaalde, door een geadministreerde verrichte handeling, in strijd is met het objectieve recht. In dit geval kan deze daad van de Overheld, die op dit oordeel gebaseerd is voor deze onaangename gevolgen van financieelen aard met zich brengen, aangezien een en ander aan de contrôle van den rechter onderworpen kan worden, die bedoelde handeling opnieuw toetst aan het objectieve recht.

Het meerendeel der uitvoeringshandelingen zal een beoordeeling van de handelingen der geadminlstreerden impllceeren, maar waar, zooals in het bovengenoemde geval, aan die beoordeeling een daad vastknoopt wordt van zoo verre strekking, zou het misschien aanbeveling verdienen een regeling te treffen, dat de Overheid van te voren op korten termijn een bindende verklaring kon verkrijgen over den aard der handeling, zoo men van het oordeel der administratie de verblndendheid ontkent ten minste. Zie OPPE,NHEIM-VAN DEB PoT, deel 11, pag. 106/107 en het opstel van Mr. Arntzenius in Themis 1902.

• (64) nbsp;nbsp;nbsp;Zoo b.v. M. Haübioü, Droit administratif, 11e druk, pag. 524.

• (65) nbsp;nbsp;nbsp;In den vorm van een declaratoir vonnis.

• (66) nbsp;nbsp;nbsp;Rb. Maastricht 26 Pebr. 1852 (vordering tot sluiting afgewezen, vordering tot schadevergoeding toegewezen; Rb. Den Haag 25 Mei 1858, W. no. 1982; H. R. 30 Jan. 1914, W. no. 9648; Hof Amsterdam 7 Jan. 1921, W. no. 10698 en Rb. Dordrecht 28 Juni 1922, N. J. 1922, 1187.

241

van de vordering tot schadevergoeding, het voldoende geacht werd, dat de fabrikant voor de oprichting zijner fabriek voldaan had aan de voorschriften van het Besluit van 31 Jan. 1824.

Eenigszins twijfelachtig is het, op welk standpunt het Hof te Amsterdam stond bij zijn arrest van 1 Mei 1916 (W. no. 10029, 13e overweging). Het Hol overwoog, „dat de omstandigheid, dat gedaagde aan de voorschriften, gegeven bij art.

331 der Amst. bouwverordening voldaan heeft, aan de daad niet, zooals gedaagde, zijn grief ontwikkelend betoogt, haar onrechtmatig karakter ontneemt; dat toch dit artikel niet anders is dan een politievoorschrift in het leven geroepen ter bescherming van het publiek, niet ter bescherming van de rechten van naburige eigenaren”.

Mag men hieruit afleiden, dat het Hof anders zou geoordeeld hebben, wanneer gedaagde zou hebben voldaan aan de tot bescherming van naburige eigenaren vastgestelde voorschriften, zooals sommige voorwaardon verbonden aan een Hinder-wetsvergunning?

Wat betreft de litteratuur ten onzent en in Frankrijk hebben enkele schrijvers den invloed der vergunning op de civiele acties der buren aangenomen, de meesten die echter ontkend.

Onder de eerste groep acht Mr. W. C. D. Olivier (67) de vordering tot schadvergoeding uitgesloten. Z. i. doet de vergunninghouder geen onrecht, doch slechts, wat hp bevoegd was te doen. ,,Neemt men dit niet aan, dan geraakt men in een zonderlinge tegenspraak. Men dwingt den eigenaar, den fabrikant de voorschriften der wet in de openbare verordening op te volgen en men veroordeelt hem tot vergoeding der schade, veroorzaakt door een gebruik overeenkomstig met die openbare verordeningen. He rechter verklaart dus dat onrecht is, hetgeen volgens de openbare verordening der grondwettig bevoegde macht recht is, en verbiedt te doen, wat de verordening veroorlooft”.

Toch heeft een en ander slechts een schijn van juistheid. He wet of openbare verordening zegt nooit, dat iets recht is, zp lielooft of waarborgt niets, doch geeft slechts bevelen aan allen die het aangaat. Het rechtelijk vonnis daarentegen geeft aan wat in het concrete geval rechtens is, welke rechtsregels men na te komen heeft, doch zegt tevens dat men in casu daarmede volstaan kan.

In dezen zin ook Mr. S. M. S. de Eanitz (68), omdat z. i. vooraf uitgemaakt is wat rechtmatig of onrechtmatig is en de

• (67) nbsp;nbsp;nbsp;„Proeve over de beperkingen van den eigendom door het politieregt”, Leiden 1847.

• (68) nbsp;nbsp;nbsp;„Iets over concessionquot;, in Bijdragen tot de kennis van het Staats-, Provinciaal- en Gemeentebestuur in Nederland, 4de deel, 1860, pag. 374/375.

16

242 vergunning niet alleen waarborgen voor derden moet opleveren, docli ook den houder de zekerheid moet verschaffen, dat hÿ, binnen zijn bevoegdheid handelende, niet geacht zal kunnen worden onrechtmatig te handelen, noch derhalve tot vergoeding der schade verwezen moet worden (69).

Zooals gezegd is, alleen de rechter kan, inzake regels van burgerlik recht (waar het hier toch om gaat), vooraf uitmaken wat rechtmatig of onrechtmatig is en h(j alleen kan aan den eigenaar-fabrikant de bedoelde waarborgen verschaffen.

Vele van de oudere Nederlandsche schrijvers en de meeste Fransche auteurs (70) achten de verbodsactie uitgesloten in tegenstelling met de vordering tot schadeloosstelling.

Dit is inderdaad niet consequent. Of de vergunninghouder moet geacht worden rechtmatig te hebben gehandeld wÿl de administratie dit verklaard heeft en dan moeten beide acties stranden, wanneer den houder in het toegelatene geen bijzondere onvoorzichtigheid te wijten is, of de administratie is in wezen onbevoegd zulks te verklaren en dan heeft de rechter de zaak geheel van meet af te onderzoeken.

De verbodsactie weigeren en de vordering tot schadevergoeding toestaan, past niet b|j het beginsel der delictueele aansprakelijkheid, doch slechts in de risicoleer. Op dit standpunt staat inderdaad Br pekt (71). Schrijver acht de schadeveroor-zakende handeling van den vergunninghouder inderdaad volkomen rechtmatig, maar, n’est-il pas juste que ceux-ci en déduisent des indemnités iwur les inconvénients qu’ils créent, supportent en un mot les risques de leur industrie?”

Andere schrijvers (o. m. Mr. Sassen en Mr. Lamax Tiur) z|jn van meening, dat het b|j het verleenen der vergunning slechts gaat om de behartiging van algemeene belangen en niet om die van bijzondere, aanwijsbare personen (72). Hier ontmoet

• (69) nbsp;nbsp;nbsp;In dien zin ook Diephvis, Burgerlijk Recht, deel XI, pag. 116 vv.

• (70) nbsp;nbsp;nbsp;Mr. W. Sassen, Opmerkingen en toelichtende verklaringen op het Besluit van den 31 Januari 1824, Themis 1854.

Mr. S. Laman Trip, Beschouwingen over het Toezicht op Inrichtingen van Nijverheid, Groningen 1868.

Mr. A. A. Weve, Iets naar aanleiding van het onderzoek de Commodot et Incommodo. Nieuwe Bijdragen voor Rechtsgeleerdheid en Wetgeving, 1862.

Van de Fransche schrijvers o. m. A. Colin et H. C.\pitant, Droit civil français, le deel, pag. 754/755.

• (71) nbsp;nbsp;nbsp;De l’exercice du droit de propriété dans ses rapports avec les propriétés voisines. Thèse 1902, pag. 348—358.

• (72) nbsp;nbsp;nbsp;Zle ook Mr. S. J. Fockem.a Anoreæ, „Wat is de Invloed eener vergunning.....op de civiele acties der buren”, Themis 1869, pag. 337—365.

•243

men dus weer dezelfde argumentatie als bÿ Mr. de Vries in verband met art. 703 B. W. Als men vermeent, dat er bezwaren zijn van staatsrechtelÿken aard tegen de bevoegdheid tot het stellen van privaatredhtelÿke regels door het gezag, dal daarmede belast is, dan verklaart men die regels eenvoudig te zÿn in het publiek belang. Terecht wÿst Planiol (73) deze argumenten af: „On dit que l’autorisation administrative n’a pour but que de sauvegarder les intérêts généraux et que c’est aux tribunaux ordinaires à veiller sur les intérêts particuliers. Je demanderai quelle sorte d’intérêts protège ici l’administration par son enquête et son intervention, si ce n’est celui des voisins”.

Een zeer bÿzonder standpunt neemt Hauriol in (74). Om de aansprakelqkheid van den vergunninghouder voor de door hem of door zijn inrichting veroorzaakte schade te rechtvaardigen stelt schrijver, dat deze, vanaf het oogenblik dat de uit de nabuurschap voortvloeiende ineonveniënten, die welke uit het gewone recht van eigendom voortvloeien, overschrijden, buiten zqn „recht” treedt, wel te verstaan niet buiten zqn „recht als industrieel”, maar buiten zijn „recht als eigenaar of huurder'’ van het ])erceel, waarop hq zijn indrijf uitoefent.

Schrijver maakt hier de onjuiste onderscheiding tusschen normaal gebruik van den eigendom (l)odoelt hij daarmede, datgene wat gebruikelijk was ten tijde van het totstandkomen van den Oode civil in 1804'?) en het industrieele gebruik. Deze opvatting ad absurdum doorroerende, zou men kunnen spreken van iemands „(subjectief) recht” als bakker, slager, herbergier, enz., naast zijn ,,recht” als eigenaar.

Het verbinden van voorwaardeii aan een Hinderwetsver-gunning is formeel een daad van gedelegeerde wetgeving of uitvoering ingevolge art. 126 Gem.wet. Prof, van der Por heeft het ,,gesetzgebung für den einzelfall” genoemd (75). Doch rechtsregels voor het speciale geval missen juist de karakteristika van de wet : te zijn règles impersonnelles et générales. Al is het ook mogelijk, dat de rechtsregel geen enkele toepassing vindt of wel slechts op één individu toepasselijk is, de rechtsregel wendt zich nooit tot dit indiwlu in het bijzonder.

In sommige gevallen zal de wetgeving voor het speciale geval formeel te brengen zÿu onder het begrip uitvoering, in andere gevallen is dit de taak van den rechter, met name.

(73 Traité élémentaire de Droit civil, 9de druk, Ilde deel, 872, 4».

(74) T. a. p. pag. 524 voetnoot.

(76) Nederl. Juristenblad 26 Juni 1927, pag. 415.

244

wanneer het geldt het geven van speciale voorschriften in concreto, voortvloeiende uit een in abstracto gegeven alge-meenen regel van privaatreohtelijken aard; en dan heeft de uitspraak, waarbij deze regels gegeven worden, kracht van gewpsde: degene, die deze voorschriften na te komen heeft, kan daar ook mee volstaan.

De Ilinderwetsvergunning, zijnde een uitspraak aangaande een privaatreditelpk onderwerp door het administratief gezag, is een misleidend rechtsinstituut.

Men is tot het stelsel der Overheidsvergunning gekomen, omdat het inderdaad een middel van veel efficienter preventieve werking is, dan het enkel uitvaardigen van voorschriften zonder meer. Men voorkomt b.v. meer onheil door het inrichten van een garage afhankelijk te stellen van een vergunning, die niet verleend wordt alvorens het plan aan de daarvoor geldende regels getoetst is, dan door het enkel stellen der rechtsregels met strafbedreiging tegen de schending daarvan.

Houdt de vergunning een verklaring in, dat de voorgenomen handeling of geprojecteerde toestand voldoet aan rechtsregels, welke niet ten doel hebben de beschenning van bijzondere personen, dan zullen geen moeilijkheden ontstaan. Het geldt hier een questie tusschen de Overheid en een aan die rechtsregels onderworpen individu, een questie dus welke derden niet raakt. Al zou ook de verklaring ten onrechte zijn afgegeven, en de, inmiddels plaats gehad hebbende handeling inderdaad onrechtmatig geweest zijn, dan zal toch een even-tueele vordering ex art. 1401 B. W. niet kunnen slagen, omdat, naar men mag aannemen, hierbij steeds de eisch gesteld moet worden, dat de geschonden rechtsregel ook ten doel heeft de bescherming van den gelaedeerden. De burgerlijke rechter zal in deze zaak niet gemoeid kunnen worden.

De moeilijkheden komen eerst, wanneer de verklaring in-houdt, dat de -voorgenomen handeling of geprojecteerde toestand in overeenstemming is met regels van burgerlijk recht, zooals, althans ten deele, het geval is met de Hinderwetsver-gunning, al of niet onder voorwaarden. Hier is er een derde, te wiens behoeve die regels gesteld zijn en die zich met succes tot den rechter zal kunnen wenden om de zaak, met terzijde-legging van de desbetreffende Overheidsverklaring, zelfstandig te onderzoeken.

De fout is, zooals Mr. van Houten bij de Imhandeling der wet in 1875 opgemerkt heeft, dat men hierbij het burgerlijk recht onder de administratie gebracht heeft.

.lure constituendo ware ten aanzien van de bijzondere belangen der buren als volgt te handelen, eenigszins de aan-

245 wÿzigingen dooi' Mr. van Holten gegeven, volgende. Tussohen tweeërlei regeling ware te kiezen:

1°. Uitwerking van de bepalingen van art. 703 B. W. Niet, in de wet zelf, maar door den plaatselpken wetgever. Ofschoon het niet wenschelpk is voor de voorschriften van burenrecht een uniforme regeling te treffen, is aan de moeilijkheid, dat verschil in plaatselijke gesteldheid verschil in voorschriften vraagt, voldoende tegemoet gekomen, door een en ander imperatief (76) op te dragen aan den plaat-selpken wetgever. Zoo verscheiden zullen die omstandigheden niet zÿn, dat de voorschriften van burenrecht per se slechts voor het speciale geval te geven zouden zÿn.

In Frankrijk is men op het stelsel der vergunning grooten-deels teruggeikomen, ook wat betreft het industrieele gebruik van den eigendom.

Voor diverse groepen van inrichtingen maakt men weder een algemeene regeling (77).

Sinds de Wet van 19 Dec. 1917, welke het Decreet van 1810 vervangen heeft, behoeven de inrichtingen, die noch voor de openbare gezondheidstoestand, noch voor de omwonenden groote inconveniënten kunnen meebrengen, geen autorisatie meer, maar kan volstaan worden met een verklaring van oprichting, gericht aan den préfet. Deze stelt voor zijn departement de algemeene voorschriften vast, waaraan de inrichtingen te beantwoorden heblmn, met betrekking tot de veiligheid en de algemeene gezondheidstoestand, alsmede ten behoeve van de omwonenden. Deze reglementen behoeven de goedkeuring van den Mini.ster van Handel en Nÿverheid, die deze toetst aan een modelreglement, naar hetwelk de reglementen ontworpen zÿn, behoudens de door de plaatselÿke toestand gemotiveerde afwijkingen.

2°. Als alternatief stelde Mr. van Houten voor de jurisprudentie haar loop te laten. Waarschijnlijk doelde deze afgevaardigde hier op de verbodsactie, gewoonlÿk gebaseerd op art. 625 B. W. en de vordering tot schadevergoeding ex art. 1401 B. W., j°. art. 625 B. W.

Voorkomen is echter beter dan genezen, waarom het aan-l)eveling verdient het preventieve stelsel, de methode van het voorafgaand onderzoek, te behouden. Onder anderen vorm echter; de vergunning zou, zooals gezegd is, zeer goed te vervangen zÿn door een declaratoir vonnis gewezen door den burgerlÿken rechter. De voordeelen van de aan de oprichting voorafgaande vergunning blÿven behouden, terwijl ook den fabrikant rechtszekerheid gewaarborgd wordt.

• (76) nbsp;nbsp;nbsp;Zooals het geval Is in art. 1 der Woningwet.

• (77) nbsp;nbsp;nbsp;Zie M. Fbaissaingea, Les établissements dangereux, insalubres ou incommodes, thèse, Toulouse 1922.

246

Van juridisch-dogmatisch standpunt zou hier alles voor te zeggen zpn. De toepassing van regels van burgerlijk recht, de uitspraak wat in dezen rechtens is, ■wordt gebracht bÿ den burgerlijken rechter. Een mogelÿke samenloop van verklaringen betreffende hetzelfde onderwierp door twee machten, door het administratief gezag en door den rechter zal vermeden worden.

