Themis : regtskundig tijdschrift : verzameling van bijdragen tot de kennis van het publiek- en privaatrecht.

Drs S. J. M. van Geuns, C. 0. Segers, J. Ph. Suijling C. W. de Vries, Chr. Zevenbergen

Bijdrage tot de leer der preferente schuldvorderingen. De executie als puhUekrechtelÿke rechtsbetrekking. Voorrechtsvervaltermijnen, door Mr P. Meyjes, Utrecht.............1

De Beweging tot unificatie van het privaatrecht. Het Fransch-Italiaansch ontwerp van wetboek van verbintenissen en overeenkomsten, door Prof. Dr J. Eggen van Terlan, Bonn (Duitschland) 135

Het leerstuk der rechtspersoonlijkheid ontwikkeld op grond van een dogmatische scheiding tusschen vennootschapsrecht en vereenigingsrecht, door Mr J. B. Akkerman, Weltevreden (Batavia). Vervolg van Themis 1930, vierdestuk (blz. 509) 60, 175

Aansprakelÿkheid voor schade, aan personen of goederen op den grond overkomen, in verband met vliegverkeer, door Dr J. WoLTERBEEK MüLLER, Advocaat, ’s-Gravenhage.... 335

Prof. Mr R. Kranenburg, Het Nederlandsch Staatsrecht, dl. II, 3e herziene en bijgewerkte druk. — H. D. Tjeenk Willink en Zoon 1930; — beoordeeld door Prof. Dr Jos. H. P. M. van der Grinten, Hoogleeraar aan de R.-K. Universiteit te Nijmegen 115

Mr E. A. SöHNGEN, De Nationaliteit van de gehuwde ivouw. — 11. J. Paris, Amsterdam 1930; — beoordeeld door Dr G. J. van Brakel, Kantonrechter te Rotterdam. .........122

De Collectieve Arbeidsovereenkomst, Juridisch en Sociaal-Economisch, door Dr L. G. Kortenhorst en Mr Max M. J. van Roov. — Uitgever Tjeenk Willink, Zwolle; —beoordeeld door Mr Dr A. A. van Rhijn, Referendaris bij het Ministerie van Arbeid, Handel en Nijverheid, ’s-Gravenhage.......126

Eigendomsbescherming van toondereffecten, door Mr A. G. Fennema. — H. J. Paris, Amsterdam 1930; — beoordeeld door Mr P. H. Smits, lid van de Arr.-Rechtbank te Amsterdam 211

De jurisdictie van den Nederlandschen rechter in privaatrechtelijke aangelegenheden, door Mr Dr F. M. E. Haan. — N. V. Boekhandel vh. Gebr. Belinfante te ’s-Gravenhage, 1930; — beoordeeld door Dr G. J. van Brakel, Kantonrechter te Arnhem 219

Mr M. Schorlesheim, De FaiUissementswet, populair toegelicht ; — beoord. door Dr A. J. Marx, lid van de Arr.-Rechtb. te Rotterdam 224

A. W. QuiNT, Internationaal rivierenrecht betreffende gebruik tot andere doeleinden dan de scheepvaart. Proefschrift Leiden, 1930, 147 blz.; — beoordeeld door Prof. Dr J. II. W. Verzijl, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.....226

Beginselen van het Nederlandsch Staatsrecht (Staatsinrichting), door Mr M. V. PoLAK. — Brinkman en Zoon, Amsterdam 1930; — beoordeeld door Prof. Dr C. W. de Vries, Hoogleeraar aan de Ned. Handelshoogeschool te Rotterdam, ’s-Gravenhage . . . 228

Mr F. J. A. HiiA RT, Taak en methode bij de beoefening van het administratief recht. — S. Gouda Quint, Arnhem 1930; — beoordeeld door Prof. Dr C. W. DE Vries, Hoogleeraar aan de Nederl.

De Wettelijke Ziekengeldverzekering 4929 (Gewijzigde Ziektewet 'i9D)), door Dr A. Goote............231

Mr T. J. DoRHOUT Mees, Verzekeringsrecht. N. V. Uitgevers-Maatschappij W. E. J. Tjeenk Willink, Zwolle 1929, 580 blz. (No. 7 der Serie Publiek- en Privaatrecht); — beoordeeld door Prof. Dr Ghr. Zevenbergen, Hoogleeraar aan de Rijksuniversiteit te Utrecht...............232

Nederlandsche Staatswetten, door Prof. Dr C. W. de Vries; — beoordeeld door Prof. Dr C. W. v. D. PoT, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Groningen............234

Mr P. A. Offers, Het Wetboek van Koophandel en de Faillisse-mentswet, opgehelderd door de jurisprudentie v. d. Hoogen Baad, tweede herziene druk, bewerkt door Mr P. Langeveld, Advocaat te Alkmaar. — (Uitg. Boekh. vh. Gebr. BelinfanteN.V., ’s-Gravenh.) 234

Mr. J. M. VAN Stipriaan Luïscius, De Advocaat, tiende verb, druk (Uitg. Boekhandel vh. Gebr. Belinfante N. V., ’s-Gravenhage) 235

Mededeeling No. 1 Groep Nederland van belangstellenden in de Haagsche Academie van Internationaal recht, getiteld ; Codificatie van het internationaal recht, door Jhr Ir G. J. Laman Trip 235

W. F. Wertheim, Aansprakelijkheid voor schade buiten overeenkomst. — Proefschrift Leiden (N. V. Boek- en Steendrukkerij Eduard IJdo, Leiden) 1930; — beoordeeld door Mr A. Wolfsbergen, Advocaat, Rotterdam............285

Martin Beradt, Der dmtsche Richter. — Rutten 8c Loening Verlag. .--Frankfurt a. M. 1930; — beoordeeld door Dr B. DE GaayFortman, lid van de 'Arr.-Rechtbank te Amsterdam........297

J. H. F. KouLBRUGGE, Practische Sociologie, Deel VL Sociale Nooden. IL Geestelijke Problemen. — 1929, bij J. B. Wolters’ Uitgevers-Maatschappij N, V., Groningen-Den Haag; — beoordeeld door Prof. Dr F. W. Grosheide, te Amsterdam . . 299

Nederlandsch Assurantierecht, Zeeverzekering, door Mr J. J. L. NoLST Trenité, tweede herziene druk, tweede stuk, verschenen bij De Erven F. Bohn, 1930; — beoordeeld door Dr. K. A. Rombach, Advocaat-Procureur, Rotterdam........301

Mr A. Blom, Bezitloos Zekerheidsrecht op roerende lichamelijke zaken. — Proefschrift Utrecht 1929, 224 blz.

Mr J. Talsma Jz., Onze zoogenaamde zakelijke zekerheidsrechten. Proeve eener publicatietheorie. — Proefschrift Groningen 1929, 321 blz.; — beoordeeld door Dr A. Ruvs, lid van de Arr.-Rechtbank te Amsterdam............303

F. A. DE Graaff, Verhouding van Regeering en Parlement. — J. Muusses, Purmerend 1930; — beoordeeld door Prof. Dr Jos. H. P. M. VAN der Grinten, Hoogleeraar aan de R.-K. Universitelt te Nijmegen..............311

De eigendomsovergang bij de zuivere, contractueele, middellijke vertegenwoordiging, door G. M. A. van der Meer — Acad. proefschrift, Amsterdam 1930 ; — beoordeeld door Dr J. J. Wijnstroom, Rechter in de Arr.-Rechtbank te Utrecht........317

H. R. VAN Houten, Egypte’s internationaal statuut sedert het begin van de negentiende eeuw. — Proefschrift, Leiden, 1930, 171 blz.; — beoordeeld door Prof. Dr J. H. W. Verzijl, Hoog-leeraar aan de Rijks-Universiteit te Utrecht.......319

De tweede druk van Het nieuwe Zeerecht, door Prof. Mr. R. P. Cleveringa ; — beoordeeld door Dr G. Kirberger, Raadsheer in den Hoogen Raad, ’s-Gravenhage..........321

Mr H. H. Menalda, Samenhang tusschen waterschap en territoir. — H. J. Paris, Amsterdam, 1930 ; — beoordeeld door Prof. Dr C. W. VAN DER Pot, Hoogleeraar aan de Rijks-Universiteit te Groningen 322

J. Tersteeg, De uitgever en zijn bedrijf. — Nederlandsche Uitgeversbond, Amsterdam, 1930; — beoordeeld door Dr G. J.

. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Bladz.

Jhr Dr B. C. DE Savornin Lokman, Het eigen recht der Overheid ; rede, uitgesproken bij de viering van den 295sten jaardag van de Rijksuniversiteit te Utrecht op 26 Maart 193-1. — N.V. Uit-gevers-Maatschappij W. E. J. Tjeenk Willink, Zwolle; — beoordeeld door Prof. Dr A, Anema, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam, Haarlem..........419

— Acad. proefschrift. Leiden 1930; — beoordeeld door Dr T. J. Dorhout Mees, lid van de Arr.-Rechtbank te Utrecht 422

De bescherming van de Collectieve Arbeidsove7'eenkomst door het recht, door W, F. A. van Haersolte. — Acad. proefschrift. Leiden 1931 ; — beoordeeld door Dr G. J. van Brakel, Kantonrechter te Arnhem................425

A. J. J. M. Mes, Retributien. — Proefschrift, Nijmegen 1930, door G. W. DEN BoER, Middelburg; — beoordeeld door Prof. Dr G. W. VAN DER Pot, Hoogl. aan de Rijks-Universiteit te Groningen..................432

Annuaire de l’Institut international de droit public (1930). — Uitgave van «Les Presses universitaires de France», 49 Boulevard Saint-Michel, Parijs; — beoordeeld door Prof. Dr G. W. de Vries, Hoogleeraar aan de Nederl. Handelshoogeschool te Rotterdam, ’s-Gravenhage..................436

Rechtspraak van de Hoofdmannenkamer over huur en beklemming aan het einde der 16e eeuw, door R. P. Gleveringa Pz.; — beoordeeld door Dr J. Pu. de Monté ver Loren, Zeist . . . 438 ♦

Annalen der critische philosophie. Orgaan van het Genootschap voor critische philosophie, gevestigd te Utrecht, .laarschrift onder medewerking van Drs D. Bartling, Prof. Dr E. Cassirer, Dr T. Goedewaagen, Prof. Dr A. Görland, Prof. Dr G. Horst, Prof. Dr B. J. H. Ovink, Dr H. van Oyen, Dr H. Schmidt-Degener, Dr P. Sterkman, Dr H. B. F. Westerouen van Meeteren e. a., 1931, I. — Uitg. van v. Gorcum amp;nbsp;Comp. N.V. te Assen; — beoordeeld door Prof. Dr H. Dooyeweerd, Hoogleeraar aan de Vrije Universiteit te Amsterdam..........439

Inhoud van binnen- en buitenlandsche rechtsgeleerde tijdschriften ...............131, 236, 329, 445

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 45)

Bijdrage tot de leer der preferente schnld-vorderlngen — Be executie als publiekrechtelijke rechtsbetrekking — VoorrechtsvervaltermiJnen

Hun, die tot de practische toepassing onzer wetten zijn geroepen, heeft het leerstuk der privileges reeds menige moeilijkheid herokkend. En ook in de doctrine heerscht met betrekking tot deze materie nog niet in alle opzichten volkomen klaarheid.

Men kan er intusschen den wetgever over het algemeen niet een verwijt van maken, dat hij zelfs omtrent het al of niet bestaan van voorrechten onzekerheid zou hebben gelaten. Dergelijke weifelingen ecarteert de regel, die ook ten onzent geldt, dat de privileges „strictissimae interpretationis” zijn, voorrechten bestaan niet, wanneer de wet hen niet uitdrukkelijk toekent (artt. 1178 vlg. B. W.). Het meerendeel der gerezen kwesties betreft dan ook den ouderlingen rang der privileges en hunne inwerking op elkander.

Niettemin zijn er in enkele bijzondere wetten bepalingen te vinden, die twijfel doen rijzen omtrent de vraag of de wetgever al dan niet eene preferentie heeft willen vestigen en die — vergis ik mij niet — er dan ook aanleiding toe hebben gegeven, dat niet steeds door alle gerechten eenzelfde gedragslijn is gevolgd.

Zoo lezen wc in het tiende lid van art. 15 der Tabakswet 1921, S. 712, hoe, in geval van wanbetaling van het voor de tabaksvergunning verschuldigd recht, dit door den ontvanger der accijnzen wordt ingevorderd. „De bepalingen”, zoo vervolgt de wet, „welke van kracht zijn bij de invordering der accijnzen, gelden mede ten aanzien van gemeld vergunningsrecht, met dien verstande, dat tot parate executie niet zal worden overgegaan dan den derden dag na de uitreiking van eene aanmaning tot betaling”.

Op overeenkomstige wijze schrijft art. 7 lid 2 van de (thans tijdelijk geschorste) wet van 8 Maart 1920, S. 157, op de heffing van een recht op de mijnen, voor, dat bij gebreke van betaling van het geheven recht de wetsbepalingen van toepassing zijn, die in zoo’n geval gelden voor de invordering der accijnzen.

Verder bepaalt art. 38 lid 2 der Wet op de Dividenden Tantièmebelasting 1917: „Bij gebreke van betaling zijn de bepalingen van toepassing die in dat geval gelden voor de invordering der inkomstenbelasting”.

Soortgelijke voorschriften vindt men voorts in art. 87 Ruilverkavelingswet, art. 82 Jachtwet 1923 en art. 17 Tiendwet 1907, S. 222, welke vaststellen, dat de ruilverkavelingsrente, de jachtrente en de tiend-rente op dezelfde wijze worden „ingevorderd” als de grondbelasting. Zie ook nog art. 4 der wet van 22 Juni 1914, S. 264, tot heffing van eene bijzondere

Het is niet terstond duidelijk, hoever deze bepalingen strekken. Kennelijk bedoelen ze te verwijzen naar respectievelijk de Algemeene Wet van 26 Augustus 1822, S. 38, en de Invorderingswet van 22 Mei 1845, S. 22. Deze wetten nu vertonnen de eigenaardigheid, dat ze naast vormvoorschriften voor de executie, bepalingen bevatten, waarin aan de administratie een voorrecht wordt toegekend. In dit opzicht bestaat er een sprekende tegenstelling met het privaatrecht. De privileges toch worden door het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel verleend, de bij de executie in acht te nemen vormen elders geregeld. Blijkbaar heeft de fiscale wetgever de „invordering” — welk begrip de tenuitvoerlegging omvat, soms daarmee, gelijk in art. 14 Invorderingswet, identiek is — en de verleening van privilege beschouwd als onderwerpen, die met elkander nauw verband houden. Tot die conclusie komt men althans bij lezing der betrekkelijke voorschriften. In één enkel wetsartikel saamgevat vindt men somwijlen het recht van parate executie bij dwangbevel en het privilege (1) van ’s Kijks schatkist geregeld (zie art. 290 Algemeene Wet, in verband met art. 291 dier wet en met art. 2 der wet van 29 Dec. 1922, S. 755). De Invorderingswet van 1845 gaat niet zoo ver, ze o/iderscheidt blijkens haren considerans weliswaar tusschen invordering in engeren zin en voorrecht — ook regelt ze het laatste in een afzonderlijk artikel —, maar stelt zich toch door in beide materies gezamenlijk te voorzien stilzwijgend op het standpunt, dat er saamhoorigheid aanwezig is. Zie ook art. 21 dier wet.

(l) Het in onbruik geraakte legaal verband moge eenvoudig-heidshalve buiten deze beschouwingen worden gelaten.

Nu kau dadelijk worden opgemerkt, dat ook in de burgerlijke wetgeving een enkele maal voorschriften worden aangetroffen, die in één adem van voorrecht en cxccutierechtelijke bevoegdheden gewag maken. Men denke aan de artt. 80 — 84 K., die den commis-sionnair cenerzijds een privilege, anderzijds het recht van parate executie verleenen. In het algemeen is de codificatie niet zóó beginselvast, dat men niet hier en daar bepalingen van civiel executierecht buiten het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet vindt. Aan den anderen kant valt te wijzen op de naast art. 1185 1quot; weliswaar overbodige, maar toch om hare plaatsing wel merkwaardige bepaling van art. 527 Rv. Frappanter nog is art. 580 Rv., dat in verband met de uitwinning van schepen uitdrukkelijk de door het Wh. v. K. verleende privileges memoreert, een bepaling, die, zooals hierna nog opgemerkt zal worden (noot 35), van practische be-teekenis is gebleken. En laatstelijk zien we in het Nedcrlandsch-Belgisch tractaat van 1929, betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid enz., in den aan het faillissement gewijden titel een bepaling omtrent voorrechten opgenomen (art. 23). Telkens zijn hier dus de privileges met het executierecht in verband gebracht. Wat hiervan intusschen zij, het gewone systeem van ons ])rivaatrecht is een vrij strenge scheiding van de materies uitwinning en voorrechten: geheel los van elkander worden ze behandeld.

De codificatie waardeeren we als de kern van onze gansche wetgeving. Dit leidt er ons onwillekeurig toe, dat we haar systematiek eenigszins als de vanzelfsprekende beschouwen en in de doctrine zooveel doenlijk deze volgen. Het feit intusschen, dat het fis-

cale executierecht, in afwijking van liet burgerlijke, een onderwerp aan zich getrokken schijnt te hebben, dat we wel eens los van het overige recht met betrekking tot de uitwinning plegen te beschouwen, behoort toch te denken te geven. Deze enkele omstandigheid reeds bewijst, dat het niet geheel en al vanzelfsprekend is, dat de fiscale verwijzingsbepalingen niet op de preferenties zien. Integendeel, gelet op het stelsel der betrekkelijke wetten, is het zeer wel mogelijk, dat de regeling van de bevoorrechte positie van den fiscus binnen het begrip „invordering” valt. In ieder geval behoeft het geen verwondering te wekken, dat over regelen als de hierboven aangehaalde reeds mee-ningsverschil is gerezen. Is in de verwijzing, zoo luidt de vraag, mede het privilege begrepen of bedoelen die voorschriften slechts datgene van toepassing te verklaren, dat de wetten waarheen verwezen wordt omtrent den vorm der invordering behelzen?

Aangenomen, dat de dividend- en tantièmebelasting niet is een directe belasting (2), dan berust de toepasselijkheid der wet van 1845 met betrekking tot de invordering van deze belasting zeker uitsluitend op art. 38 lid 2 Dividend- en Tantièmebelastingwet. Is nu de vordering van ’s Rijks schatkist ter zake van deze belasting preferent? Sinninghe Damsté beantwoordt de vraag bevestigend. Deze auteur stelt zich dus op het standpunt, dat de toepasselijkverklaring nifet alleen die bepalingen der wet van 1845 omvat, die formeele regelen geven voor de tenuitvoerlegging, maar eveneens tot die, welke het privilege der

(2) In dezen zin Sinninghe Damsté, Inleid. Nederl. Belastingrecht (1928), 48; dezelfde, De Wet op de Div.- en Tant.bel. (1925), 70 en 274. Vgl. ook art. 1 lid 2 der wet van 28 Juni 1926, S. 227 (regeling met betrekking tot liet overschrijden van in belastingwetten gestelde termijnen).

administratie betreffen, hoezeer ook, merkt Mr. Damsté op, dit laatste is een onderwerp van malerieel recht (cursiveering van mij). Dit toch is nu eenmaal het stelsel der Invorderingswet, die, gelijk reeds uit hare benaming blijkt, ook aan de regeling der voorrechten het karakter van invorderingsvoorschriften wilde toekennen (3). Deze opvatting werd alras van gezaghebbende zijde bestreden: dat de vordering ter zake der dividend- en tantièmebelasting — altijd aangenomen, dat dit een indirecte belasting is — tot de concurrente behoort, leerde Segers (4).

Voor zoover de kwestie de Tabakswet raakt, werd bij vonnis van de Rechtbank te Winschoten (12 Dec. 1928, W. 12011) beslist, dat de vordering ter zake van het bedrijfsvergunningsrecht niet bevoorrecht is. De verwijzing werd dus eng opgevat. De Rechtbank verklaarde, dat ze in den tekst van het wetsartikel, zoo-als het tegenwoordig (d. w. z. sedert de wijzigingswet van 27 Dec. 1926, S. 412) luidt, niet voldoende aanleiding had kunnen vinden om tot het bestaan van een privilege te besluiten en meende ook wel aan te mogen nemen, dat bij den wetgever nimmer bepaaldelijk de bedoeling had voorgezeten, een voorrecht te creëeren. Dit moge waar zijn, maar het neemt niet weg, dat de wetgever, toen hij in 1926 wijzigend ingreep, misschien meer heeft gedaan dan hij zich te doen bewust was (.5). Het beroep op de analogie met de Invorderingswet van 1845 werd door de Rechtbank uitdrukkelijk verworpen. Rlijkcns een circulaire van

den Minister van Financiën d.d. 6 Maart 1929, gericht tot de Directeuren der Directe Belastingen enz., heeft de administratie in deze beslissing berust en voor de toekomst zich ten deze met de positie van concurrent créditrice tevreden gesteld. Gezien de geringe betee-kenis van de litigieuse vordering, is deze berusting begrijpelijk. Maar, al heeft de kwestie voor de practijk dus voorloopig afgedaan en al behoeft ze, ook daarvan afgezien, om der wille van ’s Lands financiën niet al te zwaar getild te worden, uitteraard behoudt ze hare theoretische beteekenis.

In dezen strijd partij te kiezen is niet zoo gemakkelijk. Hebben de wetgevers van 1845, 1917, 1926 enz. willen scheiden of slechts oziderscheiden? Begeeren de verwijzingsbepalingen der Dividend- en Tantième-belastingwet, der Tabakswet en der verdere hierboven genoemde wetten een samenhangend complex van voorschriften toepasselijk te verklaren of beoogen ze daaruit slechts een keuze te doen? Natuurlijk belet in beginsel niets den wetgever, die een dergelijke verwijzing formuleert, slechts een onderdeel van eenig samenstel van bepalingen van kracht te verklaren. Zoo staat door den gebezigden term „vervolgingen”, in verband met hetgeen ter gelegenheid van de totstandkoming in de Staten-Generaal is verhandeld, redelijkerwijze buiten twijfel, dat art. 260 Gemeentewet wil vastleggen, dat ook art. 12 der Invor-deringswet voor de gemeentebelastingen niet zal gelden, dat deze dus niet preferent zullen zijn (6).

(6) Vgl. Seoebs, t. a.p.; Beven, Het plaatseUjk belastinggebied (1926), 214; Oppenheim-van der Pot, Gemeentereebt, I (1928), 658; Bool, De Gemeentewet (1930), 500.

Dat, al verstaat men art. 260 Gem.wet in den door zijne makers beoogden zin, de moeilijkheden niet van de baan zijn, zal hierna nog worden opgemerkt. Zie noot 69.

Maar wanneer nu, gelijk in ons geval, noch in den tekst der wet, noch ook in hare geschiedenis (7) een aanknoopingspunt te vinden is, hoe dan te heslissen? De vordering ter zake der dividend- en tantième-belasting op grond van hare analogie met de rijks-inkoinstenbelasting voor geprivilegieerd te verklaren, ware ten eenen male in strijd met het beginsel, dat de wettelijke opsomming der voorrechten, ook in het belastingrecht, een limitatieve is. Aan den anderen kant schijnt het ook niet in alle opzichten overtuigend, als tot staving van het concurrente karakter der dividend- en tantièmebelastingvordering gewezen wordt op de analogie tusschen art. 38 Div.- en Tant.-bel.wet en art. 260 Gem.wet (8). Juist de keuze van het in 1920 nog niet elders gebezigde woord „vervolgingen” in de laatste bepaling — een term overigens, die, geabstraheerd van de historie, op zichzelf alles behalve duidelijk is — laat de mogelijkheid van een tegengesteld gevoelen volkomen open.

Afgezien van nog een enkel aan den samenhang van verschillende wetsbepalingen ontleend argument, dat ik wegens zijn geringe zelfstandige waarde niet op den voorgrond zou wenschen te plaatsen (zie hierna, onder IV), schijnt het welhaast, alsof de aan de orde gestelde vraag met een non-liquet moet worden besloten, een uitspraak, die er dan wel toe zou moeten leiden, dat men in de twijfelachtige gevallen een voorrecht niet aannam. Te meer is dit het geval, waar het argument waarop ik zinspeelde alleen be-teekenis bezit voor zoover de kwestie de verwijzingen naar de Invorderingswet betreft en ons ten aanzien van de overige geheel en al in het duister laat.

Aan den anderen kant, de motieven, die er de Winschoter Reciitbank toe voerden, voor de in de Tabakswet bedoelde bedrijfsvergunning een privilege niet aan te nemen, waren van negatieven aard en reeds daarom, wanneer het mogelijk zou zijn er positieve argumenten tegenover te stellen, weinig afdoende.

Er blijft slechts één uitweg. Gelijk werd opgemerkt, geeft het systeem van het fiscale executierecht, dat formaliteiten en preferenties gezamenlijk regelt, te denken. Schuilt misschien in deze op het eerste gezicht weinig gemotiveerde afwijking van het stelsel der burgerlijke wetgeving (het ware toch wel mogelijk geweest het bevoorrechte karakter van belastingvorderingen telkens vast te leggen in de wet, die omtrent de betrokken belasting de algemeene voorzieningen treft) een kern van wijs inzicht? Zou zelfs wellicht deze methode voor ons rechtsbewustzijn de vanzelfsprekende kunnen worden? Wanneer dit het geval mocht zijn, zouden we vermoedelijk eerder geneigd zijn, de verwijzingsbepalingen in ruimeren zin te interpreteeren. Tot een antwoord op deze vragen voert alleen bezinning op het eigenlijke juridieke karakter der privileges en hun plaats in een wetenschappelijk systeem.

De opvatting, dat de voorrechten onder de zakelijke rechten zouden zijn te rangschikken, waarmede blijkens de plaatsing der betrekkelijke artikelen de makers van het Nederlandsche B. W. sympathiseerden, mag hier te lande tegenwoordig, althans in hare algemeenheid, als onhoudbaar en verouderd be-

schouwd worden (9). Waarschijnlijk vindt ze haar oorsprong in de oud-Fransche rechtsontwikkeling. De hij de Romeinen bekende privilégia exigendi bezaten niet een zakelijk karakter (10). Deze rechten mogen niet worden verward met de vele vormen van pignus, die het Romeinsche recht heeft gekend. Daarvan werden ze dan ook wèl onderscheiden, al bestonden er begrijpelijkerwijze punten van overeenkomst lusschen beide soorten van bevoegdheden. Ze dienden immers tot verwezenlijking van eenzelfde doel. Het is wel gebeurd, dat ter bereiking van dat doel aanvankelijk een privilege was verleend en men dit recht later, teneinde de positie van den crediteur nog te versterken, in een wettelijk pandrecht omzette. Ook zijn in het Romeinsche recht geprivilegieerde pandrechten voorgekomen (11).

Na den val van het Romeinsche rijk werd de continuïteit verbroken. In het oud-Fransche recht zien we na een slaap van enkele eeuwen het begrip privilege herrijzen, maar in een nieuwe gedaante. In den vorm waarin het Romeinsche recht hen gekend had — als „persoonlijke” privileges, gelijk men het wel heeft uitgedrukt — geraakten ze in het vergeetboek. De geprivilegieerde pand- (of hypotheek-) rechten kwa-

11 men daarentegen tot grooten bloei en werden langzamerhand als privileges tout court aangeduid (12). Practisch ging ieder privilege met pandrecht gepaard en — ondanks het protest van enkele Romeinsch geschoolde geleerden — helde men er geleidelijk toe over te concludeeren, dat de bevoorrechte schuld-eischer zijne positie van zakelijk gerechtigde aan zijn privilege dankte. Dat een crediteur bevoorrecht kon zijn, zonder pand of hypotheekrecht te bezitten, had men geheel uit het oog verloren. Daarnaast ontstonden de in het Romeinsche recht onbekende speciale voorrechten, die ook steeds met pandrechten verbonden waren en dus evenzeer in schijn zakelijk karakter bezaten (13).

Het oud-Fransche recht heeft op den inhoud van den Code civil grooten invloed gehad. Dat de minder zuivere leer van den zakelijken aard der voorrechten, de verwarring met de zakelijke zekerheidsrechten, in dit wetboek zou nawerken, behoeft dus geen verwondering te baren. Maar, gelijk men weet, wijkt onze wetgeving met betrekking tot privilege, pand en hypotheek, aanmerkelijk van het Fransche voorbeeld af. Terwijl in Frankrijk deze materie een der meest

ingewikkelde gedeelten van het civiele recht uitmaakt, is onze regeling betrekkelijk eenvoudig. Met de wettelijke en geprivilegieerde hypotheken op onroerend goed werd gebroken, de voorrechten op onroerend goed werden, behoudens een enkele uitzondering, afgeschaft, pandrecht en privilege werden behoorlijk onderscheiden (art. 1179) (14). En in deze nieuwe Nederlandsche regeling komt duidelijk uit, dat voorrecht eenerzijds, pand- en hypotheekrecht anderzijds, zich tot bevoegdheden van in menig opzicht verscheiden inhoud hebben gedifferentieerd. Terwijl de (nu steeds conventioneele) pand- en hypotheekrechten zakelijke zekerheidsrechten in den vollen zin des woords zijn, mjst — uitzonderingen voor een oogenblik daargelaten — de bevoorrechte schuldeischer met betrekking tot de goederen waartoe zijn privilege zich uitstrekt (strikt genomen is dit „zich tot goederen uitstrekken” reeds eene terminologie, die onzuivere begrippen suggereert) iedere bevoegdheid van zakelijken aard. Hier te lande geeft men dit algemeen toe (15). Eerst als de bevoorrechte crediteur beslag legt, wordt hij daardoor, gelijk iedere beslaglegger, zakelijk gerechtigd. Niet ten onrechte dus gaf het Ontwerp 1820 de voorrechten eenerzijds, pand- en hypotheekrecht anderzijds, onderscheiden plaatsen in zijn systeem. Het B. W. van 1838 regelde weliswaar beide onderwerpen weer

13 in aaneensluitende titels, maar keerde toch geenszins tot het Fransche stelsel terug.

Zakenrechtelijk heeft de preferente crediteur slechts hevoegdheden, nadat hij beslag gelegd heeft. Bepaaldelijk heeft hij niet een zekerheids- of beschikkingsrecht op het goed, waarop hij bevoorrecht is. Dit goed is hem niet verbonden. Intusschen moet hierbij dadelijk opgemerkt worden, dat onze wetgever mede bevoegdheden, waarvoor deze uitspraak in het geheel niet opgaat, onder de voorrechten heeft gerangschikt. Er bestaan ook „privileges”, die wel degelijk rechten op het goed schenken. In de eerste plaats valt te denken aan de scheepsvoor-rechten, bedoeld in de artt. 318 c, 318 f en 318 g K. (16), welker zakelijke natuur blijkt uit art. 318 o K. Het door art. 318 c verleende privilege onderscheidt zich van een wettelijke hypotheek slechts op ondergeschikte punten. Vervolgens kan genoemd worden het zgn. voorrecht van den verhuurder of verpachter op de invecta et illata, dat weliswaar door de wet als een voorrecht betiteld wordt, maar m. i. naar ons recht zoo goed als in het Romeinsche recht, een wettelijk pandrecht mag heeten (17). Ook op art. 750 K.

valt te wijzen (18) en op art. 25 Successiewet (19). Zakelijk is verder het voorrecht, geregeld in art. 25 der Waterstaats-Bevoegdhedenwet (9 Mei 1902, S. 54), terwijl hetzelfde gezegd mag worden van het privilege van ’s Rijks schatkist, voor zooveel de grondbelasting in het spel is en het recht het object der belasting bezwaart (artt. 12 en 5 1. 1. Invorderingswet in verband met art. 47 Grondbelastingwet) (20).

Naar Prof. Schölten (21) verklaart, behoort men in dergelijke gevallen te zeggen, dat de gerechtigden naast hun voorrecht een zakelijk recht kunnen doen veel te zeggen, zoo ik het als een wettelUk pandrecht qualificeer. Het door de wet verleende zaaksgcvolg past alleen bq een zakclük zekerheidsrecht en doet het recht van den verhuurder van de eigenlijk gezegde privileges principieel verschillen. Ook de omstandigheid, dat goederen, die den huurder niet toebehooren, met dit recht bezwaard kunnen zijn, kan erop wijzen, dat we niet met een echt voorrecht te doen hebben, al komt dit ook bij zuivere privileges een enkele maal voor. Natuurlijk wordt door mij niet beweerd, dat de verhuurder of verpachter in ieder opzicht met een pandhouder gelijk zou staan. Een groot verschil is, dat hij het recht van parate executie mist. Ook verleent de wet hem niet de hoedanigheid van separatist. Maar dit zijn dan ook geen essentialia van het begrip pandrecht. Voor het pandbezit treedt als het ware een surrogaat in de plaats. Bij verlies uit dit quasi-bezit geldt een zeer korte déchéance.

gelden of wel dat zij zakelijke rechten hebben, die een voorrecht, maar ook andere bevoegdheden meebrengen. Van deze beide zegswijzen schijnt mij de tweede de gelukkigste. Het gaat toch telkens slechts om één recht — zij het dan, dat dit in meer dan één opzicht werking bezit —, niet om meerdere naast elkander staande bevoegdheden. Liever nog zou ik zeggen: ze bezitten een zakelijk recht, dat -voorrang medebrengt, een uitdrukking, die ook ter kenschetsing van pand- en hypotheekrecht kan worden gebezigd. Zakelijke zekerheidsrechten moeten toch van de niet-zakelijke privileges scherp worden onderscheiden. Gaat men, gelijk de wetgever hier en daar doet, ook zakelijke rechten als voorrechten betitelen, dan sticht men allicht verwarring. Het lijkt mij dan ook niet volkomen vrij van bedenking, dat de wet bevoegdheden, die principieele verschillen vertoonen, schijnbaar over één kam scheert en b.v. zoowel de in de artt. 318 c, 318 f en 318 g K. bedoelde rechten als de door art. 318 q verleende bevoegdheid als voorrechten qualificeert. Het ware dogmatisch wellicht juister geweest de eerste wettelijke hypotheken te noemen of er desnoods een nieuwen naam voor te bedenken.

Intusschen, al kent dan de wet onder den titel „voorrechten” dus ook verschillende zakelijke zekerheidsrechten, zuivere privileges missen naar Neder-landsch recht zakelijk karakter (22) ; de bevoorrechte crediteur staat, geheel anders dan de door pand, (22) In denzelfden zin: Land, III (1902), 298; Asser-Scholten, II, 344, 351, 352; Veegens-Oppenheim, II (1919), 201; Cleveringa, a. w., 58 en 71; Schermer-Eggens, Not. Acten, IV (1928), 1.

Ook in Frankrijk nemen verseheiden gezaghebbende auteurs, althans voor zoover de privileges op roerend goed betreft, eenzelfde standpunt in : Planiol, II, no. 2548 ; Colin et Capitant, II (1921), 789; Aubry et Rau, III (1900/02), 185; Baudry-Lacantinerie et DE Loynes, I, no. 277.

hypotheek of ander zakelijk zekerheidsrecht (pseudo-voorrecht) gedekte schuldeischers, tot de goederen van den debiteur in dezelfde verhouding als de concurrenten.

Maar hoe moet dan naar ons recht het echte voorrecht geclassificeerd worden? De op zichzelf niet onjuiste opmerkingen, dat het leerstuk der privileges een onderwerp van materieel recht vormt of dat we te doen hebben met accessoire bevoegdheden (23), leveren geen bevredigend antwoord op. Zijn de voorrechten dan misschien slechts te beschouwen als bijzondere eigenschappen, door de wet aan zekere vorderingsrechten toegekend (24), en behoort de geheele materie in het verbintenissenrecht (25) thuis? De ge-

Ongeveer als vox Tuhr: Schermer-Eggens, t. a. p., die intusschen zelf erkent, dat het voorrecht een recht tegen de medecrediteuren is.

Uit een dergelijken gedachtengang moeten vermoedelijk ook verklaard worden uitspraken als: Hof den Bosch, 22 Juni 1909, W. 8927, en Rb. Amsterdam, 29 Oct. 1915, W. 9935, N. J. 1915, 1236: de wet, die de verbintenis beheerscht, beslist ook over het al of niet bestaan van privilege, onverschillig waar geëxecuteerd wordt. Sedert het arrest van den H. R. van 15 Juni 1917, W. 10139, N. J. 1917, 812, behoort deze jurisprudentie waarschijnlijk, althans voor zoover ze algemeene stellingen huldigt, tot het verleden. Min of meer een herleving ervan ziet men in Rb. Rotterdam, 5 Mei 1924, W. 11245, N. J. 1925, 907: bij executie van een vreemd schip in Nederland w’crd de rang van een scheepsvoorrecht zonder zaketyk karakter, verbonden aan een vorderingsrecht, uit een door En-

bruikelijke terminologie: „bevoorrechte (in)schulden”, „preferente vorderingen”, wijst wel eenigszins in deze richting. Toch kan dit ónmogelijk de juiste oplossing zijn. Het verbintenissenrecht regelt immers de relaties tusschen de partijen bij een verbintenis, crediteur en debiteur. Het privilege vormt niet een bijzondere relatie van dien aard. Het keert zich niet tegen den debiteur, voor dezen vloeien er geen verplichtingen uit voort, de crediteur ontleent er tegenover hem geen rechten aan (26). Dit ligt in de door art. 1180 gegeven definitie dan ook opgesloten.

Het voorrecht heeft slechts beteekenis in verband met de executie (27). Wanneer de inbeslaggenomen goederen van den debiteur ontoereikend zijn ter bevrediging van den executant en de opposanten of in geval van faillissement niet alle opgekomen crediteuren integraal kunnen worden betaald, speelt het voorrecht zijn rol. De geprivilegieerde schuldeischer blijkt dan sterker te staan dan zijn concurrente lot-genooten. Het voorrecht is dus een recht, dat aan bepaalde categorieën van schuldeischers bijzondere bevoegdheden schenkt, die de concurrenten ontberen. gelsch recht beheerschte overeenkomst voortgevloeid, naar Engelsch recht beoordeeld. Nog sterker weer Rb. Rotterdam, 23 Febr. 1928, W. 11822, N. J. 1928, 778: als de overeenkomst naar Zweedsch recht moet worden beoordeeld, komt dus (cursiveering van mü) ook in de eerste plaats het Zweedsche recht in aanmerking voor de beoordeeling der preferentie. Of het scheepsvoorrecht in kwestie misschien zakelÿk karakter bezat, blijkt uit het vonnis niet. Vgl. verder hierna, noot 35.

Het ware te definieeren als „de aanspraak om bij de rangschikking eene positie boven de concurrente schuldeischers te mogen innemen”. Men zou het tot op zekere hoogte kunnen vergelijken met de bevoegdheid van bepaalde crediteuren om buiten het faillissement hun recht uit te oefenen en aldus van de faiUissementskosten verschoond te blijven.

Wanneer men bedenkt, dat de afwijking van ons B. W. van het Fransche voorbeeld eigenlijk een terugkeer tot het Romeinsche recht, zij het dan met behoud der speciale privileges, beduidt, dan is het verwonderlijk, dat in de systematiek van onze burgerlijke wetgeving het natuurlijk verband tusschen voorrechten en executie zoo weinig uitkomt. In het Romeinsche recht bezaten de privileges ook geen zakelijk karakter en hadden juist om die reden alleen voor de uitwinning van het vermogen van den debiteur beteekenis (28). Wat ligt meer voor de hand dan het leerstuk der privileges een plaats te schenken in het executierecht? Het gaat hier toch om rechten, die slechts ter gelegenheid van eenige rangschikking van crediteuren tot ontplooiing komen. Daarbuiten hebben ze geen zin. De voorrechten vormen inbreuken op den grooten regel van de artt. 1177 en 1178 B. W. en wat is deze regel anders dan de hoeksteen van het executierecht? (29)

De opvatting, dat de materie der bevoorrechte schuldvorderingen thuis behoort in het executierecht, heeft toepassing gevonden o. a. in de Duitsche (30) en

de Zwitsersche (31) systematiek. De doctrine daar te lande sluit zich uitdrukkelijk of stilzwijgend bij het stelsel van de wet aan (32). Voor Nederland behoeft een dergelijk gevoelen niet als uitheemsch beschouwd te worden. Reeds in 1825 had een der afdeelingen van de Tweede Kamer bezwaar tegen de plaatsing van het leerstuk der voorrechten in het tweede boek van het B. W. en stelde zich op het standpunt, dat „deze titel daarentegen behoort tot de materie der executie” (33). Blijkbaar heeft de Regeering hier niet van willen weten en Opzoomer had voor dergelijke heterodoxie weinig goede woorden over (34).

Ofschoon eenlgszins belemmerd door de scheiding van materieel en formeel recht, volgt de Spaansche wet een systeem, dat het Duitsch-Zwltsersche zeer nahü komt. In het vierde boek van den Gódigo civil van 1888 (verbintenissenrecht) worden na den borgtocht de overeenkomsten van pand en hypotheek behandeld, daarop volgt een titel (XVII) „De la concurrencia y prelación de cré-ditos”, over samenloop en voorrang van vorderingsrechten. In dezen titel vinden we eerst een aantal algemeene bepalingen, houdende beginselen omtrent faillissement (concurso) en surséance van betaling (artt. 1911 vlg.). Deze materie W’ordt nader uitgewerkt in de Ley de enjuiciamlento civil (burgerlijke rechtsvordering). On-mlddclUjk daarna komt de regeling der bevoorrechte inschulden (artt. 1921 vlg.). Gaan we de löst na, dan blijkt, dat men daarin alle gevallen van voorrang heeft opgenomen, zoowel die, welke uit zakelijke zekerheden, als die, welke uit zuiver voorrecht voortspruiten. Met de conflictenregeling sluit de titel (artt. 1926 vlg.). Voor kooplieden bestaat een apart faillissement (quiebra), geregeld in de artt. 870 vlg. van den Gódigo de comercio van 1885. Het systeem is hetzelfde als dat van den Gódigo civil. De privileges worden behandeld in de artt. 912 vlg.

Aan de rechtspraak is de leer, dat de voorrechten een onderdeel van het uitwinningsrecht vormen, misschien minder vreemd dan men zou kunnen meenen. In ieder geval past de tegenwoordig vrij algemeen aanvaarde gedachte, dat het al of niet bestaan van privileges beoordeeld moet worden naar de wet van het land der executie (35), in die leer uitstekend. Dat

(35) Uitdrukkelijk in den zin van den tekst: G. Jaeoer, t. a. p.; Kohler, a. w., 333 en 648; von Bar, Internat. Privatrecht, il (1889), no. 485. Vgl. verder H. R., 15 Juni 1917, W. 10139, N. J. 1917, 812 („voorrecht is niet een onderdeel der rechten hÿ overeenkomst tusschen partijen bepaald, maar een rechtsgevolg in het openbaar belang door de wet aan zekere rechtshandeling van partijen gehecht, ten aanzien van rechten haar tegenover derden toegestaan ; dat rechtsgevolg kan hier te lande worden ingcroepen telkens als het hier voor uitvoering vatbaar is, d. i. bij verdeeling der opbrengst van de geëxecuteerde zaak”), cass. verw. tegen Hof Amsterdam, 3 Nov. 1916, W. 10069, N. J. 1917, 353, dat nog sterker den nadruk legde op het verband tusschen faillissement en privileges; Rb. Rotterdam, 3 Jan. 1913, W. 9525 (met een beroep op art. 5 8 0 R v. : de zaak liep over scheepsvoorrechten), bev. Hof den Haag, 24 Dec. 1915, W. 9908, N. J. 1916, 620; Rb. Rotterdam, 2 Dec. 1927, W. 11817, N. J. 1928, 127 (weer met een beroep op art. 580 Rv. en bovendien een gemotiveerde verwerping van andere systemen); Kosters, Het internat. Burgerl. Recht in Ned. (1917), 722 en 724; Molengraaff, Leidraad, 5e dr., 544; dezelfde. Kort begrip van het Nieuwe Zeerecht, 58; van der Meulen, Themis, 81 (1920), 55 en 235; Leon-van Praag, Internat. Priv.recht (1928), 72 vlg.; Pillet, Traité pratique de droit intern, privé, nos. 376 vlg. en 561 (opereert, gelijk bij de Franschc opvattingen begrijpelijk is, met het reëel statuut); Despagnet, Précis de droit intern, privé (1909), no. 418 (afwijkend echter in no. 419 voor de scheepsprivileges : wet van de vlag).

Zie ook de afwijkende opvattingen van Jitta, Internat. Priv.recht, 434 (die, m. i. ten onrechte, aan verkregen rechten denkt. Met het vorderingsrecht is het privilege nog niet geboren : zie hierna, noot 57) en Mulder, Inleid. Intern, priv.recht, 137 vlg.

Van veel belang ten deze is verder art. 23 van het Nederlandsch-Belgisch tractaat van 1929, betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid enz. Het bepaalt, dat de voorrechten geregeld worden door de wet van het land waar het faillissement is uitgesproken. Een uitzondering geldt echter voor die op onroerend goed en voor de scheepsvoorrechten. Voor deze laatste zal de wet van de vlag gelden.

de ordre public zieh tegen toepassing van vreemd executierecht zou verzetten, ligt voor de hand. Mocht daaromtrent nog getwijfeld worden, dan zal een nadere beschouwing van het rechtskarakter der tenuitvoerlegging de gewenschte zekerheid verschaffen. Trouwens, afgezien daarvan, op welken grond zou men het verdedigen, dat hier te lande schuldeischers moesten lijden, omdat buitenlandsche wetten aan andere crediteuren, voor het geval in den vreemde geëxecuteerd werd, een bevoorrechte positie ver-leenen? Overigens schijnt het mij toe, dat het executierechtelijk karakter der voorrechten ook het eenige deugdelijke motief is voor het laten primeeren der lex loei executionis (36).

Het voorrecht is een recht, dat alleen, maar dan ook steeds, beteekenis heeft, wanneer een aantal crediteuren, of liever executanten, bevrediging zoekt uit een boedel, die voor integrale voldoening van allen niet toereikt, wanneer m. a. w. de afzonderlijke verhaalsrechten van elk dier schuldeischers met elkander in botsing geraken. Dit kan zich in vijf gevallen voordoen: faillissement, beslag, gevolgd door oppositie tegen de afgifte der kooppeningen (37), boedel-

Deze leer, dat voor scheepsvoorrechten de wet van de vlag beslist, wordt door verscheiden auteurs verdedigd, veelal met een beroep op de omstandigheid, dat schepen nationaliteit bezitten. M. 1. is dit geen sterk argument, ook omdat althans de zuivere privileges niet zijn te beschouwen als rechten op het schip. Onze wetgever heeft de kwestie niet willen oplossen, maar dat hÿ tegen uit nationaal oogpunt bedenkelijke consequenties van het systeem der wet van de vlag wilde waken, blijkt uit art. 318 u K. Zie over een en ander Clevehinga, a. w., 67.

afstand, aanvaarding eener nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving; vereffening van een onbeheerde nalatenschap. Deze materies belmoren m. i. allen tot het executierecht, ook de beneficiaire aanvaarding, althans voor zoover de afwikkeling van den boedel aangaat. De taak van den beneficiairen erfgenaam is toch wel in de eerste plaats de nalatenschap ten bate van de crediteuren te liquideeren en, zoo het actief ontoereikend is om hen ten volle te bevredigen, hun zooveel mogelijk te voldoen, met inachtneming der bestaande privileges (38) en voor het overige pondspondsgewijze. Dit blijkt vooral uit de door de wet voorziene mogelijkheid om den nalatigen beneficiairen erfgenaam door een curator te vervangen (art. 1081). Het zou derhalve zeer wel denkbaar zijn, al deze materies te regelen in een codificatie van het executierecht (39). Dit wetboek zou dan de voorrechten in zijn algemeen deel behooren te behandelen.

Nu zal men misschien tegenwerpen, dat het toch wat vreemd schijnt, de regeling der privileges, een regeling, die een relatie betreft van personen tusschen wie een belangenstrijd ontstaan is (40), een onderment hebben enkele bevooiTechte crediteuren een even sterke aanspraak als de beslaglegger (§ 49 K. 0.). Ook kent men in Duitsch-land niet onze wijze van liquidatie van beneficiair aanvaarde nalatenschappen. Dat de privileges in de K. 0. ondergebracht zijn, is dus wel begrijpelijk.

23 werp waarvan de ma/eriee/rechtelijke aard dan ook niet ontkend wordt, tot het executierecht te brengen. Het executierecht toch pleegt men te rekenen tot de (burgerlijke, administratieve enz.) rechtsvordering of procesrecht in ruimeren zin (41), anders gezegd tot het formeele recht. Naar aanleiding van deze mogelijke objectie kan het dienstig zijn op de systematiek van het recht wat dieper in te gaan. Daarbij kan dan tevens de aard van het executierecht nader worden onderzocht.

De scheidingen materieel en formeel recht, privaatrecht en procesrecht, vormen een onderwerp, dat reeds sinds jaren pennen in beweging heeft gebracht en dit voorloopig nog wel zal blijven doen. De kwesties van het rechtskarakter van het geding en van den privaatrechtelijken dan wel publiekrechtelijken aard van de zgn. burgerlijke rechtsvordering hangen daarmede samen. Het zijn alle brandende vraagstukken, waarvan de definitieve oplossing, naar het zich laat aanzien, nog niet gevonden is. In ieder geval is zooveel wel zeker: er hapert hier het een en ander, volkomen klaarheid heerscht ten deze nog allerminst.

Van het onderwerp van dit opstel zou ik al te ver af dwalen, indien ik trachtte alle theorieën, die met betrekking tot kwesties als deze zijn voorgedragen, te bespreken of zelfs in het kort te vermelden. Genoeg zij erop te wijzen, dat voortdurend nieuwe onderzoekingen worden verricht, telkens weer een andere afbakening der grenzen wordt voorgesteld, ja, nieuwe gebieden van het recht worden „ontdekt”. Ik moge me tot enkele zeer algemeene opmerkingen beperken.

Terecht zijn velen in den loop der vorige eeuw het proces gaan beschouwen als een rechtsbetrekking (42). Men voelde, dat het geding iets meer was dan een gecompliceerde handeling ter fine van de verwezenlijking van private (materieele) rechten. In het proces liggen rechtsbanden besloten, die met de private rechten, welke den inzet ervan vormen, niets gemeen hebben.

De processueele rechtsbanden toch verschillen niet alleen naar hun inhoud van de privaatrechtelijkc, ook hunne subjecten zijn niet dezelfden. Naar Hell-wiG (43) overtuigend heeft aangetoond, vertoont het geding deze eigenaardigheid, dat specifiek proces-reclitelijke relaties alleen bestaan tusschen elk der partijen en het Overheidsorgaan, den rechter, niet tusschen de partijen onderling (44). De betrekkingen tusschen dezen zijn slechts de privaatrechtelijke; nieuwe processueele daarnevens doet het geding zonder meer niet ontstaan (45). Voorbeelden van proces-

sueele rechten en verplichtingen tusschen partijen en rechter liggen voor het grijpen. Een partij kan onder zekere voorwaarden van den rechter verlangen, dat hij getuigen of de wederpartij op vraagpunten hoore. Op zijn heurt kan de rechter van een partij eischen, dat deze hem naar behooren inlichte, dat hij het geding niet noodeloos vertrage (art. 143 lid 2 Rv.), dat hij bepaalde formaliteiten in acht neme, dat hij zijne boekhouding openlegge. Van beide partijen kan de rechter vergen, dat ze tot bepaalde doeleinden voor hem verschijnen, of ze daarvan gediend zijn of niet. Dit zijn rech/sbetrekkingen in optima forma: de rechten genieten waarborgen, op de verplichtingen staan sancties. En wel het allerbelangrijkste proces-sueele recht van iedere partij is haar aanspraak tegen den rechter op de door haar verlangde uitspraak, wanneer de processueele en „materieele” voorwaarden daartoe vervuld blijken, kortom de „Rechtsschutzanspruch” of „Justizanspruch” (Rosenberg). Wanneer de eene partij een processueel recht bezit, ondervindt uitteraard de andere van de geldendmaking van zoo’n recht den weerslag, maar dit dwingt niet om aan een duldingsverplichting van de wederpartij jegens de partij te denken; zoo men wil, zou men van een „reflexwerking” kunnen spreken.

De omstandigheid, dat processueele rechten en verplichtingen alleen bestaan tusschen ieder der partijen en den rechter, voert tot de conclusie, dat deze rechtsbetrekkingen van piihliekrechtelijken aard zijn. Hier-arbitraal beding, onderwerping aan het oordeel van een buiten-landschen rechter en prorogatieovereenkomst. Of men deze contracten privaatrechtelÿk dan wel procesrechtelük wil noemen, is een zuivere woordenkwestie. In leder geval zijn ze privaatrechtelük in den zin van niet-publiekrechteUik, al kunnen dergdijke overeenkomsten ongetwijfeld van invloed zijn op publickrechtelijke bevoegdheden.

uit volgt weer, dat men het burgerlijk procesrecht als een onderdeel van het publieke recht zal dienen te beschouwen (46). Menigeen voelt hiervoor niet veel. Het verband tusschen privaatrecht en burgerlijk procesrecht is zoo innig, de onderscheiding zoo moeilijk en wisselvallig, dat het vreemd aandoet, beide rechtsgebieden tot verschillende hoofdcategorieën te hooren brengen, als lagen ze mijlen ver uit elkander. Het procesrecht is altijd het „formeele privaatrecht” geweest, moet het nu plotseling publiekrecht worden?

Intusschen, aan de juistheid van de conclusie kan niet wel worden getwijfeld. De bezwaren zijn trouwens, gelijk hierna nog zal opgemerkt worden, aanmerkelijk minder ernstig dan men op het eerste gezicht zou kunnen veronderstellen.

Heeft men er zich eenmaal aan gewend in het burgerlijk proces een rechtsbetrekking te zien, die wel onderscheiden moet worden van de privaatrechtelijke relaties tusschén de partijen, dan dringt zich onwillekeurig het vermoeden op, dat de tenuitvoerlegging op een dergelijke wijze kan worden beschouwd. Inderdaad is de executie nog iets meer dan een „gecompliceerde handeling”. De onderneming van deze handeling geeft den stoot tot het ontstaan van nieuwe, executierechtelijke, rechtsbetrekkingen, die gedurende den verderen loop der uitwinning tot een vrij ingewikkeld complex kunnen uitgroeien. Het spreekt wel vanzelf, dat de executierechtelijke relaties

Een uitzondering zal men moeten maken voor het recht betreffende overeenkomsten als bedoeld in de vorige noot (wanneer men deze ten minste processueel wil noemen) en de relatie tusschen partijen en getuigen. In dergelpke gevallen heeft men te doen met een stuk privaatrechtelijk procesrecht.

Zijn de processueele rechtsbetrekkingen in beginsel van tamelijk eenvoudige structuur, met de tenuitvoerlegging komen we voor verschillende verwikkelingen te staan. Een nadere beschouwing van de executierechtelijke rechtsbetrekking moge dit iUustreeren. Gelijk ieder weet, geschiedt de eigenlijke executie niet door den „executant” zelven, doch door een deurwaarder, terwijl soms bovendien de hulp van den rechter van noode is. Op de vraag in welke kwaliteit de deurwaarder voor den „executant” optreedt, antwoorden wet (art. 434 Rv.) en doctrine (47), dat hij dit doet als diens gemachtigde. Men zou mistasten, indien men uit deze uitspraak zou willen afleiden, dat de macht tot executeeren eigenlijk aan den „executant” toekwam en deze slechts door de wet verplicht wordt zich door een deurwaarder te doen vertegenwoordigen, gelijk men ook in het rechtbank-proces gehouden is bij procureur te verschijnen. Zijn executierechtelijke bevoegdheden ontleent de deurwaarder geenszins aan den „executant”, maar aan zijn eigen hoedanigheid van Staatsorgaan. Tenuit-voerleggen beteekent gewelddadig aantasten van de goederen en/of den persoon van den geëxecuteerde. • De bevoegdheid tot dergelijke maatregelen komt, gevallen van geoorloofde eigen richting (48) daargelaten, niet aan den particulier toe, maar alleen aan

de Overheid. In Nederland geschiedt de executie dan ook van Staatswege (49). Maar de particulier, houder van een executorialen titel, heeft tegen het Staatsorgaan een onaantastbare aanspraak op verleening van de verlangde diensten (art. 10 Regk IV).

Hieruit volgt, dat executierechtelijk een rechtsbetrekking bestaat eenerzijds tusschen den „executant” en het Staatsorgaan (50), anderzijds tusschen het Staatsorgaan en den geëxecuteerde (51). De enkele omstandigheid, dat tot executie wordt overgegaan, schept nog niet een directen band tusschen „executant” en geëxecuteerde. En, wanneer een tenuitvoer-

In een enkel geval treedt de deurwaarder als gemachtigde van den „executant” in den gewonen zin op, b.v. als hij namens dezen aan den debiteur kwijting verleent.

legging, zeggen we op roerend goed, in haar eenvou-dlgsten vorm verloopt, dus zonder dat zich incidenten voordoen, blijft het, executierechtelijk, bij de aangewezen relaties.

Alvorens worde overgegaan tot de analyse van ingewikkelder gevallen, moge de praealabele vraag onder de oogen worden gezien, of de stelling dat de executie van Overheidswege geschiedt, wel te rijmen is met de uitdrukkelijke verklaring van onze wet, dat de deurwaarder handelt als gemachtigde van den „executant”. M. i. bestaat hier inderdaad geen strijd, mits men slechts ’s wetgevers woord wel verstaat. Het wettelijk beginsel bezit tweeërlei beteekenis. In de eerste plaats begeert de wetgever vast te leggen, dat het de „executant” is, die de geheele tenuitvoerlegging blijft beheerschen; het optreden van den deurwaarder is van zijne bevelen afhankelijk (vgl. b.v. art. 437 Rv.). Weliswaar verricht het Overheidsorgaan de executie ex auctoritate sua (52), maar het doet dit alleen, indien en in zoover het gevraagd wordt, het stelt zich ten dienste van den particulier, houder van een executorialen titel. Dezen schenkt de Overheid de bevoegdheid om over haar hoogheidsmacht te beschikken. Maar, en deze eigenaardigheid van ons wettelijk stelsel is niet minder belangrijk, over die macht beschikt de executant op zijn eigen verantwoording (53). De Staat neemt geenerlei aansprakelijkheid op zich voor hetgeen de particulier zijn orgaan doet verrichten. De „executant” draagt in het algemeen de verantwoording voor de geoorloofdheid der tenuitvoerlegging (art. 478 Rv.), is in het bijzonder

voor onrechtmatige daden van den deurwaarder ingevolge art. 1403 aansprakelijk (54).

Het streven van de Overheid om verantwoordelijkheid te ontgaan, om zelve buiten de eventueele geschillen te blijven, tot welke de executie voeren kan, manifesteert zich nog op andere wijze. Daar zij het is, die de executie verricht, zou men kunnen verwachten, dat degenen, die tegen de uitwinning bezwaren in het midden wenschen te brengen, hetzij de geëxecuteerde, hetzij derden (opposanten, revindicanten), zich tot haar wendden. De Overheid, die verantwoording voor de executie afwijst, begeert ten deze ook niet in geschillen gemoeid te worden. Daarom wentelt zij deze af op hem, die hare macht te werk stelt. Wie iets te pretendeeren heeft, wende zich tot den opdrachtgever. Kan het verschil niet in der minne bijgelegd worden, welnu, de partij, die zich bezwaard acht, brenge het voor den rechter en procedeere tegen den „executant”; overeenkomstig ’s rechters uitspraak zal de uitvoerende macht verder handelen. Deze regel geldt voor alle incidenten. Iedere keer, dat er ter zake van de uitwinning geschil rijst, schuift de Overheid den „executant” voor zich in de plaats; de on-

(54) In dezen zin H. G. N. L, 5 Oct. 1893, Ind. Weckbl. v. h. R., no. 1584; Hof Leeuwarden, 29 Januari 1877, W, 4135; contra H. R., 9 Mei 1895, W. 6670; Hof Amsterdam, 23 Januari 1891, W. 6008; R. v. J. Semarang, 2 Maart 1898, W. 7167; van Kossem, t. a. p. Dat de deurwaarder, die onrechtmatig handelde, ook, tenzij hem geen schuld treft, in persoon aansprakelijk is, spreekt wel vanzelf.

Naar Duitsch recht is de „executant” in het algemeen niet voor onrechtmatige uitwinningshandelingen aansprakelijk. Het Overheidsorgaan handelt nog meer autonoom dan ten onzent en op verantwoording van den Staat en zichzelf. Vgl. over het geheele behandelde onderwerp o. a. Hellwig-Oertmann, System, II (1919), §§ 268—271 (waar litt.); Rosenberg, a. w., §§ 175, 176, 185; Wach, a. w., 322; eenigszins afwijkend von Tuhr, Allgem. Teil, I, 177.

eenigheid wordt uitgestreden, als gold het eenvoudig een strijd tusschen particulieren. Voert daarentegen de oppositie niet tot een geschil, dan strekt de uitwinning mede ten bate van de opposanten (artt. 457, 460, 461, 470 Rv.). Een dergelijke figuur zien we in de aanbeveling in gijzeling door andere crediteuren dan den „executant” (artt. 593 vlg. Rv.).

Rij de executie van onroerend goed en teboekge-stelde schepen speelt nog een ander Overheidsorgaan, nl. de rechter, een der hoofdrollen. Zonder zijne medewerking is de executoriale verkoop van het in-beslaggenomen goed niet mogelijk. Daartoe zal de „executant” (niet de deurwaarder) zich met zijn eisch tot de rechtbank wenden (artt. 491, 513 Rv.). Hetzelfde doet c. q. de geëxecuteerde (art. 528). Naast de relaties „executant”-deurwaarder en deurwaarder-geëxecuteerde zien we hier dus rechtsbetrekkingen tusschen „executant” en rechter en rechter en ge-executeerde (55). Deze relaties zijn zuiver executierechtelijk, maar vertoonen groote mate van overeenkomst met de processueele.

Eenigszins verwante rechtsbetrekkingen vertoonen zich, wanneer derdenbeslag (56) of beslag op grondrenten gelegd is. De „executant” roept dan immers den derde-gearresteerde of den rentplichtige voor den rechter teneinde verklaring af te leggen. De executant is bevoegd te vorderen, dat de derde of rentplichtige zijne verklaring aan den rechter aflegt (art. 741 Rv.). Zie ook nog art. 451 Rv.

moreerd worden de koopers of afniijners tei' veiling, uit wier optreden rechten en verplichtingen van executierechtelijken aard jegens het Overheidsorgaan voortvloeien (artt. 469, 523 vlg. Rv.).

Van deze verschillende executierechtelijke rechtsbetrekkingen moeten worden onderscheiden die relaties, welke behooren tot het gebied, dat men zou kunnen aanduiden als dat van het (burgerlijk) exe-\ nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;cutioneel procesrecht. Gelijk reeds werd opgemerkt,

kunnen zich toch gedurende en ter zake van de tenuitvoerlegging allerlei incidenten voordoen, waaruit geschillen voortvloeien, waarover de rechter zal moeten beslissen. Een sprekend voorbeeld vormt de collisie tusschen verschillende tot verhaal gerechtigde crediteuren. In den tusschen hen ontstanen strijd zullen veelal de privileges den inzet vormen. Het geschil wordt beslecht in de speciaal voor dit doel door den wetgever gecreëerde rangregelingsproeedure en, overeenkomstig het stelsel der wet, als een strijd tusschen particulieren uitgevochten, terwijl de execu-teerende Overheid zich afzijdig houdt. Het rangrege-lingsproces is te beschouwen als een eenvoudige methode om te waarborgen dat iedere crediteur in de gelegenheid is om zooveel mogelijk het zijne te krijgen. Ontbrak deze procedure, dan zou de ten behoeve van den „executeerenden” crediteur volbrachte tenuitvoerlegging weer gevolgd worden door een tegen dezen gerichte procedure, waarin de opposanten hem zouden aanspreken tot restitutie van hetgeen hij uit het vermogen van den schuldenaar meer genoten had dan waarop hij ingevolge de artt. 1178 vlg. recht had. Dit wil de wet voorkomen (vgl. art. 458 Rv.).

Naast de voorschriften omtrent de gerechtelijke rangregeling bestaat nog veel meer executioneel

procesrecht. Hiertoe kan men nog rekenen het verzet tegen het beslag of de gijzeling, de procedure bedoeld in art. 512 Rv., de geschillen over de veilconditiën, het geschil bedoeld in art. 533 Rv.; niet echter de verkla-ringsprocedure bij derden-arrest, althans niet in vollen omvang. Het enkele feit, dat de derde-besla-gene gedagvaard wordt tot het afleggen van verklaring, wil nog niet zeggen, dat er sprake is van een geschil, gelijk ten overvloede blijkt uit art. 744 Rv. Hier zijn we op executierechtelijk terrein zonder meer. Echter valt weer wel aan een geschil te denken in de gevallen, waarop de artt. 745 vlg. zien. Bijkans onmerkbaar gaan executierecht en executieproces-recht hier in elkander over. Verwonderlijk is dit geenszins, want, gelijk reeds werd opgemerkt, ver-toonen voor het geval van derden-arrest de executierechtelijke relaties overeenkomst van structuur met de (executie-)procesrechtelijke.

De executieprocessueele rechtsbetrekking is geheel van denzelfden aard als de processueele zonder meer: de partijen zijn particulieren, er bestaan rechtsbanden tusschen hen en den rechter. Dat deze relaties publiekrechtelijk zijn, behoeft derhalve geen betoog meer. Maar hoe staat het nu met de diverse executierechtelijke, niet processueele, rechtsbetrekkingen? Voor zoover het gaat om relaties tusschen den particulier en een Overheidsorgaan, hetzij de deurwaarder, hetzij de rechter, zal men aan haar pubiiek-rechtelijk karakter uitteraard niet behoeven te twijfelen. Gelijk we gezien hebben, worden de procedures echter tusschen particulieren gevoerd. Veronderstelt dit niet het bestaan van een onderliggende executierechtelijke „materieele” betrekking tusschen de partijen? Inderdaad, als die ontbrak, zou het

onderwerp van het geschil volkomen in de lucht hangen. Zou deze „missing-link” dan niet van privaat-rechtelijken aard zijn? Neen, want die rechtsbetrekking tusschen de partijen is niets anders dan een gecamoufleerde relatie tusschen particulier en Overheid. De executie is een essentieel publiekrechtelijke aangelegenheid. Niet de „executant” executeert, maar het Staatsorgaan. Ieder, die zich bezwaard acht, hetzij de beslagene, hetzij een opposant of andere geïnteresseerde, zou in geval van meeningsverschil met de Overheid of haar orgaan een procedure moeten aanspannen, zoo de uitvoerende macht hem niet terstond verwees naar den particulier, op wiens verantwoordelijkheid zij handelt.

Passen we deze gedachte toe op de voorrechten. Zal sprake kunnen zijn van uitwinning, dan is het eerste vereischte, dat de crediteur een verhaalsrecht bezitte. Wenschen meerdere schuldeischers zich te verhalen en is het executie-object daartoe ontoereikend, dan zullen zij zich met gedeeltelijke betaling hebben te vergenoegen. In beginsel zijn zij allen gelijkgerechtigd (art. 1178). Het kan evenwel voorkomen, dat één der crediteuren een krachtiger verhaalsrecht heeft dan zijn lotgenooten. De voorrechten nl. determineeren de kracht van ieders verhaalsrecht, of, zoo men liever wil, zij vormen accessoria der verhaalsrechten (57)

(57) Het ware onjuist, het voorrecht een accessoir van het vorderingsrecht te noemen. Voor de tenuitvoerlegging doet het bestaan van een vorderingsrecht niet ter zake. Voldoende, maar dan ook noodzakelijk, is de aanwezigheid van een verhaalsrecht, voortvloeiend uit het bezit van een executorlalen titel. In het algemeen zal natuurlijk van bezit van een executorialen titel geen sprake zijn, waanneer geen vorderingsrecht bestaat, maar onder omstandigheden kan toch wel eens een verhaalsrecht en dus c. q. tevens een voorrecht zonder onderliggend vorderingsrecht gegeven zijn. Dat gebruik van deze rechten wellicht misbruik oplevert, verandert aan hun bestaan niets. De Overheid interesseert zich dan ook

van deze strekking, dat zij den geprivilegieerden schuldeischer ongestoorde uitoefening van zijn verhaalsrecht waarborgen, met achterstelling van de tot verhaal gerechtigden, die slechts concurrent zijn.

Het verhaalsrecht richt zich tegen de Overheid, niet rechtstreeks tegen den debiteur. De „executant” verlangt immers van den Staat, dat deze, te zijnen bate, zekere handelingen onderneme. Geldt dit echter ook voor het accessoir, het privilege? In beginsel zeer zeker. Dit blijkt duidelijk in geval van faillissement. Dan wordt door een Staatsorgaan, den curator (58), geëxecuteerd ten bate van alle crediteuren, die zich aanmelden. De schuldeischers wenden zich met hunne aanspraken, waaronder de voorrechten, tot dit Overheidsorgaan. Rijst omtrent het bestaan der privileges ter gelegenheid van de verificatie geen geschil, dan geschiedt de verdeeling met inachtneming van die erkende rechten. De curator executeert immers ten bate van alle crediteuren. De preferente crediteur laat dus zijn voorrecht gelden tegen de Overheid; de overigen ondervinden daarvan de „reflexwerking”. Wordt het voorrecht betwist en wil de betrokken schuldeischer het staande houden, dan wordt de zaak uitgeprocedeerd. De strijd wordt dan gevoerd hetzij voor de rechtmatigheid der uitwinning niet. En zoolang het verhaalsrecht niet aanwezig is, is het privilege, op zijn zachtst uitgedrukt, nog onvoldragen, Vgl. ook Hellwig-Oertmann, a. w., § 286.

Daar belastingvorderingen paraat-executabel zijn, zijn hier met het vorderingsrecht vanzelf het verhaalsrecht en het voorrecht gegeven.

Met het bezit van een executorialen titel staat gelük het zijn van erkend crediteur in het faillissement (art. 121 lid 4 Fw.). Bij liquidatie van een beneficiair aanvaarde nalatenschap zal men naar analogie van deze bepaling den schuldeischer, wiens vordering door den beneficiairen erfgenaam erkend is en tegen welker batige rangschikking de overige crediteuren zich niet verzetten, met den houder van een executorialen titel mogen gelijkstellen.

tusschen den pretendent en een of enkele crediteuren, hetzij tusschen den eersten en den curator. Geschiedt dit laatste, dan beteekent dit niet dat de Overheid zich, in strijd met den regel, in het debat mengt. Het blijft een geschil tusschen particulieren, nl. tusschen de diverse schuldeischers. Degenen die het sustenu van preferentie betwisten zijn alle crediteuren, behalve hij die het inroept. Zij betwisten het bij monde van den curator en deze vertegenwoordigt hen in rechten.

Buiten faillissement wordt de rechtsstrijd om het privilege zelfs niet naar den schijn anders dan tusschen particulieren gevoerd. Ingeval van executie-geschil trekt de Overheid zich immers terug en laat het aan de particulieren over, de kwestie uit te vechten.

Hoewel het voorrecht dus veelal tusschen particulieren ter sprake komt, hoewel het schijnbaar slechts de onderlinge relatie der „executanten” (59), d. z. particulieren, raakt, richt het zich in werkelijkheid wel degelijk tegen de Overheid (60). Inderdaad krijgen we, wanneer we met de privileges te doen hebben, dikwijls een relatie tusschen particulieren te zien.

Wanneer dan de voorrechten bevoegdheden zijn van executierechtelijken en dus in beginsel (zie echter noot 66) publiekrechtelijken aard, is het dan ook dienstig ze als „materieelrechtelijk” tegenover het „formeele” gedeelte van het uitwinningsrecht te stellen? In verband met deze vraag een enkel woord over het zgn. „formeele” karakter van het executie-recht.

De tegenstelling materieel en formeel recht was eigenlijk slechts logisch en bruikbaar, zoolang men het burgerlijk procesrecht opvatte als de regeling van de vormen, die men bij de verwezenlijking van zijn „materieele” rechten met hulp van den rechter in acht te nemen had. Taalkundig ligt deze beteekenis van „formeel recht” wel eenigszins voor de hand. Maar — men heeft het reeds lang gevoeld — de begrippen privaatrecht en materieel recht, procesrecht en formeel recht, dekken elkander niet. Deze moeilijkheid sprak in het cxecutierecht nog sterker dan in het procesrecht in engen zin. Aanvankelijk trachtte men de zaak te redden door middel van het zgn. actiënrecht (61), maar hoe men met deze klasse van voorschriften systematisch aan moest, bleef onopgelost. Bij vergelijking van de Fransche met de Neder-landsche codificatie blijkt duidelijk, tot hoeveel onzekerheid de scheiding aanleiding gaf. Verschillende onderwerpen van executierecht plaatste de Fransche wetgever in den Code civil (artt. 2059 vlg. oud, 2204 vlg.). Blijkbaar gevoelde hij, dat het bezwaarlijk aanging deze materies als „formeel recht” te bestempelen

(61) Vgl. Land, Inleid. (1899), 80; Faure, Ned. Burg. Procesrecht, I (1893), 3, 11 vlg.; Asser-Anema (1923), 15 vlg.; Asser-Scholten. I, 5e dr., 8.

en het procesrecht was alleen „formeel recht”. Vele hepalingen van executierecht waren in werkelijkheid „materieel recht” (62), dus, zoo redeneerde vermoedelijk de Fransche wetgever, een en ander behoort in den „materieelen” code ondergebracht te worden. De Code civil bevat dan ook nog al wat bepalingen van „actiënrecht”, al is het tot een systematische behandeling van dit recht in Frankrijk evenmin als hier te lande ooit gekomen (63). De Nederlandsche wetgever heeft hetgeen de Code civil aan actiënrecht inhield, grootendeels weer overgebracht naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Dit wijst erop, dat hij ingezien heeft dat het actiënrecht of wat men er voor hield, al was het dan nog zoo „materieel”, in de codificatie van het burgerlijk proces- en executierecht thuisbehoorde. Jammer genoeg heeft hij de verbetering niet tot het einde doorgevoerd, anders zou hij niet verzuimd hebben, b.v. ook het tot het procesrecht behoorende bewijsrecht en misschien de tot het executierecht behoorende privileges op een passender plaats te behandelen.

De tweespalt tusschen formeel recht en procesrecht werd onhoudbaar, toen men het geding als een zelfstandige rechtsbetrekking begon te beschouwen.

Ook volgens Faurb (I, 12) behooren een groot gedeelte der bepalingen omtrent de tenuitvoerlegging tot het „actiënrecht”.

Nog moeilijker dan zijn Fransche collega liet de Spaansche wetgever het zich door de scheiding van materieel en formeel recht maken. Hq verdeelde, door dit dogma bevangen, het faillissements-recht over niet minder dan drie wetboeken. Vgl. hiervoor, nt. 31.

Men kon toch niet de nieuw ontdekte procesrechtelijke rechten en verplichtingen als materieele of for-meele gaan qualificeeren. De tegenstelling materieel en formeel recht scheen haar laatste dagen aangebroken te zien (64) ; ze moest plaats maken voor de enkele tegenstelling privaatrecht en procesrecht.

Het „materieele” karakter der voorrechten kan mitsdien nooit een beletsel vormen om hen tot het executierecht te brengen. Hoogstens kan men zeggen dat ze behooren tot het materieel gedeelte van dat recht. Liever echter zou ik de geheele onderscheiding van materieel en formeel recht verwerpen. Want ze is toch eigenlijk nutteloos en weinig bruikbaar (65). Formeel recht is een leeg, althans een volkomen heterogeen begrip. Alle recht is „materieel”. Waar men gewend is te spreken van formaliteiten, gaat het evenzeer om rechten en verplichtingen. Rechten en verplichtingen van publiekrechtelijken aard veelal, zooals de formaliteiten van het burgerlijk proces en de burgerlijke executie (66). Maar zgn. formaliteiten kunnen toch ook zeer wel de beteekenis bezitten van rechten en verplichtingen, die op het terrein van het privaatrecht liggen. Men denke b.v. aan de artt. 22 en 398 nieuw K.

naar de onderwerpen, welke zij betreffen, naar de instituten, welke zij regelen. Om daarbij methodisch te werk te gaan, begint men de wetsbepalingen en de rechtsbetrekkingen te splitsen in publiek- en privaatrechtelijke. Daarbij richt men zijn aandacht op de subjecten. Nu kan het voorkomen, dat de normen betreffende zekere materie alle slechts publiekrechtelijk zijn, d. w. z. relaties tot de Overheid of hare organen raken. Dan kan men deze normen — zooals de administratiefrechtelijke — zonder reserve tot het publiekrecht rekenen. Maar veelal krijgt men te doen met innerlijk samenhangende regelencomplexen, die niet in hun geheel als privaatrechtelijk of publiekrechtelijk gequalificeerd kunnen worden. Zoo treft men in het burgerlijk en handelsrecht verscheidene publiekreebtelijke normen aan. Deze uitspraak moge paradoxaal schijnen, hare juistheid kan moeilijk worden ontkend. Men heeft slechts te denken aan instituten als het huwelijk, de naamlooze vennootschap, de octrooien en de handelsmerken, om dit in te zien. Weliswaar maakte de wetgever zich aan inconsequentie schuldig, toen hij de tot die onderwerpen betrekkelijke publiekrechtelijke regels in het civiele recht onderbracht, maar die inconsequentie had het voordeel, dat hij innig samenhangende voorschriften niet behoefde uiteen te rukken. Onze wetboeken en bijzondere wetten hebben ter wille van de eischen van de practijk met de consequente doorvoering van de scheiding de hand gelicht. Daarom kan men bepaalde gedeelten van het recht, met name het burgerlijk- en handelsrecht (67), niet zonder voorbehoud

(67) Er bestaat geen naam, die het eiviele recht, dat niet is proces- en executierecht, samenvat. Men duide het liever niet als privaatrecht aan, omdat dit woord beteekent niet-publiekrecht en men onder de bedoelde regelen enkele publiekreebtelijke pleegt te begrijpen.

als privaatrecht bestempelen, gelijk aan den anderen kant enkele onderwerpen van burgerlijk proces- en executierecht niet-publiekrechtelijk zijn. Dat de regelen van burgerlijk recht en burgerlijke rechtspleging onderling samenhang vertoonen, is geen reden om niet de eersten in het algemeen tot het privaatrecht te brengen, de tweeden tot het publiekrecht. Weliswaar berust de scheiding van publiek- en privaatrecht op een principieele tegenstelling, maar dit sluit niet uit, dat de beide soorten van normen ten aanzien van menig onderwerp in elkander grijpen en dat zelfs tal van wetsartikelen in één adem over publiek- en privaatrechtelijke relaties handelen. De saamhoorig-heid behoeft dus nooit in het gedrang te komen (68).

Wanneer ik na deze lange uitwijding terugkeer tot het vraagstuk, dat aan den aanvang gesteld werd, dan moge thans nog een argument worden aangestipt, dat weliswaar niet van principieelen aard is, maar toch niet alle practische waarde mist.

Men is het erover eens, dat voor de invordering der dividend- en tantièmebelasting in beginsel de wet van 1845 geldt. Volgens sommigen moet daarbij echter art. 12 dier wet, de bepaling betreffende het voorrecht, van de toepasselijkheid uitgezonderd worden. Maar hoe staat het dan met haar art. 7, in het bijzonder voor zoover deze bepaling de ontvangers der belastingen in geval van faillissement van indiening hunner vorderingen ter verificatie vrijstelt? De curator is verplicht uit den boedel, voor zoover deze toereikt, de belastingvorderingen, op welke de Invorde-ringswet betrekking heeft, te voldoen, „zonder daartoe

een verificatie.......een rangregeling...... te mogen afwachten”. Dit voorschrift zou geen zin hebben en onuitvoerbaar zijn met betrekking tot een belastingaanspraak, die preferent karakter ontbeert. Wat een concurrent crediteur uit het faillissement zal ontvangen, komt immers eerst met het verbindend worden der slotuitdeelingslijst vast te staan en het ware dwaasheid hem reeds vóórdien recht op betaling en nog wel in beginsel integrale betaling toe te kennen.

Eén van beide: óf de vordering ter zake der onbetaalde dividend- en tantièmebelasting is preferent, óf art. 7, althans voor zoover het van verificatie vrijstelt en betaling, onafhankelijk van rangschikking waarborgt, is op deze belasting evenmin van toepassing. Maar als men de laatste oplossing mocht verkiezen, bedenke men toch, dat deze art. 38 lid 2 der Div.- en Tant.bel.wet wel eenigszins geweld aandoet. Of zou men soms, gelijk aan art. 12, ook aan art. 7 het karakter van een „invorderingsvoorschrift” durven ontzeggen (69) ?

(69) Dezelfde moeilijkheid doet zieh voor ten aanzien van de gemeentebelastingvorderingen in verband met art. 260 Gem.wet. Art. 7 Invorderingswet is van de toepasselijkheid op deze belastingen niet met zooveel woorden uitgezonderd. Toch is, tenzij men mocht gaan aannemen, dat ook deze vorderingen preferent zijn — en daar de bedoeling van de makers der wet genoegzaam bekend is, zat het daartoe niet licht komen —, daarop art. 7, voor zoover het vrijstelling van verificatie en rangschikking verleent, niet wel toe te passen. Men zou dus moeten concludeercn, dat dit geen bepaling „omtrent de vervolgingen” is, hetgeen vreemd aandoet.

Gewoonlijk wordt beweerd, dat art. 7 op de gemeentebelastingen van toepassing is, ofschoon het punt betwist heet. Zie Boot, a. w., 498; Oppenheim-van der Pot, I, 641, nt.; Beven, t. a. p. (waar litt.). Naar het schijnt, heeft men hier echter meer speciaal gedacht aan het vereenvoudigd derdenbeslag, niet aan het geval van faillissement. M. i. had art. 260 der Gem.wet, althans voor dit geval, art. 7 uitdrukkelijk niet van toepassing behooren te verklaren. Vgl. ook

Ook deze bepaling wijst er m. i. op, dat het den fiscalen wetgever ernst was met de gecreëerde eenheid van systeem ten aanzien van privileges en andere invorderingsnormen.

Voor hem, die zich op positiefrechtelijk standpunt stelt, is de waarde van theoretische bespiegelingen noodwendig een betrekkelijke. Wanneer de wet, die hij geroepen is te verklaren, een ander systeem huldigt dan datgene, dat zijn wetenschappelijk inzicht hem als het juiste doet erkennen, dan zal hij zich daarbij hebben neer te leggen. Maar overal waar geen uitdrukkelijke wetstekst hem bindt en zijn rechtsbe-de door Landberg in W. 11512 medegedeelde opvatting van een Zwolsch rechter (bl. 4, kolom 1), dat de bepaling voor de gemeentebelastingen niet geldt. In deze richting wijzen ook wel eenigszins de slotwoorden van den eersten zin van het eerste lid van art. 7 Invorderlngswet.

De wetgever had beter gedaan met in art. 260 Gem.wet nauwkeurig te vermelden, welke artikelen of gedeelten van artikelen der Invorderlngswet voor de gemeentebelastingen zouden gelden, in plaats van er zich met een would-be samenvattenden term af te maken. Men ziet intusschen weer, hoe gevaarlijk het is, innerlijk samenhangende wetsbepalingen van elkander los te maken. Doet men het al, dan heeft men toch met meer zorg te werk te gaan. Het schijnt intusschen, dat onze wetgevende macht met de gevolgde methode nogal ingenomen is. De formuleering van art. 260 Gem.wet is althans onlangs weer overgenomen in art. 12G quattnor-decies der Prov. wet. Ook in art. 21 Invorderlngswet vindt men „voorrang” en „vervolgingen” naast elkander vermeld.

Dat het bestaan van dit conflict, aan minder gelukkige wets-techniek te wijten, het in den tekst aangevoerde argument van alle betcekenis zou berooven, Ujkt mij niet waarschijnlijk. Art. 260 Gem.wet verklaart de wet van 1845, met uitzondering van art. 17 (zooals dit in 1920 nog luidde) en, naar de bedoeling, ook met uitzondering van art. 12, toepasselijk. Als art. 7 ten deele evenmin toegepast kan worden, dan heeft men daarin te berusten. Tot de beteekenis van art. 38 lid 2 Div.- en Tant.bel.wet kan dit niet afdoen. Het verklaart nu eenmaal naar zijn tekst de gansche In-vorderingswet toepasselijk. Dat zekere bepalingen uitgezonderd zouden moeten worden, blijkt uit niets.

wustzijn — waarop zonder twijfel ook abstracte deducties determineerend werken — derhalve tot op zekere hoogte vrij spel heeft, zal de invloed van theoretisch besef zich doen gelden.

Indien de toch werkelijk zeer aprioristische opvatting, dat het leerstuk der preferente schuldvorderingen in een ander rechtsgebied dan het executierecht thuis behoort, eenmaal gebleken is, niet de eenig mogelijke, ja een uitermate aanvechtbare te zijn, dan zal de wetsverklaarder zich onwillekeurig tegenover het vraagstuk, waarmede deze beschouwingen werden geopend, anders stellen. Niet langer de misleidende plaatsing der betrekkelijke voorschriften in onze burgerlijke codificatie (rubrica non est lex) zal het uitgangspunt vormen bij zijn interpretatieven arbeid, maar integendeel het inzicht, dat de belastingwetten, die het bevoorrecht karakter der aanspraken met de executie (invordering) in onmiddellijk verband brachten, het theoretisch juiste standpunt innamen, daar de natuurlijke plaats der privileges in het executierecht is. In ieder geval zal hij moeten erkennen, dat het stelsel van den fiscalen wetgever meer is dan een vergissing, een fout tegen de beginselen der systematiek, al kan hij er zich niet mee vercenigen. Hij zal ook niet mogen vergeten, dat onze belastingwetgeving met haar methode niet alleen staat (70) en zich eerlijk moeten afvragen, tot welke consequenties deze voeren kan.

Het verworven inzicht brengt met zich, dat men, telkens wanneer een invorderingsregeling op eenige belasting toepasselijk verklaard is, het vanzelfspre-

(70) Gewezen kan nog worden op art. 25 Waterstaatsbevoegdhedenwet. De voorschriften waarvan dit artikel deel uitmaakt, betreffen toch de invordering der aanslagen in de omslagen en andere waterschapslasten.

kend, althans voor de hand liggend, zal achten, dat voor die belasting dan tevens het door de Invorde-ringswet toegekende voorrecht zal gelden. Als de wet verklaart, dat ten aanzien van het recht, dat den inhoud van zekere relaties vastlegt, een gegeven exe-cutierecht van kracht zal zijn, verwacht men toch, dat daarmede dat uitwinningsrecht in zijn geheel wordt bedoeld. Slechts wanneer uit de wet zelf, c. q. uit haar door historische interpretatie vastgestelde bedoeling — gelijk in het geval van art. 260 Gem.wet — volgt, dat de wetgever voorrecht niet gewild heeft, zal men de verwijzing met inachtneming van die beperking uitleggen en toepassen.

Nimmer mag men vergeten, dat aan het, naar ik heb trachten aan te toonen, plausibele stelsel van het fiscale executierecht — onverschillig of bij zijne makers de bewuste bedoeling heeft voorgezeten, dit stelsel te huldigen uit overwegingen als hierboven ontwikkeld (71) — tegenover wat niet meer is dan de schijn — want rubrica non est lex — van een systeem, gevolgd door dat executierecht, dat zich aan het civiele recht schaart, zelfstandige beteekenis toekomt. Het recht, dat uitdrukkelijk de voorrechten tot het executierecht brengt, is ook positief Nederlandsch recht !

(71) Of dit het geval is geweest, zal wel eeuwig een raadsel blijven. Nimmer heeft de Regccring zich met zooveel woorden op het standpunt gesteld, dat de regeling van het privilege principieel, uit een oogpunt van systematiek, in de Invordcringswet behoorde te worden opgenomen. Niet één lid der Staten-Gcneraal heeft tegen de gevolgde methode van wetgeving bezwaar gemaakt. Over den inhoud van het tegenwoordige art, 12 der wet van 1845 is tusschen Regccring en Staten-Gcneraal heel wat geredekaveld, over de juistheid der plaatsing is noch in het afdeelingsonderzoek, noch by de openbare beraadslaging een woord gevallen. Vond men haar inderdaad vanzelfsprekend of heeft men zich van de kwestie nimmer rekenschap gegeven?

Op grond van al het bovenstaande zon ik niet aarzelen, aan die belastingvorderingen, waaromtrent de hier aan de orde gestelde vraag is gerezen of nog kan rijzen, preferentieel karakter toe te kennen, een conclusie, die door het positieve recht wordt gedragen.

Niet op alle privileges kan ten allen tijde een beroep worden gedaan. Gelijk bekend is, bepaalt de wet ten aanzien van een aantal dezer rechten, dat ze slechts gedurende een zekeren termijn van kracht zijn. Een dergelijke limiet wordt gesteld voor de voorrechten van art. 1185 8” B. W., art. 750 3”, onder e en f, K., art. 12 Invorderingswet 1845, S. 22, artt. 119 en 290 Algemeene Wet 1822, S. 38, (waarschijnlijk) art. 92 Gedistilleerdwet 1862, S. 62, en art. 25 Successiewet. Vermoedelijk is het aan den schijnbaren eenvoud dezer wetsvoorschriften, in verband met de beperktheid van het terrein, dat zij bestrijken, te wijten, dat litteratuur en jurisprudentie over deze tijdsbepalingen schaarsch zijn. Toch schuilen in deze materie vrij lastige vragen.

Met uitzondering van art. 25 Succ.wet zijn de geciteerde voorschriften op het eerste gezicht tamelijk simpel, al valt dadelijk op, dat ze niet alle de werking van het tijdsverloop geheel op dezelfde wijze aanduiden. Art. 1185 8’ B. W. verlangt, dat de vordering niet ouder zij dan drie jaar. Art. 750 3“ K. stelt vast, dat de onder a, b, c, d en e vermelde voorrechten niet meer kunnen worden ingeroepen, nadat drie maanden zijn verloopen, te rekenen van den dag dat de schuld opvorderbaar is geweest, en schenkt daarentegen aan de onder f bedoelde vorderingen privilege gedurende drie jaar, ingaande met den dag „dat de reparatie is volbragt”. Art. 12 Invorderingswet laat

het voorrecht stand houden gedurende twee jaar na de dagteekening van het aanslagbiljet (hetgeen in het artikel nog volgt, laat ik als van minder belang hier buiten beschouwing). Art. 119 A. W. verleent privilege voor een tijdvak van zes maanden, te rekenen van het oogenblik waarop de crediteuren, aan wie hier voorrecht geschonken wordt, zelf aan den fiscus den accijns hebben betaald. Ingevolge art. 290 derzelfde wet eindigt het voorrecht van de administratie één jaar nadat het recht invorderbaar is geweest. En art. 92 Gedistilleerdwet 1862 refereert zich aan deze bepaling, hetgeen vrij zonderling aandoet, daar het hier gaat om een privilege niet van den fiscus, maar van particuliere personen. Over art. 25 Succ.wet later.

Het eerste wat we ons onwillekeurig afvragen is, of we hier te doen hebben met een vorm van extinctieve verjaring, die gestuit en geschorst kan worden, dan wel met een fatalen termijn, die onverbiddelijk verstrijkt, wat er ook gedurende zijn verloop voorvalle. Nu is extinctieve verjaring een verschijnsel, dat zich voordoet speciaal met betrekking tot vorderingsrechten. De gewone dertigjarige verjaring heeft ten doel, ten aanzien van het bestaan van zulke rechten, wanneer de schuldeischer langdurig stil blijft zitten, rechtszekerheid te scheppen; de korte verjaringen hebben de beteekenis van een betalingsvermoeden, dat voor tegenbewijs vatbaar is, ja soms zelfs gevolg mist, indien niet nog een betalingseed wordt afgelegd (72). In het geval, dat ons thans bezig houdt, is het motief voor de extinctieve verjaring niet aanwezig, juist omdat we hier niet met vorderingsrechten te doen hebben. Fatale termijnen treffen niet alleen vorderingsrechten, maar alle mogelijke soorten van be-

voegdheden (73). Wanneer men dan nog bedenkt, dat de voor de bedoelde privileges gestelde tijdgrenzen kennelijk de bedoeling hebben, de mogelijkheid uit te sluiten, dat nieuwe crediteuren in een nadeelige positie kunnen komen te verkeeren, doordat niet langer recente preferente schulden nog zijn blijven openstaan — welk doel natuurlijk niet bereikt zou worden, zoo de termijnen verjaringen waren, want dan had de crediteur het in eigen hand het voorrecht te laten voortduren zoo lang hij begeerde —, dan is de conclusie, dat een déchéance het bestaan van deze privileges bedreigt, aan weinig twijfel onderhevig. Die conclusie heeft de jurisprudentie dan ook getrokken. Dat in art. 119 A. W. van een verval- , termijn sprake is, besliste de H. R. (7 Juni 1918, W. 10288, N. J. 1918, 711); dat hetzelfde geldt voor art. 290 dier wet, werd reeds uitgemaakt door Rb. Alkmaar, 2 Nov. 1905, W. 8331.

Wat is hiervan de consequentie? Dat het met het voorrecht onherroepelijk gedaan is, wanneer men het nog niet heeft uitgeoefend op het oogenblik, dat de fatale termijn verstreken is. Begeert de schuld-eischer dus van zijn recht gebruik te maken, dan zal dit binnen dien termijn moeten gebeuren. Wanneer men nu vraagt, welk het oogenblik is, waarop de crediteur zijn voorrecht doet gelden, dan is daarop slechts één antwoord mogelijk; dat waarop de ver-deeling van het verhaalsobject plaats heeft, of, juister nog, waarop vastgelegd wordt, op welke wijze het provenu van het uitgewonnen goed onder de schuldeischers verdeeld zal worden (H. R., 30 Januari 1930, W. 12136, N. J. 1930, 529 — in verband met

art. 1190). Voor liet geval van faillissement kan men dan aannemen het oogenblik, waarop de crediteur als preferent op de lijst der erkende schuldeischers wordt gebracht. Verondersteld wordt derhalve de aanwezigheid van een concursus creditorum en een ontoereikend verhaalsobject; in andere gevallen komt het privilege in het geheel niet ter sprake. De juistheid hiervan blijkt ten overvloede uit de woordenkeus van art. 750 3quot; e K. Daar wordt toch gezegd, dat het voorrecht na verloop van den termijn van drie maanden niet meer kan worden ingeroepen. Welnu, men roept zijn privilege in tegen de execiiteerende Overheid of tegen zijn „medeëxecutan'en”, vermits het voorrecht, gelijk hierboven werd aangetoond, een executierechtelijke bevoegdheid is, die zich in beginsel tegen de Overheid richt, maar waarover tusschen particulieren gestreden wordt. Inroeping tegen den debiteur heeft geen zin, deze ware in strijd met het karakter van het recht (74).

Op het oogenblik van de verdeeling mag de termijn dus nog niet zijn verstreken (75). Een oogenblik na-denkens leert, dat deze conclusie uitermate onbevredigend is. Of staat het soms altijd in de macht van den crediteur, of hij spoedig tot uitwinning en inroeping van zijn privilege zal kunnen overgaan? Voor de ontvangers der directe belastingen levert de vervaltermijn weinig of geen bezwaar op; dit is echter slechts te danken aan de bijzonder sterke positie van de administratie, die recht van parate executie bezit en zich aan surséance van betaling niet behoeft te storen en in geval van faillissement geen rangregeling

behoeft af te wachten (artt. 7, 9, 10, 14 Invorderings-wet, art. 233 Fw.) (76). In al de overige gevallen van déchéance kan de wettelijke regeling, letterlijk opgevat, tot zeer ernstige onbillijkheid aanleiding geven. Vooral wanneer de vervaltermijn van een aan een particulier toekomend voorrecht kort is, b.v. 3 of 6 maanden bedraagt, kan men gerust zeggen, dat het privilege volkomen illusoir zou worden. De schuldenaar zou slechts tegenspraak behoeven te voeren om met wiskundige zekerheid den crediteur te kunnen beletten, hangende den gestelden termijn zijn voorrecht uit te oefenen en hem dit dus uit de hand te slaan. En dit alles terwijl art. 1185 8quot; B. W. en art. 750 3“ f K., anders dan art. 750 3” e K., den termijn zelfs met het intreden van een zekere gebeurtenis laten aanvangen, zonder te vragen of de vordering reeds opeischbaar is.

Het is niet waarschijnlijk, dat de wetgever een stelsel als hier werd ontwikkeld gewild heeft. Uit de weinige jurisprudentie blijkt, dat de rechters dan ook op verschillende manieren hebben getracht aan de harde consequenties te ontkomen. De vraag is maar, hoe de kwestie moet worden opgelost, waar een bevredigende uitlegging van de betrekkelijke bepalingen moet worden gevonden? Zou het soms voldoende zijn, dat de crediteur binnen den vervaltermijn tegen den schuldenaar vervolgingsmaatregelen had aangevangen en deze met behoorlijken spoed had voortgezet, hem b.v. tot betaling had gedagvaard of conservatoir beslag op zijn goed had gelegd en naar den eisch

(76) Dat zelfs hier de fiscus, althans bü letterlijke toepassing van het wetsvoorschrift, nog achter het net kan visschen, leert Rb. Amsterdam, 29 Januari 1926, W. 11519.

voortgeprocedeerd? (77) Inderdaad ware met een dergelijke oplossing de billijkheid gediend. Ongelukkigerwijs komt ze in flagranten strijd met de wet. Deze verlangt nu eenmaal, dat de termijn niet verstreken zij op liet oogenblik, dat het voorrecht uitgeoefend of ingeroepen wordt. En het valt toch niet in ernst vol te houden, dat mep zijn privilege uitoefent of inroept, zoo men den debiteur dagvaardt of ten zijnen laste conservatoir beslag legt. Dit alles zijn immers verrichtingen, die geschieden op een oogenblik, dat er nog van geen verhaal of „medeëxecu-tanten” sprake is. En bovendien, waar staat geschreven, dat de vervolging met bekwamen spoed moet worden voortgezet, op straffe van verlies van het voorrecht, zoo de termijn verstreken mocht zijn, aangenomen dat hij dit toch evenzeer zou zijn, indien zoo snel mogelijk geprocedeerd was? Nu zou men natuurlijk wel van dezen laatsten eisch kunnen afzien, maar daarmede zou men de bepalingen der wet geheel illusoir maken. Dan zou immers de schuldeischer, mits hij maar eenmaal een vervolgingsmaatregel had genomen, verder weer net zoo lang kunnen talmen als hem behaagde, zonder dat hem de sanctie bedreigde van verlies van het privilege. Ten slotte, als

(77) In dezen zin het in noot 74 geciteerde vonnis van de Rb. te Amsterdam. De Rechtbank zag in, dat ze, door art. 750 K. au pied de la lettre te volgen, tot schreeuwende onbillijkheid zou komen en wilde dit tot eiken prijs vermijden. Volgens de Rechtbank is „Inroepen” (art. 750 3igt; e) niet synoniem met geldend maken, maar daaronder valt te verstaan het nemen van maatregelen, die noodzakelijk zijn om de uitoefening van het voorrecht mogelijk te maken en waaruit blijkt van den wil om zoo noodig van het voorrecht gebruik te maken. Deze oplossing kan m. i. den toets cener legistischc kritiek niet doorstaan, maar zonder twijfel valt de poging om tot een rechtvaardige beslissing te komen en de gevolgtrekking, dat dit bij letterlijke toepassing niet mogeUjk is, te waardeeren.

het werkelijk waar was, dat b.v. dagvaarding voldoende was als „inroeping” van het voorrecht, op welken grond zon dan niet hetzelfde mogen gelden ten aanzien van een eenvoudige sommatie bij deur-waardersexploit ?

Nog in een ander opzicht dan reeds werd aangeduid zijn de vervaltermijnen een eenigszins wonderlijk instituut. Hierboven (noot 57) werd erop gewezen, dat het privilege een accessoir is niet van het vorderingsrecht, maar van het verhaalsrecht. Anders dan potentieel bestaande kan men zich daarom het voorrecht bezwaarlijk denken, zoolang niet het verhaalsrecht aanwezig is. Uitdrukkingen als die van art. 119 A. W., dat privilege verleend wordt voor den tijd van 6 maanden na de gedane betaling, of van art. 290 lid 4 derzelfde wet, dat het privilege ingaat met den dag dat de schuld is aangegaan (78), zijn minder gelukkig. Intusschen zou de veronderstelling, dat de vervaltermijnen eerst met het ontstaan van het verhaalsrecht, dus op het oogenblik waarop de executoriale titel verkregen is en de tenuitvoerlegging aangevangen kan worden, zouden beginnen te loopen, zeker onjuist zijn. Daartegen verzetten zich nu eenmaal de betrekkelijke wetsbepalingen, die, voor zoover ze niet op paraat executabele vorderingen zien, uitdrukkelijk de vervaltermijnen laten aanvangen met het ontstaan of het opeischbaar worden van het vorderingsrecht. In de gewraakte opvatting zouden bovendien de bepalingen der wet haar doel geheel missen. Nog een andere oplossing ware denkbaar: men zou kunnen verlangen, dat het verhaalsrecht —

(78) Niet onwaarschijnlijk is, dat de wetgever niet heeft gedacht aan het verschil in karakter tusschen legaal verband en privilege en dientengevolge een uitdrukking heeft gekozen, die met het oog op het eerste juister is dan in verband met het tweede.

en daarmede het privilege — binnen den fatalen termijn ontstaan zij. Eenmaal ontstaan, zou men het dan onbeperkt kunnen laten voortduren. Ook deze oplossing ware onhoudbaar, omdat ze strijdt met de wet en zoowel ten opzichte van den preferenten als van de andere crediteuren onbevredigend is. Zij strijdt met de wet, omdat deze nu eenmaal eischt, dat binnen den gestelden termijn het voorrecht uitgeoefend of ingeroepen worde, of met zooveel woorden zegt, dat het privilege door het tijdsverloop ondergaat. Zij is onbevredigend, eenerzijds omdat van den crediteur niet verlangd kan worden, dat hij binnen den gestelden termijn over een executorialen titel beschikt, anderzijds omdat er geen beletsel voor hem zou bestaan, eenmaal in het bezit van dien titel, met de uitwinning te traineeren.

Het zal geen betoog meer behoeven, dat deze en soortgelijke bezwaren al evenzeer zouden gemaakt moeten worden tegen een stelsel, dat zou opereeren met den eiscb, dat binnen den fatalen termijn de executie zij aangevangen. Het is duidelijk, dat men langs geen dezer wegen tot een aannemelijke oplossing komt. Toch zal er een middel gevonden moeten worden om aan de gebrekkige bepalingen der wet een toepassing te verzekeren, die eenerzijds met die bepalingen niet in strijd geraakt en haar doel eerbiedigt, anderzijds niet de billijkheid met voeten treedt.

Een dergelijk middel wendt de wetgever zelf aan in art. 25 Succ.wet. Dit is het eenige voorschrift in onze wetgeving, waar omtrent de werking van den voorrechtsvervaltermijn iets naders bepaald wordt. De regeling komt hierop neer, dat de déchéance gestuit wordt op het oogenblik, dat er vervolgingen

worden aangevangen. Met de beteekening der laatste akte begint een nieuwe fatale termijn te loopen.