Het zou aanbeveling verdienen het uitlokken van een rechterlek declaratief door hem, die als eigenaar of gebruiker van een erf een bepaald bedrÿf -wil beginnen, verplichtend te stellen; een en ander op diens kosten. De in art. 2 der Hinderwet gevolgde methode kan ook hierbij gevolgd worden; de verplichting geldt voor de oprichting van bepaalde, limitatief genoemde inrichtingen.

De rechter zou bÿ het vonnis min of meer uitgewerkte, speciale voorschriften kunnen geven, toepassingen van den l)ovengeciteerden algemeenen regel van het burerecht.

Een en ander eischt verfijning van de rechtspraak. De rechter zal zich bij zijn declaratief niet kunnen bepalen tot het verbod om hinder of schade toe te brengen zonder meer, doch hÿ zal moeten aangeven welke speciale voorzorgsmaatregelen genomen dienen te worden.

De openbare en bijzondere kennisgevingen zullen vervangen kunnen worden door een openbare dagvaarding, gericht aan allen, die zich tegen de oprichting van het bedryf zouden willen verzetten, terwijl ook de omwonenden, of hen die binnen een kring van bepaalden straal gevestigd zÿn of eigendommen hebben, in het bijzonder gedagvaard zullen worden. Misschien waren deze laatsten eenvoudig op te roepen bij aangeteekend schrijven.

Deze procedure voor den rechter zal, waar de Hinderwets-procedure reeds naar het burgerlijk proces gemodelleerd is, hiermede veel overeenkomst hebben. De burgerlijke rechter heeft dus slechts de taak van het administratief gezag over te nemen. Bÿ laatstgenoemde regeling zullen de voordeelen der huidige Hinderwet behouden blÿven, terwÿl de gebreken, die deze aankleven, zullen verdwÿnen.

Een en ander maakt deze regeling tot handhaving van het burenrecht verkieslijker dan de eerstgenoemde.

lets over taet Bechtskarakter van

Spaarbankboekjes

DOOR

Mr. J. H. GROEN

De Spaarbankboekjes worden onderscheiden in drie soorten t.w. de boekjes zuiver op naam, de boekjes aan toonder en de boekjes op naam doch betaalbaar aan toonder.

Meer dan de helft van de particuliere spaarbanken, waaronder die te ’s Gravenhage, geven boekjes zuiver op naam uit en aangezien ook de Kijkspostspaarbank uitsluitend dergelijke boekjes kent, behoeft men er niet aan te twijfelen, dat deze categorie ver in de meerderheid is. Deze boekjes geven aan de inleggers de grootst mogelijke waarborg Indien terugbetaling aan een niet rechthebbende geschiedt, is de bank verplicht nogmaals te betalen Dit maakt dat de banken nauwkeurig de identiteit van degenen, die zich met het boekje om terugbetaling aandienen, moeten onderzoeken. Verlangt een ander dan degene te wiens name de vordering staat, terugbetaling, dan moet hÿ zÿn recht bewijzen.

In het bijzonder met betrekking tot boekjes op naam van vereenigingen en andere privaatrechtelyke lichamen geeft het onderzoek naar de personen, die gerechtigd zijn terugbetaling te ontvangen, vrÿ veel moeite in verband met raadpleging van statuten en wisseling van bestuurders enz. En aangezien het recht op terugbetaling hier in nauw verband staat met de tenaamstelling van het boekje moet er in het bijzonder op gelet worden, dat juiste hoofden van rekening worden toegelaten. Dit laatste kost bÿ een instelling als de Rykspostspaarbank bÿ welke allerlei comité’s en vereenigingen zonder rechtspersoonlijkheid en zelfs zonder statuten, aankloppen voor belegging van bijeengebrachte gelden heel wat hoofdbreken.

Voor een niet rechthebbende heeft een boekje op naam in het algemeen geen waarde. Voor den rechthebbende is het een beperkt bewijsmiddel. Het boekje is te beschouwen als een onderhandsche akte en derhalve zÿn de bepalingen, die het B W. omtrent de bewijskracht van die akten bevat, daarop van toepassing. Daaruit vloeit voort, dat de aanteekeningen in het boek,ie, willen zÿ bewijskracht hebben, moeten zÿn geschreven door een daartoe bevoegden employé der bank

248

(art. 1912 B.W.) (1). Dit pleegt te geschieden en daarom be-wÿst het boekje, dat op de aangegeven data de aangegeven bedragen ten name van den inlegger zijn ingelegd. Het feit, dat een boekje een bepaald tegoed aanwijst, is voor den rechthebbende bewijs van zijn vorderingsrecht tot dat bedrag, behoudens tegenbewijs der bank, dat het bedrag reeds geheel of ten deele is terugbetaald. Het bewijs van terugbetalingen kan de bank niet met de aanteekeningen in het boekje leveren, omdat daaruit niet blijkt, dat de terugbetaling aan den rechthebbende heeft plaats gevonden. Voor elke terugbetaling moet uit dien hoofde een kwijting worden opgemaakt, waarvan de handteekening gewoonlijk moet dienen om de identiteit van den inlegger te controleeren

Het spaarbankboekje opnaam is dus niet een waardepapier, het vormt niet het uitsluitend bewijsmiddel voor den rechthebbende Het vorderingsrecht van den inlegger bestaat onafhankelijk van het boekje. Wel kan een inlegger zonder het boekje geen terugbetaling bekomen, doch dat is slechts om het boekje als doorloopend bewijsmiddel van den stand der vordering bÿ te houden. Is het verloren geraakt dan wordt met inachtneming van de noodige voorzorgsmaatregelen steeds een duplicaat uitgereikt. Omdat het vorderingsrecht onafhankelijk van het boekje bestaat, is het mogeljk hier, in tegenstelling tot order en toonderpapier, een recht op het boekje aan te nemen onafhankelijk van het rechtop de vordering. Het eigendomsrecht op het boekje zal dan door de gewone regelen, voor lichamelÿke roerende zaken geldende, worden geregeld. Dit geldt tijdens het bestaan van het vorderingsrecht en natuurlijk ook indien het vorderingsrecht b.v. door betaling is vervallen. De bezitter te goeder trouw kan dan als de eigenaar worden aangemerkt.

Bij deze categorie van boekjes kan het vorderingsrecht slechts worden overgedragen overeenkomstig art. 668 lid 1 en 2 B.W. Noodig is derhalve een akte van cessie en be-teekening daarvan aan de bank of aanneming of erkenning van de overdracht door haar Voor vestiging van een pandrecht op de vordering is overeenkomstig art. 1199 B.W. minstens een kennisgeving van den pandgever aan de bank vereise ht. In den regel zal wel een akte van inpandgeving door de bank worden gevorderd. Voor één enkele inpandgeving is deze moeite niet zoo bezwaarlijk. Enkele malen komt het in de praktijk echter voor, dat een comité of een instelling en masse waarborgsommetjes ten name van belanghebbenden

(1) Die aanteekeningen zijn niet te beschouwen als kwijtingen en vallen dus niet onder de voor deze geschreven bepalingen nopens medeonderteekening door de directie eener bank. Hof Amsterdam, 27 Februari 1924 N. Jur. 1926, 148.

249

op spaarbankboekjes wil beleggen. Dan brengt het opmaken van akten voor de veelal kleine bedragen zooveel last en ook zegelkosten mede, dat het gebruik van spaarbankboekjes op naam hiervoor allerminst aanbeveling verdient.

Van praktisch belang is voorts, dat schenking van het vorderingsrecht alleen geldig kan geschieden bij notarieele akte (1719 B.W.) Het gebeurt wel eens, dat een inlegger op zijn sterfbed zÿn spaarbankboekje weggeeft. Uit piëteit wacht de begiftigde dan met het opvragen van het saldo tot na het overlijden van den inlegger; maar als het een boekje op naam was, vischt hij achter het net, daar er geen geldige schenking tot stand is gekomen en het gebrek in den vorm ook niet meer is te verhelpen.

Een veel belangrijker gevolg voor de praktijk, voortvloeiend uit het rechtskarakter van boekjes op naam, is de omstandigheid, dat indien het vorderingsrecht door overlijden van den inlegger of van zijn echtgenoot in een gemeenschap van goederen valt, alle rechthebbenden op die gemeenschap voor terugbetaling hun medewerking moeten verleenen. Indien het tegoed van eenige beteekenis is, zal een bank dan in den regel overlegging van een verklaring van erfrecht van een notaris of kantonrechter vorderen, om zooveel mogelijk zekerheid te hebben, dat van alle rechthebbenden kwijting wordt ontvangen.

Ten slotte moet men er rekening mede houden, dat conservatoir of executoriaal beslag op het saldo tegoed bij boekjes op naam steeds onder de spaarbank moet worden gelegd (wat postspaarbankboekjes betreft onder den Staat). Met inbeslagneming van het boekje zelf bereikt men hier niets, omdat het boekje geen waardepapier is.

De aandacht dient er op te worden gevestigd, dat de vorderingen op de Rÿkspostspaarbank, wat betreft uitbetaling aan andere personen dan te wier name zÿ staan, niet met vorderingen op naam bÿ de gewone spaarbanken kunnen worden gelijkgesteld. In de Postspaarbankwet is n.l. bij de wijziging dier wet van 1895 de bepaling opgenomen, dat behoudens de bevoegdheid van dengene, die de ouderlijke macht of de voogdij over een minderjarige inlegger uitoefent, terugbetaling op een spaarbankboekje uitsluitend mag plaats vinden aan den inlegger (dat is degene op wiens naam het boekje staat) en aan dengene, die door den inlegger daartoe is gemachtigd. In 1909 werd aan deze opsomming nog toegevoegd : degene die bÿ een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak tot terugbetaling bevoegd is verklaard. Waarom deze limitatieve opsomming in de wet is opgenomen, blijkt uit de desbetreffende Kamerstukken niet. Men vindt iets dergelijks in art. 33 lid 1 van de Grootboekwet 1913,

Themis, XC (1929), 2e st.

250

waar is bepaald, dat behoudens de in deze wet gemaakte uitzonderingen, geen overschrijving geschiedt dan op aanvraag van den eigenaar der inschrijving. Deze bepaling houdt daar blijkens de Memorie van Toelichting op het desbetreffende ontwerp, verband met art. 22 dier wet, waar de directie wordt ontheven van de plicht om een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van rechtshandelingen, welke aan een verzoek tot overschrijving ten grondslag liggen. De bedoeling is dus daar beperking van de aansprakelijkheid van den Staat en dat is bij het Grootboek rationeel, omdat daar steeds sprake is van overdracht van vorderingen. Bij de Rijkspostspaarbank evenwel gaat het altijd om terugbetaling. Overdrachten van spaarbankvorderingen komen zelden voor, zoodat het geen zin heeft het risico van den Staat voor de rechtsgeldigheid daarvan te beperken. Ik neem dan ook aan, dat het motief dat bij de Grootboek wetgeving heeft gegolden, aan art. 10 lid 8 der Postspaarbankwet niet ten grondslag ligt.

Zooals de bepaling thans luidt, gelijkt zÿ eenigszins op art. 1421 lid 1 B. W. : „De betaling moet gedaan worden aan den schuldeischer of aan iemand, die volmacht van hem heeft of die door den rechter of door de wet gemachtigd is om voor denzelven te ontvangen.” In lid 8 wordt echter niet gerept van dengene die door de wet gemachtigd is. Verder wordt er niet gesproken van machtiging door den rechter doch van een vonnis in kracht van gewÿsde gegaan. Dit vormt een belangrijke afwijking van het burgerlijk recht. Indien b.v. het spaarbanksaldo van een gehuwde inlegger of inlegster door overleden van de echtgenoot(e) in een gemeenschap van goederen valt, blijft krachtens dat lid 8 alleen de persoon, te wiens name de vordering staat, tot terugvordering bevoegd. Ook is cessie van een spaarbankvordering op grond van dezelfde bepaling niet mogelijk. Terugbetaling kan een derde slechts verkrijgen op een volmacht van den inlegger of krachtens een rechterlijk vonnis. Natuurlijk mag in sommige gevallen als bv. bij een akte van schenking wel worden aangenomen, dat de vereischte machtiging in de rechtshandeling ligt opgesloten. Met een al te consequente toepassing van de bepaling zou men spoedig vastloopen. Men zou dan immers moeten betwijfelen of een wettelÿk vertegenwoordiger (curator of provisioneel bewindvoerder), iemand, die het vruchtgebruik van een spaarbankvordering bezit, ja zelfs of de erfgenamen van een inlegger wel terugbetaling op een postspaarbankboekje kunnen verkrijgen.

Voor de Postspaarbanken in Ned. Oost-Indië, Suriname en Curaçao is hetzelfde stelsel aanvaard en het verdient opmerking, dat men bepalingen in den geest van art. 10 lid 8 der Postspaarbankwet ook kan vinden in enkele statuten

251

van particulière spaarbanken. Zoo komt b.v. de bepaling voor, dat overdracht van een spaarbankvordering door de bank niet wordt erkend, of wel, dat het boekje in geen geval mag worden verpand of op naam van anderen mag worden overgedragen.

In de tweede plaats moeten ter sprake worden gebracht de boekjes aan toonder. Deze komen van de drie soorten het minst voor. Er zijn echter verschillende belangrijke particuliere spaarbanken, waaronder de spaarbank voor de Stad Amsterdam, die boekjes van dit rechtskarakter uitgeven. Het feit dat ook deze boekjes ten name van een bepaald persoon zijn gesteld, vormt voor het karakter van toonderpapier geen bezwaar. Door de rechterlijke macht is dit uitdrukkelijk erkend (2). Volgens de thans heerschende leer (3) moet bij deze boekjes als schuldeischer der bank worden beschouwd de eigenaar der vordering. Aangezien nu bÿ toonderpapier het recht op het boekje en het recht op de vordering niet zÿn te scheiden, moet men krachtens art. 2014 B. W. als eigenaar der vordering aannemen de bezitter te goeder trouw van het boekje. Krachtens hetzelfde artikel raag voorts van den houder nooit bewijs van zijn recht gevorderd worden. De bank kan daarom aan den onrechtmatigen houder alleen uitbetaling weigeren, indien zij kan aantonnen, dat hij de rechtmatige houder (de eigenaar) niet is.

Opgemerkt zÿ, dat de diepere bedoeling, welke bij toonderpapier in den regel voorzit, n.l. een vordering gemakkelijk verhandelbaar te maken, hier niet aanwezig is. Het gaat er bij deze boekjes alleen om, de gunstige positie, waarin de schuldeischer en de schuldenaar bij toonderpapier verkeeren, toepasselijk te maken. Zoowel voor de administratie der bank als voor de inleggers leveren deze boekjes inderdaad veel gemak op. Omdat de bank gevrijwaard is tegen risico van terugbetaling aan niet rechthebbenden, behoeft nimmer bewijs van identiteit of van recht te worden geleverd. Vooral voor groote banken is dit van veel belang. De moeite toch verbonden aan het controleeren van handteekeningen en zoo noodig van het opmaken van volmachten valt hier geheel weg. Boekjes ten name van vereenigingen vereischen hier geen extra werk voor de administratie. Aan juiste tenaamstellingen behoeft men geen zorg te besteden, omdat deze hier niet van belang zÿn voor de vraag, wie recht op terugbetaling heeft. Onderzoek naar de rechthebbenden na over-

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Zie Rechtb. Amsterdam 29 Dec. 1905, W. 8456.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Zie MOLENGRAAFF 1923 I, blz. 399 ; Polak, Scheltema III 1927 blz. 53 e. v.

252

lijden van inleggers of hun echtgenooten behoeft niet plaats te vinden. Deze vereenvoudigingen brengen voor belanghebbenden tevens een besparing aan zegelkosten mede.

Nog enkele andere voor de praktijk belangrijke verschilpunten met de boekjes op naam zijn te vermelden. Zoo is hier voor schenking ingevolge art. 1724 B. W. en voor overdracht van de vordering ingevolge art. 668 lid 3 B. W. bloote overgave van het boekje voldoende. Ook pandrecht kan bij deze boekjes ingevolge art. 1198 B. W. worden gevestigd door overgave van het boekje. Instellingen, die waarborgsommen en masse op spaarbankboekjes wenschen te beleggen, dienen zich dus bij voorkeur te wenden tot een spaarbank, die boekjes aan toonder uitgeeft.