Een dergelijk stelsel valt te prijzen. Men kan van een crediteur verlangen, dat hij diligent zij ; men mag niet het ónmogelijke van hem vergen (79). Ongetwijfeld was het deze overweging, die den H. R. geleid heeft, toen hij (7 Juni 1918, W. 10288, N. J. 1918, 711), in strijd met zijn Procureur-Generaal en het Hof te Amsterdam (12 Oct. 1917, W. 10200, N. J. 1918, 530), doch in overeenstemming met de Rechtbank te Amsterdam (17 Maart 1916, W. 9999, N. J. 1916, 938), besliste dat de termijn van art. 119 A. W. niet loopt gedurende de periode, dat aan den schuldenaar surséance van betaling verleend is, „daar toch, wanneer de wet voor een bepaalden tijd een recht geeft, dit geschiedt in de noodzakelijke veronderstelling dat de wet ook gedurende dien tijd toelaat van dat recht gebruik te maken”. Openlijk vult de H. R. hier de wet aan volgens de eischen van het gezond verstand. Het Hof had het vonnis in eersten aanleg vernietigd, op grond dat de crediteur toch zeer wel zijn voorrecht had kunnen inroepen, daar surséance alleen executie verbiedt, maar een procedure niet uitsluit. Op deze wonde plek in de motiveering legde de H. R. zeer terecht zijn vinger: al mocht de schuldeischer een vonnis hebben verkregen, hij blijft verhinderd zijn privilege uit te oefenen, zoolang de surséance duurt; procedeeren tegen den debiteur is geen uitoefenen van het voorrecht.

Dit arrest van den H. R. en het bijbehoorende Am-sterdamsche vonnis zijn niet de eenige voorbeelden

(79) Dit doet dan ook b.v. niet art. 318 d 1. 1. K. Daar wordt gehandeld over een wijze van verval van privilege, die de sehuld-eischer kan voorkomen,

van jurisprudentie, die de bedenkelijke consequenties van letterlijke toepassing der voorrechtsvervalterniij-nen onder de oogen gezien heeft. De Rb. te ’s-Herto-genbosch besliste bij vonnis van 17 Dec. 1915, (zonder dagvermelding) opgenomen in W. 9988, dat, gelijk tijdige indiening eener vordering ter verificatie de verjaring stuit, ook tijdige beteekening der belastingvorderingen aan den curator het in art. 12 Invorde-ringswet bedoelde voorrecht doet stand houden. Het vonnis is zeer voorzichtig geredigeerd: over het hoe en waarom laat de Rb. zich zoo min mogelijk uit. In ieder geval is het resultaat heugelijk (80).

Naar het mij voorkomt, moet inderdaad de oplossing van het vraagstuk gezocht worden in de door den H. R. ingeslagen richting. In zekeren zin kan ook art. 25 Succ.wet daarbij tot model strekken. Bezwaar behoeft hiertegen niet gemaakt te worden. Bij alle verscheidenheid in de détails vormt onze wetgeving één groot geheel, dat door vaste begrippen en systemen beheerscht wordt. Daarbij blijkt aanvulling van een aantal wetsbepalingen in een zin als door art. 25 Succ.wet gehuldigd, noodzakelijk, zal de billijkheid niet tot een aanfluiting worden. Nu de H. R. den eersten stap gezet heeft, gaat het er nog slechts om, tot een meer algemeen stelsel te geraken.

Men houde vast aan de gedachte dat de uitoefening (zoo men wil de inroeping, mits dit woord in den juisten zin worde verstaan) van het voorrecht altijd moet geschieden vóór het einde van den fatalen termijn. Maar daarnaast erkenne men voor dezen spe-

(80) In denzelfden zin Resolutie van den Minister van Financiën d.d. 25 Augustus 1925, no. 44, opgenomen in Besl. in Bel.zaken, no. 3962,

dalen vervaltermijn de mogelijkheid van schorsing. De loop van den termijn behoort dan geschorst te blijven gedurende de periode waarin de diligente schuldeischer zijn privilege niet geldend maken kan. Dit is allereerst het geval zoolang hem alle executoriale maatregelen verboden zijn, dus gedurende surséance van betaling. Maar verder ook gedurende den tijd, dat hij de liandelingen verricht, die noodzakelijkerwijs aan de mogelijkheid van uitoefening van het privilege moeten voorafgaan, dus gedurende den loop van het geding, als het noodig is dat dit gevoerd wordt, en dan wel van het oogenblik van de beteeke-ning der dagvaarding af tot op het oogenblik, waarop de verkregen executoriale titel tenuitvoergelegd mag worden. Voorts zal de schorsing nog moeten voortduren tijdens den loop der executie, want met de eerste uitwinningshandelingen is nog niet het oogenblik aangebroken, waarop men zijn voorrecht kan doen gelden. Van het moment waarop de uitwinning aangevangen wordt tot dat waarop de crediteur zich metterdaad tegenover zijn medeschuldeischers (tegenover de Overheid) op liet privilege beroepen kan, blijft de vervaltermijn derhalve eveneens geschorst.

Hierbij gelde steeds de eisch van diligentie. Zoolang de crediteur, nadat de vordering opeischbaar is geworden (81), blijft stilzitten, loopt de vervaltermijn.

(81) Art. 1185 8quot; B. W., art, 750 .3'’ f K. en art, 119 A, W, laten den fatalen termijn met een bepaalde gebeurtenis aanvangen, Of dit niet een vergissing zou zijn? Wellicht heeft de wetgever aan het geval van niet dadelijke opeischbaarheid hier niet gedacht. Een zuiverder standpunt huldigt dan ook art, 750 3« e K, (opvorderbaar), De redactie van art, 750 30 f is. ook in andere opzichten gebrekkig. Men leest er: „van den dag dat de reparatie is volbragt”, nadat tevoren van leveringen en reparatie is gesproken. Zie in verband hiermee Rb, Haarlem, 27 Febr, 1923, W. 11222 (over art, 313 7» oud K,).

Schorsing treedt in, wanneer hij een voorbereidingshandeling verricht, noodig om te komen tot de uitoefening van zijn voorrecht, b.v. dagvaarding, oppositie tegen de afgifte der kooppenningen, aanvrage van faillissement van den debiteur, indiening ter verificatie van zijne vordering (82), mits hij bij dit laatste ook aanspraak op privilege maakt. Wanneer de „vervolgende” schuldeischer zijne maatregelen niet met behoorlijken spoed voortzet, dus b.v. onnoodig het geding of de executie vertraagt, behoort de vervaltermijn weer voort te loopen. Als regel worde hier aangenomen, dat de déchéance verder gaat met het oogenblik, dat de crediteur zijn vervolgingshande-lingen staakt. Hervat hij ze weer, dan treedt opnieuw schorsing in. Welk oogenblik als dat van de staking moet worden gekozen, is een niet altijd even gemak-

Heel onduidelijk is art. 92 Gedistilleerdwet, in verband met art. 290 A. W. De duur van het privilege van ’s Rijks schatkist is één jaar, te rekenen van het oogenblik dat de schuld invorderbaar was. De branders, distillateurs en handelaars genieten een „gelijk voorrecht”. Aangenomen dat deze gelijkheid meebrengt, dat ook hier de vervaltermijn geldt, moet deze dan gerekend worden aan te vangen met het oogenblik, dat de vordering van den fiscus invorderbaar was, dan wel van het oogenblik waarop de vordering van den brander enz. op den kooper van het accijnsgoed opeisch-baar of invorderbaar was? Dit laatste woord kan als synoniem met opeischbaar beschouwd worden, maar is in het belastingrecht evenzeer in beteekenls gelijk aan executabel. De bewering zou dus te verdedigen zijn, dat voor de in art. 92 Gedistilleerdwet bedoelde vorderingen de voorrechtsvervaltermijn eerst kan gaan loopen, als ze executabel zijn! Nu is dit wel niet zoo heel waarschijnlijk, maar hoe de zaak ook staat, men krijgt in ieder geval een regeling, die afwijkt van die van art. 119 A. W. Dit is reeds op zichzelf bedenkelijk, want de beide gevallen zijn volkomen analoog. Ook hier ware verduidelijking van de wet derhalve gewenscht.

Wanneer het daartoe mocht komen, zal de wetgeve.r verstandig doen tevens den rang van het in art. 92 Gedistilleerdwet bedoelde voorrecht nauwkeurig te bepalen. Thans bestaat ook daaromtrent onzekerheid. Zie Bast, Ncd. Jur.bl., 1 (1926), 749.

(82) Het doen van de vordering, bedoeld in art. 7 Invorderings-wet, kan m. i. beschouwd worden als inroepen van het voorrecht.

kelijke vraag, die aan de prudentie van den rechter zal dienen te worden overgelaten. Wellicht kan art. 25 Succ.wet ook hier tot leidraad strekken. In ieder geval worde nooit het beginsel prijsgegeven, dat de schorsing blijft voortduren, zoolang de schuldeischer regelmatig en op betamelijke wijze voortprocedeert.

Wanneer de schuldenaar failliet is, is het eenige dat een crediteur doen kan, zijn vordering ter verificatie indienen. Laat hij het daarvoor gestelde oogen-blik voorbijgaan, dan zal de vervaltermijn, dien men tot dat oogenblik als geschorst mag beschouwen, weer beginnen te loopen (83). M. a. w. de schuldeischer, die wil voorkomen, dat de déchéance weer voortgaat, zal zich moeten houden aan art. 108, c. q. aan art. 127 lid 3 Fw. Indien tardieve indiening ingevolge art. 127 lid 1 of art. 186 Fw. nog tot verificatie leidt, brengt de indiening opnieuw schorsing teweeg. Nadat men zijn vordering ter verificatie heeft ingediend, zal als regel de schorsing blijven voortduren, slechts in geval de crediteur een eventueel renvooiproces zou vertragen, zou de termijn weer kunnen gaan loopen.

In afwijking van de bepaling van art. 25 Succ.wet stelde ik voor, de voorrechtsvervaltermijnen aan schorsing, niet aan stuiting, onderworpen te achten. Bij het zwijgen van de wet schijnt het al te gewaagd, het voorschrift van de Succ.wet analoog uit te breiden. M. i. zou men met recht van wetsschennis kunnen spreken, indien men buiten de wet om stuiting van termijnen zou gaan aannemen. Daarentegen bereikt

(83) Reeds dadelijk na de faillietverklaring kan men zijne vordering ter verificatie indienen (Molengraaff, Leidraad, 5e dr., 964). Er bestaat m. i. echter geen voldoende reden den vervaltermijn dadelijk te laten voortgaan, zoo de crediteur zijn vordering niet zonder eenig verwijl aanbiedt. Bü een dergeUjke, in zekeren zin pracmature indiening hebben anderen toch geen belang.

men door middel van de minder ver strekkende schorsing een redelijk resultaat, maar de mogelijkheid van schorsing wordt dan ook door den geest der wet dwingend geboden.

Geenszins ontveins ik mij, dat de hier voorgedragen oplossing niet zonder reden als vrije wetshanteering zou kunnen worden gequalificeerd. Het is echter de notore onvolledigheid der wet, die hier den verklaarder, die tot een redelijk resultaat begeert te komen, tot „hineininterpretiren” noopte. Aanvulling en liefst vereenvoudiging van de wet met betrekking tot deze materie zou ook door mij worden toegejuicht. Belangrijke rechtsinstituten behooren toch in het geschreven recht verankerd te liggen. Misschien zou de terhandneming van een herziening van het binnen-scheepvaartrecht, waarvan de wenschelijkheid reeds zoo lang bepleit wordt, de aanleiding tot de beoogde verbetering kunnen worden. Want dat dan ten minste art. 750 K. aan een verjongingskuur niet zal ontsnappen, mag verwacht worden.

Het leerstuk der rechtspersoonlijklield ontwikkeld op grond van een dogmatische scheiding tnsschen vennootschapsrecht en vereeniglngsrecht

Volgens de lieerscliende opvattingen biedt het Romeinsche Recht een botrekkelijk eenvoudig beeld van associatierecht, veel minder rijk aan vormen dan het Gennaansche. In dit beeld is wel de hoofdtrek de scherpe scheiding, welke gemaakt wordt tusschen de ,,solt;-ietas” en de „universitas”.

De societas verkeert in vele opzichten in denzelfden toestand als onze niet erkende vereenigingen. Naar buiten in het rechtsverkeer niet derden bestaat zij niet; zij is rechts-noch handelingsbevoegd. Uit de societas vloeien slechts onderlinge verhoudingen tusschen de soeii voort, waaraan op elk gewild oogenblik — binnen redelijke grenzen — een einde kan worden gemaakt met dit belangrijke gevolg, dat daardoor de societas te niet gaat.

De societas is niet anders dan een contract van samenwerking van civielrechtelijken aard met zeer beperkte werking.

Geheel anders ziet de universitas er uit. Dit is een corporatie, d. w. z. zij bezit zelfstandigheid naar binnen en naar buiten. Naar buiten treedt zÿ als een rechtssubject op, naar binnen vertoont zij een eenheid, die men bÿ de societas te vergeefs zoekt.

In plaats van de onderlinge verhoudingen van de societas, treden hier de rechtsverhoudingen tusschen de individueele leden en de universitas zelve op den voorgrond en in stede van de mogelijkheid van willekeurig uittreden, kent de universitas een gebondenheid, die niet van zuiver civielrechtelijke natuur is.

De universitas gaat verder niet te niet doordat een lid wegvalt om welke reden ook, doch blijft rustig voortbestaan als het ware los van de individuen, die telkenmale het substraat vormen.

bij de liedeiidaagsche schrijvers algemeen kan aantreffen (29). Eén punt treft ons hier bijzonder en wel, dat de societas volgens K. R. zoo scherp tegenover de universitas gesteld wordt, terwijl heden ten dage de vennootschappen en de eigenlijke vereenigingen allerminst scherp van elkander worden gescheiden, noch in de wetgeving, noch in de rechtswetenschap.

Deze scherpe tegenstelling in het Romeinsche Recht doet van zelf de vraag rijzon, waarop zij berust, wat de diepere oorzaak is van de verschillen hierboven opgesomd.

Gierke heeft hierop, aansluitende bij oudere schrijvers, een duidelijk en afdoend antwoord gegeven. lip zet uiteen, dat de Romeinschrechtelpke vereenigingen van publiekrechte-Ipke natuur zijn. In tegenstelling met de societas, die een plant is van eivielrechtelijken bodem, wortelt de universitas in het publieke recht en dat niet alleen voor zoover de eigenlijke publieke lichamen, als de staat en de gemeenten betreft, doch ook de vereenigingen voor bijzondere doeleinden in het leven geroepen (.30).

De Romeinschrechtelijke vereenigingsvormen, de collegia en de sodalicia zijn organismen, die hun oorsprong vinden in het staatsrecht en als deelen van het staatsorganisme te beschouwen zijn. Volgens Giekke zijn het geen zelfstandige , eenheden tegenover den staat, doch afhankelijke deelen daarvan, die naar het voorbeeld van den staat gevormd zijn (31).

De sodalicia zpn oorspronkelijk niet anders dan religieuse vereenigingen geweest, welke volgens Momjisbn gegroeid zijn uit de „gentes” in hun hoedanigheid van dragers van den staatsgodsdienst. Toen toch de gentiele verbanden in verval geraakten, was het noodzakelijk ten einde den cultus in stand te kunnen houden om de gentes aan te vullen met nieuwe leden, waaruit dan de sodalicia ontstaan zijn (32).

Op dezen publiekrechtelpken oorsprong wpst nog in sterke mate de onderlinge verhouding tusschen de sodales, die als officium gekenschetst wordt. Dit publiekrechtelpke karakter hebben de sodalicia behouden, ook toen zij zich later ontwikkelden tot politieke en gezelligheidsvereenigingen (33).

Behalve de sodalicia kende men nog verschillende soorten van ,,collegia”, waaronder de zuiver ambtelijke collegia wel

de oudste geweest zijn. Zoo de collegia der priesters en der liooge staatsambtenaren. Gelijk liet woord collegium uitdrukt, dient men daaronder te verstaan de groepeering van hen die met hetzelfde ambt belast zijn (34). Dit geldt niet alleen voor de priesters- en de eigenlijke ambtenarencolleges, doch ook voor de collegia opificum, die der handswerklieden. Want ook de ambachtslieden zijn oorspronkelijk beambten geweest, niet alleen in Home, doch ook in de middeleeuwsche Ger-maansche samenleving.

In later tijden vindt men nog collegia van andere samenstelling en andere strekking, gelijk bv. de begrafenisvereeni-gingen (de collegia tenniorum), de militaire collegia en die der lagere beambten. Doch steeds houden deze vereenigingen het bijzondere ambtelijke karakter, dat de oorspronkelijke collegia kenmerkt, met uitzondering van de begrafenisver-eenigingen, die buiten het karakter vallen (35).

liet ambtelijk college, zegt Gierkb, was eji bleef het voorbeeld van de Romeinsche collegia in het algemeen. Steeds speelde zich in Rome een belangrijk deel van het corporatie-leven af binnen het raam van de beambtencorporatie, terwijl de overige collegia meestal als analoge sacrale, of politieke instituten optraden, die door den staat werden gesticht en met staatsfuncties werden bekleed (3G).

Waar nu het Romeinsche vereenigingsrecht zonder eenigen twijfel op publieken bodem is gegroeid, brengt dit als van zelfsprekend mede, dat dit recht ook in zijn geheelen omvang onder staatstoezicht staat. Dit verklaart ten volle het ver-eenigingsverbod, zooals dat in den Keizertijd is geformuleerd. Alleen, men leide uit de omstandigheid, dat in de lex Julia het vereenigingsverbod is vastgelegd, niet af, dat vóór dien tijd het vereenigen vrij stond, zooals veelal aangenomen wordt (37).

Integendeel, uit de omstandigheid, dat het Romeinsche vereenigingsrecht van zuiver publiekrechtelijken oorsprong is, valt af te leiden, dat er dan ook nooit vereenigingsvrijheid bestaan kan hebben, omdat het ongeoorloofde daarvan een integreerend deel van de Romeinsche staatsorde uitmaakte. Heel duidelijk wijst hierop de omstandigheid, dat de straffen, die bedreigd worden tegen het deelnemen aan ongeoorloofde vereenigingen dezelfde zijn, als die voor het gewapend bezetten van openbare gebouwen (38). De verboden — blijkbaar

zijn er voor de lex Julia andere geweest, Gaius spreekt ten minste van leges in het meervoud — hebben dan deze betee-kenis, dat zij de telkens spontaan zich vormende vereeni-gingen tot „illicita” verklaren.

De lex Julia is helaas verloren gegaan, zoodat het slechts mogelijk is langs zijwegen haar inhoud te reconstrueeren. In elk geval behoeft er nauwelijks aan getwijfeld te worden, dat het zwaartepunt hiervan niet zoozeer in het verbod zelve gelegen heeft, als wel in de met het verbod onafscheidelijk verbonden regeling, hoe het dan wèl geoorloofd is.

En dan blijkt, dat in het Itomeinsche Kijk vereenigingen niet zonder toestemming van de overheid mogen worden opgericht, in de stad Eonie niet zonder toestemming van den Senaat, in de provincies niet zonder die van den Keizer (39). Vereenigingen, die de facto bestaan zonder verlof, zijn niet alleen in rechten irrelevant, doch moeten als illicita worden ontbonden, waarbij een ieder zijn deel in de gemeene gelden kan krijgen (40).

Uit de overheidsconcessies blijkt nu zeer duidelijk, waarin voor de Komeinen de kern van het ,,zich vereenigen” school. Een inscriptie betrekking hebbende op het Komeinsche ,,sym-phonieorchest” luidt als volgt: Düs manibus, collegio sym-phonicorum, qui sacris publicis praestu sunt, quibus Senatus (foire) c(onvocari) c(ogi), permisit e lege Julia ex auctoritate Augusti ludorum causa (41).

Coire, convocari, cogi, ziedaar de drie elementen van het Komeinsche vereenigingsrecht in a nutshell. Indien ik den inhoud van deze drie woorden, die niet nader worden toegelicht, wel versta, liggen daarin evenzoovele belangrijke beginselen opgesloten.

Allereerst houdt de concessie het recht iii om te vergaderen (coire), bijeen te komen ten einde de doeleinden der vereeni-ging na te streven, doch daarnaast ook den plicht om op die bijeenkomsten te verschijnen (convocari) en de daar genomen besluiten na te leven (cogi). Deze laatste beginselen zijn van het hoogste gewicht, want zij stempelen de Komeinsche vereenigingen tot dwangvereenigingen, een karakter dat bij den publiekrechtelijken grondslag niet behoeft te verwonderen.

De Komeinschrechtelijke concessie heeft derhalve een geheel ander karakter dan de huidige erkenning. Zij geeft niet alleen het recht te vergaderen, doch verleent aan de vereenigingen bovendien dat eigenaardige publieke recht, dat haar stempelt tot dwangvereenigingen. D. w. z. vereenigingen

waaruit men niet naar willekeur kan treden zonder daarmede zijn plaats in de samenleving op te geven.

Dit toch is een karaktertrek, die wij in de oudheid lierliaal-delijk ontmoeten, gelijk dat eveneens liet geval is in de middeleeuwen, dat de vereenigingsband veel sterker is dan heden ten dage. Hij die eenmaal lid is van een vereeniging, blijft dat zijn geheele leven lang. Dit hangt ten nauwste samen met de omstandigheid, dat de meeste vereenigingen beroepsvereenigingen zijn, zooals de collegia van ambtenaren en ambachtslieden, militairen en symphonici. En hiermede hangt ook het verbod samen om van meer dan een vereeniging gelijktijdig lid te zijn (42).

Waar nu de Romeinsche vereeniging een deel van den staat vormt, vervult zij ook een deel van den staatstaak. Hierbij wordt zij niet verder aan banden gelegd dan strikt noodzakelijk is. Zij mag haar eigen regelen vaststellen, dum ne quid ex publica lege corrumpant. foor het overige staat het vrij, zooals Gaius zegt, pactionem, quani velint sibi ferre (43). Deze regelingen bezitten nu blijkens de termen van de concessies bindende kracht. De betrokkenen kunnen zich hieraan niet willekeurig onttrekken, doch zijn gedwongen ze na te leven (cogi). M. a. w. de Romeinsche vereenigingen hebben het recht te willekenren, binnen de grenzen door het publieke recht gesteld. De pactio, quam velint sibi ferre, heeft, wanneer zÿ op normale wijze is tot stand gekomen, dezelfde kracht als de wetten van den staat.

Indien wij thans het rechtskarakter der Romeinsche vereenigingen nader beschouwen, dan dienen wij daarbij als uitgangspunt den staat te nemen, waarvan zij gelijk wij zagen haar bestaan afleiden. Hierbij moet dan vooropgesteld worden, dat de publiekrechtelijke lichamen als de staat en de gemeenten in een eeuwenlange ontwikkeling gegroeid zijn uit primitieve organisatievormen. Zij werden niet door een bewuste rechtshandeling in het leven geroepen, zooals dat doorgaans het geval is met de vereenigingen, doch vormden zich spontaan in de menschelijke samenleving.

Gelijktijdig met den groei dezer organismen ontwikkelde zich ook het publieke recht: de staat is niet denkbaar zonder publiek recht, gelijk het publieke recht niet denkbaar is zonder den staat; het een veronderstelt het ander. Zoo nemen staat en gemeenten deel aan het rechtsverkeer, treden zij op

als dragers van rechten en verplichtingen, als rechtssubjecten, lang voordat de rechtswetenschap dit verschijnsel gaat ontleden en zieh afvraagt op welke gronden staat en ge-meejiten als rechtssubjecten te beschouwen zijn.

De publieke lichamen zijn als het ware van nature rechtssubjecten op hun eigen terrein, evenals de natuurlijke personen dat zijn op civielrechtelijk gebied. Volgens het oude Romeinsche recht bewegen de publieke lichamen zich echter uitsluitend op het gebied van het publieke recht; het private recht was een ,,ius inter singulos'’, waar een corporatieve eenheid niet thuis behoorde. In het i)ijzonder gold dit voor het vermogensrecht; het staatsvermogen, het aerarium bleef voor en na buiten het civiele recht staan.

Deze karakteristieke trek van het Romeinsche Recht hangt ten nauwste samen met de scherpe scheiding, welke gemaakt werd tusschen publiek- en privaatrecht. En waar dit onderscheid in den loop der tijden niets van zijn kracht verloor, konden de publieke lichamen ook niet buiten hun eigenlijk domein treden, voordat zich bijzondere omstandigheden voordeden, die hiertoe gelegenheid schiepen. Ondanks de liehoefte, die men in de praktijk voelde aan de mogelijkheid, dat de staat en de gemeenten aan het civielrechtelijk verkeer konden deelnemen, heeft men dit vraagstuk gedurende de Republiek niet tot oplossing kunnen brengen.

Berst in den Keizertijd wordt dit anders en dan voltrekt zich vrij snel het ontwikkelingsproces, dat de poorten van het gewone recht openstelt. Hieraan is niet vreemd de verandering van het staatsbegrip zelve, welke uit de vervanging van de Republiek door het Keizerrijk voortvloeide. De staat toch, zooals hij zich in den Keizer personifieert, doet zich als een veel tastbaarder eenheid kennen, dan de staat, welke identiek is met de ongrijpbare veelheid, die men popnlus Romanus noemt.

In het bijzonder het staatsvermogen van den Keizertijd, de fiscus Caesaris lijkt lgt;edriegelijk op een privévermogen en bezit uiteraard ook een sterken privaatrechtelijken inslag. De fiscus werd dan ook met opzet gecreëerd naast het aloude aerarium, om de gelegenheid te scheppen met het staatsvermogen aan het civiele redit deel te nemen. Want als vermogen van den enkeling, van den in den Keizer gepersonifieerden staat, liehoefde men geen enkel Romei nschrechtel ijk adagium te schenden, wanneer men dit vermogen toeliet tot het civielrechtelijke verkeer.

Zoo is de creatie van den fiscus Caesaris een trouvaille geweest. Doch de beteekenis van deze trouvaille ging heel wat verder dan die van een ezelsbruggetje, want het feit, dat het staatsvermogen deelnam aan het civiele recht, eischte, toen de stap eenmaal genomen was, toch ook een juridische

constructie tot haar rechtvaardiging. Immers al deed de fiscus Caesaris zich voor als een privévermogen, in werkelijkheid was en bleef hÿ identiek met het staatsvermogen, lloo nu deze theoretische moeilijkheid te ondervangen?

Hier biedt de analogie de behulpzame hand. De staat is gclpk wp reeds opmerkten binnen zijn eigen sfeer als het ware van nature rechtssubject, evenals de gemeenten en de vereenigingen. Deze publiekrechtelijke subjectiviteit- geven de Komeinen weer met het begrip „corpus habere”. Alle publieke lichamen bezitten „corpus”, d. w. z. zij worden als zelfstandige eenheden beschouwd, die alsof zij lichamen, corpora, zijn, aan het rechtsverkeer van hun sfeer deelnemen.

Dit begrip corpus — dat derhalve in wezen niets gemeen heeft met het civielrechtelijke lgt;egrip „corpus”, als lichamelijke zaak, doch slechts overdrachtelijk op dit terrein wordt gebruikt, — is oorspronkelijk zuiver publiekrechtelijk en geeft op zich zelf niet de verklaring, waarom deze lichamen aan het civiele recht konden deelnemen. Toen echter eenmaal de fiscus onder het mom van een particulier vermogen op civielrechtelijk terrein was door gedrongen, lag het voor de hand, dit publiekrechtelijk subject te behandelen, als ware het tevens een civielrechtelijk subject.

Langs dezen weg der analogie komt dan het zuiver publiekrechtelijk gekleurde begrip ,,corpus habere” binnen het domein van het civiele recht, waar vóór dien geen corporaties van eigen bodem te vinden waren en kan men ook juridisch aanvaarden, dat een publiek lichaam aan het civiele recht deelneemt.

Maar terwijl nu de staat en de gemeenten van nature „corpus” bezitten, is dit voor de publieke vereenigingen, de collegia en sodalicia niet steeds het geval. Zij worden, althans in later tijden, door bewuste rechtshandelingen in het leven geroepen door of van staatswege en ontleenen hun rechtssubjectiviteit aan den staat en wel voor zoover de staat zulks toestaat. Het verwerven van ,,corpus” is daarom voor deze lichamen essentieel: het is niet alleen de erkenning van hun bestaan, doch het scheppende moment zelve, het is een creatieve handeling.

In het civiele recht kunnen deze publieke vereenigingen oorspronkelijk evenmin optreden als de staat en de gemeenten. Doch op voetspoor van den fiscus volgen ook zij, zoodra in het begin van den Keizertijd daartoe gelegenheid wordt geboden.

Het voorgaande wÿkt belangrijk af van hetgeen Gierke ter zake leert, doch sluit anderzijds geheel aan bij de heerschende opvattingen in zake de beteekenis van het begrip „corpus habere”. Volgens Gierkb toch is de rechtspersoonlijkheid niet

Deze opvatting hangt samen met hetgeen Gihrkb onder rechtspersoonlijkheid verstaat. Weliswaar treedt, volgens hem, de Komeinsche staat op als rechtssubject, is hij zelfstandig drager van rechten en verplichtingen, doch tot het begrip der rechtsi)ersoonlijkheid brachten de Komeinen het niet. Zij bleven staan bij de subjectiviteit van den populus en later van den Keizer. Hetzelfde geldt voor de gemeenten, die bovendien tegenover den staat nog de eigen rechtssubjec-tiviteit, die zij wel t. o. v. hun burgers bezitten, moesten missen (il).

Naar de inzichten van OmtKE leverde het püblieke recht niet anders dan het substraat, de ,,Verbandseinheit”, waaraan eerst het civiele recht door middel van een fictie de noodige rechtspersoonlijkheid schonk. Die Quellen, zegt GiBRKE, wissen daher nichts von dem Begriff einer öffentlichen Persönlichkeit und kein Verband ist ihnen als solcher Person. Insofern jedoch ein öffentlichrechtlicher Verband in das Privatrecht eintritt, empfängt er kraft einer Fiktion, die an sich ihm fehlende und doch zur Konstruktion einer Privatrechtsphäre unentbehrliche Persönlichkeit (45).

Deze opvatting kan thans bezwaarlijk meer worden volgehouden, zij komt in strijd met de werkelijkheid. Allereerst is het onderscheid niet te handhaven tusschen de rechtssub-jectiviteit, die ook Gibrkb niet aan de Komeinsche publiekrechtelijke lichamen onthoudt en de persoonlijkheid, die zij volgens hem missen. Alleen in het systeem van Gibrke, waarin de rechtspersoon een werkelijk bestaand, zij het ontast-baar en onzichtbaar wezen, is, heeft dit onderscheid een i)asis. Maar na hetgeen in het eerste hoofdstuk werd opgemerkt, is er voor een onderscheid tusschen rechtspersoonlijkheid en rechtssubjectiviteit geen plaats. Kechtssubjectiviteit bleek het eenige juridische kenmerk te zijii van de rechtspersoon, beide begrippen behooren derhalve vereenzelvigd te worden in stede van gescheiden.

Waar nu Gibrkb zelf toegeeft, dat de Komeinsche publieke lichamen van nature rechtssubjecten waren, valt het deel van zpn betoog, dat op de scheiding tusschen persoonlijkheid en rechtssubjectiviteit gebouwd was van zelf in elkander. Even-zoo staat het met hetgeen hij leert omtrent de fictie, waaraan de publieke lichamen de noodige privaatrechtelijke persoonlijkheid zouden danken.

Gaivs is op dit punt heel duidelijk: Quibus autem permis-sum est corpus habere.....proprium est ad exemplum

rei publicae habere res communes, arcam eommuiiem, et acto-rem, sive syndicum, per quem, tamquam in re publica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur, fiat (46).

In het „corpus habere” ligt volgens dezen tekst het zwaartepunt. En dat is een publiekrechtelijk element, daaraan twijfelt ook GiBRKE niet. Een organisme, dat corpus bezit, kan nu, zegt Gaus, juist als de staat aan het vermogens-reehtelijke verkeer deelnemen; geen enkele eisch wordt hierbij verder gesteld, over een fictie wordt niet gesproken.

MiTTEi.s neemt een standpunt in, dat zeer naby komt aan Gierke’s opvatting. Ook hij komt tot de slotsom, dat er een onderscheid moet gemaakt worden tusschen de publiekrechte-lijke en de civielrechtelijke erkenning. De argumenten, die door hem worden aangevoerd, komen mq echter al evenmin voldoende krachtig voor,om de noodzaak van een civielrechtelijke erkenning, waarover in de bronnen niet gewaagd wordt, te aanvaarden (47).

Het is toch niet aannemelijk, dat lt;le Komeinen, wanneer zÿ deze dubbele erkenning geëischt zouden hebben, daarvan nergens zouden hebben melding gemaakt. Het omgekeerde is het geval: de latere rechtsbronnen laten geen twqfel, dat het ,,corpus habere” een organisme niet alleen tot een publiekrechtelijk, doch ook tot een civielrechtelijk subject stempelde. Voor den tijd van Marcc.s Aurbliu.s erkent Mrr-TEis dit ten volle (48).

De heerschende leer, die aanneemt, dat het ,,corpus habere” tevens inhoudt de bevoegdheid om aan het privaatrechtelijk verkeer deel te nemen, komt mij dan ook de juiste voor. Niet alleen, omdat de theoretische opvattingen der Komeinen nergens doen blijken van een onderscheid tusschen rechtssubject! viteit en persoonlijkheid, doch vooral, omdat de historische ontwikkeling een tweeledige erkenning in hooge mate onwaarschijnlijk maakt.

Indien toch de publieke lichamen eerst met behulp van een fictie in het private recht kunnen worden toegelaten, dan sluit dit in, dat alleen de rechtswetenschap dezen weg gebaand kan hebl)en, want alleen de rechtswetenschap kan het fictiebegrip opstellen. Doch dit is geheel in strijd met de feiten. Nergens vindt men in de bronnen de fictiegedachte uitgesproken en nog minder vindt men ergens vermeld dat de civielrechtelijke persoonlijkheid door middel van een fictie zou worden verleend. En men kan in die bronnen ook bezwaarlijk iets van dezen aard vinden, omdat de fictiegedachte

eerst door den kanonist Innoobntius is opgesteld, gelijk wij aanstonds znllen zien (49).

Onzekerder nog dan liet vraagstuk van de herkomst van het eorpnsbegrip, is het probleem van de inwendige verhon-dingen in de Komelnsche vereenigingen. In het bijzonder wordt hier verwarring gesticht door de moeilijkheden, welke de zgn. „societates pnblicanorum” aan de schrijvers over dit onderwerp bereiden en waarlijk niet alleen aan de heden-daagsche onderzoekers, doch ook aan de Romeinen zelf.

Het feit toch, dat deze societates van belastingpachters ook als ,,corpora” werden erkend, leidt tot talrijke theoretische moeilijkheden, waarover langzamerhand een uitgebreide litteratuur is ontstaan. Want al is het begrijpelijk, dat men langs den weg der analogie — zij het op onjuisten grondslag — aan deze organisaties het ,,corpus habere” heeft toegestaan, men kon uiteraard niet ongestraft op zuiver privaat-rechteljjke lichamen het publieke recht der universitates toepassen, zonder dat de beginselen van beide rechtsgebieden met elkaar in strijd komen (50).

Dat zulks inderdaad het geval is, blijkt overtuigend uit de moeilijkheden, die de Romeinen zelf ondervonden om deze constructie theoretisch zuiver te ontwikkelen. Eenerzijds zien wij toch deze societates voortbestaan ook na den dood der leden in strijd met het civielrechtelijke beginsel der societas, doch in overeenstemming met de corporatieve natuur der Universitas, anderzijds doet zich de vraag voor, hoe het met een dergelijk lichaam gaan moet, indien de socius op wien de zaken drijven, wegvalt, waaruit blijkt, dat men de natuur der societas toch nog niet geheel verloochent (51).

Het probleem schijnt welhaast onoplosbaar, eerstens, omdat wij slechts over zeer schaarsche gegevens beschikken, anderzijds omdat de tweeslachtige grondslag van deze constructie een geheel rondloopende verklaring niet mogelijk maakt. Hoe dit alles zy, de societates pnblicanorum kunnen al zeer bezwaarlijk dienen om ons een denkbeeld te geven van zuivere vereenigingsverhondingen en daarmede valt feitelijk het belangrijkste materiaal weg. Want afgezien hiervan zijn er slechts enkele teksten bekend, die eenig uitsluitsel geven omtrent de inwendige verhoudingen in de Romeinsche vereenigingen.

De aanhangers van de ficlieleer maken het zich daarmede zeer gemakkelijk. Want terwÿl zij de teksten, welke met hun opvattingen in strijd zijn eenvoudig buiten beschouwing laten, interpreteeren zij den bekenden regel : si quid universitati debetur, singulis non debetur, nee quod debet universitas, singuli debent (52), op zoodanige wijze, dat hierin de hoeksteen van hun leer gevonden wordt. Men leest hieruit toch niet meer of minder dan het beginsel der beperkte aansprakelijkheid, als een symptoom van een zelfstandig vereenigings-vermogen, hetwelk niet aan de gezamenlijke leden, doch aan de vereeniging, als een zelfstandig subject zou toekomen (53).

Waar uitdrukkelijk bepaald wordt, dat zoowel de in- als de uitschulden niet die der leden, doch die der universitas zijn, ligt de constmetie van een zelfstandig rechtssubject, als drager van deze rechten en verplichtingen voor de hand en waar de tekst verder geen aanduidingen geeft omtrent de verhoudingen tusschen de leden en de universitas neemt men aan, dat zij in overeenstemming zijn met de eischen van de fictieleer.

De eenige schrijver die aan de juistheid van deze opvattingen twÿfelt is MiTTBis. Hij interpreteert den aangehaalden regel dan ook in anderen zin en wel aldus, dat hij alleen naar buiten geldigheid heeft, waarmede dan uitdrukking gegeven wordt aan het feit, dat de universitas een rechtssubject is, zoodat niet de gezamenlijke leden de dragers der rechten en verplichtingen zÿn, doch de juridische eenheid, de universitas zelve.

Aussprüche wie der, dasz „(piod universitati debetur singulis non debetur” bringen nur die formale Einheit dei' Korporation im Verhältnis zu Dritten zum Ausdruck und lassen die Frage nach der Gestaltung des internen Verhältnisses durchaus offen (54). En dan komt Mitteis tot de conclusie, dat naar binnen verhoudingen moeten hebben bestaan, die gelijken op hetgeen recht is in de societates. Geen beperkte aansprakelijkheid dus (55).

Deze slotsom van Mitteis, welke overigens door hem nauwelijks bewezen wordt, doch meer berust op een juist aanvoelen van den waren inhoud der overgeleverde teksten, past wat het negatieve gedeelte betreft volkomen in het systeem van veroenigingsrecht hierboven ontwikkeld, literaard, wij wezen daarop reeds in het eerste hoofdstuk, is de beperkte aansprakelijkheid niet een eigenschap van de

publiekrechtelijke lichameu, als de staat en de municipia. Het spreekt dan wel haast van zelf, dat zÿ ook niet uitgevonden is voor de collegia en de sodalicia, die slechts in beperkte mate als vermogenssubjecten optreden.

Nu is het, gelijk wel duidelijk zal zijn, niet mogelijk een tekst te produceeren, waaruit met zooveel woorden zou blijken, dat den Komeinen het begrip der beperkte aansprake-lÿkheid vreemd is. De vermelding alleen ware hiermede in tegenspraak. Doch wel mag men omgekeerd redeneeren en stellen, dat het ontbreken van elke passage, die er met zekerheid op wijst, dat men dit begrip niet kende, op hom, die het tegendeel beweert, den bewijslast legt, zulks waar te maken.

Daarbjj kan men niet volstaan met een beroep op den regel ,,si quid Universität! delietur”. Voor den onbevangen lezer behelst deze plaats niets anders dan, zooals Mitteis zegt, een regeling van de aansprakelijkheid naar buiten. Over de inwendige verhoudingen, met name aangaande de beperkte aansprakelijkheid, geeft zij geen enkel uitsluitsel.

En nu zou het toch wel heel vreemd zijn, dat de Komeinsche juristen, die wij nog steeds en met recht bewonderen om hun scherpzinnigheid, een zoo belangrijk onderwerp, met zooveel voetangels en klemmen, als dat der beperkte aansprakelijkheid, slechts terloops vermeld zouden hebben zonder in bijzonderheden te treden, ja zonder dat begrip wetenschappelijk zuiver te omschrijven.

Zoo onaannemelijk dat is, zoo onwaarschijnlijk is het, dat men dit begrip gekend heeft, bovenal omdat het ónmogelijk bij de publieke lichamen gegroeid kan zÿn, wier aard nu eenmaal de beperkte aansprakelijkheid niet toelaat. Geen twijfel zal den lezer op dit punt overblijven, indien hij straks kennis heeft genomen van de wijze, waarop dit begrij» in ons hedendaagsch recht gegroeid is. Het zal dan blijken, dat een analoge ontwikkeling voor het Komeinsche Kecht uitgesloten geacht moet worden.

Voor het oogenblik mogen de aangevoerde redeneeringen voldoende zijn om aan te nemen, dat inderdaad de Komeinsche vereenigingen de beperkte aansprakelijkheid niet kenden. Doch hiermede hebben wij slechts een negatief resultaat verkregen en wel, dat deze vereenigingen niet als doelvermogens georganiseerd waren. Wat dan wèl de inwendige verhoudingen geweest zijn, laat zich slechts gissen.

De waarschijnlijkheid pleit er voor, dat zij in principe niet afgeweken hebben van datgene, wat recht was in den staat en in de municipia, naar welk voorbeeld zij immers in de maatschappij gegroeid zijn en waarmede zij als het ware door familiebanden verbonden zÿn. Dat hier zooals Mitteis aanneemt verhoudingen zouden hebben bestaan, die verwant zijn aan hetgeen recht is in de societates mag in het algemeen

niet worden aangenomen, gezien de oorsprong der universitas. Alleen voor wat betreft tie societates publicanorum heeft MiTTEis waarschijnlijk gelijk, doch dit is zooals boven uiteengezet werd een bijzondere ontwikkelingsvorm.

Met deze negatieve resultaten dienen wij ons bij den huldigen staat van het onderzoek te vergenoegen. Zij zijn er niet minder belangrijk om, want zij breken met een onjuiste hypothese, die als een onomstootelijke waarheid in de dogmatiek van het recht belangrijken invloed heeft uitgeoefend.

liet liomeinsche vereenigingsrecht vertoont derhalve een geheel eigen karakter, dat in menig opzicht van het onze afwijkt. Allereerst kennen de Komeinen geen privaatrechtelijke vereenigingen, welke op vrijwillig samengaan berusten. Zij kennen slechts de societas, een contractueele verhouding ten nauwste verwant aan onze vennootschap. De liomeinsehe •vereenigingen, de collegia en sodalieia, wortelen in het publieke recht en zijn in hun wezen vertvant aan de publieke lichamen, de staat en de municipia. Hieruit vloeien een reeks van consequenties voort, welke het eigen karakter van het liomeinsehe vereenigingsrecht bepalen. Zij laten zich als volgt samenvatten.

Het recht van de universitas is publiek recht, dat alleen van de overheid verkregen kan worden. De universitas kan derhalve niet ontstaan en bestaan zonder medewerking van de overheid, zoodat de erkenning van overheidswege creatieve beteekenis moet bezitten. Het gevolg hiervan is weer, dat de niet erkende vereenigingen, niet alleen geen rechtsgeldig bestaan voeren, doch in strijd zijn met de staatsorde.

Als publieke lichamen bezitten de collegia en sodalieia een dwangkarakter, in dien zin, dat men eenmaal als lid toegetreden zich niet meer aan het lidmaatschap kan onttrekken, zonder daarmede zijn maatschappelijke positie, het ambt, dat men bekleedt, of de functie, die men in het staatsorganisme vervult, op te geven. En anderzijds berust de toetreding tot deze vereenigingen uitsluitend op dat ambt, of op die functie; alleen zij die gequalificeerd zijn kunnen lid worden.

Uit deze eigenaardigheid vloeit Aveer voort dat ook de besluiten der vereeniging een dwingend karakter bezitten, evenals de statuten, juist zooals dat met het eigenlijke publieke recht het geval is. Men kan zich immers niet aan die besluiten onttrekken door het lidmaatschap op te geven, waar dit lidmaatschap in den grond niet berust op vrijwillig samengaan, doch op een dwingende noodzakelijkheid van publiekrechtelijken aard.

natuur is, ligt liet voor de hand aan te nenien, dat liet begrip corpus, als equivalent van ons begrip rechtspersoonlijkheid, van publiekrechtelijken oorsprong is, een veronderstelling, welke aan waarschqnlqkheid wint, indien wÿ bedenken, dat in het civiele recht nergens een spoor te ontdekken is van corporatieve beginselen. Het begrip „corpus” heeft zich het eerste gevormd naar aanleiding van de verschijnselen, welke zich voordeden bij den staat en de municipia en wel op grond hiervan, dat deze lichamen van nature als rechtssubjecten binnen hun sfeer optreden.

Van dit terrein is het begrip corpus als van zelf het civiele recht binnengedrongen, toen de publieke lichamen deel gingen nenien aan het civielrechtelijk verkeer, waarvoor de weg gebaand werd door de schepping van den „fiscus Caesaris”.

Het begrip „corpus” omvat, gelijk wij gezien hebben, allereerst de eenheid van het publieke lichaam naar buiten; men geeft daarmede weer, dat zulk een lichaam, schoon bestaande uit vele dcelen, in het rechtsverkeer met de buitenwereld wordt beschouwd als een eenheid.

Over den inhoud van het begrip „corpus” naar binnen, aangaande de eenheid van de universitas tegenover haar deelen, weten wij nagenoeg niets met zekerheid. Met name is de veronderstelling, dat de lîomeinsche juristen de universitas beschouwden als een eenheid, welke los staat van het substraat, met een eigen vermogen en het beginsel van beperkte aansprakelijkheid, een hypothese, welke nergens steun vindt in de teksten.

Waar verder het lîomeinsche vereenigingsrecht in de bronnen allerminst een stelselmatige behandeling heeft gevonden en er van een leerstuk der rechtspersoonlijkheid al evenmin sprake is, dient men heel wat sterker bewijsmateriaal aan te voeren dan tot nu toe het geval is, voordat men het begrip corpus in den als klassiek beschouwden zin van een alleen in het recht bestaand subject aannemelijk kan maken.

Deze stelling is toch slechts dan te aanvaarden, wanneer de Romeinsche juristen het begrip corpus als een fictie zouden hebben opgevat en behandeld. Welnu elke aanduiding dat dit het geval is, ontbreekt. En waar nu de fictie alleen kan ontstaan door toedoen van de rechtswetenschap, nimmer uit het recht zelve kan voortkomen, behoeft er niet aan getwijfeld te worden, of het begrip corpus heeft een anderen inhoud dan men gewoon is daaraan toe te kennen. Mittbis heeft dit blijkbaar duidelijk gevoeld, toen hij den regel; si quid universitati debetur” een geheel afwijkende interpretatie gaf.

Eerst de receptie van het Romeinsche Recht en de daarmede gepaard gaande arbeid van glossatoren, postglossa-toren, kanonisten en legisten leidt tot een systematische be-

handeling van deze materie en het opstellen van een leerstuk der rechtspersoonlijkheid op grond van de interpretatie welke van deze zijde aan het Komeinsche Recht gegeven werd.

En eerst deze arbeid zou voeren tot den opbouw der fictie-leer en de opstelling van een luiddeleeuwsch corpusbegrip in overeenstemming met de behoefte dier tijden. De gestadige ontwikkeling van dit leerstuk door de middeleeuwsche rechtsgeleerden laat zich op den voet volgen. In het derde deel van Gibkkb’s Genossenschaftsrecht is aan dit onderwerp een diepgaande en uitgebreide studie gewijd, waaruit wÿ hier, voor zoover in dit verband noodig, zullen putten.

Het blijkt dan dat de glossatoren, met wie de ontwikkeling aanvangt, nog geenszins het corpusbegrip in den als klassiek beschouwden zin opvatten. Bÿ de vertegenwoordigers der Bologiieesehe school vinden wÿ nog slechts het begin van een theoretisch opgezette corporatieleer. Gelijk de Romeinsch-rechtelijke bronnen dat medebrengen, hebben de glossatoren geen moeite met de voorstelling, dat de universitas als een rechtssubject aan het verkeer kan deelnemen, doch de gedachte dat dit rechtssubject een zelfstandige eenheid is, welke geheel los staat van de gezamenlijke leden, een gedachte, die in de bronnen niet uitgesproken wordt, komt ook bij hen niet op. Voor de glossatoren dekt zich het begrip corpus met de ,,Gesamtheit”, zoodat men niet tot de abstracte juridische opvatting van het corpuslægrip komt (56).

GiERKE ziet hierin den invloed van Germaansche rechtsbegrippen, welke bij de glossatoren nog niet verdrongen zijn door Romemschrechtelÿke. Aannemelijker lijkt het, dat de glossatoren zich nog strikt hielden aan het overgeleverde rechtsmateriaal en daarin nog geen eigen gedachten verwerkten. Duidelijk komt dit aan het licht, wanneer zij tot staving van hun opvattingen een beroep doen op die passages in het Romeinsche Recht, waaruit de gedachte, dat de universitas niet anders is, dan de gezamenlijke leden als eenheid gedacht naar voren komt.

Zij vestigen er de aandacht op, dat een uittredend lid zijn aandeel kan opvorderen en op de omstandigheid dat bij de collegia illicita een ieder zijn bijdrage kan terugnemen. Waar dit bij de collegia illicita het geval is, neemt men aan, dat zulks a fortiori bij de erkende collegia het geval zal zijn. De glossatoren gaan zelfs zoover, dat zij de mogelijkheid erkennen om, indien een universitas geen vermogen heeft, of niet meer heeft, een bidrage van de leden te eischen (57).

Op grond hiervan vat bij hen de meening post, dat de universitas zich wel naar buiten als een zelfstandige eenheid

75 voordoet, doch dat die eenheid naar binnen niet aanwezig is. M. a. w. zij beschouwen de universitas niet als een zelf-•standig wezen, dat tegenover de leden staat, doch als de gezamenlijke leden zelve, en knoopen daaraan de gevolgtrekking vast, ten deele ook op grond van de overgeleverde teksten, dat het individu een recht op het vereenigingsverinogen bezit, dat hij daarin als het ware een aandeel houdt.

Met de kanonisten komt hierin verandering, voornamelijk onder invloed van Innocentu s IV, die voor het eerst scherp de klassieke corpusleer ontwikkelt. Hij stelt de gedachte op den voorgrond, dat het corpusbegrip een zuiver rechtsbegrip is, waaraan geen werkelijke persoonlijkheid ten grondslag ligt: „quia universitas, sicut est capitulum, populus, gens et huiusmodu nomina sunt juris et non personarum”. Slechts door middel van een fictie kan de universitas als een persoon behandeld worden, maar dan als een „persona non vera, sed representata” (58).

Hiermede is de grondslag gelegd van de speculatief abstracte opvatting, dat de rechtsjiersoon niet met het substraat, de gezamenlijke leden, vereenzelvigd kan worden. De rechtspersoon wordt daarmede een gedachtenvoorstelling, welke niet van de werkelijkheid geabstraheerd is, doch louter en alleen steunt op speculatieve basis: zij wordt een fictieve figuur.

Het leerstuk zelve wordt ontwikkeld naar aanleiding van zuiver kerkerechtelijke vragen en beoogt in de eerste plaats de juridische grondslagen te scheppen voor den opbouw van het kerkelijk recht, met de gedachte van de ,,Eeuwige Kerk” als uitga ngs- en middelpunt. De Kerk is een schepping van God en staat uit dien hoofde volkomen vrij tegenover het menschelijke substraat: zij is eeuwig. Uit dien hoofde kan zij geheel abstract geconstrueerd worden, want zij wordt in haar wezen niet beroerd door de steeds wisselende massa der individuen, waarop zij gebouwd is: nam illis mortuis et aliis substitutis est eadem ecclesia” (5h).

Deze opvatting is van bijzonder belang voor het kerkegoed en zooals begrijpelijk is voor een groot deel met het oog daarop opgesteld. Hier is zij ook verdedigbaar, omdat men in laatste instantie steeds weer terug kan grijpen op de speculatieve gedachte, dat de Kerk niet door de menschen, doch door God zelve is ingesteld. Maar toch komt men ook hier voor moeilijkheden te staan, die slechts door juridische kunstgrepen zqn op te lossen.

Zoo kan de Kerk als een gefingeerd subject uiteraard geen eigen wil bezitten, noch de qualificaties om zulk een wil

ill daden om te zetten; zij kan niet zelf handelen, doch anderen moeten steeds te haren behoeve optreden. Die anderen z^n dan de samenstellende deelen, de membra: ,,quia capitulum, quod est nomen intellectuale et res ineorporalis nihil facere potest nisi per membra sua”. Hieruit blijkt dat zich toch niet eiken band laat loochenen tusschen de rechtspersoon en zijn deelen.

Ook op vermogensrechtelijk gebied doet zich een dergelijke moeilijkheid voor. Innocentius vervolgt daar de fictieleer tot in zijn uiterste consequenties. Als een zelfstandig gedacht subject bezit de kerk-rechtspersoon een vermogen, dat niet het vermogen van de vereenigde leden is, doch het privé-vermogen van de rechtspersoon, waarop het individu geen enkel recht bezit. En mettenjaad conctrueert men de leer van het kerkelijk vermogen zoodanig, dat noch de leeken, noch de geestelijkheid een reëel, of zelfs maar een intellectueel aandeel kunnen aanspraak maken (60).

Deze opvatting laat zich bij de Kerk zeer ver doorvoeren, zonder tot ernstige bezwaren aanleiding te geven. Doch ten slotte stuit men ook hier op een moeilqkheid en wel op de verklaring van de eigenaardige gebruiksrechten van den clerus op het kerkelijk vermogen, gelijk b.v. die der kanunniken. De strenge theoretische opvatting werd daarom in zooverre verzacht, dat ten aanzien van de geestelijkheid bijzondere rechten op dit vermogen erkend werden, hetgeen aanleiding gaf tot de merkwaardige constructie van ,,res ecclesiae singulariter ad quem libet canonicum pertinentes” (61).

In deze leer krijgt nu de regel ,,si quid Universität! debetur” een geheel anderen inhoud, dan het Komeinsche Hecht, gelijk wij gezien hebben, daaraan toekende en wel de als klassiek beschouwde, dat het vermogen van de Universitas niet het vermogen der leden is, zoodat deze daarop geen enkel recht bezitten. Met de beperkte aansprakelijkheid heeft deze interpretatie niet te maken. Heperkte aansprakelijkheid verondersleU, dat m^n althans eenif/e aansprakelijkheid heeft te draffen en icel voorzoover men deel heeft Henomen aan het Hemeenschappelijk rernioijen. Hier bestaat er geen ffemeen~ schappelijk vermoffen en kan er uit dien hoofde ook f/een enkele aansprakelijkheid aanKezig zijn.

Bij het kerkelijk vermogen leverde dit alles weinig of geen bezwaren op, toen men met behulp van een hulpconstructie er in geslaagd was ten behoeve van de geestelijkheid een soort zakelijk gebruiksrecht in het leven te roepen. In de leeken-maatschappij daarentegen schiep de streng kanonieke leer

tal van moeilijkheden, welke men feitelijk nooit in een afgerond systeem heeft kunnen wegwerken.

Onder den invloed van het kanonieke recht ontwikkelde zich het glossatorenrecht verder om het hoogtepunt te beluiken met Baktolls, En ofschoon hij de fictieleer in principe aanvaardt, blijft toch voor hem de vraag: ,,an universitas sit aliud quam homines universitatis’’ haar volle beteekenis behouden. Metterdaad was zÿ reeds door Innocentus beantwoord in dien zin, dat de universitas iets geheel anders is dan de gezamenlijke leden, doch desondanks dwingt de werkelijkheid den jurist de vraag opnieuw te stellen.

En dan is zijn antwoord merkwaardig, want vooropstellende, dat ,,realiter vere et proprie” er geen onderscheid gemaakt kan worden tusschen de gezamenlijke leden en de universitas zelve, beweert hij vervolgens, dat dit „secundum fictionem juris” niet juist is. „Nam universitas représentât unain liersonani; quae est aliud a scholaribus sen ab hominibus universitatis” (G2).

Terecht merkt Giekke in dit verband op, dat hier de bron van moeilijkheden voor de ,,klassieke” corporatieleer is gelegen. Uiteraard moeten praktijk en theorie voortdurend met elkander in botsing komen, wanneer de theorie weloverwogen, geen rekening houdt met de werkelÿkheid. En dat is volgens Bartolus zelve het geval. Dóch laat ons terstond hieraan toevoegen, zulks geldt niet voor Bartolus alleen.

De middeleeuwsche samenleving in het bÿzonder vertoont zoowel op privaatrechtelijk als op publiekrechtelijk terrein tal van associatievormen, waarbij het geheel niet van de samenstellende deelen te scheiden is, zonder met de werkelijkheid in strijd te komen. Men denke aan de marken en aan de vele vormen, waaronder zich de gezamendehandsche gemeenschap voordoet.

De praktische moeilijkheden, welke hieruit voortvloeien, konden slechts worden ondervangen door het vermogen der universitas te splitsen naar zijn bestemming. Zoo onderscheidde men het eigenlijke vermogen van de universitas, waarop de leden geen enkel recht hebben, van de ,,res universitatis publico usui destinatae” en verdeelde de laatste rubriek weer in goederen, waarvan men individueel gebruik maakt en goederen, waarop de enkeling slechts een gemeenschappelijk gebruiksrecht heeft (63).

Het behoeft echter nauwelijks betoog, dat dergelijke hulpconstructies om de theorie te redden, het omgekeerde effect hebben: zij bewijzen slechts hoe zwak zy is. Ook Bartolus ontsnapte niet aan deze consequenties en schoon hÿ de fictie-

leer ten volle aanvaardde bij de „collegia religiosa” en de „collegia misericordiae”, was hij wel genoodzaakt zijn wijn te versnijden bjj de „universitates, quae habent aliquid propter se”, waaronder hij dan verstaat vereenigingen met egoistische doeleinden.

Hier kon men de rechten van het individu op het vereeni-gingsvermogen Jiiet loochenen en had men omgekeerd in strijd met de kanonieke uitlegging van den regel „si quid est univer-sitati” de verplichting van het individu te aanvaarden om op te komen voor de verplichtingen van de universitas, wanneer haar vermogen niet toereikend bleek.

Ook Baldus met wien de theoretische ontwikkeling der corporatieleer tot een einde komt, bleek niet in staat het kanonieke corporatiebegrip te verzoenen met de werkelÿkheid. Onomwonden spreekt hij de gedachte uit, dat de universitas kwalÿk van de gezamenlijke leden te scheiden valt, zij is identiek met de ,,homines universitatis collective sumptus”. Een uitspraak, die men in andere bewoordingen terugvindt bij vele middeleeuwsche juristen (hl).

Baldus is zich volkomen bewust van den afgrond, welke er tusschen praktik en theorie gaapt, wanneer hij zegt: universitas potest considerari duobus modis: uno in abstracto et hoc casu non est persona nec animatum corpus, sed est quod-dam corpus intellectuale et quoddam nomen juris habens, quandam representationem, alio modo in concreto et tunc est nomen personarum et sumitur pro singula ribus personis in ipsa universitate contentis.

Duidelijker kan welhaast niet erkend worden, dat de fictie-leer het werkelijke wezen der rechtspersoon niet op bevredigende wijze tot uitdrukking brengt. Zelfs met behulp van hulpconstructies slaagde men er niet in de talrijke bijzonderheden van de praktijk op aannemelijke wijze te verwerken. Deze opgave is dan ook wel onoplosbaar, omdat, gelijk wij in het eerste hoofdstuk gelegenheid vonden uiteen te zetten, de dogmatische grondslag van de fictieleer onhoudbaar is. Zij moet uit haar aard in strijd komen met de werkelijkheid, anders ware zij geen fictieleer.

Gierke heeft zijn historische onderzoekingen in het bijzonder uitgestrekt over het Germaansche rechtsgebied en daar dan ook de meeste en beste vruchten geoogst. Het is hem gelukt een duidelijk beeld te ontwerpen van den rijkdom aan vormen.

welke wij in het rechtsleven der vroege middeleeuwen ontmoeten. En daarmede heeft hij het „Genossenschaftsrecht” die plaats gegeven, welke daaraan toekomt uit hoofde van den overwegenden invloed, die het op de ontwikkeling onzer samenleving heeft uitgeoefend.

liet hoofdmoment in Giekke's schildering van het Ger-maansche recht wordt gevormd door de tegenstelling, welke hÿ bij de vergelijking met het Romeinsche recht opmerkt. Deze tegenstelling komt in wezen hiero]i neer, dat de Ger-maansclie vereenigingsgedachte een andere zou zijn dan de Romeinsche, hetgeen dan weer ten nauwste samenhangt met het verschil in opvatting, dat in beide rechtssystemen bestaat in zake het begrip „persoon”.

A’olgens Romeinsch recht, zegt Gierkb, is de individueele persoonlijkheid niet anders dan de door het recht als zoodanig erkende individueele wil, die binnen zijn privaatrechtelijke sfeer even onbeperkt heerscht, als de wil van den Roniein-schen staat binnen den sfeer van het publiek recht. En terwijl het nu de taak van de Romeinen geweest is om het privaatrecht te schepi)en, was het de historische roeping der Germanen om het publieke recht in het leven te roepen. Het Germaansche recht omvatte van oudsher gelijkelijk de betrekkingen tusschen de individuen onderling en die van de individuen tot de algemeenheid. Deze beide gebieden konden niet gescheiden worden, er was geen publiek- en privaatrecht, doch één gelijksoortig en gelijkvormig recht. De jiersoonlijkheid van het individu verscheen daarin niet als in het Romeinsche recht, als een onbeperkte, absolute wilsniacht, die niet met anderen en door anderen verbonden was, doch als een door de zedelijke ordening der menschelijke gemeenscha]» innerlijk beperkte qualiteit.

En waar nu het Germaansche recht van nature de kiem in zich bevatte om te komen tot den opbouw van collectieve personen, als een samenstel van organisch aan elkander verbonden ondergeschikte individueele willen, zoodat tusschen de rechtspersoon en zijn deden geen scheiding gemaakt kan worden zonder het geheel te verbreken, daar kon het Romeinsche recht niet tot deze opvatting komen, omdat de zelfstandigheid der individueele persoonlijkheid een dergelijke onderlinge gebondenheid niet toestaat zonder die zelfstandigheid op te heffen. Het Romeinsche recht moest derhalve wel noodgedwongen tot de constructie komen van een zelfstandig rechtssubject van andere orde, dat in geen enkel juridisch verband staat tot de deden (65).

Men voelt terstond, dat deze dubbele begripsonderscheiding ónmogelijk uit het werkelijke rechtsleven kan zijn voortge-

sproten, doch het product moet zpn van een theoretisch opgezet gedachtensysteem. Het is niet wel aannemelijk, dat dergelijke fÿne onderscheidingen onbewust in de maatschappelijke samenleving zouden kunnen ontstaan en zich vervolgens evenzeer onbewust in het recht openbaren. Voor zoover het recht gevormd wordt langs natuurlijken weg, zonder medewerking van de wetenschap, dient men alleen de werking van eenvoudige, natuurlijke, rechtsbeginselen te aanvaarden.

En metterdaad kunnen wij op grond van de uitkomst onzer beschouwingen over het Komeinsche vereenigingsrecht, deze principieele tegenstelling tusschen beide rechtssystemen van de hand wijzen. Het uitgangspunt van Gibkke is komen te vervallen. De zgn. klassieke corporatiegedachte is niet Romeinsch, doch kanoniek. Zij wortelt niet in een rei'el rechtssysteem, doch uitsluitend in lt;le speculatieve gedachte, waarop het kanonieke recht gebaseerd is. Zij is zelfs van nature in strijd met de werkelijkheid der rechtsverhoudingen en kan derhalve nooit als een natuurlijk product in het recht gegroeid zijn.

De Komeinsche vereenigingen zijn geen corporaties geweest in den zin, dien Giekke daaraan hechtte, doch voor zoover onze wetenschap reikt, niet anders dan associaties, die als rechtssubjecten aan het verkeer konden deelnemen, zonder dat het vaststaat, welke de interne verhoudingen waren. Een zuiver denkbeeld van de Komeinsche corporatiegedachte kunnen wÿ ons niet vormen, zonder tot gissingen onze toevlucht te nemen, nu de klassieke interpretatie van den regel „si quid est universitatis, non est singulorum”, niet langer als de juiste kan'aanvaard worden.

Het weinige, dat wij met zekerheid weten omtrent het Komeinsche vereenigingsrecht, wettigt juist het vermoeden, dat hier geen principieele tegenstelling met het Germaansche recht aanwezig is. De onmiskenbare verschillen, welke er tusschen beide rechtssystemen op dit punt bestaan, wijzen er veeleer op, dat er geen sprake is van wezensverscheiden-heid, doch slechts van een verschillend stadium van ontwikkeling derzelfde rechtsbeginselen in een andere omgeving en in een anderen tijd. In plaats van de scherpe tegenstelling van GiERKE, zou ik eerder willen aannemen, dat beide rechtsstelsels, hoezeer zij in het detail der uitwerking mogen verschillen, hun vereenigingsrecht hebben opgetrokken op geheel dezelfde grondslagen, d. w. z. op vereeniging als een natuurlijk verschpnsel.

Hetgeen daaronder moet worden verstaan, vraagt nu onze aandacht. En hier kunnen wij ons ten volle bij het resultaat van Gierke’s onderzoekingen aansluiten. Want de waarde van zijn conclusies omtrent het Germaansche recht wordt uiteraard

niet aangetast, doordat de onhoudbaarheid van .de tegenstelling tusschen het Komeinsche en het Germaansche vereeni-gingsrecht is aangetoond.

Terwijl toch de constructie van de Komeinsche vereeniging als een zelfstandig subject, dat juridisch niet verbonden is met de deelen, logisch niet te verdedigen is, en metterdaad in strijd is met de dagelÿksche levenservaring, biedt daarentegen de zgn. Germaanschrechtelijke constructie der „Genossenschaft”, als een geheel bestaande uit organisch met elkander verbonden deelen, een logisch beeld, dat bovendien geheel klopt met hetgeen wij om ons heen waarnemen.

Niet, dat wjj hiermede de opvatting van Gierkb, als zoude de rechtspersoon een reëel bestaand zelfstandig wezen zijn, tot de onze maken — op deze kwestie komen wij hieronder nader terug — doch de belangrijke gedachte, dat in de rechtspersoon de indiridueii in een andere verhoudinf/ tot elkander staan dan het geval is in het privaatrecht, is van doorslaggevende beteekenis, los van de opvatting aangaande de rechtspersoon zelve.

En deze grondgedachte is het resultaat, dat hij afgeleid heeft uit de tallooze gegevens, die een grondig onderzoek der Germaanschrechtelijke bronnen aan het licht brachten. Daar toch trad hem in de primitieve associatievormen onmiskenbaar het verschil tegemoet tusschen het verbonden individu van het vereeiiigingsrecht en het zelfstandig individu, dat wij aan het privaatrecht zien deelnemen. En op dien historischen grondslag bouwde hjj het principieele verschil op tusschen het recht der organisch verbonden en der in beginsel zelfstandige individuen.

In de „Genossenschaft”, zegt Gihrkb, is elk individu verbonden voor zoover de werkingssfeer der ,,Genossenschaft” reikt. Zijn wilsvrijheid en daarmede zijn bewegingsvrijheid zijn in dergelijke associatievormen ingeperkt ten behoeve van den opbouw van de „Gesaintwille”, waarvoor een ieder een deel van zijn zelfstandigheid moet offeren. liet overigens zelfstandige individu wordt daardoor voor zoover de werkingssfeer der associatie zich uitstrekt tot een onzelfstandig individu, een deel van het geheel, dat zich in zijn handelingen en gedragingen naar dat geheel te regelen heeft.

Het lidmaatschap eener vereeniging of gelijksoortige organisatie is niet anders dan een van de rest der persoonlijkheid afgescheiden qualiteit, welke als een deel van die organisatie is Ingelqfd en daar een op zich zelf staand leven leidt los van de rest der persoonlijkheid. Maar de rechtsverhoudingen van het deel tot het organische geheel zijn geen privaatrechtelijke.

Het is een wezenlijke eigenschap van de ,,Genossenschaft”, dat de individuen, die gezamenlijk het organisme vormen.

daarin niet optreden als zelfstandige rechtssubjecten, zooals liet privaatrecht die kent, doch als organisch verbonden deelen van andere orde. Rechten en plichten dezer deelen worden dan ook niet door het privaatrecht geregeld, doch door de statuten der organisatie, d. n . z. een stel regelen van objectief recht, dat-binnen den kring van geldigheid dezelfde waarde bezit als het privaatrecht binnen zijn gebied van geldigheid (66).

Gieeke heeft dit gedachtencomplex volledig nitgewerkt, zoodat het van algeineene bekendheid mag worden geacht. Desondanks heelt men daaraan niet die beteekenis gehecht, welke daaraan in werkelijkheid toekomt, waarschijnlijk omdat men op grond van de onaannemelijkheid van het begrip eeiier reëele rechtspersoon, ook de daaraan ten grondslag liggende primaire gedachten meende te moeten verwerpen. Dat dit gedachtencomplex evenwel op zuiver historischen grondslag was opgebouwd, heeft men daarby tot zijn schade uit het oog verloren.

De rechtshistorie bevestigt overal hetgeen de logica als een dwingende noodzaak eischt. Op dogmatischen grondslag kwamen wij tot geheel dezelfde resultaten als Gierke gevonden heeft in een zeer nauwkeurig en diepgaand onderzoek van de Germaanschrechtelÿkc organisatievormen, tiet vereenigings-recht eischt, wil het begrip „zich vereenigen” eenigen inhoud hebben, dat door de vereenigingshandeling de individuen tot elkander in een andere rechtsverhouding komen te staan, dan in het privaatrecht mogelÿk is.

Bÿ de Germaansche associatievormen laat zich dit duidelijk aantoonen, niet alleen, omdat de vereeniging ons daar in eenvoudiger vormen tegemoet treedt, docli ook omdat de maatschappelijke krachten, welke hier aan het werk zijn, zich gemakkelijker laten herkennen. En heeft men zich eenmaal met deze gedachte vertrouwd gemaakt, dan vindt men haar ook zonder moeite terug in het Romeinsche vereenigingsrecht, welks publiekrechtelijk karakter ten volle verklaard wordt uit het beginsel, dat de individuen hierin niet als zelfstandige rechtssubjecten optreden.

Wij zullen uiteraard niet herhalen hetgeen Gierke in zijn aangehaalde werken op uitvoerige wijze heeft uiteengezet, doch ons verder beperken tot het belichten van die enkele punten, welke van belang zijn om de juiste elementen in Gierke’s theorie teu volle te kunnen waardeeren. Daarbij zullen wij dan nog iets verder in de rechtshistorie terugtasten, dan hij heeft gedaan en de stamorganisatie tot uitgangspunt nemen van onze verdere beschouwingen.

(66) Genossenschaftsrecht, Dl. 11, hlz. 874. Genossenschaftstheorie, hlz. 181, V.

Voordat een primitieve samenleving toe is aan de vorming van vrijwillige vereenigingen, kent zij uitsluitend de onvrijwillige associatievormen, welke de kern der maatscliappij uitmaken. Zij berusten in beginsel oj) geboorte, in zooverre het familieverband waarin, of de plaats, waar men geboren wordt, beslissend is. Men is van Jiature lid vau de familie, van den stam, van de dorpsgemeenschap, van de marke, enz.

Deze associaties berusten daarom niet zoozeer op wilsovereenstemming, abs wel op een natuurlijke behoefte aan ver-eeniging, welke aan de geheele menschelijke samenleving inhaerent is, zonder welke zij onbestaanbaar is. Voor zoover er bÿ dergelijke associaties sprake is van een bewuste wils-bepaling, bestaat zij slechts daarin, dat men zich niet uit dit verbami losmaakt. Doch ook deze negatieve handeling wordt zelden tot een weloverlegd besluit. In het algemeen kan men zeggen, dat de samenstellende deelen noch bewust toetreden, noch bewust lid blijven en dat ze, wanneer het tot uittreden komt, dit slechts doen onder den dwang van zeer sterke uitwendige omstandigheden.

A’an nature is bij deze associaties de innerlijke samenhang zeer hecht en zpn zij naar buiten sterk exclusief. Zij, die zich niet op de geboortelt;iualiteit kunnen beroepen, kunnen in den regel daarin niet worden opgenomen. Doch leden kunnen zich al evenmin op eenvoudige wijze uit zulk een verband losmaken. Alleen door den dood, door uitstooting, of door het verlaten der samenleving wordt de verhouding met de gemeenschap verbroken.

En in al die gevallen beteekent dit, dat het individu voor die gemeenschap letterlijk of figuurlijk ophoudt te bestaan en daarmede, zoo het niet zijn physiekeu dood betreft, zpn bestaansmogelijkheid de basis ontneemt. Deze primitieve verhoudingen vinden haar analogieën in het dierenrijk en wortelen dan ook allerminst in het ,,recht”. Zij nemen haar oorsprong in de natuurlijke grondslagen onzer samenleving en berusten op biologische, sociologische en psychologische factoren. Een juridische verklaring kan hiervan niet gevergd noch gegeven worden — slechts een juridische classificatie is mogelijk, voor zoover deze verschijnselen zich in het recht openbaren.

De teteekenis van de analogieën, welke vallen waar te nemen tusschen de primitieve menschelijke associaties en die welke in het dierenrijk voorkomen, mag niet onderschat worden. Want niet alleen, dat de krachten, welke tot deze associaties leiden in beide gevallen wezenlijk dezelfde zijn, — wp komen hier terecht bp het ,,instinct” tot aaneensluiting, zooals dat algemeen verbreid is in de natuur — ook de vorm, waarin

zieh die associaties openbaren, vertoont bij herhaling opmerkelijke gelijkenis (67).

Be oorspronkelijke menschelijke assoeiatievorm is wel de stam, de natuurlijke uitbouw der familie. Be stam in zÿn primitieven staat van nomadenstam vertoont geheel de uiter-Ijjke kenmerken van de kudde der hoogere diersoorten, al worde gaarne toegegeven, dat zij een hoog ontwikkelde kudde-vorm is.

Een essentieel punt heeft de stam aanstonds met de kudde gemeen, zoolang zij nog een zwervend bestaan leidt en wel, dat zij zich niet kan oplossen in de samenstellende deelen, zonder dat daarmede een einde aan het l)estaan van den stam, of van de kudde komt. Boor beiden f/eldt, dat er slechts een collectiviteit is, voor soolanif en voor zoover de individuen bijeen, d. v. z. vereenif/d zijn. Bit beteekent dan, dat de oorspronkelijke menschen- of dierenassociatie een 1)1 ij vende, daadwerkelijke vereeniging der individuen onderstelt, dat zÿ derhalve een reëele, tastbare en zichtbare groepeering vormt.

Bie feitelijke eenheid bewaart de stam, zoolang hij als een nomadenstam rondtrekt, doch dit aspect verandert plotseling, wanneer hij zich blijvend ergens nederzet en zich over een bepaald territoir verspreidt. Want ofschoon het stamverband dan als regel gehandhaafd bljjft, ondanks het feit, dat de stamgenooten dan niet meer feitelijk eu permanent bijeen zijn, kan van die eenheid naar buiten, van het bestaan van den stam als zoodanig, slechts blijken, wanneer en voor zoolang hij zich opnieuw verzamelt.

Boor het enkele feit der vestiging wordt derhalve het karakter van het stamverband belangrijk gewijzigd. Het wordt als het ware een latente organisatie, die door de verspreiding der individuen niet uiteenvalt, zooals dat met een zwervende stam het geval zou zijn, die om de een of andere reden verstrooid wordt; doch telkenmale behoeft hij slechts een oproep om tot nieuw leven te ontwaken. Van een zuivere personenorganisatie wordt de nomadenstam door de nederzetting dientengevolge tot een organisatie op territorialen grondslag.

Be verspreiding der individuen over een bepaald territoir brengt echter nog een ander gevolg met zich mede, dat niet minder belangrijk is. Boor de opheffing van de enge levensgemeenschap van den nomadenstam, waarin het individu niet anders is dan een kuddedier, een deel van het geheel, dat juist doet, wat elk ander doet, op straffe van uit de gemeenschap gestooten te worden, verwerft hÿ een zekere mate van zelfstandigheid, kan hij binnen bepaalde grenzen hem door de collectiviteit gesteld, doen en laten wat hij wil.

Doordat hij op zich zelf komt te staan is hÿ genoodzaakt in. meerdere mate voor zich zelf te zorgen dan zulks het geval is in het verhand van den zwervenden stam. En hieraan ontleent hij een gevoel voor individualiteit, dat hem in de gemeenschap van het stamverband vrijwel onbekend is. De nederzetting van den stam geeft derhalve het individu gelegenheid zÿn zelfstandigheid aanmerkelijk te vergrooten, doordat het gemeenschappelijk leven in stamverband op den achtergrond treedt ten gunste van het bestaan als enkeling.

Zoo bestaat er dan een belangrijk onderscheid tusschen den zwervenden nomadenstam en den blijvend gevestigden stam. De eerste is als het ware een levende eenheid, die als een zichtbare en tastbare realiteit voorttrekt, oorlog voert, weidegronden in beslag neemt, kortom een eigen zelfstandig leven leidt, waarin het individu als een kuddedier opgaat. De gezeten stam daarentegen, is onder normale omstandigheden geen zichtbare en tastbare realiteit meer, hij heeft zich opgelost in zijn deelen en herleeft als een reëele eenheid, wanneer hÿ zich opnieuw vereenigt, hetzij om ten strijde te trekken, hetzÿ om nieuwe woonplaatsen te zoeken, of wel om te vergaderen.

In de vergadering treedt de innerlÿke eenheid van den stam voor het recht wel op de belangrijkste wijze naar voren. Het is de vorm, waarin hij in bepaalde gevallen tot collectief handelen komt, tot het vaststellen of spreken van recht en tot het nemen van belangrijke beslissingen.

En nu is het van groote beteekenis, dat in deze vergaderingen, juist zooals oorspronkelijk in de gemeenschap van den nomadenstam, het individu geen zelfstandige waarde bezit, doch slechts een deel is van liet geheel. De vergadering streeft naar de vorming van een collectieven wil en duldt daarbij geen individueele willen, die in strijd komen met dien groeienden collectieven wil. De meening van het individu, zijn stem, heeft dientengevolge slechts zeer beperkte waarde, want tegengestelde meeningen worden eenvoudig onderdrukt, overstemd of de gelegenheid tot uiting tenomen. Deze primitieve procedure van wilsvorming in de oer-coUectiviteiten hangt daarmede samen, dat de meeningen der individuen niet door het uitbrengen van individueele stemmen worden kenbaar gemaakt, doch door massale goed- of afkeuring, door acclamatie, waarin de stemmen der enkelingen ondergaan.

Op die wijze bereikt men volkomen eensgezindheid, verkrijgt men besluiten met algemeene stemmen genomen, wordt de geheele stam als het ware door één enkele collectieve wilsuiting aaneengesmeed en tot handelen gedreven. De procedure is primitief, doch zeer doeltreffend bÿ den heerschenden trap van ontwikkeling (68).

Vragen w^j hier naar verklaringen, dan komen wij terecht hij psychologische vraagstukken, in het bijzonder dat van de psychologie der menigte, waar de verklaring van de eigenschappen van den mensch als kuddedier dient gezocht te worden. Deze stam- of volksvergaderingen zijn in wezen niet anders dan collectiviteiten met een eigen wil, waarin de wil van den enkeling geheel opgaat, juist zooals dat thans nog liet geval kan zijn bij volksmenigten, die plotseling tot een bepaalde handeling kunnen overgaan, alsof zij door een wil gedreven worden, wanneer de omstandigheden voor het ontstaan van dit psychologisch verschijnsel gunstig zijn.

Dit vraagstuk behoeft ons hier echter niet verder bezig te houden, het ligt buiten het gebied van het recht. Slechts één punt willen wij nader onder de oogen zien: en wel het geval, dat zich conflicten in deze stamvergaderingen voordoen. Wanneer toch een eenigszins belangrijk gedeelte der aanwezigen het niet met de meerderheid blijkt eens te zijn, dan zal de overstemming, het onderdrukken van de afwijkende meening, niet mogehjk zijn. En wanneer die belangrijke minderheid zich niet door overreding van haar houding laat afbrengen, dan kan de eenheid onmisbaar voor het handelen niet worden bereikt, kan er geen besluit worden genomen.

In zulk een geval bestaan er drie mogelijkheden : men legt zich bij den toestand neer door niets te doen, hetgeen betee-kent, dat de minderheid er iji slaagt haar wil aan de meerderheid op te leggen; of het omgekeerde geschiedt en de meerderheid legt haar wil op aan de minderheid, hetzij met geweld, hetzij langs anderen weg. 01 wel het conflict neemt zoodanige afmetingen aan, dat het tot een afscheiding van de minderheid komt.

Doch in alle gevallen, hoe het ook loopt, het eindresultaat is, dat de eenheid, de conditio sine qua non van de collectiviteit, weder wordt hersteld. Of zij bereikt wordt doordat de meerderheid zich bij de minderheid neerlegt of wel andersom, is onverschillig, het eindresultaat is beslissend. Zelfs wanneer het tot een afscheiding komt, wordt dit doel bereikt, omdat dan elk deel als een zelfstandige eenheid optreedt. Zoo bewaart dus de primitieve samenleving langs volkomen natuurlijken weg de eenheid, die onmisbaar is voor haar bestaan als collecti-viteit (69).

Uit deze primitieve toestanden heeft zich nu langs lijnen van geleidelijkheid het meerderheidsstelsel ontwikkeld, zooals wij dat kennen. Doch dit meerderheidsstelsel is in wezen niet anders, dan het aloude stelsel van eenstemmigheid. Immers, die eenstemmigheid laat zich zeer goed bereiken, ondanks het feit, dat sommige individueele deelen het niet met de meerder-

87 heid eens zijn. Do primitieve methode van de stam- en volksvergaderingen levert hiervoor het bewijs, want daardoor worden tegenstrevers en medestanders tot één homogene massa omgevormd.

De gedachte, dat de minderheid zich naar de meerderheid heeft te schikken, moge in deze scherpe formuleering als iets nieuws gevoeld worden, wanneer zij voor het eerst wordt uitgesproken, in werkelijkheid beteekent zij slechts, dat men zich beicust wordt van den gang van liet proces, welke leidt tot de vorming van een collectieven wil. Het beginsel van eenstemmigheid ligt toch evenzeer ten grondslag aan het nieerderheidsstelsel, als dat het geval is bij de oorspronkelijke methode van acclamatie.

Dit beginsel is een innerlijke noodzaak van het vereenigings-recht. Vereeniging is niet blijvend mogelijk, wanneer de enkeling in staat is door zijn optreden de meerderheid het handelen te beletten. De enkeling dient op te gaan in het geheel, zijn eigen meening en wil ondergeschikt te maken aan den collectieven wil. Wanneer dan ook in de moderne vereeniging een besluit genomen wordt met meerderheid van stemmen, dan is dat wezenlijk hetzelfde of het besluit met algemeene stemmen genomen wordt. Immers door in de vereeniging te blijven, aanvaardt de minderheid, na van haar oppositie getuigd te hebben, het genomen besluit. Zoo niet, dan wordt door het uittreden de innerlijke eenheid automatisch hersteld.

Aan het nieerderheidsstelsel ligt derhalve hetzelfde beginsel ten grondslag, waarop het geheele vereen igingsrecht is gebouwd: de organische gebondenheid van het individu, zijn onzelfstandigheid binnen het vereenigingsverband, waardoor hij zich te schikken heeft naar den collectieven wil, ten koste van eigen vrijheid van wilsbeschikking.

Het nieerderheidsstelsel is dan ook niet anders dan een praktische procedure om de moeilijkheden te ondervangen, welke uit de toepassing van den eisch van eenstemmigheid voortvloeien bij een hoogeren graad van maatschappelijke ontwikkeling. Het is als zoodanig een natuurlijke ontwikke-lingsvorm van het vereenigingsrecht en een belangrijke schrede voorwaarts vergeleken bij de gewoonte om besluiten te nemen bij handopsteken, acclamatie, e. d.

En als een volmaakter methode van stemtechniek biedt het dit voordeel, dat het gelegenheid geeft op zorgvuldiger wijze dan voorheen de stemmingen en verhoudingen in de vereeniging te toetsen, waardoor de levenskansen van deze organismen verhoogd worden. Langs dezen weg bevordert het nieerderheidsstelsel de bestendigheid der vereeniging en daarmede indirect het doel, dat de vereeniging nastreeft.

Naast de onvrÿwillige d. w. z. langs onbewusten weg tot staiifl gekomen assoeiatievomien treden betrekkelÿk spoedig vrijwillige vereenigingen op, d, w. a. vereenigingen, welke door een doelbewuste reclitshandeling tot stand komen en waarbij de daarop gerichte wilsvorming een beslissende rol speelt. De oudste bekende en algemeen verspreide vorm van deze vrijwillige organisaties is het gilde, dat in tallooze schakeeringen het geheele middeleeuwsche leven aan alle zijden omspant (70).

Er dient evenwel aanstonds op gewezen te worden, dat schoon de gilden zonder twijfel als vrijwillige vereenigingen zÿn te beschouwen, althans in principe, zij niettemin in menig opzicht verschillen van wat wij daaronder verstaan, liet element van den vrijen wil heeft hier slechts een beperkte lgt;eteekenis, zoowel bij het ontstaan dezer vereenigingen, als bij het uittreden en toetreden der leden.

liet belangrijke onderscheid tusschen de middeleeuwsche en de moderne vereeniging is toch daarin gelegen, dat men in de middeleeuwen niet de vereenigingen kent, waar men naar believen toetreedt en naar willekeur uittreedt, al naar mate men zieh tot het vereenigingsdoel voelt aangetrokken.

De middeleeuwsche vereeniging — en lt;lit is ook het geval geweest in Itome — is een vereeniging, waarin slechts plaats is voor gequalificeerde individuen. Zij staan niet open voor een ieder, die met het doel instemt, doch alleen voor belanghebbenden. Ilet zÿn beroepsvereenigingen, waarin alleen zÿ Avorden toegelaten, die eenzelfde, of een verwant beroep uitoefenen, of w(gt;l vereenigingen, die bestaan uit lieden, welke volkomen parallel looiende belangen hebben, zooals de plattelands- en de stedelijke buurschappen.

Deze bijzondere grondslag heeft niet nagelaten de gilden — en dit geldt in het bijzonder voor lt;le ambachtsgilden — tot zeer karakteristieke organismen te stempelen, die in menig opzicht zulk een eigenaardige gelijkenis vertoonen met de Komeinsche collegia van handwerkslieden, dat het historisch onderzoek langen tÿd een regelrecht verband tusschen beiden aannam. Deze veronderstelling is evenwel niet bevestigd. Integendeel, het staat wel vast, dat de middeleeuwsche ambachtsgilden als een geheel eigen associatievorm van het Germaansche recht moeten worden teschouwd, al sluit dit niet uit, dat elders zich verwante vormen ontwikkeld kunnen hebben op geheel dezelfde grondslagen.

(70) Vergelijk: Giebke, Genossenschaftsrecht, Dl. I, blz. 226 en Dl. II, blz. 868.

gingen van lierocpsgenooten zijn geweest, gelijk dat ook geldt voor kooplieden en schuttersgilden, waren zij oorspronkelijk vrÿe vereenigingen in dien zin, dat het toetreden en uittreden van elk individu in beginsel vrijstond. Dit kenmerk van de vrÿe vereeniging hebben zÿ echter in later eeuwen grooten-deels verloren, omdat zij zich tot half-publiekrechtelijke lichamen ontwikkelden door bepaalde overheidsbevoegdheden tot zich te trekken.

liet betreft hier twee eigenaardige middeleeuwsche rechten van publieken oorsprong, den ambachtskoop en den gildenban, welke in vele steden van de overheid in handen van de gilden overgingen, waardoor deze organisaties de bevoegdheid verwierven de beroepsgenooten te dwingen tot het gilde toe te treden op straffe van anders het ambacht niet te mogen uitoefenen. Van open vereenigingen groeiden de ambachtsgilden in den loop der tijden dientengevolge uit tot meer of minder gesloten vereenigingen, waartoe niet alleen het verwerven van beide genoemde overheidsrechten, doch ook andere factoren medewerkten, zooals een beperkt aantal verkoopsplaatsen, beperkte werkgelegenheid, e. a. (71).

Werd het daardoor voor buitenstaanders uiterst moeilÿk in zulk een gilde te worden opgenomen, ook het uittreden was voor een gildebroeder geen eenvoudige zaak, omdat hij met zeer sterke banden aan de vereeniging gebonden was. Uittreden beteekende toch niet alleen het verbreken van den vereenigingsband, doch vooral het opgeven van het ambacht, of beroep, juist zooals dat het geval was in de Komeinsche vereenigingen. Hetzelfde geldt voor de buurschappen, want ook daar kan men niet uittreden zonder de buurschap zelve te verlaten, indien men niet tot een asociaal individu, of een uitgestootene wenscht te degradeeren.

Deze eigenaardige ontwikkeling verandert echter niets aan het beginsel, waarop de gilden berusten. De grondslag daarvan wordt gevormd door vrijwillig samengaan en doelbewuste organisatie. Hierbij is evenwel de vrÿheid van wilsbepaling van zeer beperkte beteekenis. Want waar het hier beroeps-vereenigingen betreft, of associaties van samenwonende bevolkingsgroepen, als de buurtvereenigingen, daar valt het uiterst moeilijk zich te onttrekken aan een vereeniging, waarin men van nature thuis behoort, terwijl anderzÿds zij, die daarin niet thuis behooren, hoe gaarne zij ook zouden willen, bezwaarlijk toegang kunnen bekomen.

De beteekenis van het vrÿwillige samengaan ligt dan ook niet zoozeer in de vrÿheid van wilsbepaling, als wel in de ieivuste daad van de wilsbepaling, tegenover de onbewust-

De eerste sporen van de gilden ontmoeten wÿ in den Karolingischen tijd. Wÿ liooren dan, dat zij verboden worden, voor zoover zij op eedsaflegging berusten. Wanneer geen eeden worden afgelegd, bestaat er evenwel geen bezwaar tegen gilden, die onderlinge steunverleening benogen en bestand in geval van brand en schipbreuk (72).

Dit doeleinde van onderlinge hulpverleening bereikte men door het bijeenbrengen van fondsen. Doch ook hiertegen maakte de overheid bezwaren. Een capitulare van 884 bepaalde althans, dat het den dorpelingen verboden werd geldinzamelingen te houden ,,quam vulgariter „geldem” vocant contra illos qui aliquid rapuerint”, zoodat de gilden hun naam blijkbaar ontleenen aan deze collectes (73).

Welke bezwaren de overheid eigenlijk heeft gekoesterd tegen deze geldinzamelingen laat zich niet met zekerheid vaststellen, al zijn bepaalde oproerige l)ewegingen onder de bevolking hieraan waarschijnlijk niet vreemd. De bezwaren, welke bis-schop IIiNCMAK van Keims tegen de gilden te berde brengt, nl. dat zij op onmatige wjjze feestvieren, kunnen nauwelijks als een argument voor deze beperkende bepalingen worden aangevoerd (74).

Deze schaarsche gegevens van het vasteland worden nu op gelukkige wijze aangevuld door eenige Engelsche berichten, welke deels zelfs iets ouder zijn. Het betreft hier een tweetal teksten uit het wetboek van Wessex (688—726) en uit het wetboek van Aelfred (871—902), waarin gehandeld wordt over het weergeld, dat de „gegyldan” van den dader te betalen hebben in geval van doodslag, wanneer de bloedverwanten geheel of gedeeltelijk ontbreken, of waarop zij recht hebben in het omgekeerde geval (75).

Het belang van beide teksten is daarin gelegen dat zij ons de „gegyldan”, de gildebroeders, laten zien als personen die schoon geen bloedverwanten, toch zeer nauw aan elkander verbonden zijn door een band, die meer of minder van dezelfde kracht wordtheschouwd. Alleen zóó, is de verplichting weergeld te betalen, of het recht mede te ontvangen, verklaarbaar.

Duidelijker nog dan deze beide bronnen spreken de Judicia Civitatis Lundoniae uit den tyd van koning Abthelsan (924—940). Het blijkt dan, dat in dien tijd de gilden veel-

91 vuldig voorkwamen en dat een aantal gilden in Londen en naaste omgeving zich nauw aaneensluiten ten einde elkanders leden te l)eschermeii tegen de veelvuldig voorkomende rooverijen en diefstallen, juist zooals op het vasteland. Voor dit doel wordt nu, ook al weer als op het vasteland, een fonds bijeengebracht, waaruit bovendien feestmaaltijden en drankgelagen worden betaald (76).

Tiet zwaartepunt van de mededeelingen in de Judicia ligt evenwel in de omstandigheid, dat er onmiskenbare aanduidingen z|jn, dat deze gilden aanknoopen b|j nog veel oudere toestanden. Ter bescherming van elkanders eigendom wordt er toch een organisatie in het leven geroepen van groepen van tienmannen, die vereenigd worden in honderdschappen onder daarvoor aangewezen leiders (77). Hier herleven dus op kunstmatige wijze de oorspronkelijke honderdschappen der oude Germaan sche stamverbanden, die gezien de noodzakelijkheid het oude weder te herstellen, derhalve reeds opgeheven waren.

En nu is het vooral opmerkelijk, dat deze gilden volgens de ,,Judiciaquot; territoriale groepen zijn, die zich terwille van een doeltreffender beveiliging tot een grooter verband aaneensluiten. He hypothese, dat deze gilden dan ook op de een of andere w|jze moeten samenhangen met het oorspronkelijke stamverband ligt voor de hand. Z|j vindt steun in de beide andere teksten in zake het weergeld, dat de gegyldan betalen moeten, of ontvangen in geval van het ontbreken van familieleden (78).

Een zeer sterk bew|js, dat deze veronderstelling niet uit de lucht is gegrepen, ligt in hetgeen ons bekend is van de plattelandsgilden-organisaties, de buurtgenootschappen. Ook deze Engelsche gilden zijn ongetwijfeld buurtgenootschappen geweest, evenals de gilden, welke in het capitulare van 884 verboden worden.

He buurtgenootschappen zijn toch niet anders dan groepee-ringen van gezinnen, die in elkanders nabijheid wonen en uit dien hoofde als het ware er op aangewezen zijn elkander in alle mogelijke levensomstandigheden b|j te staan, geheel zooals dat ook nu nog op het platteland voorkomt. Zij beoogen onderlinge hulpverleening zoowel bij de gewone dagelijksche bezigheden, als in geval van geboorte, overlijden, huwelijk, brand, enz., juist zooals ons dat de oude bronnen laten zien (79).

Indien wij nu bedenken, dat de stam door liet enkele feit der definitieve nederzetting over een bepaald territoir verspreid werd, dan ligt liet voor de hand aan te nemen, dat zÿ uiteenvalt in dergelijke biiurtgenootseliapiien, althans dat op geheel natuurlijke wijze de voorwaarden worden vervuld, waarop die buurtgenootschappen kunnen ontstaan.

Zulk een nauw verband is des te waarschijnlijker, omdat de buurtgenootschappen een belangrijk deel van de taak overnemen, die oorspronkelijk op den stam rustte. Alle primitieve gebruiken en gewoonten, die het ,,recht” van de buurtgenootschappen vormen. Vinden daarin een redelijke verklaring en het mysterie van het ontstaan der gildenorganisatie is daarmede opgelost.

De kenmerkende trek van onderlinge hulpverleening vinden wy bij den stam juist zoo terug, gelijk ook de gezamenlijke feesten bÿ geboorte, huwelijk en overlijden, bij oogst en overwinning, van oorsprong stamfeesten zijn, waannede het ,,heidensche” karakter daarvan volkomen verklaard is.

De waarschijnlijkheid pleit er dan ook voor, dat de gilden, zooals zij in de capitularia en de Engelsche bronnen oni-schreven worden, niet anders zijn dan de buurtgenootschappen te plattenlande en dientengevolge te beschouwen zÿn als overblijfselen van de langzaam niteenvaUende stamorgani-satie, die waar de oorspronkelijke nexus was komen te vervallen, nu nog vrijwillig in stand werden gehouden, en zoo noodig weer werden opgericht, voor zoover zij nog in een behoefte voorzien.

En nu is het zeker geen toeval, dat ook de continuïteit tusschen deze oude Frankische en Engelsche gilden en de middeleeuwsche ambachts- en koopliedengilden zich zonder onderbreking laat vaststellen. De plattelandsbuurschappen vinden wij in de steden terug onder den naam van ,,broederschappen”. liet is toch een middeleeuwsche eigenaardigheid, welke trouwens ook elders wordt aangetroffen, dat beroeps-genooten zich bij voorkeur in elkanders nabijheid vestigen. Zoo vinden wÿ in de middeleeuwsche steden als regel wijken en straten, bewoond door een bepaald soort ambachtslieden, of kooplieden. Dezelfde territoriale grondslag, die men op het platteland als een bindend moment aantreft, vindt men derhalve in de steden bij de wijk- en straatvereenigingen terug.

De voortschrijdende ontwikkeling bracht evenwel mede, dat in vele gevallen het samenwonen in bepaalde straten en wijken werd opgeheven. Doch waar de saamhoorigheid door de uitoefening van hetzelfde ambacht bleef bestaan, behoefde het gilde niet uiteen te vallen, zooals dat met een plattelands-gilde het geval zou zijn geweest, doch kon het als een zuivere

93 personenvereeniging, mi zonder territoriaal substraat bleven voortleven (80).

Dit proces van de geleidelÿke emancipatie van den territorialen grondslag heeft ten slotte geleid tot de zuivere personenvereeniging, zooals wij die kennen. De gilden hebben zich langs den beschreven weg tot deze hoogte ontwikkeld, doch behielden als karakteristiek den eisch, dat zij vereeni-gingen van beroepsgenooten zijn.

De waarlijk vrÿe vereenigingen, waar een ieder kan toetreden, die zich met het doel kan vereenigen, zÿn van jonger datum. Zy komen vóór de Fransche revolutie zelden voor, doch treden in de negentiende eeuw des te veelvuldiger op. Hier valt onmiskenbaar den invloed te bespeuren van de bevrijdende gedachten der revolutie, wier aanval zich o.m. in het bijzonder keerde tegen het gildewezen als uiterlÿke vorm van een voorbijgeganen tÿd. Vrijheid van berop, en vrijheid van vereeniging, in den ruimen zin, dien wij aan dat woord hechten, zijn rechtsgoederen van betrekkelijk jongen datum. Zij hangen ten nauwste met elkander samen, omdat de oorspronkelijke vereenigingen nagenoeg uitsluitend beroepsver-eenigingen geweest zÿn.

Zoo mag dan onze moderne vrije vereeniging beschouwd worden als een directe afstammeling van de Karolingsche gilden en als een naaste verwante van de oorspronkelijke stamorganisatie. Hiermede staat dan niet alleen de dogmatische, doch tevens de directe historische samenhang vast. De ontwikkelingslijn loopt dan van de onvrijwillige personenvereeniging, wmlke de nomadenstam voimt, via de vereenigingen op territorialen grondslag, die door de gezeten stammen wordt gevormd en vervolgens via de buurtgenootschappen naar de vereenigingen der beroepsgenooten om ten slotte te eindigen met den nieuAven vorm van de zuivere personenvereeniging, welke ditmaal berust op den grondslag der vrijwilligheid.

In haar meest oorsproukelijken vorm is de vereeniging niet anders dan de kudde, de natuurlijke eenheid, die geheel en al berust op natuurlijke factoren. Bij den mensch vinden wij den stam als een hoog georganiseerd kuddeverband terug, eveneens als een natuurlijke eenheid, waarin het individu als zoodanig geheel opgaat. Dit kuddekarakter blijft bewaard, zoolang de stam blijft zwerven. Een algeheele verandering treedt echter oj), wanneer de stam zich definitief nederzet en zich over een bepaald territoir verspreidt. Dan wordt de natuurlijke eenheid ontbonden en treedt daarvoor een latent stamverband in de plaats, hetwelk aan het individu ruimte

laat voor een zelfstandig Inslaan binnen de grenzen liein door de gemeenschap getrokken.

Wanneer zich echter bijzondere omstandigheden voordoen, dan komt de stam — d. w. z. de mannelijke individuen — bijeen, dan wordt het oude verband hersteld, hetzÿ voor korten tijd als in een vergadering, hetzij voor langer, wanneer de stam ten strijde trekt, of van woonplaats gaat veranderen. En dan treedt het individu tij del ijk weer terug in zijn oor-spronkelÿken toestand van deel van het geheel. Zijn zelfstandigheid strekt zich derhalve niet verder uit dan binnen de grenzen van het stamverband mogelijk is. Voor zoover het oude stamrecht geldig is, blijft het individu een onzelfstandig wezen.

De voortschrijdende ontwikkeling der menschelyke samenleving schiep echter nieuwe organisaties van hooger orde dan het stamverband. Hierdoor verloor dit verband veel van zijn l)eteekenis en werd het geleidelijk oudennijnd, zoodat het zich tenslotte geheel oploste in de nieuwe vormen. Desalniettemin konden zich vele oude gebruiken handhaven, in het bijzonder de stam vergaderingen, die hun voortzetting vonden in het ongeboden ding der middeleeuwen.

Wanneer zich nu uit de overblijfselen der stamorganisatie nieuwe organisaties vormen op territorialen grondslag, de buurtgenootschappen, dan nemen deze gelijk in de lijn ligt, veel over vaii de stamorganisatie, die haar tot voorbeeld dient. En langs dien weg wordt een deel van het oude stamrecht tot het recht der Karolingische gilden en gaat het vandaar over op de middeleeuwsche gilden en tenslotte naar onze moderne vereenigingen.

Zoo kunnen wij dan door alle eeuwen heen dezelfde beginselen van het vereenigingsrecht waarnemen, beginselen, die zonder twijfel afkomstig zpn uit het natuurrecht van de kudde, van den stam.

Het allesbeheerschende principe is, dat in de kudde, in den stam, in het gilde en in de vereeniging, juist zooals in den staat en de overige publieke lichamen, het individu niet als een zelfstandig persoon optreedt, doch slechts als een deel van het geheel, dat zich in alles te voegen heeft naar dat geheel. In deze associatievormen worden de individuen op zoodanige wijze samengevat, dat zij een nieuwe eenheid vormen, die zelfstandig handelt en als zoodanig zich naar buiten manifesteert.