Voorts is nog van belang, dat derden beslag op het tegoed onder de spaarbank niet mogelijk is. Beslag dient hier op het boekje zelf te worden gelegd.

Een schaduwzijde van de boekjes aan toonder is, dat bij verlies van het boekje de inlegger niet gemakkelijk een duplicaat kan verkrijgen, omdat de bank tegenover derde houders aansprakelijk blijft. Voor de afgifte van een duplicaat eischen de desbetreffende banken dan ook gewoonlijk, dat de inlegger persoonlijke of zakelijke zekerheid stelt en indien hij dat niet kan, moeten vaak drie en meer jaren verloopen alvorens een duplicaat wordt afgegeven.

Thans nog een enkel woord over de derde categorie, de boekjes op naam doch betaalbaar aan toonder.

Deze boefjes komen bij de particuliere spaarbanken niet in zoo grooten getale voor als de boekjes op naam maar toch veel meer dan de boekjes aan toonder. Als de grootste spaarbank, welke deze boekjes uitgeeft, kan genoemd worden de Spaarbank te Rotterdam. Niet alleen de spaarbanken echter, ook de boerenleenbanken kennen spaarboekjes van deze categorie.

Het rechtskarakter van deze boekjes is niet zoo eenvoudig als dat van de beide vorige categorieën. Men heeft bÿ deze boekjes te doen met vorderingen op naam, waarbij is overeengekomen, dat het boekje bijzonder legitimatiemiddel zal zijn, op vertoon waarvan de bank mag uitbetalen (4). Ter aanduiding van het karakter der boetes vindt men in de statuten der desbetreffende instellingen gewoonlijk vermeld, dat de bank niet verplicht, maar wel bevoegd is om in geval van twijfel van den houder bewijs van zyn identiteit en zijn lecht te vorderen. Men moet daarom aannemen, dat alleen

(4) Zie Molenghaaff 1923, I biz. 282. Hof Arnhem 14 Nov. 4 914 N. J. 194 4, 4 335.

253

de houder te wiens name het boekje staat of die kan bewÿzen, dat het vorderingsrecht op hem is overgegaan, de bank in rechte kan aanspreken. in de jurisprudentie wordt dit ook aldus aangenomen (5). Door terugbetaling aan eiken willekeurigen houder van het boekje is de bank evenwel steeds rechtsgeldig gekweten. Ook door uitbetaling aan een minderjarige of een gehuwde vrouw. Hoewel deze personen niet handelingsbekwaam zijn, kunnen zij immers rechtsgeldig als gemachtigden worden aangewezen, zoodat uitbetaling aan hen rechtsgeldig kan zijn. En dit is voldoende. In verband met het voorschrift van art. 1374 B.W., dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden ten uitvoer gelegd, zal de bank aan den houder natuurlÿk niet mogen uitbetalen, indien zij weet of vermoedt, dat hij de rechtmatige houder niet is. Aangezien het hier in wezen vorderingen op naam betreft, dient overdracht der vordering te geschieden door een akte van cessie overeenkomstig art. 668 lid 1 en 2 B. W. Deze moeilÿker overdraagbaarheid pleit niet ten nadeele van deze boekjes, omdat, zooals reeds hierboven werd opgemerkt, aan verhandelbaarheid van spaarbankboekjes geen behoefte bestaat. De rechtsfiguur van boekjes op naam doch betaalbaar aan toonder past juist beter bÿ het wezen van het spaarbankboekje dan die van toonderpapier.

Beslag op het vorderingsrecht dient bij deze derde categorie van boekjes onder de bank te worden gelegd. Voor het vestigen van pandrecht is overeenkomstig art. 1199 B.W. minstens een kennisgeving aan de bank noodig.

Ten slotte dient er de aandacht op te worden gevestigd, dat de bank bij verlies van het boekje de afgifte van een duplicaat niet zoo moeilÿk behoeft te maken als bÿ de boekjes aan toonder. Verlangt later iemand op het oorspronkelijk boekje nog eens terugbetaling dan behoeft zij daaraan niet te voldoen. Zij kan van den houder bewijs van zÿn recht vorderen. Het risico voor den inlegger bij verlies of diefstal van zijn boekje is in verband hiermede betrekkelijk gering, indien maar terstond aan de bank van de vermissing kennis wordt gegeven, opdat terugbetaling aan een niet rechthebbende kan worden voorkomen. Het feit dat voor de afgifte van duplicaten niet bijzonder bezwaarlijke bepalingen behoeven te worden vastgesteld, hebben de boekjes van deze derde categorie vóór op die van de tweede. Voor de administratie en voor de inleggers zijn overigens toch de voornaamste voordeelen van de boekjes aan toonder aanwezig. Omdat is overeengekomen, dat het boekje legitimatiemiddel

(5) Zie Hechtbank Hotlerdam, 16 Üec. 1907, W. 8783. Anders len onrechte Bechtbank Botterdam, 18 Oct. 1897, W. 7071.

254 is, behoeft de identiteit en het recht van den bonder in het algemeen niet te worden vastgesteld. Bÿ terugbetaling behoeft geen handteekeningscontróle plaats te vinden. Na overlÿden van den inlegger of diens echtgenoote kan een onderzoek naar de rechthebbenden op het tegoed in den regel uitblijven.

Ik aarzel dan ook niet om voor de groote particuliere spaarbanken aan de laatst besproken categorie de voorkeur te geven, zoowel in theoretisch als in praktisch opzicht.

Dat het publiek de faciliteiten, die bij terugbetaling aan toonder mogelijk zijn, op prijs stelt en de daarmede verband houdende risico geen moeilijkheden oplevert, blÿkt wel uit de ervaring, welke bÿ de particuliere spaarbanken te Rotterdam en te Amsterdam is opgedaan. Beide banken geven aan inleggers, die zulks verlangen, boekjes zuiver op naam uit. Niet alleen te Rotterdam, doch ook te Amsterdam, waar de spaarbank naast de boekjes op naam boekjes aan toonder kent, is de uitgifte van boekjes op naam van geen beteekenis vergeleken bÿ de aantallen van de andere categorie.

Dat de samenstellers van statuten van particuliere spaarbanken altijd een heldere voorstelling hebben gehad van het rechtskarakter van het door hen in het leven geroepen spaarbankboekje kan niet worden beweerd. Meermalen geven de statuten omtrent het rechtskarakter van het boekje geen afdoende regeling. Men zal natuurlijk boekjes zuiver op naam moeten aannemen, indien niet het tegendeel blijkt. De vaak voorkomende bepaling, dat terugbetaling op vertoon van het boekje geschiedt, zegt omtrent het rechtskarakter van het boekje niets. Immers bij alle drie categorieën van boekjes geschiedt terugbetaling slechts na overlegging van het boekje. Men mag uit genoemde bepaling dus niet afleiden, dat er sprake is van een spaarbankboekje van de tweede of derde categorie.

Voor de uitlegging van statuten is het voorts van belang te bedenken, dat een bank, welke boekjes uitgeeft die in wezen vorderingen op naam zÿn, bij terugbetaling op vertoon van het boekje aan een niet rechthebbende alleen dan van aansprakelijkheid is ontslagen, indien dit duidelijk uit de statuten blijkt. Vaak treft men onderling tegenstrijdige bepalingen aan. Het heeft b.v. bij boekjes op naam geen zin te bepalen, dat de bank bevoegd is het recht van den houder te onderzoeken. De bank is daartoe verplicht. Bÿ boekjes aan toonder echter is een dergelÿke bepaling geheel in strijd met het toonderkarakter.

Als voorbeeld van een onvoldoende regeling van het rechtskarakter kan de volgende bepaling worden genoemd, welke

255

in verschillende statuten van spaarbanken voorkomt, zij het dan ook in telkens eenigszins andere bewoordingen. „Terugbetaling geschiedt aan den houder van het boekje ; ingeval van twÿfel of de houder gerechtigd is, mag de uitbetaling worden uitgesteld, totdat daaromtrent voldoende opheldering is verstrekt”.

Het is duidelijk, dat men hier geen boekjes zuiver op naam heeft willen creëeren, maar toch is het bezwaarlijk om hier boekjes van eene andere categorie aan te nemen ; boekjes aan toonder niet, omdat bewijs van recht kan worden gevraagd, boekjes op naam doch betaalbaar aan toonder niet, omdat de aansprakelijkheid van de bank voor onrechtmatige terugbetalingen nergens is uitgesloten. Dit laatste is natuurlijk wel de bedoeling geweest.

Meermalen wordt in de statuten onderzoek naar de identiteit en het recht van den houder bÿ uitbetaling voorgeschreveu en toch daarnaast de aansprakelijkheid van de bank voor terugbetaling aan een niet rechthebbende uitgesloten. Dit maakt een vreemden indruk. Het publiek heeft dan de lasten van het onderzoek doch niet te lusten.

Verduidelijking van de statuten van verschillende spaarbanken met betrekking tot het rechtskarakter van het boekje is zeer gewenscht. Het feit dat er drie verschillende soorten spaarbankboekjes bestaan is voor het publiek al bezwaarlik genoeg en geeft reeds tot veel verwarring aanleiding. Welk boekje een bepaalde spaarbank uitgeeft mag dus wel zeer duidelijk uit de statuten blijken.

En om misverstand te voorkomen is het tevens gewenscht in het boekje op duidelijke wijze de noodige waarschuwingen tot het publiek te richten. In de praktijk laat dat ook nog al wat te wenschen over. Wellicht komt dit omdat de waarschuwing, die bÿ een categorie van boekjes noodig is, tevens min of meer de bezwaren, aan die categorie verbonden, in het licht stelt. Bij de boekjes op naam moet er immers voor worden gewaarschuwd, dat voor het vestigen van een pandrecht en voor het schenken van de vordering het bloote overgeven van het boekje niet voldoende is. Deze waarschuwing dient hier niet zoo zeer voor den inlegger als wel voor den persoon met wien de inlegger in contact treedt. Meermalen zijn derden door hun goedgeloovigheid de dupe geworden, doordat zij zich tot het doen van leveranties of het aangaan van een contract lieten bewegen door een spaarbankboekje op naam als waarborg aan te nemen. De derde heeft daaraan niets, omdat hij toch geen terugbetaling daarop kan krÿgen. De afgifte van een duplicaat aan den inlegger wordt er ook niet mede verhinderd. De inlegger kan aan de bank berichten, dat hij zijn boekje verloren heeft en ontvangt dan een duplicaat, waarop hij zijn saldo-

256

tegoed kan terugontvangen. Eerst wanneer het te laat is, wendt de derde zieh gewoonlijk tot de bank om inlichtingen. Bÿ boekjes van de tweede en derde categorie is een ernstige waarschuwing op haar plaats, te zorgen, dat het boekje niet in verkeerde handen komt, omdat men bÿ uitbetaling aan een niet-rechthebbende geen verhaal heeft. Laatstbedoelde waarschuwing treft men, voor zoover mij bekend is, op boekjes van de tweede en derde categorie zelden aan.

Ook op verduidelijking van de aanwijzingen in het boekje moet dus worden aangedrongen.

C. A. Kluyver. Arbitrage- en conciliatie-verdrag en. — Boekhandel vli. Gebroeders Belinfante, ’s-Gravenhage, 1928. — 98 blz.

Op overeenkomstige wijze als Strupp reeds in 1917 voor de toentertijd bestaande arbitrage- en Bryan ver dragen heeft gedaan (Dr. Karl Strupp, Die wichtigsten Arten der völkerrechtlichen Schiedsgerichtsvertrüge), behandelt Mevrouw Klüyver in haar bovengenoemd werkje systematisch de tegenwoordig tusschen de Staten geldende arbitrage- en conciliatie-verplichtingen, waarbij in het bijzonder ook aandacht aan de Nederlandsche praktyk wordt gewijd (Bijlage 1: Door Nederland aanvaarde arbitrage- en conciliatie-verplichtingen). In een twaalftal korte hoofdstukken bespreekt de S. den huidigen stand van de tractaten op het punt van scheidsrechtspraak en verzoening onder de voornaamste gezichtspunten, vanwaaruit deze materie van internationaal recht bezien kan worden, zooals : de vraag of bindende beslissing voor alle, of alleen voor rechts-, in tegenstelling tot belangen- of politieke geschillen, moet aanvaard worden, en dan met of zonder uitzonderingen voor bepaalde categorieën, de keuze tusschen arbitrage, coneiliatie en Volkenbonds-procedure, en tusschen arbitrage en rechtspraak van het Permanent Gerechtshof, de competentievraag, de grondslagen der uitspraken, de procedure en de sancties, zoomede de bijzondere non-agressie-verdragen of -bepalingen, die strikt genomen buiten het onderwerp vallen, doch in zeer nauw verband ermede staan. In de Bijlagen II en III wordt de stof nog eens in tabellarischen vorm weergegeven en een chronologische lijst gegeven van sinds de eerste Vredes conferentie gesloten arbitrage- en conciliatieverdragen.

Wie door de zeer ingewikkeld geworden stof der internationale geschillenbeslechting een gids wenseht, zal het werkje van Mevrouw Kluyver met veel nut kunnen raadplegen. Het geeft een bevattelijk overzicht over wat er op dit gebied gaande is en biedt den lezer een beeld van de verscheidenheid der oplossingen en de voornaamste strijdvragen, welke de internationale praktijk te zien geeft. Meer dan aanduiden doet de S. niet; het is niet haar bedoeling, in een kritische beschouwing van de in omloop zijnde oplossingen te treden, zoodat naast haar arbeid een wetenschappelijke verwerking van het materiaal en een kritische behandeling nog alleszins op haar plaats zijn. Inderdaad is

■17

258

er in de theorie nog zooveel op te helderen, byv. over den inhoud van het telkens gebezigde begrip „juridiek geschil”, over de verhouding tusschen de „politieke geschillen” en die vermeld in art. 15, 8ste lid van het Volkenbondsverdrag, enz., dat elke nieuwe wetenschappelijke uiteenzetting van deze kwesties toe te juichen is. Op internationale conferenties en bü onderhandelingen over nieuwe verdragen opereert men met de aangehaalde en allerlei andere geijkte termen, alsof deze vaststaande grootheden vertegenwoordigen, terwijl zij in werkelijkheid zeer uiteenloopende beteekenissen hebben in den geest der onderhandelaars of hunner adviseurs. Soms krijgt de objectieve beschouwer zelfs den indruk van min of meer tegenover een Babylonische spraakverwarring te staan, welke het internationaal misverstand slechts bevorderen kan. Ik verwijs op dit punt alleen maar naar artikel 38 van het Statuut van het Internationale Gerechtshof, dat met zijn bewoordingen de meest uiteenloopende theoretische beschouwingswijzen dekt, en naar de opmerkingen, welke de Italiaansche vertegenwoordiger in den Volkenbondsraad Scialoja in December 1925 aan het verdragencomplex van Locarno heeft gewijd (verg. Résumé Mensuel des travaux de la Société des Nations, Supplément van December 1925, blz. 26). Over deze kwesties zou nog heel wat te zeggen zijn, maar ik onthoud mij er hier van, daar ook de S van het bovenaangehaalde overzicht zich daarin niet begeven heeft. Als oriënteerende inleiding in het hedendaagsche arbitragerecht beveel ik het werkje gaarne aan.

J. H. W. Verzi.jl

Be Slaat en het Volksonderwÿs in Engeland, door Dr. Philips J. Idenburg. Uitgave J. B. Wolters U.-M. Groningen. — Gebonden f 5.90.

Deze, nu als vrije studie aangeboden, dissertatie van Dr. Philips J. Idenburg, is in meer dan een opzicht een verdienstelijk stuk werk.

Wij zouden zoo geneigd zijn te denken, dat de velerlei en langdurige moeilijkheden, waarmede wÿ te worstelen gehad hebben om tot een goede oplossing van het lager-onderwÿs-vraagstuk, beter gezegd van de l.-o. vraagstukken te komen, inherent zijn aan onzen land- en volksaard, aan onze geschiedenis en aan onze religieuse volksconstellatie en dan doet het buitengewoon goed eens te lezen hoe andere volken, in casu het Engelsche, met dezelfde problemen zitten, wat gemoduleerd, wat anders geaccentueerd, maar in wezen dezelfde vraagstukken, met soms verrassende overeenkomsten in de argumentatie van het pro- en contra. Ik noem als voorbeelden de problemen van : het openbaar en/of het bijzonder onderwijs, en in verband daarmede : de subsidieering, de vrijheid in en/of de gebondenheid aan leerplan en rooster; de Rijks- en/of de bijzondere inspectie; uitgebreid L. 0. en/of M. o.; leerplicht tot het 13 en/of 14de en verdere levensjaar ; de gehuwde onderwijzeres al of niet in de school ; het godsdienstonderwijs al of niet op de openbare scholen ; de onderwÿzersopleiding door kweekscholen of door M. 0. met een supplementaire-vakopleiding ; de salariëering der leerkrachten ; de rechtspositie der onderwijzers ; de plaats en den invloed der onder wijzers-vakvereenigingen; de pensioenregeling al of niet met premiebetaling, met pensioenge-rechtigheid op 60- of 65-jarigen leeftÿd.

Tout comme chez nous.

Er ontbreken zelfs niet aaneenschakelingscommissies, be-vredigingscommissies, bezuinigingscommissies, zelfs is er een analogen met art. 40 uit ons salarisbesluit.

En er overvalt ons daarbij ook nog wel een gevoel van bevrediging, als wij bij die vergelijking nagaan, dat we met de oplossing der kwesties inderdaad eenige stappen verder zijn en op legislatief gebied Engeland ontwijfelbaar voorby gestreefd hebben.

Als van zelf dringt die paralleleering zich aan ons op en de schrijver, doorkneed ook in de geschiedenis van onzen school-strÿd, blijkens zijne artikelen in onderwijsbladen en perio-

260 dieken als ,Stemmen des Tÿds” en „Volksontwikkeling”, heeft zieh geen oogenblik los kunnen maken van die analogie. De inleiding getuigt er reeds in de eerste zinnen van en hoewel schrijver confessie doet van zijn overtuiging in dezen, heeft die toch in geen enkel opzicht zyn objectiviteit beneveld. Gelukkig behoort hij tot de jongeren, die de oplossing van een verbitterden 30-jarigen strijd op hun weg hebben gevonden als chose faite — en staat hij zelf chronologisch ver genoeg van den oorsprong en den aanvang van het geschil af om in een poging tot objectiveering te slagen.

Keeds in de inleiding kan hij al een der fundamenteele vraagstukken aanvatten, die de materie beheerschen. Voor hem hebben leuzen, als tijdelijke cristalisaties van inwendige processen, weinig waarde, zoo ze niet wetenschappelijk doordacht zijn. Eén van die fundamenteele problemen is wel het onderrecht. Kan en mag de Staat schoolmeesteren, behoort de school aan de ouders of aan de gemeenschap ; ziehier vragen, die alleen een bevredigend antwoord krijgen, wanneer de grondslagen van het onderrecht en het Staatsrecht eenmaal vastgelegd zijn.

Wij hebben die periode reeds achter den rug ; het bijzonder onderwijs stoelt op dat onderrecht ; het openbaar onderwijs vertoont in het streven om uitbreiding van de rechten en plichten der oudercommissies reeds een duidelijke ombuiging naar de grondslagen van het bijzonder onderwijs. In Duitschland staat men nu pas aan het begin hiervan. En ook daar een profusie van brochures, strijdschriften, verhandelingen en pamfletten. Rechtsgeleerden en politici, paedagogen en theologen trachten elk door de gaven hun geschonken, in woord en geschrift hun standpunt zoo bevattelijk mogelijk te formuleeren en te fundeeren.

Zoo is ook de functie van den Staat in dezen nog niet overal vaststaand „begründet”. Het schrijven van een samenvattend werk over deze vraag en het complex van vragen, hiermede verwant, vereischt een zeldzame veelzÿdigheid. Philosoof en historicus, staatsman, paedagoog en jurist zouden daartoe in éen man vereenigd moeten zijn.

En dan de veelzijdigheid van het vraagstuk — hoe anders georiënteerd naar gelang van de verhoudingen, historisch vastgelegd in de verschillende landen. Terecht wijst de schrijver op Spranger’s rede voor de Pruisische Academie van Wetenschappen, over ; „die wissenschaftlichen Grundlagen der Schulverfassung und Schulpolitik”. Wie gelooft thans nog in ernst, zoo vraagt deze, dat alle landen en tijden dezelfde schoolorganisatie zouden kunnen en moeten hebben. Ook de meest overtuigde rationalist heeft ten slotte ingezieu dat schoolinricliting en onderwijswetgeving op een

261

zekere, historisch bepaalde, cultureele constellatie gestoeld zÿn en dat zÿ haar juistheid niet ontleenen aan het feit, dat zij overal juist zijn, maar in haar juiste verhouding tot de gegeven cultuur en den bestaanden staatsvorm, zooals deze zich voortdurend ontwikkelen.

Hoe principieel ten onzent de schoolstrÿd ook moge gevoerd zÿn, dat hebben toch de opposanten ook wel ingezien ; tenzij men, negeerende alles wat er tot stand gekomen is, als hervormd of staatkundig gereformeerd Staats-partyman de oogen sluit voor die werkelijkheid en terug grÿpt naar een verleden, dat zelf nooit consequent toegepast, geen oplossing geeft voor de problemen van onzen tyd.

’t Is een groote verdienste van dit boek, langs de historische paden, from the earliest times, de ontwikkeling van de Staatsbemoeiing rustig en zuiver te hebben nagegaan en, waar het volk nog niet heeft gesproken, de besten uit het volk te hebben te laten spreken.

We hadden van de praktische organisatie van het Engelsche onderwijs als systeem geen hooge gedachten en weinig verwachtingen. Inderdaad heeft het Engelsche volk tot voor kort niet naar beter gevraagd.

Eigenlek heeft de oorlog het volk pas wakker geschud. De opvoeding van den enkeling tot Gentleman heeft nu wel plaats gemaakt voor de opvoeding tot citizenship van de massa. De schrÿver spreekt niet van plaats maken, maar van verdiepen. De „Gentleman” veracht de gemeenschap niet. Integendeel de oorlog heeft aan deze gemeenschaps-gedachte een breeder en dieper aspect gegeven. Hij heeft een nationaalsaamhoorigheidsgevoel in het leven geroepen en men gevoelt dat dit een vrucht is, die behouden moet blijven.

Zoo kan er voor het Engelsche volk uit het verlies van zoovele menschenlevens winst voor het nageslacht komen.

De indeeling van het boek is voortreffelijk. Voor wien het corpus van het boek wat te zwaarlijvig is, die kan zich tevreden stellen met de inleiding en het laatste hoofdstuk. De litteratuurlijst, blijkende uit de opgave en de noten is zeldzaam bij.

Moge deze studie meerderen opwekken hetzelfde eens te doen voor de andere cultuurlanden om ons heen.

Haarlem

liömisches HecM von C. Schaeffer ü. Dr. J. Wiefels

21 Band : Grundriss des privaten und öffentlichen Eechts sowie der Volkswirthschaftslehre herausgegeben v. C. Schaeffer, Leipzig 1929.

Eömisches Eecht von Paul Jörs. II-III Band: Encyklopädie des Eechts und Staatswissenschaft, Herausgeber E. Kohlrausch und W. Kaskel, Berlin 1927.

Duitschland is sedert enkele jaren gelukkig gemaakt met Schaeffer’s Grundriss des privaten und öffentlichen Rechts sowie der Volkswirthschafslehre.

Ik herhaal „gelukkig gemaakt”, want „Schaeffer im Kopf heiszt Examen in der Tasche” staat op het reclamebiljet ; van daar een debiet van 600.000 exemplaren van de tot nu toe verschenen 26 Hefte van de 32, waarmede de serie voltallig zal zÿn. Ieder Heft bevat niet meer dan 160 à 200 bladzijden.

„Römisches Recht” vormt het 21ste Heft.

De hoofdschotel bevat het privaatrecht, zooals het gold ten tÿde van Diocletianus, maar, wordt er bijgevoegd, met inachtneming der latere veranderingen in verband met de beteekenis, welke het Romeinsche recht nog heeft voor het tegenwoordige in Duitschland geldende recht. (Bürg. Ges. B.j.

Hiermede wordt erkend, dat deze handleiding is geschreven voor Duitsche studenten en moet worden beschouwd in tegenstelling met de compendia van de vorige eeuw, als een inleidende studie van de in het B.G.B. behandelde stof, voor zooverre deze nog berust op Rom. rechtelijken bodem.

De indeeling is nagenoeg dezelfde als die van het B. G. B.

Steeds staat den schrijver voor oogen het B. G. B. Van daar, dat meer wordt verwezen naar de over dit wetboek handelende Hefte dan naar plaatsen uit Digesta of Codex; en alleen die Latijnsche rechtspreuken worden vermeld, welke ook voorkomen in de aan het B. G. B. gewijde Hefte.

Men krijgt den indruk dat „Römisches Recht” is geschreven om aan te geven de groote verschilpunten met B. G. B. zooals bij bezit, mede-eigendom (gezamenderhandsche), eigendoms-verkrijging, schuldoverneming (buiten novatie), ongerechtvaardigde verrijking enz. terwjjl in de 6 Hefte handelende over het B. G. B. die verschilpunten meer in bijzonderheden worden uitgewerkt.

263

Tegelijkertijd is bij Springek te Berlin een aan vang gemaakt met de uitgave : Encyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, ook een serie welke 52 doelen zal bevatten. Fn. voN LiszT, die dat werk op touw heeft gezet, heeft de geleerdste mannen van Duitschland en Oostenrijk tot zijne medewerkers kunnen vinden. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;i”

In deze serie wordt het Romeinsche Recht behandeld door den in 1925 overleden Weenschen hoogleeraar Dn. Paul Jöks; een kort overzicht over het burgerlijk procesrecht is van de hand van zÿn jongeren ambtgenoot Leopold Wenger, dezelfde die heeft verzorgd de laatste uitgave van het bekende handboek van Sohm-Mitteis.

Wie zich herinnert hoe Jöns zieh van zijn taak heeft gekweten in Berkmeyeb’s Encyklopädie (1901), begrÿpt dat voN LiszT de geschiedenis en het systeem van het Romeinsche recht aan geene betere handen had kunnen toevertrouwen. De literatuur, waar naar wordt verwezen zou nu nog vollediger en meer up to date zijn. Wetenschappelijk staat het boek op een hoog peil ; b.v. een beter begrip van het bezit zal uit een ander leerboek niet te verkrijgen zÿn.

En de stijl ? Laten wij niet vergeten dat alleen Fransche en Italianen, doordrongen van den Latijnsche geest, vermogen het Rom. recht als een objet d'art te beschrijven.

Van een Germaan mag dit niet worden verwacht ; v. Savigny had Latijnsch bloed in zÿn aderen.

Het boek van JöES brengt den jurist tot „weiter denken als Andere gedacht haben” en beantwoordt dus aan het doel dat v. LiszT zich met zijne Encyklopädie voor oogen had gesteld.

Het is ondenkbaar dat de Grundriss van Schaeffer aan onze universiteiten als leerboek zal worden aanbevolen, maar wel het boek van Jörs, ondanks de dorheid van stÿl. Het a. b. c. van iedere wetenschap is nu eenmaal droog; de viva vox van den docent moet de belangstelling wekken en de opgewekte belangstelling zal den student doen grijpen naar Cuq of Giraed.

De vraag of het noodig zal blÿven voor onze aanstaande juristen om de grondbeginselen van het private recht te leeren aan de hand van het Rom. recht is meermalen gesteld. Deze vraag hangt samen met de andere : Verdient de kennis van het Rom. recht die belangstelling, welke zij nog had in de 19de eeuw?

Het behoeft geen betoog dat het verschil tusscheu een zakeiyk recht en een verbintenis kan geleerd worden zonder Instituten en Pandekten.

Toch is hoe langer hoe meer noodig de kennis van den geest van het Rom. recht en deze kan alleen geleerd worden uit de Romeinsche jurisprudentie in de verschillende phasen

264

van zijne; ontwikkeling. Dit wordt begrepen zelfs in die landen, waar, zooals in Engeland, Scandinavië, Rusland (althans vóór 1917), Amerika en Japan het Rom. Recht nooit kracht van wet heeft gehad. Vooral door den invloed van Sm Henry Sommer Maine in zÿn bekende „EssAy on Roman law and legal education (Cambridge Essays 1856)” heeft men leeren begrijpen dat de geest van het Romeinsche Recht zijne universeele beteekenis had behouden en als een soort van super-recht zÿn rol in de wereld zal blijven vervullen.

In de geschiedenis der beschaving is de cultureel-historisehe beteekenis van het oude Rome geincarneerd met die van het Recht.

Het wonder om van een vlek te worden een wereldrijk kan niet eenvoudiger verklaard worden dan met de woorden, welke Sallustius in den mond van Caesar heeft gelegd : Majores nostri quod ubique apud socios aut hostes idoneum videbatur, cum summa studio domi exsequebantur.

Die dispositie van den Romein om van vriend en vÿand het bruikbare over te nemen verklaart tevens den groei van het Rom. Recht tot een universeel recht.

De groote lÿnen van het Rom. Recht hebben dan ook den ondergang van het Rÿk overleefd, en zÿn overgenomen door het Pauselÿk Rome. En is niet ondanks den val van Napoleon, triomphator gebleven de Romanist, Pothier, zelfs in het land van Metternich, die de ziel was van de Sainte-Alliance ?

Indien weleer zieh zal doen gevoelen de behoefte aan de regeling van een internationaal contracten-recht zullen de esprits d’élite ook van onze juristen geroepen worden om aan den opbouw daarvan mede te werken.

Daarbÿ zullen de fides en de aequitas een groote rol vervullen.

Een goede notie van deze beide begrippen wordt alleen verkregen door een ernstige studie van de geschiedenis van het Rom. Recht.

Reeds op het gymnasium is ons geleerd : fundamentum justitiae est fides, het bekende woord van Cicero uit „de 0/ficiis” waarin tevens duidelijk wordt uiteengezet de verwantschap tusschen fides en aequitas.

Doch de beteekenis van de fides in het Recht, haar oorsprong, de fides als grondslag van het jus gentium (het wereldrecht), hare noodzakelÿkheid als factor in het sociale en economische leven, kan alleen worden gekend uit de geschiedenis van het Rom. Recht.

Meer dan ooit geldt thans de waarheid van Celsue’ regel jus est ars boni et aequi.

Deze tooverspreuk bindt de juristen der vÿf werelddeelen

265

en heeft mogelijk gemaakt het sluiten van internationale verdragen en het geven van bevredigende uitspraken door internationale hoven.

Den aanstaanden juristen te overtuigen van de waarheid van de spreuk van Celsus zÿ de taak opgedragen aan de hoogleeraren in het Romeinsche Recht aan alle universiteiten, in alle landen.

Dit is een wereldbelang.

^s-Gravenhage, Februari 1929

Mu. M. Rijke

ThRiiub, XC lt;182»), 2e st.

Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche Zeeree,ht, door Mr. W. L. P. A. Molengraafp. 2e stuk.

Op blz. 365 van den vorigen jaargang kondigde ik het eerste stuk van Molengraaff’s „Kort begrip van het nieuwe Nederlandsche Zeerecht” aan. Met een enkel woord zy vermeld, dat het tweede stuk is verschenen, waarin op duidelijke wijze een overzicht wordt gegeven van de wetsbepalingen over vervrachting en bevrachting en over het vervoer van goederen en personen, gevolgd door eene bespreking van de bepalingen over sleepvaart, aanvaring, hulpverleening en berging, terwijl ten slotte worden behandeld de wÿzigingen door het nieuwe zeerecht aangebracht in de titels van het Wetboek van Koophandel van zeeverzekering, van avarijen, van te nietgaan der verbintenissen in den zeehandel en in den titel van het wetboek van Burg. Rechtsv. van executoriaal beslag op- en verkoop van schepen; ook de overgangsbepalingen zijn niet vergeten.

Vooral schrijver’s heldere uiteenzetting van de voorschriften over het vervoer, waarin men niet zoo gemakkelÿk thuis raakt en spoedig den weg weer vergeet, zal worden gewaardeerd, zooals trouwens het geheele, thans compleete, werk. Wat Molengraaff’s Faillissementswet voor de wet op het faillissement en de surséance van betaling beteekent, is het thans - verschenen werk voor het nieuwe zeerecht en men mag den schrÿver, die de bepalingen van deze beide deelen onzer wetgeving voorbereidde, dank weten, dat hij, meer dan wie ook daartoe bevoegd, tevens bereid was haar commentator te zijn.