Deze eenheid komt op geheel natuurlijke wijze tot stand, zij berust op factoren, die buiten het recht liggen, factoren, waarop in laatste instantie onze geheele menschelijke samenleving gegrondvest is. Zij kan dan ook niet juridisch verklaard worden, doch dient als een natuurlijk verschijnsel te worden aanvaard, juist zooals de natuurlijke persoon zich in het

De natunrlijke eenheid der oorspronkelijke associaties brengt als een logisch gevolg mede, dat het individu in die associaties slechts een onzelfstandig deel van het geheel vormt. Ware het anders, de eenheid zou niet bereikt kunnen worden. Uit dit beginsel laten zich alle eigenaardigheden van het vereenigingsrecht verklaren, welke het onderscheiden van het privaatrecht.

De middeleeuwsche neiging »»t het vormen van groepen met een eigen recht leidde er toe, dat ook voor de kooplieden zich een eigen recht ontwikkelde, en wel des te duidelijker naar mate de vereeuigingen van kooplieden eu handelaren, hun gilden, zich een bijzondere plaats in de middeleeuwsche maatschappij wisten te veroveren.

In deze van de rest der samenleving tamelijk scherp gescheiden groepen vervormde zich het gewone recht tot een standsrecht, het ,,ius mercatorum”, waarmede de gewone burger niets van noode heeft. En gelijk dat in de middeleeuwen gebruikelijk is, wordt dit eigen recht door bijzondere rechters de „consules mercatorum”, of voor den zeehandel de „consules maris”, gehandhaafd, beslechten de kooplieden hun handelsgeschillen in hun midden naar het tusschen hen geldende gewoonterecht (81).

Een belangrijk gedeelte van dit recht wordt gevormd door het vennootschapsrecht, zooals zich dat aan de behoeften van den handel heeft aangepast. Terwijl tóch het civiele vennootschapsrecht in beteekenis afnam naar mate men minder behoefte gevoelde aan civielrechtelijke vennootschapsvormen, verkreeg juist het gespecialiseerde vennootschapsrecht meer beteekenis door de in omvang toenemende handels-beweging.

Zoodoende werden in den loop van een eeuwenlange ontwikkeling de vennootschappelijke verhoudingen van het gewone recht omgevormd tot het typische handelsvennootschapsrecht, dat wij ook nu nog in onze wetboeken als zoodanig kennen.

(81) Vergelijk: Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, Dl. I, Afd. 1. Universal-Geschichte des Handelsrechts hlz. 169, v.

legen is in het handelsvennootschappenrecht, zal ons onderzoek zich ook in hoofdzaak op dit terrein hebben te bewegen. Hierby dient vooropgesteld te worden, dat hoe eigenaardig zich dit vennootschapsrecht moge hebben ontwikkeld, toch het principe van het burgerrechtelijke societeitsrccht nooit is gewijzigd, of verloren gegaan.

Dit principe is hetzelfde als dat van de Romeinachrechte-lijke societas: de vennootschap is niet anders dan een overeenkomst, waarbij twee of meer partijen iets in gemeenschap brengen, kapitaal, arbeid, of beiden, teneinde op die wÿze winst te behalen, of zich een bestaan te verzekeren.

Een dergelijk contract is bij uitstek geschikt voor handels-doeleinden, omdat het zich op vele wijzen laat varieeren en daardoor zonder bezwaren aanegpast kan worden aan de wisselende behoeften van den handel. Zoo zien wij dan ook in de middeleeuwen dit eenvoudige beginsel zich steeds weer in andere vormen hullen en in allerlei variaties aan het verkeer deelnemen, totdat het eindelijk zich consolideert in den nieuwen vorm, waarop ons hedendaagsche economische leven voor een groot deel berust: de naamlooze vennootschap.

Wy zullen hier in het kort den groei van de moderne naamlooze vennootschap uit het middeleeuwsche vennootschapsrecht uiteenzetten. Daarbij doet zich dan van zelf de gelegenheid voor op die punten, welke in het bijzonder voor ons betoog van l)elang zÿn, den nadruk te doen vallen.

De bakermat der huidige naamlooze vennootschap, daarover behoeft wel geen twijfel meer te bestaan, is te vinden in de Republiek der Vereenigde Nederlanden. Wanneer in 1602 de Oost-Indische Compagnie wordt opgericht dan wordt daarmede de eerste schrede gezet op den weg, die zou leiden tot de geweldige ontplooiing van het vennootschapswezen, waarvan wÿ getuigen zÿn.

De O. I.C., voluit de Vereenigde Nederlandsche (!eoctroyeerde Oost-Indische Compagnie, is gegroeid uit de samensmelting van een aantal vóórcompagnieën, welke later in een zestal kamers zijn vereenigd. Deze vóórconipagnieën streefden allen hetzelfde doel na: den handel op het Oosten, waarbÿ zij elkander heftig beconcurreerden. Om aan dezen strÿd tusschen belanghebbenden een einde te maken, riepen de Staten-Gene-raal ten slotte een vergadering bijeen van de gecommitteerden der vóórcompagnieën en langs dien weg kwam men, niet zonder tegenstribbelen, tot overeenstemming.

Het aan deze vereenigde compagnieën verleende octrooi heeft nu een dubbele beteekenis. Niet alleen houdt het als elk octrooi een privilege in — in dit geval dat van de uitsluitende vaart om Kaap de Goede Hoop en door Straat Magellaen — doch bovendien bevat het een aantal rechtsregelen, welke gedurende het bestaan der vereenigde compagnie

moeten worden in acht genomen, kortom het is een soort statuut dezer maatschappÿ.

Toch vinden wij in het octrooi slechts een zeer klein gedeelte van het recht, dat in de 0. I. C. van kracht is; voor verreweg het grootste gedeelte w’ordt eenvoudig bestendigd, hetgeen in de handelspraktijk dier dagen gewoonte was. Het recht van de 0. I. C. is in wezen het recht der vóór compagnieën. Wat dââr recht en gebruik was, bleef recht en gebruik in de O. I. C., voorzoover daarvan niet uitdrukkelijk in het octrooi en zijn wijzigingen werd afgeweken.

Van juridisch gezichtspunt ligt de beteekenis van de oprichting der 0. I. C. dan ook niet zoozeer in het nieuwe recht dat zij brengt, want dat ia heel beperkt, doch in de gelukkige samenvoeging van verschillende rechtselementen in een vorm, welke voor het economise]! leven uiterst doelmatig bleek, in het richting geven aan de ontwikkeling van het vennootschapsrecht.

Indien wij derhalve in navolging van Lehmann (82), van Brakeil (83) en van der Heijden (84) vaststellen, dat de O. I. C. beschouwd mag worden als de oudste naamlooze vennootschap, dan beteekent dit slechts, dat de rechtsontwikkeling in het jaar 1602 een mijlpaal bereikte, dat met de oprichting van dit lichaam als het ware de voorhanden oude rechtsvormen zich definitief tot een nieuwen vorm consoli-deeren.

Willen wÿ nu onderzoeken uit welke elementen de 0. I. C. is opgebouwd, dan zullen wp de vóórcompagnieën, waaraan het recht der 0. I. C. ontleend is, moeten bestudeeren en nagaan uit welke bestanddeelen deze zijn gegroeid. In deze vóórcompagnieën is toch de ervaring van eenige eeuwen handelsrecht verwerkt tot een gesloten geheel, waaraan nog slechts den nieuwen vorm ontbrak, die de O. I. C. zou geven.

In de vóórcompagnieën vinden wij de kenmerken terug van drie verschillende vormen van vennootschap: van de com-pagnia, de coinnienda en de reederp. Merkwaardigerwijs wordt noch door Lehmann, noch door van Brakes, of van der Heijden met zooveel woorden gewezen op de beteekenis, welke de compagnia als eigen vennootschapsvorm heeft gehad voor den opbouw der vóórcompagnieën.

98 wezen reederijen zÿn (85). van Brakel en van dek Heijden bestrijden zulks en komen beiden tot de conclusie, dat de commenda een overwegende rol gespeeld heeft, waarbij van Brakei, zoover gaat den vóórcompagnieën elke juridische verwantschap met de reederijen te ontzeggen (86). In plaats daarvan zoekt lip aansluiting bÿ de middeleeuwsche vennootschappen, welke niet nader worden omschreven, doch waarmede zonder twijfel de compagnia’s bedoeld zijn. Het zou dan ook wel merkwaardig geweest zpn, indien de vóórcompagnieën, zoowel als de 0. I. C. zelve, alleen den naam van „compagnie” gevoerd hadden, zonder althans eenige kenmerken van dit rechtsinstituut over te nemen.

Üe oorsprong der „compagnia” ligt in het duister en veel van haar eigenaardigheden zijn nog niet volkomen opgehel-derd, doch dit staat wel vast, dat zij nauw verband houdt met de familieverhoudingen. Zij is wat de Duitschers noemen een „Brotgemeinschaft” (cum-panis), of „Hausgenossenschaft”, een vennootschappelijke verhouding, die veel weg heeft van de civielrechtelijke „societas omnium bonorum”, misschien zelfs daarmede te identificeeren valt (87).

Compagnieschappen vinden wij volgens de Italiaansche bronnen bij voorkeur tusschen familieleden, tusschen vader en zoons, tusschen broeders en broederskinderen, enz. Wp treffen echter ook spoedig compagnieën aan tusschen niet-familieleden. De compagnieën, welke wp in de zestiende eeuw b.v. in deze streken vinden, zpn niet meer op basis van bloedverwantschap geschoeid. Wat de oorzaak hiervan is, staat niet vólkomen vast, doch m. i. is hieraan niet vreemd het element van samenwonen en elkanders brood eten, dat een der karakteristika is van de „Hausgenossenschaft”. In de middeleeuwen komen er toch herhaaldelpk ,,Hausgenossenschaften” voor, welke niet berusten op basis van bloedverwantschap, doch b.v. op grond van de uitoefening van hetzelfde bedrpf, nering of ambacht (88).

Deze ruimere grondslag van de Hausgenossenschaft is van groote beteekenis voor het juiste inzicht in het wezen der compagnia. Men bleek toch geneigd om de grondslagen van de compagnia te zoeken in het familierecht en daarin naar

gezamendehandsche elementen te speuren, juist omdat zij daaruit heette te zijn voortgesproten (89). Deze opvatting is zonder twijfel bezoden de waarheid, niet alleen omdat uit de oorkonden niet van gezaniendehandsch recht blijkt, doch vooral omdat de compagnia ondanks haar familiegrondslag een handelsvennootschap is.

Zeer duidelijk komt dit tot uiting in het Plorentijnsche handelsrecht, waar er steeds den nadruk op wordt gelegd, dat de uitoefening van handel of bedrijf het essentieele element van deze vennootschap is. Alleen, wanneer een familie zich op den handel, of op een ambacht toelegt, wordt het bestaan van een compagnia in de familie aangenomen en dan nog slechts voor zoover het betreft handelszaken (90).

Het komt mij dan ook geheel juist voor, wanneer Hacman er den nadruk oplegt, dat in deze compagnieën het familierecht, met name het gezamendehandsche recht, geen rol van beteekenis gespeeld kan hebben, zuiver en alleen omdat zij in het handelsrecht wortelen (91). De compagnia is een societas als welke andere ook met deze eigenaardigheid, dat zij bij voorkeur de familie tot substraat heeft. De band, dien zij schept, is echter geen familieband — die bestaat ook zonder haar toedoen — doch uitsluitend een handelsband : zp dient slechts om naar buiten de handelsrechtelijke betrekkingen tusschen vader en zoons, tusschen broeders onderling, of tusschen huisgenooten in het algemeen kenbaar te maken (92).

In dit opzicht heeft zij een belangrijke taak vervuld, want zp heelt het starre familierecht, dat niet bruikbaar is voor handelsrechtelijke verhoudingen vervangen door het veel soepeler vennootschapsrecht en daardoor nieuwe mogelijkheden geschapen. Immers naar familierecht kan alleen de pater familias rechtsgeldig het familievermogen binden, ter-Avyl, indien er een gezamendehandsche bestaat, dit slechts mogelÿk is met instemming van alle leden der gezaniende-handsche.

Het een nog het ander is doeltreffend in handelsaangelegenheden. Daarbij is het toch een noodzakelijkheid, dat de een voor den ander kan optreden, dat hetgeen één enkel lid der compagnia verricht alle deelgenooten bindt. In dezen voor de hand liggenden eisch van den handel mag wel de

oorzaak gezocht worden voor het ontstaan van handelsrechte-lijke verhoudingen in den boezem der familie. In elk geval, een der belangrijkste beginselen van het recht der compagnia vloeit zonder meer voort uit de noodzaak om de familie, om het gezin, of de Hausgenossenschaft als een handelsrechte-lÿke eenheid te beschouwen, los van de burgerrechtelijke eenheid, die zij in ander opzicht vormt.

Dit beginsel is de gehoudenheid voor de verbintenissen door den eenen socius ten bate en ten laste van de societas aangegaan, de hoofdelijke aansprakelijkheid der vennooten. Volgens het gewone societeitsrecht is alleen de handelende vennoot aansprakclijk, in de compagnia worden ook de niet handelende vennooten hoofdelijk voor het geheel verbonden, mits zij als vennoot voor de buitenwereld kenbaar zijn, volgens den bekenden regel van het Genueesche gewoonterecht: usus enim in civitate Genuae receptum est, quod socii expeudentes nomen in simul tenentur contrahentibus secum in solidis (93).

Voor de handelsrechtelijke vennootschappen is het beginsel van de hoofdelÿke aansprakelijkheid voor het geheel een typeerend kenmerk geworden en met de compagnia overal doorgedrongen. Wÿ vinden dit beginsel in het Fransche handelsgewoonterecht terug wanneer het heet: car il (le compagnon) oblige tous leurs (les compagnons) biens pour cause de l’administration qu’il a et qu’il souffre (semble?) avoir; het komt voor op de Champagner messen en in het Antwerp-sche handelsrecht van de zestiende eeuw en ten slotte is het ook hier te lande usance.

Naast dit belangrijke beginsel brengt de compagnia nog een tweede nieuw element in het vennootschapsrecht en wel de continuïteit, die aan de gewone societas ontbreekt. Waar de campagnia een familiesocieteit is en dientengevolge het substraat niet komt te ontbreken, tenzij de familie uitsterft, dringt langs dezen weg van zelf het element der bestendigheid in het vennootschapsrecht door. Als de vader overlqdt nemen de zoons de zaak zonder onderbreking over, als een der broeders sterft, zetten de overigen haar voort, zonder dat het als een noodzaak gevoeld wordt in zulk een geval een nieuwe vennootschap aan te gaan.

Dit element is van de grootste beteekenis voor de verdere ontwikkeling van het vennootschapsrecht, want wij vinden dat nergens anders terug: steeds zijn de middeleeuwsche vennootschappen gelegenheidsovereenkomsten, welke met het oog op een bepaalde reis of een bepaalde onderneming worden aangegaan; alleen de compagnia wijkt hiervan af, omdat zij aanknoopt bij familieverhoudingen.

Hoe de ontwikkeling der compagnia in detail is verloopeii, kon tot nu toe niet met zekerheid worden vastgesteld. Wÿ dienen daarom met het voorgaande te volstaan en de vele vragen, die zich voordoen, stilzwijgend voorbij te gaan. Het komt er in het verband van ons betoog voornamelijk op aan te kunnen vaststellen, dat de compagnieën ten onzent, evenals in Italië en Frankrijk, twee belangrijke beginselen vertoonen, nl. de continuïteit,, gelijk zp oorspronkelijk voortvloeide uit den familieband, of de Hausgenossenschaft en de hoofdelijke aansprakelijkheid van alle naar buiten als zoodanig bekende vennooten.

Wij vinden nu de compagnia veelal gecombineerd met een anderen vorm van vennootschap, de commenda. Met name is dit het geval in de vóórcompagnieën en de 0. I. C. Deze vóór-compagnieën lijken in vele opzichten op onze commanditaire vennootschappen, juist zooals de gewone compagnia de kenmerken bezit van de firmavennootschap. De samenhang tusschen deze ontwikkelingsvormen laat zich trouwens zonder onderbrekingen aantoonen.

Het commendacontract is zooals Kbiimb dat uitdrukt een ,,Universal-Kechtsinstitut”, dat blijkbaar overal waar de handel tot ontwikkeling komt, optreedt (94). In de middeleeuwen vervult dit contract een groote rol, want het biedt een eenvoudige constructie om geldschieter en handelsman, arbeid en kapitaal op doeltreffende wijze aan elkander te verbinden.

Van den oorspronkelÿken vorm van commissiecontract, waarbij de eene handelaar den anderen goederen medegeeft ten verkoop, de zoogenaamde „sendeve”, ontwikkelt zij zich tot de overeenkomst, waarbij de een den ander een zekere som gelds toevertrouwt om daarmede handel te drijven, of wel tot dien anderen vorm, waarbij beide partijen een zeker bedrag inleggen, de zgn. „wedderleginge”, of contrapositio.

Naar buiten treedt daarbij alleen de handeldrijvende vennoot op, de geldschieter blijft op den achtergrond. Deze laatste doet niet anders dan risico loopen met het beschikbaar gestelde kapitaal: ut pecunia et lucrum et danum sentiat. Deze vorm van vennootschap biedt ook den niet-handelsman de gelegenheid om aan den handel deel te nemen. En waar het woekerverbod het nemen van interest verbood, werd de commenda het aangewezen middel om het geld productief te beleggen.

(94) zie Ehkexbekg-Rehme, Handbuch des Gesamtes Handelsrecht, Dl. I, blz. 101, v., 162, v. Goldschmidt, Universal-Geschichte, blz. 264, v.

De behartiging der zaken laat de stille vennoot uiteraard over aan den aetieven vennoot, die immers in den regel het initiatief neemt en van de zaken beter op de hoogte is dan de ander. De commendaverhouding blykt dan ook naar buiten niet en juist zooals in ons recht het geval is met den stillen vennoot, zoo is de conimendageldschieter slechts met zijn inleg in de vennootschap gebonden.

Dit contract wordt in de middeleeuwen aanvankelijk slechts als een gelegenlieidsovereenkonist aangegaan, voor een bepaalde reis, de zgn. „Reisecommenda”, of voor een bepaalde transactie of onderneming. Na beëindiging van de reis, of het afsluiten der transactie, liep de overeenkomst af en moest er afrekening volgen met terugbetaling van den inleg, vermeerderd met het toekomende deel in de gemaakte winst, of verminderd met een evenredig deel van het geleden verlies.

Hiermede is zeer in het kort het recht van den commenda-geldschieter gegeven : er bestaat een recht op afrekening en aanspraak op terugbetaling van den inleg. Doch dat is ook alles. De geldschieter heeft geen zeggenschap in den gang van zaken, zelfs geen recht van toezicht op den handelenden vennoot en nog minder de bevoegdheid hem instructies te geven. Hij heeft zich willens en wetens aan zijn leiding toevertrouwd en behoort nu de goede en kwade kansen te loopen, die hij zichzelf heeft uitgezócht.

Dit zijn nu juist de verhoudingen, welke wij in de vóór-compagnieën aantreffen. Zij zijn niet ander.s dan voor dien tijd typische ondernemingen van reeders-kooplieden, waarbij een aantal schepen worden uitgezonden naar vreemde landen om daar handelswaren te halen. Waar het risico van de zeevaart dier dagen op zich zelf reeds zeer groot was en het hier gold den zeeweg naar Indië te vinden en tot ontwikkeling te brengen, nam men algemeen zijn toevlucht tot het commenda-contract om het benoodigde geld bijeen te brengen met behulp van de ,,liefhebbers van het gemeenebest”, zooals de stille geldschieters toenmaals gaarne genoemd werden.

In de vóórcompagnieën heeft zich dit verschijnsel op groote schaal voorgedaan, omdat men belangrijke sommen benoodigde voor de uitreeding der schepen. Zoo zijn dan de vóórcompagnieën niet anders dan groote reedersonderneniingen, waarin achter elk van de reeders een groep van stille beleggers staat. Deze ongenoemde beleggers, de participanten, zijn nu gelijk wÿ gezien hebben, slechts beperkt aansprakelijk tot het bedrag van hun inleg, doch hebben anderzijds ook geen rechten tegenover de handelende vennooten, de reeders-kooplieden, behalve die welke hierboven vermeld zijn.

Dit punt is van principieele beteekenis, oenerzijds omdat wij hier den oorsprong kunnen aanwijzen van het beginsel der beperkte aansprakelijkheid van de aandeelhouders in

103 onze moderne naainlooze vennootschapijen, anderzijds omdat wÿ hier tevens kunnen leeren, dat de aandeelhouders eener N. V. volgens ons positieve recht geheel andere rechten en verplichtingen bezitten dan de participanten der vóór-compagnieën en der O. I. C.

Hieronder zullen wij op dit punt terugkomen en daarbij uiteenzetten hoe de ontwikkeling van het commendarecht der vóórcompagnieën tot het geldende positieve recht heeft plaats gevonden. De vraag, of het positieve recht in overeenstemming is met de natuurlijke rechtsbeginselen der naamlooze vennootschap zal daarbij in het bijzonder onze aandacht hebben.

Wÿ zagen, dat volgens het recht der compagnia de ven-nooten, die naar buiten als zoodanig bekend staan, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel. Dit beginsel kent men in de vóórcompagnieën niet meer. Uit het commendacontract kan deze beperking van de aansprakelijkheid der handelende vennooten niet verklaard worden, want daardoor wordt alleen de aansprakelijkheid der stille vennooten beperkt.

De vóórcompagnieën bevatten echter nog een derde element: het zijn reederijen, niet alleen omdat zij metterdaad het uit-reeden van schepen beoogen, doch tot op zekere hoogte ook juridisch, zooals nader zal blijken, van Biukel bestrijdt gelijk reeds boven opgemerkt werd, Lehmann’s opvatting, dat de vóórcompagnieën reederijen zouden zijn geweest in juridisch technischen zin (95). Hierin heeft hij uiteraard gelÿk: de vóórcompagnieën, die reeds de elementen in zieh vereenigen van de compagnia en de commenda kunnen bezwaarlijk zuivere reederijen geweest zijn; de theoretische kenmerken kan men niet in hun vollen omvang verwachten.

Doch waar zooals van B. rak hl toegeeft deze vóórcompagnieën in elk geval het reedersbedrijf hebben uitgeoefend en het risico van de zee liepen, zou het al zeer opmerkelijk zijn, indien het zeerecht in het geheel geen invloed op deze vennootschappen gehad zou hebben. Zulks is buiten kijf het geval, zeerecht is in belangrijke mate in de vóórcompagnieën aanwezig.

Het oudste middeleeuwsche zeerecht ons bewaard gebleven is wel de Tabula Amalfitana uit de 13de eeuw. Hierin wordt ons geschilderd een vennootschap van reeders, geldschieters, schipper en bemanning, welke wordt aangeduid met den naam van ,,colonna”. Het is een gemeenschap van allen, die by den goeden afloop van de reis belang hebben (96).

Wÿ behoeven hier iiiet rte bÿzonrterherten van rteze vennootschap te bespreken, noch rten ontwikkelingsgang nit te vorschen naar de reerterij. Slechts op één punt worde de aandacht gevestigd en wel op de eigenaardige constructie dezer belangengemeenschap met het schip als middelpunt. Schip en lading vormen ééne massa, waarop zich een ieders belang concentreert, tam de navigio quani de pecunia sit una massa et unum corpus, zooals het in de Tabula Amalfitana heet (c. 6) (97). Het schip wordt als het ware beschouwd als een zelfstandige eenheid, een doelvermogen, dat een afzonderlijk bestaan leidt, onderworpen aan de wisselvalligheden der zee.

Zulks berust op den algemeen bekenden regel van het zeerecht, welke alle onderlinge verhoudingen beheerscht, het adagium, dat men aan de zee nooit meer kan verliezen dan men haar heeft toevertrouwd. Deze regel schept het zgn. „fortune de mer”, het zeevermogen, dat afgezonderd wordt van de rest van de vermogens van belanghebbenden. Zij beperkt de aansprakelijkheid van de reeders en verdere belanghebbenden tot datgene, wat aan het schip, lading en uitrusting is ten koste gelegd.

Wij zullen hier niet onderzoeken op welke wijze dit zeerecht is gegroeid; de oorsprong daarvan verliest zich in de oudheid. Het zij voldoende den regel als zoodanig te constateeren en aan de hand daarvan vast te stellen het eigenaardige recht van de reederij, dat ons ook in de vóórcoinpagnieën en de 0. I. C. tegemoet treedt.

De uitwerking van het adagium, dat men nooit meer aan de zee kan verliezen dan men haar heeft toevertrouwd, vindt men terug in het beginsel der evenredige aansprakelijkheid van reeders, gecomplementeerd dooi* het recht van abandon. Dit beginsel wordt ook in ons vaderland algemeen erkend (98). De vóórcoinpagnieën kennen de beperkte aansprakelijkheid van reeders als een normaal verschijnsel en langs dezen weg is zij in de 0. I. C. opgenomen. Juist in het feit, dat wij de beperkte reeders-aansprakelÿkheid terugvinden bij de vóór-compagnieën ligt m. i. het liewijs opgesloten, dat de reederij met haar zeerecht van groote beteekenis is geweest voor het recht der naamlooze vennootschappen.

Van Brakel, die de beteekenis van het zeerecht ouderschat door de reederij vrÿwel uit te schakelen, heeft dan ook alle moeite de beperkte aansprakelijkheid van reeders-bewind-

hebbers te construeeren. Én als hÿ er ten slotte op wijst, dat de bewindhebbers eigenlijk niet anders zijn dan de lasthebbers, de dienaren van de compagnie, dan legt hij zelf de zwakte van zijn argumentatie bloot, door daaraan toe te voegen, dat in de 17de eeuw deze opvatting niet zoo voor de hand lag, als dat later wel het geval was (99).

Inderdaad, bewindhebbers zijn nooit de dienaren der compagnie geweest, noch in economischen, noch in juridischen zin. Eerst de rechtswetenschap van later eeuwen degradeerde bestuurders tot dienaren, tot arbeiders der naamlooze ven-* nootschap. Bewindhebbers der vóórcompagnieën en van de 0. I. C. zijn niet anders dan de reedersvennooten, de promotors der onderneming, die op eigen verantwoordelijkheid de zaken driven met achter zich een phalanx van stille geldschieters, de participanten, die het zeer op prijs stelden mede de vruchten te plukken van den ondernemerszin van reeders.

En al evenmin is de constructie van van der Heijden aannemelijk, die de bewindhebbers, als institores, als zaakgelastigden, die met het kapitaal van anderen werken, beschouwt (100). Deze opvatting is in strijd met de commenda-constructie der vóórcompagnieën, met de zelfstandige positie van den tractator, al valt het niet te ontkennen, dat de term bewindhebber in deze richting zou wijzen.

Volgens het gewone vennootschapsrecht zouden zij gelijk in onze firmavennootschap, ten volle voor hun handelingen aansprakelijk zijn, doch waar het hier den zeehandel betrof, werd die aansprakelijkheid volgens het allesbeheerschende beginsel van zeerecht beperkt tot hetgeen aan de uitreeding ten koste was gelegd.

Ongedwongen laat zich langs dezen weg het beginsel der beperkte aansprakelijkheid verklaren, want de uitreeding geschiedde geheel op naam van de reeders-kooplieden, die te zamen de compagnie vormden. Gingen de zaken mis, dan behoefden reeders slechts van hun deel in de onderneming afstand te doen om hun aansprakelijkheid te beperken. En mi is het interessant te constateeren, dat de inleff van eiken reeder niet alleen zijn eiffen deel omvatte, doch ook dat van zijn stille participanten.

Zoo ligt dan het beginsel der beperkte aansprakelijkheid wat de participanten betreft voor twee ankers: volgens het commendabeginsel en volgens zeerecht via de aansprakelijkheid van reeders. Dat men in de praktijk der compagnieën deze dubbelen oorsprong niet scherp in het oog heeft gehouden is begrijpelijk, indien men bedenkt, dat het commendakapitaal

steeds grooter rol in deze ondernemingen ging spelen in verhouding tot de deelname van bewindhebbers. Doch hoe dan ook, het beginsel der beperkte aansprakelijkheid is langs dezen weg een der karakteristika der naamlooze vennootschap geworden.

De vóórcompagnieën blijken derhalve reeds gecompliceerde organismen te zijn, waarin belangrijke kenmerken onzer naamlooze vennootschappen duidelijk vallen aan te toonen. De samensmelting van deze vóórcompagnieën tot het machtige lichaam der O. I. C. brengt hierin nog eenige nieuwe elementen, allereerst een psychologisch, dat van vérstrekkende beteekenis zou worden en vervolgens een economisch-juridisch van niet minder belang.

Wat het laatste betreft: in de 0. I. C. worden de aan-deeleii, waarvoor participanten in het kapitaal deelnemen, op eenvoudige wÿze overdraagbaar gesteld. De economische beteekenis hiervan behoeven wij niet nader toe te lichten ; juridisch ligt daarin een belangrijke ontwikkeling van het vennootschapsrecht verscholen.

A’olgens het gewone overeenkomstenrecht kan men rechten en verplichtingen, voortvloeiende uit overeenkomst, niet overdragen zonder toestemming der wederparty, tenzij anders is bedongen. Dit geldt uiteraard ook voor de commendaverhou-dingen en dientengevolge wordt er van de overdracht, al is zÿ theoretisch zeer goed niogelijk, weinig gebruik gemaakt. Doch dit wordt anders, als men de overdracht gemakkelijk maakt en zooals dat in de O. I. C. het geval is, genoegen neemt met een inschrijving van de overdracht in de vennootschapsregisters ten overstaan van de boekhouders en twee bewindhebbers (101).

Zulks beteekent dan, dat men de vereischte toestemming der wederpartij welbewust als voorwaarde van de overdracht laat vallen en genoegen neemt met een vorm van beteekening.

Deze vereenvoudigde overdraagbaarheid verschijnt vrij plotseling bij de 0. I. C., vóór dien treffen wij haar niet aan, althans men hoort er niet van. Alleen in Italië vinden wij iets dergelijks bÿ de bekende St. Georgebank van Genua eu later bÿ de St. Ambrosius Bank van Milaan. Doch hierbij dient terstond te worden opgemerkt, dat deze banken niet op dezelfde grondslagen zÿn opgetrokken als de 0. I. C., zoodat

107 een ononderbroken liistoriscb verband niet valt aan te toonen (102). Het is eeliter niet uitgesloten, dat de in Italië ontstane overdraagbaarheid der aandeelen hier te lande analogisch is toegepast bij de 0. I. C.

In elk geval bij de oprichting van de 0. I. C, vinden wij het principe van de eenvoudige overdraagbaarheid kant en klaar iieergelegd in de inteekenboeken, als één der voorwaarden en voordeelen van de deelneming en daarmede is het vennootschapsrecht weer een stap verder gevorderd in de richting van bestendigheid, welke richting gelijk hier boven werd opgenierkt, reeds in de compagnia werd ingeslagen.

Met deze ontwikkeling hangt ten nauwste samen het vervallen van het oorspronkelijk karakter van gelegenheidsover-eenkomst, dat de commenda kenmerkt. Nog in het Octrooi van 1602 verbinden de participanten zich hun inleg slechts in de generale massa te laten, totdat na tien jaren het slot van rekening zou worden gedaan (103). Daar de acties evenwel overdraagbaar waren, bleek deze beperkte duur van de geldschieting zijn beteekenis te hebben verloren, omdat elk participant steeds in de gelegenheid was zijn geld liquide te maken door zijn, aandeel te verkoopen.

En anderzijds werkte de aard van de onderneming, die eenmaal begonnen een periodieke onderbreking onmogelijk maakte, in nog sterke mate in de richting van bestendigheid, waar het praktisch niet uitvoerbaar geweest zou zijn na afloop van de reizen het inleggeld uit te betalen zonder gelijktijdig de voortzetting in gevaar te brengen.

Van nog grooter belang is de psychologische factor gebleken, die in het leven geroepen werd door het bijeenbrengen van een millioenenkapitaal door duizenden groote en kleine participanten. Want hierdoor werd het niterlijk der commenda grondig veranderd. Terwijl het in de oorspronkelijke commenda al.s een gunst beschouwd werd zijn gelden winstgevend in een onderneming te steken, die door anderen werd gedreven — en terecht, want het zijn de energie en het initiatief der reeders-kooplieden, die voor dit geld een nuttig emplooi vinden — komen participanten der 0. I. 0. onder den indruk van het kapitaal door hen bijeengebracht en ontstaat uit dezen psychologischen factor de opvatting, dat het kapitaal het overwegende element is in de onderneming.

En hieraan knoopt men geheel in strijd met de natuur van het commendacontract de gevolgtrekking vast, dat partici-

panten eigenlijk de belangrijkste rol behooren te spelen in de onderneming en dat bewindhebbers slechts hun dienaren zpn (104). Deze onjuiste voorstelling van zaken vindt gretig ingang, wanneer bewindhebbers nalatig blijken op de overeengekomen tijd afrekening te doen en inzage te geven van zaken.

In 1602, wanneer bewindhebbers voor de tweede maal deze taktische fout begaan, komt het tot een crisis en wordt er, wat wjj thans zouden noemen, „medezeggenschap” geëischt. De overheid is echter aan de verlangens van participanten slechts op enkele punten door een Octrooiwjjziging tegemoet gekomen. De belangrijkste praktische wijziging is wel geweest, dat afrekening in den vervolge om de drie jaren zou geschieden in stede van om de tien, doch tevens werd in principe aan participanten een zekere invloed toegekend op de samenstelling van het college van bewindhebbers, terwijl de hoofdparticipanten uit hun midden een college van negen gezworenen zouden kiezen om toezicht te houden op bewindhebbers (105).

Deze laatste wijzigingen zijn slechts van theoretisch belang gebleken, want de 0. I. C. is nooit uitgegroeid tot een vereeniging van aandeelhouders, zooals ■wij die kennen. De invloed van participanten op de gestie van lïewindhebbers is steeds zeer gering gebleven, maar de gedachte dat zij in dergelijke compagnieën het hoofdmoment vormen, was eenmaal uitgesproken en liet zich niet meer geheel verdringen.

Hier iu Holland heeft zij zich ten tijde van de Republiek met haar autocratisch bewindsysteem echter niet van betee-kenis kunnen ontwikkelen. Men hield hardnekkig vast aan de oorspronkelijke opvatting, dat bewindhebbers de natuurlijke leiders zijn der onderneming en dat geldschieters daarin slechts een bescheiden rol vervullen overeenkomstig de commenda-verhoudingen. Door de geheele zeventiende en achttiende eeuw heen bleef men bij de constructie der compagnieën op basis van het commendacontract en week men somtijds hiervan in eenig opzicht af, dan was dat alleen om deelnemers te lokken in speculatieve ondernemingen door hen invloed voor te spiegelen op den gang van zaken. De serieuze maatschappijen waren en bleven, juist als de O. T. C. tot het einde gebleven is, autocratische compagnieën.

De gedachte, dat participanten de eigenlijke dragers van deze lichamen waren, vond een veel vruchtbaarder bodem voor ontwikkeling in Frankrijk, waar men het instituut van ons overnam zonder daarbij gebonden te zijn aan den historischen grondslag. Los van de -wordingsgeschiedenis der

o. I. C. heeft men daar te lande deze gedachte in den loop van een ontwikkeling, die anderhalve eeuw geduurd heeft, uitgewerkt tot het vereenigingsbeginsel, dat aan de „société anonyme” ten grondslag werd gelegd. En van uit Erankrijk is dit beginsel met de groote massa der revolutiedenkbeelden in dit nieuwe kleed tot ons gekomen en in de wetgeving opgenomen.

Waar wÿ elders reeds uitvoeriger behandeld hebben, hoe de veteenigingsgedachte zich bÿ de naamlooze vennootschap ontwikkeld heeft, zullen wÿ hetgeen daar gezegd' is, hier niet herhalen (106). Slechts dit opmerkelijke feit moge hier geconstateerd worden, dat terwijl de naamlooze vennootschap haar oorsprong in deze gewesten vindt, haar nieuwe gedaante, de société anonyme, als een volkomen vreemd instituut wordt beschouwd.

VAN DER Heuden spreekt er zijn verwondering over uit, dat de Regeer in g, toen zij zich in 1834 verweerde tegen den handel, die zich aan het oud-Vaderlandsche recht wenschte te houden, kon opmerken, dat de naamlooze vennootschappen met de daaraan verbonden rechtsgevolgen te voren, zoowel in Frankrijk als in Nederland, niet hebben bestaan (107). Deze opmerking van de Regeering is echter geenszins, zooals den lezer duidelijk zal zijn, van een juist inzicht ontbloot. De naamlooze vennootschap, als vereeniging geconstrueerd, was inderdaad iets spiksplinternieuws voor de handelspraktijk en de rechtswetenschap en duidelijker bewijs, dat onze vaderlandsche compagnieën niet als vereenigingen werden Imschouwd, laat zich moeilijk denken.

De naamlooze vennootschap als vereeniging van aandeelhouders werd met zooveel andere revolutionaire contrabande als een volkomen nieuw instituut uit Frankrijk overgenomen. Aan het democratische beginsel, dat in de N. V. overheerscht zijn de revolutiedenkbeelden niet vreemd. Zij berusten op een theoretisch gevormden grondslag, die in strijd is met haar wordingsgeschiedenis en met de eischen van het handelsleven.

Hierin lag voor den handel het argument om zich bÿ het tot stand komen van ons W. v. K. te weer te stellen tegen de plannen van de Regeering. Niet zonder reden wenschte men zich te houden aan den ouden beproefden rechtsvorm. Ten slotte heeft de Regeering dan ook water in haar wÿn gedaan door de vereenigingsgedachte in verzwakten vorm op te

nemen in de wet. Daarvan werd in de praktijk dankbaar gebruik gemaakt om het oude vennootschapsrecht zooveel moge-Ipk te handhaven met dit gevolg, dat al worden uiterlijk de naamlooze vennootschappen gestoken in het confectiepakje van de vereeniging, in werkelijkheid het autocratische recht van de compagnieën gehandhaafd bleef.

De zgn. oligarchische clausules onzer hedeudaagsche naamlooze vennootschappen beoogen niet anders dan binnen het raam van de vereeniging, de oude verhoudingen tusschen bewindhebbers en participanten niogelijk te maken. Want ons modem vennootschapsrecht kent de beginselen der commenda nog onverzwakt: de bestuurders eener N. V. zijn ondanks alle tegengestelde constructies der rechtswetenschap juist als de bewindhebbers, de zelfstandige leiders, ondernemers en niet de dienaren der N. V.; de aandeelhouders zijn juist als de participanten, de bloote geldschieters en niet de eigenlijke machthebbers, zooals de vereenigingstheorie dat wil (108).

Sterker nog: niettegenstaande de naamlooze vennootschap voor den notaris formeel als een vereeniging van aandeelhouders wordt opgericht, leeft toch het oude commenda-contract nog voort als een scheppend moment van beslissende beteekenis. Immers de inteekening van aandeelhouders op de uitgifte van aandeelen van wege promotors-bestuurders der vennootschap in wording, is in wezen niet anders dan het toevertrouwen van gelden aan de onderneiners-tractators van de middeleeuwsche commenda-overeenkomst.

De economische verhoudingen in de N. V. zijn dan ook juist zoo, als zij in het commendacontract worden weergegeven. De ondememers-bestuurders nemen het initiatief en geven de leiding; de aandeelhouders leveren slechts het kapitaal. In de vereenigingsconstructie worden deze verhoudingen echter op den kop gezet. Dââr vomien de leden-aandeelhouders van nature de hoogste macht: zÿ zijn de vereeniging. En op dezen grondslag is het volkomen logisch, dat bestuurders door aandeelhoudters worden benoemd en ontslagen, dat zij in dienst staan van aandeelhouders, van de vereeniging. Maar dit is vierkant in strijd met hetgeen de werkelijkheid ons leert omtrent de economische positie van beide partijen èn in de vóórcompagnieën èn in de O. I. 0. èn in de moderne naamlooze vennootschappen.

Dat de wetgever deze werkelijkheid stelselmatig ontkend heeft, dat hij zijn oogen gesloten hield voor de economische realiteit en dat hij ten slotte zijn wetgeving zoodanig heeft ingericht, dat het uiterst moeilijk wordt om onder de vermomming van vereeniging het werkelijke recht der naamlooze vennootschap te handhaven, kan uiteraard niets veranderen

aan de grondslagen, waarop de N. V. berust, aan de maatschappelijke en economische verschijnselen, waarop het instituut is opgebouwd.

D. De uaamloome vennootschaf) f/een vereeniffinf/ ran aandeelhouders, doch een vennootschap

Uit de ontwikkelingsgeschiedenis van de naamlooze vennootschap, gelijk zij hierboven in het kort geschilderd is, blijkt onwederlegbaar, dat zij van oorsprong geen vereeniging van aandeelhouders, doch een vennootschap is, zooals de naam trouwens duidelijk te kennen geeft. Zij stamt regelrecht af van de compagnia en de commenda. De innige versmelting van deze beide vennootschapsvormen leverde met het zeerecht, afkomstig uit de reederij, het rechtsmateriaal, waaruit zij gegroeid is. Van vereenigingsrecht is hier te lande tot het begin der negentiende eeuw geen spoor te ontdekken.

De naamlooze vennootschap is slechts een „pseudo-ver-eeniging”. Uiterlijk wordt zij in den vorm van een vereeniging aangegaan, doch innerlijk blijft zÿ voor en na een vennootschap. En dat niet op bijkomstige punten, doch juist dââr, waar het om de wezenlijke eigenschappen gaat.

Wy kunnen hier allereerst wijzen op de overeenkomst, welke tusschen de inschrijvers op de uitgifte van aandeelen en de promotors der veimootschap gesloten wordt. Bij deze overeenkomst verbinden de inteekenaren zich toch niet alleen om het benoodigde kapitaal te storten, doch tevens om de vennootschap op te richten op de voorwaarden door de promotors in het prospectus vastgesteld. Onder deze voorwaarden nemen steeds de eerste plaats in de statuten, die in de toekomst de vennootschap zullen regeeren en de benoeming van bestuurders volgens de voordracht van promotors.

Deze belangrijke rechtshandeling houdt derhalve in, dat tusschen beide partijen, promotors en inschrijvers de oprichting der naamlooze vennootschap wordt overeengekomen tot in bijzonderheden toe. Zij beheerscht de geboorte van de N. V. Eerst wanneer dit alles geschied is, volgt de formeele oprich-tingshandeling voor den notaris, waarbij de vennootschap geconstitueerd wordt, juist zooals dat in de overeenkomst tusschen promotors en inschrijvers is overeengekomen.

Aan deze formeele oprichtingshandeling voor den notaris kent de vereenigingstheorie nu scheppende beteekenis toe. Hier ligt volgens haar het zwaartepunt, moet volgens haar het zwaartepunt liggen, omdat een vereeniging nu eenmaal slechts door een oprichtingshandeling tot stand kan komen en niet door een gewone overeenkomst, als die tusschen inschrijvers en promotors is.

wordt, is men genoodzaakt, de inschrijving op de uitgifte van aandeelen te construeeren als een voorbereidingshandeling, als een voorwaardelijk contract, een pactum de contrahendo, een eenzijdige bereidverklaring, e. a. Dit zÿn echter niet anders dan noodconstructies, die geen van allen bÿ nadere analyse houdbaar blijken, en alleen tot misverstand en nieuwe juridische kunstgrepen aanleiding geven (109).

De historie geeft trouwens een duidelijk antwoord op de natuur van deze overeenkomst: het is niet anders dan de moderne vorm van het aloude commendacontract, dat wij bij de vóórcompagnieën en de O. I. C. aantroffen. Het commendacontract is ten allen tijde een volwaardige overeenkomst geweest en heeft die natuur ook in de naamlooze vennootschap behouden, ondanks alle tegengestelde juridische constructies.

Het voortleven van dit contract in de naamlooze vennootschap, als creatief moment van overheerschende beteekenis bewijst, dat deze vennootschap nog steeds een vennootschap is en geen vereeniging. De vereenigingshandeling ten overstaan van den notaris is dan ook niet anders dan een uiterlijk moment, waardoor de vennootschappelijke verhoudingen, in het leven geroepen door het commendacontract, worden omgevormd tot vereenigingsverhoudingen.

Doch dit doel bereikt men slechts in schijn. Men kan wel een uiterlijk vernisje aan dat vennootschapsrecht geven, waardoor het bedriegelijk lijkt op vereenigingsrecht, maar de natuur van de vennootschap te veranderen zonder haar als zoodanig te vernietigen, is niet mogelijk.

Indien toch de voorstander van de vereenigingstheorie er op wÿst, dat hetgeen wij in het eerste hoofdstuk als een eigenaardig kenmerk der vereeniging hebben vastgesteld, de bestendigheid door de wisseling der individuen heen, ook bij de naamlooze vennootschappen aanwezig is, dan heeft deze opmerking een schijn van juistheid, doch ook niet meer dan een schijn.

Uiterlijk heeft deze bestendigheid zeer veel van de bestendigheid, welke voortvloeit uit het vereenigingsrecht, die daar-van een essentieel kenmerk is, doch metterdaad is zÿ iets geheel anders, niet alleen omdat zÿ op zeer bijzondere wijze in het vennootschapsrecht i.s gegroeid — wij zagen, hoe zij ontstond bij de compagnia uit de familie en Hausgenossen-schafts-verhoudingen en vervolgens vasteren vorm aannam bij de O. I. C., voor zoover betreft de commendaverhoudingen, doordat de aandeelen gemakkelijk overdraagbaar werden — doch vooral, omdat daarbij het typische vennootschaps-karakter niet te loor is gegaan.

Die bestendigheid l)crust toch geheel op het overeenkomstenrecht en op het erfrecht. De kwaliteit van aandeelhouder eener naanilooze vennootschap kan na de oprichting slechts verkregen worden door overdracht van aandeelen of door overgang hÿ erfopvolging. Geen van beiden is mogelijk in een vereeniging: het lidmaatschap eener vereeniging is niet vatbaar voor overdracht, noch erfelijk.

Tot een naamlooze vennootschap kan men slechts toetreden door het aandeelhouderschap van een ander te verwerven, door in de rechten en verplichtingen van dien ander te treden. In de vereeniging treedt men nooit in eens anders rechten en verplichtingen. En wanneer zich bp de naamlooze vennootschap het geval voordoet, dat men niet in de rechten en verplichtingen van een ander treedt, nl. wanneer er kapitaals-uitbreiding plaats vindt, dan is dit alleen mogelÿk doordat de oorspronkelijke overeenkomst op dit punt gewijzigd wordt, terwijl zelfs dan als regel de oude aandeelhouders voorkeursrechten genieten. In de vereeniging is voor het toelaten van nieuwe leden nooit wijziging noodig van de oorspronkelijke overeenkomst.

De bestendigheid der naamlooze vennootschap — en dit geldt m.m. ook voor de firma- en de commanditaire vennootschap — is derhalve geheel uit het burgerlijk recht te verklaren, zp is bestendig voor zoover elke overeenkomst bestendig kan zpn, niet verder. Zij verschilt in wezen van de bestendigheid, welke wp aantreffen bij de vereenigingen, waar zp uit de innerlijke natuur voortspruit, waar zp een essentiale is.

Geheel zoo is het gesteld met de qualiteit van vennoot: zij is in wezen geheel verschillend van die van lid eener vereeniging. Het deelgenootschap in een vennootschap is boven alles een vermogensrechtelijke verhouding. De vennootschap beoogt steeds het maken van winst; de vereeniging doet dat niet. De vennoot stelt daarom, of zpn kapitaal, öf zijn werkkracht, óf wel beiden ter beschikking van de vennootschap ten einde als tegenprestatie in de winst te kunnen deelen. Indien men in de vereeniging al kapitaal ter beschikking stelt — het betalen van contributie is economisch een andere daad — of zpn werkkracht in dienst van het vereenigingsdoel stelt, geschiedt dit niet met het oog op het behalen van winst, want die wordt slechts zelden gemaakt en dan staat zij in den regel nog niet ter beschikking van de leden.

Het deelgenootschap in een vennootschap is daarom een zuiver verinogensrechtelpke betrekking en dientengevolge is het onaf scheidenlijk gebonden aan het aandeel, aan de eigen prestatie. Het lidmaatschap eener vereeniging kan ook wel verbonden zijn aan een aandeel, doch als regel is dit niet het geval en indien het zoo is, zijn zulke aandeelen niet over

draagbaar. Het lidmaatschap eener vereeniging is van nature een persoonlijke qualiteit, waaraan geen vermogensrechtelqke gevolgen kleven. Eerst de jongere rechtsontwikkeling bracht hierin wijziging.

Op deze kenmerkende punten handhaaft zich echter in de naamlooze vennootschap het vennootschapsrecht ten spijt van den vereenigingsvorm. Slechts in schijn heeft de naamlooze vennootschap zich met deze vermomming verzoend, in werkelijkheid is haar natuur met die van een vereeniging in strijd. Zij is en blijft slechts een pseudo-vereeniging.

Prof. Mr. K. üiunenbirg^ liet Nederlandsch Staatsrecht, Deel II, derde herziene en bijgewerkte druk.

De veranderingen en aanvullingen, welke het tweede deel van Kranekbukg’s Staatsrecht in den nieuwen druk (is dit eigenlik niet de tweede druk?) heeft ondergaan, zijn veel 'he-langrijker en omvangrijker dan die van eerste deel.

De reden hiervoor is vooral gelegen in de omstandigheid dat de wetgeving ten aanizien van de in het tweede deel behandelde stof vele 'wijzigingen onderging; men denke aan de Comptabiliteitswet (die echter, zooals ik in mijn aankondiging van den derden druk van het eerste deel in den vorigen jaargang van dit tijdschrift aantoonde, gedeeltelik — n.l. voor-zoover betreft de Kÿksbegrooting — reed.s in het eerste deel had mieten zÿn verwerkt), aan de wijziging van de Provinciale wet van 1927 en aan de nieuwe wet op de Indische Staatsinrichting. Ook de jurisprudentie, bepaaldelij'k wat betreft de onrechtmatige overheidsdaad, heeft heel wat stof voor bijwerking geleverd.

De indeeling is overigens hetzelfde gebleven. Slechts werd in Hoofdstuk VIII oen paragraaf, geavijd aan „de inwoners” ingelascht. Dit is stellig een verbetering. Tegenover de m. i juiste opmerking van Prof, van der Pot, dat het geen gelukkige gedachte is den Kaad van State te behandelen in oen onderdeel van het Hoofdstuk over de Rechterlijke Macht, verdedigt Kranenburg in het Voorbericht zÿn standpunt met een beroep op zÿn persoonlijke overtuiging, dat „de in werkelijkheid be-langrÿkste functie van den Raad van State thans in zÿn rechterlÿke 'werkzaamheid bÿ de behandeling van de bestuurs-geschillen” bestaat, en — zoo voegt hÿ er aan toe: „de werkelijkheid van het recht'sleven is, naar ik meen, hier beslissend voor de systematische indeeling der stof”. Bevredigend schÿnt mij deze verklaring geenszins; ook de rechterlÿke werkzaamheden van den Raad van State dragen ten sloltte een advisee- x rend karakter; in het adviseeren aan de Kroon in hare ver-schillende functies bestaat inderdaad de taak van den Raad van State en dit bejiaalt ook de plaats die deze instelling bÿ een systematische behandeling behoort in te nemen.

'Ook voor deze bijgewerkte uitgaaf geldt de opmerking, dat niet aan alle onderdeelen der stof gelÿkmatige aandacht is besteed; met name zÿn enkele stukken wel wat erg summier

behandeld. Ik noeiii als voorbeeld de additioneele artikelen (bepaaldelijk art. III).

Op eenige plaatsen heeft de schrijver geen rekening gehouden met nieuwe wettelijkfe voorschriften. Zoo is bij de behandeling van de gratie niet gedacht aan het K. B. van 7 Juli 1925, Stbl. 321, dat enkele 'belangrijke wijzigingen bracht in het gratiebesluit. Zoo worden in noot 2 op blz. 122 wel genoemd de wetten van 29 December 1928, Stbl. nos. 511, 514, 515 en 51G, waarbij een viertal takken van Kijksdienst voor een afzonderlijk beheer zijn aangewezen, doch niet de wetten van 21 December 1928, Stbl. no.s. 483 en 484, waarbij hetzelfde is geschied ten opzichte van ’s llijks Munt en de Algemeene Landsdrukkerij. Bij de 'bespreking van art. 159 der Grondwet (blz. 435, 43C) ontbreekt een 'vermelding van de in 1927 in de Provinciale 'wet ingelaschte artt. 153 ter en 153 quater. Het trekt voorts de aandacht, dat tweemaal (blz. 435 noot 4 en blz. 460) naast de wet tot opheffing van privaatrechtelijke belemmeringen van 1927 wordt genoemd de wet van 26 April 1918, Stbl. 276 (de electriciteitsbelemmeringenwet), die bij eerstgenoemde wet is ingetrokken.

Bij de bespreking van art. 154 der grondwet wordt geen melding gemaakt van d'e interpretatie, die daarvan gegeven is bij de totstandkoming der Ambtenarenwet 1929. Hier heeft de Minister van Justitie zeer nadrukkelpk betoogd, dat met het woord „schuldvorderingen” in art. 154 der grondwet, in verband met de daarop 'volgende woorden „en andere burgerlijke rechten”, uitsluitend worden bedoeld privautrechtelijke aan-.spraken. Volgens het grondwetsartikel moet dus het recht waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd zijn een subjedtief burgerlijk recht. Het voorwerp van dén eisch is derhalve ook volgens art. 154 (evenals ten aanzien van art. 2 E. 0.) Iteslissend en niet, naar wat men gemeenlijk als de enge uitlegging qualificeert, de rechtsverhoncling tusschen eischer en gedaagde.

Het komt mij voor, dat de ondubbelzinnige uiteenzettingen van den Minister van Justitie l)ij de behandeling der Ambtenarenwet 'aan de zoogenaamde enge interpretatie van art. 154 — die Kranenburg, ondanks de daartegen aangevoerde bedenkingen, aan Thorbeoke blijft toeschrijven (zie blz. 37 noot 1) — den doodsteek hebben toegebracht. Het is jammer, dat de Schrijver deze min of meer authentieke interpretatie niet heeft besproken.

De opvatting van Kranenburg, dat de gewone rechter admi-nistratieve rechtspraak uitoefent door de zeer ruime uitlegging, die hij aan art. 2 E. 0. geeft (blz. 66), is verwarrend. Naar ons positieve recht hebben we hier te doen met de gewone competentie van den burgerlijken rechter; het is dus burgerlijke rechtspraak en niet administratieve rechtspraak.

De quaestie van de 'bevoegdheid van den gewonen rechter en die van de ontvankelijkheid der vordering worden aanvankelijk scherp van elkaar gescheiden (blz. 66/67), doch iets verder bÿ de 'behandeling van het Strooppot-arrest (blz. 75/76) door-eengehaald met de opmerking : „Bij de ruime interpretatie van art. 2 K. 0., die onze rechterlijke macht in het Westerenban-arrest heeft toegepast, zou, toewijzing der vordering in het Strooppot-arrest niet verwonderlijk zijn geweest”. In het Westerenban-arrest (20 April 1023, ik. 11072) verklaarde de II. R. de rechterlijke macht competent op grond dat het hier een burgerlijk recht was, waarin het eischende waterschap wenschte te worden besdiermd. Hier werd enkel over de he-voegdkcid van den rechter beslist en niet over de ontvankelijkheid der vordering. De Hooge Raad verwees de zaak ter verdere ibehandeling — dus ook om te beslissen over de ontvankelijkheid der vordering — naar de Rechtbank te Zierikzee terug. Hieruit blijkt mede, dat tusschen het Westerenban-arrest en het Mark en Dintel-arrest (29 April 1910, IK. 9027) niet, zooals Kranenbukg (blz. 68) meent, een verschil te constsHeeren valt. In het Mark en Dintel-arrest werd implicite de bevoegdheid van den gewonen rechter aangenomen en ging het enkel over de vraag of devordering ontvankelijk was. In het Westerenban-arrest was deze laatste quaestie niet aan de orde.

Ook de opvatting van Prof. Kiù\.ne.\burg aangaande het standpunt van den Hoogen Raad in zake de toepasselijkheid van art. 1101 B. W. op do onrechtmatige overheidsdaad schijnt mij niet in alle opzichten juist. Met name acht ik niet houdbaar zijne meening (blz. 72) omtrent het telefoondradenarrest van 31 Decemiber 1915, W. 9941. In tegenstelling met den Schrijver ben ik van oordeel, dat in dit an’est (hetzelfde geldt voor het niet genoemde arrest van 9 November 1917, IV. 10197) de privaatrechtelijke sfeer geenszins is verlaten. De Hooge Raad heeft bier de constructie aanvaard, dat in strijd is gehandeld met „een krachten.^ privaatrech t op den Staat rustenden rechtsplicht”. Intusschen, Schrijver acht hier nog twijfel mogelijk, maar acht elk dubium uitgesloten „in het geval van de schade-actie van den milicien, die door niet-nakoming van zijn instructie door een wachtmeester der artillerie bij geschut-oefeningen zijn gezichtsvermogen had verloren”. Bedoeld is liier uiet, zooals de tekst zou doen vermoeden — het gaat immers over de opvatting van ons hoogste rechtscollege — een arrest van den Hoogen Raad, doch, zooals uit noot 2 blz. 72 1)1 ijkt, de uitspraak van een Gerechtshof en wel van het Haagsche Hof van 4 Juni 1917, W. 10196. Doch is in dit arrest inderdaad de gedachte der privaatrechtelijke onrechtmatigheid prijs gegeven? Geenszins: immers het gold hier niet het handelen in strijd met een privaatrechtelijken rechtsplicht, doch het schenden van het privaatrecht van een ander, in casu het recht op

leven en gezondheid. In wezen stemt genoemd arrest van het Haagsche Hof volkomen overeen met het arrest van den Hoogen Raad van 10 Mei 1901, 11'. 7606 (de Rotterdamsehe bouwverordening). De groote beteekenis van het arrest van 20 November 1924, W, 11293 ligt m. i. juist hierin, dat thans voor het eerst de privaaitrechtelijke oonstmetie wordt verlaten, zoodat in elk geval ook het handelen in strijd met een pwbliekrechtelijken rechtsplicht door art. 1401 B. W. wordt bestreken. Het ont-eigeningsarrest van 25 Mei 1928, IR. 11885, heeft in zooverre een beperking gegeven van de zeer algenieene formule van het arrest van 1924, dat, indien het overtreden van een wettelijk voorschrift tot gevolg heeft dat het 'beoogde rechtsgevolg niet intreedt, geen actie ex art. 1401 kan worden ingesteld. Strijd met het arrest van 1924 — ik geef dit Prof. Kranenburg gaarne toe — is hier niet aanwezig, doch wel een beperking (een zeer redelijke beperking overigens) van de ruime formule van 1924. In zooverre ischijnt het mij niet onjuist van een terugtred van den Hoogen Raad te spreken {Cremeentebestuur 1928, blz. 071 e. v.). Dat het Strooppot-arrest in strijd zou zijn met het arrest van 1924 (blz. 75) heb ik niet beweerd. Wel heb ik in mijn aangehaald artikel 'opgemerkt, dat de vordering van eischer hier wellicht ware toegewezen, indien de Hooge Raad de constructie had gevolgd van het telefoondraden-arrest van 1915 en dat dus in zooverre ook ten aanzien van dit arrest een terugtreden van den Hoogten Raad te constateeren viel.

Prof. Kiunbnburg vergelijkt (blz, 76) het Strooppot-arrest met het Berkelstroom-arrest van 26 April 1929, W. 12005. Hier gold het naar hij meent: „nalatigheid in een openbare beheersfunctie”. Doch dit was in het Berkelstroom-arrest niet de grondslag van ’s Hoogen Raads uitspraak ; grondslag was daar de onrechtmatige aantasting van den eigendom, dus van oen privaatrecht. Bij het Strooppot-arrest nu had de Overheid geen privaatrecht aangetast, doch slechts belangen gekrenkt.

Tenslotte heeft het mijn aandacht getrokken, dat bij de bespreking der onrechtmatige overheidsdaad niet zijn genoemd de arresten van den Hoogen Raad van 7 December 1928, IR. 11934, en van 8 Februari 1929, IR. 111X59, beide van groot belang voor de vraag in hoeverre de rechter de vrijheid der administratie eerbiedigt.

In het algemeen acht ik de uiteenzetting van Kranenburg over de rechterlijke competentie en de onrechtmatige overheidsdaad niet bijzonder overzichtelijk. Het is geen wonder, dat de niet in deze materie geverseerde student zich gevoelt als in een doolhof.

Bij de behandeling van de Gemeente komt in den nieuwen druk duidelijk uit (blz. 240/241), dat in het verschil tussdien de redactie van art. 140 der Provinciale wet en art. 135 der

Gemeentewet de oorzaak moet worden gezocht van het verschil in jurisprudentie ten aanzien van 'heide artikelen.

Van de talrÿke arresten over art. 135 der Gemeentewet wordt slechts het winkelsluitings-arrest uitvoerig behandeld (blz. 233), terwijl uit den laatsten tijd slechts wordt genoemd Oiœt 1 op blz. 232) het arrest van 3 December 1928, W. 11940 (betreffende de verordening verbiedende om varkenshokken te hébben op plaatsen waar dit voor anderen hinderlijk is). Be-langrpker zpn stellig het kampeerarrest (II. E. 25 Juni 1928, W. 11868) en het Leeuwardensche gas en electriciteitsarrest (8 Februari 1929, TV. 11969). De strekking van ’s Iloogen Kaads toetsing aan art. 135 komt in deze arresten duidelijker uit dan in het winkelsluitingsarrest en ik mis dan ook noode een bespreking daarvan.

Terecht heeft de Schrijver het woord „Selfgovernment” vervangen door „zelfbestuur”. Selfgovernment is een politiek, zelfbestuur een juridisch 'begrip. Het woord „zelfbestuur” heeft nu eenmaal burgerrecht verkregen; anders ware een vervanging daarvan door „medebewind” stellig aan te bevelen. De quaestie van de zoogenaamde „tusschenvormen tusschen autonomie en zelfbestuur” zou dan zeker niet zijn ontstaan. Ik ga op dit punt hier niet verder in en moge verwijzen naar mijn praeadvies over de gemeentelijke zelfstandigheid (Ge-meentebestmir 1928, blz. 247 e. v.).

Wat het Hoofdstuk over de Gemeente betreft nog een enkel woord over de delegatie van verordenende 'bevoegdheid. Prof. Kranenburg stelt het voor (blz. 27Q/271), alsof het standpunt van den Hoogen Kaad omtrent de delegatie voorlspruit uit de omstandigheid, dat de ffrondwetgever voor den Eaad als ge-meentelijken wetgever niet een der gel ijk voorschrift heeft gegeven als in art. 55. Dit is mij niet duidelijk. Zeker, ook de grondwet had rechtstreeks den Eaad tot overdracht van verordenende bevoegdheid kunnen machtigen. Maar nu de grondwet dit niet deed, komt de vraag naar voren — en zoo komt ook de rechter voor de delegatie-quaestie te staan — of de wetgever overdracht van verordenende bevoegdheid heeft toegestaan. Daarnaast kan dan nog de vraag worden gesteld; mag de wetgever, zonder dat de grondwetgever (die immers den Raad als plaatse!ijken wetgever aanwast) dit toestaat, delegatie van verordenende bevoegdheid mogelqk maken? (1) Deze laatste vraag roert de Schrijver even aan bij de bespreking van art. 6 der Woningwet en hij beantwoordt haar terecht bevestigend (blz. 272 bovenaan). „Daaruit vloeit ook voort” — zoo heet het dan verder — „hoe de rechter zich nu tegenover de delegatie-kwestie heeft te gedragen”. Dit is m. i. onjuist;

wanneer de grondwettelÿke vraag in ibervestigendeu zin is opgelost biyft nog altijd de vraag bestaan of de wetgever delegatie heeft toegestaan en met deze vraag heeft, zooals we boven reeds zagen, de rechter zich enkel bezig te houden.

Hernieuwde bestudeering van KimBNiu iUj’s opvatting omtrent het rechtskarakter der grondrechten (blz. 373 e. v.) heeft mij niet van de juistheid daarvan kunnen overtuigen. Historisch en wijsgeerig zijn de grondrechten geconstrueerd als rechten, die voor het individu als staatsburger een sfeer van vrijheid beoogen te scheppen tegenover het Staatsgezag.

Dat deze rechten als zoodanig ook tegenover ieder ander staatsburger zouden gelden en ook ten aanzien van hen, die in een bijzondere rechtspositie verheeren (ambtenaren, dienstplichtigen, gevangenen) zouden moeten worden in acht genomen, schpnt mij dan ook niet houdbaar. Het beroep van Kranenburg op de woorden: „ieder” en ,,niemand”, welke in verschillende grondrechten voorkomen (artt. 7, 8, 138, 168) is wel erg simplistisch. Historisch en wijsgeerig beteekenen deze woorden niets anders dan: ieder individu als zoodanig” en „geen individu als zoodanig”. Het standpunt van Struycken schijnt mij onbetwistbaar juist. Ook de rechtspraktijk is hiermede in overeenstemming.

Bij de bespreking van art. 158 der grondwet wordt niet vermeld het arrest van den Boogen Raad van 11 Maart 1921), W. 11977, over de rechtmatigheid van do zoogenaamde pol il leihe waring. Uit dit arrest blijkt, dat de woorden „in hechtenis nemen” in art. 158 der grondwet in zuiver technischen zin moeten worden verstaan. De opvatting van de rechterlijke macht is dus blijkbaar anders dan die van de Kroon, waarvan Kranenburg op blz. 435 melding maakt.

B|j de behandeling van de onteigening houdt de Schrijver vast aan zijn opvatting dat de „ged'w’Ongen afstand van zekere gebruiksrechten op waarde-objecten”, waarvoor in de wet tot opheffing van privaatrechtelijke belemmeringen een meer algemeene regeling is getroffen, juridisch-dogmatisch als onteigening moet worden aangemerkt. Ik heb deze opvatting bestreden {Gemeentehestuur 1927, blz. 1 e. v.) en de meening verdedigd, dat het opleggen van onera publica een vorm is van eigend.oms'beperking, hierin bestaande dat de eigenaar niet meer uitsluitend over zijn eigendom kan beschikken, doch een gebruik op eenigerlei wijze door anderen moet gedongen. Prof. Kranenburg verklaart nu (blz. 467, noot 1), dat er formeel inderdaad geen onteigening is in den zin der onteigeningswet, maar — zoo vraagt hij — „is er nu voldoende reden om juridisch-dogmatisch naar een nieuwe qualifieatie te zoeken”? Doch hier wordt niet gezocht naar een nieuwe qualifieatie. De aanduiding van het opleggen van gebruiksrechten als een vorm van beperking van den eigendom ligt al bijzonder voor

de hand. Brengt men — door den kunstgreep waarbÿ aan elke genotsbevoegdheid vennogensreclitelijke zelfstandigheid wordt toegekend — de oplegging van onera pn'blica juridisch-dogmatisch tot onteigening, dan ligt bovendien de conclusie voor de hand, dat de wetgever in al die talrijke gevallen, waarin aan eigenaars en rechthebbenden verplichtingen «yn opgelegd om het gebruik van anderen te gedoogen in strijd zijn met art. 152 der grondwet. Dat ook de rechter het opleggen van gebruiksrechten niet als onteigening aanmerkt bljjkt implicite uit het arrest van den Hoogen Baad van 16 Juni 1930, W. 12165.

Ik moge het hierbÿ laten. Door de voltooiing van den nieuwen druk van het tweede deel zijn we weer in het bezit gekomen van een werk, dat een volledige behandeling geeft van het geldende Staatsrecht.

Ook voor het tweede deel geldt de opmerking, die ik bÿ de 'bespreking van het eerste deel in den wrigen jaargang van Themis maakte, dat dit boek, hoe aantrekkelijk ook door zijn vlotten 'betoogtrant, juist daardoor voor den student eenig gevaar oplevert.

Dit neemt echter niet weg, dat Krane.nburg’s Staatsrecht een belangrijke aanwinst vormt voor onze juridische litteratuur en ik wil dan ook gaarne de hoop uitspreken, dat dit boek nog menigmaal in bÿgewerkten dmk moge verschijnen.

Mr. F. A. Söhngen, De Nationaliteit van de Gehuwde Vrouw. — H. J. Paris, Amsterdam, 1930.

Dit keurig uitgegeven, duidelijk gedrukt lxgt;ek is weliswaar aan de Redactie van Themis toegezonden in den vorm, zooals ’t in den handel gebracht is, doch desalniettemin heeft ’t, gelijk uit de dagbladen en ook uit het Nederlandsch Juristenblad 1930, 'blz. 241, gebleken is, ook dienst gedaan als academisch proefschrift, en is ’t als zoodanig verdedigd te Amsterdam aan de Gemeentelijke Universiteit ; dat ’t aan de Vrÿe Universiteit ahlaar als proefschrift gediend zou hebben, ware trouwens onwaarschijnlijk, gelet op het uitgesproken feministisch karakter van het boek ten aanzien van het huweljjks-vraagstuk.

Op zichzelf bestaat tegen het in don handel brengen van proefschriften geen bezwaar, al moet ’t voor den kooper van dergelijk werk niet van belang ontbloot geacht worden te weten, dat de auteur zoo juist de Universiteit heeft verlaten en derhalve in den regel nog niet zoo heel veel maatschappelijke ervaring heeft opgedaan en des te meer geneigd is vooruitstrevende denkbeeldten te hebben, die bij voorkeur door de jongere generatie in zóó uitgesproken vorm worden voorgestaan. Een en ander toch is van belang voor den lezer, die zich een oordeel wil vormen over den inhoud van het boek, al blÿkt dit bij de lezing Van het onderhavige werk al zeer spoedig, waar de auteur reeds aanstonds uitgaat van „den individueelen wil der vrouw”, waarmede de Nederlandsche wetgever geen rekening zou hebben gehouden bij het ontwerpen der Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap, en ook verder steeds uitgaat van een veronderstelde gelijkheid van man en vrouw, die ook ten aanzien der nationaliteit der echtgenooten zou moeten gelden,

Mocht blijkens het voorgaande eenige aanduiding van het in den handel gebrachte boek, als zijnde een academisch proefschrift, niet overbodig heeten, zulks geldt ook ten aanzien der vermelding, dat de auteur een vrouw is; immers zulks wetende, is men er heter op voorbereid een, zij ’t ook in zeer sobere termen gehouden warm-aanvoelend pleidooi ter lezing te krijgen voor de gelijkstelling, ook op dit gebied, van man en vrouw; schrijfster evenwel zal juist op grond van die door haar voorgestane gelijkstelling, dergelijke vermelding niet noodig achten!

123 heel wat belangrÿker is, n.l. of ’t wel wenschelijk is een aldus opgezet werk als academiseh proefschrift te doen gelden, en niet eerder als een, zij ’t ook in zakelijke termen gehouden brochure. Bij een wetenschappelijk proefschrift toch verwacht men een strikt zakelijk .betoog, niet onderbroken door veelal subjectieve opvattingen, die voor den lezer vaak onbewezen stellingen blijken te zijn. Bij elke dissertatie over een onderwerp, rakende het jus coustituendum, moge weliswaar uit den aard der zaak een bepaalde voorkeur naar voren komen, dit neemt niet weg, dat, in tegenstelling met een brochure van bepaalde strekking, het zakelijk gedeelte den boventoon moet blijven behouden. Te eerder ware dit voor het onderwerpelijk geschrift noodig geweest, waar T in handen moet zÿn gekomen van buitenlandsche congresleden, die wellicht wel eenigszins versteld zullen gestaan hebben, wanneer zij vernamen, dat ’t hier betrof een wetenschappelijk, aan één onzer Universiteiten verdedigd proefschrift. Naast alle voortreffelijke eigenschappen van het 'werk, ontsiert inuners daarin menige neergeschreven stelling, die in een zakelijk 'betoog niet thuis behoort ; zulks geldt nog te meer ten aanzien van de motiveering van dergelijke vooropgezette meening. Een voorbeeld moge dit verduidelijken.

Na in hoofdstuk I de Nederlandsche wettelÿke bepalingen, rakende de nationaliteit der gehuwde vrouw te hebben lie-sproken, waarbij ook al blijkt van de strekking van schrijfster’s betoog, en na daarop te hebben doen volgen een inderdaad zuiver zakelijke behandeling van de buitenlandsche stelsels op dit gebied, komt 'schrijfster in hoofdstuk III er toe een keuze te willen doen uit al die stelsels, die zij met scherpzinnigheid gerangschikt heeft. Nu zou men toch mogen verwachten, dat bij het doen van dergelijke „keuze” alle factoren, — en die zijn hier vele — eerst aan de orde gesteld werden, om zich daarna af te vragen, of wijziging der Nederlandsche wetgeving op dit gebied wenschelijk is. Niets van dit alles : zij „valt met de deur in huis”, door te verkondigen, dat waar men over de geheele wereld — wij laten deze stelling ter verantwoording van de schrijfster — op dit oogenblik bezig is „verbeteringen” — idem! — in de regeling van de nationaliteit der gehuwde vrouw aan te brengen, Nederland zich ook hieraan niet zal kunnen onttrekken op gevaar af ten opzichte van zijn wetgeving als „achterlijk” beschouwd te worden.

Een dergelijke 'betoogtrant schijnt ons misplaatst in een academisch proefschrift ; zij behoort thuis in een propagandageschrift ; evenwel is psychologisch deze fout van de overigens zoo wel gefundeerde schrijfster te verklaren, waar zij dadelijk daarop doet volgen een zeer kort overzicht van de programma’s van den Internationalen Vrouwenraad en van den „Internationalen Bond van Vrouwen voor Vrede en Vrijheid”, waarbij

wordt aangegeven, hoe naar het oordeel dier vereenigingen de wettelijke bepalingen dienen te luiden. Juridisch heeft dit alles geen waarde, behoudens wellicht om aan te toonen, hoe in die feministische kringen een gewijzigde wetgeving op dit gebied wenschelijk wordt geacht. Méér waarde is daarentegen te hechten, in het bijzonder ook uit rechtsgeleerd oogpunt, aan schrijfster’s uiteenzetting van de resoluties der intel-national Law-Association, al kunnen ook deze liezwaarlijk gelden als afdoend motief, dat de Nederlandsche wetgeving veranderd dient te worden op het punt van de nationaliteit der gehuwde vrouw; 'bovendien heeft niemand minder dan het lid, de ex-voorzitter van het Permanent Hof voor Interna tionale Justitie, Mr. LoDER, kort geleden in zijn ‘bekende tafelrede voor de pers, ter gelegenheid van zÿn aftreden al^ lid van dat college, nog gewaarschuwd tegen de veelal te wyde strekking van de resoluties van gemelde vereeniging.

Hoe dit alles ook zij, meer op haar plaats in het als juri-flisch wetenschapswerk bedoelde boek van schrijfster, schijnt ons dan ook haar bespreking van het rapimrt der Commissie van den Nederlandschen Vrouwenraad, opgesteld onder toezicht van of wel vermoedelijk door haar voorzitter, den oud-hoogleeraar Mr. MobENGRAArr, volgens wiens bezonken oordeel de eenheid van het gezin of eenige overweging van openbare orde niet vordert, dat gehuwden dezelfde nationaliteit hebben. Aldus toch zijn wij weder op zuiver juridisch terrein teruggekeerd, gelijk zulks — en wel bÿ uitsluiting —, in oen rechtsgeleerd academisch proefschrift 'behoort. Schrijfster gewaagt daarnevens — en voor die openhartiglieid komt haar alle hulde toe — van de onoverkomelijke moeilijkheden, die zich aan de Commissie voordeden bÿ het door haar voorgestaan streven van verschillende nationaliteit ('beter ; de mogelijkheid daarvan) van een echtpaar. Over het hoofd behoort immers daarbij niet gezien te worden, dat ook rekening moet worden gehouden met het geheel van voorschriften omtrent het huwelijk, elders in onze wetgeving neergelegd, in het bijzonder de regeling der „huwelijkseenheid”; gelijk deze in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek i.s neergelegd, en waarnaar telken.s verwezen wordt in andere wetteiÿke be])alingen. Wenscht men, gelijk schrijfster, de Wet op het Nederlanderschap en het ingezetenschap te wijzigen, dan dient men zeer zeker met die andere bestaande wetteiÿke 'bepalingen rekening te houden. Men kan nu wel, gelijk schrijfster doet, voorop stellen, dat moeilijkheden op privaatrechtelijk terrein nooit er toe mogen leiden de door haar voorgestane wijziging op publiekrechtelijk gebied, i. c. de Wet op het Nederlanderschap en ingezetenschap, achterwege te laten, doch dit i.s al een heel simplistische oplossing, die zonder meer niet aanvaard kan worden, daargelaten nog of het onderscheid, waarvan schrijfster uitgaat.

tusschen publiek- eu privaatrecht steeds is vol te houden. De aanhangers van Prof. Kiluïhe zouden dat vermocdelijk betwijfelen, trouwens waar het reolitsbewustzijn in het spel komt valt nog allerminst te zeggen, gelijk schrijfster blijkbaar aanneemt, dat het rechtsbewustzijn zich ten aanzien der vraag vau de eigen nationaliteit der gehuwde vrouw heeft gekristalliseerd, hetgeen ti'ouwens al daaruit blijkt, dat een vooruit-.strevend man als Prof Molengkaaff — en o. i. terecht — als uitgangspunt van zijn opvatting heeft genomen de eenheid, die aan het huwelijk als levensgemeenschap ten grondslag ligt.

Wij zullen na al het voorgaande niet uitvoerig treden in de ‘overigens juridisch wèl goed gefundeerde uiteenzettingen van schrijfster, neergelegd in hoofdstukken IV en V van haar proefschrift. Eerstgenoemd hoofdstuk, getiteld; „Moeilijk-„heden van internationaal privaatrechtelijken aard, voort-„vloeiende uit het 'behoud van eigen nationaliteit bij huwelijk”, bevat een schat van interessante beschouwingen, waarbij schrijfster blijk geeft de bestaande literatuur en rechtspraak grondig te hebben nagegaan. Eén opmerking zÿ ou.s echter veroorloofd, en wel deze: ware ’t niet aanbevelenswaardiger geweest om na te gaan de moeilijkheden, die bestaan bij de huidige wetgevingen (o. a. het gevaar van dubbele nationaliteit en de mogelijkheid geenerlei nationaliteit te bezitten) en om daarna in het kader der bestaande wettel|jke bepalingen een oplossing te vinden voor die inderdaad 'somtijds voorkomende moeilljkhetlen. Hoe dit ook zij, schrijfster heeft nu eenmaal een ander uitgangspunt in dit hoofdstuk gekozen en wel overeenkomstig de door haar vooropgestelde ziensavÿze; aldus beschouwd, komt haar alle eer toe haar gezichtspunt grondig te hebben onderzocht. Zij zelve zal echter ook wel niet willen beweren, dat het laatste woord iu deze materie is gesproken, en evenmin betwisten, dat niet van willekeur is vr|j te pleiten haar overigens scherpzinnige 'oplossing om, bij een conflict van de nationale wetten in zake de rechten en verplichtingen van beide echtgenooten, vau toepassing te doen zijn de wet van het eerste huwel|jksdomicilie. Z|j zelve geeft trouwens toe, dat bij nationaliteitsverwisseling van één of lgt;eide echtgenooten ook alsdan wetler 1)ezwaren zich kunnen voordoen.

Hiermede worde de aankondiging van schrijfster’s werk l)esloten: al moge ’t ook naar ons oordeel niet bij uitstek ge-eigend zijn geweest om als academisch proefschrift dienst te doen, daarnevens komt haar alle hulde toe haar studieonderwerp, gezien in het door haar geAvenschte licht, grondig en degel|j'k te hébben behandeld.

De Collectieve Arbeidsovereenkomst, Juridisch en Sociaal-Economisch, door Br. L. G. Kortenuorst en Mr. Max M. J. van Koor. — Uitgever Tjeenk AVillink, Zwolle.

In hun voorwoord maken de schrijvers terecht de opmerking, dat over de collectieve arbeidsovereenkomst in den loop der tyden zooveel is geschreven, dat het welhaast oiuuogelijk is op dit gebied nog nieuwe gezichtspunten te openen. Doel van hun werk is dan ook slechts „een beknopt resumé te geven van wat al zoo ten aanzien van de collectieve arbeidsovereenkomst ïs betoogd en zoowel hier te lande als over onze grenzen wette-lyk en in het bedrijfsleven is tot stand gekomen”. Het komt ons voor, dat zÿ in dezen arbeid zijn geslaagd.

Na een korte historische inleiding (pag. 5—20) worden de voor- en nadoelen der collectieve arbeidsovereenkomst besproken (pag. 20—3(5). De schrijvers doen zich daarbij als warme voorstanders van dit instituut kennen. Daarna volgt een bespreking van de verbindendverklaring der collectieve arbeidsovereenkomst, waarbij getracht wordt enkele der hiertegen aangevoerde 'bezwaren te weerleggen (pag. 37—42). A^er-volgens wordt het statistisch materiaal, dat omtrent de collectieve arbeidsovereenkomst in ons land en enkele andere landen beschikbaar is, weergegeven (pag. 42—76). Alsdan vraagt de AVet op de Collectieve Arbeidsovereeukomst van 24 December 1927, Stbl. 415, de aandacht. De schrijvers bepalen zich hierby in hoofdzaak tot het geven van een nadere interpretatie der artikelen, aan de hand van de in de Tweede Kamer gevoerde discussies (pag. 77—L35). De behandeling van het wetsontwerp op de verbindendverklaring geschiedt op grond van de 'besprekingen in den Hoogen Kaad van Arbeid (pag. 137—-156). Na een korte uiteenzetting van enkele stelsels van bedrijfsorganisatie, welke in het kader van deze publicatie wellicht beter achterwege ware gebleven (pag. 157—173), besluit het boek met een goed geschreven overzicht van de buitenlandsche wetgevingen op het gebied der collectieve arbeidsovereenkomst (pag. 174—196).

Het zÿn veelal vakvereenigingeu van werkgevers «n arbeiders, tusschen wie een collectieve arbeidsovereenkomst wordt afgesloten. Vroeger bestond nogal eens onzekerheid omtrent de vraag, welke rechten en verplichtingen voor de leden der vakvereenigingeu uit een dergelÿke overeenkomst voortspruiten, De Wet op de Collectieve Arbeidsovereenliomst heeft in deze leemte voorzien; de rechten en verplichtingen der leden zijn thans nauwkeurig omschreven. Maar de schrijvers zÿu hiermede niet tevreden. Zij wijzen er op, dat de organisaties van patTOons en arbeiders wellicht andere regelingen willen treffen, welke niet bepaald op loon, arbeidstijd e. d. betrekking hebben, maar desniettemin direct rechten en verplichtingen voor de leden hunner organisaties 'bedoelen te scheppen. Zij pleiten daarom voor een wettelijken maatregel „krachtens welken, ook buiten de arbeidsvoorwaarden in engeren zin, afspraken tusschen organisaties van 'werkgevers en arbeiders rechtskracht ten aanzien der wederzÿdsche leden zouden moeten erlangen” (pag. 173).

Het komt ons voor, dat de urgentie van een dergelijke wet op de vakvereenigingen Vooralsnog niet is gebleken. Terecht wordt door Commissie XIl van den Hoogen Raad van Arbeid in haar praeadvies over de bedrijfsorganisatie (1) opgemerkt, „dat van de zijde der vakvereenigingen van werkgevers en werknemers weinig aandrang valt te liespeuren, om een alge-meene wettelÿke regeling van het vakvereenigingsrecht tot Stand te brengen. Jurisprudentie, waamit de wenscheljjkheid van een wettelijke regeling 'blijkt, is bijna niet te vinden. De regelingen, die aangaande dit onderwerp in het buitenland werden getroffen, zÿn met een geheel ander doel ontworjjen” (pag. 38).

Dr. Kortenhorst en Mr. VAV Roov wijzen op de mógelijkheid, dat de vakvereenigingen van werkgevers en arbeiders ten behoeve van de oudere arbeiders een pensioenfonds stichten, gelijk reeds in verschillende bedrijven is geschied. En zij stellen de vraag, wat er moet gebeuren, wanneer er leden zijn, die weigeren premie te betalen, of, nog erger, hun vereeniging den rug- toekeeren (pag. 82).

Het komt ons voor, 'dat het antwoord hierop niet in oen wet op de vakvereenigingen behoeft te worden gegeven. De ver-eenigingen, die het pensioenfonds tot stand brengen, hebben in haar statuten het middel om de rechten en verplichtingen harer leden te regelen. Maar afgezien hiervan : een groot-scheepsch opgezette wet op de vakvereenigingen i.s toch niet

nöodig, om dit eenvoudige doel te 'bereiken. Wenschit men wettel ijk een directen band te leggen tusscben fondsen, door de vakvereeuigingen gesticht, en hun leden, dan zal er — evenals met de collectieve anbeidsovereenkomst is geschied — een speciale fondsemvet, deze materie regelende, moeten komen. Met een wet op de vakvereeuigingen werpt men onnoodiff nog tal van andere problemen op. Men denke b.v. aan de vraag, die in Engeland zooveel gerucht maakte, of de vakvereeni-gingen ook gelden voor politieke doeleinden mogen uitgeven.

Nog voor een ander punt zouden wÿ de aandacht willen vragen. De schryver.s vestigen bij hun bespreking van het wetsontwerp op de verbindendverklaring der collectieve arbeidsovereenkomst de aandacht op de wenschelijkheid, ook arbitrage-clausules voor verbindendverklaring in aanmerking te doen komen. Wij lezen te dien aanzien op pag. 140:

„Zegt b.v. het arbitrage-geding, dat het scheidsgerecht be-staan zal uit een kantonrechter en twee door dezen aan te wijzen deskundigen, dan is er niet het minste bezwaar om dit scheidsgerecht eveneens te doen optreden ter beslechting van geschillen, waarbij ongeorganiseerden betrokken zijn.

Juist het tegenovergestelde is echter het geval, zoo do arbitragecommissie louter is samengesteld uit belanghebbende leden van de organisaties, die partij waren bjj de collectieve arbeidsovereenkomst.”

Het komt ons voor, dat hier voor de beantwoording der vraag of een arbitrage-clausule al of niet verbindend moet kunnen worden verklaard, niet liet juiste criterium wordt aangelegd.

In de meeste collectieve contracten wordt het rechtsprekende college samengesteld uit een of meer vertegenwoordigers van werkgeverszyde en een of meer vertegenwoordigers van arbei-derszjjde, met een buiten de partijen staanden voorzitter. Naar onze meening moet in de eerste plaats worden nagegaan, welk rechtskarakter deze in de (ollectieve arlieidsovereenkomst geregelde rechtspraak heeft. Daarbij zal onderscheid moeten worden gemaakt tusschen de arbitrage, volgens de artt. 620 e. v. van het Wetboek van Burgerlijke Kechtsvordering, en het bindend advies. Terwijl een arbitrale uitspraak, bü de toepassing van art. 642 van het Wetboek van Burgerlijke Kechtsvordering, direct een executorialen titel geeft, zal bij het bindend advies een gewone procedure moeten wOrden liegonnen om een dergelijken titel te verkrijgen (2).

lt;2) Over de verschilpunten tusschen arbitrage en bindend advies zie men nader het proefschrift van Mr. L. A. van Ittersüm, Het Bindend Advies, Utrecht 1927.

Voomgt;over nu de in de collectieve arbeidsovereenkomst geregelde reditspraak het karakter heeft van arbitrage, volgens de artt. 620 e. v. van het Wetboek van Burgerlÿke Kechtsvor-dering, schont verbindendverklaring daarvan ons in strijd met de artt. 156 en 157 der Grondwet. De ongeorganiseerde werkgever of arbekler mag immers op grond van deze artikelen verlangen, dat alleen met zijn wil uitspraak wordt gedaan door een instantie, welke direct een executorialen titel tegen hem kan geven. En bij verbindendverklaring moet hÿ die instantie tegen zijn wil aanvaarden lt;3).

Geheel anders staat de zaak bij het bindend advies. Gelijk wÿ boven zagen, heeft de ongeorganiseerde hier de gelegenheid zÿn bezwaren tegen de gevolgde procedure voor den rechter te brengen. De rechter toetst op grond van de artt. 1374 en 1375 B. W. die bezwaren aan de redelijkheid en de billijkheid. En een executoriale titel wordt alleen gegeven, wanneer het bindend advies den toets der critiek blijkt te kunnen doorstaan.

Daarmede is uiteraard nog niet gezegd, dat elke bindend-adviesprocedure, in een collectieve arbeidsovereenkomst neergelegd, voor verbindendverklaring in aanmerking moet komen. De Minister zal de verbindendverklaring alleen mogen uitsproken, wanneer het bindend advies aan de regelen van een behoorlijken procesgang is gebonden. Dr. Korteniiorst en Mr. van Boor zien hierin (blijkbaar den voornaamsten waarborg, dat in een geschil, waarin een ongeorganiseerde werkgever en een ongeorganiseerde arbeider zijn betrokken, een werkelijk onpartijdig college uitspraak zal doen. Dit schijnt ons niet juist. Wanneer de rechtspraak, die in de collectieve arbeidsovereenkomst is neergelegd, er op papier behoorlijk uitziet, zal er in het algemeen voor den Minister geen reden zÿn, de verbindendverklaring te weigeren. Daarmede blÿft evenwel de mogelÿk-heid open, dat zÿ, die krachtens de collectieve arbeidsovereenkomst als rechters fungeeren, in een bepaald aan hun oordeel onderworpen geval, de onpartijdigheid tegenover de ongeorganiseerde werkgevers of ongeorganiseerde arbeiders onvoldoende betrachten. De Minister kan dit geval niet meer achterhalen. Daarentegen is de rechterlijke macht, die het bindend

(3) De zaak komt in een geheel ander daglicht, wanneer de wetgever met toepassing van den tweeden volzin van art. 155 Grondwet, een werkgever en een arbeider aan de berechting van arbeidsgeschillen door de rechterlijke macht zou doen deelnemen. Deze figuur kent men o. a. in Duitschland met zijn arbeidsrechtbanken. Overname schijnt ons niet gewenscht. omdat daarmede een bedrijfs-rechtspraak, berustende op de collectieve arbeidsovereenkomst, in de klem wordt gesmoord. Bovendien rijzen allerlei competentie-vragen door de moeilijkheid vast te stellen, wat wel en wat geen arbeidsgeschillen zijn.

advies aan de redelijkheid en billijkheid moet toetsen, alsdan in de gelegenheid onrecht te keeren. Daarom hechten wij aan de speciale waarborgen voor een onpartijdige l)ehandeling, die de rechterlijke macht ban geven, veel meer beteekenis dan aan den algemeenen waarborg, dien de Minister kan verschaffen.

Het ligt niet in het kader van het hier aangekondigde boek diep o'p dergelijike vragen in te gaan. Het is mede een van zijn verdiensten, dat het wel de aanknoopingspunten verschaft om zulks te doen.

Indisch Tydschrift van het Recht, deel 132, aflev. 2. — S. Tirtopeodjo, In Memoriam Mr. Endaboemi.

Rechtsgeleerd Magazijn, jaargang 49, aflev. 4. — Boeles, De gevolgen van de reformatie voor de paroeliies in Friesland. — Maeis, Het conservatoir derden-beslag tegen schuldenaren, die geene bekende woonplaats hebben binnen het Rijk.

Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, deel 10, aflev. 1/2. — Albarda, Kentenissen van de stad Zutphen 1580—1582, betreffende Huwelijksgoederen recht en Erfrecht. — Meijees, Le décret d’Andernach de l’an 594. — Engelsman, Het ontstaan der Gemeente-organisatie in de Groninger Veenkoloniën. — Buckland, Digest XLVII, 2 (De Furtis) and the methods of the compilers. — Fockema Andeeæ, De Tol aan het Warmonderhek. — voN Beskleb, Romanistische Studien.

Tijdschrift voor Strafrecht, deel 40, afl. 2. — Pompe, De (zedelijke) rechtvaardiging van de straf in de rechtsorde.— Stokvis, Tweegevecht. — van Heemstra, Iets over de doodstraf. — Evers, Strafrechtelijke bibliographie.

Deel 40, aflev. 3. — Professor Mr. D. Simüns f. — Simons, De kinderwetgeving van 1901. — Hallema, Het gevangeniswezen in het Vereenigd Koninkrijk der Nederlanden tijdens de Regeering van Koning Willem 1 (1813—1830). — Kleene, Vergeldings-Straf. Preventie-Maatregel. — van Angeren, Een interessant uitleveringsgeval. — Sloet tot Eveelo, Het recht van den Raadsman.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 35, Heft 18. — Kaisenbeeg, Der neue Entwurf eines Reichswahlgesetzes. — Geeland, Eine Frage für den deutschen Juristentag 1931. — Peisen-BEEGEE, Hypnose und Strafrecht. -— v, Nell-Breuning,

Aktienreform und Ethik. — Clausz, Aussehlusz der grundsätzlichen Staatshaftung und des Rückgriffsrechts gegen den Beamten nach Art. 131 ß.Verf. — Stern, Vorschläge für künftige methodische Lockerung des Mietnotrechts.

Jhrg. 35, Heft 19. — de Lodter, Völkerbund und Souveränität. — Rozenberg, Die Neuregelung der Zwangsvollstreckung aus Schiedsspruch und Schiedsvergleich. — v. Beding, Reifezeugnis und juristisches Studium. — Meyer-STEiN, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung des Treu-handweäens?

Jhrg. 35. Heft 20. — Schmitt, Einberufung und Vertagung des Reichstags nach Art. 24 Reichsverfassung. — Mülert, Der deutsche Städtetag im öffentlichen Leben. — Schwister, Die Vereinbarungen zwischen dem Reich und den Ländern (Richtlinien) über die juristische Vorbildung. — Grimm, Amnestie, Separatismus und Rheinlandräumung. — Abraham, Zwang zur Justizreform. — Bondi, Soll für die Aktiengesellschaft eine Pflichtrevision eingeführt werden?

Jhrg. 35, Heft 21. — Leibholz. Reichsregierung und Reichsministergesetz. — Eucken, Die Nationalökonomie im Rahmen der juristischen Studienreform. — Oeetmann, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. — Baumbach, Die WeltbewerbsgutaehtenlHer Hauptgemeinschaft des deutschen Einzelhandels. — Fühse, Zu dem Leipziger Prozesz gegen die Ulmer Reichswehrofflziere. — Seel, Ausdehnung der Pensionskürzung.

Jhrg. 35, Heft 22. — Glum, Parlamentskrise und Verfassungslücke. — Hackenbüeg, Der Gesetzentwurf zur Aktienreform, I. — Meister, Das kommende Reichsverwaltungsgericht. — Mooshake, Lehren aus dem Disziplinarverfahren gegen der Oberbürgermeister von Berlin. — Zülow. Die Durchführungsbestimmungen zu den steuerlichen Vorschriften der Notverordnung. — Möbius, Einführung der Biersteuer oder der Bürgersteuer nach der Notverordnung des Reichspräsidenten in den preuszischen Gemeinden im Wege der Kommunalaufsicht. — Liebmann, Ernst Heinitz f.

Jhrg. 35, Heft 23. — Hackenburg, Der Gesetzentwurf zur Aktienreform, II. — v. Eynern, Die Pensionierung der Magistratsmitglieder. — Oetker, Erweiterung des Strafschutzes gegen Falschbeurkundung. — PRiEDLäNDER, Der Schutz gutgläubiger Dritter im Rechtsverkehr mit unerkennbar Geisteskranken. — Steiner, Okkultismus und Strafrecht.

Archiv für die civilistische Praxis, Band 13, Heft 2. — Kallee, Praktische Erfahrungen aus der Arheitsgeriehts-baikeit. — Präger, Das beiderseitige Gehör im Zivilprozesz. — Timaschew, Gesetz und gerichtliche Praxis im heutigen Ruszland, — Nitzsche, Tatsachen zum Ehegüterrecht und

zum Erbrecht aus Thüringen. — Lafrenz, Mündliche Änderung langfristiger schriftlicher Mietverträge.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 95, Heft 4. — Breit, Fusion und Aktienrechtsreform (Schlusz). — Oertmann, Grundsätzliches zur Lehre vom Rechtsschein.

Band 96, Heft 1. — Herzog, Preisunterbietung und Gesetzesumgehung. — Praüsnitz, Rechtsschein und Wirklichkeit im Handelsregister. — Jessen, Unternehmer und Unternehmersrecht. — Meister, Arbeitsrecht und Konkurs-recht in Oesterreich.

Revue trimestrielle de Droit civil, 29e année (1930), no. 3. — Genv, Les apports en immeubles aux associations déclarées et non reconnues d’utilité publique. — Lévy, Les mesures des droits. — Wagner, Essai sur la nature juridique du transfert réel et de la conversion aux porteurs de titres nominatifs. — Octavio, La codification du droit civil au Brésil.

Revue historique de Droit français et étranger, 1930, no. 3. — CüQ, Un rescrit d’Auguste sur la protection des „res religiosæ” dans les provinces. — de Visscher, La nature juridique de l’abandon noxal. — Génestal, La femme mariée dans l’ancien droit Normand. — le Bras, Notes pour servir à l’histoire des collections canoniques.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 10, Heft 2. — Merel, Der rechtliche Gehalt der österreichischen Verfassungsreform vom 7. Dezember 1929. —Winter, Der paternale Staat — HoRväTH, Die Gerechtigkeitslehre des Sokrates und des Platon. — Rappaport. — Zur Staats- und Gesellschaftlehre Saint-Simons.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, 10e année (1930) nos. 8-9-10. — CoRNiL, La loi defense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants d’habitude du 9 Avril 1930. — Beckaert, Délit de contamination vénérienne.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 70e année, nos. 3-4. — Rouast, Jurisprudence des accidents du travail. — Mazeaud, Obligation „in solidum” et solidarité entre codébiteurs délictuels. — Hamel, Quelques observations sur les primes d’émission. — Cuche, La nature juridique des indemnités d’accidents de travail. — Lécharny, Les contrats de prestations en nature. — Perreau, De la fixation du repos hebdomadaire par entente syndicale.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 57e année (1930), no. 3. — Rolin, Quelques observations sur la Conférence de codifications. — de Vineuil, La Cour permanente de justice internationale en 1929 (à suivre). — Boüve, Quelques observations sur la mesure de la réparation due en certains cas par l’État responsable. — Muüls, L’article 28 de l’Acte général d’arbitrage. — Mandelstam, La généralisation de la protection internationale des droits de l’homme (fin). — Eagleton, Une théorie au sujet du commencement de la responsabilité de l’État.

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 15}

De Beweging tot nnifleatie van liet privaatrecht Het Eransch-Itallaansch ontwerp van wetboek van verbintenissen en overeenkomsten

De XlXe eeuw was de eeuw van de nationalisatie van het recht; naar het voorbeeld van Frankrijk (1804) zag men codificaties ontstaan, in 1811 in Oostenrijk, in 1838 in Nederland, in 1867 in Italië, in 1889 in Spanje, in 1896 in Duitschland, in 1883 en 1911 in Zwitserland. Op het einde der eeuw kwam echter, onder den drang en de vermenigvuldiging der internationale betrekkingen een andere conceptie te voorschijn, nl. de internationale unificatie van het recht. Voor een goed deel was dit te wijten aan privaat initiatief, aan instellingen als het „Institut de droit international” (Gent, 1873), de „International law association (Londen, Oct. 1873) ; de „Comité maritime international” (Parijs, 1897). Tegenover de dissociatie der Staten valt een geestelijke beweging van eenheid te merken, die vooral sedert den oorlog door talrijke congressen, instellingen als de „Comité juridique international de l’aviation” (Parijs,

1910); de „Chambre de Commerce internationale” (Parijs, 1920) ; de „Société d’études législatives” (Parijs, 1904) ; de „Académie internationale de droit comparé” (’s-Gravenhage, 1924) ; vooral door den Volkenbond en het van hem uitgaand „Institut international de droit privé” (Rome, 1925) in de hand wordt gewerkt.

Het groote belang van een unificatie van het privaat recht ten aanzien der rechtszekerheid ligt voor de hand en hoeft bijna geen betoog. Reeds lang heeft de studie van het vergelijkend recht aangetoond dat deze unificatie geen chimera, geen utopie is, als men zich grenzen stellen wil, en voorzichtig den nieuwen weg weet te ’bewandelen tusschen het nietsverwachtend scepticisme der eenen en de overdreven verwachtingen der anderen. Vast staat echter dat unificatie maar mogelijk en gewenscht is tusschen Staten, van wie het ontwikkelingsstadium en de beschavingstoe-stand vrijwel dezelfde zijn en die aldus menigvuldige gelijkenissen aanwijzen.

In de eerste plaats steunt dus de internationale unificatie van het recht op het idee van rechtszekerheid, die een der hoofdfactoren van het rechtsleven is. Is een recht hetzelfde in verschillende landen, zoo heeft een partij ongetwijfeld meer rechtszekerheid dat haar recht op dezelfde wijze zal worden erkend en beschermd, als in landen waar het rechtssysteem verschillend is, en waar ev. dit recht anders zal worden geïnterpreteerd, of andere regels zullen worden toegepast dan in eigen land: zoo zal bijna altijd een Duitsche rechtbank een overeenkomst, in het buitenland gesloten, naar Duitsche rechtsbegrippen interpre-teeren volgens de beruchte theorie van de „Erfüllungsort”, als men ze maar aan een Duitsch rechts-princiep kan vastknoopen, b.v. dat de betaling in

Duitschland moet geschieden, hetgeen tot de meest onhillijke vonnissen aanleiding geeft (1).

(l) Als voorbeeld de volgende niet gepubliceerde vonnissen van Bonn en Berlin. Het betreft een overeenkomst, gesloten tusschen een Duitscher, woonachtig in Duitschland en een Belg, woonachtig in Frankrijk, hetgeen door beide partijen aangenomen wordt. Het ligt dus voor de hand dat deze overeenkomst naar Fransch recht moet beoordeeld worden. Desniettegenstaande neemt de rechtbank aan dat het Duitsche recht moet aangewend worden voor den, naar Duitsch recht, van rechtswege loopende interest om dat de „Erfüllungsort” c. q. Duitschland was.

„Der Klage war stattgegeben bis auf einen Teil der Zinsforferung. Für die Entscheidung ob im vorliegenden Falle deutsches oder ausländisches Recht anzuwenden ist, kommen die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung. Nach der neueren Rechtssprechung des Reichsgerichts, der sich das Gericht anschliesst, ist für die sachliche Beurteilung eines schuldnerischen Verhältnisses gemäss den in Deutschland anerkannten Grundsätzen des internationalen Privatrechts, soweit die Beteiligten keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung getroffen haben, der Erfüllungsortoder der Schuldnerwohnsitz massgebend. Von dem deutschen Recht aus, ist aber die Frage, wo der Erfüllungsort ist, zu entscheiden. Zur Bestimmung des Erfüllungsort sind nach der Rechtssprechung des Reichsgerichts die gesamten Umstände des Falles zu berücksichtigen. Danach kann die von dem Beklagten geschuldete Leistung lediglich S. (in Duitschland) als Erfüllungsort gelten, denn es mangelt eine rechtlichen Grundlage dafür, den sich für Bezahlung der Kurkosten verpflichtenden Beklagten anders zu behandien als einen für sich selbst zahlenden Patienten. Für einen solchen ist aber der Ort, an dem das Sanatorium sich befindet, der Erfüllungsort” (Landgericht Bonn, 4 Ziv. Kamm., voorz. Stürmer, 8 Nov. 1929 S. tegen T.). Afgezien van de voorlaatste bewering, die zeer twijfelachtig is, volgt het Landgericht Bonn de rechtspraak van het Reichsgericht, die door de meeste juristen wordt afgekeurd. Door dit criterium isoleert zich de Duitsche rechtspraak van deze der andere landen.