De leer der straf van den H. Thomas van Aquino ; redevoering, uitgesproken door Prof. Mr. W. J. A. J. Ddynstee C. SS. R.

Wie in deze dagen aandacht vraagt voor de leer der straf in ’t algemeen, heeft daarbij één hoofddoel vast in het oog te houden : klaarheid van begrip, scherpte van formuleering. Zich bewust, dat op dit terrein van menschelijk inzicht eenheid van voorstelling niet te bereiken is, ja! misschien nimmer te bereiken zal zijn, heeft hij in ieder geval zijne voorstelling te cristalliseeren, deze weer te geven in volkomen duidelijke taal, positie te nemen met vermijding van vaagheid en dubbelzinnigheid, zich te onthouden van alle misverstand wekkende uitdrukkingen. Eerst dan zal hij eene gedachtenwisseling met hen, die eene andere voorstelling omtrent het aan de orde zijnde onderwerp huldigen, mogelijk maken.

Voor den hooggeleerde, die aan de Roomsch Katholieke Universiteit te Nijmegen den 3 December 1.1 zyne inaugureeie rede uitsprak, geldt het hier opgemerkte slechts tot zekere hoogte. Immers, hem was ’t niet te doen om de leer der straf in ’t algemeen maar om die van den H. Thomas van Aquino (1), patroon van de Nijmeegsche Universiteit, dus om eene bepaalde, concrete theorie over het vraagstuk, hetwelk de eeuwen door den denkenden mensch bezig hield. Toch was ook hier, bij het weergeven van de leer van een ander, klare uiteenzetting en scherpe formuleering, een onafwijsbare eisch, een eisch waaraan de redenaar m.i. heeft voldaan. Streng onderscheidt hij de drie vragen, welke ter beantwoording vöör hem lagen. Wat is voor Thomas het wezen der straf'? Hoe vereenigt hij, de man van de absolute leer der vergelding, die leer met de, geenszins door hem verworpen, relatieve theorieën, theoriën, welke nadruk leggen op andere doeleinden der straf dan de vergelding. En tenslotte de uitermate belangrijke vraag, rakende immers de practische toepassing van het Strafrecht, de werking van het dogma in de volle, levende maatschappij, de vraag nl. of in bepaalde gevallen (om bepaalde redenen) minder mag gestraft worden dan de „aequalitas justitiae” eischt, jazelfs van straffen geheel kan worden afgezien.

Dus primo : de door Thomas gehuldigde leer omtrent het wezen van de door den Staat opgelegde straf. Secundo : de

(1) Ik zal de vrijheid nemen in deze bladzijden slechts den naarn Thomas te bezigen.

268

verhouding van zÿnc leer tot de andere strafrechtstheorieëu. Tertio ; de toepassing van die leer in de strafrechtspraak, in wat wÿ zouden kunnen noemen : het strafrecht „en action”.

.dd primum. Thomas huldigt de leer van de vergelding. Hij neemt als uitgangspunt het begrip van de zonde, de misdraging, en analyseert dat begrip om te zien, of daarin de noodzakelÿkheid van de straf is besloten. Het antwoord op deze vraag is bevestigend. De zedelijke waarde van ’s menschen handelingen wordt bepaald door zijne verhouding tegenover de door God geschapen orde. En waar nu ieder, die misdoet, tegen die orde handelt, vloeit uit dit begrip van de misdaad uitderaard hare strafwaardigheid voort. Wie zich boven die orde heeft verheven, moet wêer in die orde worden gebracht. De door hem veroorzaakte wanorde moet worden opgeheven door hem een van de orde uitgaand leed toe te voegen en daardoor de door de gerechtigheid geëischte geiykheid te doen herleven. Dit leed nu, tot herstel der orde den dader gedaan, is de straf „De zonde maakt den mensch strafschuldig, in zoover deze de orde der goddelijke gerechtigheid overtreedt, in welke orde hij niet terugkeert dan door een vergelding van straf, die tot de door de gerechtigheid gevorderde gelijkheid terugvoert” (blz. 6).

Deze resumtie moet nu nog ten aanzien van een belangrijk punt worden aangevuld. Dit punt betreft de plaats, welke de menschelijke straf (door den Staat opgelegd^ bekleedt naast de Goddelijke straf, m.a.w. de vergelding, welke de rechter, de uitvoerder der Goddelijke Voorzienigheid hier op aarde, toekent naast de door God gegeven vergelding. Deze laatste vergelding vindt hare oorzaak in het verstoren (door de gepleegde misdaad) van de algemeene orde van het Goddelÿk Bestuur. — Én tenslotte is er nog een derde orde, welke door de misdaad wordt verstoord ; de rede. In dien zin volgt dus op de misdaad eene drievoudige straf: ééne, welke de dader in zichzelven vindt, nl. de wroeging van het geweten ; ééne, welke de wereldlijke overheid oplegt, ééne, welke de Godheid geeft.

.dd secundum. Het tweede punt omschreef ik als de verhouding — in het stelsel van Thomas — tusschen de absolute theorie der vergelding èn de, geenszins door hem verworpen, relatieve theorieën, de opvattingen dus omtrent wat men tegenwoordig de relatieve werking der straf noemt De redenaar behandelt deze belangrijke vraag in den vorm van eene door hem onderstelde tegenwerping. Hoe rijmt zich — zoo hoort hÿ zieh tegemoet voeren — het aanhangen van de vergeldingstheorie met het nadruk leggen op verbetering of op afschrikking, op de speciale preventie, ja ! — op de onschadelijkmaking, dit alles als doel van de straf? Is in dit opzicht niet teekenend, dat Thomas de straffen

269

herhaaldelÿk noemt geneesmiddelen (medicinae), strekkende om de menschen van het kwaad af te houden ? Hoe verklaart gÿ — spreker — deze beschouwingen en uitingen in het licht van de vergeldingstheorie, welke Thomas in absoluten zin zou hebben gehuldigd ?

Het antwoord op deze vragen geeft Düynsteb door te accentueeren het onderscheid tusschen het wezen der straf (wezensdoel) en de gevolgen der straf, welke wel uit den aard der straf als een bedreigd wordend leed voortvloeien maar niettemin gevolgen blijven en het wezen der straf niet raken. Dat Thomas inderdaad dit onderscheid tusschen wezen en gevolg scherp in het oog houdt, wordt met verscheidene aanhalingen bewezen. Interessant is met name, wat uit Thomas’ beschouwingen geciteerd wordt betreffende de medicinale werking der straf. Deze werking ligt nooit in het wezen der straf (immers dit wezen, het primaire, is retributie en daardoor ordeherstel) ; zij is alleen gevolg, secundair. Duidelijk wordt dit geformuleerd in de uitspraak „Die Eigenschaft der Strafe, Medicina zu sein, ist nach Thomas kein konstitutiv-wesentliches Merkmal der Strafe, sondern nur ein konsekutiv-wesentliches Merkmal derselben” (Aan-teekening 26, achter de rede).

Ad tertium. Als derde punt noemde ik de toepassing van de leer van Thomas in de practijk, in de strafrechtspraak. Van eminent belang is ’t, dat in dit opzicht Thomas de „vergelding” niet met volstrekte noodwendigheid, met ijzeren hardheid doorvoert. De Staat moet vergelden „omdat het welzijn der gemeenschap het eischt, wÿl zonder vergelding het kwaad zou blijven voortbestaan en niet in de orde van het goed zou besloten worden ; maar zoo uit die vergelding, uit de doorvoering van deze taak, een ander, grooter gemeenschappelijk nadeel zou ontstaan, dan heeft de Staat om wille van diezelfde zorg voor het algemeen welzijn, de vergelding na te laten of te verzachten”, (bl. 12)

Twee gedachten zijn ’t, welke, deze redeneering nog nader belichtende, ons alle aarzeling om haar te aanvaarden, moeten doen overwinnen.

Vooreerst de overweging, dat de mensch moet genomen worden zooals hij is, nl. een onvolmaakt wezen, en — in verband hiermede — dat de menschelijke wet niet al het kwaad, dat gedaan wordt, moet gaan straffen

En daarnaast die andere overweging, dat de vergelding hier op aarde toch onvolmaakt moet zijn, omdat niemand volkomen juist de maat der schuld kan bepalen, en vooral omdat de vergelding eenmaal toch geschieden zal.

Begrÿperlÿkerwÿze heeft de nieuwe hoogleeraar ’t niet bij de uiteenzetting der leer van Thomas gelaten, maar die leer ook gewaardeeedj d.w.z, hare waarde bepaald. Zij is — naar

270 zijne samenvatting — eene absolute theorie, welke echter in de praetijk ruimte laat voor de verwezenlijking van iederen zedelijken eisch. Zij is eene leer, die alle doeleinden der straf vereenigt doch deze niet eenvoudig naast elkander plaatst maar scherp onderscheidt tusschen wezen èn bijkomstigheid. Kortom: een leer „die ’smenschen geest bevredigt en tevens een grondslag biedt, waarop het gebouw van het wetenschappelijk strafrecht veilig kan worden opgetrokken, zonder gevaar, dat het naar een of andere zijde te veel zal overhellen.”

Wanneer wij nu onzerzijds eenige opmerkingen mogen maken naar aanleiding van deze rede, dan worde vooreerst de nadruk gelegd op het derde bovengenoemde punt : de toepassing van Thomas’ leer in de praetijk. Wij mogen dien nadruk leggen, omdat de straf — en wij bedoelen dan natuurlijk de door de overheid opgelegde straf — het hoofdmoment vormt in de strafrechtspraak en dus bestemd is te werken, wij zouden kunnen zeggen : te leven — in de volle, steeds wisselende maatschappij. Ook zij, die ’t betreuren, dat op penitentiair gebied, alwaar het samengaan van aanhangers van onderling afwijkende beginselen inden laatsten tijd zulke belangrijke resultaten heeft opgeleverd, de theorie te veel wordt verwaarloosd, de dogmatische verschilpunten te weinig worden geaccentueerd, erkennen toch, dat hier, op dit gebied, het beginsel niet alles is, en de praetijk eene voorname plaats inneemt.

In dit licht gezien, is van bijzonder belang de verklaring van Thomas, dat ’t de plicht van den Staat kan zÿn om in een bepaald geval de vergelding na te laten of te verzachten. En van zeker even groot belang is zijne uitspraak, dat de vergelding hier op aarde onvolmaakt moet zijn, omdat niemand volkomen juist de maat der schuld kan bepalen. Wat beteekent dit anders, dan dat de rechter zich zijner onvolmaaktheid bewust heeft te zijn en zich hiervan heeft te doordringen bÿ het bepalen van de straf? Wat bedoelt dit anders te zijn dan eene aansporing van den rechter tot voorzichtigheid in zijn oordeelen en matiging in zijn straffen, tot het rekening houden met al die individueele belangen van den verdachte, welke heden ten dage meer en meer in de rechtzaal naar voren worden gebracht, en die belangen niet op te öfteren aan een star en stijf vergeldingsdogma ?

Na deze opmerking nu een enkel woord over de theorie zelve van de vergelding.

Voorzooverre deze leer in de straf ziet de van overheidswege uitgesproken afkeuring van de gepleegde strafbare daad, eene afkeuring welke zich uit in het voorschrijven, dat de dader eenig leed zal ondergaan, en die leer in dit

271 reageeren van den Staat op de gepleegde strafbare daad ziet het wezen, den rechtsgrond van de straf, heeft zij (die leer) m. i. ook voor den tegenwoordigen tÿd hare volle beteekenis. Naar deze beschouwing vindt reeds hierin de straf hare rechtvaardiging. Getwijfeld wordt daarbij aan de juistheid der theorie, dat door de straf de door de strafbare daad verstoorde rechtsorde wordt hersteld, de geschonden gelÿkheid (aequalitas justitiae) herleeft, de verbroken harmonie wordt herboren ; omdat deze theorie in de werkelijkheid geen voldoenden steun heeft, ons telkens in het concreet geval in den steek laat, en daarom meer als fictie is te beschouwen. Hoogstens zou men kunnen spreken van eene „genoegdoening” tegenover het rechtsbewustzijn, zoo de dader van een zeer zwaar misdrijf, waardoor de publieke opinie ernstig is geschokt, zijne straf ondergaat.

Betreft nu die van overheidswege uitgesproken afkeuring uitsluitend de slechte, zondige daad? Door deze vraag toestemmend te beantwoorden, zou men het terrein, waarop de straf zich beweegt, te veel beperken. Om te zwijgen van de overtredingen (naar ons Nederlandsch stellig recht), welke bÿna nimmer als moreel-afkeurenswaardige daden zijn te brandmerken en ten opzichte waarvan de straf meer het karakter heeft van eene vermaning voor de toekomst, denke men aan de — in de practijk veelvuldige — schuldmis-dryven. Ook hier mist men het karakter van slechtheid, verdorvenheid. Toch straft hier de overheid, daarmede hare afkeuring uitsprekende over de onvoorzichtige, roekelooze daad.

Wil men nu deze beschouwing omtrent het wezen der straf betitelen met den naam van „vergelding”, op haar hechten een dergelijk etiket? Ik zou de beantwoording van deze vraag aan meer bevoegden willen overlaten. Slechts ééne bescheiden opmerking dezerzijds, nl. dat deze „leer” zich losmaakt van die oudere vergeldingsgedachte, aan welke wij moeilijk onze sympathie kunnen schenken, en welke — naar de woorden van van Hamel — „niet anders schijnt te ademen dan de zinnelijkheid der oude w'raak, hare wettige moeder”. (2) Van eene vergelding in dien zin zou althans ondergeteekende zich met beslistheid afwenden. (3)

Ten slotte moge ik nog even terugkomen op de opmerking, waarmede ik deze bespreking inleidde. Klaarheid van begrip, scherpte van formuleering, vooral hier, op dit gebied, een dringende eiseh ! Daarom nimmer met het woord „straf” betiteld datgene, wat naar onze tegenwoordige nomenclatuur

• (2) nbsp;nbsp;nbsp;Verspreide opstellen, 1, blz. 55ü, aan liet slot van „De tegenwoordige beweging op het gebied van het Strafrecht”.

• (3) nbsp;nbsp;nbsp;Over de vergelding tegenover de wraak o.a. van Heynsbeboen de Vergeldingsleer (T. v. S, XXXV), op blz. bO.

t

272

een „maatregel” is. Geene straf, los van de misdaad, dâàr, waar geene schuld is. Niet gesproken van de straf als zoodanig tegenover de straf, die eigenlek gééne straf is (rede blz. 11). Hierdoor immers zou spraakverwarring kunnen ontstaan, eene spraakverwarring, door Taverne zoo juist gesignaleerd (4), eene spraakverwarring, welke vooral op dit gebied zoo funest is.

Hiermede nemen wij van de inaugureele rede afscheid. Ook na het vele, wat over de strafleer van den H. Thomas van Aquino ook hier te lande geschreven werd (5), heeft deze rede hare volle beteekenis. Zij prikkelt tot nadenken over een oud maar allerminst verouderd vraag.stuk, een vraagstuk, hetwelk de eeuwen door den zoekenden geest, den denkenden mensch heeft beziggehouden en hem in af-zienbaren tijd bezig houden zal.

Amsterdam, Januari 1929 S. J. .M. van Geuns

(4) Praeadvies over de „Grondslagen van het strafrecht” (1924) blz. 9.

(5| Zie o.a. de opstellen van Mn. Baron van Wijnbergen, „Iets over straf en strafrecht naar de beginselen van den H. Thomas van .\quino”, in het T. v. S., deel XVI. Mij troffen daarin de beschouwingen over het „min of meer vergeldend karakter” van de straf ( blz. 181 vlg.), en de beschouwing over de noodzakelijkheidstheorie, welke men ook zou kunnen noemen „algemeenwelzijntheorie” (blz. 202, noot).

Kinderrecht, 2de stuk (strafrechtelijk deel), door llR. H. DK BlK.