Een tweede voorbeeld, maar veel erger, i. z. echtscheiding. Een Belgische dame heeft een Duitscher getrouwd; belde wonen in Antwerpen, waar de vrouw het beroep van arts uitoefent. Later verlaat de man zÿn vrouw, vestigt zich te Berlijn en vordert echtscheiding op grond van §§ 1565, 1568 B. G. B. Als grond der echtscheiding wordt door den duitschen rechter het volgende feit aangenomen : „Der Mangel an ehelicher Gesinnung zeigt sich auch darin, dass sie ohne sein Wissen die belgische Staatsangehörigkeit erwarb. Dies Verhalten mag in voelkerrechtlicher und staatsrechtlicher Beziehung, nach belgischem wie nach deutschen Rechte, vollkommen

In het internationaal privaatrecht voelt men het hest deze rechtsonzekerheid, daar tot nog toe iedere Staat eigenlijk een speciaal systeem van oplossing der wets-conflicten erop nahoudt. Gewis hestaat een zekere eenheid ondanks de contradictorische stelsels, omdat het internationaal privaat recht voor een goed deel uit gewoonterecht bestaat, en de oplossingen ontleend worden aan de leer en de buitenlandsche rechtspraak, zoodat een theorie gemakkelijk kan overgenomen worden door de rechterlijke autoriteiten van het een of ander land. Doch alles hangt af van den min'of meer liberalen geest der hoogste rechterlijke colleges. Aan pogingen tot unificatie voor het internationaal privaat recht heeft het wel niet ontbroken, en hoe onvolledig, hoe precair de resultaten ook zijn, kan men ze niet genoeg waardeeren, prijzen en hoogschatten. Ik meen daarmee de Haagsche Conventie’s van 1902 en 1905, die tot regeling der wetsconflicten met betrekking tot het huwelijk (12 Juni 1902) ; die tot regeling der wets- en jurisdictieconflieten met betrekking tot de echtscheiding en de scheiding van tafel en bed; die tot regeling der voogdij van minderjarigen; die van 17 Juli 1905 betreffende de wetsconflicten met betrekking tot de gevolgen van het huwelijk ten opzichte van de rechten en verplichtingen der echtge-nooten in hunne persoonlijke betrekkingen en ten opzichte van hunne goederen; die betreffende de curateele en soortgelijke maatregelen van bescherkorrekt sein, in familienrechtlicher Beziehung, dem Kläger gegenüber, zeigt es ein erheblichen Mass von Interesselosigkeit, einen gemeinsamen Lebensweg zu gehen”.

Is het denkbaar dat de reïntegratie in de vroegere nationaliteit als een „zware beleedigingquot; naar art. 231 Belg. B. W. wordt beschouwd? (Landgericht I, 20e Kamer, Berlijn, voorz. Tismer; 0 Dec. 1928, K. tegen K.-G.)

ming; het verdrag betreffende de burgerlijke rechtsvordering; — verder de Brusselsche Conventie’s van 23 September 1910 tot het vaststellen van eenige eenvormige regelen betreffende aanvaring, hulp en berging; de Berner Conventie van 9 September 1886 betreffende de bescherming der literaire en artistieke werken; de Parijsche Conventie van 29 Maart 1889 betreffende de bescherming van het industrieele eigendom; de overeenkomst van Madrid van 14 April 1891 betreffende het registreeren der handels- en fabrieksmerken; de Haagsche overeenkomst van 6 November 1925 betreffende het internationaal depot van industrieele teekeningen en modellen; het protokol van Genève betreffende de geldigheid van scheidsgerechts-clausulen in handelsovereenkomsten (24 September 1923) ; het verdrag van Genève van 27 September 1927 betreffende de uitvoering van arbitrale overeenkomsten; het Berner verdrag van 23 October 1924 betreffende het vervoer van koopwaren per spoor alsook van reizigers; enz. enz. Al dit vormt een belangrijke wetgeving, ofschoon het ongetwijfeld een fout was niet het gansche probleem te trachten op te lossen en een codex te redigeeren, zooals de bekende hoog-leeraar van La Havanna Prof. S. de Bustamante y SiRVEN het deed voor Amerika door zijn beroemd werk: „Le Code de droit international privé”, aangenomen door de Vle Panamerikaansche Conferentie en die door de verschillende Staten van Zuid- en Centraal Amerika als positieve wet is erkend (2).

(2) De Code de droit privé et la sixième conférence panaméricaine, trad. Coulé, Paris 1929. — Dit wetboek is thans geratificeerd door de staten van Centraal-Amerika, Cuba, San Domingo, Brazilië, Peru, Bolivie.

internationale verdragen, of door eenmaking van verschillende wetgevingen; het tweede middel is echter veel meer doelmatig.

Beide stelsels voeren wel tot rechtszekerheid, maar het is alle juristen bekend, dat een wet, alhoewel dezelfde, anders kan uitgelegd worden in onderscheidene landen en ik citeer het typisch voorbeeld dat dezelfde tekst van den „Code Napoléon”, die in België en in Frankrijk geldt, aan de civiele vennootschappen in Frankrijk de rechtspersoonlijkheid toekent, doch ze in België weigert.

Bovendien moet een wet klaar en eenvoudig zijn; een duistere tekst, een opeenhoping van uiteen-loopende en dikwijls tegenstrijdige bepalingen is even gevaarlijk voor de partijen als rechtsonzekerheid. Aan deze behoefte van vereenvoudiging der locale gewoonterechten zijn de codificaties ontsproten; van internationaal oogpunt gezien, leidt deze zelfde behoefte tot de unificatie van het privaat recht.

Onder de materiën van het burgerlijk recht is het natuurlijk voor het verbintenissenrecht dat de unificatie het meest practische nut vertoont, daar de gansche internationale handel op overeenkomsten berust.

Welke is dan de beste methode om practische resultaten te bereiken i. z. unificatie tusschen twee of meer wetgevingen? Hier kan natuurlijk geen sprake zijn het ééne recht boven het andere te laten heerschen, hetgeen trouwens geen enkel volk zou dulden. Tegenover zulk een hoogstaand wetenschappelijk doel moet men zich vooreerst boven alle kleine, enge concepties verheffen en alle nationalisme beslist van kant schuiven !

Het probleem der unificatie van het privaat recht is actueel; het bekommert de meest bekende juristen

en staatsmannen en wordt thans door iedere breed-denkende en vooruitziende geest aangenomen. Hetgeen de landen voor hun oeconomische eenheid tegen een bekrompen particularisme gedaan hebben, kan en moet ook op andere gebieden geschieden. De opheffing der binnenlandsche tolgrenzen in de moderne Staten heeft de interprovinciale oeconomische betrekkingen reusachtig bevorderd, evenals de aanvaarding van een zelfde munteenheid. Voor het recht is het niet anders. Voorbeelden zijn voldoende voorhanden. Waren b.v. de verschillen en tegenstrijdigheden tus-schen de Fransche provinciale gewoonterechten of de landrechten der driehonderd Duitsche staatjes niet evenzoo, niet oneindig grooter als de afwijkingen die heden bestaan tusschen de wetboeken van landen, die tot een zelfde rechtssysteem behooren? En toch, in den loop der eeuwen, was het aan leer en rechtspraak gelukt, zoowel in Frankrijk als in Duitschland, door een wederzijdsche penetratie der locale wetten, een algemeen erkend recht te vormen, dat Prof. Edouard LAMBERT, hoogleeraar te Lyon, in zijn mooi boek over „la fonction du droit civil comparé” den naam gegeven heeft van le droit commun législatif” (3). Als regel stelt hij voor (hetgeen kan aanvaard worden) dat enkel aanpassing en eenmaking tusschen wetgevingen mogelijk is, die sterke gelijkenissen vertoo-nen, die op dezelfde grondvesten berusten, zooals b.v. deze wetgevingen die het sterke spoor der Romeinsche wetgeving of der codificatie van Napoleon dragen. Daarentegen dient als utopie te worden verworpen het voorgestelde plan van Saleilles, Zitelmann of

Zijn nu de verschillen tusschen twee of meer wetgevingen van dien aard dat ze niet te overbruggen zijn, dan kan van unificatie derzelver geen sprake zijn. Zijn de verschillen slechts accidenteel, dan is, door wederzijdsche concessie en door de actie van leer en rechtspraak, een eenheid zeer wel denkbaar en mogelijk.

Wat is tot heden i. z. unificatie geschiedt? Hooger heb ik aangeduid dat dit óf door verdrag óf door aanvaarding van een zelfde wet kan geschieden. Door de eerste methode — door verdragen — zijn geünificeerd alle materiën aangehaald onder het begrip internationaal privaat recht; daarenboven vele overeenkomsten van publiek recht, zooals de Wereldpostvereeniging van Bern van 3 Mei 1875; de Conventie van Parijs van 17 Mei 1865 over de telegraaf; het verdrag van 3 November 1906 over de radio; de Conventie van Parijs van 13 October 1919 over het luchtvaartverkeer; deze van 11 October 1909 over het autoverkeer; deze van

3 December 1903 over het nemen van sanitaire maatregelen ter vermijding van epidemiën; deze van 24 April 1926 betreffende de regeling van het verkeer over landwegen enz.

De Volkenbond heeft deze beweging tot unificatie in een sneller tempo vooruitgeholpen. Art. 23 van het Volkenbondpakt bepaalt: „Sous réserve et en confor-

(4) Saleilles : Rev. trim. dr. civ. I, 111, 112; Rapport présenté au Congrès intern, de droit comparé (Procès-verb. des séances, Paris, 1905, I, 167; Eull. Soc. lég. comp. 1900, 398); E. Zitelmann: Die Möglichkeit eines Weltrechts, 1888; Int. Priv. Recht I (1897), 9; P. Klein in : Die Möglichkeit eines Weltprivatrechts in Festschrift Zitelmann, München-Leipzig, 1913, Archiv f. bürg. Recht XXIX, 108; zie ook: J. Demogue: L’unification intern, du droit privé, Paris, 1927, 128.

143 mité des Conventions internationales actuellement existantes, ou qui seront ultérieurement conclues, les membres de la Société des Nations prendront les dispositions nécessaires pour assurer la garantie et le maintien de la liberté des communications et du transit ainsi qu’un équitable traitement du commerce des membres de la Société”.

Overeenkomstig dit artikel werd een eerste conferentie te Barcelona samengeroepen den 21 Maart 1921 onder den naam van „Conférence générale des communications”, welke twee internationale verdragen uitgaf, eene over de vrijheid van het transitoverkeer en een ander betreffende de bevaarbare wegen van internationaal belang. De tweede conferentie van Genève nam vier verdragen aan: één over de spoorwegen, één over de zeehavens, één over het transport van electrischen stroom en de laatste over den uitbouw van waterkrachten. Deze overeenkomsten verwezenlijken minder een eenheid van recht, dat men voor een rechtbank kan inroepen, dan een verstandhouding tusschen verschillende Staten. Desniettegenstaande is daardoor de Weg tot unificatie aangebaand.

Een geheel nieuwe beweging van eenmaking van het recht bestaat in een uniform arbeidsrecht. Deze beweging vindt haar oorsprong in de internationale syndicale conferentie van Bern van Februari 1919. De in haar schoot genoemde commissie leverde aan de Vredesconferentie den tekst, die het deel XIII van het Verdrag van Versailles werd. Dit gedeelte wordt door een preambule voorafgegaan, die klaar aanduidt dat men naar een uniform recht streeft:

„Attendu que la Société des Nations a pour but d’établir la paix universelle, et qu’une telle paix ne peut être fondée que sur les bases de la justice sociale;

attendu qu’il existe des conditions de travail impliquant pour un grand nombre de personnes l’injustice, la misère et tes privations, ce qui engendre un tel mécontentement que la paix et l’harmonie universelle sont mises en danger, et attendu qu’il est urgent d’améliorer les conditions, p. ex. en ce qui concerne la réglementation des heures de travail, etc.....; attendu que la non-adoption par une nation quelconque d’un régime de travail réellement humain, fait obstacle aux efforts des autres nations désireuses d’améliorer le sort des travailleurs dans leur propre pays, les Hautes Parties contractantes, mûes par des sentiments de justice et d’humanité, aussi bien que par le désir d’assurer une paix mondiale durable, ont convenu ce qui suit......”

Deze tekst stelt dus voor een vaste organisatie om gemeenschappelijke bepalingen aan te nemen en ieder der leden heeft de verplichting binnen den termijn van een jaar de genomen beslissingen aan de bevoegde overheid van hun land over te leggen, ten einde hun wetskracht te laten toekennen. In de verschillende conferenties, die Versailles volgden, van Washington (October/November 1919), van Genua (Juni/Juli 1920), van Genève (1921 tot 1930) werden verschillende aanbevelingen (recommandations) of voorstellen (propositions) aangenomen, die alle betrekking hebben op het arbeidsrecht, maar die slechts langzaam en zelfs niet alle Staten werden geratificeerd.

Ik moet hier nog een zeker aantal verdragen vermelden, die wel niet een uniform recht verwezenlijken, maar er toch zeer dicht bij staan, b.v. de Conventie van Parijs van 4 Mei 1910 over de beteugeling

„Les parties contractantes, dont la législation ne serait pas à présent suffisante pour réprimer les infractions prévues par les articles précédents, s’engagent à prendre ou à proposer à leurs législatures respectives les mesures nécessaires pour que ces infractions soient punies suivant leur gravité”.

Verschillende ontwerpen voor unificatie van verschillende materiën van privaat recht zijn nog in het stadium van onderhandelingen, besprekingen, of ten minste nog niet geratificeerd, zooals dit voor de unificatie van het wisselrecht, waaraan men ruim vijftig jaar heeft gewerkt. Van 1874 tot 1880 publiceerde de „International Law Association” 27 regels i. z. wisselrecht; een nieuw ontwerp werd in 1888 door het rechtskundig congres van Lima opgesteld; een ander in 1888 door het „Institut de droit international”. De congressen van Brussel en Antwerpen van 1885 en 1888 kwamen met nieuwe voorstellen voor den dag. Eindelijk had in 1910 een conferentie te ’s-Gravenhage plaats met de vertegenwoordigers van de 32 Staten, die een ontwerp van conventie in 31 artikelen aannamen met een reglement in 80 artikelen. Onderbroken door den oorlog, werd de zaak opnieuw door den Volkenbond opgenomen, die een commissie van vier specialiteiten benoemde, t. w. sir Mackensie-Chalmers, Prof. JiTTA, Prof. Klein en Prof. Lyon-Caen, die ongeveer den Haagschen tekst aanvaardden. Als practisch resultaat is toch iets bereikt: de Poolsche wet over het wisselrecht van 14 November 1924 is de bijna letterlijke overname van dit ontwerp. Ook het ontwerp der commissie over het checkrecht nam de Poolsche wet over. Verheugend is deze lijdensgeschiedenis niet:

zelfs, mochten de overige Staten het ontwerp van de Volkenhondscommissie aanvaarden, dan zal er toch maar sprake zijn kunnen van een continentaal stelsel, daar Engeland van zijn eigen wet van 13 Augustus 1882 absoluut niet v/il af zien.

De tweede methode, het aanvaarden eener uniforme wet, is, zooals ik reeds hooger zegde, meer doelmatig. Het type van deze methode is de Scandinavische samenwerking i. z. wetgeving (5).

Hier is de methode gansch anders om tot een gemeenschappelijke wetgeving te komen. Niet door het sluiten van verdragen, doch door het aannemen in gemeen overleg van wetsontwerpen. Gewis hebben deze Scandinavische Staten gedeeltelijk een gemeenschappelijke geschiedenis, een gemeenschappelijke cultuur en berust hun recht op gemeenschappelijken grondslag. Denemarken en Noorwegen hebben als basis de oude wetten van Christiaan V van 1683 en 1687, Zweden en Finland een gemeenschappelijk wetboek van 1733. Doch was het de behoefte aan rechtszekerheid, het verlangen naar rechtseenheid grooter dan het enge nationalisme, ook hier was het aan het privaat initiatief te danken dat de eerste stoot tot samenwerking werd gegeven.

Op Zweedsch voorstel werd een Scandinavische Juristenvereeniging opgericht, die samen kwam in 1872, 1875, 1878. Vele ontwerpen werden er besproken: het wisselrecht; het cognossement; de vennootschappen met aandeelen; het huwelijksgoederenrecht; het beroep van advocaat; de organisatie der handels-

(5) Revue de droit intern, 1878, 551; 1880, 425; 1881, 349. — A. DE Block: Scandinavische samenwerking inzake wetgeving. Diss. Leiden 1927, Gouda 1927.

rechtbanken. In 1876 richtte de Zweedsche Rigsdag een petitie aan den koning om een wet op het wisselrecht af te kondigen, zoo mogelijk gelijkluidend als de Noorsche en de Deensche. De Zweedsche regeering pleegde alsdan overleg met de beide andere regee-ringen om een gemengde commissie te vormen, waar iedere Staat vertegenwoordigd was door twee juristen en een koopman. Drie jaar later was men het eens over een ontwerp dat door de regeeringen van Denemarken, Noorwegen en Zweden aan de Parlementen werd overgelegd en aangenomen, zonder eenig amendement en op denzelfden dag door de resp. koningen gesanctioneerd (6). Merkwaardig voorbeeld van parlementaire discipline, waaraan men niet genoeg hulde kan brengen en dat een klinkend antwoord is aan hen die het Parlement zouden willen opruimen en naar het museum van oudheden zouden willen doen verhuizen ! Ook aan den ruimen blik van de wetgevende macht dezer landen moet hulde gebracht worden, des te meer dat dit initiatief gebeurde in een tijd, waarin het idee van internationale unificatie van het recht nog geheel nieuw was! Deze samenwerking was vruchtbaar; in 1884, gemeenschappelijke wet op de handelsmerken (7); in 1887, wet op het handelsregis-ter, de firma en de procura (8) ; in 1895, gemeenschappelijk zeerecht (9); in 1897, wet op den check (10). Na 1900 gaat het in vlugger tempo: in het verbintenissenrecht, gemeenschappelijke koopwet (1905) (11); wet

op de commissie-overeenkomst, de handelsagentuur en de handelsreizigers (1914) (12) ; wet op de overeenkomst op afbetaling (1917) (13) ; wet over het zakenrecht (1917) (14). In het familierecht; wet op het aangaan en de ontbinding van het huwelijk (1915) (15); wet over de adoptie en over het staatsburgerschap (1924-25) (16). Verder, tusschen Denemarken en Zweden, gemeenschappelijke wet over het huwelijksgoederenrecht; eveneens betreffende de rechtsgevolgen der handelingsonbekwaamheid. Tusschen Zweden en Finland, gemeenschappelijke wet betreffende de overeenkomst van verzekering. Zelfs op het gebied van het staatsrecht bestaat voor de drie landen : Denemarken, Noorwegen en Zweden een gemeenschappelijke wet op het staatsburgerschap (1924).

Uit deze opsomming blijkt hoeverre de beweging tot unificatie van het Scandinavische recht gevorderd is. De Parlementen dezer landen hadden het verstand zich te onthouden van de kritiek der voorgelegde wetsontwerpen en van de verminking of onverstaan-baarmaking der door specialiteiten uitgewerkte teksten door amendementen, die meestendeels van parlementsleden stammen die daartoe de noodige competentie in geenerlei mate bezitten en geen besef hebben van wetstechniek.

Een ander voorbeeld wordt ons gegeven door de Duitsch-Oostenrijksche arbeidsgemeenschap voor

rechtseenheid (17), den l Decemher 1926 gesticht onder voorzitterschap van den vroegeren rijksminister van justitie Mr. Schiffer. Deze bestaat uit acht af-deelingen: 1®. grondwettelijk- en administratief recht; 2“. rechterlijke organisatie en vragen van status; 3quot;. burgerlijk recht, handels-, wissel-, arbeids- en verkeersrecht; 4“. vrijwillige jurisdictie en burgerlijke rechtsvordering; 5°. strafrecht en strafvordering; 6quot;. sociaal recht; 7“. internationaal rechtsverkeer en volkenrecht; 8®. verzameling van het bestaande recht.

Deze arbeidsgemeenschap, klaarblijkelijk met politieke bedoelingen gesticht, heeft reeds practische resultaten te boeken.

Een derde voorbeeld, ook in den beginne, met politieke doeleinden tijdens den oorlog gesticht, is het Fransch-Italiaansch ontwerp van „Wetboek der verbintenissen en overeenkomsten” (18). Het heeft des te meer belang dat dit ontwerp niet alleen een vrij uitgebreide materie van het privaat recht omvat, maar dat het wel schijnt niet als ontwerp te blijven en werkelijk kans heeft als positieve wet in verschillende wetgevingen opgenomen te worden. Reeds nu is het

als wet aanvaard door Albanië en in voege getreden den 1 April 1929 (19) ; verder ligt het, op voorstel van den minister van justitie Mr. Gr. N. Iunian door boodschap van 24 Juni 1930, op het bureau van de Kamer van Volksvertegenwoordigers van Bucarest (20). Het schijnt bovendien dat dit ontwerp in den nieuwen „Codice civile” van Italië zal worden aanvaard, zoodat binnenkort dit ontwerp een uniform verbintenissenrecht in Zuid-Oost Europa zou tot stand brengen.

Het initiatief daartoe werd genomen door een oud-minister van justitie Prof. V. Scialoja van Rome. In de aflevering van 1 Februari 1916 liet hij een kort artikel daaromtrent verschijnen in de „Nuova Antolo-gia”. Dit thema werd door hem herhaald en ontwikkeld in een voordracht gehouden in de Sorbonne den 18 April 1918 (21).

Met de meeste sympathie werd dit voorstel in Frankrijk onthaald en vormde zieh dadelijk een comité met als voorzitter den dekaan der Faculteit van rechtswetenschap van Parijs, Prof. Mr. F. Larnaude met een aantal hoogleeraren. Rondom deze kern schaarden zich de meeste bekende leden der rechterlijke macht en van de balie, oud-ministers, leden van het Parlement, hoogere ministerieele ambtenaren. In Italië werd het privé-comité veranderd in een afdee-ling der „Commissione reale per il dopo guerra” in 1918, en vormde de negende afdeeling der eerste onder-commissie „avente per oggetto l’unificazione del diritto delle obbligazioni fra Stati del l’Intensa”. Deze commissie werd in 1924 bevestigd als commissie

lot voorbereiding van liet geheele „Codice civile” onder voorzitterschap van Prof. V. Scialoja met vijftien leden, hoogleeraren, rechters en advocaten. Ook het Fransche comité werd in 1924 een officieele commissie, door de inrichting van een studiecommissie bij het Departement van Justitie, alhoewel het primitieve comité der „Union législative entre les nations alliées et amies” bleef bestaan. Beide officieele commissies kwamen van dan af meer samen, hetzij in Parijs, hetzij in Rome, en hebben, na ruim elf jaar, het ontwerp van wetboek der verbintenissen en overeenkomsten aan hun rsp. regeeringen voorgelegd. De rapporteurs waren de Franschen Prof. H. Capitant (Parijs) en Prof. G. Ripert (id.) en wijlen Ambroise Coein, raadsheer in het Hof van Cassatie en de Italianen Prof. A. AscoLi (Rome) en Prof. R. DE Ruggiero (Napels), secretarissen J. Bouteron, inspecteur der „Banque de France” en Mr. A. Azara, rechter, gedetacheerd bij het Departement van Justitie te Rome.

Het ontwerp is in dien geest opgesteld dat het als grondslag dienen kan voor den wetgevenden arbeid in andere landen; alhoewel men zich aan de traditie heeft gehouden, hebben de redacteurs het nuttig geacht zich niet aan dezelfde numerotatie te houden, hetgeen tot nuttelooze complicatie had gevoerd met ieder artikel te verdubbelen of tot het onpractische systeem van het gansche alphabet te gebruiken, zooals in het Hollandsch B. W., stelsel dat mogelijk is voor een enkele nieuwe wet, maar niet voor een complex dat zoo omvattend was als het Ontwerp. De redacteurs hebben gedacht dat, zoolang de „Code Napoléon” niet volkomen hernieuwd is, er geen bezwaar zou bestaan een aparte wet over de verbintenissen te hebben, zooals b.v. in Zwitserland.

Het ligt natuurlijk niet in onze bedoeling het Ontwerp critisch in zijn geheel te onderzoeken, daar dit in het kader van een tijdschriftartikel geenszins zou passen, doch veel meer de aandacht in onze landen te vestigen op het werk der Fransch-ltaliaansche commissie, dat, zooals de redacteurs het zelf betitelen, „la première et forte assise d’un droit commun” daarstelt. Gewis heeft dit ontwerp zeer lang geduurd, doch het is zeker niet aanmoedigend voor de promotors dat hun arbeid en opoffering zoo weinig waardeering vindt in West- en Centraal Europa. In geen enkel tijdschrift noch in België, noch in Holland, noch in Duitschland heb ik een recensie of critiek gelezen ; de eenige die het Ontwerp onderzocht was mijn collega in de Faculteit van rechts- en staatswetenschap te Bonn, Prof. Fa. Schulz (22), die er een paar voordrachten over hield tijdens de vacantieleergangen van Paschen 1930, en het is zonderling vast te stellen dat het in Zuid-Oost Europa is dat het Ontwerp in de wetgeving wordt opgenomen! Nochtans is het Ontwerp wel de moeite waard bekend en bestudeerd te worden door onze civilisten; het heeft de nauwkeurigheid en de klaarheid van zijn model gelukkig behouden en natuurlijk de fouten verbeterd die in den „Code Napoléon” bestonden, zekere bepalingen op hun plaats hersteld, waar ze thuis behooren, eindelijk verschillende moderne theorieën aan andere wetgevingen ontleend of tot welke de rechtspraak in den loop der tijd gekomen was in het Ontwerp overgenomen. Daartoe hebben de redacteurs, zooals ze uitdrukkelijk in hun bericht verklaren „durant le brûlant conflit de la guerre pris

(22) Voordracht gehouden te Bonn, 16 April 1930. — Bovendien had Prof. Schulz gedurende den wintersemester 1928/29 practische oefeningen over gemeld onderwerp aan de Universiteit gehouden.

en considération les législations les plus récentes d’Europe et d’Amérique, du code de l’empire allemand de 1900 au code brésilien de 1916, des novelles qui ont réformé le code autrichien pendant la guerre, au code suisse des obligations dans son texte révisé de 1911, du projet de code hongrois jusqu’au code tout récent des Républiques soviétiques”. De redacteurs hebben zieh ten doel gesteld minder origineel werk te schaffen, dan wel aan de teksten deze harmonie en klaarheid te behouden, die zoo nuttig is voor de praxis en die een der meest kostbare kenmerken van de „Code Napoléon” is.

Het Ontwerp bestaat uit 739 artikelen, verdeeld in 20 titels, en vervangt aldus de groote helft van het Ille Boek (Titels II1, IV, VI—XV, XVII) B. W. of, ten aanzien van het Nederl. B. W. (Ille Boek, Titels I—VII, IX, XII—XIX). De Titels III en IV B. W. (I—IV N. B. W.) zijn vervangen door één Titel (artt. 1—322) „Algemeene bepalingen”, die het gansche algemeen gedeelte der verbintenissen en overeenkomsten omvat. Daar vindt men in systematische orde alle gegevens betrekkelijk het ontstaan, de wijziging en het te niet gaan der verbintenissen. Het eerste hoofdstuk behandelt de bronnen der verbintenissen (overeenkomsten, eenzijdige belofte, zaakwaarneming, onverschuldigde betaling, ongeoorloofde verrijking, onrechtmatige daad, verplichting iets voor te brengen); dit hoofdstuk is onderverdeeld in afdeelingen, waarvan de eerste de ontwikkeling der principes betrekkelijk de overeenkomsten bevat (vorming, sluiten en soorten van overeenkomsten, personen bekwaam een verbintenis aan te gaan, gebrek aan toestemming, voorwerp en oorzaak der overeenkomst, vertegenwoordiging, gevolg en uitlegging van overeenkom-

154 sten). Het tweede hoofdstuk behandelt de gevolgen der verbintenissen (vervulling, gebrek aan uitvoering, verzuim, schade en interessen, indirecte rechtsvordering, herroepende vordering), hoofdstuk III spreekt over de verschillende soorten van verbintenissen (voorwaardelijke, met tijdsbepaling, alternatieve, hoofdelijke, ondeelbare); hoofdstuk IV over de uit-doovingsoorzaken (betaling, aanbod van gereede betaling, schuldvernieuwing, kwijtschelding van schuld, compensatie, schuldvermenging, rechtsvordering tot vernietiging, bevrijdende verjaring). Hoofdstuk V handelt over de overdracht van schuldvorderingen en hoofdstuk VI over het bewijs der verbintenissen en hun betaling (vorm der geschreven akten, authentieke en onderhandsche akten, kerfstokken, getuigenbe-wijs, vermoedens, bekentenis, eed).

De overschrijving, de voorrechten en hypotheken, de. boedelscheiding tusschen verstorvene en erfgenaam, onteigening en lijfsdwang, die niet intiem met het verbintenissenrecht gebonden zijn, zijn overgeslagen, eveneens de huwelijksche voorwaarden: trouwens in het Ned. B. W. staan deze onderwerpen waar ze thuis hooren, in het familie- en in het zakenrecht.

Het speciale gedeelte begint met een titel over koop en verkoop (Titel H) (artt. 323—409), daarna de derde titel over ruiling (artt. 410—416). De vierde Titel van huur en verhuur (artt. 416—506) behandelt de „locatio rei” en bevat alle bepalingen over verhuringen van huizen en van landen, tevens alles wat betreft het boeren tegen de halve opbrengst (métayage), hetgeen het Ned. B. W. onbekend is en de verhuring van een veestapel (bail à cheptel). Titel V behandelt de overeenkomst tot het verrichten van arbeid en van leertijd (artt. 507—516); Titel VI, de overeenkomst van aan-

neming van werk (artt. 517—530), terwijl de vervoer-overeenkomst gedeeltelijk in Titel XVII wordt behandeld, en slechts ten aanzien van de aansprakelijkheid van den vervoerder; daar komen eveneens de bepalingen betrekkelijk de logementhouders voor (artt. 664—669). Maatschap wordt in Titel VlI (artt. 531— 565) behandeld, met weglating van alle regelen betrekkelijk de handelsvennootschappen; lastgeving in Titel VIll (artt. 566—587) ; dading in Titel IX (artt. 588—596) ; altijddurende renten in Titel X (artt. 597— 605); lijfrente in Titel XI (artt. 606—618); spel en weddingschap in Titel XII (artt. 619—622) ; bruikleen in Titel XIII (artt. 636—645) ; verbruikleen in Titel XIV (artt. 636—645). Bewaargeving en sequestratie zijn in twee titels gesplitst (Titels XV en XVI), zooals de Nederlandsche wetgever het gedaan had.

Ten einde een gemakkelijk overzicht te geven van het Ontwerp in vergelijking met onze burgerlijke wetboeken (Belg, en Nederl.) geef ik als bijlage een tableau van concordantie (A).

Nieuw zijn de volgende bepalingen: wat den vorm betreft, is de Justiniaansche indeeling der overeenkomsten van art. 1370 (artt. 1269; 1388, 1389 Ned.) (23) weggevallen, daar deze indeeling in quasi-contracten, delicten en quasi-delicten slechts didactisch is, en trouwens onjuist en onlogisch. Betrekkelijk den grond wordt de regel opgesteld dat de overeenkomsten, welke ze ook zijn, daar worden gesloten waar de eene partij den overeenstemmenden wil van de andere kennis bekomt. Deze kennis wordt vermoed, als het

(23) Alle artikels zijn aangehaald als volgt: 0. = ontwerp; de eerst geciteerde artikelen zijn deze van het Belgische (Fransche) B, W., terwijl deze, die tusschen haakjes daarachter staan, steeds deze van het Ned. B. W. zijn.

166 bewijs geleverd is dat de wilsuiting van een der partijen aan het adres van de andere is gekomen. Door dit vermoeden wordt aldus gedeeltelijk de receptietheorie van § 130 B.G.B. aangenomen. Waarom deze theorie niet in haar geheel is overgenomen verklaren de redacteurs daardoor dat de voorgestelde oplossing aan de noodwendigheden van de praktijk der zakenwereld beantwoordt, als het Ontwerp den bewijslast oplegt aan den bestemmeling van het aanbod of van de aanvaarding, dat hij, buiten zijn schuld, geen kennis van de verklaring heeft kunnen nemen, indien het bewijs voorligt dat de verklaring van den wil in zijn bezit is gekomen.

Het contract is gesloten ten tijde en op de plaats waar de uitvoering is begonnen, indien het aanbod geen voorafgaand antwoord verlangde, doch een onmiddellijke uitvoering vereischte.

Niets is veranderd aan het stelsel der gebreken van toestemming (dwaling, geweld of bedrog) (art. 15 0.) ; enkel bepaalt art. 1110 (1358) dat de dwaling verontschuldigbaar zijn moet om de vordering in vernietiging toe te laten, hetgeen trouwens met de huidige rechtspraak overeenstemt.

Een nieuwigheid is de algemeene vordering tot vernietiging van koop ter zake van benadeeling (art. 22 o.; 1674 Belg.; afgeschaft in Ned.) in een overeenkomst telkenmale dat door de onevenredigheid tusschen de aangegane verplichting en het bekomen voordeel het vermoeden bestaat dat de toestemming niet vrij was. Door deze bepaling wil men den woeker treffen onder zijn veelvuldigen vorm.

Art. 24 0. geeft een regel ten aanzien van de koersberekening ingeval de schuld in buitenlandsche munt is vastgesteld en de schuldenaar in nationale munt

157 mag betalen, hetgeen tot zoovele processen na den oorlog heeft aanleiding gegeven; de som, die in in-landsche munt te betalen is, wordt berekend naar den koers van den dag en van de plaats waar de betaling geschiedt. Is de betaling echter laattijdig, moet de schuldenaar het koersverschil ondergaan.

Betrekkelijk voorloopige overeenkomsten of beloften van overeenkomst heeft de rechter (art. 25 0.) het recht een termijn tot uitvoering van de onwillige partij te bepalen; na afloop derzelve, bij gebreke van uitvoering, vervangt het tusschen te komen vonnis de afsluiting van de overeenkomst.

Eveneens nieuw is de theorie van de vertegenwoordiging. Het Ontwerp eischt niet dat de vertegenwoordiger persoonlijk bekwaam zij een verbintenis aan te gaan; het bepaalt verder dat de vertegenwoordiger niet bevoegd is met zich zelf te contraheeren, hetzij voor eigen rekening hetzij voor rekening van derden. Gewijzigd is ook de bepaling van artt. 1119, 1121 (1351, 1353) betrekkelijk de overeenkomst ten behoeve van derden (art. 45 0.) : de negatieve vorm is vervangen door de positieve. Art. 48 0. neemt, behalve de z.g. stilzwijgende ontbindende voorwaarde van art. 1184 (1302/03 gew.), ook, onder zekere beperkingen, de exceptio non adimpleti contractus over.

Art. 60 0. stelt een nieuwe bron van overeenkomst vast, de eenzijdige belofte (pollicitatio) en geeft haar verplichtende kracht zoodra ze ter kennis van den bestemmeling is gekomen. Hier kan eveneens vermeld worden de openbare belofte tot belooning (art. 4 0.), waaraan men een contractueel karakter heeft toegekend en die, onder bepaalde voorwaarden, kan teruggetrokken worden.

§§ 116—119 B.G.B.) en vult een leemte aan; tusschen partijen geldt de werkelijke wil boven den geuiten wil en kan deze werkelijke wil door alle bewijsmiddelen geleverd worden.

Geen wijziging van belang komt in de zaakwaarneming noch in de onverschuldigde betaling voor. De grondregel van de verantwoordelijkheid blijft bestaan; alle bepalingen van de artt. 1382, 1383, 1384 (1401, 1402, 1403) zijn samengetrokken in art. 74 0., de schuld van den dader. Na discussie werd afgezien van een bepaling over het misbruik van het recht, behalve de uitdrukkingen van art. 74 betrekkelijk „de goede trouw” en „het doel voor hetwelk het recht aan een persoon is toegekend”. In de artt. 78, 84, 85 0. zijn de principes over de compensatie van schuld, de solidaire verantwoordelijkheid der daders van een onrechtmatige daad tegenover het slachtoffer neergelegd, eveneens de proportioneele schadeloosstelling volgens de ergheid der begane schuld. Schade omvat zoowel de materieele als de moreele.

Nieuw zijn de bepalingen van artt. 73 en 86 0. over de onrechtmatige verrijking en de verplichting een zaak voor te brengen (actio ad exhibendum) (cf. B.G.B. §§ 809 s, 812 s; Z.G.B., Oblig. R. §§ 621, 879).

In het gedeelte betrekkelijk de gevolgen der verbintenissen is geen nieuwigheid van belang; ten aanzien van het verzuim is het principe van art. 1139 (1274) behouden, waarna een uitdrukkelijke sommatie van den schuldenaar noodzakelijk is; het Italiaansche principe „dies interpellât pro homine” werd afgewezen. Verbeterd zijn de bepalingen van artt. 1166 (afgeschaft in Ned.) en 1167 (1377) betrekkelijk de indirecte rechtsvordering van de schuldeischers en de „actio pauliana” (artt. 106, 107 0.).

Verschillende scolastische artikelen zijn weggevallen in het derde hoofdstuk van Titel I (artt. 1169— 1171, reeds weggelaten in Ned.); art. 1173 (1291). Zonder veel helang zijn de wijzigingen over de voorwaardelijke-, met tijdsbepaling, alternatieve of ondeelbare verbintenissen; de hoofdelijke integendeel, die incompleet zijn en in zekere mate tegenstrijdig, zijn verbeterd en meer systematisch ingedeeld (art. 155 0.). Verder treft men de bepaling dat de in mora stelling van een der schuldenaren of de schulderkenning van een hunner de andere niet schaadt (omgekeerd in artt. 1206 (weggelaten in Ned.) en 2249 (2020), en dat de onderbreking of de stuiting der verjaring, die tegen een der schuldenaren bestaat, tegen de andere niet kan worden ingeroepen (omgekeerd art. 2240 (592). Geen wijziging ten aanzien der compensatie (art. 138 0.), of ten aanzien der kwijtschelding van schuld, behalve de omwerping van het vermoeden van art. 1285 (1476), d. i. dat de kwijtschelding ten gunste van alle schuldenaren wordt geacht.

Onder de wijzen van te niet gaan der verbintenissen wordt in traditioneele orde behandeld: de betaling, het aanbod van gereede betaling, de schuldvernieuwing, de kwijtschelding van schuld, de compensatie, de schuldvermenging, de rechtsvordering in vernietiging en de verjaring tot kwijting. In de novatie zijn de artt. 1272,1276, 1277 (1450, 1454, 1456) als nutteloos weggevallen; in de compensatie vervalt art. 1290 (1462), naar hetwelk de compensatie van rechtswege uit kracht van de wet geschiedt en buiten weten van den schuldenaar; volgens art. 215 0. moet ze door den belanghebbende worden geopponeerd. Ook in de schuldvermenging vervallen de woorden „van rechtswege” van art. 1300 (1472) als nutteloos; in de vernie-

ligingsprocedure zijn artt. 1306—1308—1311 (weggevallen in Ned.) gewijzigd. De termijn der verjaring wordt van 30 jaar op 10 jaar verminderd.

Het bewijs blijft in het Ontwerp behouden. De redacteurs zijn van meening (in tegenstrijd met den Nederl. wetgever) dat het schriftelijk bewijs dient uitgebreid te worden tot meer zekerheid van de rechten. Het getuigenbewijs blijft, m. i zeer terecht, verworpen en slechts toegelaten voor rechtshandelingen die 2000 pap. fr. (400 goudfr.) niet te boven gaan. De beslissende eed mag slechts met toelating van den rechter worden opgedragen (art. 311 0.).

Dit vlugge onderzoek van het algemeene deel van het Ontwerp zij voldoende om het te kunnen beoor-deelen en ik zal de wijzigingen van de kleine overeenkomsten (koop, huur enz.) niet verder bespreken. Enkel één overeenkomst wil ik nader onderzoeken, de overeenkomst tot het verrichten van arbeid. Het Ontwerp regelt in Titel V de verhoudingen tusschen arbeidgever en arbeidnemer (werklieden, bedienden enz.), en wel: 1”. het recht van opzegging van beide partijen; 2”. de verplichting van den arbeidgever de zekerheid en de hygiéne van den arbeidnemer te vrijwaren; 3quot;. de verplichting een getuigschrift te geven; 4quot;. de gronden tot ontbinding der overeenkomst (artt. 513, 514 0.).

Het Ontwerp handelt dus niet over het collectief arbeidscontract en hier is ongetwijfeld de hevigste critiek die men aan het Ontwerp kan maken. Gewis, het is gemakkelijk te verklaren, zooals het de redacteurs doen, dat deze regeling opzettelijk is uitgeschakeld onder voorwendsel dat het zich handelt om een materie die in de hoogste plaats sociaal en politisch is

Dezelfde critiek wordt indirect gedaan door Prof. 1. DE Koschenbahr-Lyskowski (Warschau) (25), lid van de Poolsche commissie tot codificatie en door Prof. A. Marghieri (Napels) (26), die zich echter ten slotte bij de meening van de redacteurs neerlegt.

Maar juist op dit gebied had men het recht van een zulke commissie iets positiefs te verwachten en het is een groote teleurstelling de redacteurs de regeling van de collectieve overeenkomst te zien ontduiken! Wat de Zwitsersche wetgever in het Verbintenissenrecht deed, wat de Nederlandsche wetgever door de wet van 13 Juli 1907 deed (een wet die de redacteurs blijkbaar onbekend is gebleven), kon en moest de Itali-aansch-Fransche commissie doen. Hoe angstvallig ook art. 1637 n door de Nederlandsche regeering werd aanvaard, ten minste was het principe der collectieve overeenkomst in de wet neergeschreven. Twintig jaar later een ontwerp opstellen en door hoogleeraren, die met hun tijd leven en de nieuwe rechtsbegrippen moeten belichten en over de regeling van deze zoo belangrijke overeenkomst voor de huidige samenleving zwijgen, als juist de mogelijkheid bestond eens een poging tot synthese uit te werken, kan niet genoeg betreurd worden! Het is bijna een gemeenplaats geworden dat met het individualistisch karakter van het „Code Napoléon eindelijk eens diende gebroken

te worden, dat de feiten ópstaan tegen de rechtsbegrippen van 1804, en dit juist in Frankrijk, waar juist een buitengewoon vooruitstrevende rechtspraak bestaat (27). Had inderdaad het Fransche Hof van Cassatie in een merkwaardig arrest van 24 October 1916 (S. 1920, I, 17) niet de wet van 25 Maart 1919 voorafgegaan en de principes van het syndicalisme erkend? Juist van deze redacteurs had men, met hun kennis van de rechtstechniek, met hun kennis van het vergelijkend recht, klare, nauwgezette formules over het syndicale recht verwacht, deze veralgemeening der reeds aangenomen principes en theorieën voor de collectieve arbeidscontracten en hun uitbreiding tot de geheele oeconomie.

Inderdaad het syndicale stelsel, dat zich uitstrekt over de arbeidsmarkt tot dezen der voortbrengselen en der diensten, moet eveneens uitgebreid worden, naar het model der collectieve overeenkomsten, van het domein der verhoudingen tusschen werkgever en werknemer tot de verhoudingen van alle producteurs, en van daar aan het geheele oeconomische leven: dat schijnt wel het systeem van de moderne tijden te worden.

Zulk een generalisatie van het syndicalisme moet noodzakelijk als postulaat een nieuwe rechts-hierarchie scheppen : onderaan, het individueel« recht

(27) A. TissiER: Lc Code civil et les classes ouvrières (Le Code civil. Livre du centenaire, Paris, 1904 II, 71; H. Capitant: Les transformations du droit civil français depuis cinquante ans (Les transformations du droit dans les principaux pays depuis cinquante ans (1869—1909) Cinquantenaire de la Soc. lég. comp. I, 31; Charmont: La socialisation du droit (Rev. de métaphys, 1903, 380; G. Morin: La révolte des faits et le Code, Paris, 1920 (Rev. trim, dr. civ. 1920, 303); La loi et le contrat, Paris, 1927 (Rev. trim. dr. civ. 1927, 355); A. Fourgeaud: Du code individualiste au droit syndical, Paris z. j. (1929).

163 voor alle kleine aangelegenheden van het private leven der individuen; boven dit recht, de collectieve wet der groepeeringen door reglementaire collectieve overeenkomsten, en op de hoogste sport de wetten en reglementen van openbaar recht, die de meer alge-meene belangen zullen regelen.

Het Ontwerp, die deze evolutie wel kent, laat doodgewoon het collectief arbeidscontract op zij liggen en schrijft zonder meer in artt. 38 en 44 0. de artt. 1134 (1374) en 1165 (1376) over, alsof sedert 1804 de oeco-nomische toestand der maatschappij niet veranderd was! Alsof dezelfde principes, die toen wel in overeenstemming waren met een stelsel van oeconomisch liberalisme nu nog kunnen dienen. Was het Prof. Haurioü niet die verklaarde: „ce sont les institutions qui font les règles de droit, ce ne sont pas les règles de droit qui font les institutions” (28). De collectieve overeenkomsten bestaan, het zijn instellingen; nu ontbreken de algemeene rechtsregelen die ze be-heerschen (29).

Is het systeem der collectieve overeenkomsten iets anders als juist de volledige ontkenning van de oeco-nomische vrijheid van het individu en de vervanging, onder den ijzeren dwang der oeconomische verschijnselen, van het principe der collectieve reglementeering van de arbeidsvoorwaarden, waarvan het statuut wordt vastgesteld, niet door een individueele wil, maar door den collectieven wil, onafhankelijk en boven den wil van het individu? Dit collectief statuut is d e w e t voor het individu, en het is hem niet moge-

lijk aan de syndicale discipline te ontsnappen zonder blootgesteld te wezen aan een evt. rechtsvordering van de collectiviteit tegen hem. Het beginsel van art. 1134 is van de arbeidsmarkt volkomen uitgesloten; het stelsel van vrijheid van ruil van werk tegen loon bestaat niet meer; de vrije concurrentie tusschen werkgever en werknemer heeft geleefd. Het individualisme is in een stadium dat heden overschreden is; het begrip van collectief belang zet zich overal door; de oude principes worden aan den wand gedrukt en dwingt het individu zich te voegen naar het collectief belang, hetzij het een beroeps- of een locaal-, of een nationaal- of zelfs een internationaal belang geldt. Het collectieve recht substitueert aan de subjectiviteit der individueele belangen, de objectieve oeconomische realiteiten. Het collectieve recht is daarom geenszins een „klassenrecht”; het is het recht van het geheele oeconomische hedendaag-sche leven; het sanctioneert de nieuwe orde, gevolg der oeconomische feiten.

Daarom valt het te betreuren dat de redacteurs niets in dien zin hebben gedaan en teleurstellingen hebben gebracht: dat blijft m. i. het zware verwijt dat men aan de redacteurs kan maken.

Alle andere kritieken zijn van bijkomenden aard. Prof. Marghieri, reeds gemeld, had gaarne het Zwit-sersche voorbeeld zien volgen en ook de handelsver-bintenissen in het ontwerp zien behandelen. Deze conceptie van eenheid tusschen burgerlijk- en handelsrecht is door niemand vroeger zoo verdedigd als door den bekenden Prof. C. Vivante (Rome), doch hij heeft zelf onlangs bekend dat hij van zijn ideeën van 1892 teruggekomen is en thans geen voorstander meer van

de versmelting dezer beide rechten is (30), die slechts schade aan den vooruitgang van het privaat recht zou berokkenen. Ook Prof. Scialoja heeft uitdrukkelijk zijn toestemming gegeven tot de afscheiding van de handelsverbintenissén; deze critiek kan dus ter zijde gesteld worden, alhoewel Prof. Marghieri twee vragen omtrent de artt. 636 en 649 ten aanzien der opening van krediet in rekening-courant, die wel een bank-operatic is, dus onder het handelsrecht valt; en verder naar aanleiding van art. 649 deze bepaling critiseert ten aanzien van het bankdepot, waarover trouwens het Ontwerp niets zegt.

Zooverre het Ontwerp. Welk nut kan dit voor Holland hebben? Bestaat er kans dat dit Ontwerp in het B. W. wordt opgenomen? Ik zou het betwijfelen, want dan zou de herziening van een wetboek, dat bijna honderd jaar in voege is, volledig moeten geschieden. Deze volkomen herziening interesseert wel niemand voor het oogenblik, maar mocht de belangstelling gewekt worden, mocht Nederland zich aan de beweging tot unificatie van het privaat recht aansluiten, dan ligt m. i. de naastbijliggende plicht in de eerste plaats eenheid van recht te verkrijgen met België.

Indien er twee landen op elkaar op ieder gebied zijn aangewezen, dan zijn het de beide deelen der vroegere Nederlanden. Deze rechtseenheid ware niet moeilijk en ik hoop dit onderwerp uitvoerig binnenkort te kunnen behandelen. Er is een belangrijke stap gedaan door de aanneming van het verdrag van

(30) C. Vivante: L’autonomie du droit de commerce et les projets de réforme (Mémoires de l’Acad. intern, de droit comparé, Berlijn, 1928, I, 153.

28 Maart 1925 (31) betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid, het faillissement en het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en authentieke akten, maar het is een eerste stap op den langen weg der verstandhouding en der samenwerking.

Dat zal oneindig beter zijn als eindelooze diplomatieke nota’s te wisselen of perscampagnes over Wielingen, de Schelde-Rijnverbinding, de wedstrijd in kanaalgraverij, alsof onze landen niet tegelijk Antwerpen en Rotterdam kunnen dragen !

(31) Geratificeerd 4 Juli 1929 (Stbl. no. 2507; cf. W. 1925, 11425; 1926, 11476.

Artikelen nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Artikelen

CMCO‘^’KCO'^COOOOï o mcmcmcmcmcmcmcmcmcmcmcmcmcmcm

COCAOWCOWWWWOOCOWWCOOOCOWWWCOCüWiWfcO '^oooo-joütt^cofco^oooo^joîcn.e^wfco’-^oo

tOfcObObObObObObObCbStOfcObOfcObObObObObObOfcObObCbO cocococoogt;coolt;ocooooooooo»oooooooooolt;i-j*lt;i‘lt;Ki OOMOtnttgt;«CCfcO»^0 0 00'-4 05ÜT»{S'COfci)i-5^0 0 00lt;105Ült;

COWWWWCOCOCOWCOCOtOCOCOWCCCÛWWCOWWÇOCOCOWCOtOWWCOWCOCOCOW’COWCOCOCOCCCOCCCûOOW

0ogt;®ogt;O5Ogt;O5Ogt;ogt;CKCKCKüTOTüTütcaürlt;yT»es’i6gt;ies'i6*»eM5gt;'gt;®gt;gt;e*,e»i^cococococüCüootowcofcöfcOfcObOfcObOtöfco

00-lt;IOCn^CObOh^OOOO*-10Cn^sgt;CCtCh^OOOO-lt;IOCngt;^WtC^OOOO'lt;105Cn»^CA5Kgt;gt;^0 0 00-JOOT^CCtO

Artikelen nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;Artikelen

woocowcowcocowtowcoto »-^oxioo^iotnt^wboi-i^oco

Het leerstuk der reehtspersoonltjklieid ontwikkeld op grond van een dogmatische scheiding tnsschen vennootschapsrecht en vereen iglngsrecht

Het is een opmerkelÿk verschijnsel, dat in vroeger eeuwen zoo hardnekkig werd vastgehouden aan het onderscheid tus-schen vereeniging en vennootschap, universitas en societas, ondanks de klaarblijkelijke moeite, die het kostte, dit onderscheid principieel te formuleeren en te ontwikkelen. Dit feit geeft te denken, omdat het er op wijst, dat men het verschil als wezenlijk voelde, niettegenstaande de onmacht om tot de kern der zaak door te dringen. Men handhaafde hiermede trouwens een traditie, afkomstig uit het Romeinsche Recht, waarin eveneens scherp en principieel tusschen societas en universitas onderscheiden werd op grond van de allesbe-heerschende tegenstelling tusschen privaat- en publiek recht.

En ofschoon in het Germaansche Recht van een scherpe theoretische scheidingslijn tusschen privaat- en publiek recht allerminst sprake is, vindt men nergens een spoor van de vermenging van vennootschaps- en vereenigingsvormen, hetgeen wel voornamelijk hiermede samenhangt, dat de middel-eeuwsche vennootschapsvormen veel duidelijker dan de gecompliceerde moderne vennootschap een eigen karakter ver-toonen. Eerst de ontwikkeling van de naamlooze vennootschap uit het recht der compagnieën zou hierin verandering brengen.

De merkwaardige juridische métamorphosé van een vennootschap in een vereeniging, die wij in het vorige hoofdstuk in korte trekken hebben uiteengezet, vormt den eigenlijken grondslag voor de verwarring, welke sedert het begin der negentiende eeuw op dit gebied valt te constateeren. Vrij plotseling — het geestelijke gistingsproces van de Fransche revolutie is hieraan niet vreemd — duikt de „société anonyme” — zelfs het woord is overgenomen van een geheel ander insti-

176 tuut (110) — in het kleed eener vereeniging op en wordt zÿ in dien vorm in onze en andere wetgevingen binnengehaald, zonder dat men zich blijkbaar bewust is van de innerlijke beteekenis van deze gedaantewisseling.

Van af dat oogenblik valt schijnbaar alle verschil weg tusschen vennootschap en vereeniging en laat zich een oogen-sehijnlijk ononderbroken verband construeeren tusschen vennootschapsrecht en vereenigingsrecht. En waar de principieele Eomeinsche scheidingslijn geheel uit het oog was verloren, stond er niets meer in den weg aan een algeheele gelijkstelling en vermenging van vereenigings- en vennootschapsrecht, zoo-als wij die dan ook metterdaad sedert het begin van de vorige eeuw kennen.

Doch al neemt men aan, dat in den loop der ontwikkeling de grenslijnen tusschen beide gebiedsdeelen zijn vervaagd, doordat het grensgebied is opgevuld met tusschenvormen, dan i.s men op grond van zoodanige ontwikkeling nog niet gerechtigd de wetenschappelijke verschilpunten te verdoezelen. Indien toch de ontwikkeling een brug slaat tusschen twee gebieden, welke principieele verschilpunten vertonnen, dan vloeit daaruit geenszins voort, dat die verschilpunten nu van de baan zijn, doch alleen dat men beide elementen tot een nieuwen vorm heeft vereenigd.

Het is m. i. dan ook een der grootste dwalingen der heden-daagsche rechtswetenschap, dat men het principieele onderscheid tusschen het vereenigingsrecht en het vennootschapsrecht uit het oog heelt verloren en in gemoede vennootschapsvormen, die uiterlijke gelijkenis vertoonen met vereenigings-vormen, als zoodanig beschouwt en behandelt. Het gebrek aan inzicht in dit belangrijke onderscheid is wel in de eerste plaats de oorzaak van de vele moeilijkheden, die het probleem der rechtspersoonlijkheid den wetenschappelijken onderzoeker biedt.

Wp zullen daarom beginnen met het onderscheid tusschen veunootschaps- en vereenigingsrecht op dogmatischen grondslag te ontwikkelen. De historische beschouwingen, welke wij in de beide vorige hoofdstukken van ons betoog hebben gehouden, leverden toch het bewijs, dat de in het eerste hoofdstuk langs dogmatischen weg oi)gestelde verschilpunten als werkelijk in het rechtsleven bestaande zijn te beschouwen. En dit geldt niet alleen voor het Eomeinsche, doch ook voor het Germaansche Eecht, waartusschen, zooals wij zagen, geen principieele verschillen konden worden aangewezen op dit punt.

een scherp doorgevoerd dogmatisch onderscheid tusschen ven-nootschaps- en vereenigingsrecht, gebaseerd op het verschil tusschen publiek- en privaatrecht. De kern van dit onderscheid is gelegen in de verschillende waarde, welke het individu bezit in beide rechtssferen. In het privaatrecht treedt de enkeling als een zelfstandig rechtssubject op; het is een „ius inter singulos”. In het publieke recht daarentegen bezit de enkeling geen zelfstandige rechtssubjectiviteit. Voor zoover hij rechtssubject is, is hij dat als deel van het geheel, is hp derhalve onderworpen aan de beperkingen, die het geheel hem oplegt en leidt hij zijn bevoegdheden en verplichtingen van dat geheel af. Hij mist zelfstandigheid, d. w. z. de bevoegdheid naar eigen inzichten te handelen, voor zoover hem zulks niet uitdrukkelijk is toegestaan.

Het publieke recht i.s geen „ius inter singulos”, doch een recht van verbonden, onzelfstandige individuen, geheel in overeenstemming met het adagium: „si quid universitati debetur, singulis non debetur”. Deze kerngedachte vinden wij nu in het Germaansche Recht evenzoo terug, al heeft het verschil tusschen publiek- en privaatrecht zich daar niet tot een leerstellig onderscheid ontwikkeld, wel voornamelijk omdat dit stadium in de rechtsontwikkeling nog niet was bereikt.

De Germaansche samenleving bezit echter in het gilde een associatievorm, die op zuiver vereenigingsrechtelijken grondslag staat. Het gilde is klaarblijkelijk gegroeid uit de resten van de verdwijnende stamorganisatie en heeft daaraan ook zijn eigenaardig vereenigingsrecht ontleend. In het oerrecht van den stam vinden wij de vereenigingskenmerken in hun zuiverste gedaante. De stam is gebaseerd op den natuurlijken drang tot samenleving zonder welke geen menschelijke maatschappij denkbaar is en hieraan wordt het beginsel ontleend, dat het individu slechts een onzelfstandig subject is, dat als zoodanig opgaat in het geheel.

De ontwikkelingsgang der samenleving laat ons nu zien, hoe het oorspronkelijke vereenigingsrecht, dat bij de primitieven nagenoeg den geheelen mensch omvat, hoe langer hoe meer wordt teruggedrongen ten bate van het recht van het zelfstandige individu, het privaatrecht. Hoe de mensch zich hoe langer hoe meer emancipeert uit den natuurlijken staat van gebondenheid, waarin hij als het ware geboren is, en hoe hij zich ten slotte vrijwillig weder in soortgelijke gebondenheid begeeft, wanneer nieuwe omstandigheden en levens-eischen dit wenschelijk maken.

En terwijl nu eenerzijds de oude associatievormen, die op natuurlijk samengaan berusten, uiteenvallen, of in beteekenis afnemen, waardoor het individu steeds meer bewegingsruimte

verwerft, waar hij zijn wil kan doen gelden, treden anderzÿds de vrijwillige organisaties daarvoor in de plaats. Uit de wisselwerking van de krachten, die dit proces beheerschen, is onze moderne samenleving geboren met haar groote individu-eele vrijheid, gebaseerd op de erkenning van den individueelen wil binnen de grenzen, door de gemeenschap gesteld.

Op het verschil in waarde van het individu in beide rechtssferen, in het privaatrecht en in het publiekrecht, berust het dogmatische onderscheid tusschen het vennootschapsrecht en het vereenigingsrecht. Het vereenigingsrecht is dogmatisch op één lÿn te stellen met het publieke recht — juist zooals dat in Rome met aanvaarding van alle consequenties is gedaan — omdat binnen beide gebieden het individu slechts zelfstandig is voor zoover de gemeenschap dat toestaat.

De bijzondere natuur van het vereenigingsrecht komt nu tot uitdrukking, zoowel in het objectieve vereenigingsrecht als in de handeling van het „zich vereenigen” zelve. Op beide punten laten zich eigenaardige kenmerken aantonnen, welke geen redelijke verklaring vinden in de beginselen van het privaatrecht.

Als een der eerste beginselen van het overeenkomstenrecht geldt, dat overeenkomsten slechts van kracht zijn tusschen de daarbij betrokken partijen. Hiervan is geen spoor terug te vinden in het vereenigingsrecht. Het feit, dat de vereeniging bestendig is door de wisseling der leden heen, dat zij als het ware los staat van het steeds wisselende individueele substraat, levert hiervoor het bewijs. Ware de overeenkomst van vereeniging een gewoon privaatrechtelijk contract, dan zou zij tenietgaan door het wegvallen van een der contracteer ende partijen, juist zooals dat het geval is in het zuivere vennootschapsrecht.

Doch zelfs wanneer alle leden door nieuwe vervangen zijn, blijft de vereeniging steeds dezelfde. De vereeniging is blijvend, zÿ leidt een zelfstandig bestaan, waarvoor de telkenmale wisselende individueele leden slechts van secundaire be-teekenis zijn. Welke privaatrechtelijke overeenkomst kan dergelijke gevolgen in het leven roepen, welke zuivere vennootschap kent zulk een bestendigheid?

Want de continuïteit, die sommige vennootschappen vertonnen, zooals de firma-vennootschap en de commanditaire vennootschap, is van geheel andere natuur, evenals die der naamlooze vennootschap. Wij hebben gezien, hoe in het vennootschapsrecht deze bestendigheid is gegroeid, hoe de com-

179 pagnia door haar familiesubstraat tot een zekere continuïteit is gekomen en hoe bijzondere factoren de bestendigheid der naamlooze vennootschappen in nog sterker mate verzekerd hebben.

Doch hier ligt nu juist het verschil tusschen de bestendigheid der vennootschappen en die der vereenigingen : bij de laatste vloeit zij voort uit het wezen der vereeniging zelve, bij de eerste is zij niet anders dan een accidentale, dat zich als een bijzondere ontwikkeUngsvorm voordoet en derhalve ook niet van essentieele beteekenis is voor het recht der vennootschappen.

Terwijl zich deze bestendigheid by de vennootschappen gereedelijk laat verklaren met behulp van het bekende beginsel van overeenkomstenrecht, dat men wordt geacht bedongen te hebben voor zich zelf, zÿn erfgenamen en rechtverkrijgenden, geldt dit ook civielrechtelijk beginsel niet bÿ de vereenigingen. Wat de vennootschappen betreft, in de compagnia volgt het eene familielid het andere op naar de beginselen van het erfrecht en in de vennootschappen op aandeelen, commanditaire zoowel als naamlooze kan men bovendien nog zijn rechten overdragen door middel van overeenkomst, koop en verkoop, cessie of anderszins.

Niets van dit alles vindt men in de vereeniging: in geen enkele normaal geformeerde vereeniging gaat het lidmaatschap van rechtswege over op de erfgenamen en nog minder is het mogelijk het lidmaatschap contractueel over te dragen. Het vereenigingslidmaatschap is juist als het staats- en stadsburgerschap strikt persoonlek. Met het uittreden of overladen eindigt het lidmaatschap; erfgenamen noch rechtverkrijgenden kunnen daarop eenige aanspraak maken. Noch is het mogelÿk onder levenden zulk een lidmaatschap, door welke rechtshandeling dan ook, over te dragen.

En dit is nu het opmerkelijke, dat niettegenstaande het eene lid niet treedt in de rechten en verplichtingen van het andere, zooals dat in de vennootschap het geval is, de vereeniging toch bestendig is. Deze bestendigheid moet derhalve op geheel andere basis berusten dan bÿ de vennootschappen; er is maar één redelijke verklaring voor te vinden: zij vloeit uit de natuur der vereeniging zelve voort.

Met het eigenaardige karakter van het lidmaatschap eener vereeniging hangt nog een volgend verschilpunt ten nauwste samen. En wel de aard van de rechten, welke men verwerft en de verplichtingen, die men op zich neemt, door aan een vereeniging deel te nemen. Terwÿl men toch in de vennootschappen, op grond van het overeenkomstenrecht, bepaalde aanspraken verwerft op het vennootschapsvermogen tegen bepaalde verplichtingen, welke men op zich neemt, of bÿ het

aangaan van de overeenkomst vervult, is bÿ de vereenigingen zulks niet het geval.

Door deel te nemen aan de oprichting eener vereeniging, of na de oprichting toe te treden, verwerft men geen enkel recht op het vereenigingsvermogen. Het individueele lid bezit noch een reëel, noch een intellectueel aandeel in dat vermogen; zijn rechten beperken zich tot gebruiksrechten op bepaalde ver-mogensdeelen volgens de regelen in de statuten of elders gesteld.

Ten duidelijkste komt het ontbreken van vermogensrechten, afgezien dan van gebruiksrechten, tot uiting in de onmogelijkheid om onder levenden of na zÿn dood over een aandeel te beschikken, zooals dat in de vennootschappen steeds moge-iÿk is. Het persoonlÿk karakter van het lidmaatschap is hiermede geheel in overeenstemming. In de vereeniging, juist zooals in het publieke lichaam, heeft het individu slechts persoonlijke gebruiksrechten, die zelfs niet op de erfgenamen overgaan en somtijds, gelijk in de liefdadigheidsvereenigingen, ontbreken ook deze gebruiksrechten.

Mocht men hier nu de tegenwerping maken, dat bÿ de ontbinding van een vereeniging de leden toch hun aandeel kunnen opeischen in de baten, zoo die er zÿn, dan worde de aandacht er op gevestigd, dat zulks in het geheel niet in strijd is met de grondslagen van het vereenigingsrecht. Dit geldt toch uiteraard slechts voor het leven van de vereeniging. De individuen, die leden zÿn van een vereeniging, zÿn dientengevolge slechts als onzelfstandige subjecten te beschouwen zoolang de vereeniging bestaat. Zoodra zÿ te niet gaat, hernemen zÿ hun zelfstandigheid en kunnen zÿ dus als zelfstandige subjecten hun deel opeischen in hetgeen vóórdien vereenigingsvermogen was.

De vraag doet zich thans voor, of, waar de rechtsgevolgen van het lidmaatschap eener vereeniging niet uit het privaatrecht verklaard kunnen worden, de handeling, waardoor men als lid toetreedt en in ruimeren zin de oprichtingshandeUng, dan wel op aannemelijke wijze uit het overeenkomstenrecht kan worden verklaard.

Algemeen beschouwt men hier te lande deze laatste rechtshandeling en in het gevolg daarvan ook de toetreding als lid, als een obligatoire overeenkomst. En uiterlÿk valt er inderdaad gelijkenis te bespeuren tusschen een civielrechtelÿke overeenkomst en de oprichting eener vereeniging. Doch de innerlÿke structuur is geheel anders.

Dit komt reeds aan het licht bij de behandeling van het bekende controvers aangaande de toepasselijkheid van art. 1302 B. W. bij de oprichtingshandeling. Indien toch deze handeling een gewone obligatoire overeenkomst is, dan kan er geen enkele aannemelijke reden bestaan, waarom dit artikel niet toepasselijk zou zÿn. Doch metterdaad deinst men terug voor de consequenties, die aan de toepasselijkheid verbonden zijn. De samenleving zou er allerminst mede gediend worden, indien alle vereenigingen — men denkt hierbij in het bijzonder aan de naamlooze vennootschappen — waarbij een der oprichtende partijen zijn verplichtingen niet nakomt, deswege ontbonden zou kunnen worden. Vandaar dat men naarstig naar argumenten zoekt om art. 1302 zoodanig te interpreteeren, dat de kool eu de geit gespaard worden (111).

In Duitschland heeft men het vraagstuk principieel behandeld en daarvoor het leerstuk van den „Gesamtakt” opgesteld, dat ook hier te lande op eeuige aanhangers kan bogen. Volgens deze leer wordt de oprichtingshandeling eener ver-eeniging beschouwd als een overeenkomst van bijzondere natuur, welke in beginsel afwijkt van de obligatoire overeenkomst (112).

Hetgeen Schölten ter zake heeft opgemerkt moge hier als aanknoopingspunt dienen. Bÿ een contract staan partijen tegenover elkander, de een biedt aan, de ander neemt aan. Hier bÿ de oprichting eener vereeniging is noch van aanbod, noch van aanneming van aanbod sprake. Bÿ een contract sluiten de verklaringen in elkander, hier loopen ze parallel. Bÿ een contract bestaat de overeenstemming der verklaringen niet in gelÿkheid van inhoud, maar in gelÿkheid van doel, hier is de inhoud der verschillende verklaringen dezelfde (113).

ScHELTEMA, die dezelfde passage citeert, stelt hiertegenover, dat in het wezen der zaak de verklaring van elk der oprichters een verschillende is: A verklaart zich bereid tot samenwerking, indien daartegenover B en C met hem samenwerken en B, indien A en C hetzelfde beloven, enz. En dit is wel de opvatting, welke algemeen wordt aanvaard door hen, die op het standpunt van een obligatoir contract staan (114).

Het komt mÿ evenwel voor, dat het vraagstuk op deze wijze niet zuiver gesteld wordt, noch door Scheltema, noch door

Scholten. Het zwaartepunt van een overeenkomst kan toch niet liggen in de verklaringen, het uiterlijke hulpmiddel, waarmede wij van onzen wil doen blijken, doch dient in het beoogde doel gezocht te worden.

Indien men uitsluitend let op de verklaringen, kan er slechts weinig waarde worden toegekend aan de theorie van den „Gesamtakt”, want de formuleering daarvan heeft men in de hand. Zooals uit bovenstaande citaten blÿkt, kan men de verklaringen naar willekeur zoodanig opstellen, dat er al dan niet paralleliteit ontstaat. Doch dit is niet mogelijk, indien men op het doel let. En daar ligt het groote onderscheid tus-schen een gewone overeenkomst en de oprichting van een vereeniging.

Bij de gewone overeenkomst staan partijen tegenover elkander, wat het doel betreft: A wil zijn huis verhuren of ver-koopen, B wil datzelfde huis huren of koopen. Het doel van den een is het complement van dat van den ander. Geheel anders staat het bij de vereeniging: alle oprichters beoogen hetzelfde doel, de beoefening van een bepaalden tak van sport, de uitoefening van de weldadigheid, de behartiging van een wetenschappelijk belang enz.

Zoo gesteld bestaat er dus wel degelÿk paralleliteit, zij het niet in de verklaringen, dan toch in het doel, waarop die verklaringen gericht zijn. En hierin wÿkt derhalve de op-richtingshandeling eeiier vereeniging principieel af van een obligatoire overeenkomst. Bij de oprichting eener vereeniging staan partijen niet tegenover elkander als in het privaat recht, doch naast elkander in dien zin, dat «ij overeenkomen gezamenlijk een bepaald doel na te streven, waarbij een iegelijk zich verbindt om in overeenstemming met de anderen te handelen (115).

Ten einde nu dat nastreven van het vereenigingsdoel moge-lÿk te maken, wordt er een apparaat geschapen, het vereeni-gingsorganisme en worden er normen vastgesteld, welke zullen gelden voor dat organisme en welke bÿ het handelen in acht zullen moeten worden genomen: de statuten. In deze beide gevolgen van de oprichtingshandeling komt wel ten duidelijkste tot uitdrukking, dat zp niet als een gewone obligatoire overeenkomst mag worden beschouwd.

Een gewone overeenkomst regelt slechts de verhoudingen tusschen twee of meer bepaalde individuen met betrekking

1(116) Het behoeft wel geen betoog, dat de zeer ruime opvatting van het begrip „Gesamtakt”, door Kuntze t. a. p. uiteengezet, dezerzijds niet wordt onderschreven. De door hem opgesomde privaat-rechtelijke handelingen zijn van geheel anderen aard dan de op-richting van een vereeniging of de stichting van een Bondsstaat.

tot een bepaalde aangelegenheid. Bij de oprichtingshandeUng eener vereeniging icorden normen gesteld, die niet voor bepaalde individuen gelden, doch voor allen, die lid van de ver-eeniging gullen worden en dat niet voor concrete aangelegenheden, doch als algemeen geldende regelen. En anderzijds wordt daardoor het vercenigingsorganisme geschapen als een apparaat, dat gedurende het leven van de vereeniging door de wisseling van de individuen heen zal blijven voortbestaan, ook dan, wanneer de oorspronkelijke oprichter,s reeds lang van het tooneel verdwenen zijn.

Op welke wÿze wil men deze gevolgen aannemelijk maken als uitvloeisels van een obligatoire overeenkomst, zonder geiyktÿdig het karakter van het civiele recht te verkrachten? Men zoekt niet naar een oplossing van dit probleem, zij is niet te vinden, omdat het private recht nu eenmaal niets anders is dan een „ius inter singulos”, terwijl het hier by de vereeniging juist als bij den staat en de andere publiekrechte!yke lichamen gaat om rechtsverhoudingen van anderen aard.

Uit een overeenkomst van privaatrecht vloeien subjectieve rechten voort, want zij is niet anders dan een concrete toepassing van objectieve rechtsregelen. De overeenkomst van vereeniging daarentegen stelt zelf objectief recht, zij regelt een reeks van rechtsverhoudingen in abstracto; zij is derhalve in wezen van denzelfden aard als de rechtshandeling, waardoor in de publieke lichamen het objectieve recht wordt vastgesteld.

D. De vereeniging berust op publiekrechtelijken, de vennootschap op privaatrechtelijken grondslag

Met het bovenstaande is de grondslag voor het onderscheid tusschen vereenigings- en vennootschapsrecht principieel vastgelegd. In wezen berust het op de verschillende waarde van het publieke en van het private recht, hetwelk zyn stempel drukt op den vorm van organisatie en het recht dier organisaties (116). Ten volle komt dit tot uiting in de tegenstelling universitas—societas, zooals die in het Romeinsche Recht is ontwikkeld.

Het private recht beheerscht de verhouding tusschen de menscheiyke individuen onderling, het publieke recht is het recht van de menschengroepeeringen, het beheerscht zoowel de onderlinge verhoudingen dier groepeeringen, als de verhouding van de individuen binnen het groepsverband; het is het recht der collectiviteiten. Publiek recht veronderstelt

184 groepeering, ordening, vereeniging; privaat recht veronderstelt slechts den enkeling.

De vereeniging kan dientengevolge van nature niet anders zÿn dan publiekrechtelijk, want zij beoogt juist den enkeling op den achtergrond te schuiven ter wille van de veelheid. Zÿ is in strijd met de beginselen van het privaat recht, hetwelk uitsluitend de belangen van het eene individu tegenover het andere wil behartigen. Is het wonder, dat het Komeinsche liecht, waar men het onderscheid tusscheii publiek- en privaatrecht wel het scherpste gevoeld heeft, slechts met moeite de vereenigingen tot het private recht toeliet?

De vereeniging is derhalve ten nauwste verwant aan de publieke lichamen. In Kome waren de vereenigingen zelfs publieke lichamen. Volgens ons recht behooren zij naar hun aard daarmede op één lijn gesteld te worden. Slechts door bijzondere omstandigheden zÿn zÿ in het private recht binnengedrongen. In Kome, omdat de publieke lichamen door middel van een juridische kunstgreep aan het privaatrecht gingen deelnemen; in de Germaansche maatschappij, omdat daar vóór de receptie en nog lang daarna publiek- en privaatrecht niet scherp gescheiden waren.

Het is uiteraard van groot gewicht, dat de nauwe verwantschap tusschen de vereeniging en het publieke lichaam kan vastgesteld worden, want daardoor komt het volle licht te vallen op de beteekenis van de vereenigingshaudeling. Immers de publieke lichamen, als de staat en de gemeenten, zijn spontane oorspronkelijke groepeeringen, juist zooals de familie en de stam groepeeringen zÿn, die van nature aanwezig zÿn. De menschelijke samenleving is niet denkbaar zonder deze groepeeringen, zij veronderstelt vereeniging in den een of anderen vorm. Vereeniging is een postulaat onzer maatschappÿ, juist zooals het individu een postulaat onzer samenleving is.

In haar primitiefsten vorm komt de vereeniging reeds voor in het dierenrÿk, in de kudde, de troep, de zwerm enz. En ook hier is zÿ iets anders dan de louter mathematische veelheid van de individuen, die daarvan deel uitmaken. Er bestaat een band, die alle individuen, dikwijls tegen hun wil, bÿeen-houdt. Zonder dien band is er geen eenheid, doch een veelheid van niet verbonden individuen.

Van welken aard die nexus is, is een vraagstuk, dat buiten de lijn van een juridisch onderzoek valt. Wij raken hier toch de diepste grondslagen onzer menschelijke samenleving, de voor een groot deel nog in het duister liggende oorzaken en werkingen, waaruit zij is voortgesproten. Vereeniging is daarom niet in de eerste plaats een juridische handeling, doch een natuurlijk verschÿnsel, hetwelk zich op een bÿzondere wÿze in het recht projecteert.

Dit geldt zoowel voor de publieke lichamen als voor de eigenlijke vereenigingen. De vereeniging als familie, als stam, als stad, als staat, als universitas, als gilde ontstaat spontaan in onze samenleving. Zp spruiten geen van alle voort uit overeenkomst in den gewonen zin des woords, doch berusten op andere oorzaken, die blijkbaar buiten het wils-gebied van den enkeling liggen. De vereeniging in engen zin, die wel op wilsovereenstemming berust, is niets dan een jongere loot van denzelfden stam, doch geheel op dezelfde leest geschoeid.

Het ,^ich vereenigen” beteekent in het eene zoowel als in het andere geval, onverschillig of het spontaan, als een natuurlijk verschijnsel geschiedt, dan wel of het een bewuste wilshandeling is, dat het individu een deel van zijn zelfstandigheid opgeeft ter wille van een buiten de individueele machtssfeer gelegen hooger doel.

t'an uit dit gezichtspunt zÿn de eigenaardige rechtsverhoudingen binnen de vereeniging en binnen de publieke lichamen zonder moeite te verklaren. Zÿ vloeien voort uit de eischen van de samenleving, welke als een hooger geheel het individu in het belang van dat geheel op het tweede plan dringt.

Het individu is voor de vereeniging, voor de organisatie van publieken aard slechts van beperkte beteekenis en wel van minder beteekenis, naarmate de organisatie grooter is. Vereenigingsrecht is daarom geen individuenrecht, doch collectief recht, publiek recht en daarom staat het in scherpe tegenstelling tot het vennootschapsrecht, dat wel individueu-recht is.

Die tegenstelling tusschen het vennootschaps- en het vereenigingsrecht laat zich als volgt formuleeren: in het vennootschapsrecht is het individu de zelfstandige drager van rechten en verplichtingen, in het vereenigingsrecht is hij een onderdeel van het geheel, vervult hij geen zelfstandige rol en bezit hij dientengevolge geen individueele, d. w. z. zelfstandige rechten.

En zoo kunnen wij dan thans de voorloopige definitie, die wp hierboven van het begrip vereeniging gegeven hebben, als „een organisatie, welke door wilsovereenstemming in het leven wordt geroepen ter behartiging van een gemeenschappelijk blpvend doel” op deze wijze aanvullen, dat daaraan worden toegevoegd de woorden: waarbÿ de zieh vereenigende individuen een zoodanig gedeelte van hun zelfstandigheid ten offer brengen aan de organisatie, als voor de behartiging van dit doel geëischt wordt.

Van uit het gewonnen gezichtspunt zullen wij thans trachten het begrip der rechtspersoonlijkheid te verklaren, zooals dat bij de vereenigingen en publieke lichamen aanwezig is.

In het eerste hoofdstuk hebben wij uiteengezet, dat het begrip der rechtspersoonlijkheid bij ontleding uit twee nauw verbonden elementen blijkt te bestaan : de zelfstandigheid van de rechtspersoon naar binnen en naar buiten, d. w. z. de behandeling van de veelheid als eenheid tegenover de buitenwereld en door de buitenwereld en de behandeling van die veelheid als eenheid tegenover de deelen en door de deelen.

Ibuf nu de uitwendige eenheid ietreft: mij ligt a priori opgesloten in het begrip „mich vcreenigen”. Hieronder kan men niets anders verstaan dan het samengaan van een aantal individuen ten behoeve van een bepaald doel, in dien zin, dat er is gecoördineerd samengaan, in het leven geroepen door den wil, dat doel gezamenlijk te bereiken.

Het samenvallen van de individueele wilsbepalingen in één richting, hun onderlinge paralleliteit en de overeenkomst, gezamenlijk het beoogde doel na te streven, de vereenigings-handeling zelve, dit alles brengt als een natuurlik gevolg de eenheid naar buiten met zich mede, omdat zonder die eenheid de vereeniging uiteen zou vallen in de deelen, waaruit zij is opgebouwd. De vereeniging is derhalve van nature een rechtssubject, omdat mij monder rechtssubjectiviteit onbestaanbaar is.

Deze opvatting, welke zoo gesteld slechts steunt op dogmatischen grondslag, wordt nu bevestigd door hetgeen de rechtshistorie ons leert omtrent de primaire vereenigings-vormen, de familie, den stam, de dorpsgemeenschap, de stad en den staat. Deze vereenigingsvormen zijn alle spontaan in onze maatschappij gegroeid en treden van nature als rechtssubjecten op, zonder dat de rechtswetenschap langs kunstmatigen weg de eenheid geschapen heeft, waarop hun rechtssubjectiviteit steunt.

De rechtssubjectiviteit van de publieke lichamen en vereenigingen behoort daarom evenmeer a priori aangenomen te worden, als de rechtssubjectiviteit der individuen. Gelijk het private recht ondenkbaar is monder het bestaan van natuurlijke personen, moo is het publieke recht, het recht der collectiviteiten, onbestaanbaar monder collectieve personen. En waar nu onme samenleving op het bestaan van collectiviteiten berust, is daarmede, juist mooals dat voor het privaatrecht geldt, ook het bestaan van collectieve personen als rechtssubjecten een apriori van de menschelijke maatschappij.

Het beginsel, dat „vereeniging” rechtssubjectiviteit als een natuurlik gevolg met zich medebrengt, omdat zij zonder die eigenschap niet bestaanbaar is, leidt echter op even natuurlijke wjjze tot een tweede eigenschap van de vereeniging, welke evenzeer als een essentieele beschouwd moet worden.

Indien toch de vereenigde individuen gezamenlijk een nieuw subject vormen, dan volgt daaruit met dwingende noodzaak, dat diezelfde individuen zich ónmogelijk als zelfstandige subjecten kunnen doen gelden op dat gebied, waar de vereeniging zich als zelfstandig subject beweegt.

11. a. ti\ uit de rechtssubjectiviteit der vereeniging- vloeit volgens de toetten der logica voort, dat de samenstellende individuen hun zelfstandigheid, hun rechtssubjectiviteit, prijs geven, voor zoover de vereenigingssfeer zich uitstrekt.

De inicendige verhoudingen, die aan de uiterlijke rechtssubjectiviteit ten grondslag liggen, zijn hiermede gegeven: zij kunnen geen andere zijn dan die van onzelfstandige deelen tot het zelfstandig geheel.

En inderdaad hebben wij, gelijk hierboven is uiteengezet, deze verhoudingen bÿ de vereenigingen en publieke lichamen geconstateerd. Het geheele vereenigingsrecht is doortrokken van deze gedachte. Zoo wordt het vereenigingsvermogens-recht naar binnen gekarakteriseerd door het ontbreken van eigen rechten der leden op dat vermogen. Zoo is het lidmaatschap niet anders dan een niet voor overdracht vatbare persoonlijke qualiteit, zoo is de oprichtingshandeling geen overeenkomst van burgerlijk recht, doch van bijzonderen aard, waarby een gedeelte der persoonlijke zelfstandigheid wordt geofferd ten bate van het gemeenschappelijke doel.

De innerlijke constructie eener vereeniging en de uiterlijke rechtssubjectiviteit zijn derhalve twee aspecten van hetzelfde beginsel: de vereenigingsgedachte. Zÿ zÿn onverbreekbaar aan elkander verbonden, want de rechtssubjectiviteit kan niet ontstaan zonder de innerlijke gebondenheid van zelfstandige individuen.

Doch hiermede zÿn wÿ nog niet aan het einde van de logische consequenties uit het vereenigingsbeginsel voortspruitende. De zeer bijzondere verhoudingen in de vereeniging eischen toch op hun beurt, dat elk individu, lid van een vereeniging, zich binnen dat vereenigingsverband schikt naar den wil van de overigen, m. a. w. dat er eensgezindheid blÿft heerschen gedurende het bestaan der vereeniging. Immers, zoodra een individu zich niet schikt naar de overigen, be-teekent dat, dat het zÿn zelfstandigheid herneemt en de ver-eenigingsbanden verbreekt.

Het vereenigingsbeginsel eischt derhalve, dat er eensgezindheid, eenstemmigheid tusschen de leden bestaat, omdat

bij gebreke daarvan het uiteenvallen der vereeniging onvermijdelijk is. Slechts in schijn wordt hiervan afgeweken door het meerderheidsstelsel, waardoor een tegenstrevende minderheid gedwongen kan worden de besluiten der meerderheid te aanvaarden, want in wezen is dit stelsel niet anders dan een technisch volmaakt eenstemmigheidsstelsel.

Naarmate toch het individu in de samenleving zich meer zelfstandigheid verwerft, begint men ook aan de meening van den enkeling meer waarde te hechten. Dit komt tot uiting in de langzaam veld winnende gewoonte om de stemmen te tellen, in stede van genoegen te nemen met handopsteken en acclamatie. Met het tellen der stemmen wordt het meerderheidsstelsel geboren. En al verlangt men in den aanvang, gelijk ook thans nog bij belangrijke beslissingen, gequalifi-ceerde meerderheden, de enkelvoudige meerderheid wint steeds meer veld.

Doch hiermede is in beginsel niets veranderd aan het systeem der eenstemmigheid. Dit blijft voor en na als een natuurlijke eigenschap de vereeniging beheerschen. Al wordt toch een besluit met slechts één enkele stem meerderheid genomen, wanneer de minderheid zich bij dat besluit nederlegt, d. w. z. de vereeniging niet verlaat, dan geeft zij door deze handeling te kennen, dat ook zij dat besluit, zij het noodgedwongen, aanvaardt en daarmede wordt de eenheid naar buiten gehandhaafd.

De werkelijke beteekenis van dit verschijnsel valt weder buiten het gebied van het recht. De factoren, die den enkeling bewegen zieh bÿ de besluiten van de meerderheid neder te leggen, liggen juist als de grondslagen van de vereeniging zelve op geheel ander terrein. Bij de publieke lichamen als de staat en de gemeente, leggen de praktische bezwaren om zich aan het staats- of gemeenteverband te onttrekken groot gewicht in de schaal. Slechts dan wanneer de schade, welke daarvan te duchten valt, van minder beteekenis is dan de gevolgen van den gewraakten overheidsmaatregel, zal men hiertoe overgaan, in alle andere gevallen onderwerpt men zich. Een typisch voorbeeld hiervan biedt de belastingvlucht.

Bij de gewone vereenigingen is de bindende factor uiteraard van minder beteekenis dan bij den staat en de andere publieke lichamen, die het individu met tallooze banden van allerlei aard gevangen houden. Daarom valt het uittreden bij een vereeniging zooveel gemakkelijker en dient de vereeniging, naarmate haar innerlijke nexus zwakker is, meer rekening te houden met de stroomingen onder de leden en de minderheid, dan zulks in de publieke lichamen gebruikelijk is. Doch in wezen bestaat er geen enkel verschil. Het meerderheids-

189 stelsel berust in beide gevallen zuiver en alleen op buiten liet recht gelegen belangencomplexen.

Uit het ééne adagium, dat in de vereeniging de individuen een deel van hun zelfstandigheid ten offer brengen ter wille van het hoogere geheel, laat zich derhalve de corporatieve gedachte tot in onderdeden verklaren. De rechtssubjectiviteit naar buiten, de innerlijke nexus, waarop die rechtssubjectiviteit berust en het nauw daarmede samenhangende meerder-heidsstelsel aks een volmaakt systeem van stemtechniek, dit alles vloeit al.s een logische noodzakelijkheid voort uit het vereenigingsbeginsel.

De vereeniging is daarom van nature rechtssubject, zoo men wil rechtspersoon; ware zij dit niet, dan zou zij niet anders zijn dan een los samenhangende groep individuen. De rechtssubjectiviteit vloeit dan als een logisch gevolg voort uit de oprichtingshandeling, welke immer.s daarop gericht is.

En wanneer nu een staat, gelÿk de Nederlandsche, het „zich vereenigen” in principe vrijlaat, d. w. z. den staatsburgers binnen haar machtsgebied toestaat zich tot nieuwe rechtssubjecten te vereenigen, zonder daarbij voorwaarden te stellen, dan kan er ook geen sprake zijn van het „verleenen” van rechtspersoonlijkheid aan vereenigingen, doch hoogstens van erkenning van hetgeen spontaan, langs natuurlijken weg tot stand komt.

Hier treedt ons nu het kernverschil tusschen het Romeinsche en ons vereenigingsrecht tegemoet: in Rome stond het niet vrÿ zieh te vereenigen, doch behield de staat zieh het recht voor, vereenigingen te scheppen door het verleenen van concessies. Daar leidden dus de vereenigingen hun bestaan af van den staat, zoodat binnen het staatsverband overigens vereenigingen niet op wettelijke wijze konden ontstaan.

Vond zulk een vereeniging toch plaats, dan onthield de staat daaraan het natuurlijke rechtsgevolg, de rechtssubjectiviteit — afgezien van de tegen zulk een handeling bedreigde straffen — waardoor z|j, juist zooals bij ons de niet erkende vereenigingen, uiteenviel in haar deelen. Doch terwijl dit nu bij de Romeinen een logisch gevolg is, voortspruitende uit liet vereenigingsverbod, is het hier te lande een verschijnsel, dat volkomen in strijd is met het beginsel van vrijheid van vereeniging.

Naast de vereenigingen kennen wy nog een tweede groep rechtspersonen, welke gevormd wordt door de naamlooze vennootschappen, de stichtingen en de publieke fondsen, associ-

De economische ontwikkeling onzer samenleving deed in steeds sterker mate de behoefte gevoelen aan kapitaalsafzon-deringen voor een bijzonder doel. In de middeleeuwen voornamelijk voor religieuse doeleinden, in later tijden allereerst voor commercieele en in mindere mate voor sociale en wetenschappelijke doeleinden.

Men onderscheidt hier gaarne altruïstische en egoïstische doeleinden, zoodat de eerste groep dan gevormd wordt door de religieuse, sociale en wetenschappelijke doelvermogens, de tweede door de commercieele doelvermogens. De vorm, waarin de eerste groep zich hult, is bij voorkeur de stichting, of het publieke fonds, de vorm van de tweede groep is de vennootschap, in haar volmaakte gedaante, de naamlooze vennootschap.

De stichting kan men beschouwen als een organisatie, welke speciaal voor de doelvermogens is in het leven geroepen. Men verstaat daaronder in het algemeen een vermogen, dat afgezonderd is ten behoeve van een bepaald omschreven doel, waarbij dan een bijzondere organisatie in het leven geroepen wordt om het vermogen te belieeren en te gebruiken (117).

Merkwaardigerwijze wordt door Suyling aangenomen, dat een stichting ook zonder vermogen kan bestaan, met een beroep op de omstandigheid, dat ook een vereeniging in het leven kan worden geroepen, ja zelfs rechtspersoon kan zÿn, zonder dat zij vermogen bezit. Waarom zouden er dan geen onvermogende stichtingen kunnen bestaan, vraagt SuYLiNG (118).

Het antwoord hierop ligt voor de hand: een vereeniging blijft een vereeniging, ook dan wanneer zÿ geen vermogen bezit, een stichting is zonder vermogen niet denkbaar. M. a. w. voor de stichting is het vermogen een essentiale, voor de vereeniging een accidentale. Wat wordt de inhoud van het stich-tingsbegrip, indien wij daaruit de kern, het vermogen, wegdenken? Er blijft niets over dan een ledige dop, een stichtings-organisatie zonder fonds, hetgeen hetzelfde is als een vereeniging zonder leden (119).

Belangrijker is de vraag, hoe de stichting ontstaat. Gemeenlijk neemt men aan, dat zij in het leven wordt geroepen door een eenzijdige rechtshandeling van den stichter. De enkele verklaring van den stichter, hetzij onder levenden voor den

191 notaris afgelegd, hetzij bÿ uiterste wilsbeschikking, wordt geacht als een blijvend rechtsgevolg de stichting tot stand te brengen (120).

Het komt mij voor, dat deze opvatting niet houdbaar is. Zij is in strijd met een elementair rechtsbeginsel. Een eenzijdige rechtshandeling kan den handelenden persoon slechts binden, totdat hij haar herroept. Zulks ligt in de natuur der dingen. Eerst wanneer zich een tegenpartij voordoet, die de wilsverklaring, liggende in die handeling, aanvaardt, wordt de oorspronkelijke partij definitief gebonden, kan zij niet meer terug.

Niet anders staat het met de stichting. De enkele verklaring, dat men een vermogen afzondert ten behoeve van een bepaald doel, ook al is zÿ voor den notaris afgelegd, kan nooit een stichting in het leven roepen. Zp is niet anders dan een handeling, welke op één lijn is te stellen met de uitloving, óók wanneer zij in een testament geschiedt.

De stichting zelve komt eerst tot stand, wanneer de uitloving wordt aanvaard, wanneer zich een tegenpartij voordoet, die de voorwaarden, waaronder het kapitaal wordt afgezonderd, aanneemt en zich voor de vervulling van die voorwaarden aansprakelijk stelt, kortom, wanneer de stichtings-organisatie in het leven kan worden geroepen.

De stichting berust daarom in wezen op een tweezijdige overeenkomst, tusschen de(n) kapitaalgever(s) eenerzijds en degenen, die zich met het beheer van dat kapitaal belasten op de voorwaarden, door de eerste partij gesteld, anderzijds. Metterdaad ligt deze constructie, al luiden de bewoordingen in den regel geheel anders, aan de oprichtingsakte ten grondslag.

Reeds het feit, dat bij een stichting volgens testament niet volstaan wordt met het testament, doch voor den notaris bovendien nog een oprichtingsakte verleden wordt, wijst er op, dat de testamentaire beschikking, de uitloving, niet als voldoende wordt beschouwd. In de oprichtingsakte ontmoet men nu steeds twee partijen, den kapitaalgever, of diens vertegenwoordiger, en degenen, die het kapitaal zullen beheeren volgens de regelen in de oprichtingsakte gesteld. Deze lautsten worden daartoe door den kapitaalgever „benoemd” en verklaren die benoeming te aanvaarden.

Men beschouwt deze benoeming nu als een lastgeving of, wanneer er salaris wordt uitgetrokken, als een dienstbetrekking. Niets is minder juist. Zij, die het beheer over een doelvermogen aanvaarden, staan niet in dienst van den kapitaalgever — hetgeen in geval het een posthume beschikking be-

192 treft wel zeer duidelijk in het oog springt — doch zÿn de zelfstandige beheerders van het doelvermogen, die in hun beheer alleen gebonden zijn aan de voorwaarden in de akte van oprichting gesteld.

Dat zÿ inderdaad geen lasthebbers of dienstbaren zijn volgt hieruit, dat zij niet door den kapitaalgever kunnen worden ontslagen, of worden ontheven, dat zij van hem geen instructies behoeven af te wachten, noch aan hem verantwoording schuldig zijn. Zij zijn alleen verplicht het beheer op zoodanige wijze te voeren, dat zjj de voorwaarden der stichtingsakte naleven en ook overigens als goede huisvaders handelen. Zijn zij hierin nalatig, dan kan op dien grond van den rechter ontslag, of ontzetting gevraagd worden. Doch deze kan nooit door of van wege den kapitaalgever verleend worden.

De verhoudingen tusschen kapitaalgever en stichtingsbestuur berusten derhalve uitsluitend op de stichtingsakte en hetgeen daaruit volgens het overeenkomstenrecht voortvloeit. Deze verhoudingen zijn echter van bijzonderen aard, omdat men met de stichting beoogt blijvende rechtsgevolgen in het leven te roepen, waarvoor een organisatie van noode is.

De organisatie is daarom een zeer belangrijke factor in de oprichtingsakte. Maar zij wordt daarin niet eenzijdig door den kapitaalgever geregeld, zooals algemeen wordt aangenomen, doch in onderling overleg tusschen beheerders en kapitaalgever overeengekomen. Duidelijk komt dit aan het licht, wanneer b.v. een erflater een dusdanige organisatie ontwerpt, dat zij praktisch niet bruikbaar is, zoodat niemand zich bereid verklaart het bestuur over zulk een organisme te aanvaarden. In dat geval komt de stichting het stadium van uitloving niet te boven, blijft zij een eenzijdig pogen.

Vervolgens brengt de eigenaardige natuur der stichting mede, dat zij niet voor wijziging vatbaar is, zoodra zij tot stand is gekomen. Wanneer zp bp uiterste wilsbeschikking wordt ingesteld, vloeit dat uit de natuur dier handeling voort, omdat het overeenkomstenrecht wijziging der overeenkomst slechts toestaat met goedvinden van beide partijen. Berust zij op een handeling onder levenden, dan trekken de kapitaal-gevers zich geheel terug als een essentieel element dezer overeenkomst. Ware dat niet zoo, dan kreeg men een geheel andere rechtsfiguur, b.v. een vennootschap.

De geldgevende party bezit dan ook t. o. v. de stichting, nadat zij is tot stand gekomen, geen enkel ander recht dan de actie, welke voortspruit uit de nalatigheid der tegenpartij om de overeenkomst naar behooren te vervullen, i. c. dan, wanneer bestuurders niet nakomen hetgeen in de oprichtingsakte hun als een plilt;;ht is opgelegd, of wel indien zÿ de zorgen

193 vau een goed huisvader verwaarloozen. Waar nu in den regel bij de stichting de kapitaalgevende party niet tot de levenden behoort, wordt dit recht in het openbaar belang door het 0. M. uitgeoefend.

De stichting laat zich langs dezen weg zonder dwang uit het overeenkomstenrecht verklaren, juist zooals ook de naam-looze vennootschap, die verwante doelvermogenorganisatie, geheel uit het overeenkomstenrecht kon worden opgebouwd. Thans doet zich echter de belangrijkste vraag voor en wel hoe de rechtspersoonlijkheid van deze beide rechtsfiguren is te verklaren, waar het wel vaststaat, dat uit een burgerlijke overeenkomst zonder meer geen rechtspersoonlijkheid kan voortvloeien.

Het behoeft toch wel nauwelijks betoog, dat beide assoeia-tievormen niet van nature als rechtssubjecten kunnen optreden, omdat zÿ niet in het vereenigingsrecht wortelen. Het burgerlijke recht regelt slechts de betrekkingen tusschen de individuen onderling en kan geen nieuwe rechtseenheden scheppen zonder tusschenkomst vau den wetgever.

Voor zoovelquot; dan ook de burgerrechtelijke associatievormen als zelfstandige eenheden aan het rechtsverkeer deelnemen, kan dat alleen geschieden op grond van ingrijpen van de overheid, die daartoe de uitdrukkelijke bevoegdheid verleent. Zoo komen wÿ dan vanzelf tot de tegenstelling tusschen natuurlijke en kunstmatige rechtspersonen.

De vraag wordt dan, op welke gronden een privaatrechtelijke associatie als een zelfstandig rechtssubject kan worden erkend. En hier nu speelt het eigenaardig karakter der doelvermogens een beslissende rol. Met het scheppen van een doelvermogen beoogt men, dat vermogen een zelfstandig rechtsleven te doen leiden, uiteraard niet als een persoon, doch als een vermogen.

Dit doel bereikt men door daarvoor een bijzondere organisatie in het leven te roepen. Langs dezen weg schept men de bestendigheid, die voor een juiste behartiging van het doel noodzakelijk is. Die organisatie berust echter in dit geval op een burgerlijke overeenkomst, zoodat zÿ niet bestendigd zou zijn, indien bijzondere factoren deze eigenschap niet medebrachten.

Gelijk elke overeenkomst te niet gaat door het wegvallen van een der partijen, zou ook de stichting eo ipso onbestaanbaar zÿn, indien hierin niet op bijzondere wijze voorzien was. Die voorziening is de rechtspersoonlijkheid, die men aan de stichting toehedeelt. Doordat men welbeivust aan de stich-tingsorereenkomst een waarde toekent, die zij van nature niet bezit, en aanneemt, dat de daarop gebaseerde organisatie een

194 rechtspersoon is, verkrijgt men het beoogde resultaat: de bestendigheid, die haar van nature ontbreekt.

Ue stichting is dan als een kunstmatige rechtspersoon te beschouwen, als een rechtssubject, dat niet langs natuurlijken weg ontstaat, doch langs den weg der analogie door de wetenschap is opgebouwd. En metterdaad leert ons de rechtsgeschiedenis, dat de stichtingen eerst dan ontstaan, wanneer de rechtswetenschap in staat is doelbewust nieuwe rechtsvormen te scheppen, of aan de bestaande nieuwe eigenschappen toe te bedeelen, die daaraan van nature niet toekomen. Dit is het geval geweest in Rome, waar de stichtingen eerst in den laten Keizerstijd optreden en evenzeer in de Ger-maansche maatschappij, wanneer in de middeleeuwen dit Ro-meinsche voorbeeld wordt nagevolgd ten behoeve van kerke-lÿke doeleinden.

Doch waar de stichting een kunstmatig rechtssubject is, behoeft het niet te verwonderen, dat zÿ in belangrijke mate verschilt van de natuurlijke rechtspersoon. Niet alleen, omdat haar het substraat der natuurlijke rechtspersoon, de leden, ontbreekt, doch ook omdat zÿ een andere functie in de maatschappij vervult.

Haar rechtssubjectiviteit is een kunstmatig product. Zÿ wordt door de rechtswetenschap bÿ de doelvermogens aangenomen, ten einde langs dien weg de zelfstandigheid van zulk een vermogen en de organisatie een juridischen grondslag te geven. Jn werkelijkheid bestaat er geen rechtssiibjectiviteit, omdat er geen subject aanwezig is.

Een vermogen kan immers uit zich zelf geen subject, doch slechts object zÿn. Dit geldt uiteraard ook voor een doelvermogen. Maar de rechtswetenschap behandelt zulk een doelvermogen als ivarc het een rechtssubject, drager van de organisatie en van het stichtingsrecht (121). Een werkelijk rechtssubject, gelijk de vereenigingsrechtspersoon, wordt het daardoor niet, het blijft een analogisch geconstrueerde subjectiviteit, waaruit alleen „pseudorechtspersoonlijkheid” kan ontstaan.

Hetgeen hier van de stichtingen gezegd is, kan m. m. ook op de naamlooze vennootschappen worden toegepast. Ook de naamlooze vennootschappen zÿn als doelvermogens georganiseerd en ook zij berusten op burgerlijke overeenkomst.

Wij hebben gezien, hoe de naamlooze vennootschap ontstaat uit de overeenkomst, welke tusschen de oprichters-bestuurders eenerzijds en de inteekenaren-aandeelhouders anderzÿds

(121) Vergelijk Molenoeaaff, Praeadvles Ned. Juristen-Vereeni-ging, 1920, blz. 23.

195 wordt aangegaan. Het commendacontract legt den grondslag, waarop de naamlooze vennootschap berust. Doch zij kan al evenmin als de stichting aan een contract haar rechtspersoonlijkheid ontleenen.

De naamlooze vennootschap bezit echter in meerdere mate dan de stichting de eigenschappen, die haar geschikt maken voor een rechtssubject. Met de stichting heeft zij de organisatie als doelvermogen gemeen. Zÿ bezit derhalve eveneens een zelfstandig vermogen en het daarbij behoorende complex rechten en verplichtingen, dat weergegeven wordt met de beperkte aansprakelijkheid.

Doch bovendien bezit zÿ als een in lange ontwikkeling verworven eigenschap haar bestendigheid en haar doeltreffende organisatie, waardoor zÿ uiterlijk bedriegelijk gelijkt op een rechtspersoon. Alleen, waar zij niet op vereeniging berust, kan zÿ de rechtssubjectiviteit ook niet van nature bezitten.

Het is dan ook geen toeval, dat de eerste naamlooze vennootschap, de 0. I. C., zoowel als haar opvolgers bij Octrooi tot stand kwamen. Weliswaar zit bij de octrooiverleening niet allereerst de gedachte voor aan het scheppen van een rechtspersoon, doch veeleer die van het verleenn van een privilege. Maar desalniettemin bezit het octrooi de beteekenis van een creatieve handeling.

Zÿ schept uiteraard niet de vennootschappelijke banden, — die komen voort uit het commendacontract, — doch zij verleent aan die vennootschappelijke banden een waarde, die daaraan van nature niet toekomt, zij stempelt de daarop gebaseerde organisatie als een rechtspersoon, hetzij door die organisatie uitdrukkelijk als zoodanig te erkennen, hetzÿ door daaraan implicite uiting te geven door het verleenen van een privilege.

Deze beteekenis bezit de erkenning ook thans nog volgens ons positieve recht, hetgeen duidelÿk hieruit blijkt, dat bestuurders voor de handelingen, verricht vóórdat de erkenning verkregen is, in privé aansprakelijk zijn. Zonder die erkenning zou de naamlooze vennootschap niet wezenlijk verschillen van haar zustervorm, de commanditaire op aandeelen, die in principe geheel op dezelfde wijze is georganiseerd, doch geen rechtspersoonlijkheid bezit.

De naamlooze vennootschap en de stichting kunnen derhalve als overeenkomsten, gericht op het tot stand brengen van een zelfstandig rechtssubject, dit doel slechts bereiken met medewerking van de overheid, die het ontbrekende element, de rechtssubjectiviteit met de almacht van haar gezag moet verschaffen. Dat het positieve recht bÿ de stichting geen erkenning eischt, is een anomalie, waarop reeds van andere

zijde de aandacht is gevestigd. Zij kan uiteraard het hier gewonnen resultaat niet beïnvloeden.

In den loop van ons onderzoek hebben wij slechts in beperkte mate ons bezig gehouden met de bestaande theorieën iji zake de rechtspersoonlijkheid. Eensdeels, omdat critiek daarop slechts weinig nieuws zou kunnen brengen, anderdeels, omdat dit ons op zooveel zijwegen zou voeren, dat de gang van ons betoog daardoor gevaar liep te worden verstoord. Voor zoover dan ook de bestaande theorieën ter sprake kwamen, geschiedde zulks hoofdzakelijk om daaruit materiaal te putten voor de ontwikkeling van het onderwerp.

Voor een tweetal theorieën dient hier echter een uitzondering te worden gemaakt, nl. voor de organische leer van Gierke en zijn school en voor de leer van den collectieven eigendom. Wat de orgaantheorie betreft: er bestaat, gelijk de lezer opgemerkt zal hebben duidelijke verwantschap tus-schen Gierke’s opvattingen en de hier uiteengezette denkbeelden, waarin immers belangrijke elementen van de organische leer verwerkt zÿn. Hoch ondanks die onmiskenbare verwantschap zÿn er principieele verschilpunten aanwezig, die nu nader zullen worden beschouwd.

De leer der natuurlijke rechtssubjectiviteit, zooals onze opvatting zou kunnen worden genoemd, berust op de methode der abstractie. Daarmede is haar grondslag gegeven : de werkelijkheid der verschijnselen, zooals zp zich in het rechtsleven openbaren. Juridisch is de rechtspersoon niet anders dan het begrip, waarin de eigenaardige verschijnselen worden samengevat, die zich voordoen, wanneer een veelheid van personen zoodanig is verbonden, dat zy zich naar buiten als een blijvende rechtseenheid manifesteert. Kort gezegd: rechtspersoonlijkheid is niets anders dan rechtssubjectiviteit van een collectiviteit.

Zoo gesteld ligt aan het begrip rechtspersoon juist als aan het begrip natuurlijke persoon een realiteit ten grondslag, waarvan de correspondeerende begrippen op geheel dezelfde wijze zijn afgeleid. Uitgaande van de rechtsverschijnselen, welke bij de collectiviteit en het individu zijn waar te nemen, werden beide begrippen opgesteld.

Op dit punt nu bestaat er een principieel verschil met de organische leer van Gierke, waarin aangenomen wordt, dat

er aan de rechtspersoon een reëel wezen, een zelfstandig persoon ten grondslag ligt. Zooals het in een welbekende passage heet, is de rechtspersoon „gleich dem Individuum eine leiblich-geistige Lebenseinheit, die Wollen und das Gewollte in Tat umsetzen kann”. Deze gedachte wordt door Gierke tot in de verste consequenties uitgewerkt (122).

Hÿ heeft zÿn begrip van lt;le rechtspersoon gevormd naar aanleiding van hetgeen hÿ waarnam bÿ de ontwikkeling van de middeleeuwsche stad tot rechtspersoon en het op die wijze verkregen begrip vervolgens algemeen toegepast. Zijn denkbeelden zet hij als volgt uiteen: „Die Stadt war das natürliche und politische Einheitswesen, welches in der an eine Stätte gebundenen organisierten Bürgerschaft lebte......

Die Stadt wurde aber zu einem lebendigen Einheitswesen erst dadurch, dasz dieser Körper eine Gliederung und Organisation erhielt. In dem Begriff der Stadt wurde daher ihr Organismus stets mitgedacht......In dem organischen Körper (vielmehr) lebte eine unsichtbare Einheit, welche sich als geistige und natürliche Macht nach auszen und innen zur Geltung brachte......Indem nun das so gestaltete städtische Gemeinwesen auch im Becht zur Anerkennung gelangte, wurde es zum Bechtswesen, d. h. zur Person. Die Stadt als Person war also dieselbe Stadt, welche auf allen Lebensgebieten sich als eine Daseinseinheit offenbarte. Aber sie war diese Stadt in ihrer rechtlichen Bedeutung.’ (123)’

Uit dit citaat blijkt, dat Gierke niet rechtstreeks tot de abstractie komt. Hij begint met eerst een tusschenschakel te stellen en wel de „leiblich-geistige Lebenseinheit”, die aan de rechtspersoon in werkelÿkheid ten grondslag zou liggen. Hÿ suggereert den lezer, dat de stad tot een levend organisme uitgroeit, dat zÿ een „wezen” wordt, het „Gemeinwesen”, waarvan alle verschijnselen uitgaan. En eerst wanneer hij dat fictieve „Gemeinwesen” als een realiteit heeft gesteld, gaat hÿ over tot de abstractie en zegt hij, dat het „Gemeinwesen” tot een „Bechtswesen” wordt, zoodra het in het recht als zoodanig wordt erkend.

Tegen deze zwakke plaats in Gierke’s theorie worden in den regel de stormloopen der critiek gericht. De voorstelling, dat de stad, of welke andere rechtspersoon ook, een werkelÿk bestaand „wezen” zou zijn, wel niet van vleesch en bloed, doch daarom niet minder reëel, biedt zooveel gelegenheid om het onhoudbare van deze constructie aan de dagelÿksche ervaring te toetsen, dat de tegenstanders dikwÿls van dit zwakke punt

gebl’uik maken, om de theorie „af te maken” zonder tot waar-deering van de juiste kerngedachte te komen. In het bijzonder maakt Hoelder zich hieraan schuldig, wanneer hÿ met veel scherpzinnigheid dit voorstellingscomplex bestrijdt. Doch tot de kern der zaak dringt hij bÿ zÿn bestriding niet door (124).

Deze ligt toch niet zoozeer in de opvatting, dat aan de rechtspersoon een werkelijk bestaand „iets” ten grondslag moet liggen, als wel in de fictieve constructie, waaraan Gierke zich hier schuldig maakt. Bierling geeft hieraan uitdrukking, wanneer hÿ zijn twijfel aan de juistheid van deze constructie op de volgende wijze formuleert: „Wer es fertig bringt an einen zwar in den Geistern der Vereinsmitglieder und durch sie wirkenden aber doch seinem Wesen nach von ihnen verschiedenen Gesamt-Geist oder Gesamtwillen zu glauben, der bedarf natürlich nicht erst der Fiktion in dieser Richtung .....Schade nur, dasz ein Beweis der hier angenommenen selbständigen Existenz der Körperschaft oder Vereinspersönlichkeit slechter dings nicht zu erbringen ist, ja sogar sehr gewichtige Gründe gegen eine solche Annahme sprechen. Der einzige Unterschied zwischen dieser sog. evolutionistischen Ansicht und der Auffassung der Gesamtpersönlichkeit als eines blosz idealen, nur in der Vorstellung lebendiger Menschen existierenden Subjektes von Rechten und Pflichten besteht also darin, dasz die erstere an Stelle der Fiktion eine äuszerst zweifelhafte Hypothese setzt” (125).

Voor zoover Bierling liet bestaan van een „Gesamtgeist” en een „Gesamtwillen”, welke onafhankelÿk zÿn van den geest en den wil van de afzonderlÿke leden, ontkent, kunnen wij, gelÿk den lezer duidelÿk zal zÿn, hem niet volgen, doch wanneer hij het zelfstandig bestaan van een vereenigingspersoon-lijkheid verwerpt, heeft hÿ het ongetwÿfeld bij het rechte eind. Niet de realiteit van Staat of stad behoeft in twijfel getrokken te worden, zulks is in strijd met onze dagelijksche ervaring, doch de reëele persoonlijkheid, die aan de rechtspersoon ten grondslag zou liggen, de personificatiegedachte, is het zwakke punt.

Wanneer Gierke opmerkt, dat in de verheffing van de stad tot persoon niets kunstmatigs of gefingeerds ligt, doch de noodzakelijke uitdrukking is van een dwingende werkelijkheid en daarop laat volgen: „Es lag darin aber eine Abstraktion, indem nur vermöge einer solchen die Einheit in der Vielheit erkannt und als ein von der letzteren Verschiedenes gestezt

199 werden konnte”, dan legt hÿ met die woorden de zwakke stee in zijn theorie bloot (126).

Allereerst spreekt Gierke van een abstractie, daar, waar volgens hemzelf een realiteit aanwezig is. Zÿn uitgangspunt is, dat de veelheid tot een eenheid samengroeit, welke een eigen bestaan leidt, even reëel als een natuurlijk persoon. Waarom hebben wy dan nog een abstractie van noode om die eenheid in de veelheid te herkennen? Zij is volgens hem een realiteit en om een realiteit te herkennen kan men toch volstaan met eenvoudige waarneming. De abstractie komt eerst van pas, wanneer wÿ van de werkelijkheid opklimmen tot het begrip (127).

Maar hier wringt nu juist de schoen: die reëele hoogere eenheid — als persoon gedacht — bestaat niet en daarom moet zij eerst met behulp van een abstractie, waarmede dan eigenlek een fictie bedoeld wordt, in het leven worden geroepen. De grondfout van de theorie der reëele rechtspersoon is derhalve, dat Gierke zijn begrip rechtspersoon afleidt van een gefingeerde realiteit, het reëele wezen, dat aan de rechtspersoon ten grondslag zou liggen, in stede van zijn begrip af te leiden van de reëele verschijnselen zelve. Voor deze fout is de personificatiegedachte verantwoordelijk te stellen.

De personificatiegedachte brengt echter nog andere consequenties met zich mede. Want zq dwingt tot een zeer eigenaardige constructie van de verhouding van de deelen tot de eenheid. Deze verhouding is slechts op twee wijzen te con-strueeren. Of wel er bestaan geen banden tusschen de deelen en de eenheid, zooals de fictieleer aanneemt, of wel de gezamenlijke deelen vormen de eenheid, doch dan is die eenheid niets anders dan de gezamenlijke deelen en kan er geen ruimte zijn voor een „persoon”.

Gierke redeneert echter anders en neemt aan, dat beide oplossingen gelijktijdig kunnen voorkomen: „Wenn nun so die Genossenschaft eine einheitliche Person war, so war sie doch eine Gesamtpersönlichkeit, welche in einer Vielheit lebte. Deshalb war das Verhältnis von Einheit und Vielheit in der Deutschen Genossenschaft keineswegs lediglich das des Gegensatzes, sondern zugleich das der Zusammengehörigkeit (128).

200 gedwongen, omdat hÿ eenerzijds de fictieleer niet kon aanvaarden en derhalve het bestaan van banden tusschen de deelen en het geheel als een principieel punt stelde, anderzÿds, omdat de personificatiegedachte als een logisch gevolg medebrengt de tegenstelling tusschen die persoon en de samenstellende deelen. Ontkende Gierke eiken samenhang tusschen eenheid en veelheid^ dan kwam hij onherroepelijk in het zog van de fictieleer, en vereenzelvigde hij de deelen met het geheel, dan zou er geen ruimte zijn voor de reëele persoon, want die persoon is iets anders dan de veelheid.

Zoo was GiERKE gedwongen tot de opvatting, dat in de rechtspersoon de verhoudingen tusschen de deelen en de eenheid tegelijkertijd die van tegenstelling en samenhoorigheid kunnen zijn, geheel in strijd met de eischen van de logica, die slechts het een of het ander duldt. Deze gedachte had echter een dieperen grondslag, die haar desondanks voor Gierke aannemelijk maakte.

Terwijl toch de kern van Gierke’s organische leer gelegen is in de bijzondere natuur van het „Genosseuschaftsrecht”, blijkt hij niet in staat dit gedachtencomplex tot in zijn uiterste consequenties uit te werken. Gierke heeft als eerste duidelijk ingezien, dat het „Genossenschaftsrecht” geen privaat recht is, doch een eigen natuur bezit. Die eigen natuur komt hierin tot uitdrukking, dat in het „Genossenschaftsrecht” de individuen niet optreden als zelfstandige rechtssubjecten, doch als organische, onzelfstandige deelen van het geheel. Waar de „Genossenschaft” beschouwd wordt als een zelfstandig rechtssubject, kunnen de deelen niet gelijktijdig ten opzichte van dezelfde rechtsbetrekkingen eveneens als zelfstandige subjecten beschouwd worden. Voor zoover de machtssfeer van de „Genossenschaft” reikt, wordt derhalve de machtssfeer der individuen evenredig ingeknot (129).

Deze gedachte hebben wij eveneens als grondslag van het vereenigingsrecht aangenomen. Doch Gierke beperkte haar niet tot het vereenigingsrecht in onzen zin, maar strekte haar uit over het vennootschapsrecht, het recht der gezamende-handsche gemeenschappen e. a. Dit bracht evenwel mede, dat hij haar niet consequent kon toepassen, omdat in de vennootschappen en gezamendehandsche gemeenschappen privaatrecht heerscht in stede van, of naast het vereenigingsrecht, en zoo kwam hij tot de opvatting van het bestaan van „Körperschaftliches Sonderrecht” (130).

Zoo merkt Gierke bij zyn bespreking van de naamlooze vennootschap op: „Durch die Verkörperung in einem Wert-

201 papier empfängt dann dieser Befugniscomplex mit dem Gewände des Mobiliarsachenrechts vollends die Merkmale des Individualrechts. So erscheint die Mitgliedschaft selbst, wo sie als einheitlicher Begriff in Betracht kommt, als körperschaftliches Sonderrecht. Sie gehört, obschon sie die Mitträgerschaft einer gemeinheitlichen Willenssphäre enthält in ihrer Totalität der vom Einzelwillen beherrschten Sphäre des Individualvermögens an” (131).

Op grond van deze en dergelÿke verschijnselen van privaatrecht binnen de sfeer van het „Genossenschaftsrecht” was Giekkb gedwongen het bestaan van „Sonderrechte” en „Sonderpflichten” te erkennen, waarmede hij dan tot de stelling van het „Genossenschaftsrecht” komt, dat het corporatiebe-grip ruimte heeft voor een organischen band tusschen eenheids- en veelheidsrecht. „Denn in demselben Umfange in welchem mit einer körperschaftlichen Glied- oder Organstellung liechte oder Pflichten von einem teilweise individualrechtlichen Gehalt verfassungsmäszig verknüpft sind, werden durch das Körperschaftsrecht selbst in und mit der Sphäre des einheitlichen Gemeinwillens zugleich Sphären selbständiger Einzelwillen sowohl gesetzt wie begrenzt” (132).

Deze innerlijke tegenstrijdigheid berust in laatste instantie op de onmogelijkheid, waarin Gierke verkeerde om tot een dogmatische onderscheiding te komen tusschen het vennoot-schaps- en het vereenigingsrecht. Daardoor was hij verplicht het door hem overigens zoo juist geschilderde eigen karakter van het vereenigingsrecht op essentieele punten te verzwakken door concessies aan het privaatrechtelijke element der vennootschappen. En dit leidde weer tot die eigenaardige constructie der rechtspersoon als een zelfstandig wezen, dat al naar behoefte tegenover de deelen of in samenhang met de deelen staat.

Tegenover de deelen, waar die deelen, wat Gierke noemt „Sonderrechte” bezitten; in samenhang met die deelen, voor zoover de organische band tusschen de deelen en de corporatie reikt. Deze stelling past nu zeer wel in het kader der personi-ficatiegedachte. Als een zelfstandig wezen gedacht, bezit de rechtspersoon uiteraard deze zelfstandigheid ook tegenover de deelen, en omgekeerd dienen dan ook die deelen zelfstandig te zijn tegenover de rechtspersoon, doch gelijktijdig omvat de rechtspersoon de deelen in een organisch verband, waarmede dan de stelling, dat de eenheid tot de veelheid gelijktijdig in

een verhouding van tegenstelling en samenhoorigheid staat, volledig verklaard is.

Doch de logische grondslag ontbreekt aan deze leer. Zÿ is innerlijk tegenstrijdig en moet ook tegenstrijdig zijn, omdat GiERKB getracht heeft in het „Genossenschaftsrecht” twee principieel verschillende rechtsgebieden met elkander te verzoenen. In de praktijk moge het mogelijk zijn privaatrecht en vereeiiigingsrecht op zoodanige wijze te vermengen, dat uiter-Ipk een zekere eenheid ontstaat, in de theorie is dit niet uitvoerbaar zonder tot tegenstrijdigheden aanleiding te geven.

De personificatiegedachte is door Gierkb aan de Romanisten ontleend. In wezen is het dezelfde gedachte, die aan de fictieleer ten grondslag ligt. Personificatie kan niet anders zijn dan fictie. Ware er een werkelijk persoon, dan was er geen personificatie noodig. Dit punt is Gierkb ontgaan en zoodoende kwam hij ten slotte toch nog in het zog van de door hem zoo sterk bestreden fictieleer. Hij stond nog te dicht bÿ de Romanistische school om zieh geheel en al van het daar heerschende gedachtensysteem los te maken.

En zoo zien wy, dat ook hij het begrip „persoon” niet slechts als rechtssubject denkt, als enkel bevoegd tot rechten en gehouden tot verplichtingen, doch tevens als drager van bepaalde qualificeerende rechten en verplichtingen, juist zooals men bq de vereenigingsrechtspersonen tot op heden zijn toevlucht neemt tot het criterium der beperkte aansprakelijkheid. Dit euvel schont inhaerent aan de personificatiegedachte en ook Gierkb is daaraan niet ontkomen. Volgens hem heeft de stad als persoon met elk ander persoon de bevoegdheid gemeen om als rechtssubject aan het verkeer deel te nemen, maar bovendien bezit zÿ als eigenschappen, die haar tot rechtspersoon qualificeeren, specifieke rechten, als eigen naam, zegel, wapen, eer, standsqualiteit enz., eigenschappen, die zij deelt met de andere rechtspersonen (13.3).

In dezen gedachtengang is de rechtspersoon derhalve een gequalificeerd rechtssubject in zooverre het aanwezig zÿn van bepaalde concrete rechten en verplichtingen geëischt wordt. Doch men is het er nooit over eens geworden, welke concrete rechten en verplichtingen hier nu wel beslissend zouden zijn en ook Gierkb erkent, dat de menigvuldigheid der bestaansvormen het opstellen van een algemeen toepasselijk kenmerk wel uitsluit (134).

Wij hebben het reeds bij herhaling betoogd, zulk een criterium kan niet gevonden worden in een subjectief recht als het

203 hebben van een eigen naam, het voeren van een zegel, of wapen, of als bij de vereenigingsrechtspersonen in de beperkte aansprakelijkheid, doch alleen in het criterium van objectief recht, dat de rechtssubjectiviteit biedt.

Deze gedachte is ook Gierke niet geheel vreemd geweest, want zijn historische onderzoekingen brachten hem het verschijnsel van de bloote rechtssubjectiviteit bij herhaling voor oogen. Immers de „Genossenschaften” vertoonen in hun oor-spronkelpken vorm alle de eigenschap, van nature, zonder wetenschappelijke of wetgevende inmenging, bloote rechtssubjecten te zijn. Deze eigenschap karakteriseert Gierke met den term „Gesamtpersönlichkeit”, waaronder hij dan een voorlooper van de rechtspersoonlijkheid verstaat, die zich daarvan onderscheidt door het gemis van de bijzondere quali-teiten, die de persoonlijkheid scheppen, welke het kenmerk zou zijn van de hoogst ontwikkelde organisatievormen, de corporaties.

Gelijk gezegd, is ook Gierke er niet in geslaagd vast te stellen, welke qualiteiten hier beslissend zouden zijn, doch desondanks liet hij de personificatiegedachte, het erfstuk, dat hij uit de Romanistische school medegekregen had, niet los. En zoodoende was het hem onmogelijk het begrip „Gesamtpersönlichkeit” als bloot rechtssubject te vereenzelvigen met de rechtspersoonlijkheid, waardoor hem de mogelijkheid voorbij ging het probleem der rechtspersoonlijkheid in zijn geheel op te lossen.

Dit alles doet echter geen afbreuk aan de groote verdienste van Gierke, welke gelegen is in de opstelling en uitwerking van de gedachte, dat het „Genossenschaftsrecht” een bijzonder rechtsgebied is, dat naast het privaatrecht staat. Hier toch ligt de sleutel van het probleem verscholen en de juiste elementen van dit gedachtencomplex maken dan ook een inte-greerend bestanddeel uit van de oplossing, hierboven aan het vraagstuk der rechtspersoonlijkheid gegeven. Met de opstelling van de orgaantheorie bracht Gierke de rechtswetenschap met een slag verder dan eeuwen van dogmatiek hadden kunnen bereiken.

Niet in de meening, dat de rechtspersoon een realiteit is, doch in de personificatiegedachte ligt derhalve het eigenlijke struikelblok van de orgaantheorie, juist zooals zij het struikelblok is geweest van menige andere theorie. De leer van den collectieven eigendom van Planiol, Berthélémy, Molengraapp

e. a. is weliswaar aan dit euvel ontkomen, doch vervalt daarentegen weder in andere bezwaren.

Bij de bespreking van het vraagstuk der beperkte aansprakelijkheid vonden wij gelegenheid reeds op een tweetal te wijzen. De leer van den collectieven eigendom bleek toch te beperkt van opzet, eensdeels omdat zy alleen het vermogensrecht tot uitgangspunt neemt bij de opstelling van het begrip „rechtspersoon”, anderdeels omdat zij in haar zuiversten vorm slechts geldig is bÿ de vereenigingsrechtspersonen. Beide bezwaren werden ondervangen in het hier ontwikkelde stelsel, waardoor dit breeder kon worden opgezet en dieper gefundeerd.

Breeder opgezet, omdat thans ook de publieke personen logisch binnen het stelsel konden worden verwerkt, waar een natuurlijke verwantschap met de gewone vereenigingen moet worden aangenonem; dieper gefundeerd, omdat het vraagstuk der rechtspersoonlijkheid op zoodanige wijze werd opgelost, dat zij geldig is voor elk rechtsgebied. Zulks was echter slechts mogelijk, omdat er naast de vermelde verschilpunten nog een ander van diepere beteekenis bestaat tusschen de leer van den collectieven eigendom en het hier verdedigde standpunt.

Duidelijk komt dit naar voren in de bekende passage, welke iloLENGRAAPP in ziju praeadvies aan de Neder! andsche Juris-tenvereeniging aan de personificatiegedachte gewijd heeft. Zij luidt, waar Molengraapp zijn gedachten samenvat, als volgt; „Het is een miskenning van de werkelijkheid het bestaan van een persoon buiten de leden, al zij het alleen in de sfeer van het recht aan te nemen. De verbeelde persoon, de rechtspersoon, is niet anders dan de samenvatting van de leden der vereeuiging tot een gedachte eenheid” (135).

Op het eerste gezicht lijkt deze opvatting geheel overeen te stemmen met hetgeen ons onderzoek geleerd heeft. Molengraapp verwerpt hier ipsis verbis de personificatiegedachte en stelt daarvoor de gezamenlijke leden als eenheid, hetgeen hÿ nog scherper formuleert in zijn elders aangehaalde definitie van de rechtspersoon. En toch schuilt er een addertje in dit juridische gras. Want die eenheid is volf/ens Molengraapp ffeen werkelijkheid, doch een „gedachte”. En dit is nu volkomen in strijd met het hier verkregen resultaat. De collectieve rechtssubjecten zijn realiteiten en geen gedachte rechtssubjecten.

Aan deze onjuiste opvatting van de leer van den collectieven eigendom ligt een tweeledige fout ten grondslag, een

fout ill de juridische constructie van de rechtspersoon en een dieper liggende, op het gebied der rechtsphilosophie, betreffende de verhouding tusschen recht en werkelijkheid.

Wat de fout betreft in de juridische constructie der rechtspersoon, zp zal den lezer zonder meer duidelijk zijn. In navolging van Planiol, Bertuéléwv e. a. neemt Molengraaff aan, dat er geen werkelijke eenheid, derhalve geen werkelijk subject aanwezig is, doch alleen de gezamenlijke leden, als subject gedacht. Op welke wijze echter deze gezamenlijke leden als subject worden gedacht, blijft in het midden, tenzij men de woorden van Berthélémy, dat de rechtspersoon niet anders is „qu’un moyen d’expliquer les règles de la propriété collective” als een afdoende verklaring wil aanvaarden (1.36).

Afgezien daarvan, dat deze uitspraak niet juist is, maakt zij slechts duidelijk, dat Bbrthélémy zieh de leden van een vereeniging als zelfstandige privaatrechtelijke subjecten denkt, zooals dat ook door Molengraafp wordt aangenomen. Hoe kan echter zulk een agglomeratie van tselfstandige individuen tot een eenheid worden? Zulks kan ook niet verklaard worden zonder dat de individuen hun zelfstandigheid verliezen. Over dit beslissende punt stappen de aanhangers van de leer van den collectieven eigendom luchtig heen, zonder zelfs naar een richting te zoeken. Zulks kan ook niet verklaard worden, omdat, gelijk wij reeds boven uiteengezet hebben, het in strijd is met de logica, dat èn de leden der vereeniging èn de vereeniging zelve gelijktijdig als zelfstandige subjecten kunnen optreden op hetzelfde rechtsgebied.

De eenheid, welke voor het scheppen van een collectief rechtssubject noodig is, kan slechts worden bereikt, doordat de individuen tot onzelfstandige subjecten worden. Waar dit inzicht aan de opstellers van de leer van den collectieven eigendom ontbrak, bleef er geen andere uitweg over dan geljjk MoLENGRAAPF doet, de eenheid, die zq niet waarnemen, er bij te denken en langs dien weg het rechtssubject te scheppen. Doch hoe gevaarlijk dicht nadert hier de leer van den collectieven eigendom in haar methode de fictieleer. Want is dit „gedachte subject” eigenlijk wel iets anders dan een fictie?

Er is echter meer. De leer van den collectieven eigendom brengt in haar zuiveren vorm het beginsel der beperkte aansprakelijkheid mede, indien men althans verlangt, dat zij zich op een essentieel punt onderscheidt van het codominium. En MoLENGRAAPF aanvaardt deze consequentie dan ook, wanneer hij deze leer toepast op de vereenigingsrechtspersonen en

daarbÿ tot de slotsom komt, dat de beperkte aansprakelÿk-heid het eenige criterium der rechtspersoonlijkheid is (137).

De Fransche wetenschap gaat echter verder. Zÿ past de leer van den collectieven eigendom ook toe op de publieke lichamen en laat dientengevolge het criterium der beperkte aansprakelijkheid vallen. „Quand je dis”, zegt Beetuélémy, „que l’Etat est une personne morale, je ne veux pas exprimer autre chose que ceci: Les Français sont collectivement propriétaires de biens et titulaires de droits” (138). Zoo komt men tôt de opvatting van den staat als een verzameling individuen, samengebonden door de beginselen van den collectieven eigendom, een opvatting, hier te lande door Star Busmann aanvaard. Hij beschouwt den Staat evenals de private rechtspersoon, als een collectief begrip, dat evenmin als deze een afzonderlijken reëelen inhoud bezit. Het zijn de menschen zelve, wier streven zich in die gemeenschap uit: l’état c’est nous (139). Star Busman sluit zieh hier geheel aan bij Duguit, wanneer deze leert, dat de theorie, welke den Staat als een persoon beschouwt, aan een onherstelbaar euvel lijdt. Daaraan liggen volgens hem slechts verouderde schoolsche beginselen ten grondslag en aprioristische metaphysische opvattingen, welke zonder inhoud en zonder wetenschappelijke waarde zijn. „L’état est une pure abstraction. La réalité ce sont les individus qui exercent la puissance étatique” (140).

Men ziet het, geheel dezelfde opvattingen, welke Molen-GRAAPE en PLANIOL Verkondigen t. o. v. de vereenigingsrechts-personen — in engen zin — worden door Duguit en Star Busman gehuldigd wat betreft de publieke lichamen. Doch met het verwerpen van de personificatiegedachte is het probleem niet opgelost. Men dient hiervoor iets anders in de plaats te stellen, want met de uitspraak „l’état c’est nous” kan men niet volstaan. Zij is in flagranten strÿd met de dagelÿksche ervaring, welke ons leert, dat wij wel deelen van den Staat zijn, doch met ons allen zonder meer den Staat nog niet vormen.

Evenmin als de vereeniging bestaat de Staat uit de rekenkundige som der samenstellende individuen: hij bestaat uit individuen, zeer zeker, doch niet uit zelfstandige, doch uit onzelfstandige, gecoördineerde individuen, op bepaalde w(jze gegroepeerd, zóó, dat zq tezamen de nieuwe eenheid vormen.

De volkomen negatie van de werkelijkheid van die eenheid, de noodsprong naar de fictieve gedachte om tot de constructie

daarvan te komen, dit alles berust op een bepaalde opvatting van de verkonding tusseken reckt en werkelijkkeid. Het betreft hier de grondslagen van ket juridisck denken of beter van ket niensckelijk denken, waar er geen afzonderlijke juri-discke denkmetkode bestaat. En daarmede komen wÿ tot ket onderwerp, waarover ket debat, dat in 1920 in de Vereeniging voor de Wijsbegeerte des Rechts is gevoerd, ontdaan van alle bijkomstigheden, geloopen heeft.

Zÿ, die als Molenghaapf, Star Busman, Duguit, Berthéi.émy, Planiol e. a. de rechtspersoon geheel opvatten als een onwezenlijk ding, een metaphoor, als een middel om den collectieven eigendom te verklaren, zien de realiteit der rechtsverhoudingen niet in het juiste licht. Zeer juist komt het mÿ dan ook voor, dat Eigenman tot deze geleerden het verwet richt, dat zij, die de rechtspersoonlijkheid als een zelfstandig begrip verwerpen, eigenlijk alle rechtsbegrippen overboord zetten.

„Het recht”, zegt hij, is slechts een wereld van voorstellingen en een rechtsbegrip niet erkennen, omdat het geen materieele werkelijkheid is, is eigenlek niets meer of minder dan afrekenen met het geheele „recht”. Ten slotte is trouwens de persoonlijkheid des menschen in juridischen zin ook niet anders dan een rechtsvoorstelling, de natuur schept menschen en geen rechtssubjecten, doch in het rechtsleven bestaan de natuurlijke en stoffelijke menschen uitsluitend als juridische personen (141).

Met deze voorstelling van zaken kan ik mij voor een belangrijk deel vereenigen. Slechts één punt dient m. i. scherper naar voren te worden gebracht. Wanneer Eigenman toch zegt; „Het Recht is slechts een wereld van voorstellingen”, dan dient daaraan deze beteekenis te worden gehecht, dat het recht, waarmede de wetenschappelijke onderzoeker werkt, een wereld van voorstellingen is. Het recht van de maatschappij, het levende recht, is daarentegen een werkelijkheid van dezelfde categorie als de materieele werkelijkheid.

Wij dienen hier eens en vooral te breken met verouderde voorstellingen: er valt geen enkel aannemelijk argument aan te voeren, waarom de rechtswetenschap aan het recht een ander criterium zou moeten aanleggen dan de physica en de chemie aan de materie (142). Het levende recht der maat-

208 schappij en de rechtsgeschiedenis van vervlogen tijdperken zijn het studieobject der rechtswetenschap, juist zooals de materie in haar verschillende gedaanten en toestanden dat is voor de chemie en de physica.

Gelijk in de natuurwetenschappen dient men in de rechtswetenschap uit de verschijnselen, welke men in de werkelijkheid waarneemt op te klimmen tot het wetenschappelijk begrip en langs den weg der zuivere abstractie te komen tot de wereld der voorstellingen. Die wereld der voorstellingen leidt evenwel geen zelfstandig leven, doch staat in het nauwste contact met en in de innigste wisselwerking tot de werkelijkheid. Zjj abstraheert daarvan, zij is de wetenschappelijke afspiegeling dier werkelijkheid, doch mag en kan zieh niet losmaken van die werkelijkheid op straffe van te vervallen in bloedelooze speculatie en in fictieve steslels.

Slechts op dit punt staat de rechtswetenschap anders tegenover haar stof dan de natuurwetenschappen, dat zij invloed kan uitoefenen op het levende recht, dat zij dit kan vervormen al naarmate zulks wenschelijk gevonden wordt. Hoe ver zich die invloed uitstrekt kan hier buiten beschouwing blijven, indien wij slechts bedenken, dat de wetenschap het levende recht niet ongestraft kan aantasten, dat zij geen zuiver speculatieve stelsels in positief recht kan omzetten zonder met de maatschappij in conflict te komen, juist zooals het den natuurkundige niet mogelijk is der materie andere gedragingen te ontlokken dan de wetten der natuur voorschrijven.

Wanneer daarom de aanhangers van de leer van den collectieven eigendom hun toevlucht nemen tot een gedacht subject, gevormd door de gezamenlijke leden, dan beteekent dit, dat zp niet in staat zijn uit de realiteit der verschijnselen, die zich bij de collectieve personen voordoen, de werkelijk bestaande eenheid te herkennen en die waarneming door middel van de abstractie te herleiden tot een begrip. Zij zien slechts de individueele leden, welke door de verschijnselen van den collectieven eigendom worden bijeengehouden, geheel op dezelfde wijze als hoofdelijke schuldenaren b.v. verbonden kunnen zijn door het overeenkomstenrecht.

In den grond van de zaak berust het verschil in opvatting tusschen de leer van den collectieven eigendom en het hier ingenomen standpunt op een verschillende waardeering van de realiteit in haar verhouding tot het menscheljjk denken, — indien wij althans het verschil in constructie van de rechtspersoon buiten beschouwing laten. Een inzicht in dit vraagstuk vergt in de eerste plaats het antwoord op de vraag, wat onder realiteit moet worden verstaan. Stelt men toch daaraan den eisch van zintuigelijke waarneembaarheid, zooals dat opgaat voor het menschelijk individu, dan valt het

2Ü9 inderdaad moeilijk de werkelijke eenheid van een collectiviteit te herkennen, omdat die eenheid in den regel niet zintuigelijk waarneembaar is.

Toch werd in een bepaald stadium van de menschelijke cultuurgeschiedenis ook aan den eisch van zintuigelijke waarneembaarheid voldaan en wel zoolang de oercollectiviteiten als horden en kudden door de wereld zwierven. Deze primitieve eenheid, welke voor een belangrijk deel berustte op psychologische en sociologische factoren — instincten —, verdween echter, toen de stammen zich definitief vestigden en zich over een bepaald territoir verspreidden. Maar de innerlijke banden, waarop die eenheid berustte, bleven bestaan en werden zelfs sterker naarmate de maatschappelijke ontwikkeling voortschreed.

Het is echter niet juist om den eisch van zintuigelijke waarneembaarheid te stellen aan de werkelijkheid. De natuurwetenschappen leveren hiervoor overvloedig bewijsmateriaal. De electrische stroom b.v. is in den regel niet zintuigelijk waarneembaar. Zijn aanwezigheid worden wij slechts indirect gewaar aan zijn uitwerkingen en door middel van onze instrumenten. Zoo twijfelt wel niemand er aan, dat het luchtruim overvol is van niet direct waarneembare electrische krachten, nu de radio zulks dagelijks openbaart.

Welnu, hetzelfde geldt voor de rechtsverschijnselen. In den regel zijn de rechtsbetrekkingen tusschen individuen onderling en tusschen individuen en zaken allerminst toegankelijk voor rechtstreeksche zintuigelijke waarneming. Zij manifes-teeren zich slechts in hun gevolgen of in onze juridische instrumenten, de akten en contracten, doch zijn daarom niet minder reëel. Zoo zijn ook de rechtsverschijnselen, welke men samenvat in het begrip „collectieve eigendom”, reëele verschijnselen en kan er niets aan in den weg staan om de rechtssubjectiviteit, waarin die rechtsbetrekkingen zich in de eerste plaats openbaren, als een realiteit te erkennen.

Er bestaat geen enkele noodzaak, zich die rechtssubjectiviteit „te denken”, haar kunstmatig in het leven te roepen, zij „bestaat”, omdat wij daarvan de uiterlijke verschijnselen in het recht der collectiviteiten waarnemen. Dat wij eerst na die verschijnselen waargenomen te hebben het daarbij passende begrip opstellen, verandert aan de werkelijkheid dier verschijnselen uiteraard niets. Zulks is niet anders dan het bewust worden der werkelijkheid langs den weg der abstractie. Het menschelÿk denken schept die subjectiviteit niet, doch abstraheert haar alleen uit de verschijnselen der werkelijkheid.

Dit punt nu zien de aanhangers van de leer van den collectieven eigendom over het hoofd: de eenheid, welke aan de

210 collectieve rechtssubjecten ten grondslay ligt, is niet afhankelijk van den menschelijken geest, doch bestaat volgens de natuurlijke orde der dingen, omdat collectiviteiten monder rechtssubjectiviteit onbestaanbaar mijn. Een gedachte eenheid valt uiteen, zoodra wij haar wegdenken; de collectiviteiten daarentegen leiden een zelfstandig bestaan, geheel onafhankelijk van den menschelijken geest.

Het zou te ver voeren deze, overigens zeer belangwekkende zjjde van ons onderwerp hier verder uit te werken. Een ander maal biedt zich daartoe misschien gelegenheid. Hier worde volstaan met het bovenstaande als een voorloopige aanduiding van de richting, waarin het probleem der rechtspersoonlijkheid ook philosophisch tot oplossing kan worden gebracht, uitgaande van de hier langs dogmatischen en historischen weg verkregen resultaten.

Eigendomsbescherming van Toondereffecten, door Mr. A. G. Fennema. — Amsterdam, H. J. Paris, 1930.

Nog steeds mist men in onze wet een bÿzondere regeling ter bescherming van de positie van den eigenaar-schuldeischer, die het bezit van het toonder- of orderpapier onvrijwillig verloren heeft.

Mr. Fennema’s proefschrift, waarmede hy in December 1929 aan de Universiteit te Amsterdam den doktorstitel verwierf, heeft de strekking om, speciaal wat de toondereffecten betreft, nogmaals duidelijk te maken, dat, niettegenstaande de van particuliere zÿde gegeven voorzieningen, waarmede men op den duur bÿ gebreke der wet zich zelf tracht te helpen, een aanvulling van deze wettelÿke leemte dringend gewenscht is.

Sedert de verschijning van enkele oudere publicaties over het door Mr. Fennema gekozen onderwerp zijn de opvattingen omtrent het ontstaan en den overgang der toonder- (en order-) verbintenis belangrijk gewijzigd en het is zeker nuttig dat deze nieuwere inzichten in het geschrift van Mr. Fennema thans dienstbaar zijn gemaakt aan de bestudeering van het probleem dat onvrijwillig bezitsverlies van toonderpapier voor ons recht biedt.

Het zwaartepunt van Mr. Fennema’s geschrift als een bijdrage tot het recht dat de verhoudingen betreft, welke het te loor gaan van toonderpapier medebrengt, ligt, meen ik, in die gedeelten, waarin Sehr, zekere beginselen ontwikkelt — samenhangend met den door hem aanvaarden theoretischen grond der toonderverbintenis — die bij zÿn verdere uiteenzettingen betrekkelijk de maatregelen tot bescherming van den eigendom van toondereffecten een rol spelen.

Ik meen — met overneming in hoofdzaak van Schr’s aan de Duitsche rechtswetenschap ontleende terminologie — zÿn opvatting in deze kort saâmgevat aldus te kunnen weergeven.

Sehr, gaat ervan uit dat de beantwoording der vraag of het mogelÿk is, en zoo ja onder welke voorwaarden, om den gedupeerde bÿ diefstal, verlies of vernietiging van het toondereffect niet als rechteloos te beschouwen, afhangt van de te huldigen opvatting aangaande den samenhang van recht en papier. Met verwerping van elke incorporatie-theorie aanvaardt Sehr, voor de verklaring der rechtsverschÿnselen van het toonderpapier de leer van den „rechtsschÿn”, welke berust

op liet „openbaarheids begin sei”, „dat de bescherming van „derden rechtvaardigt, voorzoover die konden en mochten ver-„trouwen op een gedraging, die zich aan hen vertoonde als „overeenkomstig het recht te geschieden”. Dit beginsel be-heerscht zoowel het ontstaan als den overgang van het vorderingsrecht bij toonderpapier. Het ontstaan: doordat de gebondenheid van den uitgever berust op de rechtsschyn-scheppende daad van de onderteekening. Den overgang: doordat het papier dient tot demonstratie van den rechtsovergang d. w. z. de eigendom van het papier wordt overgedragen ten bewÿze van de cessie van het vorderingsrecht, waarbij het bezit van het papier den schijn van eigendomsrecht (en daarmede van het schuldeischersschap) wekt, waarop zoowel de uitgever als derden-verkrijger mogen afgaan.

Sehr, verklaart nu, geheel binnen het kader van dezen door hem aanvaarden rechtsgrond der toonderverbintenis, uit hetzelfde „openbaarheidsbeginsel”, de werking der maatregelen, waarmede de eigendom van gestolen of verloren toondereffecten kan worden beschermd. In de eerste plaats de amortisatie vau het papier. Deze is te begrepen als een tegen ieder geldende vernietiging van den rechts schijn der verbintenis, waarvan het papier de drager is. Zij is alleen gerechtvaardigd bij inachtneming van zoodanige publiciteitsmaat-regelen, dat daardoor de vernietiging van den rechtsschijn het publiek inderdaad bereikt. In de tweede plaats de belemmering van den eigendomsovergang van het gestolen of verloren papier, waardoor voor den gedepossedeerde de eigendom wordt behouden en revindicatie voor hem mogelÿk blijft. Ook deze maatregel laat zich passen in de boven aangegeven leer der toonderverbintenis in dier voege dat door publicatie ook de rechtsschijn, die het bezit van het papier geeft, kan worden vernietigd. Zooals de amortisatie-publicatie ten doel heeft het breken van den schijn van het recht, die het papier bevat, zoo kan ook de legitimatie van het bezit van het papier worden te niet gedaan door bekendmakingen. In beide gevallen dient de publicatie tot correctie van den scliÿn van het recht. In het eerste geval mogen derden niet meer vertrouwen op den inhoud van het papier, in het laatste niet meer op het bezit van hun auteur.

Deze gedachten omtrent den rechtsgrond der maatregelen tot bescherming van den eigendom van toondereffecten en hunne rechtsschÿnvernietigende functies spelen telkens bÿ de uiteenzettingen van Sehr, een rol. Hÿ vindt deze gedachte terug in het stelsel van eigendomsbescherming voor toondereffecten, zooals de Fransche wetgeving dat kent (hetwelk Sehr, eigenlijk tot zijn opvatting heeft geïnspireerd) ; hij ontmoet ze in de regelingen der Duitsche wet; hp ontleent daar-

aan zijn inzicht in zekere problemen betrekkelÿk amortisatie-voorbelioud door den debiteur en de beteekenis der publicaties voor het internationaal privaatrecht; zÿ geven hem leiding bij zijn uiteenzettingen omtrent een wenschelÿke regeling voor de Nederlandsche wet.

Uitgaande van deze beginselen, die Sehr, echter niet als een •scherp omland geheel geeft, doch die men om zoo te zeggen hier en daar uit zijn geschrift moet opdiepen, geeft Schr. dan verder een uiteenzetting, welke verkort weergegeven in hare hoofdtrekken op het volgende neerkomt.

Schr. begint met er voor ons geldend recht op te wijzen hoe men voor de toondereffecten, die niet begrepen zijn onder de zeer beperkte regeling van de wet van 30 Mei 1847, moet onderscheiden of de debiteur al dan niet in emissie-voor-vaarden of statuten, een amortisatie-voorbehoud heeft gemaakt. Zoo niet, dan is amortisatie uitgesloten en bevindt de gedepossedeerde evenals de debiteur zich in een machtelooze positie. De rechter zal het papier niet waardeloos kunnen verklaren en evenmin, zooals de Amsterdamsche Kechtbank (Enkelv. Kamer 13 Mei 1929, W. 12020) dit mogelijk achtte, den gedepossedeerde kunnen helpen door een bevel tot uitreiking van een duplicaatpapier tegen zekerheidsstelling zonder waardeloosverklaring van het origineel. Zoo ja, dan is daarvan rechtsonzekerheid het resultaat. Een zoodanig voorbehoud door den debiteur gemaakt acht Schr. in strijd met het karakter van het toouderpapier omdat daardoor de gebondenheid van den debiteur niet meer onvoorwaardeljjk kan berusten op de rechtsschijnscheppende daad der onderteeke-ning. De rechtsgevolgen van een zoodanig voorbehoud staan niet vast. Een en ander voert Schr. tot de slotsom dat voor toondereffecten, waarbij de behoefte aan amortisatiemogelijk-heid ook voor het Nederlandsche verkeer onmiskenbaar bestaat, een algemeene wettelijke amortisatieregeling gewenscht is, welke dan moet worden opgetrokken op de basis van het publiciteitsbeginsel, zooals boven weergegeven. Daarnaast acht Schr. ook een ingrepen wenschelÿk in de zakenrechtelijke bepalingen die te onzent de toondereffecten als roerende zaken beheerschen. Bescherming van den verkrijger van gestolen of verloren toondereffecten is alleen gerechtvaardigd wanneer, naast subjectieve goede trouw bij den verkrijger, aan zekere objectieve vereischten betrekkelijk de verkrijging is voldaan: verkrijging „in the usual course of business”. De oude vorm van art. 637 B. W. (vóór 1919) omschreef deze vereischten voor de toondereffecten bevredigend, daar de handel ter beurze was beschermd omdat aldaar gekocht wordt van een bekenden koopman. Thans hangt het ervan af of de effectenbeurzen als markt in den zin van art. 637 zijn te be-

214 schouwen, iets wat Sehr, op grond van een in hoofdzaak prin-cipieelen uitleg van dit artikel bevestigend beantwoordt. Een bezwaar van onze huidige wettelijke regeling is verder nog dat vergoed moet worden de koopprijs waarvoor de verkrijger heeft gekocht, wat in verband met koerswijzigingen tot be-nadeeling van den kooper kan leiden. Het is ter bescherming van den handel noodig, dat bÿ koop te goeder trouw ter beurze of in publieke veiling, de op den dag der terugvordering te betalen koopprijs moet worden vergoed of — wat praktisch op hetzelfde neerkomt — dat voor dit geval de revindicatie wordt uitgesloten. In aansluiting daaraan is dan ter bescherming van den gedupeerden eigenaar wenschelijk een regeling betrekkelijk revindicatie-herstel, gegrond op het publiciteits-beginsel.

Als voorbeelden van regelingen, waarin de door Sehr, aangegeven gedachten een uitwerking gevonden hebben, bespreekt Sehr, het Fransche en Duitsche recht. De Pransche wet van 15 Juni 1872, gewijzigd in 1902, geeft een afgerond stel regelen ter bescherming van den eigenaar van toondereffecten, waarbij dooi- middel van een systeem van publicatie in een daartoe ingesteld blad, zoowel de verhandeling van het papier wordt belet, als de betaling door den debiteur voorkomen, terwijl na verloop van tÿd duplicaatuitreiking en amortisatie wordt bereikt. De geheele regeling is gebaseerd op een consequente toepassing van het openbaarheidsbeginsel, waarbij de publicatie rechtsschijnvernietigende werking heeft. De Duitsche wet kent een op publicatie gebaseerde verhandelingsbelemme-ring van gestolen of verloren toondereffecten alleen voor kooplieden. Zq gaat voor particuliere verkrijgers uit van de onaantastbaarheid van den rechtsschijn van het bezit. Daarnaast kent zij een Aufgebotsverfahren (c. q. met Zahlungssperre gepaard), hetwelk tot amortisatie leiden kan. De Pransche regeling — met enkele correcties — verdient volgens Sehr, de voorkeur boven de Duitsche, reeds hierom, omdat de onaantastbaarheid van den rechtsschijn van het bezit tegenover particuliere verkrijgers weinig zin heeft naast de mogelijkheid van aantasting van den rechtsschijn van den inhoud van het stuk. De Zwitsersche wet vertoont dezelfde inconsequentie als de Duitsche. Zq kent naast een volstrekte uitsluiting van de revindicatie van gestolen en verloren toonderpapier tegen den bezitter te goeder trouw een amorti-satieregeling, die eenvoudiger is dan de Duitsche maar dan ook minder waarborgen biedt ter bescherming van derden die vertrouwen op den rechtsschqn van den inhoud van het stuk.

In aansluiting aan deze Pransche en Duitsche regelingen wqdt Sehr, eenige opmerkingen aan het toondereffect in het internationaal privaatrecht. Sehr, aanvaardt de opvatting dat

de wet van de plaats der levering de eigendomsverkrijging belieersclit. Publicatie overeenkomstig de Fransche wet van 1872 kan daarom de eigendomsverkrijging van liet papier buiten Frankrijk niet verhinderen. Sehr, neemt daarbij echter aan dat deze publicatie wèl belet dat het vorderingsrecht overgaat. Hij spreekt hierbij van een „relatieve amortisatie” in dezen zin: „dat voor de verkrijgers na de publicatie het papier niet meer verbintenisscheppend werkt, voorzoover dit den vroegeren eigenaar zou benadeelen”. De vernietiging van den rechtsschÿn, die de publicaties overeenkomstig de Fransche wet van 1872 teweegbrengen, is ten aanzien van de bezitsverwerving tot het Fransche territoir beperkt doch strekt zich wat de verbintenis betreft (de verkrijging van het vorderingsrecht) uit tot Fransche effecten (d. w. z. ten laste van een in Frankrijk gevestigden debiteur).

Sehr, keert in zÿn laatste hoofdstuk terug tot de regelen, die de Nederlandsche wet deugeen die onvrijwillig een toondereffect verliest ten dienste stelt, waarbij Sehr. o. m. bespreekt de werkingen van het instituut der niet leverbaarheid van gestolen effecten en het regresrcht van den beurshandel, hetwelk tot op zekere hoogte tegemoet komt aan de tekortkomingen van onze wet doch zelf ook gebreken vertoont en geenszins wettelijke voorziening overbodig maakt.

Sehr, prijst voor ons recht eenerzijds aan een eenvoudige amortisatieprocedure in den geest der Zwitsersche regeling, Avaarbij dan de publicaties die de amortisatie voorafgaan, mits deugdelijk geregeld, — naar het voorbeeld van het Fransche Bulletin des Oppositions — practisch tot onverhandelbaarheid van het papier zullen voeren. Anderzijds beveelt Sehr, aan een wijziging der regeling van den overgang van het eigendomsrecht van toondereffecten in dier voege, dat de revindicatie van gestolen en verloren papier tegen den bezitter te goeder trouw, die onder normale omstandigheden verkreeg, wordt uitgesloten. In aansluiting daaraan moet herstel der revindicatie op grond van publicatie in een officieel dagblad mogelijk zijn, waarby ook weer het Fransche systeem is aan te bevelen. Naar Fransch voorbeeld zou ook de amortisatie kunnen plaats hebben door enkel verloop van zekeren termijn van publicatie.

Verdienstelÿk is dat Sehr, heeft trachten door te dringen tot de beteekenis welke, passend in de nieuwe leer der toonder-verbintenis, toekomt aan de beschermingsmaatregelen die men ten behoeve van den gedepossedeerden schuldeischer kan aanwenden en dat hij in de gevonden beginselen leiding heeft gezocht voor zijn uiteenzettingen. Ook al kan men het met die

beginselen niet in alle deelen eens zÿn. Het wezen van het amortisatie-reclitsfeit wordt, meen ik, door Sehr, niet volkomen juist aangegeven. De parallel door Sehr, getrokken tussehen de beteekenis van de amortisatie (absolute en relatieve) eenerzpds, als vernietigend den reehtsschÿn der verbintenis, en van de funetie der oppositie-publieaties anderzijds, als vernietigend den reehtsschÿn van het bezit, moet men blikbaar als volgt verstaan. Zooals deze laatste publicaties afsneden de rechtscheppende werkingen welke het bezit van het papier, als de uiterlÿke verschÿningsvorm van het recht op het papier, in combinatie met het goed vertrouwen van derden verkrÿgers kan medebrengen, (de verkrijging van den eigendom van het papier) — zoo snÿdt ook de amortisatie af de rechtscheppende werkingen die het papier, als de uiterlijke verschÿningsvorm der verbintenis, in verband met het goed vertrouwen van derden verkrÿgers kan medebrengen, in dier voege dat nu niet meer de onderteekenaar overeenkomstig den inhoud van het papier jegens den verkrÿger te goeder trouw wordt verbonden. Ik zou meenen dat deze gelÿkstelling niet opgaat en dat Sehr, zieh, wat de beteekenis der amortisatie betreft, al te veel verliest in de leer van den rechts-schÿn. Hij wil daarmede te veel verklaren zonder scherp zich rekenschap te geven van den omvang der werking van den reehtsschÿn als rechtsgrond der toonderverbintenis. Zeer zeker kan er na het te loor gaan van het papier sprake zÿn van een onregelmatige overgang van het recht uit de verbintenis, waarbÿ de bezitsverkrijging en de reehtsschÿn die het bezit van het papier medebrengt een rol spelen en begrijpelijk is daarom de werking der de verhandeling belemmerende publicaties als door Sehr, aangegeven. Echter, bÿ te loor gaan van toonderpapier heeft de verkrÿging ervan door derden die op den inhoud van het papier afgaan — het papier zij nog zoozeer een „publicatievorm” der toonderverbintenis — doorgaans verbintenisrechtelijk geen op den rechtschÿn berustende rechtswerkingen in den geest der bezitsverkrÿging bovenbedoeld. En wel omdat normaliter aan den inhoud van het papier inderdaad een verbintenis beantwoordt, waaruit de rechten wel onregelmatig kunnen overgaan op een ander, maar waarvan de bron, volkomen regelmatig, elders ligt. De fout van Sehr, ligt, meen ik, in zijn uitgangspunt nl. dat hÿ de gebondenheid van den debiteur bij een toonderverbintenis, met miskenning van wat de door hem aangehaalde schrÿvers zelf leeren, tot één enkelen rechtsgrond terugbrengt en voorbij ziet dat, wat hÿ als zoodanig noemt slechts geldt voor zekere abnormale gevallen terwijl voor de normale gevallen, die toch gelukkig de overgroote meerderheid vormen, de rechtsgrond der gebondenheid van den debiteur eenvoudig

op overeenkomst berust. In die normale gevallen is liet papier bewysstuk over een bestaande verbintenis en kan — afgezien van de vernietiging van de formeele legitimatie tegenover den debiteur — het doel der beschermingsmaatregelen slechts zÿn te beletten dat het recht uit de verbintenis, welke aan den inhoud van het stuk beantwoordt, overgaat op een ander ten koste van den gedepossedeerde. Als zoodanig komt ook de amortisatie in aanmerking, waarvan m. i. het kenmerkende is dat het schuldeischersschap uit de toonderverbintenis wordt losgemaakt van den eigendom van het betrokken stuk, iets wat doorgaans gepaard zal gaan met het „vastknoopen” van dit schuldeischersschap aan den eigendom van een ander duplicaatstuk (overbrenging der kwalitatieve functie). M. a. w. de amortisatie is een rechtsfeit waarmede wordt te niet gedaan de werking van dat deel van de overeenkomst van uitgifte van het papier, waarby is bedongen dat schuldeischer wordt de eigenaar van het betrokken papier. Dat bij de amortisatie-regeliug moet worden voorkomen, dat het publiek na de „waardeloosverklaring” van het papier niet gedupeerd wordt doordat de rechtsschijn van den inhoud ervan dan niet meer aan de werkelijkheid beantwoordt, raakt de voorwaarden, waaronder in het belang van het verkeer amortisatie slechts toelaatbaar is, doch betreft niet de werkingen van het amortisatie-rechtsfeit zelve. Alleen in enkele abnormale gevallen — zoo in geval den debiteur tegenover den nemer van het stuk, die het verloor, een relatief verweermiddel ten dienste stond — is m. i. denkbaar dat de amortisatie, naast de door mÿ aangegeven functie, de rechtschijn-vernietigende werking ten opzichte van den inhoud van het stuk heeft zooals Sehr, die aanduidt. Alleen in dat geval toch wordt door de amortisatie zelve aan het stuk als drager van zekeren rechtsschijn, de kracht ontnomen een gebondenheid over te brengen, die in werkelijkheid niet bestaat.

Wanneer men, zooals boven uiteengezet, verschilt van opvatting met Sehr, omtrent de beginselen, waarvan hÿ uitgaat, met name wat betreft het amortisatie-instituut, brengt dit vanzelf mede dat men ook op verschillende punten, die op een uitwerking van deze beginselen neerkomen Sehr, niet geheel kan volgen. Ik denk hierbÿ b.v. aan hetgeen Sehr, leert omtrent de vraag of amortisatie-voorbehoud door den debiteur al of niet in strijd is met het karakter der toonderverbintenis en aan zÿn opvatting voor het internationale privaatrecht omtrent de beteekeiiis der oppositie-publicatie zooals het Fransehe recht die kent (relatieve amortisatie). Het zou echter buiten het bestek dezer aankondiging voeren daarop hier nader in te gaan. Den inhoud der nadere uiteenzettingen van Sehr., zooals ik die hierboven heb trachten

218 weer te geven, wil ik daarom hier ook verder onbesproken laten. Alleen wat Schr.’s wijze van behandeling der stof betreft, zal ik nog enkele opmerkingen maken.

Bij het begin van Schr.’s werkje dringt zieh den lezer onwillekeurig de vraag op waarom juist toondereffecten en niet ook andere toonderpapieren voorwerp van Schr.’s uiteenzettingen zijn omtrent de bescherming van den eigendom. Slechts zeer terloops kan men uit enkele door Sehr, hier en daar gemaakte opmerkingen afleiden wat de gronden voor deze afgrenzing van het onderwerp zÿn. Het ware zeker nuttig geweest indien Sehr, aan deze afgrenzing en hare redenen uitdrukkelijk enkele woorden gewijd hadde.

Wat de indeeling en bespreking der stof betreft, stipte ik reeds aan dat het voor de kennisneming van Schr.’s gedachtengang gemakkeljjker geweest ware zoo hij de beginselen die voor zÿn uiteenzettingen zoo gewichtig zijn, iets beter saâm-gevat hadde behandeld. Overigens kan men zeker zeggen dat Sehr, er in geslaagd is den lezer betreffende het door hem gekozen onderwerp een bevattelijk beeld te geven van de leemten en gebreken onzer wet en daarnaast van de deugden en tekortkomingen van de wettelijke regeling in enkele staten om ons heen en van wat hÿ zieh voor ons recht als een wenschelÿke regeling denkt. In zooverre is de indeeling weer niet in alle opzichten gelukkig dat zij geleid heeft tot een splitsing van de behandeling van het Nederlandsch geldend recht, iets wat het overzicht van dit belangrijk onderdeel der stof bemoeilijkt.

Alles samengevat kan men, meen ik, dit van Mr. Fennema’s boek zeggen, dat ondanks het meeningsverschil dat men met Sehr, hebben kan en ondanks hetgeen hier en daar op de bewerking der stof kan worden aangemerkt. Sehr, ongetwijfeld een nuttige en verdienstelÿke studie heeft gewÿd aan een onderwerp, ten aanzien waarvan — zooals juist ook Mr. Fbn.vbma zelf weer in het licht stelt — het maar al te noodig is op de lacune in onze wetgeving te wÿzen.

Schr.’s werkje zal zeker voor een te geven wettelijke regeling betreffende de eigendomsbescherming van toondereffecten met vrucht geraadpleegd kunnen worden.

De jurisdictie van den Nederlandschcn rechter in privaatrechtelijke aangelegenheden, door Mr. Dr.

De schrijver van dit werkje, — een proefschrift der Nÿ-meegsche universiteit, gelijk wÿ ons meenen te herinneren, — heeft ’t zÿn lezers niet gemakkelÿk gemaakt. Een dnidelijke afbakening van het onderwerp, dat hp behandelt, is moeilik terug te vinden in zijn beschouwingen, die bovendien wel een zeer ruim terrein bestrijken: niet slechts het( (nationaal Nederlandsch) privaatrecht, over welks „aangelegenheden” hij zegt te handelen, doch ook het publiekrecht, en in het bijzonder het volkenrecht betrekt hij in zijn onderzoekingen. Men vraagt zich dan ook af na lezing van het boek, of sehr, niet beter had gedaan „minder hooi op zÿn vork te nemen”, en in verband daarmede het door hem behandelde onderwerp nauwkeuriger en vooral duidelijker te omschrijven.

Allereerst doet zich de vraag voor, wat onder jurisdictie — waarom niet het Nederlandsehe woord: rechtsmacht gebezigd? — te verstaan is in den door sehr, bedoelden zin. In Hoofdstuk I, § 1, nog wel tot opschrift dragende : Systematiek, missen wij dergelijke begripsomschrijving. Integendeel „valt sehr, met de deur in huis”, door maar dadelÿk te gewagen van de „bevoegdheid”, en wel der (Nederlandsche) rechterlijke macht, haar taak uit te oefenen. „Bevoegdheid” evenwel roept aanstonds een bepaalde beteekenis voor den geest bÿ derge-tijke taak, — en wel op het gebied van het privaatrecht, waartoe sehr, verder zijn onderzoek beperkt —, in verband met de volstrekte en de betrekkelijke bevoegdheid — (niet: competentie!) —, gelijk een en ander, wat den Nederlandschen rechter aangaat, hoofdzakelijk geregeld is in de Wet E. O. en in het W. v. B. Kv. Deze soorten van bevoegdheid heeft sehr, evenwel niet in de eerste plaats op het oog; zijn rechtsmacht — begrip is ruimer, gelijk trouwens blÿkt uit zijn hierbedoelde algemeene beschouwingen. Daarbij toch gaat hÿ uit van „de algemeene bevoegdheid van de Nederlandsche rechterlijke macht”, en beschouwt hÿ als onderdeel dier „algemeene” bevoegdheid de bovenbedoelde volstrekte en betrekkelÿke bevoegdheid. Nu is ’t opvallend, dat sehr, van die algemeene bevoegdheid geen begripsomschrijving geeft. Zÿn betoog toch komt hierop neer, dat hij onderzoekt, tot welke onderwerpen de Nederlandsche rechterlijke macht — wÿ laten voor het oogenblik buiten bespreking, of daarmede de door hem bedoelde rechtsprekende organen voldoende zijn aangeduid —

„als geheel” bevoegd is, en dat hij tevens tracht aan te geven, tot welk deel van het recht de daarop betrekkende regelen („regels”) behoor en.

Te meer valt het gemis eener begripsomschrijving bij sehr, op, waar hij blijkbaar velerlei aanknoopingspunten bij de uitwerking zjjner denkbeelden — ook sehr, neemt ten slotte de „redelijkheid” aan als maatstaf voor de begrenzing van rechtsmacht — gezocht en gevonden heeft bÿ Jitta, Internationaal Privaatrecht, doch deze geleerde onderscheidt juist uitdrukkelijk de begrippen rechtsmacht en bevoegdheid; vandaar, dat ook sehr, niet zonder mèèr het begrip bevoegdheid had mogen noemen bij zijn inleidende beschouwingen, doch steeds zich van het (ruimere) begrip „rechtsmacht” had moeten blijven bedienen.

De (rechts) regelen, die in het algemeen aanwÿzen, wanneer de (Nederlandsche) rechter met rechtsmacht bekleed is, maken derhalve het onderwerp van schr.’s geschrift uit. Tot welk deel van het recht behooren deze regelen? Sehr, is van oordeel, dat zulks „ongetwijfeld” behoort tot het staatsrecht. Als bewijs van die opvatting voert hy aan, dat hierbij immers sprake is van een bepaling van de maclitsgrenzen van den (Nederlandschen) staat. Dit laatste nu schijnt betwistbaar: al moge de (Nederlandsche) rechtspraak — en wel in ruimen zin opgevat, dus ook die van scheidslieden — slechts rechtsgeldigheid hebben, voorzoover zij afkomstig is van door den (Nederlandschen) staat daartoe als bevoegd erkende organen, en betrekking hebben op onderwerpen, door den (Nederlandschen) staat aangewezen of door hem erkend, daarom behooren de regelen betreffende de rechtsmacht van den (Nederlandschen) rechter nog niet zonder meer tot de „machts”-grenzen van den (Nederlandschen) staat. Sehr, geeft zulks trouwens toe, door aan deze zijnerzijds verdedigde opvatting te doen voorafgaan de erkenning, dat het vraagstuk der rechtsmacht een grensgebied zou betreffen, en wel een gebied, tevens rakende het gebied van het procesrecht, gelijk de gebruikelijke opvatting is (Jitta, en volgens sehr, ook Kosters : Internationaal Burgerlijk recht (1). Voor die door sehr, bestreden opvatting is dan ook zeer zeker mèèr te zeggen : men vergelijke Jitta, die uitdrukkelijk zegt, dat het internationale, (— hetgeen ook geldt voor het nationale —) procesrecht niet enkel privaatrechtelijke, doch ook publiekrechtelijke elementen bevat, gelijk ook Hamaker t. a. v. het door hem bedoelde materieele procesrecht indertijd leerde.

lt;1) Met zooveel woorden is dit bij Kosters, blz. 1 v., door sehr, aangehaaid, niet te vinden.

Wÿ willen echter sehr, volgen in diens inleidende beschouwingen: doordat —, schrift hÿ, — de bepaling van de niachtsgrenzen voor den (Nederlandschen) staat geschiedt ten opzichte van (bedoeld is blijkbaar: verband houdt met) bui-tenlandsche organen van dezelfde soort, is het door hem behandelde onderwerp van internationalen aard. Ook hier weder een stelling, die gemis aan scherpte verraadt: gezegd wordt immers niet, dat zij betreffen internationaal „recht”, al is dit blijkbaar wel bedoeld. Sehr, gewaagt toch van internationaal staatsrecht, waartoe de regelen in zake de rechtsmacht zouden behooren. Dit nu maakt zijn omschrijving niet helderder, te minder waar hij in een noot neerschrijft, dat internationaal staatsrecht niet als een afzonderlijke tak van rechtswetenschap behandeld wordt, hetgeen trouwens aan het bestaan van dergelijk recht niets zou afdoen. Maar bovendien schijnt hier een leemte aanwezig in schr.’s betoog: gesteld al, dat de regelen in zake rechtsmacht geen procesrecht, doch staatsrecht uitmaakten, dan kan zijn opvatting, dat hier daarnevens ook van internationaal recht gesproken kan worden, niet juist zyn in zijn stelsel. Volgens hem toch kan het volkenrecht, gemeld internationaal recht, nooit het nationale recht „breken”, in dien zin, dat, indien volgens internationaal recht een rechter onbevoegd ware, deze zich tóch niet onbevoegd mag verklaren, indien de nationale wet hem wèl bevoegd verklaart. Uit die opvatting van sehr, toch, aan ► nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;het volkenrecht in dàt opzicht geen boven het nationale recht „praevaleerende” werking toekennende, volgt toch, dat sehr. — en terecht — ten deze het nationale recht als eenigsten maatstaf erkent. Terloops zij trouwens opgemerkt, dat sehr, hier blijkbaar zelf een zwak punt voelt in zÿn betoog, hoe scherpzinnig dit ook moge zÿn. Weliswaar, zegt hij, heeft het volkenrecht direct bindende kracht voor de staten zelf, doch daarom zÿn volgens hem de rechters van een staat nog niet verplicht het nationale recht opzij te zetten, zoodra dit met het volkenrecht strÿdig is. Een zonderlinge gehoorzaamheid van den rechter aan den staat, waartoe hÿ behoort, zou zulks uitmaken; zelf mag de staat het volkenrecht niet op zÿde zetten, zijn rechter zou ’t wel mogen doen!

Gelukkiger ware ’t dan ook geweest, indien sehr, zieh had gehouden aan de gebruikelijke opvatting, dat de rechtsregelen omtrent de rechtsmacht behooren tot het procesrecht. Hÿ had zich dan tevens kunnen hoeden voor de door hem — en terecht — vermeden botsing tusschen nationaal (proces) recht en volkenrechtelÿke regelen. Te meer ware zulks wenschelijk geweest, waar sehr, zieh beperkt tot de rechtsmacht van den Nederlandschen rechter, voor wien dergelÿke botsing is uitgesloten, sedert in 1917 art. 13 a Wet Alg. Bep. is ingelascht.

de rechtsmacht van den Nederlandschen rechter beperkende door de in het volkenrecht erkende uitzonderingen, een beginsel, miskend door de Kotterdamsche rechtbank van 25 September 1910, N. J. 1917, blz. 13, W. 10022 (2), welke beslissing de aanleiding was tot gemeld wetsvoorschrift. Juist door dit wetsartikel aan te halen — een rechtsmacht-voorschrift naast dat van art. 127 Rv., al noemt sehr, dit laatste artikel den eenigsten hem bekenden rechtsmachtsregel — had sehr, zpn betoog in zake het volkenrecht sluitend kunnen maken, en had lip zich ook niet met het karakter van het volkenrecht verder behoeven te bemoeien. Tevens had hij dan vermeden zijn blijkens het voorgaande onhoudbare onderscheiding tus-schen rechtsmacht volgens volken- en volgens nationaal recht, hetgeen trouwens te eerder geboden ware, waar hij verderop — en terecht — erkent, dat een rechter nooit mag toepassen buitenlandsch recht, dat strijdig is met een bepaling van z.g. dwingend recht van zijn nationaal recht.

Mogen derhalve blijkens het voorgaande de rechtsregelen omtrent rechtsmacht wèl aangemerkt worden te behooren tot het nationaal recht, zulks met inachtneming van de daarin voorkomende verwijzingen naar het volkenrecht (art. 13 a Wet Alg. Bep.), toch neemt zulks niet weg, dat het rechts-machtvraagstuk vrijwel enkel aan de orde komt, wanneer men betreedt „de internationale sfeer”, gelijk sehr, ’t noemt. Terecht brengt hp daarbij ter sprake het ten deze uiterst belangrijke arrest H. E. van 24 December 1915, N. J. 1916, blz. 417, W. 9333 in zake conservatoor derden-beslag in Amsterdam gelegd ten laste van een buitenslands wonenden schuldenaar, ten aanzien waarvan volgens den Hoogen Raad de Nederlandsche rechter onbevoegd is kennis te nemen, omdat enkel de wet, en niét de wil van partpen, zoodanige opdracht (rechtsmacht) kan verleenen. Sehr, nu poogt een „diepere” oplossing van dat beginsel te geven, welke hierin bestaat, dat hier niet aanwezig zou zpn een rechtsmacht, die „redelpk” is, immers niet gebaseerd op gezag, en wel van den staat, waartoe de rechter behoort. Deze oplossing nu komt ons niet overtuigend voor, — hetgeen trouwens het vage begrip „redelpk” al medebrengt, — immers is ’t wel zoo on-redelijk om den rechter bevoegd te achten, indien het beslag, waarvan de vanwaardeverklaring gevraagd wordt, aan het oordeel wordt onderworpen van den rechter der plaats, waar het beslag gelegd is, althans indien, gelijk in dit geval, de wet derge-

lt;2) (bij Star Busmanw, Hoofdstukken Burg. Rechitsvord., le stuk, 1e druk, blz. 118, aangehaald als: 22 September 1916).

223 lijke rechtsmacht niet verbiedt? (3) Dit klemt te meer, waar sehr, ten aanzien van die door hem bedoelde „internationale sfeer” — immers daarbij komen vrijwel uitsluitend rechts-macht-kwesties te pas — een analogische toepassing der nationale bevoegdheidsvoorschriften (o. a. artt. 126, 154, 156 Rv.) voorstaat.

Het zou te ver voeren sehr, in diens beschouwingen omtrent die wetsartikelen van stap tot stap te volgen. Enkel moge aandacht ten deze geschonken worden aan zijn opvatting, dat een rechter zich onbevoegd moet verklaren, indien een gedaagde, gedagvaard voor den krachtens zijn overeenkomst met eischer wèl bevoegden rechter, desalniettemin de onbevoegdheid van dien rechter opwerpt, op grond dat deze niet die is van zijn woonplaats. Hier nu ziet sehr, over het hoofd, dat gedaagdes verweer zijn grond niet vindt in de wet, die immers dergelijke „overdaging” niet verbiedt, doch neerkomt op een schending der overeenkomst; daaruit volgt, dat dit verweer, als niet-bevrijdend, terzijde gesteld moet worden, en derhalve het verweer van onbevoegdheid tevergeefs is opgeworpen.

Slechts enkele opmerkingen omtrent den opzet van schr.’s werk mogen nog volgen, en wel schr.’s beperking tot „privaatrechtelijke aangelegenheden”. Ook hier een niet-overtui-gende uiteenzetting. Weliswaar gewaagt hij van art. 154 der Grondwet en van art. 2 der Wet Recht. Org., evenwel is sehr, niet gelukkig, indien hij de „moderne” opvatting, gelijk hij ’t noemt, van laatstgemeld artikel weergeeft. Deze toch zou volgens hem hierop neerkomen, dat de rechterlijke macht bevoegd is t. a. v. alle rechtsvorderingen, die strekken tot handhaving van een subjectief privaatrecht benevens alle geschillen over schuldvorderingen, van welken aard zij ook zijn mogen. Het standaard-arrest H. R. van 31 December 1915, N. J. 1916, blz. 407, W. 9947, gewaagt evenwel enkel van het recht, waarin de aanlegger vraagt te worden beschermd en dat een burgerlijk recht alsdan behoort te zijn (aldus ook arr. H. R. 20 April 1923, N. J. 1923, blz. 689, W. 11072), waarin dus van een subjectief (privaat) recht — een veel omstreden begrip trouwens — geen sprake is. Wel gewaagt het arrest H. E. van 7 November 1924, N. J. 1925, blz. 83, W. 11314, van een subjectief recht van den benadeelde, doch dit arrest heeft niet betrekking op de uitlegging van art. 2 E. O., doch op art. 1401 B. W.; het recente arr. H. E. 10 Januari 1930, N. J. 1930, blz. 168, W. 12098 in zake de (on) bevoegdheid van den Distributierechter daarentegen spreekt weer niet

lt;3) Wij laten de door sehr, 'onvoldoende geachte moitiveeiring van den H. R. hierbij buiten bespreking.

van dergelÿke subjectieve privaatrechten, als door eischer genoemd, al had hij bÿ een bespreking der met rechtsmacht bekleede organen deze uitspraak wel mogen vermelden. Dergelijke bespreking had niet achterwege mogen blijven; thans immers gewaagt hij vrijwel enkel van de rechterlijke macht en noemt hij b.v. de arbitragerechtspraak slechts bÿ de z.g. compromissoore clausule in verband met conser-vatoor beslag en behandelt hij gemelde clausule verder slechts bij de bevoegdheid van den buitenlandschen rechter krachtens dergelÿk beding. Dit laatste had sehr, in zÿn stelsel beter achterwege kunnen laten, omdat hÿ blÿkens zÿn inleidende beschouwingen slechts wilde behandelen de rechtsmacht van den Nederlandschen rechter; gewezen moge nog worden in dit verband op een drukfout op blz. 11, waar t. a. v. het met België gesloten verdrag het jaartal 1929 is vermeld, hetgeen 1925 moet zijn.

Deze bespreking worde niet beëindigd dan door het toekende gezegde aan te halen; „la critique est aisée, l’art est difficile”, dat ook hier van toepassing zÿ ; enkel het feit reeds, dat sehr, een studie omtrent de rechtsmacht van den Nederlandschen rechter in privaatrechtelijke geschillen onder handen nam, strekt hem tot eer, evenals het vele lezenswaar-dige, dat hÿ daarbij tot stand heeft gebracht; zijn werk moge een aansporing zijn dit moeilijke terrein verder nader te ontginnen.

Het schrijven van wetscommentaren voor niet-juristen is steeds eene moeilijke taak, omdat ze fÿne aanvoeling eischt van de behoeften en het begripsvermogen dergenen, tot wie men zich wendt. Somtijds is het peilen van die behoeften en van dat begripsvermogen echter toch gemakkelijker dan men aanvankelijk zou denken, dan n.l., wanneer de aard der wet den kring der belanghebbenden beperkt doet zijn en er binnen die groep eene zeer verregaande belangstelling voor- en kennis van het onderwerp bestaat, dat in de betrokken bepalingen regeling moet vinden. Bÿ de Faillissementswet is hiervan echter geen sprake; immers is er een zeer groote menigte van personen, die actief of passief met haar in aanraking komt, terwÿl men toch maar zelden bÿ leeken eene werkelÿk

op den voorgrond staande geneigdheid mag vooronderstellen, om haar met de omstandigheden, die zij ordent, tot een middelpunt van hun denken en doen te maken. Dubbel bezwaarlijk wordt zelfs hier de arbeid des schrijvers, omdat er wel nauwelijks eene wet bestaat, wier inhoud zoo centraal ligt ten opzichte van heel het rechtsleven, d. w. z. waarin zoozeer alle mogelijke instituten van burgerlijk en handelsrecht, die in hoofdzaak elders hunne regeling gevonden hebben, ter sprake worden gebracht. Degrip der Faillissementswet doet dus vooronderstellen een behoorlijk inzicht in heel die omvangrijke spheer.

Het wil mij voorkomen, dat Mr. S. reden heeft, over zijnen arbeid voldaan te zijn. De toon, waarin het boekje geschreven is, plaatst den lezer midden in het stukje droeve werkelijkheid, dat wij zich met telkens nieuwe varianten zoo vaak zien afspelen, en doet hem a. h. w. meedenken en meevoelen, wat er alles met zijnen „held”, den gefailleerden Pietersen gebeurt of kan gebeuren. We leven ons in, zoowel in de gedachtengangen en leidende motieven van den curator, die gehoorzaamheid aan de wet met menschelijkheid en practischen zin moet verbinden, als in die van ’s mans debiteuren en crediteuren, gelijk ze, elk naar gelang van zijne persoonlijke verhouding tot den failliet en van eigen temperament en welstand, hun standpunt innemen. Het is een boekje, om er in zekeren zin wereldwijs van te worden, geschreven door iemand, van wien we gaan beseffen, dat hij veel in de dalen des levens heeft gezien, zonder ooit daardoor ongevoelig geworden te zÿn voor het leed, dat hÿ waarnam, maar ook zonder ooit de blijmoedigheid daarbij te verliezen, die noodig is ter vervulling van eigen plicht.

Wat er ter sprake wordt gebracht, vindt degelijke behandeling, zooveel mogelijk aan de hand van het betrokken wetsartikel, welks text, voorzoover hij besproken wordt, den lezer onderbreid wordt. Verwijzing naar het Wetboek, waarin de leek, zoo hij het al te zijner beschikking heeft, moeilijk den weg vindt en welks hanteering in ieder geval vervelend en tijdroovend voor hem is, wordt aldus vermeden. Waar onderwerpen aan de orde worden gesteld, die in hoofdzaak in andere wetten geregeld zijn en welke goed begrepen dienen te worden, om de ter zake gegeven faillissementsbepalingen duidelijk te doen spreken, zijn geen woorden gespaard. Anderzijds is veel weggelaten, dat voor den niet-jurist geen waarde heeft of zoo moeilijk is, dat men toch slechts op wanbegrip mag rekenen. Juridische twistpunten ontmoeten we maar zelden en slechts in het voorbijgaan. Wel komt hier en daar des schrijvers oordeel over practijkvragen even naar voren.

Wie kunnen baat vinden bij dit boekje? M. i. zeker velerlei personen, die in het zakenleven staan en daardoor met faillis-

226 sementen in aanraking komen. Dan echter ook ambtenaren der recherche — men zie het speciale hoofdstuk over de op het faillissement betrekking hebbende strafbepalingen —, han-delsscholieren en zelfs jonge studeerenden, die zich aldus in cene hun nog vreemde wereld wegwijs kunnen maken, alvorens tot de wetenschappelijke beschouwing van de die wereld be-heerschende bepalingen over te gaan, welke eigenlijk eerst vruchtbaar kan zün, wanneer men reeds min of meer op de hoogte is.

A. W. QuiNT,. Internationaal rivierenrecht hetreffende ffchruik tot andere doeleinden dan de scheepvaart. Proefschrift Leiden, 1930. — 147 bladz.

De opmerking, waarmede de S. van dit proefschrift zijn arbeid begint, nl. dat het internationale rivierenrecht vanouds vrijwel uitsluitend rivierscheepvaartrecht is geweest, dat eerst in den laatsten tijd de vele andere mogelijkheden van gebruik van rivierwater in het internationale recht zijn doorgedrongen en dat nu naar een redelijk evenwicht tusschen de traditioneele belangen der scheepvaart en de moderne iiiet-scheepvaartbelangen moet worden gezocht, is volkomen juist. Ook deze materie is een treffend voorbeeld van de mogelijkheid, dat de ontwikkeling der techniek een geheel nieuwe rechtsmaterie in het aanzijn roept.

Inderdaad, tegenwoordig is het niet meer juist, dat op internationale rivieren altijd „navigable rights are paramount”, zooals nog in 1920 voor een bijzonder geval een rechter in Chicago verklaarde naar aanleiding van wateronttrek-kingen aan Lake Michigan. Terecht wijst de S. erop, dat er naast de typische „scheepvaartrivieren” (Rijn, Donau, Congo) typische „irrigatierivieren” (Nyl, Rio Grande) of „water-krachtrivieren” (Glommen) bestaan, dat iedere rivier, om zoo te zeggen, haar eigen individualiteit heeft en dat de rechtstoestand zich aan dat bijzondere, soms ook zeer gemengde, karakter (Rhône) heeft aan te passen.

Op den grondslag van deze algemeene beschouwing behandelt de S. dan in zijne, ook om de nieuwheid der materie zeer lezenswaardige en leerrijke, dissertatie de op dit onderwerp betrekking hebbende rechtsstof, die hij uit velerlei bronnen heeft bijeengegaard. Het is eenigermate verrassend, te zien wat er al niet aan internationale regelingen op dit gebied bestaat en op hoeveel plaatsen op aarde men al niet aan de

227 juridische oplossing van het vaak zeer ingewikkelde probleem gewerkt heeft. Voor den auteur moet het, dunkt mij, een loonende en interessante arbeid geweest zijn. Den lezer heeft hÿ aan zich verplicht, door hem een zeer verspreide rechts-materie systematisch voor oogen te voeren en hem opnieuw de waarheid te doen gevoelen van de stelling, dat in zeer vele gevallen „het” volkenrecht langzamerhand opgebouwd wordt uit een groote verscheidenheid van tastenderwijs hier en daar vastgestelde regelen, welker bestaan aanvankelijk nauwelijks de aandacht trekt.

Wat al verschillende belangen kunnen bij een (internationale) rivier ook niet betrokken zijn! Bevloeiing voor landbouwdoeleinden, aanwending van waterkracht voor opwekking van eleetriciteit, afwatering van te waterrijke gebieden, verwijdering van afvalwater, drinkwatervoorziening, vissche-rjj, en andere belangen nog, treden beurtelings op den voorgrond of strijden om den moeilÿk naar billijkheid toe te wijzen voorrang en de rechtsvorming kan deze belangen en belangenstrijd niet voorbijgaan.

Na een algemeen overzicht van het geldende recht, waarin helaas het „rechtsbeginsel” van handhaving van den nu eenmaal bestaanden toestand een nog veel te belangrijke rol speelt en waarin zoowel de botsing tusschen scheepvaart- en niet-scheepvaartbelangen, als die tusschen de zeer uiteen-loopende belangen van deze tweede groep onderling, hare weerspiegeling hebben gevonden, komt de 8. tot de onaantastbare stelling, dat alleen een oplossing met uitgesproken verzoenend karakter, in nauwen samenhang met de eischen der eigenaardige belangengemeenschap, welke elke internationale rivier tusschen de oeverstaten vlecht, een duurzaam en rechtvaardig evenwicht tusschen aller belangen kan tot stand brengen. Het is te wenschen, dat België en Nederland beide bÿ hunne nieuwe regeling van het Scheldebeheer dit leidend beginsel zullen erkennen en in toepassing brengen.

Hoofdschotel in het proefschrift van Mr. Quint is de behandeling van de reeds vrp talrijke bijzondere regelingen, waartoe de belangenstrijd en de rechtsontwikkeling op verschillende punten van de aarde geleid hebben.

Euime stof bood bÿv. het grondgebied der Vereenigde Staten, waar naast een eigenlijk internationaal recht (met Canada en Mexico), een niet onbelangrijk „interstate” rivierenrecht tot ontwikkeling is gekomen, dat uiteraard naar een evenwichtstoestand op dezelfde basis als het internationale aan het zoeken is. Bij de rivier St.-Lawrence zijn zoowel internationale betrekkingen, als verhoudingen tusschen af-zonderlÿke staten der Unie in het spel; bij de Colorado-rivier gaat het om intern-Amerikaansche, bij den Rio Grande

228 oui internationale belangentegenstellingen. De meest uiteen-loopende belangen spreken bÿ deze regelingen mede: af voer van liet afvalwater van Chicago, verbetering van deze-, verweer tegen verslechtering van gene scheepvaartverbinding, bevloeiing van de Mexicaansch-Amerikaansche grensgebieden, drinkwatervoorziening van Los Angeles, behoud van de waterkracht bÿ de Niagara-watervallen. In artikel 4 van het Colorado-pact van 1922 tusschen 7 Unie-staten wordt het belang der scheepvaart zelfs uitdrukkelijk bÿ die van irrigatie en waterkrachtexploitatie achtergesteld.

Wat Nederland betreft, worden besproken de kwesties, waartoe Eijn, Schelde en Maas (wateraftappingen), de afwatering van België over Noord-Brabant en Zeeuwsch-Vlaanderen, en de afwatering over Aa, Eems, Vecht en Dinkel, Niers en ouden Eÿnmond aanleiding hebben gegeven.

Verder worden o. a. het Engelsch-Egyptische conflict over het Nijlwater, de eigenaardige „Donauversickerung” in Baden en Wurtemberg, de Bhône en verschillende internationale regelingen betreffende de winning van waterkracht, o. a. uit Eoya, Iller en Thaya, behandeld.

Alles samengenomen, een geslaagde uiteenzetting en ordening van een wÿdverspreide interessante en moderne rechts-stof.

Beginselen van het Nederlandsch Staatsrecht (staatsinrichting), door Mr. M. V. Polak. — Brinkman en zoon. — Amsterdam. — 1930.

Het spijt mij de bestudeering van dit werkje over het Ned. Staatsrecht, geschreven door een repetitor en leeraar, niet te kunnen aanbevelen. Wie kort wil zijn, moet al heel duidelijk kunnen stellen. Over deze gave beschikt Mr. M. V. Polak niet. „De functie van den raad bestaat hoofdzakelijk uit autonomie = regeling en bestuur van eigen huishoudelÿke belangen, d. w. z. het maken” enz. enz. (pag. 119). Ik acht dit wartaal. Natuurlijk men kan verklaren wat eigenlijk is bedoeld, maar de schrijver behoorde te zeggen wat hij moet bedoelen. Op dezelfde pag.: „In 1818 kreeg de gemeente voor haar in de grondwet vastgelegde autonomie een eigen kas”. Veel historisch inzicht ten aanzien van de gemeentelÿke financiën zal de lezer uit dezen zin niet putten. Toch moet wie in zes pagina’s „de gemeente” behandelt, zuinig zijn met zijn leerrÿke woorden.

De schrijver werkt gaarne met schema’s. Mondeling toegelicht winnen de schema’s wellicht aan duidelijkheid. Zoo gesteld als bÿv. het schema bÿ art. 112 grondwet, voorkomende op pag. 73, dat moet dienen om het vooronderzoek der Tweede Kamer duidelijk voor te stellen, lijkt mÿ daarin geen aanwinst gelegen. Het schema heeft met het vooronderzoek eigenlijk weinig te maken. Toch zegt schrijver: „Daarvoor (d. i. voor het vooronderzoek) diene het volgende schema”. Het schema heeft echter allerminst in dit verband een „dienende” functie. Het sticht verwarring en is ook onjuist.

Maar ook aan de wetenschap schenkt het boek niet één enkele nieuwe en juiste gedachte. Belangrijk leek mij eerst het onderdeel: Historisch overzicht van de wording van ons hedendaagsch Staatsrecht (pag. 12—20). Alleen het opschrift bleek belangstelling wekkend. De inhoud bracht een klein stukje staatkundige geschiedenis, abrupt afbrekende in het jaar 1868. „Het parlementair overwicht was gevestigd!” Dit is voor den schrÿver het einde (van alle wijsheid op staatkundig gebied?).

Mr. F. J. A. Heart, Taak en Methode bij de beoefening van het administratief recht. — S. Gouda Quint — Arnhem — 1930.

Bÿ de aanvaarding van het hoogleeraarsambt heeft Mr. F. J. A. HuAKT aan de wetenschap van het administratief recht een gelofte gedaan. Hÿ zal zÿn denkkracht voor een zeer groot deel geven aan het zoeken van de normen van het administratieve recht. In zooverre is hij een echte leerling van Prof. Krabbe. Zal hÿ in deze materie gelukkiger zijn dan zijn leermeester? Zal het normencomplex, door Mr. Heart bewerkt, tot een theorie uitgroeien? Dan zal zÿn leven als hoog-leeraar wel zÿn besteed!

Voor ons ligt de positieve rechtsstof. Maar uit een verzameling en ordening van de in wet en verordening gegeven regels groeit geen begrip. En de rechtspraak, zÿ moge naast trac-taat, grondwet, wet en gewoonte bron zijn van geldend recht, alleen de wetenschap kan de norm modelleeren en het begrip vormen, welke ook het administratieve recht licht uit de sfeer van het dagelÿksche gebeuren. De wetenschap alleen kan het recht vastleggen in een theorie.

Zie hier de taak der wetenschap waarover Mr. Heart doelde te spreken. „Het zou meer dan onbillijk zÿn te willen beweren, dat de theorie van ons administratief recht sedert

230 de dagen van Tiioebecke heeft stilgestaan. Dat zij groote vorderingen heeft gemaakt, laat zich echter met den besten wil van de wereld niet volhouden”. Mr. Huari’ zal nu weêr de „algenieene beginselen” opsporen, die „den grondslag vormen van ons administratief recht”. Maar hier is toch immers iets anders bedoeld, dan ordening, verwerking, concludeering uit louter verzameld materiaal? Het administratief recht eischt onze construeerende gedachtekracht, iets méér eischende dan verzameling, ordening en conclusie.

Veel verwacht Mr. Huart te puren uit de jurisprudentie van de Kroon optredende als administratieve rechter. Zal hÿ hier niet als „schatgraver”, op zoek naar nonnen, teleurgesteld wederkeeren? Het beeld is niet van mij.

Sprekende van de „zestig jaargangen van de helaas — uit bezuinigingsoverwegingen, naar het schijnt — gestaakte Belinfante-uitgaaf van (de jurisprudentie van) den Raad van State, afdeeling voor de geschillen van bestuur” verzekert Mr. Huart, dat daarin uit de jaren 1862—1922 is verscholen „een schat van materiaal, die schreeuwt om wetenschappelijke ordening”. „Het gaat er slechts om de spade in den grond te steken”. Men kan na deze overdrijving te hebben geconstateerd niet anders hopen dan dat Mr. Huart met meer succes dan indertijd Mr. L. Leydesdorfe (1) met zijn proefschrift had, de graverij zal beëindigen. Het zal wel moeilijk zijn te zoeken naar beginselen, die opzettelijk aan eenige beslissing ten grondslag niet werden gelegd. De jurisprudentie hierge-noemd, is althans incidenteel bedoeld. Schept Mr. Huart hieruit een theorie dan is het z ij n theorie. Daarom zal zij er niet slechter om wezen, wanneer zij de kracht zal blijken te bezitten tot de theorie uit te groeien. Er is ondertusschen ook nog wat méér te doen.

Wil men de studie van het administratief recht in Nederland bevorderen, dan is behoefte aan de verwezenlijking van 5 wenschen:

1®. Er worde ingesteld een staatscommissie om de leemten en tegenstrijdigheden der administratieve wetgeving weg te nemen. (Staatscommissie naar het voorbeeld van de staats-commissie-Limburg voor het privaat recht). Zij vornie een sectie voor de ordening onzer administratieve rechtspraak.

2®. Er worde een vereeniging gesticht voor de beoefening van het administratief recht.

3®. Naar het voorbeeld van de Indische regeering draagt de Nederlaiidsche regeering aan een Nederlandsch ambtenaar op een boek samen te stellen louter en eenvoudig beschrijvende

(1) Mr. L. Levuesdorff, Bijdrage tot de kennis van het ongeschreven administratieve recht, proefschrift Leiden 1917.

231 het bijzonder gedeelte van onze administratieve wetgeving. (Zie het boek van Dr. dh Kat Angeilino Deel II).

4“. De regeering geve een officieele jaarlijksche publicatie van alle administratieve jurisprudentie van de Kroon of van een Minister (dus mede ten aanzien van de geschillen op het gebied van belastingzaken, werkloosheid, arbeidsrecht, finan-cieele verhouding Rijk en gemeente, radiorecht in de toekomst) .

5“. Dan eerst kan volgen een nieuw wetenschappelijk Handboek Algemeene Inleiding Nederlandsch administratief recht.

Het is de groote verdienste van Mr. Huart dat hij op de verwaarloozing van de studie van het administratief recht de aandacht heeft gevestigd. De materie vraagt om de toepassing van de gedachtekracht der juristen. Hun constructief vermogen zal eerst het administratief recht verder brengen. Daaraan werkt Mr. Huart reeds mede. Moge hij slagen.

December 1930 nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;C. W. de Vries

Van bovenbedoeld boek, een uitgave van het Verbond van Nederlandsche Werkgevers, verscheen bij A. W. Sijthoff’s Uitgeversmaatschappy N. V. te Leiden, de derde herziene en vermeerderde druk.

Ook zonder het feit, dat de voorraad van den tweeden druk is uitgeput, ware een nieuwe oplaag gemotiveerd. Immers is de tot stand gekomen wijziging van de Ziektewet-Talma van zóó ingrijpenden aard, dat men gevoeglijk van een nieuwe Ziektewet 1929 kan spreken.

De uitvoering van dit werk verdient, zoowel wat het uiterlijk als wat den inhoud aangaat, allen lof.

Na een historisch overzicht van het ontstaan der nieuwe wet en het aangeven van de hoofdljjnen daarvan, volgt een beschrijvend overzicht der wet-1929, waarin tegelijk wordt besproken den inhoud van de talrijke uitvoeringsbesluiten, sedert het verschijnen van den vorigen druk uitgekomen.

Indeeling en tekst der Ziektewet-1929 volgen daarna, terwijl in den tekst der wet telkens weer wordt verwezen naar de bij het betrokken artikel behoorende uitvoeringsbesluiten, hetgeen de practische bruikbaarheid van het boek zeer bevordert. Dit geschiedt mede door de opname van een lijst ter vergelijking van de oude en nieuwe nummering der wet, van de

232 uitvoeringsbesluiten en van een lijst van erkende bedrijfs-vereenigingen, met index, terwijl een uitvoerig register bet naslaan vergemakkelijkt.

Het geschrift kan op groote volledigheid bogen; zelfs is niet nagelaten formulieren op te nemen inzake ziek-melding en gezond-melding bij Raden van Arbeid, alsmede een formulier van aanvrage tot erkenning eener bedrijfsvereeniging.

Mr. T. J. DoiuiouT Mees, Verzekeringsrecht. — N. V. Uitgevers-Maatschappij W. B. J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1929, 580 bladz. (No. 7 der Serie Publiek- en Privaatrecht).

Veel langer reeds, dan het mij aangenaam was, bleef een bespreking van dit werk in „Themis” achterwege. Degene, die haar op zich genomen had, kon door allerlei omstandigheden zijn aan mij als secretaris der redactie van Themis te dier zake gedane belofte, nog steeds niet inlossen. Ik acht mij thans, in mijn bovengenoemde hoedanigheid, verplicht om met een enkel woord de aandacht van de lezers van dit tÿd-schrilt op dit boek te vestigen. Inuners, is het reeds, in het algemeen, een eisch van beleefdheid tegenover hem, die zijn werk ter beoordeeling inzendt, dat zulks binnen redelijken tijd geschiedt — meer dan enkel beleefdheid noopt mÿ tot deze aankondiging. Dit omvangrijke boek toch is het werk van iemand, die doorloopend blijk geeft in de door hem behandelde stof niet slechts theoretisch, doch ook practisch zeer goed thuis te zijn, en die bovendien de gave bezit helder en bondig zijn inzichten uiteen te zetten. Ook is het goed gedocumenteerd; vooral in de voetnoten vindt men een rijkdom van gegevens in het bijzonder omtrent de jurisprudentie, die het werk als handboek waardevol maken. Voor leerboek komt het mij wel wat al te uitgebreid voor, al verdient het alleszins aanbeveling, dat zij, die zich bekwamen voor het doctoraalexamen in de rechtsgeleerdheid, het bij hun studie naslaan.

Schrijver behandelt alleen de schadeverzekering; levens- en ongevallenverzekering en ook de sociale verzekering vallen buiten het bestek zijner studie.

Na een inleiding, waarin een overzicht gegeven wordt zoowel van de algemeen economische beteekenis der verzekering als van het Nederlandsche verzekeringsrecht — geschreven, gelijk

in het voorwoord wordt opgemerkt, speciaal ten behoeve van studenten — komt Bokiiout Mees tot wat hij noemt het alge-meene deel. Dit is verdeeld in 23 paragraphen, achtereenvolgens gewijd aan de Geschiedenis — Het bnitenlandsch recht — De overeenkomst in het algemeen; Partyen en tusschenper-sonen. — De onderlinge verzekering. — Het bewijs van het sluiten der - verzekering : de polis ; uitlegging der overeenkomst. — Het Belang. — De verzekering voor rekening van derden. — Verzekering volgt het belang. — De clausules tot aanduiding van den belanghebbende. — Waarde van het verzekerde voorwerp. — De verzekerde som. — De premie. — De mededeelingsplicht van den verzekerde. — De risicoverzwa-ring. — Het onzeker voorval. — Het eigen gebrek. — De schuld van den verzekerde. — De oorzaak. — De bewijslast. — De omvang der schadevergoeding. — Het vaststellen der schadevergoeding. — Het voorkomen, verminderen en mede-deelen van schade. — De subrogatie.

Daarna komen in het bijzondere deel ter sprake: De brandverzekering. — De verzekering tegen diefstal en inbraak. — De schade aan gebouwen en goederen door storm en enkele andere oorzaken. — De oogst- en veeverzekering. — Woning-, huur- en bedrijfsschade. — Hypotheek en pand. — Crediet-verzekering. — Verzekering van aansprakelijkheid. — Verschillende vormen van zeeverzekering. — Karakter der zeeverzekering; begin en einde van het gevaar. — Verzekering en avarij. — Verplichtingen van den zeeverzekeraar. — Lekkage, smelting en beschadigdheid; franchises. — Totaal verlies en abandonnement. — Molest. — Schaderegeling bij zee-assu-rantie. — Zeeverzekering op Engelsche conditiën. — Vervoer te lande en op rivieren en binnenwateren. — Herverzekering.

Voorts bevat het werk een aantal bijlagen, terwyl zÿn bruikbaarheid nog wordt verhoogd door een register van behandelde onderwerpen en een van behandelde artikelen van het W. v. K..

Wÿ meenen met deze korte aankondiging althans aan den eisch der beleefdheid tegenover den schrijver te hebben voldaan. Maar, gelijk gezegd, dit werk, waarmee hij de Neder-landsche verzekeringsreehtsliteratuur heeft verrijkt, geeft hem recht op meer. Wÿ hopen met de beoordeeling van een tweeden druk, die vermoedelijk wel niet zoo heel lang op zich zal laten wachten, minder tegenslag te hebben, zoodat aan dit boek alsdan de aandacht besteed wordt, die het ten volle verdient. i

Bij den uitgever I’. Noordiioff te Groningen versclieen een i»undel Nederlandsehe Staatswetten, waarvan de bewerking verzorgd is door ])rof. inr. C. W. nu Vries, Hieraan bestond wel behoefte, sinds vroegere dergelijke uitgaven van Mbybr-KoMBYN en McYm-WnsKSMA geheel verouderd waren. De kloeke bundel brengt de belangrijkste wetgeving op het gebied van het publiekrecht, b^gewerkt tot 1 Januari 1931, op geinakke-lijke en betrekkelijk weinig kostbare wijze onder het bereik van studeerenden en andere bjj dit deel van ons redit geïnteresseerden.

De bewerker heeft den in houd in acht rubrieken verdeeld en in elke rubriek een chronologische volgorde in acht genomen. Achtereenvolgens vindt men hier: I. wetten en besluiten betrekking hebbende op de organisatie van het staats-liestuur; II. de wetgeving voor provincie en gemeente; III. die lietreffende waterschappen en waterstaatsbestuur; IV. administratieve wetten en besluiten; V. tractaten; VI. de wetgeving voor de overzeesche gebieden; VII. reglementen van orde en VIII. historische documenten. Het opnemen van de laatste rubriek is een aardige gedachte, vooral met het oog op het gebruik van den bundel door studenten. Zij bevat o. a. de proclamatie van 1813 en het wetje van 6 Maart 1818, 8. 12.

De verdeeling der wetten over de rubrieken I, III en IV is niet geheel vrij te pleiten van een zekere willekeur. Men moet de Oomptabiliteitswet onder I, de daarop berustende Be-drijvenwet onder IV zoeken, de publiekrechtelijke Belemmeringenwet onder III, de privaatrechtelijke onder IV. Ook de militaire wetten staan zeer verspreid.