Wie het eerste stuk van des schrijvers werk kennen, zullen stellig met voldoening hebben vernomen, dat nu ook het tweede verkrijgbaar is gesteld en aldus ons Kinderrecht volledig gecommenteerd is. Ook dit deel is bestemd een ruimen lezerskring te dienen. Het zal niet slechts den juristen en hun, die bezig zijn, dit te worden, een veilige gids zyn door den doolhof van bepalingen, die het materieele en formeele kinderstrafrecht beheerschen, maar ook nuttige lectuur vormen voor allen, die in de practijk der kinderbescherming werkzaam zijn. Voor deze groote groep van personen is het o.m. een leiddraad door de mogelijkheden, die de wet en de op haar gegronde Alg. Maatregelen ter verbetering der misdadige jeugd bieden, waardoor de kans op adviezen, waaraan practisch geen uitvoering gegeven kan worden, geringer wordt. Ook zÿ, die zieh de niet gemakkelijke taak stellen, ten behoeve van de op het onderhavige terrein werk-I nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;zame vereenigingen, rÿkssubsidies te vragen, zullen met

vrucht dit boek raadplegen.

De inhoud van dit deel toont ons, misschien nog in meerdere mate dan die van het voorafgaande, dat S. zÿn ; nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;stof niet slechts heeft doordacht, maar ook doorvoeld. Bij

, nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;alle streven naar stelsel, dat nu eenmaal in een vakboek

niet kan worden gemist, is het toch duidelÿk, dat voor den ‘ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;S. niet het stelsel hoofdzaak is, maar de behoeften, die zich

in ieder bijzonder geval voordoen, zooveel mogelijk beslissend moeten zÿn. Men moet, gelijk S., leven in zijn werk, om die behoeften in hare veelheid en nuancecringen te ' nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;kennen en ze tot geestelijk eigendom van den lezer te maken.

Zoo krijgt die lezer eenig deel aan de bezielende warmte, die er van den kinderrechter de Bie uitstraalt en zal hare zegenrijke werking nog een ruimer kring bereiken dan de velen, die het voorrecht hebben, onder zÿn persoonlijken invloed te staan.

1 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;A. J. M.

18

INHOUD VAN BINNEN- EN BÜITENLANDSCHE

RECHTSGELEERDE TIJDSCHRIFTEN

Indisch Tÿdsclirift van het Recht, deel 128, allev. 6. — B. T. H. en J. H. A. L., Het beschikkingsrecht der Indonesische rechtsgemeenschappen. Antwoord van Mr G. J. Nolst Trenité op zijn repliek in deel 128 van dit tijdschrift, bladz. 107 en volg. — WiRJONO Prodjodikoro, Kan een pandhouder van een stuk grond zich verzetten tegen een daarop gelegd beslag?

Deel 129, atlev. 1. — Zevlemakek, Accoord buiten faillissement. — KoLLEWiJN, De ontwerp-verdragen van den Volkenbond betreffende het domicilie.

.Hilitair-Rechtelÿk Tÿdsclirift, deel 24, atlev. 4 en 5. — VAN Heuven, Blanketbepalingen (Artikel 135 W. v. M. S.j.

— Franken, Jury-rechtspraak en militaire rechtspraak.

Rechtsgeleerd Magazin, jaargang 47, atlev. 5/6. — van Hettinga Tromp, Tractaat en nationale wet (industrieele Eigendom). — voN Schmid, John Milton als staatsleeraar (1608 — 1674). — Breukelman f. Internationale regeling van slavenhandel en slavernij naar aanleiding van het slavernij-verdrag van 1926. — Wolfsbergen, Handelingen in strijd met het doel der naamlooze vennootschap.

Tÿdschrift voor Rechtsgeschiedenis, deel 9, no. 1/2. — KiocoBONO, Formulae flcticiae a normal means of creating new law. — Nap, Die lex silia bei Gajus IV, 19. — Engels-MAN, Het ontstaan der gemeente-organisatie in de Groninger veenkoloniën (wordt vervolgd). — Prüin, Du titre de roi porté par quelques' participants à l’imperium romanum. — DE Blécodrt, Brunner, les Germains et Fustel de Coulanges. — Telders, Niet in het Burgerlik Wetboek geregelde zakelijke rechten. — dk Blécourt, Beneficiaire aanvaarding.

Tÿdschrift voor Strafrecht, deel 38, allev. 4. — Simons, Strafrechtshervorming in Italië. — Kleene, Nog eens Artikel 74 Wetboek van Strafrecht. — Hallema, Een merkwaardig geval van cumulatie van straffen in 1617. — Vos, Het straf-

275

recht tegenover de onverschilligheid, en de grensscheiding tussehen opzet en schuld.

Deel 39, aflev. 1. — Simons, Ons nieuw strafprocesrecht. — Taverne, Art. 29 W. v. Sv. in de praktijk. — Pompe, Over den invloed der Duitsche strafrechtswetenschap op de Nederlandsche. — Berger, Eenige opmerkingen over de consultatiebureaux voor moeilijke kinderen. — van Limburg Stirum, Verdicht Artikel 74 Wetboek van Strafrecht zooveel lof? — VAN Wageningen, Het verhoor van art. 310 Strafvordering.

Revue eritique de Législation et de Jurisprudence, 68e année, no. 11/12. — Dessertiaux, Examen Doctrinal, Théorie générale des obligations et contracts spéciaux. — Démontés, La propriété commerciale. — Petit, Le Code civil et la Remanie.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 55e année (1928), no. 6. — Hammarsk.iôld, La Cour permanente de .Justice Internationale à la neuvième session de l’Assemblée de la Société des Nations. — van Eysinga, L’Entretien de l’Escaut suivant les traités. — Niboyet, lt;^u’est-ce que la loi étrangère aux yeux des juges d’un pays déterminé? — Kosters, La sixième Conférence de droit international privé. — Erich, Quelques observations sur le caractère juridique des avis consultatifs et les conditions requises pour une demande d’avis. — Bouefall, L’article 19 du Pacte de la Société des Nations et le traité entre la Pologne et les principales Puissances alliées et associées du 28 Juin 1919, sur la protection des minorités de race, de religion et de langue. — Actualités. — de Visscher, La violation de la neutralité belge et le plan Schliefter. A propos d’un ouvrage récent.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 8e année, no. 12, 1928. — Mémoire. — Neymark, La peine d’amende (suite et tin).

9e année, no. 1, 1929. — Mémoires. — I. — Tayart de Borms, De la réglementation de la prostitution suivant les idées de feu Jules le Jeune. — IT. — van Ranst, Organisation du dépôt de mendicité à Merxplas. Son évolution. — III. — DE Rechter, Identitication de la hache (couperet), qui a servi à sectionner de jeunes arbres (acte de vandalisme).

9e année, no. 2, 1929. — Mémoire. — Picard, Essai de conciliation du libre-arbitre et de la théorie positive.

9e année, no. 3, 1929. — Mémoires. — I. — de Mauro, La peine à temps indéterminé. — II. — Alexander et Nyssen, La médecine légale de la paralysie générale sons son aspect actuel.

276

Revue générale du Droit, de la Législation et de la Jurisprudence en France et à l’étranger, 52e année, 2e livraison (Avril-Juin) 1928. — Bonnecase, Le problème du Droit, dans la science belge du Droit civil. Observations d’ordre général sur la conception et l’évolution actuelles du Droit civil (suite). — Vizioz, Observations sur l’étude de la procédure civile (suite). — Demey, Le Droit international privé maritime dans sa conception générale et dans ses principales applications (suite). — Poplawski, Le Code du travail de la Russie soviétique (suite). — Brèthe de la Gressaye, La théorie de la responsabilité en Droit pénal et en Droit civil. — Varitltés. — Faurey, Les idées politiques en France au XVIIe et au XVIIIe siècles. (A propos de trois ouvrages de M. Henri Sée) (suite). — Appleton, Quelques étourderies des Compilateurs du Digeste et le fr. 25, D. Quemad. serv. am. 8, 6.

52e année, 3e livraison (Juillet-Septembre) 1928. — Bonne-case, Le problème du Droit dans la science belge du droit civil. Observations d’ordre général sur la conception et révolution actuelles du Droit civil (suite). — Vizioz, Observations sur l’étude de la procédure civile (suite). — Poplawski, Le Code du travail de la Russie soviétique (finV — Brèthe DE LA Gressaye, La théorie de la responsabilité en Droit pénal et en Droit civil (fin). — Variétés. — Paürey, Les idées politiques en France au XVIIe et au XVIIIe siècles (A propos de trois ouvrages de M. Henri Sée) (fin).

52e année, 4e livraison (Octobre-Décembre) 1928. — Bonnecase, Le problème du Droit dans la science belge du Droit civil. Observations d’ordre général sur la conception et l’évolution actuelles du Droit civil (quot;suite). — Péritch, Principaux traits caractéristiques de la Constitution du Royaume des Serbes, Croates et Slovènes (ou Yougoslavie) du 28 Juin 1921. — Héron de Villefosse, Loi du 23 juillet 1927 complétant la loi du 31 décembre 1913 sur les Monuments Historiques. — Variétés. — Dumas, Deux types d’organisation sociale : le patronat et la corporation. — X, A l’occasion du centenaire du romantisme. L’oeuvre juridique d’un poète; Victor Hugo et le Droit.

Revue historique de Droit français et étranger, 4e série, 7e année (1928), no. 4. — Collinet, Le rôle de la Doctrine et de la Pratique dans le développement du droit romain privé au Bas-Empire; essai de mise au point de la controverse (à suivre). — Lemaire, Les origines de la communauté de biens entre époux dans le droit coutumier français. — Gaushof, Contribution à l’étude des origines des cours féodales en France. — Variété. — Compte rendu de la Semaine d’histoire du droit normand tenue à Rouen du 18 au 2.3 juin 1928.

277

4e série, 8e année (1929), no. 1. — Colunet, Le rôle de la Doctrine et de la Pratique dans le développement du droit romain privé au Bas-Empire; essai de mise au point de la controverse (suite et fin). — Garaüd, Les formes du testament et la renaissance des principes testamentaires dans l’ancien droit poitevin. — Jusselin, Statuts synodaux et constitutions synodales du diocèse de Chartres au XIVe siècle (1355). — Variétés. — I. — Duquesne, Les nouvelles recherches sur l’Edit perpétuel à propos d’un ouvrage récent. — II. — Espinas, Un ouvrage récent sur l’origine des villes médiévales.

Revue juridique internationale de la Locomotion Aérienne (Octobre-Décembre) 1928. — Döring, La convention de Paris et les Etats. — Morpurgo, Quelques considérations sur les conflits internationaux de juridiction en matière pénale aéronautique à propos de la mort du banquier Loewenstein.

Revue trimestrielle de Droit civil, 27e année (1928), no. 4. — Perreau, La loi du 16 Décembre 1927 et ses répercussions sur le contrat de mandat. — Malimont, La notion de parent dans le code civil. — Variété. — Xavier Marin, La loi monétaire et les contrats en francs-or ou en monnaies étrangères.

28e année (1929), no. 1. — Péritch, La volonté des particuliers comme créatrice de droits privés. — Mazeaud, De la distinction des jugements déclaratifs et des jugements constitutifs de droits. — Variété. — CucHE, A la recherche du fondement du droit. Y a-t-il un romantisme juridique?

The American Journal of International Law, vol. 23, no. 1 (January) 1929. — Hudson, The seventh year of the permanent Court of international Justice. — Stevens, The doctrine of positive acts. — Hazard, The doctrine of res judicata in naturalization cases of the United States. —Hill, The origin of the Law of unneutral service. — Wilson, Reservation clauses in agreements for obligatory arbitration. — Wright, The interpretation of multilateral treaties.

The Law Quarterly Review, vol. XLV, no. 177. — Frankfurter and Greene, The use of the injunction in American labor controversies III. — Ehrlich, Petitions of right. — Richardson, The Calendar of Charter Rolls. — Wright, French criminal procedure II. — Stallybrass, The St. Anne’s Well Brewery Company’s case. — Riddell, The first legal execution for crime in Upper Canada.

Vol. XLV, no. 178. — Holdsworth, A case book on constitutional law. — Care, Revised statutes. — Coebett, The Augustan divorce. — Goedon, The Crown as litigant. —

278

Hanbury, The field of modern equity. — Chorley. Del Credere.

The South African Law Journal, Part. IV, vol. XLV (November), 1928. — A. V. L., Mr Justice Barry. — Herbstein, Service of summons. — Thompson, The recovery ot costs incurred by a wife in unsuccessful divorce actions. — Stapleton, Cession of action. Conflicting rights of several cessionaries.

Archiv für die civilistische Praxis, Band 130, Heft 1. — LÖBL, Geltendmachung fremder Forderungsrechte im eigenen Name II. — Fromherz, Die Zusammenfassende Neuregelung der Haftpflichtgrundsätze für Eisenbahnen, Kraft- und Luftfahrzeuge und der 35. Deutsche Juristentag.

Band 130, Heft 2. — Haymann, Früchte und Zinsen bei Kauf. — Keichel, Die nicht-specifizierte Gesamtrechnung. — Brose, Grundsätzliches zur Willenserklärung. — Gunzen-HäusER, Der Arbeitsvertrag insbesondere der Arbeitslohn nach deutscher und nord-amerikanischer Auffassung. — Plüm, Ein praktischer Pall zur Lehre von der Geschäftsgrundlage.

Deutsche Juristen-Zeituiig, Jhrg. 34, Heft 1. — Kahl, Neue Aufgaben. — Schiffer, Auf dem Wege zur deutsch-österreichischen Rechtsangleichung. — Popitz, Verfassungsrecht und Steuervereiüheitlichungsgesetz. — Poetszsoh-Hefftkr, Entwicklung der Keichsreform. — Levin, Zur Neuordnung des deutschen Rechtswesens. — Saemisch, Staatswissenschattliehe Fortbildung für Juristen und Verwaltungsbeamte. — Vergangenheit und Zukunft der Deutschen Vereinigung für staatswissenschaftliche Fortbildung. — voN Staff, Zur Entwicklung der richterlichen Unabhängigkeit (Ein Rückblick und Ausblick). — Wunderlich, Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchentwurfs nach den Beschlüssen des Strafrechtsausschusses erster Lesung. — Apelt, Gegenwart und Zukunft der Verwaltungsakademien. — Meyer, Die Reform des Dienststrafrechts. — Lindenau, Gericht auf der Bühne. — Engel, Die Rechtsentwicklung Oesterreichs im Jahre 1928. — Baumbach, Zum Reform des Zivilprozesses. — Grimm, Zehn Jahre Rheinlandbesetzung. — Freudenthal, Deutscher Strafvollzug. — Mamroth, Vier Jahrzehnte Verteidigertätigkeit. — Lion, Die Ausgestaltung des Rechtsschutzes in Steuersachen.

Jhrg 34, Heft 2. — Giese, Zum Konflict zwischen Staatsgerichtshof und Reichsregierung. — Leonhard, Die Bedeutung der Blutgruppenuntersuchung im Straf- und Zivil prozesz. — Schultz, Ueble Nachrede und Wahrheitsbeweis. — CoHN, Zur Refonn des Richterdisziplinargesetzes. — Abel,

279

Internationale Entwicklungstendenzen im gewerblichen Kechtsschutz und Urheberrecht.

.Jhrg 34, Heft 3. — Linz, Reichsregierung und Staatsgerichtshof. — Oertmann, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. — Zakden, Die Grunderwerbsteuer der toten Hand. — Krüger, Einzelrichter oder Kollegium ? — Oberneck, Ueberfüllung des preuszischen Notariats.

Jhrg 34, Heft 4. — Drews, Verwaltungsstaudrecht. — Koffers, Beschränkung der Revision in Zivilsachen. — Mabkull, Zum Begriff des steuerpflichtigen Wertzuwachses. — Baum, Eine Jahr Reichsarbeitsgericht. — Bunge, Psychologische Wertungen im internationalen Rechtsverkehr. — Kastner, Die Laiengerichtsbarkeit in der österreichischen Strafrechtspflege.

Jhrg 34, Heft 5. — Schücking, Das Recht auf die Rheinlandräumung. — Schwalb, Der deutsche Minderheitenantrag und Elsasz-Lothringen. — Schwarz, Der neue Kirchenstaat. — Wunderlich, Der Fortgang der Beratungen im Strafrechts-ausschusse des Reichstags. — Linz, Der Streit im rheinisch-westfälischen Industriegebiet.