Ten slotte is dit echter een kwestie van smaak, hetgeen ook geldt voor de keuze van wat in IV zou worden samengebracht of geheel weggelaten. Ziet men deze rubriek in, dan is het duidelijk, dat de bewerker meer voelt voor de lichtzoden des levens (Bioscoopwet, Motor- eu Bijwielwet) dan voor de donkere kanten (Besmettel(jke Ziektenwet, Begraafwet, e. d. zijn weggelaten). Dat ook de geheele onderwas wetgeving, de arbeidswetgeving en de sociale verzekeringswetgeving (met uitzondering van het Werkloosheidsbesluit 1917) ontbreken, zal wel een gevolg zijn geweest van de overweging, dat anders de bundel te zeer overlxdast ware geworden.

Van het Wetboek van Koophandel en de FaiUissementswet, opgehelderd door de jurigprudentie van den Hoogen Raad, door Mr. P. A. Offers, verscheen een tweede, herziene druk door Mr. P. Lasgeveld, advocaat te Alkmaar (Uitg. Boekhandel vh. Gebr. Beijnfante, N. V., ’s-Gravenhage).

De tiende verbeterde druk van liet bekende geschrift van Mr. J. M. VAN Stipriaan Luïscius, De Advocaat (Uitg. Boekhandel vh. Gebr. Bbianfante, N. V., ’s-Gravenhage).

De afdrukjes van een tweetal artikelen van Mr. L. A. Micheels, resp. getiteld: Boutade, waarin misschien eenige waarheid schuilt en De verplichte notarieele overdracht.

Mededeeling 11°. 1 van Groep Nederland van belangstellenden in de Haagsche Academie van Internationaal recht, getiteld Codificatie van het internationale recht, door Jhr. ir. G. J. Laman Trip met medewerking van eenige nader genoemde personen.

Het boekje bevat blijkbaar door de sprekers zelf opgestelde verslagen van redevoeringen, gehouden door den vice-admi-raad H. G. Serie en mr. A. Nhytzell de Wilde, respectievelijk over het vraagstuk der territoriale wateren en dat der nationaliteit. Verder aanteekeningen van den auteur over een rede van prof. Meijeks, getiteld Doel en methode van het internationaal privaatrecht, over een zomercursus van Charles de Vissciier in zake de staatsaansprakelÿkheid en over hetgeen betreffende dit laatste onderwerp verhandeld is in de derde commissie der Codificatie-conferentie van 1930. Wat de heer Laman Trip hier nog aan toevoegt in den vorm van algenieene opmerkingen, zal in hooldzaak beschouwd moeten worden als een poging om belangstelling te wekken voor de ontwikkeling van het volkenrecht.

Ken kort overzicht van de voornaamste onderwerpen ten aanzien waarvan uniforme regelingen bestaan of codificatie heeft plaats gehad, samengesteld door mr. N. van Hasselt, besluit het eenigszins wonderlijk gecomponeerde boekje.

In mjjn artikel „Bijdrage tot de leer der preferente schuldvorderingen etc.” moeten op bl. 2 van dezen jaargang, regel 16 v. o. de tusschen haakjes geplaatste woorden vervallen. Door mjj was over het hoofd gezien, dat door de wet van 29 quot;Dec. 1928, S. 524, de schorsing der heffing van het recht op de mijnen wederom was opgeheven. — Het op bl. 6 vermelde vonnis der Kb. te Winschoten is ook gepubliceerd in de Nederlandsche Jurisprudentie, 1930, bl. 760. — P. 31.

Ncderlandscli Juristenblad, jaargang 6, no. 1. — Smits, Ons geldend recht betreffende den omgang na echtscheiding tusschen kind en ouder niet-voogd, in verband met’s Hoogen Raads arrest van 23 Dec. 1929 (1); no. 2. — Smits, Ons geldend recht betreffende den omgang na echtscheiding tusschen kind en ouder niet-voogd, in verband met ’s Hoogen Raads arrest van 23 Dec. 1929 (slot); no. 3. — v. Oven, Het ontwerp huwelijksvermogensrecht en de feministen; no. 4. — Kesper,. Het treffen van dadingen door het Rijk.— v. Oven, Muziek-auteursrecht ; no. 5. — Taverne, Art. 135 der Gemeentewet in de Tweede Kamer. — Pels Rijoken, Objectiveering in het privaatrecht; no. 6. — Carp, De rechts-beschouwing van Hans Kelsen; no. 7. — Petit, De verantwoordelijkheid van den tenuitvoerleggenden deurwaarder. — BüRGERSDi,]K, De levenslange gevangenisstraf; no. 8. — Langeveld, Preventieve hechtenis en schadevergoeding; no. 9. — v. D. PoT, Wijziging van de 'Woningwet (3). — Hollander, De beslissing omtrent de proceskosten in vrij-waringszaken (1) ; no. 10. — Hollander, De beslissing omtrent de proceskosten in vrijwaringszaken (slot). — Gombault, Strafrechtspraak en openbaarheid.

Militair-Reclitelÿk Tÿdschrift, deel 26, afiev. 4. — Roosjen, Strafbevoegdheid (betreffende de strafklasse en tuchtklasse voor de landmacht).

Kechtsgeleerd Magazijn, jaargang 49, aflev. 5/6. — v. Laer, Administratieve rechtspraak en de Hooge Raad. — Westrate, Rechtsverwerking.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-Ambt en Registratie, jaargang 62, no. 3184. — Adriani, De belastingheffing van kapitaal en opbrengst van naaml. vennootschappen (1); no. 3185. — Adriani, De belastingheffing van kapitaal en opbrengst van naaml. vennootschappen (2). — Heering, De dreigende verwording van het Nederl. Notariaat; no. 3186.— Adriani, De belastingheffing van kapitaal en opbrengst van naaml. vennootschappen (3). — Spanier, Al of niet overeenkomst?; no. 3187. — Adriani, De belastingheffing van kapitaal en opbrengst van naaml. vennootschappen (slot). —

Veenstra, Correctie van belastingaangiften in het algemeen en de waarde van het middel der gerechtelÿke waardeering door deskundigen in het bÿzonder; no. 3188. — Eggens, Een oude vraag naar aanleiding van een nieuwe (1). — v. Ever-DiNGEN, Wijzigingen der Notariswet. — Lind, Art. 14 A. B.; no. 3189. — Eggens, Een oude vraag naar aanleiding van een nieuwe (2). — Ittmann, Art. 169 j”. 180 B. W. — Elink Schuurman, Het initiatief-voorstel-F. Vos in de Tweede Kamer; no. 3190. — Eggens, Een oude vraag naar aanleiding van een nieuwe (slot). — Kruisinga, Het Notariaat. W. A. — Adriani, Schatting van een handelsvoorraad voor boedelscheiding en successieinemorie ; no. 3191. — v. d. Heyden, Het schijnbeeld van den rechtspersoon (1). — Adriani, Het aangiftebiljet voor de inkomsten- en vermogensbelasting. — DE Bruyn, Het verband tusschenoverdrachtsrecht enkapitaals-recht. — v. Wiechen, Hypotheken en Kadaster. (Een vergeten toezegging); no. 3192. — v. d. Heyden, Het schijnbeeld van den rechtspersoon (slot). — DE Smidt, Toepassing van art. 86, lid 2,1“. der Successiewet, indien een uitkeering aan de erfgenamen van den verzekeringnemer is bedongen ; no. 3193. — VAN Oven, Levensverzekering en huwelijksgoederenrecht (1).

Weekblad van het Recht, jaargang 93, no. 12221. — Kleintjes, Benoeming van leden van het Curaçaosche Hof van Justitie; no. 12223. — S. van Brakel, Kantteekeningen bij het wetsontwerp tot wijziging van ons huwelijksvermogensrecht; no. 12224. — S. van Brakel, Het hoofd der echtvereeniging; no. 12225. — S. van Brakel, De positie der gehuwde vrouw volgens het nieuwe recht; no. 12226.— S. VAN Brakel, De huishoudelijke schulden en het huishoudgeld; no. 12227. — S. van Brakel, De woonplaats der echt-genooten en enkele kleinigheden; no. 12232. — Verzijl, De taak van het Internationaal Gerechtshof (1); no. 12233. — Verzijl, De taak van het Internationaal Gerechtshof (2); no. 12243. — Vrij, Het conflict tusschen verkeersregeling en autobusdienstregeling; no. 12244. — Pompe, Het wetenschappelijk levenswerk van Prof. Dr.D. Simons (1); no. 12245. — PoMPE, Het wetenschappelijk levenswerk van Prof. Dr. D. Simons (2); no. 12246. —Pompe, Het wetenschappelijk levenswerk van Prof. Dr. D. Simons (3).

Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, deel 11, aflev. 1. — Westrup, Sur la notion du droit et sur le mode primitif de formation du droit positif, c’est-à-dire du droit dit coutumier. — Appleton, L’origine et la fin de la règle catonienne. -VisscHER, L’action noxale d'injures, droit Hellénique, et droit Romain. — Obreen, De bedijking op Zuid-Beveland

Tydschrift voor Strafrecht, deel 40, afl. 4. — Blok, Poging. — Pompe, Het tiende Internationale strafrechtelijke en penitentiaire Congres. Praag, Aug. 19.30. — van Bolhuis, Enkele aanteekeningen naar aanleiding van de Jurisprudentie van den Hoogen Raad met betrekking tot artikel 22, onder A (oud artikel 15) van de Motor- en Rijwielwet.—Vorstman, De beteekenis van het woord „rechtmatig” in art. 180 Wetb. van Strafrecht.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 36, Heft 1. — Sohmitt, Reichs- und Verfassungsreform. — PopiTZ, Finanzpolitische Aufgaben. — Saemisch, Sparmasznahmen, Vereinfachung von Recht, Gesetszgebung und Verwaltung. — Hoetzsch, Das Völkerrecht der Zukunft. — Schiffer, Die gegenwärtige Lage der Justizreform. — Kahl, Das Strafrecht der Zukunft. — Levin, Probleme der Gerichtsverfassung. — Rosenberg, Die Zukunft der deutschen Zivilprozeszgesetzgebung. — Gerland, Zur Strafprozeszreform. — Baumbach, Gesetzgeberische Gedanken zum Wettbewerbsrecht.

Jhrg. 36, Heft 2. — Roller, Die nächsten Aufgaben der östereichisch-deutschen Rechtsangleichung. — Kdenzer, Wahlreform. — Fritze, Die Stellung der Beamtenschaft. — Richter, Arbeitsrecht-Sozialversicherung. — Messerer, Jugendgerichtswesen.

Jhrg. 36, Heft 3. - Mulert, Erneuerung des Selbstverwaltungsrechts. — Humar, Die Wohnungswirtschaft, das Grundproblem der deutschen Innenpolitik. —Cahn, Zukunftsfragen des Konkurs-, Vergleichs- und Vollstreckungsrechts.

Jhrg. 36, Heft 4. - Drücker, Der Weg der Anwaltschaft.— Müller, Probleme des Kartellsrechts. — Oertmann, Bürgerliches Vermögensrecht. — Kipp, Familienrecht. — Böhme, Zur Kriminal- und Strafprozeszreform.

Jhrg. 36, Heft 5. — v. Campe, Vereinfachung der Rechtspflege. — Hettner, Die neuste Rechtsprechung des Wahlprüfungsgerichts beim Reichstage. — Schetter, Die Wiederaufnahme der Strafrechtsreformarbeit. — Bunge, Der Fortgang der italienischen Strafrechtsreform. — Siegmund, Der Umsatz der Rechtsanwälte und Notare.

Archiv für die civilistische Praxis, Band 13, Heft 3. — Stammler, Die Armeleuts-Assekuranz. Eine Episode aus dem deutschen Rechtsleben zur Pranzosenzeit. — Neuner, Interesse und Vermögensschaden. — Spiro, Die Rechtsbehilfe des Verkäufers bei Verkäufen unter Eigentumsvorbehalt.

Beilageheft. — Festgabe für Philipp Heck, Max Rümelin, Arthur Benno Schmidt, herausgegeben von Heinrich Stoll.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 10, Heft S. — Sadter, Die philosophischen Grundlagen des mittelalterlichen Naturrechtes. — Dechant, Der Berufsverein als Staatsorgan. — Dreher, Geschäftsregierung und Weimarer Verfassung.

Band 10, Heft 4. — Kauchberg, Die erste Konferenz zur Kodifikation des Völkerrechts. — Benedicenti, Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen, öffentlich-rechtliche Dienstbarkeiten und Enteignung. — Walz, Zum Problem der „monistischen” oder „dualistischen” Konstruktion des Völkerrechts. — Fuchs, Gesetzwidrige Normen. — Kreuz-HAGE, Die gewerberechtliche Stellung der Ausländer nach deutschem Recht. — Thoma, Die dritte Tagung des Institut international de droit public.

Revue trimestrielle de Droit civil, 29e année, no. 4. — Patterson, La philosophie du Droit en Amérique. — Popesco-Ramnicéano, Le silence créateur d’obligations et l’abus du droit. — Rodrigo Octavio, La codification du droit civil au Brésil (suite et fin).

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 70e année, nos. 5-6. — Trasbot, Jurisprudence civile. Donations et testaments. — Choüori Caedahi, La copropriété. Ses divers aspects, Les problèmes qu’elle soulève. — Rault, De l’influence de la loi fiscale sur la nature et la technique des institutions commerciales.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, lle année, no. 1. — Janssens DE Bisthoven, L’application de la loi de défense sociale du 9 avril 1930 aux poursuites fiscales. — Vervaeok, Les conditions de l’expertise mentale des anormaux visés par la loi de défense sociale.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 57e année (1930), no. 4. — de Vineuil, La Cour permanente de Justice internationale en 1929 (fin). — Rostworowski, La codification du Droit international et interprovincial privé en Pologne (fin). — Erich, L’harmonie à établir entre le Pacte de la Société des Nations et le Pacte de Paris. — KuNZ, Une nouvelle théorie de l’Etat fédéral. — Gallus, L’acte général d’arbitrage (fin).

Revue historique de Droit français et étranger, (1930), 9e année, no. 4. — Appleton, Le vrai et le faux Séiiatus-consulte luventien (suite et fin). — Matroye, La répression de la magie et le culte des gentils au IVe siècle. — Bridrey, Les dernières années de l’ancienne Faculté des droits de Caen (suite et fin).

(quot;Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlek opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 45)

Gedurende de tweede helft van November en het begin van December 1930 is te Genève gehouden een door den Volkenbond belegde conferentie met het doel eenvormigheid te brengen in het rivierrecht — „pour l’unification du droit fluvial”, zooals zij in de officieele stukken (1) genoemd wordt. Nederland is voor een groot gedeelte door de rivieren gevormd, zijne staathuishoudkunde wordt voor een niet gering gedeelte door het verkeer op de binnenwateren be-heerscht. Het kan dus nuttig zijn omtrent deze conferentie eenige mededeelingen te doen ook aan hen, die niet behooren tot de onmiddellijk belanghebbenden.

Voor zulk een breeder kring kan het in de eerste plaats van belang zijn te vernemen, dat deze conferentie geslaagd is. Men is er langzamerhand aan

(l) Projets de Conventions et Rapports. Série des Publications de la Société des Nations, VIII, Communications et Transit, 1929, VIII, 17 amp;nbsp;18.

gewend geraakt, en men draagt met zeker fatalisme de wetenschap hiervan, dat van te Genève belegde volkenbondconferenties slechts zeer weinige tot een goed en voor alle partijen bevredigend einde worden gebracht. De met de onderhavige conferentie tegelijkertijd gevoerde besprekingen omtrent de ontwapening en de terzijdestelling van economische hinderpalen leveren daarvan treffende voorbeelden. Met het succes van de rivierrechtconferentie voor oogen, heeft men wellicht reden om te hopen, dat in het telkens weer teleurstellend verloop van de aan de openbaarheid komende werkzaamheden van den Volkenbond een keering ten goede is gekomen. Ik zou mij bij het optimisme van hen, die zulk een hoop voeden, durven aan te sluiten. Want inderdaad, de conferentie, waarover ik het thans heb, had niet minder politieke en economische klippen te omzeilen, niet minder tegenovergestelde belangen te verzoenen, dan menig andere van den aanvang af als hopeloos opgegeven bespreking.

Maar men dient aanstonds zich rekenschap te geven hiervan, dat deze geslaagde conferentie waarschijnlijk mislukt zou zijn, indien zij inderdaad was geweest, zooals zij werd aangekondigd, een „conférence pour l’unification du droit fluvial” in den zin, waarin deze uitdrukkingen op het eerste gezicht kunnen worden opgevat. Reeds aanstonds moet men in het oog houden, dat èn de uitdrukking „unification” èn de term „droit fluvial” in verband met de onderhavige conferentie beperkt moeten worden uitgelegd. Het „droit fluvial”, het recht van de binnenvaart waarom het ging, omvatte niet veel meer dan een klein gedeelte van het privaatrecht van de binnenschipperij.

De groote vraagstukken van publiekrecht zijn niet aangeroerd en nog veel minder is getracht bepaalde politieke controversen op het gebied van rivieren en kanalen tot oplossing te brengen. En wat de „unification” van dit bescheiden gedeelte van het recht van de binnenvaart betreft, ook hiervan moet men zich niet al te veel voorstellen. Eenvormigheid van het privaatrecht van de binnenvaart wilde deze conferentie niet in de eerste plaats bereiken. Zij beoogde voor een groot deel niet anders dan het aanwijzen van een competente wet voor de oplossing van conflicten van verschillende wetgevingen en liet de nationale wetten meestal ongemoeid. En ten slotte dient men bij de beoordeeling van de beteekenis van het thans behaalde succès in het oog te houden, dat deze conferentie niet was een bespreking, waaraan alle leden van den Volkenbond deelnamen. Aanwezig waren alleen de Europeesche Staten, met uitzondering van Rusland (2), en van die Europeesche Staten waren er verscheidene — een blik op de kaart van ons werelddeel geeft ons hiervan aanstonds de overtuiging — die geen belangstelling hadden voor de internationale binnenvaart om de af doende reden, dat zij die binnenvaart niet hebben.

De aan de orde gestelde vraagstukken zijn in te deelen in drie groepen. Laat ik ze vermelden in de volgorde, waarin zij in het slotprotocol — den „acte final” — zijn gesteld. In de eerste plaats de quaesties betrekking hebbende op het voeren van een nationale vlag en op het erkennen van zulk een vlag. Ten tweede: de vraagstukken betreffende de beveiliging

244 van het scheepscrediet. Ten slotte: het prohleem van de aanvaring (3). In deze volgorde wil ik ze echter niet bespreken. Van deze drie groepen van vraagstukken kunnen er twee betrekkelijk vlug worden afgehandeld, namelijk die welke de aanvaring en de vlag betreffen. De quaestie van het scheepscrediet, het verreweg belangrijkste onderwerp, vereischt wat meer tijd.

Omtrent de aanvaring bestaat, zooals algemeen bekend is, reeds een conventie waarbij Nederland partij is. Zij is op 23 September 1910 te Brussel gesloten en hier te lande goedgekeurd bij de wet van 11 Januari 1913. Deze conventie regelt de civielrechtelijke gevolgen van de aanvaring tusschen zeeschepen onderling en tusschen zeeschepen en binnenschepen, niet alleen wanneer deze aanvaring plaats heeft op zee, maar ook op de binnenwateren (4). Dit wordt wel eens uit het oog verloren door hen, die van deze Brusselsche conventie plegen te gewagen als van een zeerechtconventie in den strikten zin van het woord. Doch hoe dit zij, de Brusselsche conventie regelt niet de aanvaring tusschen binnenschepen onderling. In deze lacune was nog te voorzien en dit is dan nu ook geschied.

De conventie van 1910 heeft gedurende den tijd, waarin zij in bijna alle zeevarende landen van kracht

is geweest, tot nagenoeg geen bezwaren aanleiding gegeven, zoodat er alle aanleiding bestond baar ongewijzigd van toepassing te verklaren op de aanvaring van binnenschepen onderling (5). Op twee punten kon zij evenwel aangevuld worden. Niet zijn geregeld in de conventie van 1910 de gevallen waarin twee of meer schepen tegelijkertijd een onschuldig schip aanvaren, of waarin sleeptreinen bij een aanvaring zijn betrokken. Aangezien men bij het opstellen van de conventie van 1910 vooral de omstandigheden van de vaart op zee, in riviermondingen en in havens op het oog had, heeft men met deze gevallen, welke zich met betrekking tot die wateren niet dikwijls voordoen, geen rekening gehouden.

Wat nu de aanvaring door twee of meer schepen betreft — een casuspositie op de binnenwateren niet onbekend — kon men kiezen tusschen twee stelsels van aansprakelijkheid. Vooreerst het systeem van de hoofdelijke aansprakelijkheid, volgens hetwelk ieder schuldige aansprakelijk is voor het geheel van de schade, ook al heeft hij tot het teweegbrengen van die schade slechts in geringe mate, nemen wij aan voor één percent, medegewerkt. Vervolgens het stelsel van de aansprakelijkheid in evenredigheid met het aandeel, dat men gehad heeft in het toebrengen van de schade. Voor beide systemen valt veel te zeggen; beide hebben zeer bepaalde schaduwzijden. Zoo brengt het systeem van de hoofdelijkheid een niet te miskennen hardheid jegens den minst schuldige mede, maar het andere stelsel is weer zeer onrecht-

(5) Zulks te meer omdat de bepalingen van de eonventie voor do binnenvaart reeds toepasselijk zijn verklaard in België, Denemarken, Frankrijk (voor den Rijn) en Nederland (art. 534 j°. 755 W. v. K.).

vaardig jegens den beschadigde, die, wanneer hij tengevolge van insolventie van den hoofddader op dezen niets kan verhalen, zich voor dat onverhaalbare niet tot de andere daders kan wenden. De conferentie heeft zich uitgesproken vóór de hoofdelijkheid. Zulks op den afdoenden grond, dat al bepaalt de conventie van 1910 op dit gebied niets uitdrukkelijk, zij toch door de rechtspraak van de meeste landen in dien zin is geïnterpreteerd (6). Onder deze omstandigheden zou het van zeer weinig practisch inzicht getuigen, indien men twee verschillende stelsels van aansprakelijkheid wilde toepassen, naar mate op dezelfde plaats een aanvaring werd geconstateerd tusschen een zeeschip en een binnenschip dan wel tusschen een binnenschip en een ander schip van dezelfde soort. Zulks temeer nu de conventie,geen omschrijving geeft van hetgeen onder een binnenschip moet worden verstaan. Zij, die zich zouden willen verontrusten over de hardheid van het systeem, mogen bedenken, dat het gedurende meer dan twintig eeuwen — vanaf het Romein-sche tijdperk tot heden — door de belanghebbenden met gelatenheid is gedragen (7).

Ook bij de regeling van de aansprakelijkheid in het geval waarin een sleeptrein bij de aanvaring is betrokken, had men de keuze tusschen twee stelsels. In de eerste plaats het systeem van het nederlandsche zeerecht, zooals het op dit oogenblik ook op de binnenvaart toepasselijk is en dat medebrengt, dat indien een schip zich laat sleepen, het hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk is voor de schade door aanvaring

teweeggebracht door een van de andere schepen van den trein, ook wanneer het eerstgenoemde schip geheel onschuldig is. In de tweede plaats het systeem krachtens hetwelk een schip in een sleeptrein alleen dan aansprakelijk is — maar dan ook voor het geheel — indien het aan de aanvaringsschade mede schuld heeft gehad. Het eerste systeem, dat de „innocent tow” doet boeten voor de daden of verzuimen van anderen, wordt verdedigd door erop te wijzen, dat een sleeptrein één nautische eenheid vormt, en verder dat een schip, dat zich laat sleepen, het gevaar van de vaart voor andere schepen vergroot. De nederlandsche Staatscommissie voor het Binnenvaartrecht heeft beide argumenten gewogen en te licht bevonden (8). Haar ontwerp wil van den ten aanzien van ’t zeerecht aangenomen regel voor de binnenvaart niet weten. De conferentie stelde zich eveneens op dit standpunt. Zeer terecht, want inderdaad, de ^lautische eenheid van een sleeptrein is niet anders dan een fictie, en wat de vergrooting van het gevaar voor het verkeer te water betreft, kan men althans voor de binnenwateren met recht betoogen, dat veeleer het tegendeel het geval is. De sleepvaart vrgroot de gevaren van het verkeer niet. Indien alle schepen, die thans op den Rijn en elders naar hunne bestemming worden gesleept, op eigen kracht voeren, dan zou het gevaar voor het verkeer eerder worden vergroot dan verminderd.

Wij kunnen hiermede van het aanvaringsverdrag afscheid nemen, desnoods nog even opmerkende, dat hiermede inderdaad naar gelijkvormigheid van recht op dit gebied is gestreefd, en kunnen thans eenige

(8) Verslag der commissie in zake wetteUjke Regeling van het Binnenvaartrecht, 1929, blz. 56.

woorden wijden aan de conventie omtrent het voeren van de vlag, of, om geheel nauwkeurig te zijn, „sur les mesures administratives propres à attester le droit au pavillon des bateaux de navigation intérieure”.

Wanneer ik in den aanvang van deze mededeelingen gezegd heb, dat de binnenvaartconferentie van Genève geslaagd is, dan had ik eigenlijk ten aanzién van de totstandgekomen conventie omtrent de vlag, of de nationaliteit, een voorbehoud moeten maken. Want men kan moeilijk met de qualificatie van succes ver-eeren een resultaat, dat voor Nederland, Duitschland en Zwitserland onbevredigend en niet te aanvaarden is geweest, en tenslotte met de kleinst mogelijke meerderheid is aangenomen (9). Het is echter niet geboden van deze conventie in mineur te gewagen. Want er was ter conferentie niemand, zelfs geen voorstander, die haar ernstig heeft opgevat.

Toen na den oorlog Frankrijk, België, Zwitserland, Italië en zelfs Engeland in de Centrale Rijnvaartcom-missie kwamen, heeft bij sommige leden van die commissie het denkbeeld post gevat, dat er wat voorschriften en reglementen betreft op den Rijn veel te verbeteren viel. Had zelfs het Vredestractaat niet uitdrukkelijk voorgeschreven, dat de bestaande Rijn-vaartacte herzien moest worden? (10) Deze leden nu, rondspeurende naar gebreken en lacunes in de bestaande regelingen, ontwaarden, dat hoewel de rijnschepen bijna zonder uitzondering een nationale vlag

voeren, en hoewel in een aantal oude verdragen (11) ook wel van de nationaliteit of de vlag van rijnschepen wordt gerept, op dit gebied geeri enkel internationaal voorschrift bestond. En zij spraken als hunne meening uit, dat in dezen toestand verandering moest komen. De Rijnoeverstaten moesten, zoo zeiden zij, onderling bepalen de voorwaarden waaronder de vlag van een bepaalde natie door een rijnschip mocht worden gevoerd en waaronder die vlag door de betrokken Staten moest of kon worden erkend. Men moet toegeven, dat dit op zich zelf genomen niet onlogisch klonk, stellig niet in die dagen kort na den feilen strijd en waarin het gezicht van een of andere nationale vlag nog heftiger op de gemoederen inwerkte dan thans het geval is.

Het denkbeeld van een internationale regeling van de nationaliteit of de vlag van het binnenschip groeide in kracht en ontving een machtigen stoot voorwaarts, toen voor het eerst de mogelijkheid van een andere opstelling en uitwerking van het internationaal bin-nenvaartrecht ter sprake kwam en werd geopend de reeks van besprekingen, welke geleid hebben tot de conferentie van 1930 (12). Immers, men zeide, ook alweer niet zonder grond, dat in zulk een internationaal recht herhaaldelijk zal noodig zijn een verwijzing naar een bepaalde nationale wet. Onder de nationale

wetten, waarnaar zulk een verwijzing redelijkerwijs zou kunnen of moeten geschieden, zou stellig be-hooren de wet van het land waarvan het schip de vlag voert. En, zoo concludeerde men, hoe kan men weten welk land dit is, nu niets een eigenaar of een schipper belet om geen vlag of meer dan één vlag te voeren al naar gelang hem zijn willekeur dit ingeeft?

Toen het in de kringen van de belanghebbenden ruchtbaar werd, dat er plannen bestonden om de nationaliteit van de rijnschepen te regelen, wekte dit hier en daar veel onrust. In het bijzonder gaven de nederlandsche, duitsche en zwitsersche reederijen haar misnoegen over deze voornemens zeer duidelijk te kennen (13). Men kan in het algemeen zeggen, dat hunne bezwaren voortkwamen uit den volgenden gedachtengang. Reeds voor den oorlog, maar veel sterker daarna, groeit de overtuiging, dat op de groote internationale wateren de vaart voor alle naties volkomen vrij behoort te zijn, en volgens die opvatting zijn dan ook reeds geïnternationaliseerd: de Rijn, de Donau, de Elbe, Oder, Weichsel en Njemen, en het eventueele Rijn-Donaukanaal. Evenwel, deze these kent een antithese, namelijk het streven van sommige naties om de niet-geïnternationaliseerde wateren voor de eigen schipperij te reserveeren en in de internationalisatie zelve naar lacunes te zoeken teneinde ook daarin de schepen van het eigen land vóór te trekken. Zoolang nu de nationaliteit van de schepen niet be-

(13) Voordracht van Prof. Mittelstein op den Rijnscheepvaartdag van 6 September 1924; Jean Frey: Vom Flaggenrccht auf dem Rheine; Gutachten des Vereins zur Wahrung der Rheinschiffahrtsinteressen (1922). Ten onzent hebben zieh de Kamers van Koophandel van Amsterdam en Rotterdam in denzelfden zin uitgesproken.

staat of, wat in zekere mate op hetzelfde neerkomt, niet geregeld is — immers de nationaliteit is geen feit maar een begrip — is het moeilijk een bevoorrechting van nationalen in of door te voeren. Doch is eenmaal de nationaliteit van het rijnschip internationaal vastgelegd, dan is het hek van den dam. Het meten met twee of meerdere maten, wat men onder het huidige régime reeds hier en daar meende op te merken, zal hand over hand toenemen, de politiek zal er zich in mengen en spoedig zal de vrije vaart hoe langer hoe meer worden beperkt.

Ik laat in ’t midden of deze redeneering juist was en kan ook onbesproken laten de vraag of, indien deze gedachtengang misschien wat eenzijdig was, hij niet tot op zekere hoogte kon worden verklaard en gebillijkt met een beroep op enkele voorafgegane naar nationale bevoorrechting sterk riekende gebeurtenissen. Het feit immers was daar, dat hier te lande de tegenstand ten opzichte van nationaliteits- en vlag-bepalingen niet verzwakte, en dat het onder deze omstandigheden niet geraden scheen zulke bepalingen tegen den zin van de belanghebbenden door te drijven. Voor de Regeering bestond daarvoor te minder reden, nu in den tijd na den oorlog, en vooral gedurende de Roer-bezetting, zich gevallen hadden voorgedaan, waarin met een beroep op de door een rijnschip gevoerde nederlandsche vlag de bescherming van de Nederlandsche Regeering was ingeroepen, terwijl het op zijn minst genomen twijfelachtig was of het wel een nederlandsch belang was, dat eventueel in bescherming zou worden genomen.

Op deze gronden van praktischen aard is van nederlandsche zijde vanaf den aanvang der voorbe-

reidende besprekingen welke tot de onderhavige conferentie van Genève hebben geleid, ernaar gestreefd een internationale regeling van de nationaliteit of de vlag van het binnenschip, speciaal het rijnschip, te vermijden. Men kon dit doen door er op te wijzen, dat de vaak in ’t vuur gebrachte bepalingen uit oude conventies meer de nationaliteit van den reeder dan die van het schip op het oog hadden. Ten aanzien van het internationaal privaatrecht kon men zeggen, dat de nationaliteitsregeling overbodig was, nu zulk een regeling voor het zeerecht zonder bezwaar wordt gemist, niettegenstaande sinds geruimen tijd de verwijzing voor bepaalde quaesties naar de wet van de vlag in het internationaal zeerecht een algemeen erkend beginsel is geworden. Des te meer overbodig was de regeling, zoo werd bovendien van onze zijde aangevoerd, omdat er voor al die quaesties een veel meer competente wet was aan te wijzen, namelijk de wet van het land waar het schip te boek staat, waar het in de registers is ingeschreven (14).

Toen hierop werd geantwoord, dat ten opzichte van die inschrijving evenmin een internationale regeling bestond, zoodat ’t kon voorkomen, dat een schip in twee of meer landen dan wel in ’t geheel niet was ingeschreven, konden wij repliceeren, dat wij tegen een regeling van de teboekstelling geen enkel bezwaar hadden, en ons zelfs wilden belasten met daaromtrent de noodige voorstellen te ontwerpen. Dit aanbod werd aangenomen en vanaf dat oogenblik heeft Nederland in deze aangelegenheid bepaald de leiding genomen. Zooals ik straks zal mededeelen, is de internationale regeling van de teboekstelling gelukt, en daarmede is

(14) Zie in dezen zin o. a. Pillet et Niboyet: Manuel de Droit International privé (nos. 377, 378).

253 feitelijk aan het streven naar een reglementeering van de vlag de basis ontnomen. Dat tenslotte toch nog een conventie omtrent de nationaliteit werd voorgesteld en, zij het dan ook met de kleinst mogelijke meerderheid, werd aangenomen, ligt meer aan de hardnekkigheid van bepaalde personen en aan zekere imponderabilia op politiek gebied dan aan eenige ook door de voorstanders erkende behoefte aan zulk een conventie.

Zooals ik reeds zeide, heeft de conventie de stemmen van Nederland, Duitschland en Zwitserland niet kunnen verwerven. Hierdoor staat vrijwel vast, dat zij op den Rijn nimmer van kracht zal worden. En onder deze omstandigheden mag ik mij ontslagen achten van eenige verplichting om strekking en inhoud van deze conventie te bespreken (15), al moge het dan ook' zeer verlokkend zijn op een en ander een voor de hand liggende vernietigende kritiek uit te oefenen.

Al moge de vrees der nederlandsche belanghebbenden voor een nationaliteitsconventie wellicht wat overdreven zijn geweest, zij heeft, als vermoedelijk niet gewild gevolg, tot het resultaat geleid, dat op de basis van de teboekstelling van het schip door de nederlandsche deskundigen, die aan de voorbereidende discussies deelnamen, is kunnen worden ingeleid en doorgedreven een internationale beveiliging

(15) Dat er van de oorspronkelijke plannen t. a. v. de nationaliteit niet veel is overgebleven, blijkt wel uit de volgende passage uit het Rapport van de Commissie van voorbereiding: „la Convention n’a pour objet ni de déclarer que les bateaux ont une nationalité ni de préciser les effets qu’il convient d’attacher à la nationalité. Son seul but est de dissiper toute incertitude dans l’application des conventions en vigueur ou des principes reconnus du droit international .....”. Het is duidelijk dat hiervoor een conventie als de onderhavige eensdeels overbodig anderdeels niet competent is.

254 van het scheepscrediet. Hierover handelt de derde conventie en wanneer ik thans overga deze kortelijks te bespreken, ben ik aangekomen aan het voornaamste deel van de taak, die ik mij gesteld heb.

Zoolang er schepen van eenigen omvang gevaren hebben, is er behoefte geweest aan scheepscrediet in den een of anderen vorm. Reeds in de oudheid was het scheepscrediet niet onbekend (16). Naar mate de schepen grooter en duurder en de exploitatie kostbaarder werden, is het scheepscrediet van meer belang geworden, en terwijl het voorheen gewoonlijk slechts in buitengewone gevallen werd te hulp geroepen, is tegenwoordig de reederij met geleend geld een aUe-daagsch verschijnsel. Aan de eene zijde schiet de kapitaalkracht van den enkeling en van menige associatie voor het verwerven en het in bedrijf houden van groote vaartuigen veelal te kort, aan de andere zijde vindt men geregeld een groep van beleggers, die in de reederij wel vertrouwen stellen doch in hare risico’s niet willen deelen.

Evenwel, zoo natuurlijk als het verschijnsel van het scheepscrediet ook zijn moge, de juridische onderhouw daarvan is steeds een lastig probleem geweest. Wie crediet wil genieten, zal in den regel zekerheid moeten aanbieden. Met persoonlijke garantie, borgtocht, komt men, de grootte der voor het scheepsbedrijf benoodigde kapitalen in aanmerking genomen, niet heel ver. Het lag dus voor de hand om als waarborg van het scheepscrediet een zaak te verbinden, en niets was natuurlijker dan het schip zelf daartoe te

De zakelijke zekerheid wordt naar alle wetten, waarmede wij rekening hebben te houden, verleend onder twee vormen: pand en hypotheek. Zoowel bij pand als bij hypotheek krijgt de geldschieter het recht om wanneer de schuldenaar in gebreke blijft, zijn vordering op de opbrengst van het schip te verhalen, boven de andere schulden, behoudens enkele uitzonderingen: de geprivilegieerde schulden, waarop ik straks terugkom. Wanneer een zaak in pand gegeven wordt, bekomt de schuldeischer haar in zijn feitelijke macht, zij wordt hem overhandigd. Voor pandgeving komen dus in de eerste plaats lichamelijke roerende zaken in aanmerking. Nu is een schip een bij uitstek roerende zaak, het is niet alleen verplaatsbaar, maar het is zelfs zijne bestemming zich bij voortduring te verplaatsen. En zoo zou men op het eerste gezicht meenen, dat de inpandgeving van het schip de beste wijze van garantie van het scheepscrediet zou zijn.

Evenwel, deze meening kan slechts een oogenblik stand houden. Wanneer het schip, als bedrijfsobject, uit handen van den reeder in die van den geldschieter overgaat, dan is daarmede het geheele doel van het crediet verijdeld. De reeder vraagt het geld, omdat hij met het schip varen wil. Wanneer hij nu bij het ontvangen van het geld het schip moet afgeven, zit hij zonder vaartuig en derhalve met geld dat hij niet noodig heeft. Omgekeerd, wordt de credietgever met het schip zeer letterlijk opgescheept, maar heeft het voor de exploitatie benoodigde geld aan den eigenaar afgestaan. Het is dus duidelijk, dat de juridische vorm

van inpandgeving bij de rechtskundige constructie van het scheepscrediet niet kon worden gebezigd.

Bij den anderen vorm van zakelijke zekerheid, de hypotheek, blijft het verbonden goed in het bezit van den credietnemer en met het oog hierop zou de hypotheek zich veel beter leenen tot zekerstelling van het scheepscrediet dan de inpandgeving. Intusschen, hypotheek op roerende goederen is een, ofschoon niet ondenkbaar, toch niet gangbaar begrip en vóórdat men ertoe overging de figuur van de scheepshypo-theek in het recht binnen te leiden, heeft men zich langen tijd beholpen met oneigenlijke vormen van inpandgeving, waarbij het bezit niet overging, maar het recht van den schuldeischer in een register werd ingeschreven, of wel met de toekenning aan den credietgever van een bijzonder privilege, een bevoorrechting van zijne vorderingen boven andere, onder voorwaarde dat aan dit privilege de noodige publiciteit werd gegeven (17). Op den duur, evenwel, heeft men de overtuiging bekomen, dat onder bepaalde condities een scheepshypotheek juridisch eu praktisch wel te verwezenlijken zou zijn en zoo heeft deze vorm van zekerheid in den laatsten tijd in vele wetgevingen, ook in de onze (18), zijn intrede gedaan.

De kracht van de hypotheek, hare waarde voor den schuldeischer, ligt niet alleen hierin, dat zijn vordering voorgaat bij de niet-geprivilegieerde schulden, maar ook en vooral hierin, dat de schuldeischer zijn recht kan doen gelden tegenover iedereen in wiens handen het verbonden goed overgaat, In een behoor-

lijk geordend rechtssysteem is het daarom noodzakelijk, dat de hypotheek openbaar zij, in dezen zin, dat ieder die een onroerend goed wil verwerven, in staat zij zich ervan te vergewissen of het goed al dan niet met hypotheek is bezwaard. Teneinde die mogelijkheid te scheppen, is aan de kadastrale registreering van het onroerend goed verbonden een voor het pn-bliek toegankelijke teboekstelling van de hypotheken. Een stelsel, dat onder alle omstandigheden proefhon-dend is gebleken, al zijn dan ook vele vragen van juridischen en praktischen aard betreffende de hypothecaire boekhouding nog steeds niet tot een algemeen aanvaarde oplossing gekomen.

Doch hoe dit zij, de hypothecaire administratie, zich aansluitende bij de kadastrale indeeling, is zeer eenvoudig voor het onroerend goed, maar is als zoodanig niet bruikbaar voor schepen, aangezien voor deze een kadastrale boekhouding natuurlijk niet bestaat. Wil men dus de scheepshypotheek in het recht invoeren, dan moet men beginnen met ten aanzien van schepen een teboekstelling te organiseeren, welke mutatis mutandis overeenstemt met het kadaster voor het onroerend goed. Deze organisatie heeft men in de meeste landen ondernomen en verwezenlijkt in den vorm van een scheepsregister (19), waarin hetzij alle schepen, hetzij alle vaartuigen waarop hypotheek is verleend, worden teboekgesteld, terwijl de aldus geregistreerde schepen onuitwischbaar worden gemerkt met zekere letters en getallen, waaruit men aanstonds kan opmaken, waar het vaartuig is ingeschreven. Doordat tengevolge van dezen maatregel het schip, zoo al niet lichamelijk dan toch administratief, steeds

(19) K, B. van 28 December 1925 (Stbl. no. 518) gew. bÿ Besluit van 1 Sept. 1925 (Stbl. no. 320).

op een bepaalde plaats aanwezig was, werd het in diezelfde mate om het zoo uit te drukken geïmmobiliseerd, in onroerend goed herschapen.

Over de scheepshypotheek heeft men reeds dikke boeken geschreven (20) en desniettegenstaande zijn alle vragen, die men naar aanleiding van dit instituut heeft opgeworpen, nog bij lange na niet beantwoord en op menig punt heerscht, zoo wat het geldende als wat het komende recht betreft, nog veel onzekerheid. In het raam van deze mededeelingen kan ik hierover niet verder uitweiden, en laat het dus bij de voorafgaande zeer algemeene schetslijnen. Ik mag evenwel nog constateeren, dat de scheepshypotheek in het nationale recht, binnen de grenzen van een bepaald land, een instituut is, dat over het algemeen zeer wel voldoet.

In Nederland heeft in financieele kringen reeds langen tijd belangstelling bestaan voor het scheeps-crediet vóórdat in andere landen hieraan veel aandacht werd geschonken. Ten onzent zijn ontstaan verschillende financieele instellingen, de zoogenaamde scheepsverbandmaatschappijen of -banken, wier bijzonder bedrijf het is onder verband van schepen geld voor te schieten. Deze banken zijn met het verloop der jaren steeds grooter geworden; zij kregen door plaatsing van pandbrieven steeds meer kapitaal tot hare beschikking en weldra is het terrein van de zuiver nederlandsche zee- en binnenvaart voor haar te klein geworden. Zij zijn ertoe overgegaan om

(20) Vgl. het Proefschrift van Mr. Aernout P. Muller: „Scheepshypotheek”, Amsterdam 1923, en de aldaar op blz. 315 aangehaalde literatuur.

ook de buitenlandsche scheepvaart te financieeren; zij hebben voor zeer belangrijke sommen hypotheken loopen op buitenlandsche vaartuigen. In het bijzonder de duitsche rijnvaart is voor een groot percentage aan het nederlandsche kapitaal verpand. Het kan dan ook geen verwondering wekken, dat de belanghebbenden bij deze transacties, in de eerste plaats natuurlijk de crediteuren, de banken, zich de vraag hebben gesteld of hun garanties, die volgens het nederlandsche recht in Nederland vrij goed verzekerd waren, ook krachtig genoeg waren in het internationale verkeer. Bij nader bezien, bleek dat hier zeer veel zwakke plekken aanwezig waren.

Men moet in ’t oog houden, dat in het algemeen gesproken en het internationaal privaatrecht voor ’t oogenblik daargelaten, de gelding van het neder-landsch zakenrecht aan de landsgrens ophoudt. Doch de onderpanden van de scheepsverbandmaatschap-pijen, hollandsche en buitenlandsche schepen zonder onderscheid, plegen over die grenzen te varen en zich in het buitenland te begeven. Of aldaar met het nederlandsche recht, in het bijzonder met het scheepshypo-theekrecht zal worden rekening gehouden, is zonder meer in menig geval twijfelachtig.

Een nederlandsch schip, hypothecair verbonden aan een nederlandsche bankinstelling, begeeft zich naar Duitschland. Het geraakt aldaar in zoodanige omstandigheden, dat de nederlandsche schuldeische-res van haar hypotheekrecht gebruik moet maken. Doch het duitsche recht kent geen scheepshypotheek. Zal nu de duitsche rechter de gevolgen van een hem

260 onbekend vreemd rechtsinstituut erkennen en toelaten? Men heeft reden om te twijfelen.

Dit voorbeeld betreft een nederlandsch schip. Nog veel meer reden tot twijfel bestaat, indien de neder-landsche hypotlieek is verleend op een duitsch schip, dat in Duitschland inbeslaggenomen en verkocht wordt.

Een ander voorbeeld. Het inboeken en merken van de schepen is hier geregeld, doch die regeling geldt natuurlijk niet voor België. Een nederlandsche scheepseigenaar gaat hier te lande een hypothecaire leening aan. Zijn schip is dus gemerkt met de noodige kenmerken, welke belanghebbenden in staat stellen de ingeschreven hypotheek in de registers terug te vinden. Doch de eigenaar laat het schip naar België varen, verwijdert aldaar de in Nederland aangebrachte merken en laat het voorkomen alsof het schip onbezwaard is. Nu gaat hij in België, dat de scheepshypotheek kent, een nieuwe hypothecaire leening aan. In ’t algemeen regelt zich de rang van hypotheken naar den tijd van inschrijving. Maar zal de belgische rechter erkennen, dat in dit geval de nederlandsche hypotheek, waarvan niemand in België het bestaan heeft vermoed, dient voor te gaan aan de latere belgische inschrijving? Ook hier bestaat gegronde reden tot twijfel.

Een derde en laatste voorbeeld. Nagenoeg alle wetgevingen kennen een categorie van schuldvorderingen, die krachtens haar bijzondere natuur, voorrang hebben boven de hypotheek. Het zijn de zoogenaamde bevoorrechte schulden of privileges. De waarde van een hypotheek hangt dus voor een groot deel af van

de vraag of de categorie van de privileges naar het toe te passen recht groot of klein is. Voor de scheeps-hypotheek is die vraag van bijzondere beteekenis omdat onder de privileges op schepen zeer aanzienlijke schulden kunnen voorkomen, zooals de vordering tot schadevergoeding wegens aanvaring. Deze vordering kan grooter zijn dan de waarde van het verhypothekeerde schip, zoodat het niet ondenkbaar is, dat de hypothecaire schuldeischer in het geheel niets bekomt, wanneer zijn onderpand een aanvaring heeft veroorzaakt. Men denke zich nu het geval, dat naar de wet van ’t land waar de hypotheek is verleend, de aanvaringsschade niet preferent is, doch wél in het land waar het schip wordt verkocht. Zal men dan moeten beslissen in het voordeel of in het nadeel van de hypotheek? Voor den hypotheekhouder is hier alle reden tot ernstige bezorgdheid.

Na nauwgezette overweging van de rechtskundige positie van de nederlandsche scheepshypotheek in het buitenland (21), moesten onze belanghebbenden wel tot de gevolgtrekking komen, dat, gezien het zeer groot bedrag dat in die hypotheek wast vastgelegd, het niet alleen een particulier doch ook in zekere mate een nationaal belang was, dat afdoende juridische bescherming van die hypotheek werd verkregen. Bij het nagaan van de tot dat doel geschikte middelen, kwam men vrij eenstemmig tot de volgende desiderata;

a. dat een hypotheek, in een van de verdragsluitende landen verleend volgens de aldaar op dit

(21) Vgl. Mr. E. P. DE Monchy: „Internationale regeling van het recht betreffende de hypotheek op binnenschepen”. Binnenschccp-vaartcongres 1926.

262 stuk bestaande wetten en behoorlijk openbaar gemaakt, in elk ander verdragsluitend land de gevolgen zal hebben, welke de wet van het land, waar zij is verleend, haar toekent;

Wat de hypotheek op zeeschepen betreft, zijn deze wenschen voor een groot deel in vervulling gegaan door de conventie van Brussel, van 10 April 1926, waarbij de erkenning van de vreemde hypotheek werd aanvaard en een beperkte lijst van vóór de liypotheek gaande privileges werd vastgelegd. Bij die conventie werd intusschen niets bepaald omtrent het eigendomsrecht en omtrent de verplichte inschrijving van de schepen. Over het eigendomsrecht sprak men niet, omdat de vraag hieromtrent eigenlijk nog niet scherp was geformuleerd. Men regelde niet de verplichte teboekstelling, aangezien deze tengevolge van de omstandigheden waaronder de zeevaart over de geheele wereld wordt uitgeoefend, reeds zonder conventie feitelijk bestaat. Men kan veilig zeggen, dat ieder koopvaardijschip, dat de zee bevaart, is ingeschreven

niet alleen in de officieele registers der zeevarende landen, maar ook in half-officieele registers, zooals dat van Lloyd’s e. a.

Laat ons thans even teruggaan naar het stadium in de voorbereidende onderhandelingen, waarin de be-besprekingen omtrent de nationaliteit van het binnenschip waren vastgeloopen en van nederlandsche zijde was aanvaard de taak om, op de basis van de teboek-stelling van het binnenschip, te komen tot de aanwijzing van een wet, naar welke verschillende zich in het internationaal verkeer voordoende vragen van bin-nenscheepvaartrecht zouden kunnen worden beoordeeld. Toen dezerzijds deze arbeid was terhandge-nomen, was het als vanzelfsprekend, dat in onze gedachten verrees de herinnering aan het verband, dat door de belanghebbenden bij het scheepscrediet was gelegd tusschen de verplichte teboekstelling van het schip en de beveiliging van de op het schip verleende hypotheek. Gedachtig aan het groote belang van Nederland bij deze zaak, is dan ook dezerzijds bevorderd en verkregen, dat in ondeelbare samenhang met de teboekstelling tevens de beveiliging van de internationale hypotheken zou worden behandeld. Dit was ongetwijfeld een belangrijk succes, temeer omdat door het verband te leggen met een zoo zuiver privaatrechtelijk onderwerp als dat van de hypotheek, van den aanvang af duidelijk werd gemaakt, dat deze verplichte teboekstelling geen verband hield met vragen van publiekrechtelijken en nog veel minder van poli-tieken aard. Voortaan zijn dan ook de vraagstukken van de verplichte teboekstelling en van de bescherming der hypotheek steeds in onderlinge samenhang behandeld en is tenslotte de stroom, die ons de natio-

264 naliteit dreigde te brengen, afgedamd en geleid in het kanaal, dat voerde tot bescherming van een zeer gewichtig nationaal belang. Hieruit valt te leeren, dat men bij internationale besprekingen geenszins beangst of verontrust behoeft te zijn, wanneer men zich aanvankelijk in de minderheid ziet, doch veeleer moet trachten het moeilijke werk in handen te krijgen. Het stuivertje rolt dan dikwijls in eene verrassende richting.

Ten slotte is dan, na lange en moeilijke beraadslagingen, bereikt, dat totstandgekomen en geteekend is een „Convention concernant l’immatriculation des bateaux de navigation intérieure, les droits réels sur les bateaux et autres matières connexes”, welke niet minder dan 55 artikelen telt.

Het eerste gedeelte handelt over de teboekstelling van binnenschepen. Deze inschrijving is verpliclit en kan slechts in één land geschieden. Overtreding is strafbaar. In het algemeen blijven de verdragsluitende partijen vrij om de voorwaarden te bepalen aan welke een schip moet voldoen om in het land te worden ingeschreven. Voldoet een schip aan de voorwaarden gesteld door meer dan één land, dan heeft de eigenaar de keuze van de plaats, waar het schip zal worden teboekgesteld. Die keuze kan evenwel worden beperkt in dezen zin, dat iedere Staat kan bepalen, dat de schepen, welke aan ingezetenen toebehooren of nimmer de grenzen van het land overvaren, in dat land moeten worden ingeschreven. Men mag aannemen, dat de meeste landen deze beperking van de vrije keuze van den eigenaar zullen toepassen, en daarvan zal dan waarschijnlijk practisch het gevolg zijn, dat de schepen welke aan Nederlanders toebehooren in

Nederland, die welke het eigendom zijn van Duit-schers in Duitschland, enz. enz. zullen worden teboek-gesteld. Een resultaat, dat niet onbevredigend kan worden genoemd. Maatschappijen zullen dan hare schepen moeten laten inschrijven, daar, waar zij den hoofdzetel van haar bedrijf hebben gevestigd. Met het oog op de verhoudingen te Rotterdam is ook dit resultaat voor Nederland gunstig. Er zullen slechts weinige schepen van de nederlandsche registers naar buitenlandsche behoeven te verhuizen.

Het tweede gedeelte van de conventie behandelt den eigendom, het vruchtgebruik, de hypotheek en de bevoorrechte schulden. Nu eenmaal bepaald was, dat een schip slechts in één land kan worden ingeschreven en daarnevens omtrent de plaats van inschrijving zoodanige voorschriften waren gegeven, dat zooveel mogelijk verzekerd is, dat het schip te boek zal staan in het land, waar de bij het schip in de eerste plaats betrokken belangen zijn gevestigd, was er alle reden om internationaal-privaatrechtelijk, bij het kiezen van een competente wet, de wet van het land van inschrijving bijzonder in het oog te houden. Dit is dan ook geschied.

De geldigheid van de eigendomsoverdracht zal worden beoordeeld naar de wet van het land van inschrijving, onder voorbehoud dat de overdracht worde ingeschreven in openbare registers of gepaard ga met feitelijke bezitsoverdracht. Hetzelfde geldt voor het vruchtgebruik.

Wat de hypotheek betreft, bepaalt de conventie, dat wanneer zij op het schip is gevestigd volgens de voorschriften van het land van teboekstelling en aldaar in het openbaar register is ingeschreven, hare gevolgen worden geregeld door de wet van dat land. De neder-

landsche hypotheek zal dus den rang hebben, dien de nederlandsche wet haar verleent (22).

Ten aanzien van de bevoorrechte schulden heeft de conventie zich niet beperkt tot het aanwijzen van een wet, die bij een conflict van wetgevingen den voorrang zal hebben, doch is verder gegaan en heeft op dit punt een bepaalde unificatie van recht totstandgebracht. In alle landen zal één beperkt aantal voorrechten boven de hypotheek kunnen gaan, maar ook geen andere. De lijst van deze voorrechten is zéér beperkt, veel korter dan die welke voorkomt in de zeerechtcon-ventie van Brussel. Over ’t algemeen genomen, komt de lijst overeen met de opsomming welke voor het nederlandsche recht in onze nieuwe Zeewet is aanvaard. Het spreekt vanzelf, dat ik hier slechts groote lijnen aangeven kan. De materie is uiterst ingewikkeld en de gevonden oplossingen zijn in menig geval ook verre van eenvoudig. Hier en daar was het zelfs noodig om in het systeem van unificatie toch weer te verwijzen naar de wet van een bepaald land, hetzij de wet van het land van inschrijving, hetzij die van de

(22) Het practisch resultaat van de om bijzondere redenen eenigs-zins ingewikkeld geworden regeling komt althans hierop neer. Art. 21 bepaalt: „Les effets d’une hypothèque, régulièrement établie sur un bateau d’après la loi du pays d’immatriculation et inscrite sur les registers pour la publicité des droits, sont régis par ladite loi”. Art. 18 zegt: „Les dispositions du présent titre sont applicables à tout bateau immatriculé sur le registre d’un Etat contractant”, terwijl art. IV van het Protocole-Annexe bepaalt: „Chaque Etat contractant peut se réserver le droit, en ratifiant la présente Convention ou en y adhérent, de ne pas appliquer, par dérogation à l’article 18, les dispositions du titre II aux bateaux Immatriculés sur ses registres qui se trouvent sur son propre territoire, à moins qu’il n’existe sur ces bateaux une hypothèque garantissant une obligation contractée dans un autre Etat contractant et à la condition que ces faits soient mentionnés au registre pour la publicité des droits visé à l’article 19”.

267 plaats waar het geding gevoerd wordt. Doch in alge-meene trekken vertoont de binnenvaartconventie het beeld van de zeerechtconventie in het verkleind, en is derhalve voor het hypothecair belang nog gunstiger dan deze.

De conventie besluit met een regeling, althans een begin van regeling van de conservatoire en executoire beslagen op schepen. In de artikelen omtrent het executoir beslag vindt men de zeer nuttige bepaling, dat executoire beslagen zullen worden medegedeeld aan de inschrijvingsbureaux en dat de ingeschreven schuldeischers moeten worden verwittigd. Het is inderdaad van groot belang, dat het schip niet in het buitenland door publieken verkoop van eigenaar verwisselt, zonder dat de hypothecaire schuldeischers hiervan kennis dragen.

Ziehier zeer in ’t kort de vermelding van de voornaamste resultaten, welke in het belang van het scheepscrediet werden nagestreefd en bereikt. Uit den aard der zaak zijn zij onvolledig, doch om over deze conventie volledige mededeelingen te doen zou men heel wat meer ruimte moeten vullen dan thans te mijner beschikking staat.

Zooals ik reeds opmerkte, is dit resultaat niet bereikt dan na langdurige en moeilijke onderhande-lingen. Inderdaad, tot op den laatsten dag der conferentie is het niet zeker geweest, dat de nederlandsche delegatie haar oogmerken zou kunnen bereiken. Dit lijkt misschien vreemd, omdat men allicht bij zichzelf zal zeggen, dat de belangen van Nederland rechtmatig waren en zonder bezwaar door de overige naties konden worden erkend. Daarbij vergeet men intus-schen, dat anderen onze belangen geheel anders be-

oordeelen dan wij zelf en dat de erkenning van een op zich zelf onschuldig helang voor derden consequenties kan medebrengen, waarvoor zij niet zonder reden terugschrikken.

Men denke, om te beginnen, eens aan de quaestie van de teboekstelling. Om bij de rijnvaart te blijven, kan men aanstonds drie verschillende stelsels ten aanzien van de immatriculatie van binnenschepen opmerken. Volgens het fransche systeem moeten alle schepen, die aan Franschen toebehooren, in Frankrijk worden ingeschreven, de rijnschepen te Straatsburg, liet duitsche stelsel wil, dat ongeacht de nationaliteit van schip of eigenaar, de vaartuigen worden teboek-gesteld in het register van de „Heimatshafen”, de haven waaruit het schip geëxploiteerd wordt in feite-lijken zin. Volgens de nederlandsche en belgische voorschriften kunnen alle vaartuigen, die aangemeld worden, in de nederlandsche of belgische registers worden opgenomen. Het resultaat van deze verscheidenheid van bepalingen is geweest, dat in het vrije Nederland tal van rijnschepen teboekstaan, die met Nederland feitelijk niets te maken hebben. Te Straatsburg zijn vele fransche schepen geïmmatriculeerd, die nooit te Straatsburg komen, doch regelmatig tus-schen duitsche havens onderling of tusschen duitsche en nederlandsche havens varen. Volgens de duitsche voorschriften zouden deze te Straatsburg ingeschreven schepen eigenlijk te Mainz of Ruhrort moeten worden geïmmatriculeerd. Totdusver, bij het ontbreken van internationale overeenkomsten, geeft deze toestand geen aanleiding tot veel moeilijkheden. Doch men begrijpt thans, dat Frankrijk ónmogelijk kon toestaan, dat het duitsche systeem van immatriculatie in de „Heimatshafen” internationaal verplichtend werd ge-

269 steld. Omgekeerd kon Duitschland er niet veel voor gevoelen, dat de immatriculatie te Straatsburg van de zgn. duitsche „reparatie-vloot” internationaal zou worden vastgelegd. Het streven is, deze vloot weer naar Duitschland te brengen, en men vreesde dat de fransche immatriculatievoorschriften aan dit streven moeilijkheden in den weg zouden kunnen leggen. En wie de samenstelling van de onder nederlandsche vlag varende rijnvloot eenigszins van nabij kent, zal licht kunnen begrijpen, dat ook wij met het vaststellen van internationale immatriculatieregels zeer voorzichtig moesten zijn.

Wat de hypotheek betreft, bedenke men dit. Voor ons lijkt het niet overdreven, dat een nederlandsche hypotheek bij verkoop van een buitenlandsch schip in het buitenland zal worden behandeld alsof het gold den verkoop van een nederlandsch schip in Nederland. Aan de eene zijde denken wij in internationaal opzicht zeer liberaal, aan de andere zijde benevelt ons groote belang eenigszins onzen onbevangen blik. Doch de fransche opvattingen zijn geheel anders. Daar is men zeer beslist van meening, dat het inheemsche recht nimmer voor het internationaal recht mag wijken dan wanneer er een werkelijk wetsconflict is (23). En, zoo vroeg men, waar is het wetsconflict wanneer in Frankrijk een fransch schip wordt verkocht? Er kunnen buitenlandsche belanghebbenden zijn, maar volgens de fransche wet worden die belangen naar den Code civil gewogen ! Het nederlandsche streven had dus bij Frankrijk niet de minste sympathie.

veel neiging om de nederlandsche voorstellen te ondersteunen. Of hierbij heeft gewogen, dat in deze aangelegenheid Duitschland tegenover Nederland stond als de debiteur tegenover den crediteur, wil ik in ’t midden laten. Men boude echter in ’t oog, dat bij aanvaarding van de nederlandsche denkbeelden in de duitsche wetten een bijna onverteerbaar brok heterogeen zakenrecht moest worden ingeschoven. Het duitsche binnenvaartrecht kent noch de hypotheek, noch de privileges. Zijn systeem van inschrijving van zakelijke rechten, met zijn positieve bewijskracht, is uiterst star en moet dit ook wel zijn. In die duitsche registers vreemde hypotheken in te schrijven, is ondoenlijk. En bovendien, men mocht bedenken, dat, wat den rang van de hypotheek betreft, de vreemde hypotheek uitsluitend te rekenen zou hebben met de korte lijst van privileges volgens de conventie, terwijl de duitsche hypotheekhouder, voordat hij aan zijn geld kon komen, eerst alle „Schiffsgläubiger” van het Binnenschiffahrtsgesetz moest zien vóórgaan.

De nederlandsche gedelegeerden bevonden zich dus in de tamelijk ongewone positie, dat zij aanvankelijk zoowel Frankrijk als Duitschland tegen zich hadden en op zeker oogenblik kwam het dan ook zoover, dat de nederlandsche delegatie op voortzetting der onder-handelingen geen prijs meer stelde. Dat alles tenslotte toch weer terecht is gekomen, danken wij in de eerste plaats aan de bemiddeling van België, dat in deze en trouwens ook in vele andere aangelegenheden zeer loyaal aan onze zijde heeft gestaan. In de tweede plaats heeft bij Frankrijk veel gewicht in de schaal gelegd de omstandigheid, dat de fransche banken in den laatsten tijd belangstelling voor het scheepscrediet beginnen te ontwikkelen ,zoodat het nederlandsche

belang bij nader inzien ook een fransch belang bleek te zijn. Toen men dit begreep, was men over de doctrinaire bezwaren spoedig heen. Wat Duitschland betreft, dit land kan het nog lang niet zonder buiten-landsch crediet stellen en zag in, dat een gevaarlijk spel gespeeld werd met aan het nederlandsch scheeps-crediet moeilijkheden in den weg te leggen. Tenslotte werd Duitschland geheel voor ons gewonnen door den steun, dien wij konden verleenen aan het duitsche verlangen, dat er van de conventie naast de fransche redactie ook een duitsche tekst zou komen. Aanvankelijk bestond er op inwilliging van dit verlangen niet het minste uitzicht, totdat Nederland daarvoor zich warm heeft gemaakt. Dit kon zonder eenig bezwaar geschieden, omdat wij inderdaad belang hebben bij een duitschen tekst afkomstig van een ander dan van Duitschland zelf. Wie eenigszins van nabij weet, wat de duitsche taal voor onze rijnvaart beteekent, zal dit onmiddellijk inzien. Het duitsch is voor onze binnenvaart wat het engelsch voor onze zeevaart is. Doch hoe dit zij, het talenvraagstuk bleek voor Duitschland van zóó groote waarde te zijn, dat het gaarne bereid was op andere gebieden belangrijke concessies te doen, indien dit vraagstuk in een voor Duitschland günstigen zin werd opgelost (24). Dit is dan ook geschied en

(24) De text van de desbetreffende in de geschiedenis van den Volkenbond geheel nieuwe bepaling, luidt: „II est joint à la présente Convention un texte en langue allemande; les Plénipotentiaires, en signant ladité Convention, peuvent réserver à leur Gouvernement le droit, en la ratifiant, d’adopter ce text,e étant entendu que, dans ce cas, ledit texte vaudra également dans les rapports entre les Etats qui auraient usé du même droit et qu’au cas de différend entre ces Etats sur l’interprétation des textes, le texte de la Convention prévaudra si un des Etats parties ou intervenant au différend le réclame”.

Men zou misschien kunnen vragen of de geest waarin de onderhandelingen zijn gevoerd, wel geheel overeenkomt met de idee van den Volkenbond. Inderdaad moet erkend worden, dat bij de meeste delegaties, ook bij de onze, de gedachte voorzat de nationale belangen te dienen, zonder dat men zich bijzonder druk maakte over de ideëele waarde van een euro-peesche binnenvaartconventie. Toch is per slot van rekening met deze conferentie een beter succes behaald dan met menige andere bespreking, waarbij iedereen het van den toren blies, dat hij uitsluitend door naastenliefde gedreven aan de discussies zou medewerken. Mijn indruk is, dat in dezen tijd, waarin men in ’t buitenland even goed weet welke belangen wij hebben als wij zelf dat beseffen, het voor de goede verstandhouding veel beter is, dat men rondweg voor zijn belang uitkomt en dit openlijk verdedigt, dan dat men veinst in de eerste plaats het algemeen welzijn te willen dienen. Wat toch niemand gelooft!

Daarbij komt, dat althans in het onderhavige geval met deze oprechtheid het algemeen belang wel degelijk is gediend. De bloei van het scheepscrediet, waarvan de verdere ontwikkeling door deze conventie is verzekerd, is niet alleen van gewicht voor den geldgever, maar stellig ook voor den credietnemer. De bevestiging van dit totdusver wankelbaar instituut is ontegenzeggelijk in het algemeen belang (25), En wat

(25) Zie een artikel van Mr. W. C. Mees, in het avondblad van de Nieuwe Rotterdamsche Courant van 14 December 1921.

de totstandgekomen immatriculatieregels betreft, men mag met grond verwachten, dat zij een einde zullen maken aan veel antagonisme en achterdocht op den Rijn en daarvoor tevens zullen medewerken tot het teweegbrengen van een betere verstandhouding tus-schen landen, die het zonder elkander niet kunnen stellen.

Ook zij die van ons wat meer idealisme hadden verwacht, kunnen dus tevreden zijn, wanneer zij in de eerste plaats op de uitkomst het oog gevestigd houden.

Mijn bedoeling is niet mij te mengen in den reeds zoo dikwijls gestreden strijd over de vraag, of het bestuur orgaan, wettelijk vertegenwoordiger, lasthebber, of misschien nog iets anders der vereeniging is. Deze vraag betreft ook wel de verhouding tusschen bestuurder en vereeniging (beter: tusschen bestuur en vereeniging), maar is een verhouding met externe beteekenis, terwijl ik slechts de verhouding van internen aard wil onderzoeken, namelijk de verhouding met den bestuurder als privé-persoon, niet qua bestuurder.

Dat deze heide verhoudingen naast elkaar bestaan, behoeft nauwelijks toelichting. Het is reeds duidelijk genoeg, wanneer men bedenkt, dat men het bestuur of den bestuurder (1) als orgaan, wettelijk vertegenwoordiger of lasthebber kan l)e-schouwen en tegelijk het bestaan eener arbeidsovereenkomst tusschen (bezoldigde) bestuurders (ditmaal niet: of het bestuur) en de vereeniging kan aannemen (Schölten, Molen-GKAAPP, VAN DER HEIJDEN, PoLAK) (2).

Heel duidelijk is het bestaan der twee verschillende verhoudingen bij de gewone leden. Er is een privé-verhouding tusschen lid en vereeniging (lidmaatschapsovereenkomst) en er is een duidelqk daarvan onderscheiden verhouding tusschen de vereeniging en het lid als deel uitmakende van de algemeene vergadering, resp. tusschen de vereeniging en de algenieene vergadering.

Wanneer ik hier spreek van de verhouding tusschen vereeniging en bestuurders, bedoel ik, tenzij het tegendeel blijkt, de verhouding van internen, privaten aard.

Op de dubbele verhouding wordt gewezen door Cromb, System des deutschen bürg. Rechts, I (1900), § 51.

275 bestuurders is men het hier te lande vrijwel eens. Het is communis opinio en het staat door ecu constante jurisprudentie voor de praktijk vast, dat zij als arbeidscontract beschouwd moet worden (3).

Minder eenstemmigheid en minder zekerheid bestaat er ten aanzien van de verhouding tusschen een vereeniging en haar onbezoldigde bestuurders. Er is aab deze verhouding ook veel minder aandacht gewijd — waarschijnlijk omdat de onbezoldigde bestuurder bij onze meest lékende en meest besproken vereenigingsvorm, de naamlooze vennootschap, een rara avis, practisch zelfs een avis ignota is (4). Er zijn echter in ons goede vaderland nog tienduizende bestuurders van duizende vereenigingen, die hun functie gratis waarnemen. Er zullen onder de tallooze „zedelijke lichamen” (koninklijk goedgekeurd volgens de wet van 1855), die wij rijk zijn, weinige zijn, die hun bestuurders een salaris aanbieden. Iets meer komt dit voor bij de coöperatieve vereenigingen en onderlinge ■waartmrgmaatschappjjen. Toch kan men wel zeggen, dat ook verreweg het grootste deel der bestuurders van deze associatie's (die tusschen de vier en vÿf duizend in getal zullen zjjn) geen bezoldiging geniet.

Wellicht vraagt men zich af, of het presentie- of vacatiegeld, dat vele dezer bestuurders genieten (vooral bij coöpe-ratie’s en ,,onderlinge’s”) niet als bezoldiging beschouwd moet worden. Mijns inziens niet. Bezoldiging, of, zooals de wettelijke term luidt, loon, is een vergoeding voor arbeid. Presentie- of vacatiegeld is geen vergoeding voor arbeid, doch voor tijdverlies. Het presentie- of vacatiegeld, dat bestuurders genieten, staat meestal in geen enkele verhouding tot den arbeid, die zij voor de vereeniging verrichten. Het is slechts een tegemoetkoming in de mogeljjke financieele schade, die de bestuurders lijden door het tijdverlies, dat een gevolg is van bijwoning der vergaderingen. Natuurlijk kan het zoo hoog gesteld zijn, dat men zich moet afvragen of het in werkelijkheid geen salaris is, maar in vrijwel alle gevallen

Van Si.ooTEN (Hand. Ned. Jur. Ver. 1910, I, bl. 142) acht het geval van niet-salarleering van een commissaris eener N. V. zoo zeldzaam, dat hij een bespreking van het rechtskarakter tusschen N. V. en ongesalarieerd en commissaris niet de moeite waard acht.

276 is liet zoo bescheiden, dat men niet kan betwijfelen, dat zulks niet het geval is.

Gezien het feit, dat — zooals ik reeds opmerkte — de verhouding vereeniging—onbezoldigd bestuurslid taUooze malen voorkomt, is het m. i. niet van belang ontbloot, dat zij eenigs-zins onttrokken wordt aan de nevelige onzekerheid, die tot nog toe haar deel was.

Wat leeren onze schrijvers erover? Eenstemmigheid tus-schen hen bestaat er slechts wat betreft de kortheid, soms ontaardend in algeheele negatie, waarmede zij de relatie behandelen.

Mobengraafp (Leidraad I, vpfde druk, blz. 2.31) is van mee-ning dat hier is „een overeenkomst tot het verrichten van arbeid (van enkele diensten?)”. Uit schijnt mÿ onjuist. Volgens art. 1637 B. W. is eeu overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten eeu der drie soorten van overeenkomsten, waarbij de eene partij zich verbindt tegen loon arbeid voor de wederpartij te verrichten (5). Een' overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten is de verhouding tusschen vereeniging en onbezoldigd bestuurder dus zeker niet.

Ik vraag mij ook af, of zij wel gebracht kan worden onder de veel ruimere categorie ,,overeenkomst tot het verrichten van arbeid”. De wet schijnt onder deze benaming alleen die overeenkomst te verstaan, waarbp een belooning voor den arlieid wordt genoten (6). Ook de qualificatie „overeenkomst tot het verrichten van arbeid” schijnt mij dus onjuist.

PoiAK (Handboek 1, 4e druk, blz. 414) schrijft over de bestuurders eener N. V. :

„In den regel ontvangen zij loon, dikwijls bestaande in een vaste som en in een zeker deel van de winst (tantième). Zij zijn dan — behalve vertegenwoordiger — ook arbeider in dienst der vennootschap”. Even verder (blz. 414) schrijft hij nog: „Ue bestuurders zijn lasthebbers of vertegenwoordigers der vennootschap”.

Ik maak hieruit op, dat volgens Polak de onbezoldigde bestuurder alleen lasthebber is. In het algemeen, zegt hij, zijn bestuurders lasthebbers of vertegenwoordigers (Polak meent, lt;lat de wet niet toelaat vertegenwoordiging van lastgeving te scheiden) ; alleen bij, bezoldiging komt er een arlM^idsovereenkomst bij. Volgens Polak zouden dus bij niet-bezoldiging de beide door mij onderscheiden verhoudingen samenvallen en Igt;eide zijn te brengen onder het begrip last-geving (7).

Er zijn bestuurders — dit is mijn eerste bezwaar — die hun mandaat, of laat ik liever zeggen opdracht, ontvangen van derden. Tiet komt bij vereenigingen volgens de wet van 1855 herhaaldelijk voor, dat een of meer bestuurders worden benoemd door bij de statuten aangewezen organisaties (8). Hetzelfde kan het geval zijn met commissarissen eener coöperatieve vereeniging (art. 26 Coöperatiewet) (9). Men kan m. i. niet zeggen, dat zulke niet door de vereeniging zelf benoemde, wellicht haar niet eens welkome bestuurders en commissarissen haar lasthebbers zijn. Men kan wel een overeenkomst tusschen de vereeniging en deze bestuurders (e. q. commissarissen, die ik verder maar niet vermeld) consta-teeren (hierop kom ik later terug), doch geen lastgeving. In lastgeving is een opdracht gelegen (10).

Men kan echter, als men de werkelijkheid geen geweld wil aandoen of zijn toevlucht niet wil nemen tot ongegronde fictie’s, geen opdracht der vereeniging aan den haar door den derde toegewezen bestuurder ontdekken. Deze ontvangt zijn opdracht niet van de vereeniging, doch van den derde. De vereeniging verklaart zich alleen bereid (bij hare statuten) om de door den derde aan te wijzen persoon als bestuurder aan te nemen. Eeu opdracht is dit natuurlijk niet.

Misschien werpt men mij tegen, dat de derde optreedt als gemachtigde der vereeniging en dat het dus indirekt toch de vereeniging zelf is, die de opdracht geeft. Maar ik kan niet aannemen, dat men den derde als gemachtigde van de vereeniging zou mogen beschouwen. In werkelijkheid treedt de derde in het geheel niet op als vertegenwoordiger van lt;le vereeniging. Dikwijls zal hij met de aanwijzing van den bestuurder in de eerste plaats zijn eigen belangen dienen. De aanwijzing geschiedt om hem zelf invloed te geven, dus te eigen behoeve. De vertegenwoordiger echter handelt ten behoeve van hem, die hem volmacht heeft verleend.

Er is dus geen lastgeving tusschen de vereeniging en haar door een derde benoemden bestuurder.

De verhouding tusschen een vereeniging en haar gewone liestuurders vertoont m. i. geen verschil met de verhouding tusschen de vereeniging en haar door een derde aangewezen bestuurder (ook hierop kom ik terug). Conclusie derhalve: ook eerstgenoemde verhouding is geen lastgeving.

Een tweede bezwaar tegen de opvatting van Polak is het volgende (11). Wanneer de bestuurders lasthebbers zyn, moet er ook een lastgever zÿn. Maar die is niet te vinden. Men is natuurlijk geneigd het geven van den last toe te schrijven aan de algemeene vergadering.

De algemeene vergadering is echter nog niet de vereeniging zelf. Men moet dus ook haar verhouding tot de vereeniging verklaren, om zoodoende haar bevoegdheid tot het geven van den last te verklaren. Wanneer men de verhouding vereeniging—bestuur als lastgeving aanmerkt, kan men echter de verhouding vereeniging—algemeene vergadering ook slechts als lastgeving bestempelen. Er is geen enkele reden om de algemeene vergadering orgaan of wettelijk vertegenwoordigster der vereeniging te noemen en deze benamingen voor het bestuur te verwerpen.

De algemeene vergadering kan echter niet lasthebster der vereeniging zijn, want door wie kan haar last gegeven zijn? Misschien wil men een lastgeving vanwege de oprichters con-strueeren. Deze noodconstructie is echter ook niet deugdelijk. Wanneer de oprichters namens de vereeniging een last kunnen geven, moeten ook zij op de een of andere manier hun recht daartoe van de vereeniging verkregen heblwn. En de aanhanger van de lastgevingstheorie zal dit weer niet anders kunnen verklaren dan door middel van lastgeving. Maar hier is hjj dan toch eindelijk au bout de son latin, want een lastgever is nu toch werkelijk onvindbaar.

Polak doet zijn meening steunen op het gebruik van het woord ,,last” in art. 45 oud W. v. K. en art. 28, lid 2 Ooöpe-ratiewet. Dit fundament is m. i. tamelijk zwak en in ieder geval niet bestand tegen de Igt;eide bezwaren, die ik zoo juist noemde. liet is trouwens inmiddels voor de helft weggevallen. In de nieuwe wetgeving op de N. V. is het woord last weggelaten, zelfs met opzet weggelaten, daar Minister Heemskerk van oordeel was, dat het rechtskarakter der verhouding tusschen N. V. en bestuurder niet bÿ de wet behoorde te worden vastgesteld (van dhr IIiauDBN, a. w. no. 244). Het woord

(11) Ik ontleen dit, althans grootendeels, aan het mooie en prettig leesbare boek van Michoud, La Théorie de la Personnalité Morale (2e druk I, blz. 127).

„last” in de Cooperatiewet zal m.i. niet moeten worden opgevat in tecliiiiscli-juridischen zin, doch als „opdracht”.

Tot zoover over de lastgeving.stheorie. Mijns ondanks ben ik daardoor toch nog getrokken in den strijd over die andere verhouding, die ik hier buiten bespreking wilde laten. Maar het kon niet anders, daar Polak, zooals gezegd, de beide verhoudingen te zamen onder lastgeving begrijpt (12).

SiuLiNG (I, 2e dr., no. 139) verliest, wanneer hij de verhouding tusschen vereeniging en onbezoldigd bestuurder bespreekt, zijn gewone scherpte van uitdrukking en volstaat met de weinig zeggende verklaring, dat zij is ,,een uitsluitend door het vereenigiugsrecht beheerschte verhouding”.

Ook ScHOLTB.N (Asser I, 6e dr., blz. 608 en 609) laat zich over de verhouding tusschen vereeniging en onbezoldigd bestuurder niet duidelijk uit. Wel maakt hij onderscheid tusschen wat ik noemde de privé-verhouding en de verhouding met externe beteekenis en zegt hij, dat eerstgenoemde verhouding bij bezoldiging moet worden beschouwd als arbeidscontract. Wellicht meent hij, dat er bij niet-bezoldiging van een overeenkomst tusschen bestuurder en vereeniging geen sprake is. Aanleiding tot deze veronderstelling is zijn uiting (t. a. p.), dat reeds de benoeming, niet de aanneming den bestuurder maakt (13). Dit brengt mij ertoe op te merken, dat er m. i. wel een overeenkomst is, ook bij onbezoldigde bestuurders (ik spreek nu weer alleen over de privé-verhouding).

Wanneer men inderdaad reeds bestuurder werd door de benoeming zou men geheel buiten zijn wil of tegen zijn wil, zelfs buiten zijn weten, bestuurder van allerlei vereenigingon kunnen worden. De geitenfokvereeniging in het klassieke Tietjerksteradeel zou den Minister-president tot voorzitter kunnen kiezen en hem als zoodanig op haar reclame-biljetten kunnen vermeiden — totdat hij zou hebben bedankt, hetgeen hij niet zoo spoedig zou doen, daar de overige bestuurders der vereeniging, op de hoogte van Scholten’s meening in

{12) Eerlijkheidshalve merk ik op, dat de lastgevingstheorie ook gehuldigd wordt in het werkje „de Wet op de Coöp. Vereenl-gingen” van Mr. 0. Gezelle Meerburg, Mr. W. H. Verloop en mij.

Sommigen noemen als bezwaar daartegen nog art. 1833 B. W.; ik hen het echter met Polak eens, dat deze bepaling geen bezwaar vormt. Zoo ook o. a. Assek-Limbubg, aflevering Lastgeving etc., blz. 11 v.

{13) In gelijken zin Eggee, Kommentar zum Schweiz. Zivilgesetzbuch, aant. op art. 69, volgens wien de benoeming niet is „Vertragsschlleszung”, doch een „eigentümlicher, sozialrechtlicher Kreatioinsakt” (!) Alleen wanneer een niet-lid benoemd wordt, kan er volgens hem sprake zijn van een contract.

280 dezen, Iiein geen iiitededeeliiig zouden doen van zijn verkiezing om hem eenigen tijd als voorzitter te kunnen houden.

In de praktijk ziet men steeds een overeenkomst. Meestal verklaart eerst de bestuurder, of liever candidaat, dat hij bereid is een benoeming te aanvaarden. Hierop volgt dan de verklaring der vereeniging, dat zÿ hem als bestuurder benoemt. Is er geen voorafgaand aanbod om een benoeming te aanvaarden, dan geschiedt de aanvaarding na de benoeming. Meestal uitdmkkeljjk, slechts een enkele maal stilzwijgend (door in functie te treden).

Is er ook een overeenkomst tusschen de vereeniging en haar door een derde aangewezen bestuurder? Hierboven werd getracht aan te toonen, dat er geen verhouding van lastgeving tusschen hen bestaat. Hit neemt echter niet weg, dat er toch een overeenkomst kan worden aangenomen.

De vereeniging doet bij hare statuten het aanbod om als bestuurder te accepteeren de door den derde aan te wijzen persoon. Dit aanlmd is zoowel tot den derde als tot den aan te wijzen bestuurder gericht. Zoodra de bestuurder het aanneemt, is hij bestuurder geworden en is dus een overeenkomst tot stand gekomen.

Er is m. i. dus steeds een overeenkomst. In het B. W. of elders in onze wetgeving wordt zij echter niet genoemd. Het is dus een overeenkomst sui generis; als men het kind een naam wil geven kan men spreken van bestuursovereenkomst.

Het is — deze nadere preciseering kan nog worden gegeven — een obligatoire overeenkomst in den zin van art. 1.349 B. W. Immers zoowel voor de vereeniging als voor den bestuurder vloeien er verbintenissen uit voort (waarover hieronder meer).

Behalve Molengraaff, Polak, Scholten en Suuling hebben, voor zoover mjj bekend, geen Nederlandsche schrijver.s zich over de verhouding tusschen vereeniging en onbezoldigden bestuurder uitgelaten. Behalve bij Cromb en EGom heb ik ook in de buitenlandsche litteratuur niets er over kunnen vinden ; mÿn onderzoek daar is echter tamelijk oppervlakkig geweest (14). Onze rechtspraak zwijgt geheel over den onbezoldigden bestuurder.

Wat is de inhoud van deze „bestuursovereenkomst”? Welke rechten en welke verplichtingen spruiten eruit voort?

Zij legt op den bestuurder de plicht om de vereeniging te besturen en te beheeren, „als een goed huisvader” of, zooals art. 47 c W. v. K. zegt, de gehoudenheid tot een bchoor-

(14) De wensch moge hier worden geuit, dat de Universiteitsbibliotheek te Utrecht meer aandacht schenkt aan haar voorziening met de nieuwere buitenlandsche juridische werken.

281 lijke vervulling van de liem opgedragen taak. Deze algemeene verplichting omvat een groot aantal bijzondere plichten. Deze zijn voor een klein deel neergelegd in de wettelijke bepalingen omtrent de verschillende .soorten van vereenigingen (alleen omtrent de onderlinge Avaarborgmaatschappij wordt niets bepaald). Een ander deel kan men vinden in de statuten en reglementen der vereenigingen (13). Voor een belangrijk gedeelte echter moet men ze uit den algemeenen regel afleiden, natuurlijk aan de hand van de gewoonten, die te dezen opzichte bestaan. Van deze laatste categorie wil ik een paar voorbeelden noemen.

De bestuurder is verplicht zich op de hoogte te stellen van de statuten en reglementen der vereeniging. Een verplichting, die wel eens niet wordt nagekomen, maar die toch zonder twijfel liestaat. Zonder twijfel kan een bestuurder, die ten gevolge van zijn gemis aan kennis der statuten of reglementen een fout begaat, voor de hieruit voortvloeiende schade aansprakelijk worden gesteld; hÿ kan zich niet disculpeeren door te zeggen, dat hij de betrekkelijke bepalingen niet kende (16).

De bestuurder is verplicht om de vergaderingen van het bestuur en de ledenvergaderingen bij te wonen. Ook deze verplichting wordt wel eens verwaarloosd. Een bestuurder, die zonder geldige redenen (overmacht) vergaderingen pleegt te verzuimen, schiet ongetwijfeld in de vervulling van zijn

Het bestuur is natuurlijk wel aan de statuten gebonden als college, in zijn kwaliteit van wettelijk vertegenwoordiger of orgaan der vereeniging. Niet omdat het bestuur als college bij de statuten partij zou zijn, maar omdat het qua college orgaan of wettelijk vertegenwoordiger is van de vereeniging, die partij is.

Ten aanzien van bepalingen, voorkomende in officieel gepubliceerde statuten, is disculpatie ook niet mogelijk omdat deze statuten worden verondersteld algemeen bekend te zijn; dit geldt natuurlijk niet voor statuten van „Onderlinge’s” en voor huishoudelijke reglementen.

282 bestuursplichten te kort. Voor daaruit voor de vereeiiiging voortvloeiende schade is hij aansprakelijk (17).

De bestuurders zijn ook verplidit een voldoend aantal malen te vergaderen. Het is de plicht van den voorzitter de vergaderingen te beleggen. Komt hij dezen plicht niet na, dan rust op de andere bestuurders de plicht om op het houden van een vergadering aan te dringen.

De bestuurders zijn verplicht om te zorgen voor een behoorlijke administratie. Op den secretaris rust in het bijzonder de plicht van een behoorlijke leden-administratie; de penningmeester moet de financiën administreeren. Is er igt;er-soneel, dat geheel of gedeeltelijk met de administratie is belast, dan zullen de bestuurders hierop toezicht moeten houden.

Deze verplichting inzake de administratie rust niet alleen op de bestuurders individueel, maar ook op het bestuur als college. Hetzelfde kan worden gezegd van de verplichting tot uitvoering van besluiten der algemeene vergadering. Niet alleen het bestuur als college is verplicht voor deze uitvoering zorg te dragen, maar ook op de bestuurders individueel rust de plicht om ieder het zijne daartoe bij te dragen.

Een speciale verplichting kan in dit opzicht rusten op voorzitter en/of secretaris. Immers zij in het bijzonder worden dikwijls belast met de uitvoering van besluiten, zoowel van de algemeene vergadering als van het bestuur.

De bestuurder is voorts verplicht om het belang der ver-eeniging te laten gaan boven zpn eigen belang. Men vraagt zich wellicht af, of deze verplichting wel een specifieke verplichting van den bestuurder is, en of zij niet in het algemeen rust op de leden. Ik meen dat dit niet het geval is. De band tusschen de vereeniging van hare leden is niet zóó nauw, dat men zulk een verplichting daaruit kan distilleeren. Men kan hoogstens zeggen, dat een lid verplicht is zijn vereeniging niet te lænadeelen, ten minste voor zoover algemeene verkeersopvattingen zulk een benadeeling niet oirbaar achten. Deze restrictie is vooral noodzakelijk ten opzichte van de N. V. Niemand zal b.v. beweren, dat een radio-fabrikant, die een paar aandeelen Philips koopt, nu ook niet meer met Philips mag concurreeren. Is hij echter bestuurder van Philips, dan is het m. i. niet geoorloofd, dat hij in privé concurrentie aan Philips aandoet. Philips zou hem voor de schade, die hieruit mocht voortvloeien, kunnen aanspreken.

De hier bedoelde verplichtingen kunnen alle worden geconstrueerd met behulp van art. 1375 B. W.

(17) Door absentisme van één bestuurder zal niet zoo licht schade ontstaan; wel natuurlijk door absentisme van de meeste of van alle bestuurders.

De lijst van verplichtingen kan nog wel wat aangevuld worden, maar het bovenstaande is wel reeds voldoende. Nog een enkel woord over de rechten van den bestuurder.

Hij heeft het recht om de vergadering van het bestuur en de algemeene vergaderingen bij te wonen (deze laatste ook, wanneer hÿ geen lid der vereeniging is).

TI ij heeft het recht om in die vergaderingen het woonl te voeren. De voorzitter kan hem in de uitoefening van dat recht slechts beperken, wanneer het een misbruik zou worden (toepassing van art. 1374, lid 3 li. W.).

Hÿ heeft het recht om in de bestuursvergadering te stemmen. Ook gebruik van dit recht echter kan hem op grond van art. L374, lid 3 worden ontzegd (b.v. wanneer zijn privé-belangen met het te nemen besluit gemoeid zijn).

De læstuurder heeft voorts het recht om de uitgaven, die hÿ ten bate van de vereeniging heeft gedaan, van haar terug te ontvangen (18).

Hÿ is gerechtigd om zich te begeven in het kantoor der vereeniging en de administratie in te zien. Wanneer toegang tot het kantoor of inzage der boeken hem mocht worden geweigerd, zou hij dien langs gerechtelijken weg (vermoedelijk ook in kort geding) kunnen vorderen.

Ook deze rechten van den bestuurder (plichten der vereeniging tegenover hem) kunnen worden gebaseerd op art. 1375.

Al de genoemde rechten en verplichtingen komen ook toe aan en rusten op den l)estuurder door een derde aangewezen. Er l)estaat dus, naar reeds werd opgemerkt, geen verschil tusschen de verhouding der vereeniging met zulk een bestuurder en de verhouding met een op de gewone wÿze benoemden bestuurder (19).

Waartoe dient het opsporen van den aard der verhouding tusschen vereeniging en onlgt;ezoldigden bestuurder? Het heeft m. i. niet alleen theoretisch, maai’ ook practisch nut. Men heeft een basis noodig voor de rechten en plichten van den bestuurder. Op de wet kan men deze rechten en plichten niet doen rusten. Met de wet op de N. V. zou men misschien een heel eind komen (hoewel het juist bÿ de N. V. het minst noodig is, omdat, daar steeds een arbeidscontract is, dat als basis kan dienen), maar bÿ andere vereenigingen is de wet

284 een geheel ontoereikende grondslag. De Wet op de Coöp. Vereenigingen zegt zeer weinig over de rechten en plichten van bestuurders; idem de titel over zedelijke lichamen en de wet van 1855; ten aanzien van bestuurders van onderlinge waarborgmaatschappijen bepaalt de wet zelfs in het geheel niets. Wanneer er dus geen obligatoire overeenkomst was, zou men voor de rechten en verplichtingen van bestuurders geen basis kunnen vinden.

W. F. Wertheim, Aansprakelijkheid voor schade hniten overeenkomst. — Prft. Leiden (N. V. Boek- en Steendrukkerij Eduard IJdo, Leiden) 1930.

Geen inaagdelijk terrein heeft de schrijver van bovengenoemd proefschrift trachten te ontginnen ; integendeel koos hij als object voor zijn den doctorshoed nastrevenden arbeid een reeds door velen met hun scherpzinnigheid bezaaid gebied, waarop den laatsten tijd zelfs bijna roofbouw is gepleegd. Te moeiljjker, toch een oogst te verkrijgen, de moeite van het „lezen” waard.

Hoewel ik op vele punten zijn inzichten niet deel heeft zÿn geschrift mij — gelijk vermoedelijk eiken lezer — groote belangstelling ingeboezemd en tot weder-toetsing van eigen opvatting genoopt.

Volgen wij Wertheim eerst in zÿn betoog, om daarna (en ook wel eens tusschendoor) aan enkele opmerkingen, tijdens de lectuur gerezen, plaats te geven.

De schrijver begint de te beantwoorden vraag zuiver te stellen; waarom moet ooit schade worden vergoed? Anderen stelden zich vaak tevreden met een onderzoek naar de gevallen waarin schadevergoeding wordt toegekend, om dan den gemeenschappelijken aard dier gevallen op te sporen en zoo, inductief, uit post tot propter te concludeeren. Niet aldus Wertheim, nij gaat uit, ter oplossing van het onderhavige probleem, van zijn opvatting aangaande het doel van het Recht, t. w. het bevorderen van het algemeen welzijn, van de totale liehoeftenbevrediging. Daarmede is dan tevens het doel, en dus de rechtsgrond der schadevergoedingsregelen gevonden : het is voorwaar afdoeude rechtvaardiging voor elk instituut, mede te werken aan het einddoel van alle recht.

Het geheel verdere betoog kan dus louter er toe strekken, de overeenstemming van het geldend recht met het doel van het Recht te bewijzen, c. q. de beantwoording van een strijdvraag naar dezen maatstaf te bepalen. Werthbim toont zich hiervan welbewust (p. 84).

Werthbim erkent zelf dat alleen het positieve recht niet slechts de toepasselijkheid van zijn leer, doch zelfs de juistheid der gevolgde methode zelve kan uitwijzen: bestaat geen overeenstemming, dan geeft hijzelf zqn resultaat, zelfs voor het jus constituendum, prijs (p. 84). Bij die opvatting kan Werthbim toch niet een toepassing op ruimer schaal van

286 zijne methode aan anderen willen overlaten (p. 85), noch zelfs ingezien hebben „wat de eigenlijke grond is van schadevergoeding” (p. 84). IIp verklaart zich te hebben bepaald ,,tot het bestiideeren van dezen eeiien rechtsgrond in zijn uitingen in het positieve recht” — als methode is zoodanige beperking niet te verdedigen. WisRTimiM had, eenmaal den rechtsgrond uit een vooropgesteld rechtsdoel afleidend, hier voet bp stuk moeten houden.

In het theoretische gedeelte zet Wertheim zich ertoe, aan te toonen hoe het voormeld rechtsdoel leidt tot onderscheiden regels.

Vooreerst het aan alles ten grondslag liggend beginsel: ieder drage zijn eigen schade, daar ieder geacht moet worden die schade — behoudens uitzonderingen — het best zelf te kunnen voorkomen, en de maatschappij door de werking van dezen prikkel voor het eigenbelang tegen schade in de hoogst bereikbare mate wordt behoed.

De uitzonderingen op het beginsel zijn evenzeer gebaseerd op de voor de maatschappij te verkrijgen welvaart. De plicht tot schadevergoeding dient allereerst om het toebrengen van schade te doen vermijden (prikkel tot gunstige activiteit). Een der wpzen waarop die prikkel zich doet gevoelen is b.v. gelegen in de, van economisch standpunt bezien, juiste waar-deering van de baten eener onderneming: zoo de bp hare werking ontstaande schaden ook ten haren laste worden gebracht zal wellicht iemand worden afgeschrikt, die anders eene sociaal schadelijke onderneming als voldoende winstgevend voor sich zou beschouwen. En in alle gevallen van schuld bij den benadeeler ligt de goede werking van den prikkel al zeer voor de hand.

Hier begint schadevergoeding te gelijken op straf in bedoeling en gevolg. Uitvoerig bespreekt Wertheim het verschil tusschen deze beide. Hp zoekt dat hoofdzakelijk in de omstandigheid, dat de schadevergoeding niet, gelijk de straf, een maatschappelijk kwaad, een absolute vermindering van het algemeen welzpn is, en in het schande-element der straf. Hieruit wordt o. a. geconcludeerd, dat de mate der schadevergoeding haar grens vindt in de volledige schade (p. 31) : de omvang der vergoeding houdt geen verband met de zwaarte van het vergrpp —• „anders zou men” (nl. zoo de straf geringer was dan vergoeding der volle schade) „den gelaedeerde zonder eenige reden een nadeel berokkenen”. Zoo de straf de schade te boven gaat is er eigenlpk niet meer sprake van „schade”vergoeding (p. 37), doch van peine privée, in welke Wertheim voor sommige gevallen een nuttige aanvulling der bp geringe schade te weinig krachtige preventie ziet.

Naast dezen voornaamsten (p. 58) zijn er nog andere gronden voor afwenteling van schaden: b.v. afwenteling op beter gesitueerden (dragen van aan arbeiders opkomende schade door de werkgevers bÿ de ongevallenverzekering) ; grootere stabiliteit van het vermogen (grond b.v. van verrij-kingsteruggave, zie p. 76) tenslotte vooral schadeverdeeling (i. v. m. de grensnutleer is, ceteris paribus, verdeeling van schade eene absolute vermindering van maatschappelijke schade). Elke aansprakelijkheid van rechtspersonen leidt tot verdeeling van schade; aldus, met blijkbare ingenomenheid, Wisrtheim (p. 47) (1). Verzekering is wel de krachtigste toepassing van dit lieginsel en dient tevens om gelijkmatiger verdeeling der schade in een vermogen (denk aan levensverzekering) te bevorderen. Wertheim roert in dit verband even aan de afwenteling van b.v. door den werkgever te betalen premies op werknemers en op consumenten; daarop kom ik later terug..

Ook op den strijd tusschen het instituut der verzekering en het preventie-principe wijst hij (p. 1)2—!)4), doch meent dat de verdeeling over dit Iwzwaar niet slechts doet, doch ook m-oet doen heenstappen. Hoe dat mogelijk is voor wie in die preventie den eersten rechtsgrond ziet, blijkt niet.

De moreele gronden voor schadevergoeding — billijkheidsgevoel, wraak, medelijden, behoefte aan reactie van recht op onrecht, e. a. — worden vervolgens gewogen en zeer licht bevonden. Ook hierover later meer.

Een volgend hoofdstuk brengt dan de tot dusverre heer-schende liegrippen — schuld, gevaar, macht, behang — binnen het gareel der ,,gunstige activiteit”. Het schuldbegrip vat Wertheim nog op als inhoudend een eisch van toerekeningsvatbaarheid (vgl. ook p. 111) ; maar zelfs zoo men genoegen neemt met eenigerlei „te verwijten zijn” is het schuldpostu-laat niet algemeen geldend; men denke aan de handeling in nood, waar van schuld geen sprake is, alleen van „te verbeteren, in economisch opzicht niet ideale gedraging” (p. 62). „Gevaar” als algemeen lieginsel zou leiden tot aansprakelijkheid voor eerlijke concurrentie (p. 63, ook p. 68) — en zoo worden ook de andere mogelijkheden besproken en als juist erkend voorzoover zij vallen onder het door Wertheim verdedigde beginsel, doch overigens, als immers niet algemeen te aanvaarden richtsnoer, verworpen.

Belangwekkend is, als slot van dit in theorie wel gewichtigste hoofdstuk, de beschouwing over de handeling in nood : de handeling is zelfs gewenscht, en dus heeft de schadever-goelt;ling niet preventie tot doel, maar toch is schadevergoeding

288 noodig, omdat de in nood verkeerende nu eenmaal in dien toestand is gekomen, en dus, volgens den lioofdregel, als oorspronkelijk gelaedeerde is te behandelen, en zÿn eigen schade heeft te dragen; men kan ook ervoor oppassen, niet in een noodtoestand te geraken.

Het deel waarin Wektheim de toepassing in de pract^k zijner theorie aantoont, is niet in gelijke mate interessant, en ook niet met zooveel vuur van overtuiging geschreven, zelfs hier en daar wat duister.

In het kort betoogt Wiâtubim eerst, dat de geldende aan-sprakelijkheidsregeling t. a. v. den zelf schuldigen gelaedeerde, of van meerdere daders, ook uit de activiteitsleer voortvloeit ; dat b.v. de overgang op erfgenamen, en de mogelijkheid van contractueele beperking niet daarmede in strijd komen. De laatste niet, omdat toch ieder met zijn eigen belangen (aldus Wbrtubim, p. 91) mag doen wat hij wil. Maar was niet het uitblijven der schade (rechtsgrond der schadevergoeding!) juist een maatschappelijk belang?

Daarna wordt de onrechtmatige daad vanuit het activi-teitsbeginsel bezien; vluchtig gaat Wbrtueim in op de betee-kenis van onrechtmatig, schuld, oorzaak, zijdeliiigsche oorzaak. Doch dit is slechts een aanloopje — de opmerking b.v. dat voor opzettelijke toegebrachte schade de oorzaakleer van voN Burg moet gelden toont ni. i. dat hier niet voldoende door den scherpzinnigen schrijver over de draagwijdte zijner uitlatingen is gedacht; de messenslijper, die hoopt — zonder eenigen grond — dat met een door hem geslepen mes de houd van X. zal worden gedood, is niet aansprakelijk zoo dat evenement later werkelijk intreedt. En ook zijn beschouwing over de zijdelingsclie oorzaak — waar niet steeds als schakel een handeling van den ffelaedeerde noodig is (men denke aan de Iris!) — is niet steeds juist, en wat oppervlakkig (p. 99—100). De kern echter van hetgeen Wbrthbim in zijn tweede deel biedt is een bespreking van de controverse, welke, zeer recentelijk, is ontstaan betreffende een al of niet ver-eischt bijzonder verband tusschen de onrechtmatigheid en de schade. Het desbetreffende Vlle hoofdstuk beslaat 33 pagina’s, bijna % van het geheele proefschrift.

Waar hier een zoo speciaal onderwerp — dat met de strekking der overige dissertatie in eenigszins verwijderd verband staat — wordt behandeld, moge ik bij de weergeving daarvan terstond eenige kritische opmerkingen maken, die voor den hoofdinhoud tot later bewaard werden. Ook in den stijl lgt;e-speurt men dat dit hoofdstuk in het verband niet noodzakelijk was — al kunnen wij ons verheugen, dat Wbrtubim het heeft geschreven —: was de stijl in het algemeen voorbeeldig duide-

289 lÿk, hier, waar het bovendien op kleine nuances aankomt, wordt het soms lastig, Wbrtubim’s betoog te volgen.

Wertheim begint dan, om tot een zelfstandig oordeel te geraken over het probleem, of een extra verband tusschen daad en schade moet worden verlangd, met een onderzoek naar het begrip „schuld”. Voor het objectieve element erin concludeert ook hij, dat het naast de onrechtmatigheid slechts belang heelt, voorzoover deze laatste ook kan voortvloeien uit schending van een subjectief recht of een rechtsplicht, voorzoover m. a. w. objectieve onrechtmatigheid, aan een handeling inhaerent, kan bestaan. Daarmede is tevens een tweede werking, die Wertheim afzonderlijk noemt, nl. de subjectieve schuld t. o. v. de onrechtmatigheid, omschreven : deze „schuld” zou kunnen worden gemist, als de onrechtmatigheid niet langer ,,uit den aard der zaak” (p. 96) voortsproot, doch slechts bestond bij een anders handelen dan behoort (3) : wie dan schuldloos (dus: niet onbehoorlijk handelend) inbreuk maakte op eenig recht, zou ook niet onrechtmatig handelen.

A'ervolgens ivÿst de schrijver erop, dat de voorzienbaarheid der schade een niet tot de schuld maar tot de causaliteit

290 behoorend leerstuk is. Dat is juist, zoo meu de oorzakelijkheid als primair beschouwt; overigens speelt echter de voorzien baarheid een gelijkwaardige rol bij causa en culpa: oorzaak slechts, wanneer gevolg redelÿkerwÿze te verwachten was — en in dat zelfde geval een anders handelen dan behoort! Of men heeft gedacht aan tiet gevolg (dit naar aanleiding van p. 113 noot 1) doet voor de beoordeeling der schuld niet ter zake, alleen met den normaal-persoon houdt het recht rekening, met den gemiddelden bonus pater familias. Slechts een bijzondere omstandigheid zou, bij bestaan van causaal verband, toch tot afwezigheid van schuld doen cou-cludeeren.

Tenslotte komt Wbrtheim dan tot de conclusie, dat de ,,schuld” geen oplossing brengt van het gestelde probleem.

Is er hier eigenlek niet louter een gewone causaliteits-vraag? Vanuit dit door vox Tuur en schrijver dezes verdedigd standpunt — bespreekt Wertubim dan de opvattingen «) en ö), wat hem gelegenheid geeft tot vele scherpzinnige opmerkingen — welke ik des te meer waardeer omdat de schrijver zich grooteiideels met het resultaat van mÿn opvatting kan vereenigen — natuurlijk vanuit zijn beginsel. Dat resultaat is, dat hij behoudens zeldzame uitzonderingsgevallen beide opvattingen ondeugdelijk acht.

Alleen.....op p. 120 schrijft hij : „bij schade is er niet altijd onvoorzichtigheid — dan zou onze aansprakelijkheid uit art. 1401 feitelijk gelijk staan met*een causaliteitsaan-sprakelijkheid”; naar mijn meening nu is zij dat ook, mits men causaliteit juist opvat! Stort een vliegtuig zonder (blijkbare) onvoorzichtigheid naar beneden — de schade aan derden zal niet ex 1401, maar ex 1403, of een in te voeren analogou met 25 Motor- en Kijwielwet te verhalen zijn. Wertheim overtuigde mij niet, dat de causaliteit t. a. v. IfiOl (en alleen de onrechtmatige daad is ten deze in het geding!) niet voldoende uitkomst brengt (zie p. 121).

Genoeg over dit hoofdstuk. En over de daarop volgende kan ik kort zÿn — in een wat breedvoerig betoog wordt de aansprakelijkheid buiten B. W. 1401 liesproken. Eerst wordt de wenschelijkheid eener daarbuiten staande aansprakelijkheid geconstateerd, daarna onderzocht welk richtsnoer de wetgever zich moet kiezen (4).

(4) Voor het overlaten aan den rechter van het geven van inhoud aan een begrip als b.v. „gevaar” is Wertheim niet te vinden (p. 143) ; ziet hij niet over het hoofd dat in de jurisprudentie ook vage aanduidingen als overmacht, goede trouw, buitensporigheid, onrechtmatige daad zelfs, hare ontwikkeling hebben gevonden?

De wettelijke bepalingen, welke een zoodanige uitbreiding bevatten (140.3, 1405 B. W., 5.38, 540 e. v. K., 25 Motor- en Rijwielwet, (5 Boschwet, enz.), ondergaan daarbij eene uitvoerige bespreking (hoofdstukken VIII en IX), waarna liet laatste kapittel aan de mogelijkheid van rechtsontwikkeling is gewijd — ruimer uitlegging van 1403, lid 1 t. a. v. zaken zou Wektheim toejuichen, doch bij de toepassing van 1403, lid .3 wil hij het schuld- en onrechtmatigheidsvereischte handhaven, met een bloeilend hart: want de onderneming zou hij wel gaarne althans voor door ondergeschikten toegebrachte schade willen aansprakeljjk stellen.

Een belangwekkende slotbeschouwing geeft een vergelijking tusschen de rechtsidee van Prof. Kranenburg en van Wertheim.

En daarmede zijn wij gekomen tot een beoordeeling van hetgeen de laatste ons als oplossing der zoo oude strijdvraag biedt.

WERTHEIM heeft zÿn theorie geheel economisch georiënteerd — gelijk hÿzelf vooropstelt (zie b.v. p. 8) ; het doel van het recht, waaruit de leer der schadevergoeding terstond volgt, is volgens hem : zoo groot mogelijke bevordering van het algemeen welzjjn, van de som der behoeftenbevredigingen. Uit preventief oogpunt, ter voorkoming van schade voor de maat-fichappij, is dus vergoeding geboden ten laste van wie zich, sociaal gesproken, beter had moeten gedragen, of voorzorgen had kunnen nemen. Activiteits-prikkel kan men de schadevergoeding dus ook noemen. De billijkheid, die door sommigen als laatsten rechtsgrond wordt aangemerkt, kan nooit als zoodanig gelden: die billijkheid dient, wil men zich niet met enkel constateeren vergenoegen, geanalyseerd. Zy heeft slechts de dubbele functie van eenerzijds instinctief oordeel over het algemeen belang — nl. of dat meer of minder door eenige regeling wordt gediend — en anderzijds een der niet uitzonderlijk sterke, en zelfs abnormaal zwakke (p. 55—5C) behoeften, welke bevrediging verlangen.

Reeds hier kan ik Wertheim niet meer geheel volgen — ce n’est que le premier pas qui coûte, en men moet dien dan ook wel overwegen. Daarbij wil ik dan nog over het doel van het recht niet met Wertheim in debat treden, hoe verleidelijk dat ook zou zÿn. Wertheim zelf heeft dat als axioma voorop doen gaan en de lezer doet goed, zulks maar te aanvaarden.

Vooreerst: als zÿ het instinctmatige oordeel over het algemeen welzijn is, rÿst de vraag of dat oordeel dan ook steeds den doorslag geeft. Zoo ja, dan wordt toch weer alles op de billijkheid herleid en waarschijnlijk daarom zegt Bruins

292 van „algemeen belang” hetzelfde als Wertheim van billijkheid (5). Zoo neen, dan is er dus een op verstandelijk oordeel gebaseerde uiteindelijke beslissing over het algemeen belang, dat dan ook in alle gevallen, zelfs tegen het billijkheidsgevoel in, den doorslag moet geven.

Nu is er een gebied, dat steeds en velerlei moeilijkhelt;len op te lossen geeft aan wie één rechtsgrond voor alle voorkomende gevallen van schadevergoeding zoekt. Dat is de schade, door het fungeeren eener onderneming veroorzaakt, aan ondergeschikten en derden.

Zien wij hoe Weirtiieim’s leer zich bij de daarbij ontstaande problemen redt, met het oog mede op het zoo juist aangeduide alternatief.

Allereerst: de ongevallenverzekering. Deze bezit zoowel de algemeene strekking, de activiteit in gunstige richting te leiden, sc. omdat zij een sociaal juiste waardeering van het nut der onderneming bevordert (6), als de bijkomstige werking, de schade te verdeden.

Twee zeer belangrijke vragen vinden echter geen oplossing, en kunnen geen oplossing vinden, in Wertheim’s leer.

Vooreerst: hoe staat het met die juiste waardeering? De wettelijke dwang zal niet onwaarschijnlijk tot gevolg hebben, dat de hoogere productiekosten leiden, of wel tot lager loon (7), of wel tot verhooging van den prijs voor de consumenten, kortom tot volledige of gedeeltelijke overdracht van belastingen. Deze kwestie heeft Wertheim wel voor oogen gestaan, bij bespreekt het instituut op p. 49, doch wijdt er niet de aandacht aan die het m. i. in dit verband zeker verdient (8) en beperkt zich tot de vermelding van de mogelijkheid van een „zekere afwenteling”. Voor men op

(8) Zie ook Bruins, p. 101—103, Schölten, p. 138, n. 1, Mata.ia, p. 126. De laatste, die juist als econoom schrijft, meent zelfs over deze premie dat „der Konsument sie in letzter Linie zu tragen haben wird”.

Deze kwestie van overdracht zou een proefschrift voor zich kunnen vullen. Vgl. Pieeson II, 1913, p. 463—609, die dit een der moeilijkste onderwerpen der economie noemt; Oosting, Overdracht van belastingen; Boedewijk, Theorie der belastingen, Hfdst. II, § 3, voorts p. 571—574 en, voor de invaliditeitsverzekering, p. 166.

293 verstandelijke overwegingen concludeert tot „algemeen belang” is meer noolt;lig.

Voorts: het is een bekend feit dat door de ongevallenverzekering de genezing der ziektegevallen aanmerkelijk längeren tijd vordert dan voorheen (z.g. traumatische neurose) (9), doordat de arbeider mentaal minder op genezing is ingesteld. Bovendien neemt het aantal ongevallen zeker toe — de ongevallenverzekering l)ewerkt t. o. v. de arbeiders het tegendeel van preventie! Zou nu blijken, dat deze verschijnselen zoodanige afmetingen hebben aangenomen, dat de maatschappij meer nadeel dan nut van de verzekering ondervindt, dan zou Wertubim moeten concludeeren tot afschaffing. En toch vrees ik, dat de zoo gesmade billijkheid dan nog wel krachtig genoeg zou blijken om, tegen alle economische rede in, den verzekeringsdwang te handhaven.

Zoo zou het ook sociaal nuttig kunnen zijn, overheidslichamen zonder vergoeding over den eigendom van een ander (b.v. i. v. m. het verdeelingsbeginsel, een internationale holding company) te doen beschikken. Dit wordt b.v. door van Pkaag — op andere gronden! — in principe verdedigd (10). Wertiihim zou het evenzeer moeten goedkeuren.

Wat de schade aan derden betreft doet de moeilijkheid der vraag zich gevoelen bij het vraagstuk der vrije concurrentie. Dat de door het ageeren van een mededinger ontstane schade niet behoefte te worden vergoed vloeit naar WratT-imiM’s meening voort uit den regel, dat vrije concurrentie voor de maatschappij het lgt;este is (p. 68). Die vrije concurrentie heeft echter juist geleid tot een trustvorming, welke sommigen een ernstig gevaar voor het algemeen belang achten (11). Zijn deze naar monopoliseering strevende ondernemingen dan mogelijk wel tot vergoeding van concurrentie-schade verplicht? M. a. w., beslist zonder meer (want de’ wet vermag natuurlijk ook hier regelen te stellen) het oordeel over de economische ongewenschtheid tevens over de juridische ongeoorloofdheid, over de onbehoorlijkheid en de onrechtmatigheid? Wertheim zal hier lievestigend moeten antwoor-

■Volgens Bordewijk, op. clt. p. 253, wordt de monopoliseering in de hand gewerkt door het bestaan van vermeerderende meeropbrengsten, terwijl de wet der verminderende meeropbrengsten de vrije concurrentie bevordert. Zou dan in de huidige maatschappij, met haar sterke concern-vorming, die laatste wet nog niet zoo sterk werken?

294 den; doch vennoedelijk heeft hÿ zieh een zoodanige gevolgtrekking nooit gerealiseerd.

Op de concurrentiekwestie wpst ook Bruins, bÿ zÿn bespreking van Mataja (12). Hijzelf acht de oplossing — niet alleen hier, doch in alle gevallen van schade —: geen vergoeding, als een gelijkwaardig risico stond tegenover het risico aan de zijde waarvanuit de schade ontstond (13). Voor concurrentie is dat inderdaad voldoende; maar ook voor het geval mijn hond den hond van een ander doodbijt? Demogub (11) meent dat slechts concrete schade, niet een enkele verwachting (dat er klanten zullen komen) kan worden vergoeil, en stelt zoodoende met de vrije ook de oneerlijke concurrentie veilig!

De twee hiervoor aangevoerde consequenties alleen kunnen reeds ernstig aan de juistheid, althans aan de algemeenheid van Wbrtubim’s leer doen twijfelen. Doch, bezagen wij tot dusver de billijkheid nog slechts als inhoud gevend aan het begrip ,,algemeen belang”, wij hebben haar ook nog als ,,factor” van dat begrip, als eene te bevredigen behoefte, te bespreken.

Whrtiujim houdt eigenlijk met de psychische behoeften in het geheel geen rekening, op hier en daar wel wat heel simpele motieven. Wat het rechtsgevoel betreft, hij gelooft niet, dat bevrediging van deze behoefte in gevallen, waarin schade is veroorzaakt, sterk wordt verlangd: ,,processen betreffende schadevergoeding laten de leden der maatschappij koud, zij worden niet beschouwd als een landsbelang”. Eerlijk gezegd, ik denk niet dat eenige andere categorie civiele processen als regel de burgers wel interesseert! Maar kan deze zinsnede niet met meer recht tegen Wertiieim zelf worden gekeerd? Ik meende dat hij vergoeding van schade beschouwde als bevordering van preventie, voorkoming van benadeeling der maatschappij — en lees dan op p. 57 : ,,is eenmaal de gelaedeerde voldaan of ziet hij van de civiele .rechtsvordering af, dan is er geen haan die kraait naar handhaving van het recht, uit den weg ruimen van onrecht enz.”. Maar wie hoorde ooit een haan kraaien naar activiteitsprikkeling? Kan men dan niet evengoed volhouden, dat het gemis aan publieke belangstelling aantoont, hoe het geheele vraagstuk slechts de verhouding laedens-gelaedeerde l)etreft, en dat het rechtsgevoel bevredigd is, wanneer de gelaedeerde zich tevreden toont (14a) ;

295 flat dus de teffemnetJemninj) aati den gelœdeerde de lielaiig-rÿkste, en psychische, behoefte is welke de schadevergoe-dingsregeling moet bevredigen? Ongetwijfeld zou, vanuit dit standpunt bezien, ons recht evenzeer vele dat standpunt l)evestigende bepalingen bevatten.

Zoo valt voorts erop te wijzen hoe de onjuistheid, naar Wertheim’s leer, van de afmeting der vergoeding naar de schade, niet naar de schuld (vgl. ook Mataja p. 32—33) nimmer stemmen daartegen heeft doen opgaan (15).

De laatstgenoemde behoefte (zorg voor den benadeelde) ontkent Wkrthbim echter heel en al, — altruïsme is bijna altijd, zoo zegt hij, behoefte om de volksw’elvaart te bevorderen, waarvan men zelf mede profiteert. Ook zoo men het cynisme dezer opvatting laat rusten vraagt men zich af, of er in het algemeen wel sprake is van altruïsme, als men de gehoudenheid van een ander moet beoordeelen. In zoo'n geval speelt bovendien wrevel over den laedens een aanzienlijke rol — in de toch overgroote meerderheid van gevallen, waarin schuld bestaat! — bij de beoordeeling van vergoe-dingsplicht. Ook hier geloof ik dat Wertheim zich te snel van de kwestie heeft afgeniaakt. Zijn vrees voor „billijkheid” heeft hem al te snel den rug doen toedraaien aan alle behoeften, w’elke niet op meetbare, materieele wijze worden bevorderd.

Na deze zeer algemeene, op de door Wertheim’s aanvaarde beginselen betrekking hebbende opmerkingen mogen nog zeer enkele van meer specialen aard volgen.

WERTHEIM gaat ervan uit, dat één beginsel het geheele schadevergoedingsrecht moet beheerschen. Deze petitio prin-cipii heeft al tot vele gewrongen relt;leneeringen geleid. Zelfs „buiten overeenkomst” w^ordt ieder onmiddellÿk getroffen door de allerwege in het positieve recht voorkomende splitsing; „wegens onrechtmatige daad” en „krachtens bijzondere wetten”. Opvallend is, dat nog nooit iemand voor die tw^eede categorie een algemeenen regel heeft kunnen opstellen; men blijft steed.s naar nadere wettelÿke regeling streven. Nu zou ik het zeer interessant hebben gevonden, bÿ Wertheim te vinden verklaard, wat de onrechtmatige daad onder de andere gevallen waarin de activiteit in de juiste richting moet worden geleid, onderscheidt.

(15) Zie Wertheim zelf, p. 25; echter wordt bij de als schadevergoeding vermomde astreinte met de gegoedheid van den benadeel er vaak wel rekening gehouden; en een enkele maal ook in andere gevallen; uitdrukkelijk zelfs — geheel in de lijn dus van Mataja — Rb. Zutphen, 13 Februari 1930, W. 12153.

Ilet is niet te verwonderen, dat reeds eerder tegen dat axiomatisch postulaat verzet is gerezen (16).

Ilet is verdoezeling van grenzen zoo men elke schadevergoeding tot denzelfden grondslag wil terugvoeren; men ziet hetzelfde verschijnsel bij de auteurs, die de causaliteit zoodanig willen omschrijven, dat daaronder niet slechts de door B. W. 1401 bestreken, doch ook alle andere gevallen van schadevergoeding zouden komen te vallen (17), en dan die causaliteit als beslissend juist ook voor 1401 beschouwen.

Een tweede bezwaar betreft de krankzinnigen, liât zij aansprakelijk moeten worden gesteld voor de uit hunne onrechtmatige handelingen voortvloeiende schade is tegenwoordig zeker de meeste verbreide en in elk geval m. i. de juiste opvatting. Hoe echter dit vanuit preventief gezichtspunt te verklaren? Op hun activiteit, noch op die van lotgenooten, wordt eenigerlei prikkel geoefend ; omgekeerd zou het hun medemenschen voorzichtiger maken zoo de schade aan den gelaedeerde bleef. Slechts een bepaling als B.G.B. § 831, die den tot toezicht op den zieke verplichte met de schade belast, zou dan helpen (18).

Wertubim acht eindelijk — om met zijn slotbeschouwing te eindigen — zijn rechtsbeginsel juister dan het postulaat dat Prof. Kranenburg aan alle rechtsregelen ten grondslag legt: ,,ieder worde in het genot gesteld van de waarde welke hij heeft geschapen”. ,,l)oe een stapje verder”, zegt Wertueum, en voeg eraan toe : „oj)dat het sdieppen van deze waarden inderdaad moge plaats grijpen”. Dat eene stapje doet hem echter in den afgrond van het deductivisme — waarvan Kra-NENBintG zich zoo angstvallig verre houdt — neerstorten.

Wertubim beroept zich o. a. op het erfrecht — lastige uitzondering in Kranbnburu’s, conform den regel in zijn theorie. Maar gelooft Wbrtiibim, dat oudtijds het erfrecht in dit economisch motief zÿu werkelijke verklaring vond? Speelde toen niet een andere, ,,natuurlijke” opvatting over het wezen van den eigendom een veel grooter rol?

Kranenburc! zoekt geen „waarom”, slechts een ,,dat”. Wert-iiBiM denkt het ,,waarom” te kennen — maar verschilt juist

lt;16) Vgl. Schouten, p. 87, 95; v. Leeuwen en Hijmans, H. N. J. V. 1913, p. 163 en 218.

daarin, mogelijk één stapje, maar dan toch met zevenmijls-gedaeliten, van Kranenburo’s leer.

liet spreekt vanzelf dat ik bij zoo afwijkend inzicht ook overigens een groot gedeelte van Wertheim’s uitlatingen niet zou kunnen onderschrijven. Evenzeer spreekt het echter vanzelf, dat zijn werk moet worden beoordeeld in den door hem nu eenmaal gevolgdeii gedachtengang, van welken hij de beperktheid uitdrukkelijk erkent.

Boven heb ik voldoende betoogd, dat zijn uitgangspunt mij niet bekoort; maar zeker heeft hij, eenmaal zijn gebied gekozen hebbend, daardoorheen een zeer belangwekkenden tocht gemaakt, met vele interessante uitzichten en verrassende inzichten.

Wertiibim heeft ongetwijfeld met zijn proefschrift een bewijs van groote bekwaamheid gegeven; de keuze getuigt van durf, de uitwerking van scherpzinnigheid; de taal is meestal zeer helder, de stijl vlot.

En terwille van de rechtswetenschap, welke reeds met Wertheim’s eersteling kan worden gelukgewenseht, hopen wij later nog vele geschriften van hem te zullen ontmoeten.

Des sell rij ver.s praktik van twintig jaren is hier aan het woord. Met strenge toepassing van de regels van psychologie en sociologie, gelijk op den omslag gezegd wordt, ontleedt liÿ wat hij heeft waargenomen. Misschien ook wat bij heeft meenen waar te nemen. Het kan ook zijn, dat zijn wetenschappelijke methoden, die hij by de behandeling van zijn stof volgt, niet onfeilbaar zijn. Ik moet het aan de Duitsche beoordeelaars overlaten, om recht te zetten wat in de voorstelling van den schrijver, Duitsch advocaat, misschien niet overeenstemt met de werkelÿkheid. Wat wordt meegedeeld, is echter zoo kras, dat ik begin met twijfel. Dat behoeft geen twijfel te zijn aan de waarheidsliefde van den schrijver, maar kan zijn twijfel aan de juistheid van zijn wijze van zien. Hy deelt dingen mee uit de raadkamers der rechterlijke colleges, zelfs uit de raadkamer des harten van den rechter zelf, die doen vragen, of hier niet veeleer sprake moet zijn van een

298 afleideii van vroegere, niet openbare, feiten uit latere, wel openbare. Is dit zoo, dan zal men moeten toegeven, dat bp dit afleiden van on berekenbaren invloed kan geweest zÿn de wÿze, waarop de latere feiten gezien en beoordeeld werden naar het eigen inzicht van den schrijver.

Als hetgeen hier van den Duitschen rechter gezegd wordt der waarheid getrouw is, staat het er droevig voor met de rechtspraak bij onze oostelijke buren. In tien hoofdstukken wordt maar heel weinig goeds gezegd van de wijze, waarop die rechter zijn taak vervult, zoo in straf- als in burgerlijke zaken. Er zijn intusschen ook slechte advocaten in Duitsch-land, de schrÿver wjjdt een halve of driekwart bladzijde aan hen, om dan uit te roepen : „Aber was sind diese Uebergriffe gegen die Hilflosigkeit des Richters!” Dat „hulpeloosheid” een heel zacht woord is als veroordeeling van den nagenoeg in alles tekortschietenden magistraat, zal iedere lezer wel toegeven. Trouwens de schrijver zelf kan het ook heel wat krasser zeggen.

De inhoud der hoofdstukken I ,,Amt und Anonymität”, en II „Last von Gesetzen und Entscheidungen”, zou ik aldus willen weergeven: De Duitsche rechter is een wil- en hart-looze automaat, en in eigen oog is hij dit nog veel te weinig. Hij schrijft zÿn naam onder de vonnissen zelfs onduidelÿk uit angst voor zijn verantwoordelijkheid. De rechter kent het gevoel niet, dat de advocaat, ernstig ziek zÿnde, hebben zal, den wensch om althans een ige bepaalde zaken, die hem bijzonder ter harte gaan, nog zelf te kunnen afdoen. Hÿ spreekt maar „recht” volgens rechtspraak en handboek, weet van geen recht buiten de wet, en als zijn summum ius eens summa iniuria is, dan raakt dit hem niet, want, wanneer het vonnis eenmaal gestreken is, dan is hij zeker heele-maal los van de zaak.

Natuurlÿk, hier en elders wordt telkens gezegd, dat den goeden niet te na gesproken wordt, maar men krÿgt niet den indruk, dat die goeden, die zedelÿk niet te gronde gaan, wanneer zij de rechtersloopbaan gekozen hebben, talrijk zÿn.

Met name het hoofdstuk over „Wahrheit und Lüge der Verhandlung” roert tal van vraagstukken aan, die van grooter belang zijn dan alleen voor Duitschland, en ik krijg ook wel lt;len indruk, dat Mr. I’.bkaigt;t een fijn opmerker in de rechtszaal is, maar hÿ bespreekt die alle aan de hand van feiten, die zoo ver van ons afstaan, dat men er niet aan denken kan met den schrijver van gedachten te wisselen. En nu denk ik iiog niet eens aan datgene wat de onafhankelijkheid van den rechter in Duitschland schijnt in gevaar te brengen, nl. Zÿn ondergeschiktheid aan voorzitters en hoogere rechters, maar meer bijzonder aan den invloed van de houding van verde-

(ligers, van mannelijke en vooral van vrouwelijke verdacliten in de rechtszaal. Toch zouden wij den schrijver b.v. wel eens willen vragen, hoe hjj zich de behandeling der strafzaken voorstelt, wanneer, gelijk hij wenscht, alleen 0. M. en verdediger vooraf de stukken hebben ingezien, maar hij snijdt deze vraag af met de opmerking, dat zij niet aan de orde is.

Men mag echter geenszins den indruk krijgen, dat de cri-tiek alleen afbrekend is. Zelfs is het laatste hoofdstuk, „Der gute Richter”, waarin de sehrjjver ondanks alles zijn zoon voor het rechtersambt opleidt, helaas maar in ruim zeven bladzijden, waarschijnlijk uitsluitend opbouwend bedoeld, maar wij vreezen, dat die zoon, wanneer de toestanden inderdaad zijn, als hier geschetst wordt, jarenlang als ,,Einspänner” tegen de bierkaai zal moeten vechten.

Ik heb mij afgevraagd, of de Nederlaiidsche rechter, beoordeeld door den Nederlandschen advocaat, er beter af zal komen. Er zijn wel aanwijzingen, die in dit opzicht niet zeer hoopvol stemmen. Maar is de advocaat de meest bevoegde beoordeelaar van den rechter? Die aanwijzingen en meer dan een gesprek ook met hoog gewaardeerde pleiters hebben mÿ de overtuiging geschonken, dat men aan die zijde niet beschikt over de noodige kennis, zelfs niet van feiten, om, oor-deelende naar hetgeen voor oogen is, een billijk vonnis te vellen.

J. II. F. KouLBREGGB, Practische Soeioloffie, Deel VI: Sociale Nooden. lI. Geestelijke Problemen. — 1929, bij J. B. Wolters’ Uitgevers-Maatschappij N. V. Groningen—Den Haag.

Een oogenblik heb ik er over gedacht, of ik de Redactie van Themis niet zou verzoeken mij van de bespreking van dit deel van Koiiebrugges Sociologie te ontslaan. De reden is, dat de vraagstukken, welke in dit stuk worden behandeld, geheel verschillend worden opgelost naar gelang van het uitgangspunt van den onderzoeker. Waar ik nu ten opzichte van het uitgangspunt niet met Prof. Koulbruggh overeenstem, spreekt het van zelf, dat ik reeds a priori allerlei bezwaren heb, tegen wat in dit boek wordt ontwikkeld. Dat ik t(x;h besloot ook over dit deel iets te schrijven, heeft tw^e

300 oorzaken. Vooreerst het bezwaar, dat tegen mij als beoor-deelaar geldt, geldt tegen ieder ander, die niet als Prof. KoiiLBRUGGH ill dienen en opvoeden den draad ziet, die ons door den socialen doolhof den weg helpt vinden. D. w. z. het aantal beoordeelaars, dat in aannierking komt, zal niet zoo groot zijn. In de tweede plaats juist dit deel beweegt zich vrijwel geheel op het terrein, dat ook mij bijzonder aantrekt, dat der z.g. inwendige zending.

Nn voeg ik daar terstond twee opmerkingen aan toe. Prof. Koiilbbuggb geeft, aan wat ik nu maar den „golt;lsdienst” zal noemen, ongetwijfeld een breede plaats. Hij komt er telkens op. Alleen maar niet, die plaats, welke ik gaarne zag gegeven. En dat komt ook daarin uit — ziedaar mijn tweede opmerking — dat er in dit werk is, wat ik niet anders kan beschouwen, dan een fatalistische trek, al zal Prof. Koim-BKUGGB spreken van de volstrekte geldigheid der natuurwetten. Bestrijdt het Nieuw-Malthusianisme, zooveel ge wilt, het zal u niet baten! Bestrijdt de onzedelijkheid maar niet, want zij duikt toch in het geheim weer op (bl. 131) !

Geestelijk zieke ouders, hebben zeker geestelijk zieke kinderen, ge kunt doen wat ge wilt! Trouwens ook in een vroeger deel, toen Prol. Koulbruggh schreef over degeneratie-verschijnselen, een onderwerp ten nauwste met het hier behandelde verwant, kwam diezelfde trek naar voren.

Men hoorde reeds, wat in deel VI der Practische Sociologie wordt behandeld. Ook de titel wees dat reeds uit. Eerst wordt aan de orde gesteld het bevolkingsvraagstuk. Dat de hoofdzaak daarbij is de behandeling van het Néo-Malthusianisme, ligt in den aard der zaak in een Sociologie. Met groote openhartigheid wordt opgenoemd, wat er naar het oordeel van den schrijver vóór en tegen pleit. Zie ik wel, dan komt Koim-BKUGGB niet tot een uitspraak en is zijn slotsom: tegen het onafwendbare valt niet te strijden. Gelukkig zÿn zeker de huwelijken, die geen Nieuw-Malthusiaansche practÿken toepassen. Maar die zijn er haast niet. Want men kan veilig zeggen, dat in elk normaal gezin, dat geen acht kinderen telt, voorbehoedmiddelen zijn toegepast. Die conclusie lijkt me hard, al kan KoimBRüGGB zich beroepen op groote ervaring. En het oordeel van den schrijver over het Néo-Malthusianisme deel ik niet.

In het tweede deel: Sociale Vragen uit het sexueele leven, waarbij geslachtsziekten, sexueele voorlichting, de prostitutie behandeld worden sta ik evenals in het derde deel getiteld: de nood der geestelijke invaliden, dichter bij den schrijver. Over bijzonderheden spreek ik thans niet, ik vermeld alleen dankbaar, dat hier vele goede opmerkingen en practische

Voor dankbaarheid is nog meer reden. Ook in dit deel treft men weer de groote kennis van den schrijver eenerzijds met de nooden, anderzijds met wat er in binnen- en buitenland geschiedt tot leniging van den nood. De schat van materiaal wordt nog vergroot door een lange reeks verder wijzende aanteekeningen. Doordat slechts enkele onderwerpen en die zeer uitvoerig worden behandeld, is het boek ondanks de vele stof die het bevat, niet rommelig geworden. Het laat zich aangenaam lezen en is ook geschikt als naslaboek.

Uit vorige deelen kennen wij Prof. Koiilbruggb als een man, die zijn oordeel, ook als dat afwijkt van dat van de menigte, niet onder stoelen of banken steekt. Hÿ vloeit niet over van liefde voor verschillende regeeringsdaden. Maar ik vraag toch, of de klacht op bl. 75 (vgl. bl. 153) geslaakt over salarisverhooging, het aanstellen van improductieve departementsambtenaren, het bouwen van prachtige paleizen voor overheidsdiensten niet tegen den schrijver zelf uitgespeeld zal worden, als hij op bl. 78 klaagt over het karig toegemeten salaris der ambtenaren, als hÿ in heel zijn boek om allerlei overheidsbemoeiing vraagt?

Als ik mijn oordeel samenvat, dan zeg ik een boek, waartegen ik bezwaren heb, in de eerste plaats principieele bezwaren, maar een boek, waaruit weer heel veel valt te leeren.

Nederlandsch Assurantierecht, Zeevcmekcrinr/, door Mr. J. J. L. NoLST Trenité, tweede herziene druk, tweede stuk, verschenen bij de Erven F. Bohn 1930.

In 1902 verscheen de eerste uitgaaf van Mr. Nolst Trenité’s Brandassurantie. In 1907 verschenen de twee gedeelten van de Zeeverzekering. Thans is van deze beide werken de tweede uitgaaf compleet. In de tweede uitgaaf is het oorspronkelijk gekozen systeem van bewerking in beginsel gehandhaafd.

Een boek als dit wordt uit den aard der zaak bij een nieuwe bewerking uitvoeriger. Dit is ook hier in vrij sterke mate het geval, al komt het in het aantal pagina’s niet zoo zeer tot uiting. De indeeling en de volgorde, waarin de ver-

De medewerking van Mr. W. Nolst Trenité, die als advocaat en als secretaris van de Vereeniging van Makelaars in Assurantiën deelneemt in het verzekeringslwdrijf, is een waarl)org voor de volledigheid van dit handboek. Met de nieuwste gebruiken en l)eschouwingen is rekening gehouden. Ilet Register van rechterlijke uitspraken toont, dat in dit opzicht het tweede deel van de Zeeverzekering bij is tot Juli 192!), de in het eerste deel afgedrukte bijlagen worden aangevuld met de nieuwste wijzigingen van de Amsterdam-selle Beursconditiën, de algemeene bepalingen van de York Antwerp Rules 1924, de clausules 1930 van het Binnenvaart casco-tarief, de gebruikelijke Agenten volmacht en een voorbeeld van een Herverzekerings- en Retrocessie-overeenkomst.

liet boek van Mr. Dorhout Mees worlt;lt door Mr. Nolst Trenité in zijn werk niet geciteerd, omdat het eerst uitkwam toen laatstgenoemde met zijn bewerking reeds te ver gevorderd was. Een liezwaar acht ik dit niet. Degeen, die in zijn practijk een vraag van assurantierecht heeft te liestudeeren — en voor dezen is Mr. Nolst Trbnité’s boek in de eerste plaats geschreven — zal zeker niet nalaten de beide boeken na te slaan. En de student zal tusschen lgt;eide boeken moeten kiezen; voor hem is het niet noodig en niet nuttig, dat ten aanzien van elk onderwerp wordt vermeld of de andere handboeken het al dan niet met den auteur eens zÿn. Verwijzing naar monografieën over speciale onderdeelen van het assu-rautierecht is even noodzakelijk als verwijzing naar rechterlijke uitspraken, doch in dit opzicht is Mr. Nolst Trenité, meen ik, volledig.

Een eigenaardigheid van het werk van Mr. Nolst Trenité is, dat, terwijl de lezer wordt verondersteld het wetboek steeds naast zich te hebben, de vonnissen en arresten, waarnaar verwezen wordt, grootendeels in den tekst worden geciteerd; voor een materie als deze een practisch stelsel. Door het noch herhalen noch omschrijven van den inhoud der wetsartikelen, hetgeen voor de lezers van dit boek niet noodig is, wordt de beknoptheid gediend. Door het uitvoerig citeeren van de uitspraken wordt eenerzijds de belangstelling van den lezer verhoogd door de daarin beschreven voorbeelden uit de practijk en wordt hem anderzijds veel moeite van opzoeken in de lijvige periodieken bespaard. Het is een stelsel, dat door de Engelsche auteurs veel meer wordt gevolgd dan door de continentale. Het is waar, dat de uitspraken van de Engelsche rechters een ander karakter hebben dan die van de Nederlandsche, omdat zij, wat de besliste beginsels betreff, voor den gelijken en lageren recliter verbindend zÿn.

303 maar ook van den Nederlandschen rechter is, zoowel voor de wetenschap als voor de practijk, niet alleen en niet in hoofdzaak de eindbeslissing belangrijk, doch zijn ook de prin-cipieele overwegingen van zeer groot belang. In het assu-rantierecht geldt dit in zeer sterke mate, omdat de rechterlijke beslissingen zoo vaak betreffen de gebruikelijke conditiën en op de relt;lactie daarvan dikwijls invloed uitoefenen.

De in het tweede stuk van de Zeeverzekering behandelde materie geeft minder aanleiding tot bespreking van groote beginselen van assurantierecht dan die, welke in het eerste stuk behandeld is. Daartegenover staat, dat over de vragen, die in dit tweede stuk besproken worden, zeer veel verschil van meening mogelÿk is. Wil men met den schrijver in debat treden, dan is daarvoor gelegenheid te over. De schrijver zelf treedt herhaaldelijk in debat met de heerschende jurisprudentie.

Bij een aankondiging van dit handboek moet aan de verleiding tot het behandelen van bestrijdbare stellingen weerstand geboden worden. De zeer groote verdienste van den auteur is de volledigheid, welke slechts door hen, die de practjjk door en door kennen, kan bereikt worden. Men mag het ten aanzien van de zeer vele twijfelachtige vragen, die behandeld worden, met den schryver eens zijn of niet, men zal moeten toegeven, dat die vragen zorgvuldig behandeld worden.

Zooals in een boek over zeeverzekering stellig verplicht is behandelt Mr. Noest Tubnité naast het Netlerlandsch recht, ook buitenlandsch en vooral Engelsch recht en vaak buiten-landsche practijk; wat de formulieren en reglementen lgt;etreft, l)e])erkt hij zich tot de Nederlandsche.

Mr. A. Blom, Bezitloos Zekerheidsrecht op roerende lichamelijke zaken, l’rft. Utrecht 1929, 224 blz.

Mr. .1. Talsma Jz., Onze zooffenaamde zakclijke zekerheidsrechten. I’roeve eener publicatietheorie. Prft. Groningen 1929, 321 blz.

Voor een belangrijk deel wordt in beide bovenvermelde proefschriften eenzelfde onderdeel van het recht behandeld, doch de schrijvers doen dat op zeer verschillende wijze. Tracht Mr. Talsma de rechtswetenschap met een nieuwe theorie te verrijken. Mr. Blom sluit zich geheel aan bij het bestaande recht en stelt slechts voor daarin enkele wijzigingen aan te brengen om aan den drang naar zekerheid op roerend goed.

304 dat bij den credietbehoeftige blÿft, tegemoet te komen. Men zou de vraag kunnen stellen, of daaraan na de bekende arresten van den H. E. over het brouwerijcontract (1) nog wel behoefte bestaat, maar volgens sehr, is dit inderdaad het geval, omdat men op de thans gevolgde wijze meer recht overdraagt, dan men bedoelt en de handeling dus een zeker fiduciair karakter heelt. De vraag of er aan dergelÿke contracten economische behoefte bestaat, behoeft naar zijn mee-ning geen onderzoek, daar bij de brouwerÿcontracten en ook wel bÿ autobuscontracten groote kapitalen zÿn betrokken. Na een overzicht van de geschiedenis en van buitenlandsch recht (Hoofdstuk II), onderzoekt hij, hoe naar Nederlandsch recht een oplossing kan worden gevonden (Hoofdstuk III). Pandverruiming brengt geen hulp: sleutelovergave strijdt met het doel, dat men bereiken wil, want de credietnemer blijft de beschikking over het goelt;l missen; het begrip „macht” van art. HOS B. W. in ruimer zin gebruiken, zooals Kahreil (2) doet, verwerpt hÿ, omdat men clan aan art. 1198 een zoo-danigen uitleg geeft, dat het geen beteekenis heeft; aanstelling van een schijnbewaarder leidt tot ontduiking van art. 1198. Na een duidelijke beschrijving van de brouwerÿcontracten en andere soortgelÿke contracten, zooals die hier te lande gangbaar zijn, weerlegt hij in twee hoofdstukken (IV en V) achtereenvolgens de economische en juridische bezwaren, welke men tegen deze contracten heeft aangevoerd. Van de economische telt hij het bezwaar, dat het juridisch begrip eigendom verzwakt wordt, wel wat licht: de -strafrechters zien nog maar al te dikwijls de kwade gevolgen daarvan. Ook is over het probleem van de dubbele levering constituto possessorio door sehr, niet het laatste woord gezegd. De juridische bezwaren komen grootendeels op bespreking van art. 1198 B. W. neer; het belang daarvan is, sedert de H. K. gesproken heeft wel sterk verminderd. Óm een grondslag te vinden voor een nieuw zekerheidsrecht onderzoekt sehr, vervolgens in hoofdstuk VI (3), hoe zekerheidsrechten in het algemeen werken. De redeneering is aldus: crediteuren deelen volgens art. 1177 B. W. gelÿk op, behoudens privilege, dat alleen de wet toekent, of pand of hypotheek; dat men in die gevallen geen last heeft van art. 1177 berust daarop, dat die rechten zakelijke rechten zÿn en art. 1177 met netto opbrengst rekent; gevolg van het zakelijk

305 recht is dan ook een soort compensatie, waardoor de pand-liouder en hyiwtheekhouder van hetgeen hÿ onder zich lieeft, mag inhouden, wat hem toekonit. Wil men dus een ander zekerheidsrecht, dan moet men daaraan zakclÿke werking toekennen. Tegen uitwassen kan de actio Pauliana voldoende bescherming geven. Naar zijn meening telt men de bewijs-bezwaren daarvan te zwaar. Zoodoende is kij genaderd aan de oplossing, welke jure constituendo aan de vraag moet worden gegeven (Hoofdstuk VII). Hegeling is z. i. gewenscht, doch verschillende oplossingen moeten verworpen worden, ik vermeld slechts enkele: er een fiduciaire rechtshandeling van te maken, geeft geen voldoende uitkomst; art. 1198 B. W. wil sehr, niet schrappen, omdat de regeling van pand voldoet aan vele l)ehoeften; het registerpand is niet zonder meer verwerpelijk, maar ligt in het geheel niet in de historische ontwikkeling. Ter regeling van het vraagstuk stelt sehr, het volgende voor: het vuistpand, zooals dit in het burgerlijk wetlgt;oek geregeld is, moet behouden blijven, behoudens enkele verlmteringen, zooals b.v. van de herverpanding en het tweede ])and; voorts moet verpanding van onlichamelijke zaken beter geregeld worden; daarnaast moet dan worden ingevoerd een nieuw zakelijk recht met sporen van pandrecht en eigendomsrecht, b.v. verband te noemen en als volgt te regelen: er moet worden opgemaakt een schriftelijk contract, waarin de verbonden goederen min of meer gespecialiseerd moeten worden aangeduid; bij wanpraestatie van den verbandgever zal de verbandnemer de goederen mogen opvorderen en publiek verkoopen; daar een actie uit onrechtmatige daad tegen den verbandgever wel waardeloos zal zijn, moet een strafactie analoog aan verduistering steun geven; de goederen komen voor risico van den verbandnemer, maar blijven eigendom van den verbandgever. In een laatste hoofdstuk geeft Iwj nog regelingen om de gevonden uitkomst toe te passen op algemeenheden van zaken en zaaksvervanging.

Wat sehr, voorstelt komt dus ongeveer neer op handhaving van den bestaanden toestand, zooals deze door de arresten van den II. K. is gesanctionneerd ; slechte gaat in sehr.’s systeem geen eigendom meer over, doch krijgt degeen, aan Wien de zekerheid wordt verleend, een zakelijk recht met beperkter werking dan pand. Hem te verwijten, dat hij weinig nieuws geeft, zou echter onrechtvaardig zijn. Zijn uiteenzetting van het geheele vraagstuk is uitermate duidelijk en zit logisch in elkaar. Slechts zou ik in dit verband de opmerking willen maken, dat men bij lezing van het proefschrift, totdat men komt aan de uiteenzetting van schr.’s stelsel, wat verlegen zit met het woord ,,verband”, dat al dadelijk voor andere zekerheid dan de iu de wet bekende wordt gebruikt.

306 terwijl men pas veel later verneemt, wat sehr, daaronder verstaat. Op geheel ander gebied is echter bij mij een vraag gerezen en wel die, of er inderdaad aan zekerheid, zooals sehr, die voorstelt zoo’n behoefte bestaat. Dit is inderdaad meer een vraag van economie en ik zal ook niet trachten daarop een antwoord te geven, maar als sehr, daarvoor verwijst naar de zeer groote kapitalen, welke bierbrouwerijen en ook z.g. discontomaatschappjjen met zekerheid op roerend goed belegd hebben, dan bevredigt mij dit niet. Vooral voor wat de brouwerijen betreft, verreweg de belangrijkste geldschieters van dit soort, vraag ik nip af, of deze financiering wel op de economisch en maatschappelijk meest ge-wenschte wijze geschiedt. Is dit in andere landen op dezelfde wijze geregeld en hebben hier te lande wellicht buiten de eigenlijke kwestie staande moeilijkheden, als b.v. de toepassing van de Drankwet en het vergunningenstelsel, invloed uitgeoefend? De positie van de vergunninghouders tegenover de brouwerijen en de gevolgen daarvan schijnen mp niet ideaal toe.

Ik dwaal zoodoende echter te veel af en haast mp dus weer naar meer juridisch terrein. In het in de tweede plaats aan hoofde dezes vermelde proefschrift is men daar midden in. Mr. Talsma wil ons een proeve van een publicatietheorie geven, maar als men zich na lezing van dit proefschrift afvraagt, wat die theorie inhoudt, valt het niet gemakkelpk daarop een antwoord te geven. Geformuleerd wordt de theorie in de eerste stelling: ,,Een recht gaat op in zijn publicatie”; maar is de term ,,opgaan in” al niet heel duidelpk, wat sehr, onder publicatie verstaat, is ook niet met een enkel woord te zeggen. Men zou zoo zeggen, dat het beteekent: ,,openlijke bekendmaking”, zooals b.v. door over- en inschrpving geschiedt, maar sehr, breidt het begrip zeer uit. Om een indruk te geven van de niet erg heldere terminologie, kunnen de volgende voorbeelden dienen: „bezit is publicatie” (blz. 44), „publicatie is eigendom” (blz. 83), ,,ook bp het persoonlpk recht kan men van een publicatie spreken (in de acte, waarin het is geconstateerd). Doch dit is geen objectieve publicatie (aan een zaak, object), doch slechts een subjectieve, enkel voor en tegen een bepaald subject” (blz. 98), „het (vermogen) (omvat) als verzamelbegrip de door de persoonspublicatie bestreken goederen” (blz. 119). ,,IIet hypotheekrecht zal men m. i. dan ook slechts een aan de zaak gepubliceerd persoonlijk recht mogen noemen” (blz. 148), „ . . . . kan men iedere op zich zelf staande publicatie als een vermogen beschouwen, inzooverre . . .” (blz. 241).

Het is zonder al te uitvoerig te worden dan ook niet wel mogelijk om een opsomming van den inhoud te geven, zocxlat

307 ik volsta met enkele aanduidingen. In de lioofdstukken I, II en III zet hij zijn theorie uiteen aan de hand van beschouwingen over de levering van onroerend en 'roerend goed en over het vorderingsrecht. Zijn conclusie daarvan is, dat degeen, die de publicatie heeft, d. i. overgeschreven is of feitelijke macht uitoefent, eigenaar is. Juridisch bezit is een begrip, dat moet, verdwijnen, voor possessoire actiën noch acquisitieve verjaring is plaats, het constitutum possessorium is een onding. Overeenkomstige redeneering volgt h^j voor het vorderingsrecht : gerechtigd is de in de acte gepubliceerde. Welke rechten men heeft hangt dus geheel af van hetgeen naar buiten blijkt: zoo is b.v. de pandhouder eigenaar (blz. 204), de kleermaker, die mijn pak ter bewerking ontvangt, w’ordt daarvan eigenaar (blz. 226), wanneer een schuldeischer een zaak van zijn schuldenaar onder zich heeft, is deze zijn eigendom (blz. 230), de verhuurder van een onroerend goed is mede-bezitter van de invecta et illata (4), huurder en verhuurder zijn daarop naar buiten tezamen gerechtigd (blz. 246), bij mede-eigendom van een roerende zaak in diegene der mede-eigenaren, die de zaak bezit alleen eigenaar (blz. 250). In hoofdstuk IV past hy de door hem gevonden stellingen toe op het hypotheekrecht, het pandrecht en de rechten van retentie, privilege en reclame, terwijl het laatste hoofdstuk aantoont, dat sehr, zijn publicatietheorie ook op andere gebieden des rechts, bewijs, order- en toonderpapier, rechtspersoonlijkheid, enz. als de oplossing voor de zich ook daar voordoende moeilijkheden beschouwt.

En dit laatste is m. i. het grootste tezwaar tegen het geschrift. Sehr., die een groote kennis heeft van het burgerlijk recht, lost moeilijkheden, welke men bij een systematische verklaring van de wet ondervindt gemakkelijk op door zijn begrip publicatie, maar op meerdere punten, die thans geen moeilijkheden opleveren, is zijn theorie volkomen in strijd met de wet, zooals hÿ zelf trouwens moet verklaren (5). Ons burgerlijk recht geheel uit één gezichtshoek te verklaren levert haast onoverkomenlÿke moeilijkheden op, zq is uit verschillende stroomingen ontstaan, er zÿn wijzigingen in aangebracht, waaraan weer geheel andere beginselen ten grondslag lagen en in de beschouwing van het recht is ook verandering gekomen. Schr.’s theorie is echter dusdanig met de wet in strijd, dat zij daarop niet kan worden toegepast. Dan rijst de vraag, of iets voor toepassing jure constituendo

308 van het stelsel pleit. Maar daarvoor is het te weinig theoretisch opgezet. Een zeer groot aantal kwesties van ons burgerlijk recht wordt besproken en in verband gebracht met publicatie, maar een definitie van dat begrip ontbreekt, evenzeer als een bespreking van de plaats, welke het in een rechtssysteem zou moeten innemen. Om een voormeld te noemen: het is mij niet duidelijk kunnen worden, hoe hÿ zich de verhouding van zakelijk tot persoonlijk recht denkt, zelfs of hij die onderscheiding wil handhaven. Op blz. 142 zegt hij ,,dat men het zakelijk recht tegenover het persoonlijk kan stellen als het aan de zaak gepubliceerde recht, de publicatie, tegenover het niet-gepubliceerde recht”, maar dit is in stryd met zijn uiteenzetting op blz. 98 v., dat het vorderingsrecht ook een gepubliceerd, zij het subjectief gepubliceerd, recht is. Voorts kent hÿ nog ,,aan de zaak gepubliceerde persoonlijke” rechten, d. z. alle zakelijke rechten behalve eigendom. Er is dan, wat hÿ noemt: gedeelde publicatie; het eigendomsrecht en het zakelijk recht, als hypotheek, erfpacht, opstal enz. zijn tezamen gepubliceerd, eigenaar en hyimtheek-houder, erfpachter enz. zÿn tezamen gerechtigd tegenover derden, onderling is hunne rechtsverhouding beslissend. Evenwel vertelt sehr, ons niet onder welke rubriek, die der zakelijke of die der persoonlijke rechten deze groep behoort, dan wel of dit een apart soort rechten is. Ook blijkt niet, of de eigendom, die gedeeld gepubliceerd is, b.v. doordat een hypotheek op de zaak is gevestigd, nog tot de zakelijke rechten behoort, dan wel tot de aan de zaak gepubliceerde persoonlijke rechten (immers de hypotheekgever heeft nog slechts een vordering jegens den hypotheekhouder en geen recht meer op de volledige publicatie, blz. 199).

Typisch is echter, dat ook sehr, onder één groep en wel de aan de zaak gepubliceerde persoonlijke rechten samenvat, wat algemeen genoemd worden de zakelijke genots- en zekerheidsrechten, terwijl hÿ juist tegen deze samenvoeging bezwaar maakt (blz. 4 v.), omdat er op zeer belangrijke punten verschillende regelen zouden gelden. M. i. ten onrechte, want zulks behoeft er geenszins toe te leiden aan een der groepen de zakelÿkheid te ontzeggen. Immers of een recht zakelÿk is hangt daarvan af of het de elementen van het tegrip zakelÿk recht in zich heeft. Mits deze maar niet in strÿd zÿn met het begrip zakelijkheid, kunnen voor de onderscheiden zakelijke rechten verschillende bepalingen gelden. Iets geheel anders is, dat men de zakelijke rechten in verschillende groepen onderverdeelt, die elk hun eigen voorschriften hebben.

Wat moet men verstaan onder „subjectieve” publicatie? Bij het woord publicatie denkt men toch aan bekendmaking.

lets dat geldt tegenover de buitenwereld. Maar als twee personen van een afspraak een schriftelijk stuk opmaken, is daarin toch geen bekendmaking tegenover de buitenwereld gelegen? Zooals uit zijn uiteenzettingen blijkt, is die publicatie gelegen in de „acte”, d. i. het sclirifteljjk stuk. Maar hoe staat het dan in de gevallen, waarin geen acte is opgemaakt? Is er dan geen vorderingsrecht, en zoo ja, waar is dan de publicatie?

Het geheele boek door kan men dergelijke vragen stellen, maar ik zal den lezer daarmede niet vermoeien, omdat ik nog de aandacht wil vestigen op twee punten, waaruit m. i. blijkt, dat sehr, het systeem, zooals gezegd, te weinig theoretisch heeft doordacht en te spoedig tot behandeling van concrete rechtsvragen is overgegaan. Nadat sehr, de overdracht van onroerend goed besproken heeft, zegt hij op blz. 38: „Het zal duidelijk zijn, dat het een eisch van logica is, dat het stelsel, dat voor overdracht van roerend en onroerend goed geldt, in wezen hetzelfde moet zijn. Wel mag er verschil in vorm zpn, principieel verschil zou onlogisch zijn. Ook bij roerend goed zal dus het publicatiestelsel moeten kunnen worden aanvaard. Ook hierbij zullen wij dus de levering als publicatie moeten kunnen opvatten”. Ik ga er volkomen mede accoord, dat het begrip overdracht bij onroerend en bij roerend goed in wezen hetzelfde moet zijn, maar is publicatie een wezenlijk Imstanddeel van dat begrip? M. i. geenszins; overdracht is een rechtshandeling, bestaande in een weder-zijdsche wilsovereenstemming, inhoudende dat de eene partij een zaak of recht afstaat aan de andere partij, opdat die die zaak of dat recht verkrijgt. Daarin vind ik niets van het begrip publicatie, welke dan ook niets anders is, dan een vorm, waarin overdracht al of niet kan geschieden. Daarom volgt dan ook de verderop door sehr, getrokken conclusie, dat bij roerend goed in de overdracht der feitelijke macht publicatie moet zijn gelegen, niet uit de praemissen. Het is dan ook niet in te zien, wat voor bekendmaking er in de overgifte te vinden zoude zijn. Sehr, heeft daarvan ook wel iets gevoeld, want later (blz. 44) zegt hij : „Bezit in art. 2014 B. W. is dus publicatie”, maar dan is die feitelijke macht iets geheel anders, nl. een toestand, waaruit derden iets mogen af leiden. Wel tracht hij de congruentie te redden door bij onroerend goed te spreken van „overgeschreven acte”, welke de publicatie zou zijn, maar dat neemt niet weg, dat bij één woord gebruikt voor twee begrippen: bij overdracht van onroerend goed is de publicatie bekendmaking, gelegen in de overschrijving, terwijl bij roerend goed die bekendmaking bij de overdracht zelve ontbreekt en eerst langzamerhand kan ontstaan. Nog verder in de verkeerde richting gaat

310 hij, ills hij de cessie met de levering van onroerend en roerend goed op één lijn stelt. Ook bjj cessie is er z. 1. publicatie, zij het subjectieve, nl. de beteekening. Ook nu voelt hij wel, dat er iets hai)crt, want op blz. 114, noot l meent hij zijn stelling door een voorbeeld te moeten verduidelijken: men moet zich den hypotheekbewaarder denken ,,als oorspronkelijk (en onvergankelijk) rechthebbende op de betrokken zaak, jegens wien de aanspraak (i. c. tot genot en gebruik) moet worden uitgeoefend. De overdracht hiervan krijgt eerst door beteekening aan hem (= publicatie ten hypotheekkantore) absolute werking”. Hieruit volgt m. i. zonder nadere commentaar — immers de hypotheekbewaarder is juist niet-eigenaar van het overgedragen onroerend goed, tegenover hem wordt niet het overgedragen recht uitgeoefend, zooals wel tegenover den debiteur, aan wien de cessie wordt beteekend —, dat .sehr, ook in dit geval voor twee verschillende begrippen één woord gebruikt.

Een tweede m. i. principieele fout vindt men op blz. 119, waar hij schrijft, dat „bij het verhaalsrecht preferentie niets anders dan het logisch gevolg van de publicatie is”. Dit is onjuist, want de preferentie berust op de afspraak van partijen en nu stelt de wet als voorwaarde voor de werking van deze preferentie tegenover derden de bekendmaking, maar men kan zich dit ook zeer goed anders voorstellen, men denke slechts aan de wettelijke hypotheken van het Fransche recht en aan de privileges. Tot welke merkwaardige conelusiën sehr, komt, blijkt ook in dit verband uit zÿn bespreking van het faillissement — dat is ook een publicatie —, dat z. i. dan ook een voorrecht toekent aan de crediteuren, omdat volgens art. 24 F.wet uit verbintenissen na het faillissement geen aanspraak op den boedel voortvloeit. Maar, nog daargelaten, dat hier de term voorrecht niet op zijn plaats is (immers de crediteur van na het faillissement heeft geen verhaalsrecht, dat met dat van de door sehr, bevoorrecht genoemden concurreert), ook hier mag men niet zeggen, dat deze voordeelige positie een gevolg is van de publicatie; integendeel zij is een gevolg van de beschikkingsonbevoegdheid van den gefailleerile. Bij surséance van betaling, dat toch ook in schr.’s systeem een publicatie is, vindt men dat „voorrecht” dan ook niet.

Overziet men het zoo uitvoerige werk, waarin, om het eenigs-zins overdreven uit te drukken, bijna geen onderdeel van ons burgerlijk recht buiten l)eschouwing blijft, dan laat het een gevoel van teleurstelling achter, dat sehr., die ongetwijfeld in dat recht uitstekend thuis is, door gemis aan theoretischen ondergrond tot onaanvaardbare conelusiën is gekomen. Het publiciteitsbeginsel, dat leert, dat derden beschermd worden, voorzoover zij konden en mochten vertrou-

wen op handelingen of toestanden, die zieh tegenover lien als overeenkomstig het recht voordoen, is van groot belang en kan tot verklaring van vele rechtsgevolgen dienen, maar het heeft geen zin het recht uitsluitend naar den uiterlijken schijn te beoordeelen. Mr. Blom zegt over dit punt op blz. 81: ,,Behalve dat n. m. m. de wet geen openbaarheid bij roerende goederen eischt, is ook het economisch verkeer niet gegrond op de basis van volmaakte openbaarheid van roerende goederen. Wel wordt in het maatschappelijk verkeer meer op den uiterlijken schijn bij roerend goed afgegaan, dan mijn juridisch betoog hierboven rechtvaardigt, doch de maatschappij houdt ook rekening met allerlei factoren, waardoor zij uit het economisch bezit der roerende goederen de daarmede correspondeerende credietwaardigheid weet te bepalen”. Hij zet dan in de volgende bladzijden uiteen, dat men in het algemeen een zekere constructive notice heeft, op grond waarvan men weet, dat er altijd goederen zijn, waarvan de houder geen eigenaar is. Zoo is dan ook m. i. het door Mr. Talsma uiteengezet systeem, behalve in strijd met de wet, ook in jure constituendo niet gewenscht, omdat het het doel van het publicatiebeginsel voorbijschiet.

Met de strekking van zijn proefschrift kan ik dus geen instemming betuigen, maar dit neemt niet weg, dat men daaruit over tal van vragen van ons recht en over zakelijke zekerheidsrechten in het bijzonder vele belangrijke gegevens kan putten. Dikwijls legt sehr, tusschen de verschillende rechtsvragen een aardig verband. In het proefschrift van Mr. Bix)M is daarentegen juist de groote lijn te prijzen, volgens welke het vlot geschreven boek is samengesteld. Men voelt aan den geheelen opzet, dat hij het onderwerp beheerscht. Wie daaromtrent wil worden onderricht, kan het werk ten zeerste worden aanbevolen.

Het geschrift, waarvan Schrijver en titel hierboven zijn vermeld, is een dissertatie ter verkrijging van het doctoraat in de handelswetensehap aan de Rotterdamsche Hoogeschool.

Na het proefschrift van Dr. Otten over het Fascisme vormt de dissertatie van Dr. db Graapp opnieuw een bewijs, dat er

Het onderwerp dat de heer nn Graapf voor zijne studie heeft uitgekozen, behoort stellig tot een der belangrijkste problemen van staatsrecht en staatkunde. Het vraagstuk toch der verhouding tusschen Regeering en 1‘arlement raakt den aard van den staatsvorm, die immers door de benaming van monarchie of republiek zonder meer onvoldoende is gekenschetst.

Het doel, dat l)r. na Graafp met zijn studie beoogt, is enkel het instellen van een onderzoek naar de verhouding van Regeering en Parlement in Nederland, met name na 1848. Andere staatsvormen dan het parlementaire stelsel, de systemen van verhouding tusschen legislatieve en executieve organen zoo-als de Vereenigde Staten (machtenscheiding), Zwitserland (afhankelijke executieve), Italië (oppermachtige executieve) en Rusland (vermenging van machten) ons te zien geven, worden niet besproken.

Het Nederlandsche stelsel wordt alleen vergeleken met het Engclsche. Noch het Pransche parlementarisme, noch de Huitsche vomi van het parlementaire stelsel worden aan een onderzoek onderworpen. Het is natuurlijk zeer begrijpelijk, dat l)r. nu Graaff de stof heeft begrensd, doch de Fransche en speciaal de Huitsche gedaante van het parlementair systeem hadden, naar het mij voorkomt, niet onbesproken mogen blijven. Schrijver had daarbij kunnen aanknoopen aan hetgeen hij op bl. 57 e. v. vertelt over de opvattingen van DuGuiT (die telkens als Huqlit wordt aangeduid) en Ri®SLon, van wie speciaal laatstgenoemde het Fransche systeem van volkomen parlementsoverwic/tt, als het parlementaire stelsel in zijn onechten vorm qualiliceert en daartegenover de eneMMrtc/itsverhouding tusschen Parlement en Regeering als het ware parlementaire stelsel aanprijst. Deze evenwichtsgeilachte, die Redslob ten onrechte in het Engclsche parlementaire stelsel meende te kunnen waarnemen, heeft stellig grooten invloed gehad op de Huitsche Grondwet van 1919. Inderdaad heeft men in Huitschland gepoogd het ontstaan van een permanent overwicht van den Rijksdag op de Eijks-regecring (Rijkskanselier en Rijksministers) te voorkomen door aan het plébiscitaire staatshoofd bevoegdheden toe te kennen, die het hem mogelijk maken het evenwicht tusschen deze beide machten te herstellen, zoodra het dreigt te worden verstoord. Omtrent de toepassing van de constructie van Redslob nu merkt de heer db Graaff op, dat ,,het zeer de vraag (is) of het in eenig West-Europeesch land valt waar te nemen” (bl. 59). Hit is zeker niet juist, want het staat vast, dat de Grondwet van Weimar dit denkbeeld heeft pogen

te verwezenlijken, zooals duidelijk uit de structuur van de hoogste staatsorganen der Duitsche Kepubliek blijkt. Schrijver meent, dat de Vereenigde Staten van Amerika de even-wichtsgedachte misschien nog het meest benaderen; dit moge juist zijn, doch hier is het evemvicht het gevolg van de strenge machtenscheiding, terwijl de theorie van KunsLon betrekking heeft op een stelsel, waarin van streng gescheiden machten geen sprake is.

liet boek van Dr. nn Graaff begint in het eerste hoofdstuk met een zeer summiere schets van de staatkundige ontwikkeling in Nederland van 179.3 tot 1848. liet tweede hoofdstuk draagt tot opschrift: Beteekenis van de verhouding van Kegeering en Parlement in Nederland na 1848. In dit hoofdstuk worden eerst een vijftal bladzijden gewijd aan de bc-teekenis van het ongeschreven staatsrecht, waarbij de opvattingen omtrent het wezen der conventions in het kort worden l)esproken, terwijl verder een verklaring wordt gegeven van de begrippen ,,Kegeering”, „Parlement” en „verhouding”. Wat laatstgenoemd lægrip aangaat maakt Schrijver (bl. 37) een onderscheid tusschen drie phases, ni.: de verhouding van Kegeering en Parlement bij het totstandkomen van de Kegeering; de verhouding bij het aftreden der Kegeering en de verhouding gedurende de dagelijksche samenwerking.

Vervolgens wordt in een derde hoofdstuk behandeld de ontwikkeling van het parlementaire stelsel in Engeland, dat eindigt (bl. 50) met deze definitie: „Het Engelsche Parlementaire stelsel duidt een stelsel van regeering aan, waarbij het overwicht in zaken van wetgeving en bestuur berust bij de regeeringsparty, waarvan als leidend orgaan optreedt een Kegeering, uit de parlementaire leiders dier party voortgekomen en aan haar blijvend verbonden”.

Schrijver constateert dan in het volgend hoofdstuk terecht, dat er ten onzent van een volkomen receptie van Engelsch staatsrecht geen sprake is. Tegenover de feitelijke eenheid tusschen het Kabinet en de parlementsmeerderheid in Engeland is bij ons steeds het dualisme tusschen Ministerie en Kamermeerderheid gehandhaafd gebleven. Het Nederland-sche parlementaire stelsel wordt dan gedefinieerd (bl. 53) als aanduidende een stelsel van regeering, „waarby de Regeering gedragen wordt door het vertrouwen van een homogene meerderheid, die de richting van wetgeving en bestuur krachtens haar beginselen bepaalt en daardoor een overwicht over de Regeering bezit”.

Ik kan deze definitie niet volkomen onderschreven. Vooreerst komt het mij voor, dat hier nog niet sterk genoeg is geaccentueerd, dat eisch van het parlementaire stelsel is de aanwezigheid van een band tusschen meerderheidspartijen

314 en Kabinet. Wel sellout dit ook de bedoeling van Dr. de Graaff te zijn, zooals blÿkt uit dat gedeelte der definitie, waarin hij spreekt van een ,,Kegeering, gedragen door het vertrouwen van een homoffene meerderheid, die de richting van wetgeving en bestuur krachtens haar beginselen bepaalt”, doch het komt mij voor dat op het contact, op de homogeniteit tusschen Kabinet en meerderheidspartijen sterker de nadruk had moeten zijn gelegd. Bovendien is ten onrechte, naar ik meen, in de definitie onder de wezenskenmerken van het parlementaire stelsel opgenomen de eisch, dat de homogene meerderheid een oi'erwicht over de Regeering moet bezitten. Stellig dankt het parlementaire stelsel zijn ontstaan aan het feit, dat in den strijd tusschen Koning en Volksvertegenwoordiging de laatste de zege heeft verworven, tengevolge waarvan na de aanvaarding van de Ministerieele Verantwoordelijkheid in de plaats van Koninklijke Ministeries konden komen parlementaire Ministeries, Kabinetten dus, die zonder geheel op te gaan in de parlementsmeerderheid, nochtans als representanten van de beginselen der meerderheidspartijen kunnen worden beschouwd. Indien in een parlementair Kabinet de leiders der meerderheidspartijen zitting hebben, staat het echter geenszins vast, dat bij de parlementsmeerderheid het overwicht is gelegen. Het is veeleer te verwachten, dat een krachtig parlementair Kabinet een overwicht verkrijgt op de parlementsmeerderheid dan omgekeerd. Welke der beide factoren zich tenslotte het krachtigst zal doen gelden is afhankelijk van feitelijke verhoudingen; met het wezen van het parlementaire stelsel heeft dit niet te maken.

Schrijver gaat nu onderzoeken wat onze staatkundige geschiedenis omtrent de verhouding tusschen Parlement en Kegeering leert. Alvorens daartoe over te gaan geeft hij ons een overzicht van de evenwichts- en overwichtsopvattingen in de litteratuur (bl. 55 t/m 72). Hij acht zoowel het oordeel van hen, die een evenwichtstoestand als dat van hen die een permanent overwicht van het parlement meenen te kunnen constateeren onjuist. Hij noemt hunne conclusies voorbarig en bestrijdt daarbij niet name de meening van degenen, die (o. a. Krarbe en Kranenburg) de befaamde periode 1866/1868 als het geboortetijdperk van het parlementaire stelsel beschouwen (bl. 70, 71).

Het vijfde hoofdstuk bevat nu een schets van de parlementaire ontwikkeling in Nederland van 1848 tot 10.30. Het geeft een bondige beschrijving van het optreden en den val der verschillende Kabinetten in deze periode.

In het zesde hoofdstuk geeft Schrijver een analyse van de verhouding van Regeering en Parlement in Nederland. Hij behandelt daarbij afzonderlijk de verhouding bij de vorming, bij het aftreden en bij de samenwerking.

Wat de vorming betreft constateert hij drie periodes: de periode van 1848—1888, waarin van een regelmatig parlementair ontstaan van de Regeering nog geen sprake is ; de periode van 1888—1913, het tijdperk der meerderheidsregeeringen ; en de periode van 1913—1930, waarin, behoudens wat betreft het eerste ministerie-RuYS de Beerenbrouck en het ministerie-CoLUx, de ministeries tot stand kwamen zonder werkelijk overleg en zonder wezenlijke homogeniteit met een tot alge-heele samenwerking bereid zijnde meerderheid in de Kamer. Schrijver’s conclusie (bl. 124/125) is: „De Nederlandsche ontwikkeling gaf nu eens een wat grooteren, dan weer een geringeren invloed van de Vertegenwoordiging op de regeerings-vorming te zien. In overeenstemming hiermede moeten wij concludeeren tot een ffolvinf/ in de machtsverhoudingen tus-schen Regeering en Parlement bij het ontstaan der Regeering”.

Ook ten aanzien van het aftreden der Regeering constateert Dr. DE Graaff (bl. 130), ondanks een principieel overwicht van de Kamer (speciaal in de periode 1866—1868 tot uiting gekomen) een golving in de verhouding, verband houdend met de vooral in de latere jaren verdwijnende homogene parle-mentsmeerderheid.

Evenzoo luidt Schrijver’s conclusie ten opzichte van de samenwerking tusschen Regeering en Volksvertegenwoordiging gedurende een regeeringsperiode. Hij onderzoekt dan verder of de ook hier geconstateerde golving verband houdt met het karakter der zittende Regeering en hij komt daarbij tot de conclusie (bl. 154), dat onder het bewind van een partijregeering een tendenz tot Parlementsoverwicht aan-'wezig is, terwijl daarentegen onder het bewind van een niet op een vaste meerderheid steunende Regeering een tendenz tot Regeeringsoverwicht naar voren komt.

Volkomen juist acht ik de opvatting van Dr. de Graaff, dat een onderscheid moet worden gemaakt tusschen parlementaire en extra-parlementaire Kabinetten. De meening van hen, die zooals Mr. van Schaik (2e Kamer 15 November 1927) en Prof. Kraxexbttïg (Ie Kamer 26 Februari 1930) het verschil tusschen beide Kabinetten loochenen, is in strijd met de realiteit en dus onhoudbaar. Bij een extra-parlementair Kabinet ont breekt elk accoord met de meerderheidspartijen, ontbreekt dus de homogeniteit, die in een ])arlementair Kabinet tusschen Regeering en parlementsmeerderheid moet bestaan. Deze homogeniteit is ten onzent niet, zooals in Engeland, tot een eenheid uitgegroeid, doch, hetzij in den monistischen, hetzij in den dualistischen vorm, ligt in de homogeniteit het wezen van het parlementaire stelsel. Het optreden van een extraparlementair Kabinet beteekent dus een breuk, wellicht een

316 tijdelijke breuk, met dit stelsel. Zulk een Kabinet moet wel het vertrouwen hebben van het Parlement, want zonder dit vertrouwen kan het niet bestaan. Zou het optreden van extraparlementaire Kabinetten regel worden, dan ware een nieuw regeeriiigsstelsel ontstaan, dat, naar het mij voorkomt als pseudo-parlementair stelsel zou kunnen worden aangeduid. In elk geval is door de zoogenaamde vertrouwensformule, zooals die b.v. in de Grondwet van Weimar is vastgelegd eu sinds de periode 186(;/1868 ten onzent als ongeschreven rechtsnorm geldt, op zicli zelf het parlementaire stelsel nog niet gekarakteriseerd. liet staatkundig element der homogeniteit tusschen Regeering en Kamermeerderheid is daarvoor noodzakelijk.

In liet boek van Dr. nu Graafp wordt deze conclusie niet getrokken, al ligt zij wel in zijne beschouwingen besloten. Hÿ laat het aan den lezer over zelf de vraag te beantwoorden of in Nederland het parlementaire stelsel nog geldt. Een hoofdstuk, gewijd aan een bespreking van dit belangrijke punt had, naar mijn oordeel, niet mogen ontbreken.

Boven wees ik reeds op het bezwaar, dat Schrijver zijn stof al te eng heeft begrensd. Ik kan ook niet verhelen, dat zijn beschouwingen soms wat al te zeer aan de oppervlakte blijven en dat hij zich dikwijls wat al te haastig van de zaak afmaakt. Dit laatste geldt vooral het vierde hoofdstuk, getiteld: Beschouwingen over het Nederlaudsche parlementaire stelsel. Van oppervlakkigheid geeft b.v. ook blijk de opmerking op bl. 101, dat sinds de Eerste- en de Tweede Kamer uiteindelijk haar samenstelling aan de keuze van dezelfde kiezers danken, moeilijkheden als onder het kabinet-PiERSON-GoEMAN Borgesius ten aanzien van de ontwerp-Ongevallenwet hebben plaats gevonden feitelijk niet meer voorkomen. De herinnering aan het Belgisch Verdrag is reeds voldoende bewijs van de onwaarheid dezer stelling, hetgeen niet behoeft te verwonderen, daar ook het uitgangspunt waarop zij rust, de gelijkheid in samenstelling van beide Kamers, een ganschelijk onjuiste voorstelling geeft van de werkelijkheid.

Doch al heeft deze monografie hare onmiskenbare gebreken, nochtans heeft Dr. db Graafp met zijn levendige beschrijving van het actueele onderwerp der verhouding tusschen Parlement en Regeering werk geleverd, waaraan ik de qualificatie verdienstelijk niet gaarne zou willen onthouden.

De eit/endomsovergang bij de zuivere, contractueele, middellijke vertegenwoordiging, door O. M. A. Van Meek. — Academisch proefschrift, Amsterdam, 1930.

Er valt, aldus de schrijver van dit proefschrift, van het gewone eigendomsrecht te onderscheiden een eigendomsrecht zonder belang. Dat hiervoor in de wet de grondslag te vinden is, blijkt b.v. uit de risico-regeling bij den koop. Vanaf den koop der zaak is de kooper belanghebbende, terwijl tot de levering de verkooper eigenaar blijft. Deze is dan dus eigenaar zonder belang. Zulk een eigendom zonder belang nu treft men ook aan bÿ den middellijken vertegenwoordiger. Wanneer iemand op zÿn eigen naam in opdracht en voor rekening van een ander voor dezen een goed koopt en geleverd krijgt, wordt hij (bÿ de levering) eigenaar, terwijl zijn opdrachtgever (reeds vanaf den koop) belanghebbende is. Voor onroerende goederen en aandeelen of vorderingen op naam betwijfelt niemand, of hij, op wiens naam het goed wordt overgeschreven, verkrijgt den eigendom ook dan, wanneer hÿ in opdracht van een ander heeft gekocht en met diens geld betaald. Waarom — en hier ligt de kern van het geheele betoog van dit proefschrift — zou dit bij roerende goederen (en aandeelen of vorderingen aan toonder) anders zijn? De schrijver kan daarvoor geen reden vinden. Hij brengt naar voren, dat bij onroerende zaken, de door ons recht voorgeschreven wijze van eigendomsoverdracht alleen voor die overdracht geldt en niet voor overdracht aan een blooten houder, terwijl dit bij roerende goederen wel het geval is. In dit verschil vermag hÿ echter geen reden te zien om ten opzichte van den eigendom van den middellijken vertegenwoordiger verschillend te oordeelen. Toch is hij zich bewust, dat de heerschende leer dit doet, en wel met een beroep op het bezit. Bekend is, dat bÿ roerende zaken de bezitsverkrijging de eigendomsverkrijging beheerscht. Nu pleegt men in de bezits-verkrijging door een middellijken vertegenwoordiger te zien een bezitsverkrijging door den opdrachtgever, die dan door middel van een derde (den middellÿken vertegenwoordiger) verkrijgt. Wat nu, vraagt hierop de schrijver van het proefschrift, art. 596 B. W. eischt voor bezitsverkrijging door middel van een derde, dat deze „in onzen naam heeft aangevangen te bezitten”, terwijl de middellijke vertegenwoordiger juist op eigen naam ontvangt. Schrijver komt tot de slotsom, dat de middellijke vertegenwoordigei’ bij inkoop ook van roerende goederen eigenaar wordt (zonder belang) op het oogenblik, dat ze hem worden geleverd, en evenzeer bij verkoop

318 eigenaar is op liet moment der overdracht (dit laatste met o. m. een beroep op den stelregel, dat niemand meer recht kan overdragen dan hÿ zelf heeft). Als praktische toepassing van deze opvatting wordt dan o. a. de vraag besproken, wat * het gevolg zal zijn van het faillissement van den middellijken vertegenwoordiger met betrekking tot de zaken, welke hij als eigenaar zonder belang onder zich heeft. Verdedigd wordt dan de stelling, dat de curator deze in natura aan den belanghebbende zal hebben af te geven. Deze zaken toch behooren, naar schrijver betoogt, niet tot het vermogen van den gefailleerde, doch tot dat van den belanghebbende. De groote steen «les aanstoots op den weg, die tot deze uitkomst voert, is natuurlijk art. 240 K. Niet alleen, dat dit voorschrift door de heerschende leer aldus wordt uitgelegd, dat het aan den opdrachtgever een eigendomsopvordering toekent (tot welke uitlegging, naar schrijver toegeeft, ook de geschiedenis der bepaling gromt oplevert), maar erger: de uitdrukkelijke bewoordingen der wet verplichten hier den curator tot afgifte der verkochte koopmanschappen aan den opdrachtgever, terwijl schrijver ze aan dep belanghebbende, dat is den kooper, zou willen afstaan. Nu kan men wel onderstrepen, dat art. 240 K. niet voor de middellijke vertegenwoordiging in het algemeen en met name niet voor de „zuivere, contractueele” is geschreven, doch het artikel geldt voor hem, die in de praktijk de middellijke vertegenwoordiger bij uitnemendheid is: den commissionair. Een andere vraag (welke de schrijver van het proefschrift niet aanroert), zou deze kunnen zÿn, of, ook indien we het standpunt van den schrijver in het algemeen als juist zouden aanvaarden, een voorschrift als dat van art. 240 niet gerechtvaardigd is. Wie van een commissionair koopt, weet dat hij koopt van iemand, die de verkochte waar van een ander in opdracht heeft ontvangen. De derde, die van een middellijk vertegenwoordiger koopt, zonder dat deze zich aan hem als zoodanig heeft bekend gemaakt, weet dit niet. In het laatste geval behoeft de kooper-belanghebbende dus meer de bescherming welke Mr. van Meer hem wil deelacht’g doen worden, dan in het eerste.

Iloe dit ook zij, het is slechts mijn bedoeling, een enkelen greep te doen uit den inhoud van dit boekje, opdat men een indruk krijge van het onderwerp, dat er in wordt behandeld. Dat het geschrift komt van de hand van iemand van rijpe ervaring, zelf middellÿk vertegenwoordiger van beroep, moge den geschoolden jurist, die het in handen krijgt, een aanleiding zijn, den gedachtengang van den schrijver zorgvuldig te overwegen.

H. R. VAN Houten, Egypte’s internationaal statuut sedert het begin van de negentiende eeuw. — Proefschrift, Leiden, 1930. — 171 blz.

In zijn uitnemend werk over „Die Staatenverbindungen” (Band II, Abteilung 4 van het „Handbuch des Völkerrechts”, 1930) bespreekt de auteur, de privaatdocent te Weenen Dr. J OSEE L. KuNZ, o. m. ook de verschillende betrekkingen, waarin Egypte gedurende de laatste eeuw heeft gestaan tot de twee staten, waaraan het in die i)eriode juridisch of politiek verbonden is geweest of nog is: Turkije en Groot-Brittannië. De slotsom Zijner scherp-critische ontleding van de jongere rechtsverhoudingen komt hierop neer, dat de Britsche occupatie van Egypte van 1882—1914 tusschen beide landen in het geheel geen rechtsbetrekking heeft tot stand gebracht, dat het Britsche „protectoraat” van 1914—1922, indien het al juridisch te qualificeeren is, zeker geen protectoraat is geweest en dat de Egyptische „onafhankelijkheid” na 1922 rechtens geen onafhankelijkheid is. M. a. w. : volkomen doordrongen van het volkenrechtelijk onregelmatige van al haar politieke acties in en tegen Egypte, heeft de Britsche Regeering niets beters kunnen doen dan de feitelijke machtsontplooiing van Groot-Brittannië in het land der pyramiden en deszelfs wingewest lt;leii Soedan althans voor de wereld te dekken met bekende volkenrechtelqke termen, als: occupatie, protectoraat, condominium, onafhankelijkheid, waaraan echter, in den normalen juridischen zin opgevat, de feitelijke verhoudingen niet beantwoordden. Inderdaad, op niet veel plaatsen op aarde liggen de volkenrechtelyke anomalieën zóó opeengestapeld als hier.

De S. van dit proefschrift scheut de analyse van Kunz nog niet te hebben gekend of onderzocht, vermeldt haar althans nergens. Hÿzelf beschrijft in zijn academische proeve de diplomatieke geschiedenis van Egypte sinds de regeering van Mehemet-Ali tot den allerjongsten tijd (bijlage E: ontwerpverdrag tusschen Groot-Brittannië en Egypte van 7/8 Mei 1930) 4 laat daarop telkens zÿn volkenrechtelÿk zoeklicht vallen, zoodat allerlei feiten en verhoudingen uit die geschiedenis in het boek ook hun juridische waardeering vinden. Meer dan een schemerlicht verspreiden deze kritische opmerkingen echter niet, maar men kan dat deu S. moeilijk aanrekenen, omdat de juridische ontleding van den rechtstoestand vaak in niets anders kan bestaan dan hierin: de pseudo-volkenrechtelijke voorhangsels weg te trekken en de feitelijke machtsontwikkeling, het door geen juridisch procédé meer te bemajitelen misbruik van macht, openlijk te vertoonen.

In het eerste hoofdstuk, Egypte onder Mehemet-Ali, zien wij de Oostersche crisis van 1839—1841 met haar voorspel voor

onze oogen voorbijtrekken: in dit gedeelte vinden de overeenkomsten van Kntahia, Unkiar-Skelessi (1833) en Londen (181Ü), alsmede de liatti-clierif van 1811 een plaats, dom-welken laatste Egypte, zij liet ook onder een erfelijk pacliaat, opnienw aan liet Ottomaansche rÿk vastgeketend werd. — liet tweede hoofdstuk loopt door tot de Britsche occupatie van 1882. In deze periode vallen een nieuwe ontwikkeling in de richting van onafhankelijkheid van Ïurkye, de strÿd om het Suez-kanaal, de ineenstorting der Egyptische financiën, de firman van 1806, die in het Egyptische troonopvolgings-recht het senioraat afschafte, en verschillende collectieve interventies van Europa, van welke laatste de S. in het kort de mogelÿke rechtsgronden aangeeft. — liet slot van dit hoofdstuk vormt, via den militairen opstand onder kolonel Arabi, den overgang tot het derde hoofdstuk, dat gewjjd is aan de feitelijke Britsche occupatie (1882) tot het intreden van Turkije in den wereldoorlog (1911). In de eerste jaren van deze periode, waarin de banden tusschen Egypte en Turkije geleidelijk verder losgemaakt en nieuwe banden met Engeland geknoopt worden, speelt vooral de vrijheid van de vaart door het Suez-kanaal een rol (conferentie van Constantinopel; Suez-kanaalverdrag van 1888) ; in de latere jaren verscherpt zich de Britsch-Fransche tegenstelling, die vooral na de herovering van den Soedan acuut wordt (Fasjoda-incident 1898), maar dan ook spoedig door de samenwerking in de Entente cordiale van 1901 vervangen wordt, waarby Egypte tegen Marokko „geruild” wordt. In 1899 valt het Cromer-Ghali-verdrag, dat den heroverden Soedan onder een soort van Britsch-Egyptisch „condominium” stelt en rechtens nog tegenwoordig den, juridisch alweer nauwelijks te classificeeren, toestand beheerscht. Ilet vierde hoofdstuk handelt over de door de eenzÿdige pro-tectoraatsverklaring van Engeland van 5 November 1911 ingeleide periode van zoo al niet juridieke, dan toch politieke afhankelijkheid van Egypte van het nominaal als „protector” optredende Groot-Brittannië en de daarin vallende opstandige bewegingen der Wafd-partij onder leiding van Saad Zaghloel. — Tenslotte komt in het vÿfde hoofdstuk de periode der „onafhankelijkheid” van het koninkrÿk Egypte ingevolge de wederom eenzÿdige Britsche verklaring van 28 Februari 1922, met de bekende vier voorbehouden, gevolgd door de circulaire aan de mogendheden, waarin de Kegeering te Londen praktisch en zonder eenig officieel verzet der mogendheden een soort Monroe-leer ten aanzien van Egypte verkondigd heeft, die nog in de correspondentie over het Kellogg-pact in 1928 van Britsche zijde een belangrijke rol heeft gespeeld, liet proefschrift eindigt met de jongste ontwikkeling in 1939 en een uiteenzetting van het nieuwste verdragsontwerp Nahhas-IIenderson.

Het proefschrift geeft een vlotte beschrijving van de belangrijkste momenten in de staatsrechtelijke, politieke en volkenrechtelijke ontwikkeling van Egypte en bewijst opnieuw, hoe de internationale rechtsverhoudingen aldoor gevaar loopen, door zuiver feitelijke machtsontplooiing en politieke gebeurtenissen te worden verwrongen en misvormd.

Het is zeker een verheugend verschijnsel voor den schrijver van Het nieuwe Zeerecht, dat 3 jaar na het verschijnen van dit werk reeds een tweede druk noodig is. Immers daaruit blijkt wel hoezeer het boek wordt gewaardeerd.

Op eenige punten heeft Prof. Cleveringa, zooals hÿ in zÿne voorrede zelf zegt, ten gevolge van „eigen nadere overwegingen”, maar ook door „opmerkingen van anderen” zÿne vroegere meening gewÿzigd; omtrent het begrip „schip” huldigt hÿ bÿvoorbeeld thans de ruime opvatting. Somtÿds ook heeft hÿ zÿn oordeel, waar dit afwÿkt van anderer leering, nader verdedigt, zóó zÿne, o. a. door Molengraafe bestreden, stelling, dat art. 321, lid 2 K. niet alleen slaat op schadeplichtigheid uit de wet, maar ook uit overeenkomst.

Rekening is verder gehouden zoowel met de nieuwste litteratuur als met de sedert de eerste uitgave bekend gemaakte rechtspraak, waarbÿ het slechts te betreuren is, dat de vindplaatsen van de arresten van den Hoogen Raad in het Weekblad van het Recht niet altÿd zijn aangegeven.

De behandeling van verscheidene onderdeelen is uitgebreid, ik noem als voorbeeld hetgeen in de paragraaf over het Goederenvervoer is ten beste gegeven over het bewÿs van een te kort op of van eene beschadiging van het vervoerde goed.

Maar de belangrÿkste wÿziging is de algeheele omwerking van hoofdstuk III. Werd in den eersten druk in dit hoofdstuk eene uitlegging gegeven van den derden titel van het W. v. K., handelende „van den kapitein”, en van den vierden titel, handelende „van het huren van scheepsofficieren en scheepsgezellen, en derzelver regten en pligten” naar den thans nog geldenden tekst der wet, — in de nieuwe uitgave wordt rekening gehouden met de belangrÿke wÿzigingen, welke die

322 titels ondergaan door de wet van 14 Jnni 1930 houdende nieuwe wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst van kapitein en schepelingen. Hiermede heeft de eerste commentaar op deze wet, welker invoering voor de deur staat, zijne intrede gedaan.

Zeide ik in den aanvang, dat de noodzaak van een tweeden druk een verheugend verschijnsel moet zijn voor den schrijver, voor hen, die met het zeerecht in aanraking komen, is het niet minder verheugend, dat zij een thans geheel bijgewerkte uitgave van liet nieutve Zeerecht kunnen raadplegen.

Mr. H. II. Menalda, Ilametihant/ tusachen waterschap en territoir. — II. J. Paris, Amsterdam, 1930.

Ofschoon dit uit het ter recensie ontvangen exemplaar niet blijkt, meen ik te weten, dat het geschrift, waarvan de titel hierboven is afgedrukt, een aan de gemeentelijke universiteit te Amsterdam verdedigd proefschrift is. Voor een recensent is deze wetenschap niet geheel onverschillig; immers zÿ geeft een maatstaf voor beoordeeling aan. Aannemende dat deze in dit geval met recht kan worden gebruikt, stel ik voorop dat het boekje van Mr. Me.nalda m. i. tot de goede dissertaties uit de laatste jaren mag worden gerekend.

Nieuwe gezichtspunten worden er weliswaar niet in geopend, maar de schrijver heelt de bekende strijdvragen, die onder den gekozen titel samen te brengen zijn, helder en met grondige kennis van de desbetreffende litteratuur en jurisprudentie behandeld. Hij kiest dan vervolgens in de kwesties partij. Hat ik het met zijn eigen argumentatie niet altijd eens ben, zooals hieronder nader zal blijken, doet niet af aan mÿn waardeering voor de wijze, waarop de stof is bewerkt.

Na een korte inleiding bespreekt Sehr, allereerst de vraag, of waterschappen ook voor de behartiging van andere belangen dan waterstaatsbelangen mogen worden opgericht. Hij onderscheidt twee opvattingen op dit punt: die volgens welke de bedoelde vraag bevestigend is te beantwoorden en die, -wier aanhangers van oordeel zijn, dat, als het te behartigen belang geen waterstaatsbelang is, hetgeen opgericht wordt ook geen waterschap is en door den rechter als niet-bestaand zal zijn aan te merken. Naar mijn meening vallen hier echter twee vragen te onderscheiden. Vooreerst: kunnen

323 inderdaad, zooals Mr. de Vos van Steenwijk het uitdrukt, waterschappen worden opgericht voor ieder doel, waartoe Provinciale Staten zulks gewenscht achten? Die vraag beantwoord ik in tegenstelling met den genoemden schrijver, aan wiens zijde zich Mr. Menalda schaart, ontkennend en zulks met een beroep op de historie en de plaats van het waterschap in onze Grondwet. Hetgeen Sehr, hiertegen aanvoert, komt mij niet afdoende voor. Tegenover het historisch argument stelt hij hetgeen in 1887 gebeurd is met een amendement-van dek Borcb van Vekwolue, waaruit zou zijn af te leiden, dat de grondwetgever geen andere beperkingen voor de Staten gewild heeft dan voortvloeien uit de Koninklijke goedkeuring, maar ik kan niet inzien, dat deze gevolgtrekking gewettigd is en daarmede ontzenuwd zou zijn een beroep op het feit, dat nergens blijkt, dat de grondwetgever het vanouds bekende begrip „waterschap” heeft willen uithollen tot een volkomen kleurloos iets, dat door een woortl als „instelling” ook weergegeven zou kunnen worden. En wat het argument betreft, ontleend aan de plaats van het waterschap in de Grondwet, hiertegen gebruikt de Sehr, een zeer eigenaardige wÿze van bestrijding. He grondwetgever van 1814, zegt hij (1), heeft hoogstwaarschijnlijk niet gedacht aan de mogelijkheid, dat de waterschapsvorm ooit zou kunnen worden toegepast ter voorziening in andere dan waterstaatsbelaugen ; juist daarom komt het mij niet aannemelijk voor, dat hij die mogelijkheid — die hÿ immers niet voorzag — heeft willen uitsluiten door het artikel betreffende de waterschappen in het hoofdstuk „A’an den Waterstaat” op te nemen. Met deze interpretatie-methode, die de schrijver ook elders bezigt (2), kan men ver komen; zij lijkt mij niet aanbevelenswaardig.

Maar dan is er nog een tweede vraag en dat is deze, of niet het oordeel van Staten en Kroon over de kwestie, of inderdaad een waterstaats belang aanwezig is, het in dezen beslissende oordeel is. Ik zou geneigd zijn dese vraag bevestigend te beantwoorden. Er is m. i. een regel, door Staten en Kroon in acht te nemen, maar ik betwijfel, of de rechter geroepen is om dien regel te handhaven. Gelijk de wetgever in hoogste instantie over de grondwettigheid van een wet beslist, zoo beslissen m. i. de Staten, onder Koninklijke goedkeuring, in hoogste instantie over het rechtmatig bestaan van een waterschap. Het is waar: een uitdrukkelijke bepaling als art. 122 Grondwet ontbreekt in dezen. Ook erken ik dat de rechter tot toetsing van voorschriften aan hoogere regeling bevoegd en verplicht is, waar deze hem niet uitdrukkelijk is ontzegd.

Maar dit sluit, dunkt mÿ, niet in, dat de rechter ook bevoegd zou zijn om te onderzoeken, of het lichaam, dat de voorschriften heeft gegeven of zich op andere wijze manifesteert, door het daartoe aangewezen orgaan rechtmatig is in het leven geroepen; vooral niet nu er geen uitdrukkelijke geschreven regel is, waaraan die rechtmatigheid kan worden getoetst.

De schrijvers, die op de eerstbedoelde vraag hetzelfde antwoord geven als ik — Prof. Kkanb.\bubg en Prof. Sciibi.tbma —, Iiebben over dit tweede punt echter een ander oordeel. Zij meenen dat, aks het waterstaatsbelang ontbreekt, een „juridische non-valeur” tot stand komt, die door den rechter als niet-bestaand mag worden aangemerkt. M. a. w. het oordeel van den rechter, of het waterstaatsbelang aanwezig is, zou beslissend zijn.

Niet duidelijk is op dit belangrijke punt het gevoelen van Mr. ScniapBL in zijn bekend werk over „Waterschapswetge-ving”. Mr. Menalda deelt Mr. Schepel eerst (blz. 10) in bÿ de aanhangers van de ruime opvatting van het begrip „waterschap”. Wat verder (blz. 14, noot 2) noemt hÿ diens standpunt „eigenaardig” en geeft hij dit weer op een wpze, die denken doet, dat Mr. Schepel de beide vragen op dezelfde wijze onderscheidt en beantwoordt als ik hierboven deed. Echter onderschrijft Mr. Schepel in noot 2 op dezelfde blz. 29, waar hÿ zijn standpunt ontvouwd heeft, het gevoelen van Prof. Kkanenbukg, dat de vraag, of reglementen van zg. waterschappen (die eigenlijk geen waterschappen zijn, omdat zÿ geen waterstaatsbelang hebben te verzorgen) wel verbindend zijn, aan het oordeel der rechterlijke macht niet onttrokken is (3). Deze passage, die aan Mr. Menalda blijkbaar ontgaan is, maakt juist voor mij het oordeel van onzen meest gezaghebbenden auteur op het gebied van het waterschapsrecht onzeker. Ik kan haar niet rijmen met zijn, ook door Mr. Menalda geciteerde uitlating: „Als waterschap zal men hebben te erkennen elke instelling, op wettige wijze in het leven geroepen, waaraan de administratieve macht heeft goedgevonden den naam van waterschap te geven, ook wanneer men meent, dat het doel met behartiging van waterstaatsbelangen weinig of niets heeft te maken”.

In zÿn derde hoofdstuk bespreekt Sehr., of een waterschap bestaanbaar is zonder belanghebbende gronden; of het bestaanbaar is zonder omslagplichtige gronden; en of anderen dan de rechthebbenden op bepaalde gronden stemgerechtigd en verkiesbaar tot bestuurslid kunnen zijn.

(3) Men kan hiervoor geen beroep doen op het arrest van den Hoogen Raad van 27 Maart 1882 W. 4758. Immers daar ging het om een Instelling, die. juist niet tot waterschap was gestempeld.

325 ook op dit punt zijn conclusie niet onderschrijven. M. i. veronderstelt elk waterschap de behartiging van bepaalde belangen, die gemeen zijn aan een complex van gronden, m. a. w. een grondsubstraat. Eichten de Staten onder Koninklijke goedkeuring een waterschap op, waaraan dit grondsubstraat ontbreekt, zooals schijnt gebeurd te zijn met het Friesche waterschap Lemstersluis (4), dan is daar wellicht geen kruid tegen gewassen, maar dan is in zoo’n geval het begrip „waterschap” buiten zijn natuurlijke grenzen uitgerekt. Tegenover het historisch argument plaatst Sehr, wederom de vermeende volledige vrijheid, die de Grondwet aan Staten en Kroon zou laten, en tegenover het beroep op de waterstaatswetten, die er zoo kennelijk van uitgaan, dat elk waterschap ingelanden heeft, gebruikt hij opnieuw de boven reeds gesignaleerde rede-neering: „Hoogstwaarschijnlijk heeft de wetgever zelfs niet gedacht aan de mogelijkheid, dat een waterschap zou kunnen worden opgericht voor een doel, waarbij niet het gemeenschappelijk belang van een aantal gronden betrokken was. Maar juist omdat de wetgever de oprichting van zulke waterschappen niet voorzien heeft, kan hij die ook niet verboden hebben”. In het voorbijgaan merk ik op, dat Sehr, bij de behandeling van deze vraag Mr. Sybenga citeert, alsof deze zijn standpunt zou deelen, terwijl eerst veel verderop (5), in een geheel ander verband, een citaat voorkomt dat zien doet, hoe juist Mr. Sybenga tot de krachtigste verdedigers van de territorialiteitsgedachte in het waterschapsbegrip behoort. .

Is een waterschap bestaanbaar zonder omslagplichtige gronden? Sehr, meent van wel, mits slechts uit andere bronnen voldoende inkomsten verkregen kunnen worden tot dekking van de waterschapskosten, en hij gaat dan na, welke bronnen dit kunnen zijn. M. i. heft het teitelijk bestaan van deze bronnen den omslagplicht geenszins op. Gesteld dat opeens zulk een andere bron van inkomsten niet meer vloeit, dan zal toch een omslag geheven kunnen worden voor de waterschapskosten en wel op de wijze, aangegeven in het algemeen reglement, dat op het waterschap van toepassing is. Tenzij het bijzondere reglement de gronden uitdrukkelijk van omslag vrijstelt. Buiten het geval van het bovengenoemde oneigenlijke waterschap Lemstersluis zal dit wel niet vaak gebeurd zijn, maar ik erken dat het mogelijk is.

326 tingschuldige geen onroerend goed in het waterschap heeft, is een vraag, waartoe art. 2.3 Bevoegdhedenwet aanleiding geeft. Neemt men art. 23 letterlijk dan moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Met Sehr, geloof ik echter, dat aldus de ware bedoeling van den wetgever wordt miskend. Deze kan bij art. 2.3 bezwaarlijk gedacht hebben aan andere lasten dan die welke geheven worden van de eigenaars, enz. van onroerend goed als zoodanig. Turf- en slikgelden bijv, zijn verhaalbaar zooals schulden in het algemeen, nl. op het geheele vermogen van den schuldenaar. Om tot deze conclusie te komen behoeft men echter niet met Sehr. (6) aan het begrip „ingeland” de ongewone, beperkte beteekenis te hechten van belastingplichtige uit hoofde van in het waterschap gelegen onroerend goed. „Ingeland” is overal en ook in art. 23 degene, die „in” het waterschap ,,geland” is (vgl. art. 1, sub 6° Bevoegdhedenwet), d. i. onroerend goed heeft.

Geheel eens ben ik het met Sehr., waar hij betoogt, dat naar ons geldend recht de Provinciale Staten niet bevoegd zijn om gemeenten als zoodanig aan een waterschap omslagplichtig te maken en dat het ook niet wenschelijk is, dat de wetgever hun die bevoegdheid toekent.

Het vierde en laatste hoofdstuk, dat bijna de helft van het geschrift beslaat, is gewijd aan de bekende vraag, of het waterschapsgezag zich kan uitstrekken buiten het territoir van het waterschap. Sehr, geeft eerst een uitvoerig overzicht van litteratuur en jurisprudentie. De waarde van zijn boekje heeft hij naar mijn schatting belangrijk verhoogd, doordat men hier zoo duidelijk en overzichtelijk bijeen vindt, al wat er over dit belangrijke punt te doen is geweest. Komende aan de uiteenzetting van zijn eigen gevoelen plaatst Sehr, de kwestie in ruimer verband : Kan in het algemeen een publiekrechtelijke corporatie gezag uitoefenen buiten haar territoir? Sehr, meent, dat de bevoegdheid daartoe niet toegekend maar uitgesloten moet zijn, en voor provincie en gemeente vindt hij die uitsluiting dan in art. 97 Prov.wet en art. 121 Gem.wet. Voor het waterschap vindt hij die uitsluiting nergens en verwerpt hij dan ook de beperking tot het territoir, zij het dan ook dat hij de gezagsoefening beperkt wil houden binnen de grenzen der provincie en beperking tot het territoir voor bepaalde bevoegdheden aanneemt krachtens de inrichting van-ouds van het waterschap of krachtens het reglement. Terwijl Mr. Schepel bij enkele gebiedsomschrijving in het reglement daaruit reeds beperking van het heele gezag tot dat gebied afleidt, tenzij het tegendeel blijkt, neemt Mr. Menalda aan, dat alsdan alleen de uitoefening van de bevoegdheden tot het

heffen van omslag en tot het vorderen van persoonlijke diensten tot het territoir beperkt is en ten aanzien van de overige bevoegdheden moet worden onderzocht, of het in de bedoeling der Staten heeft gelegen de uitoefening daarvan tot het grondgebied te beperken. Deze bedoeling moet aanwijsbaar zijn; blijkt zij niet dan valt geen beperking aan te nemen.

Ten aanzien van dit punt volsta ik met het weergeven van des schrijvers standpunt. Een nadere bespreking ervan zou deze aankondiging buiten normale grenzen doen uitdijen. Laat ik mogen volstaan met als mijn meening te kennen te geven, dat een in. zake gezagsoefening zoozeer bijzondere positie van het waterschap, in tegenstelling met die van provincie of gemeente, noch door de verwijzing naar de speciale taak van het waterschap, noch door het ontbreken van een wetsbepaling, analoog aan art. !)7 Prov.wet of art. 121 Gem.wet, voldoende wordt gestaafd. Voordat in dezen een definitief oordeel mogelijk is, zal het gelieele vraagstuk van de grenzen der regelingsbevoegdheid — want daarom gaat het toch vooral — van de lagere publiekrechtelijke lichamen nog grondiger dienen te worden onderzocht. Wat Mr. Menalda op dit punt gedaan heeft, kan slechts gelden als een poging om de zaak aan het rollen te brengen.

J. Tersteeg, De uitgever en zijn bedrijf. — Neder-landsche Uitgeversbond, Amsterdam, 1930.

Dit keurig en onderhoudend geschreven boekje, uitgegeven ter eere van het vijftigjarig bestaan van den Nederlandschen Uitgeversbond, moge hier ter plaatse aangekondigd worden, omdat ’t voor een belangrijk deel betrekking heeft op het Auteursrecht in de praktijk, en wel in dien zin, dat naast een schildering der moeilijkheden, die zich tusschen een uitgever en een schrijver kunnen voordoen in verband met de geldelijke gevolgen van de tusschen hen getroffen regeling, daarin nog eens de nadruk wordt gelegd op de goede trouw, die niet slechts aan de zijde van den uitgever, doch ook aan die van den auteur in acht genomen moet worden, in het bijzonder wat de wenschelijkheid betreft, dat een schrijver, die eenmaal bij een bepaalde firma zijn werk deed uitgeven, zoo eenigszins mogelijk bij dien zelfden uitgever ook zijn latere uitgaven doet verschijnen. Overigens is voor juristen dit boekje van belang om hen nog eens te wijzen op de hooge kosten, ver-

bonden aan een z.g. revizie drukproef en in ’t algemeen op het nut van duidelijk leesbare (getypte!) schrifturen, die volkomen pers-klaar zijn, en geen nieuw „zetsel” behoeven. Het boekje is ook overigens de lezing alleszins waard: geestig geschreven, onthult ’t de geheimenissen van het ingewikkelde uitgeversbedrijf, waarvan de „standing” terecht vooropgesteld wordt, en waarop van toepassing blijve: „l’édition n’est pas un métier, c’est une vocation”.