Jhrg 34, Heft 6. — Sohwister, Prüfungsbericht und Vorbereitungsdienst. — Mügel, Die durch das Aufwertungsgesetz hervorgerufenen Rangfragen. — Sontag, Zur Entlastung des Reichsgerichts. — Lieber, Reformaufgaben der Justizverwaltung. — Richter, Der Entwurf eines Arbeitsschutzgesetzes. — WoLF, Die Aufwertung der Entschädigungen auf Grund der Einführung des Branntweinmonopols.

Jhrg 34, Heft 7. — Kiff, Der Entwurf eines Gesetzes über die unehelichen Kinder und die Annahme an Kindes Statt. — Schmidt, Die Auslieferungsstatistik. — Scholz, Preuszische Gewerbesteuer und Gesellschaftsrecht. — Heinrich, Einheitliche Bestimmungen über die Wirtschaftsführung der Reichsbehörden.

Jhrg. 34, Heft 8. — Zarden, Die neuen Steuervorlagen. — VON Hifpel, Die Idee des Reichspräsidenten und das Staatsrecht. — Höfler, Die Geschworenengerichte. — Sachs, Die gerichtliche Verwertbarkeit der Blutgruppenbestimmuug. — Figge, Wie steht es mit der amtsgerichtlichen Zivilprozesz-pflege ?

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 93, Heft 3/4. — Haemmerle, Der Einflusz von Geldwertstörungen auf innergesellschaftliche Rechtsverhältnisse. (Nach österreichischem und deutschem Recht.) — Oertmann, Leistungshandlung und Leistungserfolg. — Stradsz, Das internationale Üebereinkommen über den Eisenbahnpersonen- und Gepäckverkehr. — Meister, Das österreichische Kuratorengesetz in der Rechtsprechung. — Herzog, Gibt es

280

eine Ersitzung der Firma? Ein Beitrag zum Recht der Immaterialgüter.

Band 94, Heft 1. — Eckhardt, Betrieb und Unternehmer. Ein Beitrag zur juristischen Terminologie. — Brodmann, Ueber den Bericht der Aktienrechtskommission des Juristentages.

Zeitschrift für Öffentliches Recht, Band VIII, Heft 3, — Herrmann, Der Kampf um das öffentliche Recht. — Roenau, Die Wertung als Grundbegriff des Rechts. Eine rechtsphilosophische Untersuchung. — Heyking, Die Minderheitsfrage in Lugano. — Hügelmann, Benefizialrecht. (Bruchstücke aus dem Nachlasz K. v. Scherer.) — Voegelin, Die Souveränitätstheorie Dickinsons und die Reine Rochtslehre. — Vittorelli, Zehn Jahre Verfassungsgerichtshof.

THEMIS

XCste DE Et — DEKDE STUK

(Het overnemen van den inlioud van dit manmer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 13)

Frederik de Groote en de procestsen van den utolenaar Arnold

DOOR

Mr. H. HESSE oud-raadsheer in den Hoogen Raad

II

Helaas is dit op blz. 183 der vorige aflevering opgenomon berijmde verbaal niets dan een legende, die in sommige schoolboekjes nog altijd haar taai leven voortzet. Eeeds in 1858 verscheen in de Märkische Forschungen VI, blz. 165 vlg., een aan de origineete stukken ontleend opstel van Louis Schneider, getiteld: „Die historische Windmühle bei Sanssouci”. Daaruit blijkt dat deze molen is gebouwd krachtens verlof van Friedrich Wilhelm I, op 6 Februari 1737 gegeven aan zekeren Grävenitz. Toen Frederik de Groote in 1745 Sanssouci begon te bouwen kwamen al spoedig klachten van den molenaar, dat de tuinmuur en de hooge boomen hem den wind ontnamen. Hij verzocht den Koning op ’s Konings kosten op een andere plaats den molen te mogen bouwen, wat de Koning aanvankelijk toestond. Hij wilde echter liever dat de molen bleef, wijl

Themis, XC (1929), 3e st. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;18*

282

deze het paleis tot sieraad was en zoo bleef het bij het maken van een begroeting van de kosten van verplaatsing. In 1764 werd de molen bij executie verkocht en kwam voor 770 Thaler in handen van den molenaar Vogel. Deze uitte na eenige jaren ook weer klachten over wind-ontne-ming, waarna de Koning hem in 1778 de verschuldigde erfpacht kwijtschold. Vogel verhuurde daarop in 1781 den molen aan zekeren Hering voor 45 Thaler per jaar. Toen de Koning dit vernam wilde Hij van deze huur de helft hebben, waarover Vogel zeer verontwaardigd was. Op 10 Augustus 1784 wees de Koning, die Hering gelast had dit bedrag van de huur in te houden, een verzoek van Vogel om hierop terug te komen van de hand en verwees hem te dezer zake naar den rechter. Vogel antwoordde 17 November 1784: „Ich bin viel zu wenig und zu entkräftet um einen Prozess gegen den Fiskus anstrengen zu können”. Deze zijn de juiste woorden van den molenaar van Sanssouci. Op 29 November 1841 kwam de molen door koop in het bezit van het Kroondomein (85) (36).

Nog zij vermeld dat ook de Regierungspräsident te Cüstrin Friedrich L. K. Graf Fink von Finckenstein het slachtoffer werd van ’s Konings toorn. Ilij werd tegelijk met v. Fürst van zijn ambt ontzet en dit bevel werd op last van den Koning aan de drie ministers von Münchhausen, VON Zedlitz en von Finckenstein medegedeeld.

• (35) nbsp;nbsp;nbsp;Zie „Der Treppenwitz der Weltgeschichte” von W. L. Herrlet, 9de drulk, door Hans Helmolt, blz. 287 vlg., Berlijn 1918, Haude-und Spenersohe Buchhandlung.

• (36) nbsp;nbsp;nbsp;Preusz, III, blz. 413 nam in 1833 nog de waarheid van het verhaal aan. „Hieher müssen wir auch ziehen, was Friedrich mit „wahrem Vergnügen hörte”, schrijft hij, „wie der Müller von „Sans-Souci ihn mit dem eigenen Kammergerichte bedrohete; „eine weltgesohiohtllche Thatsache, welche besonders von den „Franzosen überschwänglich verherrlicht worden”.

283

Laastgenoemde was de vader van den afgezetten president en van zijn jeugd af vriend van den Koning.

De vraag zal oprijzen of de Koning tot dit oogenschijnlijk onverklaarbare optreden tegen de rechters in de Arnoldsche zaak gerechtigd was. De vraag kan met ja en neen beant-word worden. Men vergete niet dat de Koning onbeperkt alleenheerscher was en als zoodanig doen mocht wat Hij in het belang Zijner onderdanen geraden oordeelde.

In Maart 1780 schreef Hij aan d’Alembert, dat de vorsten oorspronkelijk de rechters waren van den Staat en dat alleen de menigte der zaken hen gedwongen had dit ambt aan andere personen op te dragen, wien zij de rechtspraak toevertrouwden. Toch mogen zij dit onderdeel van het Staatsbestuur niet verwaarloozen en nog minder dulden dat men hun naam en aanzien misbruikt om ongerechtigheden te begaan. Op dezen grond ben Ik genoodzaakt op hen toe te zien, wien de handhaving van het recht is opgedragen, daar een onrechtvaardige rechter erger is dan een straatroover (37).

Sedert vele jaren waren in Pruisen de klachten over do rechtspraak en de balie niet van de lucht. Toen de Koning in 1776 in Pommern een revue over de daar aanwezige troepen hield, hoorde hij „vieles gegen die Justiz das ihm nicht gefiel”. Tegen den grootkanselier von Fürst liet Hij zich aldus uit: „die Advocaten machen überhaupt viel „Streiche und müszt Ihr sie kurz halten.....es ge-„reicht mir solches zum äuszersten Miszfallen....., „Ihr müszt unter den Advocaten und bei der Justiz eine „bessere Ordnung zu stiften Euch pflichtmäszig angelegen „sein lassen, damit ich von solchen Streichen weiter nichts „höre”. Von Fürst bleef echter werkeloos. Nu greep de Koning zelf in. Op 27 Augustus 1776 kwam een kabinets-

(37) Pbeubz, Fiöedrich der Grosze, III, blz. 379.

284

order af, gericht tot de rechtscolleges, waarin Hij dezen gelastte „da Er bereits verschiedentlich zu grösztem Misz-„vergnügen wahrgenommen dass die Käthe sich nicht wie „es ihre Pflicht erfordere aufgeführt und betragen hätten”, hem onmiddellijk zulke rechters aan te wijzen. Toen v. Fürst weinige weken later de „Cassation” van een advocaat te Schneidemühl (38) voorstelde, ging de Koning verder en gaf een reeks strafbepalingen „wider das ein-„reiszende pflichtwidrige Betragen nicht allein der Advo-„caten sondern auch der Käthe in den sämmtlichen Justiz-„collegiis”; „alle und jede derselben, welche sich der-„gleicher Vergehen schuldig machen”, zouden niet alleen met ontzetting uit hun ambt maar ook met vestingstraf van verscheiden maanden gestraft worden. Door deze straf hoopte de Koning „mehr Impression” te maken en te verhoeden „dasz diese Nichtswürdigen im Lande herum-„laufen”. 0p de gebruikelijke wijze gepubliceerd moest dit voorschrift voortaan door de „Criminal-gerichte” toegepast worden. Eenige maanden later ging de Koning nog een stap verder en bepaalde, dat de rechters, die zich aan plichtverzuim schuldig maakten, onmiddellijk door Hem zouden worden gestraft met voorbijgang van den rechter. Aanleiding tot deze order gaf het verslag van den „Gene-ralfiscal”, dat de processen weer begonnen „gar sehr zu „trainiren”, waarover Hij andermaal den Groot-Kanselier zijn ongenoegen te kennen gaf. „Es ist ja höchst unver-„antwortlich”, zoo liet de Koning zieh in de order uit, „dasz die Sachen theils an zehn und mehrere Jahre . . . . „zum Spruch vorliegen. Ihr habt dieserhalb die ernstlich-„sten Maszregeln zu ergreifen und die Kichter.....mit „aller Schärfe anzuhalten; widrigenfalls und wenn . . . . „die Kichter dennoch fortfahren zu verschleppen, so werde

(38) stad in West-Pruisen, westelijk van de thans Poolsche stad Bromberg.

285

„einen dergleichen Richter, ohne erst eine weitläufige Un-„tersuchung anzustellen, sofort cassiren und nach der Fes-„tung schicken um ein Exempel zu statuirenquot; (cursiveering van ons). Ook op andere ambtenaren zou dit worden toegepast en het eerste slachtoffer was wel de Groot-Kanselier zelf, al werd hij niet tevens naar een vesting gestuurd. Begin November 1779 bezwaarde zich een majoor bij den Koning over een reeds zeventig jaren in Kleef hangend proces. De Koning was daarover niet ten onrechte zeer ontstemd en betuigde aan v. Fürst Zijne hoogste ontevredenheid, dat hij zulke „Verschleppungen” niettegenstaande alle kostbare visitaties toestond. Hij beval den majoor prompt recht te doen en eindigde Zijn order van 27 November 1779 met deze woorden ; „wo das nicht geschiehet, „werdet Ihr mit mir Händel kriegen”. De „Händel” bleef niet lang uit, want al veertien dagen later werd v. Fürst wegens de zaak-Arnold smadelijk weggejaagd.

Kan men dus met grond volhouden, dat de bestraffing der rechters een wettelijken grondslag had, anders staat het met hetgeen Hij in de zaak-Arnold ten civiele besliste.

In een „Verordnung” van 28 September 1772 had de Koning als eersten grondregel bepaald, dat in geen zaak meer dan drie instantiën mochten plaats vinden en dat hetgeen in laatste instantie beslist was „keiner weiteren „neuen Erörterung und Beurtheilung unterworfen werden „könne. Wir selbst oder Unser Etats-ministerium geben „keine Entscheidungen so die Kraft einer richterlichen „Sentenz haben”. Alleen in groote strafzaken behield de Koning zieh voor zelf het laatste woord te spreken. „Nie-„mand”, zoo las men, „soll mit wichtigen Leibes-, Gefäng-„nisz-, Zuchthaus- und Festungstrafen, am allerwenigsten „lÆbensstrafe belegt werden ohne dasz nach den verschie-„denen Graden dieser Strafen entweder Unser Etats-„ministerium allhier in Berlin oder Wir Selbst das Er-

286 „kenntnisz auf den Uns darüber gethanen Vortrag be-„stätigt haben”.

Toen de Koning derhalve op l Januari 1780 de beslissingen der rechters in zake Arnold vernietigde, dezen zelfs schadevergoeding toekende, te betalen door hen, die hierin rechtgesproken hadden, trad Hij zijn eigen verordening van eenige jaren te voren met voeten en maakte misbruik van Zijn onbeperkte macht als alleenheerscher, die door Hem zelf bij de wet was ingekort.

Het is de vraag of de Koning zich ten deze hiervan wel bewust is geweest, want 4 Juli 1780 toen Hem in een geschil over een erfenis een beslissing werd gevraagd, schreef Hij aan den Minister Freiherr von Münchhausen; „Ich bin „weit entfernt Mich einer unmittelbaren Entscheidung „anzumaaszen ; diesz würde ein Machtspruch sein und Ihr „wiszt dasz ich solche verabscheue” (39).

Of deze afschuw wel zoo groot was, mag worden betwijfeld. Slechts enkele maanden later bepaalde Hij bij „Cabinets-rescript” dat de tenuitvoerlegging van een vonnis, tegen een graaf in een proces over een wissel gewezen, zou worden opgeschort. Het vonnis was uitvoerbaar bij lijfsdwang. Toen de graaf het hem gunstige rescript persoonlijk had overhandigd aan den Minister von Münchhausen, liet deze hem toch op staanden voet gevangen nemen. De Koning betaalde nu zelf de wisselschuld. Toen deze den Minister daaromtrent tot verantwoording riep antwoordde von Münchhausen, dat hij verplicht was de wet te handhaven „sein „Kopf nicht sein Gewissen stehe Sr. Majestät jeder Zeit zu „Befehl”. Kort daarop, toen een adellijken gefailleerde een eisch tot levensonderhoud was ontzegd, beval Hij dat het Kammergericht dezen desniettemin een jaarlijksch bedrag van 1200 Thaler zou toeleggen. Toen voN Münchhausen op-

(39) Stölzel, II, blz. 281.

287

dracht kreeg in dezen geest een rescript te geven, maakte de Minister bezwaar, omdat van een Minister van Justitie zulk een tegen alle wettelijke voorschriften indruischende handeling niet kon uitgaan. Hij legde daarom den Koning een ontwerp voor van een rescript, dat Deze zelf zou kunnen uitvaardigen. De Koning schreef hem daarop: „Mein „lieber Justizminister von Münchhausen! Er ist ein sehr „rechtschaffener Mann aber ein recht grober Esel”. Von Münchhausen liet dit niet op zieh zitten en schreef den Koning dat hij zieh verstoutte Z. M. er opmerkzaam op te maken, dat de „Concipient des Königlichen Erlasses” zich tegen den eersten dienaar der Kroon van zeer onbetamelijke uitdrukkingen had bediend en dat hij overtuigd was, dat Z. M. dezen ernstig wegens het ongepaste daarvan zou berispen. Langen tijd bleef de Koning — want Deze was de „Concipient” — Zijn koenen Minister uit den weg, maar toen er eindelijk te Charlottenburg een ministerraad werd gehouden voegde Hij hem met doorborende blikken toe: „Na, lieber Münchhausen ich habe es meinem Secretär „gesagt”.

Het pleit voor het vertrouwen in den rechtvaardigheidszin van dezen oppermachtigen vorst, dat Zijn eerste dienaren — men denke ook aan v. Rebeur en v. Zedlitz — Hem zoo vrijmoedig hunne meening durfden zeggen. Tevens echter doet het vreemd aan dat Z. M. het zoo voor den adel opnam, kort nadat hij in het befaamde Protokoll den rechters hiervan een verwijt had gemaakt. Terecht zegt Stölzel (40) : „Nach beiden Richtungen hin stellte sich „der Spruch vom 1 Januar 1780 dem allgemeinen Rechts-„bewusztsein als ein Gewaltthat schlimmster Art entgegen”. Of het wel juist is, dat het algemeene rechtsbewustzijn toen van dien aard was mag worden betwijfeld. Beter kun-

(40) Stölzel, II, blz. 283.

288 nen wij ons vereenigen met Stölzel’s oordeel, dat „gerade „weil der König im besten Glauben handelte, seine Be-„fugnisz so zu handeln, dem kritischen Blicke der Staats-„rechtslehrer jener Zeit als eine vorzugsweise bedenkliche „darstellen muszte”.

Voor ’s Konings optreden zijn zeker verzachtende omstandigheden aan te voeren. Hij was 68 jaren oud en kennelijk overwerkt en daardoor uit den aard der zaak zeer prikkelbaar, was bovendien niet gezond en leed erg aan jicht. In Zijne Instructie (41) voor v. Fürst’s opvolger als groot-kanselier, Carmer, van 25 December 1779 leest men onder 4°. dat „Seine Königliche Majestät Selbsten „wenn Sie ein bischen besser sind” alle hoogere rechters te Berlijn wil zien en degene ontslaan die te jong zijn enz. In koortsachtige haast gaf Hij op 11 December 1779 de eene kabinets-order na de andere uit, zoodat de afschriften daarvan in het „Copial-Buch” meer dan een vinger dik zijn. Den geheelen dag bleef Hij razen en tieren (42). Hij zou er spijt van gehad hebben dat hij dien dag geen gezonde handen had „weiln er Lust gehabt, den Groszkanzler „und die 3 Cammer-Gerichts-Räthe durch zu klopfen” (42). Zoo althans vertelde prof. Joh. C. A. Mayer, destijds te Frankfort a/d Oder, op 2 Mei 1780 aan de te Spandau opgesloten rechters. Maar het meeste hinderden Hem de treurige toestanden op het gebied van recht en rechtspraak in Pruisen, waarover de klachten jaar in jaar uit maar niet verstomden. Vooral de rechtsbedeeling en rechtsbij-

lt;41) Over deze belangrijke Instructie, welke vele jaren onbekend is gebleven en in origineel op het Ministerie van Justitie te Berlijn aanwezig moet zijn, zie Stölzel II, blz. 284 vlg. Wij hopen daarop nog terug te komen.

(42) Dagboek van Neumann, blz. 51 en 92. De Kablnettsrath Joh. Stellter, die als secretaris bij het verhoor van 11 December aanwezig was, vertelde later dat hij het niet overleefd zou hebben „wenn er nicht die Nacht drauf eine Dlarrhäe bekommen”, blz. 61.

289

stand lieten alles te wenschen over. Het vertrouwen in de rechterlijke macht was hij den Koning zeer gering geworden. Zoo is het te verklaren, ofschoon niet te verontschuldigen, dat Hij, afgaande op het oordeel van een hoofdofficier v. Heucking, die hlijkhaar er meer op uit was geweest Z. M. een genoegen te doen dan de zaak nauwkeurig te onderzoeken en bij dit onderzoek was bijgestaan door een onbetrouwbaar persoon als de oud-advocaat later regiments-kwartiermeester en auditeur Bech, zich niet ontzien heeft verschillende bij de zaak-Arnold betrokken hooggeplaatste ambtenaren zeer onrechtvaardig te behandelen.

Alvorens met de geschiedenis dezer zaak verder te gaan moge in een volgende paragraaf een kort woord gezegd worden over den rechtstoestand in Pruisen in de geheele achttiende eeuw.

§ 3. Recht en Rechtsbedeeling

Bijna de geheele achttiende eeuw ging voorbij met verschillende pogingen om in het materieele recht en in de rechtspraak in Pruisen de zoo hoogst noodige verbeteringen aan te brengen, en die dan nog ten deele eerst plaats grepen, toen deze eeuw haar einde naderde.

Te meer baart dit verwondering, omdat aan het hoofd van den Staat stonden twee absolute vorsten, Friedrich Wilhelm I en zijn groote zoon Frederik II, die doordrongen waren van de gebreken en ernstig bezield waren met den wensch deze op te heffen en een beteren toestand in het leven te roepen. Daarbij waren beide omringd door bekwame rechtsgeleerden, waarvan wij hier slechts twee willen noemen, CoccEJi en Carmer (43). Het ligt dus niet

(43) Beiden werden in den adelstand verheven. Coccejl werd In 1749 Freiherr, Carmer in 1791 Freiherr en in 1798 graaf.

19

290 enkel aan de Parlementen als de wetgevende molen langzaam maalt.

Reeds kort nadat Friedrich Wilhelm I den troon had beklommen, schreef hij aan zijn raadslieden dat zijn doel voornamelijk daarop gericht was „wie die Justiz in allen „Seinen Landen unparteiisch, schleunig, mit reinen „Händen ohne alle ungebührlichen Passionen und Neben-„ansichten. Jedermann, Armen und Reichen, Hohen und „Niedrigen gleich administrirt werden möge”.

Zijn Minister (44) Bartholdi moest onmiddellijk met behulp van eenige eerlijke en geschikte leden van rechtscolleges een Reglement ontwerpen waardoor aan de misbruiken een eind werd gemaakt en de processen zoo mogelijk „binnen Jahresfrist” afgedaan konden worden. Reeds 1 April 1713 was Bartholdi met dit Reglement gereed. De Koning schreef hem daarop : „Ich habe nichts dabei zu „erinnern aber Kahts (45) soll sein Bedenken vorsagen, „ich versteh nicht Civil-Jura aber wohl Landrecht, ein „Monat ist schon verflossen, nun Seindt noch elf Monat, „so musz das Landrecht fertig sein vors „ganze Land, oder Herr Bartollius und Herr „Sturm (46) und ich werden uns sehr plump und grob „verzümen da denn kein Bitten mehr helfen wird; ich „wähne est ist noch Zeit, alle Proffitien der Processe ist „besser itzunder fahren zu lassen als Hirn Possen ; ich musz „leider so ferch sprechen, weil die schlimme Justiz gen „Himmel schreit (wij cursiveeren), wenn ich nicht reme-

• (44) nbsp;nbsp;nbsp;De titel „minister” Is niet gelieel julst. B. was Hd van den „Geheimen Staatsrath” en tevens president van het „Oberappel-latlonsgerlcht”.

• (45) nbsp;nbsp;nbsp;Eigenlijk von Katsch geheeten. Hlj was Kammergerlchts-rath, Krlegsrath und General-Auditeur.

• (46) nbsp;nbsp;nbsp;J. S. von Sturm was President van het Kammergericht en Gehelmer-Justlz- en Oberappellatlons-Rath.

291

„dire, selber die Verantwortlichkeit auf mir lade, darnach „hat sich der Herr Bartholdio und Herr Sturm noch zu „achten” etc.

Den 26sten Mei 1713 liet Ilgen (47), ook een van ’s Konings raadslieden, het ontwerp aan den Minister van Justitie terugzenden met den raad „die Landschaft” te hooren en met deze overleg te plegen aangaande mogelijke wijzigingen en bijvoegingen. Het was toch van oudsher de gewoonte de landdagen of stenden te dien aanzien te hooren en zonder hunne toestemming aan recht en rechtspraak niets te veranderen. De Koning, die liefst met deze traditie wilde breken en gaarne de stenden altijd te huis had willen laten, als Hij ze niet af en toe noodig had om aan geld te komen, vond dit „communiciren” thans overbodig.

In dezen geest viel ook op 25 April 1716 het bekende besluit waarin men leest: „Ich komme zu meinem Zwecke „und stabilire die Souveränität und setze die Krone fest „wie einen rocher de bronce”. In hetzelfde stuk vraagt hij de „geheime Käthe” of het niet mogelijk is „dasz Ich, ,,sonder mein Präjudiz, den Landtag ausschreiben lasse „.....und lasse den Herrn Junkers den Wind vom „Landtag; man lasse den Leuten den Wind wenn man „zum Zweck kommt; ich erwarte ihr Sentiment” (48).

0p 21 Juni 1713 werd het besluit zonder dat de stenden erin waren gekend gepubliceerd. Wij kunnen dit Reglement verder laten rusten, omdat bij de toepassing ervan het nog al haperde, de Koning zich er zelfs niet aan hield

• (47) nbsp;nbsp;nbsp;De Koning noemde hem „der brave und getreue Ilgen” en kort na Zijn troonsbestijging zei hij tot den Minister van Oorlog Gbumbkow: „Je rejets tout à fait les affaires dans les mains d’Ilgen „et ma couronne et mon armée dans vos mains”. Stölzel II, blz. 46.

• (48) nbsp;nbsp;nbsp;Stölzel, II, blz, 44.

292

en eerlang het door een nieuwe regeling werd gevolgd (49).

In dezen tijd trad Samuel Cocceji op den voorgrond, een rechtsgeleerde van erkende bekwaamheid (50), die jarenlang grooten invloed op de rechtsvorming in Pruisen zou hebben. In 1679 te Heidelberg geboren, waar zijn vader Heinrich Cocceji destijds professor in de rechtsgeleerdheid was, werd hij in 1703 te Frankfort a/d Oder ook professor in deze wetenschap en in 1714 „geheime Path bei dem Justizwesen”. Nauwlijks was hij als zoodanig in Berlijn werkzaam of het ontwerpen van een Landrecht werd ter hand genomen. De rechtsgeleerde Faculteit te Halle kreeg van den Koning op 14 Juni 1714 bevel naar een nauwkeurig omschreven plan de daarvoor noodig geachte „Constitutionen” samen te stellen. Helaas kwam deze arbeid in de 40 jaren, dat Cocceji in zijn hooge positie zijn krachten daaraan wijdde niet tot een bevredigend resultaat. In zijn „Jus civile controversum”, waarvan het eerste deel in 1710, na tienjarigen arbeid, was voltooid, had hij er met nadruk op gewezen hoe gewenscht het was dit „jus controversum” in een „jus certum” te veranderen. Op de vraag of de Koning aan de door zijn voorganger gegeven privilegiën gebonden was, luidde zijn antwoord ontkennend „sofern die Privilegiën gegenwärtig schädlich wirken”. Alle handelingen bevatten immers de stilzwijgende voorwaarde : „rebus sic stantibus”. Het is begrijpelijk, dat de Koning dit antwoord zeer aangenaam vond. Coc-CEjus had ook al den strijd aangebonden tegen de toelaatbaarheid van „Machtsprüche” (51) van de Kroon in aan-

(49) Stölzel, II, blz. 116.

(60) Zijn vader was van 1688 tot 1690 professor te Utrecht, zijn grootvader Johannes Coccejus, zoon van TIman Koch, stadsschrijver te Bremen, was professor in de theologie, eerst te Franeker en sedert 1650 te Leiden, waar hij tot zijn dood in 1669 verhleet.

(51) Volgens een verordening van 18 September 1708 moest een „Machtspruch” door den landsheer zelf worden onderteekend. STÖLZEL, II, blz. 16.

293

bangige of reeds uitgemaakte burgerlijke gedingen. Deze strijd gaf hij niet op, maar eerst Frederik de Groote gaf een voorschrift in zijnen geest. ,Wij zagen bereids dat ook deze vorst in de zaak-Arnold zich daaraan niet hield.

30 Juli 1718 onderteekende de Koning de Instructie voor Cocceji. Hij droeg hem op met de „Justiz im Lande” te overleggen hoe alle processen in één jaar konden worden afgedaan. De termijnen moesten door den rechter worden bepaald en er moest meer op de „natürliche Billigkeit” als op de „Processordnung” worden gelet. Wijl de Advocaten aan de „Verzögerung” van de processen de meeste schuld hadden, moest hij alle middelen aanwenden om de chicanes te verhinderen en ter bereiking van dit doel er voor zorgen, dat voortaan aan geen advocaat vóór het einde van een proces iets „sub poena duplici” betaald werd en na afdoening eener zaak moest door den rapporteur van ’t college het salaris van den advocaat worden vastgesteld enz. (62).

Hoezeer de toestand der rechtspraak destijds te wenschen overliet, blijkt uit een mededeeling door het lid van het Kammergericht Borck namens den president VON Chwals-KOWSKi reeds in 1704 aan Ilgen gedaan, dat deze zijn ambtelijk werk niet behoorlijk kon volbrengen. De raads-heeren verschenen niet geregeld in de zittingen en zoowel de partijen als hare „Anwälte” bezochten hen in hunne woningen en bespraken aldaar hunne zaken met hen „wo „Sie ohne Gerichtsbeschlusz einseitig erledigt wurden, sodasz „Decrete entstanden, welche das was vorher im Colleg be-„schlossen oder durch Judicat festgestellt war, wieder auf-„hoben” (63). In November 1706 was dan ook het nemen van zulke „conträre Décrété” en het beslissen eener zaak

• (52) nbsp;nbsp;nbsp;Stölzel, II, blz. 84.

• (53) nbsp;nbsp;nbsp;Stölzel, II, blz. 17 en 18.

294 zonder voorafgegaan „Collegialbeschlusz” den raadsheeren „bei Geldstrafe” verboden.

De nieuwe „Kammergerichtsordnung” van l Maart 1709 bracht in dezen „fast unglaublichen wunderlichen Zustand bei der Justiz” verbetering.

Onder meer werd bij deze „Ordnung” het beneficium revisionis van de beslissingen van het Ober-Appellationsgericht „an Unser Hoflager” geopend. Wel kende men al te voren dit beroep op den Koning maar toen stond het naast het hooger beroep bij den rechter en had een partij de keus. Nu werd het een hoogere instantie en kende de Koning zieh de bevoegdheid toe in den gewonen procesgang „nicht wohl gesprochene Sentenzen des Oberappella-„tionsgerichts aus habender Souveräner Macht zu declari-„ren und zu ändern”.

De bedoeling hierbij was vooral de misstanden van het „Supplikenwesen” te verminderen.

Een oude traditie bracht mede, dat de onderdanen zich onmiddellijk tot den Koning konden wenden met een verzoek om in geschillen over burgerlijke zaken recht te doen. Dit „suppliciren” had soms plaats bij aanhangige en zelfs bij door den gewonen rechter afgedane processen, waarbij de verzoeker dan meestal deze omstandigheid verzweeg. Met aandrang zelfs op de openbare straat werd de Koning ermede lastig gevallen, zooals voor de hand ligt, veelal door de in het ongelijk gestelde partij. De Koning, die van oordeel was, dat Hij als oppermachtig heerscher ook recht moest spreken en de gewone rechter dit enkel deed voor Hem en in Zijn naam, nam gewoonlijk de verzoekschriften aan en gaf daarop Zijne beslissing, hetgeen medebracht, dat de zaak hiermede uit was en alle uitspraken van den gewonen rechter, die was uitgesehakeld, waren vervallen.

In het archief van het Berlijnsche Kammergericht be-

295 vinden zieh nog talrijke op dit „Suppliciren” betrekkelijke stukken uit den tijd van 1717 tot 1735.

In meestal door den Koning persoonlijk onderteekende „Cabinets-rescripte” wordt soms het gerecht gelast „die „gütliche Handlung durch zu bestellenden Commissarien „nochmals zu versuchen und von den Vorschlägen zu refe-„riren; darauf Wir dann entweder einen Machtspruch „thun oder wegen der gesuchten remediorum Uns erklären „wollen” (54).

Verder werd in de Kammergerichtsordnung bepaald, dat buiten den president dit gerecht zou bestaan uit tien raads-heeren, voor de helft gekozen uit den adel (Herren- und Ritterstand). De Koning gaf voorts de verzekering dat bij een klacht tegen den president of de raadsheeren Hij deze eerst wilde hooren alvorens „sich zu Ungnade oder Misz-trauen bewegen zu lassen”.

De van ouds bestaande Patrimonial-gerichte der prelaten, van den adel en van de steden, waarvan de oorsprong bezwaarlijk was op te diepen, werden nu uitdrukkelijk erkend als „besonderes Privileg der Grundherrschaft” en het Kammergericht kreeg in last dat, als bij hem zaken werden aangebracht, „so zur ersten Instanz (der Patrimonialge-„richte) gehören”, deze dadelijk daarheen te verwijzen. Deze hoeren moesten de rechtspraak reeds spoedig overlaten aan een bevoegd persoon, meestal een advocaat, dien zij in den regel zelf benoemden. Hij droeg den naam van Gerichtshalter of Justitiarius.

Vele Patrimonialgerichte hadden samen slechts één Justitiarius. Zoo had de in de zaak-Arnold opgetreden advocaat en „Hoffiskal” Johann Frederich Schlecker te Zül-lichau achttien Justitiariate. Zij konden door den „Gerichtsherr” niet naar willekeur worden ontslagen en alleen bij

(54) Stölzel, II, blz. 18 vlg.