Tijdschrift voor Strafrecht, deel 41, afl. 1. — Stokvis, Revisie. — Langemeyek, Beweringslast en be wijsrisico in het strafproces.

Rechtsgeleerd Magazin, jaargang 50, aflev. 1/2. — M. J. C. Vey, Tenuitvoerlegging van in het buitenland gewezen scheidsrechterlijke uitspraken. (Nederland in het verdrag van Genève van 26 September 1927). — Pit, De aansprakelijkheid voor schade, toegebracht door ondergeschikte kinderen, dieren en door zaken, die men onder zijn opzicht heeft. — Büchenbacher, De voordeelen van onrechtmatig handelen volgens Nederlandsch recht.

Militatr-Rechtelÿk Tijdschrift, deel 26, aflev. 5. — Enkele opmerkingen betreffende beklag over opgelegde krijgstuch-telÿke straf. — Afl. 6. — Schepers, Een bedenkelijk vonnis. — Stigter, Commandant-commandeerende Officier.

Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, deel 11, aflev. 2. — Troullier, Jacques Savary. — Van Apeldoorn, Mobilia non habent sequelam.

Nederlandsch Juristenblad, jaargang 6, no. 11. — v. d. Pot, Art. 135 Gemeentewet; no. 12. — Marx, Rechter en deskundige; no. 13. — Taverne, Nog eens Art. 135 Gemeentewet; no. 14. — Bakhoven, Recht om te zwijgen en plicht om te antwoorden; no. 15. — Taverne, Het beroepsgeheim van de politie; no. 16. — v. Oven, Dood en verminking veroorzaakt door dieren; no. 17. — Vry, Een wending in de Duitsche bemiddeling in arbeidersgeschillen (1); no. 18 — Vey, Een wending in de Duitsche bemiddeling in arbeidersgeschillen (2); — de Beneditty, Geoorloofde of verboden lijkschennis?; no. 19. — Sannes, Octrooirecht en koopovereenkomst; no. 20. — v. Oven, Strafbaarstelling van Godslastering; no. 21. — Langemeyer, Enkele opmerkingen over uitlegging van testament (1); no. 22, — Langemeyer, Enkele opmerkingen over uitlegging van testament (2) ; no. 23. — V. Oven, De herziening der Auteurswet; no. 24. — Schorlesheim, De verdediger als magistraat; no. 25. — v. Oven, De opleiding van den jurist; — Cleveringa, Het accoord buiten faillissement; no. 26. — v. d. Pot, Wijziging van de Woningwet (4).

Weekblad van het Recht, jaargang 1931, no. 12248. — Kbüseman, Het gewijzigd ontwerp tot herziening van woningwet en onteigeningswet; no. 12252. — Vnv, Een halve-eeuw-herdenking; no. 12259. — Tak, Het verschoningsrecht als getuige van politieambtenaren; no. 12260. — De chèque-conferentie te Genève (Ij; no 12261. — De chèque-confe-rentie te Genève (2); — no. 12267. — Vnv, Crimineele politiek inzake zedeloosheid in geschriften ; no. 12268. — Vnv, Crimineele politiek inzake zedeloosheid in geschriften; no. 12283. — Hartzfeld, Kleine, maar dringende wetswijzigingen; no. 12284. — van Brakel, Art. 1918 B. W. (Naar aanleiding van het arrest d.d. 19 Jan. 1930); no. 12287. — Vbrzi.il, Het internationaal Gerechtshof en het minderheidsrecht; no. 12288. — Specialisten voor het redigeeren van wetten; no. 12293. — Ribbiüs, Accoord buiten faillissement; no. 12294. — van Brakel, De praktische opleiding van den jurist; no. 12295. — Mittermaier, Die praktischen Hebungen im Rechtsunterricht in Deutschland; no. 12296.— VAN Brakel, De theoretische opleiding van den jurist.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-Ambt en Registratie, jaargang 62, no. 3194. — van Oven, Levensverzekering en huwelijksgoederenrecht (2) slot. — van Creveld, Afdee-lingen van een vereeniging. — Westerling, Schatting van een handelsvoorraad voor boedelscheiding en successie-memorie; no. 3195. — Bordewijk, De uitgifte der Zuiderzee-gronden (1). — M., Waardecontrole; no. 3196. — Bordewijk, De uitgifte der Zuiderzeegronden (2) ; no. 3197. — Bordb-wuK, De uitgifte der Zuiderzeegronden (3). — Adriani, De heffing van dividend- en tantièmebelasting na de Wet van 29 Januari 1931. — van Creveld, Afdeelingen van een vereeniging; no. 3198. — Stoop, De théorie der rechtspersoonlijkheid van Prof. Mr. P. Scholten (1) ; no. 3199. — Stoop, De théorie der rechtspersoonlijkheid van Prof. Mr. P. Schölten (2); no. 3200. — Wolfsbergen, Vertegenwoordigers, ondergeschikten en organen der rechtspersonen (1). — Biederlaok, Aansprakelijkheid van den notaris, ingevolge art. 207 B. W. ; no. 3201. — Wolfsbergen, Vertegenwoordigers, ondergeschikten en organen der rechtspersonen (2). — DB Blaby, Is herziening der Registratiewet 1917gewenscht? — Brüijns, Schatting van een handelsvoorraad voor boedelscheiding en successiememorie ; no. 3202. — Wolfsbergen, Vertegenwoordigers, ondergeschikten en organen der rechtspersonen (slot). — Adriani, Het wetsontwerp van den heer F. Vos tot aanvulling der Registratiewet 1917. — Lind, Art. 671 B. W. ; no. 3203. — Loeff, Burgelijke en administratieve rechtspraak (1) ; no. 3204. — Loeff, BurgeJijke en administratieve rechtspraak. — Mej. A. Bek, De wijzi-

gingen in de Gemeentewet. — Vaagen, De herziening der Gemeentewet en het Notariaat; no. 3205. —Akten, Rondom art. 1403 B. W. (1). — Spanjer, De rechtsverhouding tusschen notaris en cliënt (1); no. 3206. — Anten, Rondom art. 1403 B. W. (2). — Span.jer, De rechtsverhouding tusschen notaris en cliënt (2). — van Wieohen, De hypothecaire en kadastrale boekhouding en de verdiepingeneigendom. — Kampschreüb, De aanvaarding der testamentaire voogdij. — Hioolen, Overdracht van de huizen der Joodsche invalide aan de winners van de hoofdprijzen; no. 3207. — Anten, Rondom art. 1403 B. W. (3). — Hazewinkel, Art. 78, lid 2 der Gemeentewet.

Iii(lislt;'|) Tijdschrift van het Recht, deel 133, aflev. 1 en 2 (Landraadnummer). — van Vollenhoven, Weg met in-heemsche rechtspraak?; — aflev. 3 en 4. — Stab Naüta Carsten, Vorderingen in conventie door gedaagden ingesteld.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 36, Heft 6. — PopiTZ, Gesetzgeberische Zukunftaufgaben. — Bilfinger, Die Geschäftsordnung des Reichtstages und ihre Aenderung im Rahmen der Reichsverfassung. — Schetter, Aus dem Reichstag. — ScHüTZ, Der „Ueberzuegungstäter” im Strafvollzug. — Grimm, Kontradiktorische Voruntersuchung.

Jhrg. 36, Heft 7. — Schwister, Prüfungsbericht und Berufsausbildungspolitik. — Nawiasky, Schwere Bedenken gegen die Reform des Reichstagswahlreehts. — David, Schädliches Sonderrecht. — Schetter, Die Wiederaufnahme der Strafrechtsreformarbeit.

Jhrg. 36, Heft 8. — Zaeden, Der Etat 1931. — Hoohe, Die Verordnung des Reichspräsidenten zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen. — Schetter, Aus dem Reichstage. — Schultz, Die Minderjährigen über achtzehn Jahre im kommenden Strafrecht. — Moebes, Gesetzesänderungen in der Freien Stadt Danzig.

Jhrg. 36, Heft 9. — Bühler, Verdrängung der Demokratie durch Bürokratie und Korporationenstaat. — Walz, Revisionsmöglichkeiten im Rahmen der Völkerbundsatzung. — Hemig, Die Verfälschung des Begriffs Kolonialmandat. — Oertmann, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen. — SoHiMMELBüsOH, Zivil proszreform ohne Gesetzesänderung.

Jhrg. 36, Heft 10. — Schiffer, Rechtseinheit. — Pinzgeb, Zur Reform des Markenrechts. — v. Weber, Die garantierende Funktion der Strafgesetze. — SäNGER, Zur Reform des G.m.b.H.-Gesetzes. — Preiin v. Erffa, Die Rechtsstellung der Frau.

Schetter, Der Fortgang der Strafrechtsreformarbeit. — Lieber, Zur Gerichtsorganisation für Berlin. — Gelhausen. Bevölkerung und Justizreform.

Jhrg. 36, Heft 12. — Popitz, Dem heimlichen Kanzler deutscher Nation zum Gedächtnis. — Helfritz, Die Rechtsprechung des preusz. Oberverwaltungsgerichts. — Harter, Betrachtungen zum schweizerischen Strafgesetzentwurf. — Eichhoff, Das neue preuzische Polizeiverwaltungsgesetz.

Archiv für die civilistische Praxis, Band 134, Heft 1. — Schmidt, Der Pfandbesitz.

Zeitschrift für öffentliches Recht, Band 11, Heft 1. — Aladar Metall, Leo Strisower. — Thoma, Die Notstandsverordnung des Reichspräsidenten vom 26 Juli 1930. — Neumeyer, Das „internationale Privatrecht” der Sozialnormen. — Stier-Somlo, Die Ausnahme Verordnung des Reichspräsidenten und die Notverordnung des oesterrei-chischen Bundespräsidenten. — Voegelin, Die Verfassungslehre von Carl Schmitt.

Band 11, Heft 2. — Winter, Der wahre Staat in der Soziologie des Rechtes. — Hürle, Die allgemeinen Rechtsgrundsätze im Völkerrecht. — Bleiber, Neutrale im Landgebiete Kriegführender. — Schiffner, Die moderne Behandlung des Problems der Staatennachfolge.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 96, Heft 1. — Herzog, Preisunterbietung und Gesetssesumgehung. — Prausnitz, Rechtsschein und Wirklichkeit im Handelsregister. — Jessen, Unternehmen und Unternehmensrecht. — Meister, Arbeitsrecht und Konkurs-recht in Oesterreich.

Band 96, Heft 2/3. — Schmey, Aktuelle Probleme des amerikanischen Aktienrechts. — Inhülsen, Englische Entscheidungen (1929/30). — Kisch, Gustav Lästig zum Gedächtnis. — Matsuda, Kollectivismus und Individualismus im Aktienrecht. — Silberschmidt, Das partiarische Rechtsverhältnis in rechtsvergleichender und geschichtlicher Darstellung. — Freise, Das brasilianische Konkursgesetz vom 9 December 1929. — List, Die Anfechtung von Vergütungen eines demnächstigen Gemeinschuldners für Sanierungsversuche an Treuhandgesellschaften, Anwälte, Bücherrevisoren usw. — Schwalbe, Aufrechnung nach Zahlung. — von CoLLANi, Die Rechtsgrundlagen der Erdölaufsuchungs- und -gewinnungsVerträge in der Provinz Hannover und die Rechtsformen der Vertragsparteien.

Band 96, Heft 4. — Hadszmann, Holdunggesellschaften, Investmenttrusts und verwandte Gebilde. — von Collani,

Die bergrechtliche Grundlage der Erdölaufsuchung und -gewinnung in der Provinz Hannover und die Zweckmäs-zigkeit sowie Möglichkeit deren Aenderung.

Revue trimestrielle de Droit civil, 30e année, no. 1. — Demoqüe, Capacité d’acquérir des aceociations déclarées. — Trajan-R. loNASOO, Les récentes destinées de la théorie de la cause dans les obligations. — Rouast, Les sources du droit des donations.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, lle année, no. 2. — Glaser, „Ignorantia Juris” dans le droit pénal; no. 3. — Belym, La crise du régime cellulaire (à suivre); no. 4. — Belym, La crise du régime cellulaire (suite et fin); no. 5. — DE GREECE, La notion de responsabilité en anthropologie criminelle; no. 6. — Gorphe, La conviction des juges.

(Het overnemen van den inhoud van dit nummer of van een afzonderlijk opstel daaruit is verboden. — Auteurswet 1912, art. 45)

Aansprakelijkheid voor schade, aan personen oi goederen op den grond óverkomen, in verband met vliegverkeer (1)

Gaarne heb ik de uitnoodiging aangenomen om iets te vertellen over een onderdeel van het jongste gebied van het recht, het luchtvaartrecht.

Jong, omdat de luchtvaart zelve nog zoo jong is. Bij de tegenwoordige ontwikkeling daarvan kan men zich die jeugd moeilijk meer voorstellen. Het was in 1909 dat Bleriot het Kanaal overvloog en iedereen met belangstelling dit waagstuk volgde.

De oorlog heeft aan de ontwikkeling van het vlieg-wezen een grooten stoot gegeven. Men werd eenvoudig gecommandeerd en men deed het. Na het sluiten van den vrede heeft men geprofiteerd van de in den oorlog opgedane ervaring, dat het ging, en zelfs zonder groote bezwaren ging, en dat heeft al spoedig een vrij groot commercieel verkeer mogelijk gemaakt.

(l) Voordracht voor het Juridisch Genootschap te Rotterdam gehouden op 20 Maart 1931.

336 zooals altijd, de ontwikkeling gevolgd. In 1909 is te Parijs opgericht het: Comité juridique international de l’aviation, hetwelk geregeld elk jaar bijeenkomt (het laatst, in October 1930 te Budapest). In dienzelfden tijd ongeveer stichtte the International Law Association onder hare commissies ook een Aerial Law Committee.

De eerste is bezig, beetje bij beetje, een Code de Pair op te bouwen. De andere heeft hare werkzaamheden geleidelijk overgebracht naar het recht betreffende de draadlooze telegraphic.

Praktisch begint zich het recht te ontwikkelen tijdens en na den oorlog. Onze neutraliteits-verklaring bevat ook bepalingen over luchtrecht, en onze Oranje-boeken bevatten diverse beslissingen over oorlogs-luchtrecht, in soms vrij eigenaardige gevallen.

Waren wij daartoe bevoegd? Konden neutrale staten het luchtverkeer boven hunne gebieden en hunne territoriale wateren beperken, of konden de bellige-renten de Vrije vaart in de luchtruimte vindiceeren, evenals op de open zee?

Die vraag is destijds, principieel, niet opgelost, maar de belligerenten hebben eenvoudig de neutraliteits-bepalingen aanvaard, zoo van ons als van anderen, daarbij, om praktische redenen, aan de neutralen het recht toekennende over hun eigen veiligheid te waken.

De vraag zelf is open gebleven. Die vraag luidde, of iedere staat heeft souvereiniteit over de luchtruimte boven zijn territoir, en zoo ja, tot welke hoogte, hetzij onbeperkt, hetzij tot zoo hoog als met behulp van geschut op den grond bereikt kan worden — zoo iets als de territoriale zee. Onder hen, die deze souvereiniteit niet erkennen, belmoren eminente juristen als

Fauchille: wat hen voor den geest zweefde was het beginsel van de vrije vaart door de lucht: het luchtruim, althans in vredestijd, open voor elk gevaarloos verkeer van wien dan ook! Nog steeds zijn er tegenstanders van die souvereiniteit, wegens moeilijkheden, welke men door onredelijke belemmeringen in sommige staten ondervindt (K. L. M.-vluchten naar Indië— Perzië).

De vraag is intusschen tot eene oplossing gekomen door het Traktaat van Parijs van 13 October 1919, waartoe Nederland is toegetreden krachtens de wet van 2 Juli 1928, Stbl. 226.

Bij art. 1 wordt erkend, dat elke staat heeft la souveraineté complète et exclusive sur l’espace atmosphérique audessus de son territoire. Maar in het volgende artikel wordt gestipuleerd, dat de contracteerende mogendheden elkaar in vredestijd zullen toestaan la liberté de passage inoffensif, mits de bepalingen van het tractaat worden nageleefd. Dus: de souvereiniteit voorop, maar het beginsel der vrije luchtvaart er dadelijk bijgevoegd, al is dit aan de souvereiniteit ondergeschikt.

Dit tractaat heeft overigens tal van regelen gegeven van internationaal administratief recht, en een permanente commissie in het leven geroepen. Comité International de la Navigation Aérienne (G. I. N. A.), waarin ook ons land vertegenwoordigd is. Het is een belangrijke charter voor het internationale luchtverkeer.

Laat ik het verhaal der geschiedenis hier even mogen onderbreken om met enkele woorden het gemeene recht in herinnering te brengen en daaraan

338 vastknoopen de bespreking der vraag, of dit gemeene recht in deze materie voldoet.

Er zijn te onderscheiden twee gronden van aansprakelijkheid voor vergoeding van schade door den luchtvaarder — die aansprakelijkheid is toch het voorname punt — nml.: ex contractu en ex delicto. De vervoerder sluit vervoercontracten met reizigers en ten aanzien van goederen, welke ten gevolge van dat vervoer schade kunnen lijden. En derden, welke met het vervoer niets te maken hebben, kunnen door het vliegtuig zelf, of door voorwerpen, welke eraf vallen of eraf geworpen worden, beschadigd of gelae-deerd worden.

Wat het eerste betreft: als men, met de jurisprudentie, aanneemt, dat een vervoercontract van nature inhoudt den reiziger ter bestemden plaatse te brengen, heelhuids, en de goederen onbeschadigd, dan beduidt verwonding of dooding door het vervoer, of beschadiging van goederen, contractbreuk, en stelt den vervoerder aansprakelijk voor de schade, behoudens dat hij, volgens art. 1280 B. W., gelegenheid heeft aan te toonen, dat zijne wanpraestatie voortvloeit uit eene vreemde oorzaak, welke hem niet kan worden toegekend. Dus een beroep op overmacht. Dit is dus hetzelfde beginsel, als is neergelegd in art. 91 W. v. K., artt. 1 en 2 der Spoorwegwet, en in enkele andere wetsbepalingen.

Wat het andere betreft, zijn wij aangewezen op art. 1401 B. W. D. w. z., dat degene, op wiens dak een vliegtuig neerstort, om vergoeding van zijne schade te krijgen, moet aantoonen, dat er (bij het manœu-vreeren) onrechtmatig is gehandeld — onrechtmatig, opgevat dan in den zin van het bekende arrest van den Hoogen Raad van 1919 — en dat er schuld is bij

339 dengene, dien hij aansprakelijk wil stellen of bij iemand, die tot hem staat in een der verhoudingen, opgenoemd in art. 1403 B. W.

Dit komt, in de praktijk, wel neer op een ontzeggen der actie. Onrechtmatig zal hier wel bijna nooit gehandeld worden, en de oorzaak van een ramp ligt veelal in het duister, althans van eenige schuld of toerekenbare nalatigheid zal wel zelden blijken.

Intusschen dien ik hier te vermelden de recente jurisprudentie van het Fransche Hof van Cassatie ten aanzien van ongelukken met automobielen (Chambre civile 21 Februari 1927, D. P. 1927, 1, 97 en Toutes Chambres réunies, 13 Februari 1930, D. P. 1930, 1, 57, beide met noot van Georges Ripert). Het Hof baseert zich daarbij op het eerste lid van art. 1384 c. civ., overeenkomende met ons art. 1403 B. W., welk eerste lid luidt:

On est responsable non seulement du dommage que l’on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l’on a sous sa garde.

Het Hof zegt hiervan, dat hier is een présomption de responsabilité, welke alleen wijkt voor bewijs van cas fortuit, force majeure of van een cause étrangère qui ne lui soit pas imputable. Het doet er niet toe of la chose était ou non actionnée par la main de l’homme, want de aansprakelijkheid is vastgeknoopt à la garde de la chose non à la chose elle-même.

Het is denkbaar, dat deze jurisprudentie door onze rechterlijke macht zou worden overgenomen. Onze wetsbepaling is van de Fransche eene vertaling en

340 heeft dus dezelfde geschiedenis, waarop reeds de Fransche magistraten gebouwd hebben.

Onze rechterlijke macht zou deze leer dan niet behoeven toe te passen op automobielen, omdat wij daarvoor een speciale bepaling hebben in art. 25 der Motor- en Rijwielwet, maar zou die kunnen toepassen op vliegtuigen, hetgeen, op hun beurt, de Franschen weer niet kunnen doen, omdat zij daarvoor een bijzondere bepaling hebben in een wet van 1924, waarop ik nog terugkom.

Maar, afgezien van speciale wetsbepalingen, kunnen de arresten evengoed geschreven zijn voor vliegtuigen als voor auto’s.

Zal men de Fransche leer bij ons overnemen? Prof. Ribbius (W. 11910) is er niet voor. De schrijver van het korte opstel blz. 233 N. J. B. 1929 oordeelt, dat het overnemen voor ons recht overweging verdient.

Toen was het arrest der Chambres Réunies nog niet gewezen. Dit heeft ook in Frankrijk aanleiding tot critiek gegeven, ook over de interpretatie. Men is het niet eens wat precies het Hof heeft uitgemaakt, omdat de tekst van dit arrest niet klopt met dat van de Chambre civile van 1927. Met name twist men over de vraag, of het Fransche Hof de bewijslast over de schuld heeft omgekeerd (Ripert, Esmein in zijn noot onder het arrest Sirey 1930, 1, 121), dan wel of elk idee van schuld hier is uitgeschakeld (Capitant, D. H. Chronique 1930, blz. 29 e. v.).

Dit is een nieuwe moeilijkheid, welke voorloopig nog wel de overneming der leer bij ons zal verhinderen.

Dus blijven wij aangewezen op toepassing van art. 1401, eventueel van art. 1403 B. W., maar wat dit

341 laatste betreft dan met den bewijslast der schuld bij den gebruiker op de schouders van den eischer.

In het algemeen is het gemeene recht op dit punt bij ons en in andere landen van Midden- en West-Europa hetzelfde.

Wij zien nu echter het verschijnsel, dat verschillende dier landen in een wet op de luchtvaart het gemeene recht door eene andere regeling vervangen; om enkele te noemen :

Duitschland, Luftverkehrsgesetz 1 Augustus 1922, § 19 e. v. (begrenzing in geld).

Voor de Fransche wet kan ik dit aanwijzen (voor de andere ontbreekt mij het materiaal). De Fransche bepaling is voorgesteld naar aanleiding van een Rapport van Georges Ripert aan la Société d’études législatives. Daarin merkt hij op, dat het systeem, waarin de rechtsgrond voor schadevergoedingsplich-tigheid wordt gezocht in „schuld”, uitgaat van de gedachte van gelijkheid in positie van auteur en victime. Morgen is misschien de victime van heden op zijn beurt auteur.

Maar tusschen personen op den grond en de vliegers is geen gelijkheid van positie, geen égalité de situation, geen mogelijkheid van réciprocité mutuelle. L’aviateur crée un péril nouveau. Daarom is het onverschillig, welke zij la cause immédiate du dommage. La cause première c’est l’existence de l’aéronef dans les airs. Celui qui crée pour l’humanité un risque exceptionnel doit en supporter les conséquences.

Men herkent in deze omschrijving de ook hij ons bekende leer van de „gevaarzetting” (uitdrukking, ontleend aan prof. Hijmans in de vergad. der Ned. Jur. Vereen. 1913).

Behoudt men het gemeene recht bij de luchtvaart, dan stuiten wij in de eerste plaats op den bewijsnood. Ook al houdt men vast aan het vereischte van schuld, maar blijft men verlangen, dat de man op den grond de noodige feiten, waaruit die schuld valt af te leiden, zal aanwijzen, dan staat dit gelijk, gelijk ik reeds zeide, met het ontzeggen der actie. Intusschen aan bewijsnood kan tegemoet gekomen worden door omkeering van den bewijslast, waarbij de aangesprokene dus heeft te vergoeden, tenzij hij bewijst, dat hem geen schuld te wijten is.

Maar er is alles voor, om zelfs de geheele schuldvraag hier niet meer als rechtsgrond te behouden, doch over te gaan tot den rechtsgrond der gevaarzetting. Wij deden dit reeds bij de regeling der vergoeding ter zake van schaden veroorzaakt door auto’s (art. 25 der Motor- en Rijwielwet).

Eigenaardig is, dat de voorstanders van de gevaarzetting als rechtsgrond dien toch niet zoo sterk voelen te zijn als de schuld als rechtsgrond. Men komt tot beperkingen in den omvang der vergoeding en tot beperking in den duur der aansprakelijkhed. Maar, volgt er dan, (ook in genoemd art. 25), blijkt dat er schuld is of nalatigheid, dan geldt het gemeene recht weer in vollen omvang.

Het luchtvaartverkeer is bij uitstek, meer dan ander verkeer, internationaal. Het vraagt dus om internationale rechtsregels, opdat men niet, telkens bij het overvliegen van landsgrenzen, aan een ander regiem onderworpen zij.

Op uitnoodiging der Fransche regeering is in 1925 een bijeenkomst van juristen gehouden te Parijs. Men heeft toen, om een begin te maken, een regeling ontworpen over de aansprakelijkheid van den vervoerder, meenende dat dit wel het gemakkelijkste onderwerp zou zijn. Aansprakelijkheid uit de vervoerovereen-komst. Een ontwerp-tractaat is toen geteekend, hetwelk, bij latere bestudeering, bleek veel onvolkomenheden te hebben. Het voornaamste was echter, dat de daar vereenigde juristen een vœu hebben uitgesproken, waarbij de Fransche regeering werd uitgenoo-digd het initiatief te nemen om aan de andere staten voor te stellen een permanent comité van juristen te vormen ter bestudeering van en tot het doen van voorstellen over het internationaal luchtvaartprivaat-recht in zijn vollen omvang.

De Fransche regeering heeft aan dien wenk gevolg gegeven en vele andere staten zijn op de uitnoodiging ingegaan. Zoo is in 1926 ontstaan 1e Comité international technique d’experts juridiques aériens (G. I. T. E. J. A.). Dit heeft zieh in vier subcommissies ingedeeld en de stof over die commissies verdeeld. De aansprakelijkheid tegenover derden met het vraagstuk der daarmede samenhangende assurantie kwam bij de derde sub-commissie.

De tweede sub-commissie heeft een nieuw tractaat over de aansprakelijkheid van den vervoerder tot stand weten te brengen. Dit is diplomatiek op 12 October 1929 te Warschau geteekend en draagt den naam van Convention de Varsovie. Het wachten is nu op de ratificatie.

De derde sub-commissie heeft met haar taak veel getob gehad. Haar rapporteur heeft niet minder dan acht rapporten gemaakt. Men was het al spoedig eens, dat de grondslag der aansprakelijkheid zou zijn de gevaarzetting, théorie du risque, la responsabilité objective. Men vond, dat dit met zieh bracht onbeperkte aansprakelijkheid. Een toen gemaakt ontwerp vond echter bij de luchtvaartmaatschappijen bezwaren, die zij kenbaar gemaakt hebben door de Internationale Kamer van Koophandel en door het lichaam, waarin zij georganiseerd zijn, the International Air Traffic Association (I. A. T. A.). Het bezwaar was, dat onbeperkte aansprakelijkheid moeilijkheden met assurantie zou opleveren, omdat die voor onbeperkte aansprakelijkheid niet gesloten zou kunnen worden, en gesloten voor zeer hooge bedragen groote sommen aan premiën zou kosten. Waar nu het bedrijf nog nergens loonend is en overal de staat moet bijspringen met subsidies, zouden die hooge premies een groot, zoo niet een onoverkomelijk bezwaar voor de exploitatie opleveren.

Niet dan na lang overleg en veel overdenken heeft de derde sub-commissie deze bezwaren aanvaard. Als juristen meende men niet de dienaar der maatschappijen te moeten zijn, maar speciaal ook voor de veiligheid en de belangen van het publiek te moeten waken en de kerk in het midden van het dorp te moeten houden. Evenwel, waar moet de kerk staan om in het

345 midden van het dorp te zijn? Behoort het tot een rechtsgrond om door regelingen van burgerlijk recht een op zichzelf prijzenswaardig bedrijf onmogelijk te maken? Is de taak van den jurist niet gelegen in afwegen van belangen en in het scheppen van een evenwicht.

Deze en dergelijke overwegingen, ook het gedachtig zijn aan het maritiem recht, hebben de derde commissie ertoe gebracht zich met het denkbeeld te ver-eenigen van de beperking in de aansprakelijkheid. De Duitsche wet kent die ook reeds.

Een en ander is neergelegd in een ontwerp-tractaat, hetwelk de goedkeuring heeft gekregen van de C. I. T. E. J. A. in pleno en aan de Regeeringen is toegezonden ter bestudeering en, liefst ook, ter aanvaarding (2).

Ik wijs er op, dat de aansprakelijkheid gaat tegenover personen en goederen à la surface. Deze uitdrukking heeft de beteekenis van „op de aarde” (voor mijn part ook „op het water”). Het geldt dus niet tegenover andere luchtvaartuigen, welke in beweging zijn: natuurlijk niet, want dan is er weer gelijkheid van situatie: beide scheppen gelijkelijk gevaar voor elkander. In geval van botsing moeten de gewone regels van het gemeene recht gelden, schuld. Maar het behoeft ook niet te gelden voor erkende vliegterreinen. Hier is het vliegtuig thuis en heeft de man à la surface niets te maken dan op het gedeelte van het terrein.

(2) Het ontwerp gaat als bijlage hierbij. In het algemeen is het niet wenschelijk aan de Regeering ter bestudeering aangeboden ontwerpen te publiceeren. Dit ontwerp is echter thans in het buitenland gepubliceerd (Droit Aérien 1931, blz. 80 e. v.), zoodat er thans geen bezwaar meer is, dit ook aan onze juristen voor te leggen.

346 door de autoriteiten van het vliegveld opengesteld voor het publiek. Begeeft iemand zich daar buiten, dan valt hij bovendien onder de bepaling van het tweede lid.

Art. 2, sub b; daarbij heeft men gedacht aan het geval, dat een passagier tijdens de reis een schot lost op een ander. Dit heeft niets te maken met de eigenaardige gevaren, welke voor anderen aan het luchtverkeer verbonden zijn.

Art. 3 wijst aan, wie aansprakelijk is; art. 4 geeft de limiet, uitgewerkt in de artt. 5, 6 en 7. In art. 8 komt de rechtsgrond van de schuld, met de terugbrenging der aansprakelijkheid tot hare verhoudingen naar het gemeene recht. Artt. 9 en 10 regelen de fora, voor welke de acties gebracht moeten worden. Art. 11 houdt verband met het Engelsche recht. Art. 12 regelt de toepasselijkheid van het tractaat zelf.

Het ontwerp-tractaat is natuurlijk een compromis. Niet ieder vindt er al zijn wenschen in terug. Speciaal Zwitserland mist er noode bepalingen in over garantie, om de naleving der verplichtingen, welke uit de aansprakelijkheid voortvloeien, voor hare landgenooten te verzekeren. Dat ging zelfs zoover, dat de Zwit-sersche delegatie heeft medegedeeld niet tot toetreding tot het verdrag te willen adviseeren, tenzij dit is gecompleteerd door een nieuw verdrag, regelende die garantie.

Al is het ontwerp-tractaat dan een compromis, het komt mij voor, dat het is acceptabel, omdat het op eene wijze, welke het rechtsgevoel bevredigen kan, de schadeloosstelling regelt, welke gegeven wordt aan hen, die met dit verkeersmiddel en met de eigenaar-

dige gevaren eraan verbonden, niets te maken hebben. Het luchtverkeer is nog niet zoo algemeen, dat men zou moeten zeggen, dat de niensch, die in een moderne samenleving leeft, en van dat verkeer, rechtstreeks of indirect, de voordeelen geniet, daarvan het risico moet aanvaarden, en zich onaangenaamheden moet getroosten.

Aan den anderen kant is voor den vlieger de aansprakelijkheid te aanvaarden en te dragen, en vormt zij, met die, voortvloeiend uit contract, en geregeld bij de Convention de Varsovie — waarop ik niet verder ben ingegaan — een behoorlijk en sluitend geheel. Het recht vindt zijn grond in overwegingen van ethiek en van economie, en die hebben hier, naar het mij voorkomt, tot een voor beide partijen behoorlijk geheel geleid.

Op het nationale recht wil de C.I.T.E.J.A. geen invloed uitoefenen. Het ligt echter voor de hand, dat de staten, die het tractaat zullen accepteeren, geneigd zullen zijn hun interne recht, in het belang hunner eigen onderdanen, daarmede in overeenstemming te brengen.

de convention sur la responsabilité pour dommages causés aux tiers à la surface

Article 1er. Tout dommage causé par un aéronef en manœuvre ou en vol aux personnes et aux biens qui se trouvent à la surface donne droit à réparation par cela seul qu’il est établi que le dommage existe et qu’il provient de l’aéronef.

Cette responsabilité peut être atténuée ou écartée seulement dans le cas de faute de la personne lésée et conformément aux dispositions de la loi du tribunal saisi.

Article .3. La responsabilité visée aux articles précédents incombe à l’exploitant de l’aéronef, sauf son recours contre l’auteur du dommage.

Est qualifié exploitant de l’aéronef toute personne qui fait usage de l’aéronef pour son propre compte.

Au cas où le nom de l’exploitant n’est pas inscrit au registre aéronautique ou toute autre pièce officielle, le propriétaire est réputé être l’exploitant jusqu’à preuve du contraire.

Article 4. L’exploitant de l’aéronef est responsable pour chaque accident jusqu’à concurrence de la valeur de l’aéronef au lieu et au moment de sa première mise en service. La moitié de cette valeur est affectée à la réparation des dommages causés aux personnes et l’autre moitié à la réparation des dommages causés aux biens.

Toutefois, la limite de sa responsabilité ne pourra pas être inférieure à (2.500.000) francs pour chaque catégorie de dommages.

Si le montant affecté à la réparation des dommages causés aux biens n’est pas intégralement absorbé, ce qui reste est dévolu à la réparation des dommages causés aux personnes.

Article 5. S’il y a plusieurs victimes de dommages dans le même accident et si la somme globale à payer à titre de réparation dépasse les limites prévues à l’article 4, il y a lieu de procéder à la réduction proportionnelle du droit de chacun, de façon à ne pas dépasser dans l’ensemble les limites susdites.

Article 6. Lorsqu’il y a plusieurs victimes de dommages dans le même accident, les intéressés doivent faire valoir ou notifier leurs réclamations dans le délai maximum de six mois à compter du jour de l’accident; ce délai écoulé, il sera valablement procédé au réglement des indemnités et lesdits intéressés

350 ne pourront exercer leur droit que sur le montant qui n’aurait pas été distribué.

Article 7. Si différents tiers lésés agissent, en vertu des dispositions des articles précédents et de l’article 9, devant les juridictions d’Etats différents, le défendeur peut, devant chacune d’elles, faire état de l’ensemble des réclamations et créances, en vue d’éviter que la limite de sa responsabilité ne soit dépassée.

Article 8. L’exploitant n’aura pas le droit de se prévaloir des dispositions de la présente convention qui limitent sa responsabilité, si le dommage provient de sa propre faute.

Article 9. Pour connaître des actions en réparation des dommages, dans le sens des articles précédents, sont compétentes: l’autorité judiciaire du domicile du défendeur, celle du lieu où a été causé le dommage et celle du siège de l’assureur, pour autant que la loi de ce siège donne à la personne lésée une action contre l’assureur.

Article iO. Ces actions se préscrivent par deux ans à compter du jour du dommage. Si la personne lésée prouve qu’elle n’a pu avoir connaissance soit du dommage, soit de l’identité de la personne responsable, la préscription commence à courir du jour où elle a pu en avoir connaissance.

Dans tous les cas, l’action se présent par quatre ans à partir du moment où le dommage a été causé.

Le mode de calcul de la préscription, ainsi que les causes de suspension et d’interruption de la préscription sont déterminés par la loi du tribunal saisi.

Article 11. En cas de décès de la personne responsable, l’action en responsabilité, dans les limites prévues par la présente convention, s’exerce contre ses ayants-droit.

Article 12. La présente convention est applicable toutes les fois qu’un dommage a été causé par un aéronef d’un des Etats Contractants dans un autre Etat Contractant ou, en haute mer, au navire d’un autre Etat Contractant ainsi qu’aux personnes et aux biens se trouvant sur ce navire.

Le comité estime qu’il y a intérêt à ce que la Convention sur la responsabilité pour dommages causés aux tiers à la surface soit suivie d’une Convention relative aux garanties à donner par l’exploitant.

Art. 20. Sont responsables, solidairement et indéfiniment avec le coupable, de toutes obligations de droit public naissant de la circulation aérienne et de tout dommage, causé à des personnes ou à des biens par un aéronef ou la manœuvre de celui-ci, ainsi que du dommage causé au lieu d’atterrissage :

La même responsabilité s’étend aux dommages causés par les occupants de l’aéronef à des personnes ou à des biens, lorsque ces dommages sont en relation avec la manœuvre de l’appareil.

Le juge peut prononcer l’exonération totale ou partielle de la responsabilité civile en cas de faute du lésé.

Art. 28. Le propriétaire d’un aéronef, ainsi que les personnes soumises à la responsabilité prévue à l’article 26, peuvent être tenus de fournir une garantie pour assurer l’exécution des obligations énumérées audit article.

Cette garantie, dont le montant sera fixé par l’autorité de surveillance, peut consister en:

2°. cautionnement solidaire d’une banque établie en Suisse et agréée par l’autorité de surveillance;

3“. justification de l’existence d’un contrat d’assurance couvrant entièrement la responsabilité et conclu avec une compagnie d’assurance concessionnée en Suisse.

En outre, l’appareil avec tout son contenu garantît l’exécution des obligations visées à l’article 26.

Dans le cas, où l’aéronef ne justifierait pas être au bénéfice de l’autorisation de circuler prévue à l’article 7, les autorités locales, en vue de garantir cette exécution, devront sequestrer l’appareil et son contenu jusqu’à ce qu’une autre sûreté ait été fournie ou qu’un séquestre judiciaire ait été opéré.

Art. 29. Le possesseur d’un fonds de terre a un droit de rétention sur l’aéronef et son contenu saisissable pour se garantir de tout dommage causé sur son fonds par cet aéronef ou les occupants lorsque le dommage causé par ceux-ci est en relation avec la manœuvre de l’appareil.

§ 19. Wird beim Betrieb eines Luftfahrzeugs durch Unfall jemand getötet, sein Körper oder seine Gesundheit verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Halter des Fahrzeugs verpflichtet, den Schaden zu ersetzen.

Benutzt jemand das Fahrzeug ohne Wissen und Willen des Fahrzeughalters, so ist er an Stelle des Halters zum Ersätze des Schadens verpflichtet. Daneben bleibt der Halter zum Ersätze des Schadens verpflichtet, wenn die Benutzung des Fahrzeugs durch sein Verschulden ermöglicht worden ist.

Uebersteigen die Entschädigungen, die mehreren auf Grund desselben Ereignisses nach Abs. 1 Nr 1 und 3 oder die Entschädigungen, die im Falle des § 21 Abs. 2 mehreren Unterhaltsberechtigten nach Abs. 1 Nr 1 zu leisten sind, ingesamt

die Ilöclistbeträge in Nr 2 und 3, so verringern sich die einzelnen Entschädigungen in dem Verhältnis, wie ihr Gesamtbetrag zum Höchstbetrage steht.

Bei wesentlicher Aenderung der wirtschaftlichen Verhältnisse kann die Keichsregierung mit Zustimmung des Reichsrats die Beträge (Abs. 1) anderweitig festsetzen.

§ 2.0 Zur Sicherung der Schadenersatzforderungen muss der Halter eines Luftfahrtzeugs vor der Zulassung {§ 3), sowie der Unternehmer eines Flughafens (§ 7), eines Luftfahrtunternehmens und einer öffentlichen Flugveranstaltung (§ 11) vor Erteilung der* Genehmigung nachweisen, dass er in einer ihm bekanntzugebenden Höhe eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen oder durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren Sicherheit geleistet hat. Dies gilt nicht, wenn Halter oder Unternehmer das Reich oder ein Land ist.

Art. 53. L’exploitant d’un aéronef est responsable de plein droit des dommages causés par les évolutions de l’aéronef ou les objets qui s’en détacheraient aux personnes et aux biens situés à la surface.

Cette responsabilité ne peut être atténuée ou écartée que par la preuve de la faute de la victime.

Ileelitsliistorlselie aanteekeningen betreffende de overeenkomst tot het huren van dienstpersoneel

sehe nij veren, welke zieh voordeden in den aanvang van den Nederlandsehen opstand en bij de opheffing van het Ediet van Nantes, hebben aan het arbeidseontract, waarbij dergelijke groote groepen personen party waren, een meer vrÿ karakter gegeven (4). Hetzelfde gevolg heeft het opkomen der groot industrie in den vorm van door de overheid geoctro-yeerde en veelal van elders geïni])orteerde ondernemingen gehad (5). Talrijk waren ook. degenen, die frauduleus, buiten het gildenverband om, hun diensten verhuurden (6). Ook toen,

pestmeester; p. 504 no. 831 en p. 660 no. 1118; Dr. K. Heekinöa: Rechtsbronnen der stad Schiedam, p. 165 (4) contract met een organist 1498; in het op het Rijksarchief te Den Haag onder Hof 41 berustende Vierde Memoriaalbouck van Mr. Bartholt Ernst Fol. 95 verso vindt men het navolgende; „Alsoe die sangmeester ende gemeente musiclenen van St. Jacobskereke in den Haege by reqneste aen den Hove van Hollandt verzocht hebben, dat die kerekmeesters van de voirsz kereke bevolen zoude worden elck van heml. den gracel. penninek tot discretie van de voorsz. hove toe te leggen voor haer affscheyt ende by den voorsz hove op de voorsz. requeste op den V Septembris anno XVCLXVI geap-poincteert es, dat die voirsz. partyen compareren zouden voor zeeokere commissaris van de voorsz. hove die heml. op ’t inhouden van de voorsz. requeste hooren ende accorderen zoude Indien ’t doenlyck waere indien nyet zyn proces verbael maken ende den hove rapport doen soude......”

Na het rapport en de stukken te hebben gezien verklaart het Hof „dat die voirsz. kerekmeesters den voirsz. sangmeester Urbaen basconter, Roelant teneur ende Milaen hoochconter elex voir hair affscheyt toeleggen zullen drie maenden gaiges ende noch ’t loon voor drie maenden, te reeckenen nae advenant dat die laetste maent voir het opseggen uuytgebracht heeft, welcke voorsz. drie maenden gereeokent zullen worden van de eersten deser tegen-wolrdiger maent Septembris, heelt ’t voorsz. Holf voorts ver-claert ende verolaert mitz desen dat die voorsz. kerekmeesters de voirsz. sangmeester boven ’t gene hier voeren gestelt es noch toeleggen zullen die somme van eens ses carolus guldens ende dat die zelve zangmeester zyne jongers eerstdaechs afdancken zal. Ende dat hy voor ’t onderhouden van die zelve jongers bij de voorsz. kerekmeesters tot den dage van die alldanckenge nae beloop des tyts betaelt zal worden. Aldus gedaan den IX Septembris anno XVC ses ende ’tzestich”.

evenals thans, had het gewone, dagelijksche leven, zoowel in de steden, als op het platte land een groot aantal vrije diensten noodig, welke even regelmatig werden aangeboden als aangenomen (7).

Het is onmogelijk om zich met de thans ten dienste staande gegevens een duidelÿk beeld te vormen van de rechtspositie, waarin deze groepen van werknemers verkeerden en welke hnii verhouding tot hun werkgevers was. ,

Het is evenmin mogelijk na te gaan of, en in welke mate, de overheid door min of meer dwingende voorschriften in dit deel van het contractenrecht heeft ingegrepen. Ik kan niet anders dan de reeds voor een kwart eeuw door Prof. Fockema Andreæ geschreven woorden herhalen, dat er zoo goed als niets over valt mede te deelen. Hier en daar een schriftelijk contract en een aantal losse bepalingen zonder veel verband is alles (8).

Ik wil niet ontkennen, dat ik aanvankelijk den lust heb gehad, de omtrekken van dit wazige beeld wat op te halen ' en naar voren te brengen; spoedig bleek nip, dat dit werk, mijn bescheiden krachten in aanmerking genomen, vooralsnog al te omvangrijk was en er op dit gebied nog zeer veel voorstudie zal moeten worden gedaan, wil er eenig tastbaar resul-

taat worden bereikt. Zeker voor de nog niet ontgonnen gebieden der rechtsgeschiedenis geldt het waarsehuwende woord : „Qui trop embrasse, mal étreint”.

liet is echter mogelijk om zich van twee vormen der vrÿe huurovereenkomst van diensten een meer vastomlÿnde en duidelijker voorstelling te maken en wel van het arbeidscontract ter zee, van zooveel gewicht, omdat, naar het woord van Hugo db Groot ,,’t welvaren van Holland meest bestaet by de schipvaert”, en dat om zÿn ,,bizondere eighenschappen” een geheel afzonderlijke plaats in ons oud-contractenrecht heeft gekregen (9) en van de huurovereenkomst van de diensten van dienstpersoneel. Ook dit laatste contract is steeds een onderwerp van voortdurende zorg der overheid geweest. Het is echter door de eeuwen heen altijd een vrij contract gebleven, buiten beroeps- en gildendwang (10). Daarom koos ik het tot onderwerp van deze studie (11).

VAN Kuyk: Privaatrecht, p. 26; dezejfde: Bestuur en Rechtswezen in het Huiselijk en Maatschappelijk Leven onzer Voorouders I, p. 255.

Vetoraf echter nog dit ; men beschouwe deze aanteekeningen niet als een min of meer merkwaardig collationement over het eeuwig nieuwe bojen vraagstuk, in denzelfden geest als b.v. de rechtsgeschiedenis van het strafrecht in zijn wijze van behandeling dikwijls heruineringen aan een bezoek aan de Gevangenpoort te Den Haag opwekt. De bedoeling van deze studie is daar en tegen een min of meer geslaagde poging om, steunende op zoo veel mogelijk voor mij bereikbare bronnen, te trachten een overzicht te geven van de ontwikkeling van een bepaald contract in zijn vollen omvang over de geheele uitgestrektheid van ons territoir, om op die wijze een bedrage te leveren voor de rechtsgeschiedenis van ons verbintenissenrecht, dat tot heden in rechtshistorisch opzicht nog maar zeer stiefmoederlijk is behandeld.

2. Ik laat echter eerst een kort woord over de door mÿ gebruikte bronnen vooraf gaan. Daaronder nemen de legislatieve verreweg de grootste plaats in. De aard toch van het door mij behandelde contract brengt nu eenmaal mede, dat het vrijwel nooit schriftelijk zal zijn gesloten. Dit is nergens uitdrukkelijk voorgeschreven en een voorbeeld er van is mij in ons land dan ook niet bekend (12). Zeer weinig wetens-

De bij deze schrijvers opgegeven bultenlandsche litteratuur kan men nog aanvullen met:

M. Marion: Dictionaire des Institutions de la France 1923, p. 184 in voce Domestique.

Revue Historique de Droit Français et Etranger 1929, p. 462; E. JoBBÉ Duval: Les idées primitives dans le Bretagne contemporaine, par, 6; contracts réels.

Olivier Martin: Histoire de la Coutume de la Prévôté et Vicomté de Paris T. H, fasc. II, 1930, p. 577 (prescription pour les salaires des serviteurs) p. 590 (créanciers privilégiés) p. 593 (saisie).

P. P. Viabd: Histoire générale du droit privé français (1789— 1830) 1931, p. 123.

0. VAN Gierke: Die wurzeln des Dienstvertrages in het Festschrift für Heinrich Brunner 1914, p. 37.

(12) Mr. F. Lievens Kersteman: Academie der Jonge Practizijns 1765, p. 404: Hoe worden de conventiën van huur aangegaan?;

waardigs is ook bij de reclitsgelèerdc schrijvers te vinden. Ons contract heeft hun wetenschappelijke belangstelling maar zelden gaande gemaakt. Nog teleurstellender zÿn de resultaten van mijn onderzoek naar de jurisprudentie geweest. Uit den aard der zaak moest ik deze vooral zoeken bij de lagere gerechten, liet financieel belang zal vrijwel altijd te gering zijn geweest om appèl mogelijk of gewenscht te maken.

Dergelijke geschillen werden dus veelal door den lageren rechter en wel meer speciaal door de zich langzamerhand in bijna alle steden van beteekenis vormende college’s voor kleine zaken, berecht (1.3). Welnu: van de jurisprudentie derhoogere

Könnecke, p. 96; H. Hauseb: Ouvriers du temps passé p. 26, waar men kan lezen: Claude Cayne .... loue sa soeur à la femme d’un compagnon imprimeur, à la fois en qualité de servante et en qualité d’apprentie: „s’affermant elle et toutes ses oeuvres à honnête femme Pernette la Place .... pour servir ladite la Place en ce qu’elle lui commandera en toutes les oeuvres et affaires licites et honnêtes, et aussi pour appendre à faire boutons, coudre, crochets de robes, crochets de ceintures et autres oeuvres, pour le temps et terme de cinq ans”; eveneens in J. Billioud: Les classes industrielles en Provence aux XlVme, XVme et XVIme siècles (1929) p. 46—46.

(13) Men zie b.v. de artt. 69, 60 en 61 Instructie’s Hof van Holland van 1621 en 1531, later herhaaldelijk aangevuld en gewijzigd vooral in 1579, 1644 en 1728; door Prof. Mr. J. van Kan in: Uit de Rechtsgeschiedenis der Compagnie I, 1930, p. 92 gedane opgave kan nog worden aangevuld met de Ordonnantie op ’t Stuk van de Justitie binnen de steden en ten platte lande van Holland 1 April 1580 artt. 11 en 20; Ordonnantie ende manier van procederen van Amsterdam 24 December 1654 ed. 1655 art. III en de aanteekening van Duysenïdaei.debs op dat artikel; Ordonnantie op ’t instueren ende atdoen van kleyne saecken voor Schepenen van ’s-Gravenhage bedragende tot vyftigh guldens ende daer beneden 14 Mey 1687; Ordonnantie van de Policiecamer van Gouda 29 Januari 1632 en Ordonnantie voor de Politiemeesters of commissarissen van kleine zaaken van Gouda 12 Juny 1764; Ordonnantie voor de schepenen commissarissen voor kleine zaken 25 February 1677 in de Beschrijving der stad Oudewater van van Kinschot ed. 1747, p. 589; Ordonnantie op de Vredemakers 30 July 1636 te Rotterdam (Generale Keure en Ordonnantie H) ; Ordon-nantie’s van Haarlem op de banok van commissarissen van 24 September 1613 (art. HI) en 6 October 1651; Reglement voor de Bank van Kleine Zaken te Enkhuizen 1645, gerenoveerd 7 December 1660 en Reglement op de inrichting voor commissarissen tot de kleine gerechtszaken binnen de stad Enkhuizen 5 May 1803 art. 11 in de Reglementen voor de politie der stad Enkhuizen 1803, p. 34; Ordonnantie op ’t Kleynrecht binnen Vlisslngen 9 November 1672; Stad en landrecht van Cuylenborg 1742, Cap. XVIII; Reglement op de manier van procederen in de graafschap Zutphen 21 November 1772 cap. I; Ordonnantie op de Manier ende styl van Procederen voor schepenen der Hooftstad

361 colleges is bitter weinig, van die der lagere rechters nog nagenoeg niets uitgegeven. De, hetzij op mijn verzoek, hetzij door mij zelf ingestelde onderzoekingen in de dikwijls moeilijk toegankelijke en in overweldigend groote hoeveelheid in de archieven opgestapelde rechterlijke vonnissen, hebben mij buitengewoon weinig opgeleverd.

Tijd, moeite en kosten door mij aan dat onderzoek besteed, waren in geen enkel opzicht evenredig aan de bereikte resultaten. De hoop om in die richting wat te bereiken heb ik dan ook moeten laten varen. Het bleek mij, dat in vergelijking met de enorme hoeveelheid processen, het aantal zaken over huurloon, waarin iets omtrent de juridische ontwikkeling van het contract aan den dag kwam, maar zeer gering was. De opteekeningen hebben vrijwel altijd een uiterst summier karakter en bestaan meestal uit een bloote vermelding van het verschuldigd bedrag (ld). Over de wijze waarop de wet in de praktijk wordt toegepast w’ordt nagenoeg steeds gezwegen. Wat als wettige reden van ontslag wordt aangemerkt, op welke wÿze het contract in der minne kan worden beëindigd of in onmin verbroken, in hoeverre lijfsdwang werd toegepast om de nakoming van het contract af te dwingen en in

’s-Hertogenbosch 2 Juny 1530 art. XXV en vlg. ; Nadere ordonnantie over hetzelfde onderwerp „houdende reformatie van de ingeslopen abuysen” 20 November 1599 artt. X en XI in de Verzameling van Placaten, ordonnantiën en reglementen rakende de manier en stijl van Procederen in civile zaken voor schepenen der Hoott-Stad ’s-Hertogenbosch, mitsgaders op de administratie van Justitie 1758; Ordonnantie ende Instructie innehoudende den styl ende maniere van procederen voor de Hooft ende Leen midts-gaders de Schepenenbaneken der stadt Breda 17 Juni 1006 ed. 1606 Tit. Van Voor-Ooghenbegheeren en Tlt. Hoe ende in wat voegen ende manieren opte rolle sal worden gheprocedeert in matrie van Obligatie etc., speciaal art. CI en vlg.; Mebula: Manier van Procederen Tit. II, Cap. IX no. IV; W. de Gboot: Inleyding tot de Practyok van den Hove van Holland ed. 1656, p. 37 no. 37; S. VAN Leeuwen: Manier van procedeeren in civile en criminele Saaken ed. 1739, p. 44 en vlg. en p. 78 en vlg.; Lievens Kebsteman: Rechtsgeleerde Catachismus 1790, p. 128 Hoofdst. XXIII.

lt;14) Als voorbeeld zie men de rollen van kleine zaken der stad Middelburg na 1648, waar men tot in het oneindige aanteekeningen in dezen trant kan lezen: „Abraham Houckaert eyser contra Augustyn van Ceters, gedaagde, omme een pont Vlaems over 2 maanden dienstloon van des eysers dochter met costen. Commissarissen parthien gehoort condemneeren den gedaagde achter-volgens d’inthimatie met costen.

Catelina Staveniers eyseresse contra Jan Knip, gedaagde, omme £ 3 Vls. over dienstloon met costen. Commissarissen parthien gehoort condemneeren den gedaagde in de som van vyf en twin-tich schellingen met costen.

welke mate lt;le strenge straffen, welke men in de ordon-nantie’s vindt, zijn opgelegd; op alle deze en nog veel meer dergelijke vragen zocht ik tevergeefs een antwoord in de jurisprudentie. Ook de schrijvers maken alleen zeer uitzonderlijk melding van op dit stuk gewezen vonnissen.

Resten ten slotte nog de legislatieve bronnen. Zij vormen het allergrootste deel van het in deze aanteekeningen verwerkte materiaal. Nu ben ik er mij zeer wel van bewust, dat het met deze gegevens alleen niet mogelijk is zich een juiste voorstelling te vormen van de toepassing van het recht in de praktijk. In zeker opzicht kan aan dit bezwaar echter worden tegemoet gekomen door het verzamelen en onderling vergelijken van een zoo groot mogelijk aantal keuren, ordonnantie’s en plakkaten. Uit het telkens weer voorkomen van een zelfde soort bepaling in alle of in de meeste deelen van ons land, uit kleine onderlinge verschillen, aanvullingen of weglatingen in een reeks keuren, betrekking hebbende op denzelfden rechtskring, zijn dikwijls aanwijzingen te putten, omtrent de wÿze waarop de wet is toegepast of welke misbruiken en rechtsgewoonten zich in de praktijk hebben doen gelden. Ook de considerans werpt nog al eens licht op toestanden, waartegen de wetgever reageert. Echter moet men deze boutades met eenige omzichtigheid gebruiken, te meer omdat de wetgever dikwijls niet alleen de ordonnantie, maar ook de considerans ongewijzigd van een naburigen rechtskring overnam. Ik zal er mij wel voor wachten te beweren, dat de verzameling keuren enz., welke ik bijeenbracht, volledig is, verre van dien. Er kan in verschillende archieven nog heel wat verborgen zitten en hier en daar zal ook wel het een en ander aan mijn aandacht zijn ontgaan, maar toch vlei ik mij ten slotte een voldoend aantal texten te hebben verzameld, zoowel betreffende de groote en kleine steden, als het platte land, om een bij benadering juist beeld te kunnen geven van het recht, dat in de Noordelijke Nederlanden de arbeidsverhoudingen tus-schen meester en knecht of vrouw en meid heeft beheerscht.

Aanvankelijk vindt men in de stedelijke keurboeken der late Middeleeuwen en van den Bourgondisch-Oostenrijkschen tijd allerlei losse bepalingen betreffende de hoofdregels van het contract, dat ik bestudeer. Eerst in het laatste kwartaal der XVIde en in het begin der XVIIde eeuw worden deze regels uitvoeriger, om ten slotte uit te groeien tot volledige ordonnantie’s, waarbij die van het Ilaagsche Hof van 1608 van grooten invloed is geweest. Omtrent dien tijd begint de noodzakelijkheid van een meer uitgewerkte of geheel nieuwe regeling van die materie zich aan allerlei andere rechtsgebieden op te dringen. Zelden komt het voor, dat men blijft doorleven onder het oude recht zonder dat men tot vernieuwing over

gaat. Dit zal zieh b.v. voordoen bij een eertijds belangrijke stad, welke in zijn groei is blijven stilstaan (15).

Ik heb mij vooral van reeds uitgegeven bronnen bediend, aangevuld met tallooze inlichtingen en gegevens, welke ik van de verschillende archieven van Rijk en gemeenten mocht ontvangen (16).

gevallen, zal ik de voornaamste der door reclitsovername ontstane groepen laten volgen.

De eerste groep vindt zijn oorsprong te Gent. Het artikel, dat in 15(13 in die stad de verhoudingen betreffende het arl)eldscontract en het aannemen van werk regelt (19), vormt de duidelijke herkenbare kern van de bepaling, welke de stad Leiden in 158.3 in haar nieuwe keur heeft opgenomen (20).

Het baljuwschap Putten volgt in 1587 (21) het Leidsche voorbeeld en deelt dat in 1704 wederom mee aan de binnen zijn territoir gelegen Hooge Heerlijkheid Rhoon en Pen-drecht (22). Gok de steden Gouda (23) en Oudewater (24) in den notulen van den Raedt Ordinaris van Zierikzee d.d. 24 April 1664 (Archief der gemeente) staat vermeld: „Het reglement over knechts en dienstmeyden etc. by die van Dordrecht eertyts geemaneerd, voor een model om sich in desen naer te reguleeren voorgelesen synde, vermits men oock moeyte alhier ter stede met sulok slach van volck is hebbende, wert gestelt in handen van Borgemeesters en Thesaurieren” een ordonnantie van hetzelfde jaar was hiervan het gevolg; considerans van het Plakkaat van de Staten van Friesland dd. 24 Maart 1671; Ordonnantie van Amersfoort 18 Februari 1678: Ordonnantie van Goes dd. 20 Januari 1681; Publicatie der stad Utrecht, gevoegd achter de uitgave der ordonnantie ed. 1734; Reglement 28 Maart 1805 voor de besteders en be-steedsters te Den Haag.

365 nemen de bepaling, respectievelijk in 1592 en 1605, vrijwel woordelijk over (25).

Een heel wat fortuinlijker loopbaan had de ordonnantie van het Hof van Holland van l Mei 1608 (26). In 1638 wordt zÿ te Rotterdam overgenomen (27) en iii het jaar daarop door de Haagsche vroedschap alleen met wijziging der considerans binnen haar rechtsgebied in werking gesteld (28).

Haarlem doet met een geringe afwijking in 1640 hetzelfde. Deze ordonnantie handhaaft zich in 1665 en 1693 (29). Ook Schieland volgt in zeer sterke mate het Haagsche voorbeeld van 1608 in 1644 en laat dit in 1720 nagenoeg onveranderd (30).

Ook buiten de landpalen van Holland had ’s Hofs ordonnantie succes, want in 1646 werden de voornaamste bepalingen er van overgenoinen te Middelburg om dan verder tot grondslag te dienen voor de ordonnantie’s van 1670, 1689 en 1791 (31). De stad Ijeiden laat in 1658 het oude, van Gent

Delftland maakt in 1670 een ordonnantie, welke geheel overeenkomt met die van Schieland van 1644 en sluit zich daarmee ook hij de Haagsche groep aan (33). Inmiddels was het Hof van Holland van oordeel, dat zijn ordonnantie van 1608 verouderd was en meer in overeenstemming met de eischen des tijds diende te worden gebracht. Het deed dit door in 1679 de oude ordonnantie te vernieuwen, de bepalingen be-terffende de besteedsters aan te vullen en art. 4 van de Middelburgsche ordonnantie van 1646 en art. V van de Haar-lemsche van 1665 er in op te nemen. Het geheele stuk werd daar en boven nog eens op den helling gebracht, aangevuld en verbeterd (34).

Eenige dagen na het Hof heeft ook de Haagsche Magistraat haar oude keur van 1639 (rechtstreeksche afstammeling van die van het Hof van 1608) eveneens vernieuwd en aangevuld met de artt. 5 en 7 van de nieuwste ordonnantie van het Hof en er een nieuwe wat mildere bepaling betreffende het ontslag van het personeel aan toegevoegd (35).

De laatste ordonnantie van het Hof is vervolgens vrpwel letterlijk gerecipieerd door het quartier der Veluwe in 1681 (36) en door de stad Gorinchem en het land van Arkel

Ik wees er reeds op, dat de ordonnantie van Dordrecht van 1643 (42) tot voorbeeld diende van die te Zierikzee (43).

Het Overkwartier van Koermond maakt in 1610 (44) gebruik van de voornaamste bepalingen betreffende de dienstboden van de costuimen van Antwerpen van 1608 (45).

De resolutie der stad Utrecht van 1671 (46) vinden wij in 1677 en 1803 te Breda terug (47) en eveneens te Amersfoort in

1678 (48), terwijl zij met onbeduidende wijzigingen in 1722 voor de stad Hulst pasklaar wordt gemaakt (49). Natuurlijk treffen wij haar wederom in 1734 in de stad Utrecht aan (50).

Het Utrechtsche recht heeft hok grooten invloed gehad op de redactie van de Priesche Ordonnantie van 1671 (51) en die van Maastricht van 1698 (52), al is die overname niet letterlijk geweest en is het beginsel dat aan deze laatste ordon-nantie’s ten grondslag ligt, een ander. De Groningsche jurist Lamax beweert, dat de Groningsche Ordonnantie’s van 1702 en 1703 voor ’t grootste deel genomen zijn uit de wetten Friesland’s. Waar de tweede druk van zijn boek van 1754 is, zou de oorsprong van het Groninger recht te zoeken zijn in het Friesche reglement van 1671. Dit kan echter alleen het geval zijn ten opzichte van de algemeene strekking der voorschriften ; van een woordelijke overname is geen sprake en in onderdeden wijken de voorschriften nogal wat van elkaar af (53).

369 ding maken en deze niet scherp tegenover elkaar stellen. In de meeste gevallen znllen zij zich tevreden stellen met het accent te leggen op een bepaalde plicht of op een bepaald recht, al naar mate een der partijen daarbij een uitgesproken belang had of in het geval, dat een bepaald misbruik den kop moest worden ingedrukt. Het zal helaas niet altijd mogelijk zijn om herhalingen te voorkomen.

Ten slotte is het natuurlijk niet wel doenlijk om de indee-ling in de scherp omlpnde tijdvakken der publiekrechtelijke rechtsgeschiedenis zonder meer over te brengen op de rechtsgeschiedenis van een onderdeel van het privaatrecht. Dikwijls zelfs zullen voor de onderscheiden stukken van dit laatste onderdeel van het recht de tijdvakken, waarin de ontwikkeling uiteenvalt, vrij sterk verschillen en uiteraard bijna nooit scherpe omtrekken vertoonen. Voor het contract, dat het onderwerp van deze studie vormt, koos ik een indeeling in twee tijdvakken, welker grens moet worden gezocht tusschen circa 1580 en 1600. Onder den invloed der groote geestelijke, maatschappelijke en vooral economische veranderingen, welke zich in het laatste kwartaal der zestiende eeuw in ons land hebben voltrokken, verandert het hier bedoelde arbeidsrecht sterk van inhoud en karakter en wordt naar alle kanten uitgebouwd. Deze evolutie komt in de rechtsbronnen der door ons aangenomen tweede periode zeer sterk tot uiting. Zij wordt in haar verdere ontwikkeling gestuit door uit den vreemde geïmporteerd eenheidsrecht.

5. Eerst betrekkelijk laat zijn in de Nederlandsche rechtsbronnen de eerste sporen te vinden, welke wijzen op het bestaan van een contractueele verhouding, ontstaan door in vrijheid aangeboden en aangenomen diensten, tusschen heer en knecht (54).

In de Eomeinsehe, Grallo-Eomeinsche en Germaansch-Pran-kische maatschappij, waar de arbeid van slaven, vrijgelatenen en de uit de slavernij ontstane dienstverhoudingen het vrije arbeidscontract nagenoeg onbestaanbaar maakten, kon van de hier bedoelde rechtsverhouding natuurlijk geen sprake zijn. Ook in de zich uit die maatschappij ontwikkeld hebbende

(54) Ik zwijg natuurlijk over de strafrechtelijke verantwoordelijkheid met betrekking tot meester en knecht. Men zie daarover vooral: K. J. Fredemks: Oud-Nederlandsch Strafrecht I, p. 67 en vlg. ; Könnecke p. 258 en vlg. ; R. His: Geschichte des Deutschen strafrechts bis zur Karolina 1928, p. 20 en vlg.; Bkunneb— VAN Schwerin: Deutsche Rechtsgeschichte 1928 II, p. 723 en vlg.; 0. Prausnitz: Die Forderungsverrechnung in geschichtlicher ent-wicklung (vorwiegend nach Niederländischen rechtsquellen) 1928, p. 66 en vlg.

rechtsorde, resultaat van een eeuwenlange, langzame verwording eii afsterving der West-Romeinsche samenleving, voltooid door de sluiting van het hekken der Middellandsche zee, welke haar voleinding bereikt in de Xde en Xlde eeuw, was voor iets als een van overheidswege geregelde arbeidsovereenkomst van dienstpersoneel ternauwernood plaats. Het waren toen immers naar boven de feodale- en naar onderen de hoorigheidsver-houdingen, met hun tot in het oneindige gevarieerde graden van onvrijheid en hun overtalrijke verplichte diensten, welke in deze, nog bij uitstek op landelijke basis gevestigde maatschappij, de arbeidsverhoudingen bepaalden (55). Deze toestand verandert eerst, wanneer ook in de arme, achterlijke, moeilÿk toegankelÿke landen, gelegen meer Noordelÿk langs de Noordzee en om het mondingsgebied der groote rivieren opnieuw kracht en welvaart beginnen te komen, de handel er een grootere rol begint te spelen en zÿ meer en meer worden opgenomen in het steeds intenser wordende leven van West-Europa (56). Daar komen in de Xllde maar vooral in de XUIde eeuw steeds meer steden tot ontwikkeling. Eenige van hen groeien min of meer geleidelijk uit het omringende platteland, soms meer byzonder uit de oude marken, anderen daarentegen ontstaan meer spontaan onder den invloed van het opgekomen handelsverkeer en de nijverheid (57). De geheel afwijkende eischen, welke in de nieuwe steden de maatschap-jjelijke verhoudingen aan het recht gingen stellen, waren de oorzaak, dat deze zich wel moesten losmaken uit de landelijke rechtskringen, waarin zij lagen. Die steden verwerven dan hun „libertas”, „vrihede” of „eigen beheer” naar de juiste

en teekenende uitdrukking van Dr. Prims (58). De leenreehte-lijke en hooriglieidsverhoudingen beantwoorden niet meer aan de langzamerhand zoozeer veranderde economische toestanden in de steden. Toch behielden deze nog lang een sterk landelijk karakter (59), Er was daar, nu er voor arbeid van hoorigen steeds minder plaats was (60), vraag naar vrijen landarbeid voor de landbouwbedrijven in, en vooral in de onmiddellijke nabijheid der jonge steden. Ook konden daar onder den invloed der opkomende handel en industrie en, als gevolg daarvan, van de nieuwe welvaart der burgerij, vrije huisarbeid en vrije werkkrachten in de nijverheid en in het koopmansberoep niet langer worden ontbeerd. Het behoeft ons dan ook niet te verwonderen, dat wij in de steden de eerste sporen van de nieuwe in vrijheid gesloten arbeidsovereenkomst aantreffen. Pas later komt deze op het meer behoudende platteland tot wasdom.

Echter de vaagheid, welke nu eenmaal het kenmerk is van ieder onderzoek naar den oorsprong van een wordend rechtsinstituut, ontbreekt ook hier niet.

Het spreekt van zelf, dat, voor en aleer de strijd, ontstaan tusschen twee groepen met tegenstrijdige belangen, zijn neerslag vindt in een geschreven rechtsregel, een veeltijds langdurige ontwikkeling aan dat conflict moet zijn voorafgegaan. Aanvankelijk zal slechts een enkeling gebruik hebben gemaakt van de onder de veranderde omstandigheden geboden gelegenheid om zich in vrijheid aangeboden diensten tegen loon te verwerven. Het aanbod daarvan zal in den beginne ook niet zeer groot geweest zÿn.

De aard dier diensten zal zeer verschillend geweest zÿn. Zij kunnen betrekking hebben gehad op den in opkomst zijnden handel, op het eenvoudige ambacht, zoo noodzakelijk voor het leven van lederen dag, of noodig zijn geweest voor de wordende, niet uitsluitend meer voor het plaatselijk gebruik werkende nijverheid. Ook de landbouw zal het niet buiten die diensten hebben kunnen stellen. Het ligt voor de hand, dat de zuiver technische arbeid veelal samen zal zÿn gegaan met het verrichten van die huisdiensten, welke meiden en knechten plegen te verrichten. Deze vrije arbeid heeft zeer zeker bestaan voor de bedrijfsorganisatie in den vorm van gilden en

372 ambachten een meer tastbare gestalte kreeg. Zÿ zal ook naast die bedrijfsorganisatie hier korter, daar langer hebben bestaan, vooral ook omdat de overheid zich soms aanvankelijk tegen het vormen dier nieuwe gilden en ambachten krachtig heeft verzet. Dit is met name in Holland nog in den aanvang der XlVde eeuw geschied (61). Onder den invloed van den groei der steden en de ontwikkeling van het platteland, en vooral door het dientengevolge toenemen der welvaart, zullen zoowel de rijker wordende burgers, als de hoogere, rijke geestelijkheid en de voorname heeren het noodig hebben geoordeeld een of meer meiden en knechten in hun dienst te nemen, welke bij uitsluiting met hun huisdienst waren belast. Zoo zullen zich groepen van werkgevers en werknemers hebben gevormd, wier belangen en begeerten in die zich vernieuwende, snel en sterk groeiende maatschappij met elkaar in botsing moesten komen. In den beginne zal het den plaatselÿken rechters dier toch nog kleine rechtskringen mogelijk zijn geweest in ieder op zich zelf staand geval volgens plaatselijk gebruik en volgens hun gezond verstand een oplossing voor ieder conflict te vinden. Bij het frequenter en intenser worden dier conflicten, gaat men zich richten naar de bestaande vaste jurisprudentie, welke ten slotte ter wille van de rechtszekerheid tot uitdrukking komt in een geschreven keur (62).

(Staat van 18 October 1497, van Mieris: Hantvesten, privilegiën, octroy en vryheden der stad Leiden 1759, p. 435). Uit de jaren 1502 en 1572 zijn kenningen betreffende het arbeidscontract van knechten bekend, maar eerst in 1583 wordt daarover een bepaling in het keurboek van dat jaar opgenomen,

373 elders is daarbij nagenoeg niet nawijsbaar. Ondenkbaar is het intusschen niet, dat het recht, dat wij beschreven vinden in den Saksenspiegel (63) en dat reeds het kenmerk van een zekere voldragenheid vertoont, vooral sedert het midden der XlVde eeuw en wel speciaal in het Oosten van ons land, invloed heeft gehad op de opvattingen over het arbeidscontract. Tn het Groninger recht van 1448 treffen wij nog een letterlijke overname er van aan (64).

Ik Wees reeds op den invloed van het Gentsche recht te . Leiden en het Antwerpsche te Roermond (65).

De oudste mij bekende Vlaamsche keur is die van de Zaal van Yperen van 1422; die van Hulsterambacht dagteekent van 1440, van het Vrye van Brugge van 1461 (67).

In de eerste helft der XVde eeuw treffen wij ook in het Noorden de eerste op schrift gebrachte bepalingen aan: Groningen en Stad en Ommelanden in 1425 en 1448. Friesland volgt wat later: Bolsward 1455 en Sneek 1456.

Voor de andere steden en gewesten dagteekenen mijn gegevens uit later tijd. Natuurlijk is het niet ónmogelijk, dat er in de archieven nog keuren of jurisprudentie van ouderen datum zijn verscholen.

8. Alvorens nu eindelijk over te gaan tot een bespreking van den inhoud der rechtsbronnen, wil ik eerst nog iets zeggen over het begrip werknemer, zooals dat naar voren komt in de bronnen van de door mÿ aangenomen eerste periode.

De oudste bepaling van de stad Zwolle (1324) spreekt in het algemeen over ,,enich bode, die hem vermidet”. Kampen (1329) treft regelingen voor ,,knechten of mageden” (68). De titel waaronder het Zutphensche stadsrecht (1300 B) het arbeidscontract van dienstpersoneel behandelt, luidt: ,,Dit is van medeknapen” ; het artikel zelf vangt aan met de woorden : ,,Meet ienig man of vrouwe knapen, megede oft ammen . . . .”. In Hattem (1387), Wageningen (1392) en Vianen (1408) treffen wij dezelfde uitdrukking aan als te Kampen, Dordrecht (XVde eeuw) spreekt over „knapen ende jonckwiven”, Amsterdam (1413) daarentegen over „knapen of magheden, die him te dienste verhuyren”. Een variant daarop heeft het XVde eeuwsche recht van Doetichem in de woorden: „van knapen ende meechde to meden”. De stad Groningen (1425) vat zijn dienstbodenrecht samen in twee artikelen, welke tot opschrift hebben: ,,van de sich tho deenste besteden” en ,,Van de ghene, de boden ghewonnen hebben”. Bolsward (1455) spreekt afwisselend over ,,knechten en maechden” en over „dienstluyden”.

In meer zuidelijke rechten treft men een in het algemeen van het bovenstaande weinig afwijkende terminologie aan. Yperen-Zaal gebruikt in 1422 het van Franschen invloed getuigende „mesnieden”, wat in het Vrye van Brugge (1461) wordt uitgebreid tot „van mesnieden die hem besteden in dienste”. Hulsterambacht (1440) spreekt over „wye hem ver-

Nederlanden. Ik voor mij houd het er voor, dat dit voorschrift eerst later (XVde eeuw?) in de keur is opgenomen en zoo in het afschrift van het origineel is geraakt.

(68) Kampen, ontwerp Cboeseb, p. 211, opschrift titel: Van knechten ende maechden huere, vorwerden ende wie off ende an vervaeren sullen; hij spreekt afwisselend over „knecht, jonge, amme off maecht” en over „dienstboeden”; de volgende titel heet „Van werok te bestaenden ende arbeytsloen”.

375 huert met yemandt te wonen ende te dienene”. Een ongeveer gelijkluidende uitdrukking wordt gebruikt in de niet met zekerheid te dateeren keur van het Kappittel van St. Pierre de Lille: „knappen of joncwyven die hem verhueren met yement te wonnene”.

Het in onzen t^d gebruikelijke woord dienstbode komt bÿ mijn weten het eerst voor in het recht van Hasselt (1400 B). Verder in dat van Delft (1460), wat in 1537 wordt aangevuld tot „dienstboden dienende in brouwerien ofte andere huysen”. Wat later, in 1570, verandert men dit weer in „dienstboden dien hen binnen deser stede verhuyren tot brouwerck ende oick tot huyswerck”; in 1602 spreekt men kort over ,,dienstboden ende meyssens”. Ook Leeuwarden (1400 d—1500 a) spreekt over ,,dienstbode}i, hetzy knechten off maeghden”. Iets dergelijks heeft Veurambacht (1502) : „dienstboden, knechten ofte dochters”. Binnen het rechtsgebied van St.-Donaes te Brugge (1511) heet het: „dienstboden die hemlieden besteden”; het Asseneder ambacht heeft kortweg ,,dienstboden”.

Vast is echter deze terminologie nog niet. Nieuwvliet heeft in 1529 in zijn keur een titel „van dienstboden”, maar spreekt in de drie artikelen, waaruit deze titel is samengesteld, afwisselend over ,,de geene die hem besteet met iemande te dienen, in wat staat of manière dat zy” en ,,gehuurde bode” en „arbeyder ofte dienstbode”. Gent (1563) treft een regeling betreffende „dengene hem verhoert hebbende, ’t sy metser, timmerman, handtwercker, ofte andere om eenigh werck oft dienst te doen” (69). Het Brabantsche Ouwen-Grobbendonck (1547) spreekt over „hoeden hem verhuert hebben voor eenige zekeren tyt aen eenige ingeseten des dorps”. In denzelfden tÿd spreken de meer noordelijke keuren van Utrecht (1550) en Schoonhoven (1557) in een afzonderlijken titel ,,van dienstboden” over ,,’tzy knecht oft maecht hem verhuert te dienen”. Santhoven heeft in 1558 zijn geheel dienstbodenreeht ondergebracht in een titel ,,Van den dienstboden, hantwerckeren, ambachtlieden, van pluchen ende van heymingen”. De ordonnantie van het Vrye van Brugge (1559) verordent over „werck-lieden ende mesnieden en dienstboden die hemlieden in dienste gegeven, en ’t werk van den inwoonderen ofte suppoosten van desen lande aangenomen hebben”,

In Drenthe gebruikt de rechter in 1565 een zeer plastische uitdrukking om de arbeidsverhouding aan te geven: hÿ zegt

(69) In de keuren van Leiden (1583) en Gouda (1592) is in deze zinsnede nog het woord „dienstboden” ingevoegd.

376 dat iemand „den jongen onderliolt in syn denst in kost ende dranck” (70).

Antweriæn (1582) en het Vlaamsehe loonzettingsplakkaat van 1588 spreken over „knapen ende maerten”. In 1608 heeft men dit te Antwerpen verandert in „meester ende dienstboden”. Vlaardingen (1593) heeft een heel wat langere omschrijving noodig geacht: „wanneer hem iemand verhuyrt ofte verwonnen hebbende in oens anderen dienst soo wel te water als te lande, hetzy by jaere, reyse, teelt, maande, dagen, tyden ofte stonden, ofte dat iemant van een ander aengenomen hebbende eenigh werck, hetsy by de hoop, by dage, by de roede ofte by de marge, hoe ’t selve sonde mogen wesen . . .”.

Uit deze staalkaart kan men opmaken, dat er in de XVde en XVIde eenw in de Nederlanden geen vast begrip, geen vaste juridische omschrijving bestond voor wat wij in het tegenwoordige recht een w'erknemer noemen.

In het algemeen komt het neer op het zich in ondergeschikte dienstbetrekking verhuren. Al naar de stad of het landschap, waarin het contract wordt gesloten, wisselt de aard der aangeboden diensten en daarvan zal het ook veelal afhangen of ook andere dan alleen huisdiensten in het contract worden begrepen. Het verschil tusschen huur van diensten en huur van werk begint langzamerhand door te breken.

377 in onser vriheit” (74). Deze bepaling is echter waarschijnlijk heel veel ouder dan het tweede stadboek, dat van omtrent 1398 dateert (75). Ruim een eeuw later kan men dezelfde bepalingen nog eens terug vinden in het derde stadboek (1519— 1524 (76).

Het gulden boeck van Kampen (1329—1450) bedreigt de dienstbode, die zijn ,,vurwoerde” niet „volcomelic” houdt, nadat hij zich verhuurt heeft, met een boete van 100 pond aan de stad en zijn ,,alinge loen” voor zijn broodheer. Men mag aannemen, dat tot het niet houden van zijn afspraak ook het niet in dienst komen mag worden gerekend. ,,Indien dat men oen overghaen mach myt twee personen tsyn man off vrouwen : ten weeren kenlike saken als echtscap off ziecheide daermen billx mede breken macht” (77).

Het recht van Hasselt (1400 B) is letterlijk gelijk aan dat van het tweede Zwolsche stadboek, echter is aan den meester, die door het niet verschijnen van een dienstbode op den wettelijk vastgestelden dag is gedupeerd, het recht gegeven om een andere knecht of maagd te huren (78).

Het Steenwijker recht (1500 6—c) beboet zoowel de dienstbode, die wegblijft, als de meester, die hem of haar niet wil ontvangen na het sluiten van het contract, met een boete gelijk aan het volle loon (79).

Volgens het reeds besproken Kamper recht zijn de gewone dagen van indiensttreding Dinsdag na Beloken Paeschen en den achtsten dag nae Zantghange (80) op straffe van boete bij verzuim. Te Hasselt zijn deze dagen de Zaterdagen na Beloken Paeschen en na St. Victorisdag (81).

Als meer dan een eeuw later Herman Oeobser een model-stadrecht ontwerpt op wetenschappelijken grondslag voor zijn vaderstad Kampen, neemt hij het hierboven aangegeven recht nagenoeg onveranderd over, alleen acht hij het gewenscht, dat de verhuisdata ter herinnering ieder jaar op de beide bovengenoemde feestdagen worden afgeroepen (82).

In het recht van Zutplien en Doetichem is daarenboven bepaald, dat de dienst zal aanvangen „op den achten dach na Paeschdach ende op den achten dach na Sente Victoers-dach” (88). Wanneer iemand te Arnhem zich voor twee diensten tegelÿk verbonden had, was hij verplicht de eerst aangegane overeenkomst na te komen en den meester, waarmee hij ,,lestwerff” een contract gemaakt had, schadeloos te stellen door een bedrag gelijk aan het loon (89). Ook het Doe-tichemsche recht zegt, dat de eerstgecontracteerde dienst moet worden aangenomen.

Neemt te Delft (1460) een meester personeel in dienst, dat een vorig contract zonder wettige reden had verbroken, dan moet hij, wanneer hij zijn contract na aannaming niet verbreekt, een boete betalen en het personeel ontslaan (93). Deze bepalingen worden in 1557, 1558 en 1559 nog wat verscherpt:

379 het ontslag moet worden bekend gemaakt en op verzoek moet aan het personeel een getuigschrift, inhoudende de reden van ontslag, worden uitgereikt, opdat het zich, daarmee gewapend, in een nieuwe dienst kan presenteeren (94). Ook de keur van 1570 handhaaft het verbod om na contractbreuk bÿ een ander te dienen (95).

Ook te Dordrecht (1534) mag men niemand in dienst nemen zonder in het bezit te zijn van „guede certificatie ende hennisse van haerder fame state ende conditie ende van waren sij sijn, ende hoe sy geconverseert hebben”, welk stuk aan den schout moet worden vertoond (96).

380 waar liet niet in dienst treilen wordt gestraft met boete en het verbod een anderen dienst te aanvaarden (105).

Het Selwerder landrecht van 1520 bevat een dergelijke bepaling, maar spreekt niet van tusschenkomst van den rechter (100).

In de landrechten van Westerwolde (1470 en 1566) vinden wij voor het eerst het geven van een wijnkoop als vereischte voor het tot stand komen van het contract, uitdrukkelijk vermeld: „lem wel ene knecht of maget wint ende se die wyn-koop ontfangen soe sint se schuldig to denen”. De meester, die den knecht niet ontvangt, moet het volle loon geven (110). Het recht van 1470 bepaalt, dat, wanneer de dienstbode „niet queme is synen dienst na verwarde dat sal staen in des heren genade”. Dit voorschrift echter is in 1566 vervallen (111).

Zeker om zqn ouderdom merkwaardig is de bepaling, welke men zoowel in 1470 als in 1566 aantreft, dat, wanneer een ander „uytwonne einen synen dienst”: dus een knecht onder-huurd wordt en deze laatste zich ,,na der tyt syck enichde, myt synen heren, dat mach he doen .sonder gebreck in den hi in enen anderen denst nyet weer ingegaen”. Een uitzondering derhalve op den regel, dat de dienstboden na het ingaan van het contract steeds in dienst moesten komen (112).

Op de gebruikelijke verplichting van de zich eenmaal verhuurd hebbende dienstbode om in dienst te komen op straffe van een boete, waarvan de helft als schadevergoeding aan den meester vervalt, legt het Santhovensche recht van 1558 de nadruk (118). Het recht van Kiel (1578) heeft dezelfde bepa-

382 ling maar voegt er aan toe „het en waere hy binnen acht daeghen, naedien hy oft sy hen verluiert hebben, heuren weer-dere wederoinine brachten” (119). In het aan Santhoven onderhorige Onwen—Pulle en Pulderbosch (Grobbendonck) (120) moet de dienstbode, die zich verhuurd heeft ,,ende tot verse-kerheyt der selver liueren eenen werder ontfaugen” had, op verbeurte van een boete „tot behoeft van de heere”, zelfs al had men den werder teruggezonden, tenzij men had gehandeld uit ,,merckelycke nootsake”. In 1587 (121) wordt dit voorschrift nog versterkt door het recht van den bedrogen werkgever om „eeneii anderen knapen oft maerte (te mogen huren) ten laste van den gebreckelycken boden, ’t sy knape oft maerte, de welcke gebreckelycke daer voren by apprehentie ende aentastinghe syns persoons sullen moghen geexecuteert ende aengetast wordden”.

Het hierboven genoemde oorspronkelÿke Sant-Hovensche recht werd in 1665 aangevuld (122) met de bepaling, dat daar en boven door de wegblijvende dienstbode de godspenning moet worden teruggegeven. Deze heeft echter gedurende 21 uur het recht die penning straffeloos terug te brengen. De meester heeft hetzelfde recht, maar na verloop van dien dag vervalt lip, wanneer hij het reeds gehuurde personeel niet wil ontvangen, in dezelfde boete en verbeurt tevens de reeds gegeven godspenning.

Te Deurne (1577) mag de dienstbode alleen dan haar nieuwen dienst verzuimen, wanneer zij in haar ouden dienst wil blijven, maar zij moet dan haar nieuwen meester ,,goets tydts” opzeggen (123).

De meest uitgewerkte regels geven de costuimen der stad Antweriien van 1608 (121). De meester, die een nieuwe dienstbode wenscht te huren, moet eerst bij den vorigen meester informeeren, of diens contract naar zijn genoegen is geëindigd op straffe van als schadevergoeding te moeten betalen een som van „XXIIII guldens, oft soo vele meer als een jaar nieuwe

383 huere liedraegen soude”. Een zelfde boete betaalt de meester, die een dienstbode in dienst neemt, waartegen hij is gewaarschuwd (125). De dienstbode, die niet in dienst komt, verbeurt een vierde jaars huur, behalve „soo verre een dienstbode haer vuyt haesticheyt elders hadde verhuert, ende ten huyse van haeren eersten meester oft vrouwe soude begeiren te blyven”; zij moet dan echter de nieuwe huur uiterlijk 14 dagen voor den aanvang opzeggen en de godspenning teruggeven (126).

Hoewel in de hierboven aangehaalde rechten nergens bepaaldelijk is voorgeschreven, dat het contract tot stand komt door het geven van een handpenning, kan men er toch wel uit afleiden, dat, zooal niet uitdrukkelijk verplicht, het geven daarvan toch wel als algemeen gebruik mag worden beschouwd.

384 den aanvang der volgende eeuw ons onderwerp behandelen, bepalen zij, dat voor liet tot stand komen der huurovereenkomst het geven en aannemen van een godspenning noodzakelijk is: Zoo lezen wij, in de ordonnantie van het Vrije van Brugge van 1559: „dat soo wanneer eenige dienstboden, kiiegten, ofte dochters henlieden behoorlyk verhuirt ende besteedt sullen hebben, ende de godspenningen daar op ontfangen, dat sy gehouden werden te gaane in haarlieden dienst, ten dage ende ten plecken, daar sy besteet zyn .....” (130). Deze ordonnantie, welke natuurlijk ook in het Oost Vrije gold, is in 1628 in zijn geheel in het coutume homologuée van dit ressort opgenomen. Veurne Ambacht (1502—1527—1559 en 1565) (1.31) en Veurne (1615) (132) bepalen hetzelfde in wat andere woorden.

liet uit het Noorden zoo algemeen bekende voorschrift, dat de knecht of meid na het sluiten van het huurcontract ook inderdaad in dienst moet treden, wordt hen door geheel Vlaanderen krachtig in gescherpt door een min of meer zware boetebedreiging; een enkele maal zelfs nog erger. Zoo heet het in het oudste recht van Hnlsterambacht (1440) : „Item zo wye hem verhuert met yemandt te wonene ende te dienene ende zonder consent ofte andere merckelicke oorsaeke . . . . ofte oock in zynen dienst niet en quame ten daghe zo hy ’t zelve belooft heeft, zal verboeren voor deerste reyse indien dimere bedracht XX schell, groeten ofte daer ontrent de boete van £ 3.12 sch. ende voor de tweede reyse ghegheeselt totten bloede”. In 1540 is de geeselstraf in zooverre verzacht, dat de contractbreukige eerst in het derde geval zal worden gesteld ter correctie van schepenen. Zoo is het recht gebleven in 1605, 1612 en 1639, behoudens eenige verandering in de boetebedragen (133).

Boetebetlreiging, al dan niet vergezeld van een schadebedrag, bestond tegen niet in diensttreders in liet rechtsgebied van St. Pierre de Lille (dateering onzeker) (154), liet Vrÿe van Brugge (1461—1542—1559 en 1628) (135) het territoir van de Proosdy van Sint Donnes te Brugge (1511 en 1526) (136), Nieiiwvliet (1529) (137), Veume Ambacht (1502—1527—1559 en 1565) (138) en Veume (1615) (139). Als regel kan de dienstbode zieh op de gebmikelÿke wijze verontschuldigen, b.v. om ziekte, huwelijk of een andere behoorlijke reden.

Volgens eenige, meest jongere rechten, is de meester verplicht om zijnerzijds het gehuurde personeel ook werkelijk in dienst te nemen, behalve, wanneer zij „eenige merkelyke causen van haerlieder refuse, ende weygeringe kunnen allegerene”. De meester moet dan de helft van het overeengekomen loon betalen, ofwel de helft van de verbeurde boete komt aan de gedupeerde party. Zoo in het Vrÿe van Brugge (1559—1628) (140), het ambacht van Veurne (1559—1665) (141) en de stad Veurne (1615) (142).

Onder het kapittel van St. Pierre de Lille verbeurt de weigerachtige meester alleen een boete (143).

034) Quartier de Pûmes: Coutume de la Ville et Châtellenie de Fumes III, p. 11. Ancienne Keure de la Seignurie du chapitre de Saint Pierre de Lille vers 1150, art. XXVII of Curen van de heerlicheden van der Kerken van Sinte Pieters in Rysele, van huerleden heerllcheyt die zy hebben by dixmude.....„copie afgegeven ten verzoeke van het bestuur der heerlijkheden „van Kemmele, Vlamerdinghe ende datter an delft”. Conf. no. 7.

Volgens het recht van de Zaal en Kastelanie van Yperen (1422—1535) (144) is het aan dienstboden verboden zich op twee plaatsen tegelijk te verhuren. De eerst gecontracteerde huur biyft in stand, terwijl een boete moet worden betaald, waarvan sedert 1535 een derde als schadevergoeding dient.

Het Vrije van Brugge (1559—1628) (145) bedreigt met een boete ieder die „hem vervordere oenige knapen ofte jonghwyff binnen den stonde van Meye ofte Baaffmisse in dienste te nemene ofte aanveerdene sonder geinformeert te syne, dat sy by consente van haarlieden meesters ofte vrouwe, ofte uyt andere geapprobeerde causen verhuyst zijn” (146). Ook te Veurne (1615) (147) zal de meester moeten opletten, wie hij in dienst neemt, omdat hÿ aansprakelijk kan worden gesteld voor het bedrag der schadevergoeding, dat aan den meester toekomt, wiens dienstbode haar dienst verlaten heeft zonder die behoorljjk op te zeggen. Dit schadebedrag kan verhaald worden op den meester, die een dergelijke contractbreukige dienstbode in zijn dienst heeft genomen.

Het kan niet ontkend worden, dat in vergelijking met de andere gewesten, welke ik de revue liet passeeren, het Vlaam-sche recht als verre weg het meest voldragene naar voren komt.

Zien wÿ nu wat de bronnen ons over.de rechten en verplichtingen van den werkgever hebben te vertellen.

387 deze bepaling (150). Iets dergelijks vindt men te Hasselt (1400 (B) (151). Wordt te Steen wijk (1500 b—c) een dienstbode bepraat om den eersten dienst te verlaten, dan moet bet loon worden vastgesteld „tot schepenen seggen nae wthwysinge die tyt des jairs” (152).

Tegenover deze bijzonder mageren inhoud van het positieve recht, is het merkwaardig na te gaan welke wenschen de juristen hadden. Ckobser^s plannen voor Kampen laten zien, dat men wel wat meer de puntjes op de i wilde gezet hebben. Bij het geven van geld „voer linnen doeck” moet men in staat gesteld worden een behoorlijke qualiteit te koopen, want: „die sail die elle niet min dan mit VIII gosseler betalen” (153). Een knecht of maagd boven de 18 jaar behoeft niet te dulden, dat hij of zij geslagen wordt, maar kan weg gaan en het volle loon eischen, ,,Die jonger sind beboeren geboerlicke ende redelicke correctie te verdraegen”. Merkwaardig is ten slotte nog de uitspraak: ,,Waer onuerstant tusschen partyen des loens haluen is, sall gegeuen worden, dat in dese stat meest ge-bruecklick ende gewoenlick is” (154).

Alleen met verlof van den burgemeester mag men te Doeti-chem (1400 A) „knechte off inechde” honden „die ampte doen, die om oer broet gaen” (156).

388 keuren van Vianen (1408) melding, waar de wetgever beveelt ,,dat wie die bwlen houden dat sy hem teynden hoerre aessen (158), als sy vutghedient hebben, hoir geit geven ende betalen sullen, off men sal hem hoer ghelt vut panden tot lioerre vermaninghen ende vutrichten bynnen veertiendaghen oft mit allen recht verwonnen waer” (159). Men vindt hier echter geen boete of andere sanctie op wanbetaling, maar veel meer een procesrechte!pk voorschrift.

In een aantal Ilollandsche keuren treft men de bepaling aan, dat de meester, wiens knecht zieh zelve door nalatigheid schade heelt berokkend; „hem selve versunie, hem selve ver-ruckeloesen, hun selven quetsen of dood bleven, met peerden, wagenen, uyt bergen vielen of anders”, niet meer dan het bedongen huurloon behoeft te vergoeden. Zoo te Brielle (1343) (160), Noordeloos en Groote Waard (1434) (161), Har-dinxveld (1447) (162), Peursum (1452) (163), Delft (1460) (164) en Goedereede (1477) (165).

toe te glieven den egge (168) alsoe voel als dye dienstluyden te loen zolden hebben geliat”. Eenzelfde verbod vinden wij te Sn eek (1456) (160), Zagen wij reeds dat Crobser te Kampen een regeling van het tuchtrecht van dienstboden wenschelijk oordeelde, in de beide rechten van Bolsward is een dergelijke regeling werkelijkheid geworden. Daar wordt aan den meester de bevoegdheid verleend om aan „dienstluyden” te geven „enen slach, twie off drie, dye nyet al te hinderlik waeren, daer en is niet au voerboert, hebben syet verdient” (170). In Stavoren heelt de meester deze macht alleen onder voorwaarde „des syt sweren willen, dat syt wel verdient hebben” (XVde eeuw) (171). Sneek en Leeuwarden kennen deze bevoegdheid echter niet. Echter de uitdrukkelÿke beperking van het recht van castigatio houdt reeds een kiem van protest in.

Deze landrechten bevatten nog de volgende regeling: „Of ene hadde een denstknecht, den hy bevele syn buerschap, die sal-men anders geen warck bevelen ; bevel men hem wark dat hy bewysen konde, wat schade daer over geschege solde die here des buses voer staen” (173). Als reactie tegen de ruwheid der tjjden treft men sedert 1566 (dus circa een eeuw jonger als het Bolswarder recht) in dit landrecht aan dat „niemant sal syne dienst-lude bloet wonden sunder broke des richters” (174).

Kiel (1578) (176) een algemeen verbod van onderbuur aan, wanneer men zich daaraan schuldig maakt „sonder malcan-deren aen te siene”; Antwerpen (1608) heeft een dergelijk verbod (177). In hetzelfde recht bevat ook een bescherming van den werkgever tegen een actie van hun personeel: „Man oft vrouwe, staende tot goeden naeine ende faeme, die henne dienstboden in ontrouwicheyt oft oneerbaerheyt vinden, ende hun binnens liuys daervan overgaen oft berispen, oft tselve aen henne ouders monboors oft toesienders aengeven, en mogen ter saecken van dyen niet aengesproken wordden om hun tselve goet te doen, soo wanneer sy, des versocht synde, bereet syn onder eedt te verclaereii sulcx bevonden te hebben” (178).

Omtrent het betalen van het loon wordt gezwegen, alleen kan de meester (179) in een enkel geval voor zijn personeel betaalde belasting (1544) van het loon afhouden (180).

H. Obrebn: Une charte brabançonne inédite de 1296 en faveur des marchands anglais Bulletin de la Commission royale d’histoire 1911, p. 528 en 553—555.

079) G. C. A. JuTEN spreekt in Oud Bergen: Oudheidkundig Jaarboek, 1924, p. 198 over een te Bergen op Zoom ingestelde stichting voor 13 oude dienaars van den Heer (1529).

Indien de huere bedraelit XX sch. gr. es de boete van £3.12 seh. Ende van XXX sch. gr. ofte daer boven de boete £ (5.12 sch.”. In wezen is deze bepaling in 1605, 1612 en 1630 onveranderd gebleven (182).

Een dergelijke, wat stringenter bepaling bestond te Nieuw-vliet (1529) (183). Het zal wel niemand verbazen, dat een iwging om in 1588 in geheel Vlaanderen voor de knechten en maarten op het platte land een wettelyk vastgesteld loon voor te schreven, geen succes gehad heeft. Zoo als bij dergelijke met het normale leven in strijd zijnde dwang voorschriften te doen gebruikelijk is, zocht ook hier de wetgever z(jn 'kracht in strenge afschrikwekkende straffen ; ieder die meer dan het voorgeschreven loon aanbood of aannam, verbeurde het dub-l)ele van dat bedrag over den tÿd, dat de overtreding gepleegd was en beliep daar en boven een arbitrale correctie. Zelfs de reeds gesloten overeenkomsten moesten volgens de wettel(jk vastgestelde loonschaal worden tenuitvoer gelegd. Desniettegenstaande is de ordonnantie vrij spoedig een doode letter geworden (184).

Het verbod van onderhuur gold sedert 1559 in het Vrÿe van Brugge (1559—1628) (185) en eveneens in Hulsterambacht. Het oudste voorschrift van 1605 luide; „dat hem niemant en vervordere eens anders knapen ofte maerten te onthoeren sonder daartoe van den eersten huerder consent te hebben op de boete van XAH schel. VIII groot Vlaeins.”. Dit is in 1612 en 1639 zoo gebleven (186).

392 den werkgever te hebben aangegeven, is het nu de beurt aan die van den werknemer.

393 schrift. In liet recht der stad Elburg (1466) (195) zÿn nauwkeurige voorschriften opgenomen ten opzichte van de rechten van ziek personeel; daar is, liehalve wanneer anders is overeengekomen door partijen onderling, de meester verplicht zijn knecht in het ziekenhuis 14 dagen te onderhouden „buiten des siecken schade” en hem het loon van het halve jaar, waarin de zieke is getreden, betalen. Sterft de zieke binnen 14 dagen, dan moet hjj „die die siecken daerin gebracht hebben, den gasthuisz tho oir quota bethalen tho dien sesz nafolgenden weken tho”. Voor de opname der zieken moet men zich eerst met de gasthuismeesters verstaan over het onderhoud van die zieken.

Utrecht (1550) (201) moet de dienstbode „in syn dienst gaen ei^le vuyt dienen”. Heeft men te Amersfoort aan die verplichting niet voldaan, dan mag men niet meer binnen die stad dienen. Rhenen (1546) verbiedt den dienstboden uitdrukkelÿk zieh te laten onderhuren op straffe van verlies van de helft van „alsulcken loon, als zy die tweede reyse om gehuyrt zyn” met verbod om elders te dienen dan bÿ hun eersten meester (202).

395 genheyt der tyt”, „off, weer he langer kranek, soe mach he hem die kost betalen, meer lie sal den heren vuldoen voer den kost” (208).

Voor het overige bevatten de Vlaamsche rechtsbronnen geen enkel bijzonder voorschrift. Zij bepalen zich slechts tot een algemeene regel. Die van het Vrije van Brugge (1559—1628)

396 laat ik hier als voorbeeld volgen „alle knegten ende dochters, in dienste wesende (moeten) den selven haerlieden dienst continueren, ende tot den geconventieerden tyde ende stonde volkomen ende volbrengen” (215). Soortgelijke voorschriften komen eveneens voor in de rechten van 1401 en 1362 (216), welke voor dezelfde streek golden. Zoo ook in die van de Proosdy van Sint Doiiaes (1511 en 1526) (217), Nieuwvliet (1529) (218), Veurne (1511 en 1615) (219) en Veurambacht (1502—1527--1559 en 1565) (220).

Ten slotte rest mij nog te onderzoeken op welke wijze in de eerste door mij aangenomen periode der arbeidsovereenkomst van dienstpersoneel werd beëindigd.

Te Hasselt (1100 B) (223) mag de meester, mits betalende het verdiende loon, die dienstbode ontslaan die „hem alsoe verdreetlick makeden dat die here of die vrouwe nyed mid hem omme gaen mochten”. In de reeks der Zwolsche Stadboeken (1324—1521) (221) geldt hetzelfde, wanneer de werknemer niet getrouwelijk dient. Dit is ook het geval in het wat jongere Steenwijker recht, echter ,,soe veer sulcx open claer blyckt ende bewysen mochte dat hy nyet trouwe en is” (225).

In liet algemeen kan men het bovenstaande bij Crosser weervinden. Hij neemt aan, dat de meester „temelicke ende billicke oersacken” moet hebben om het contract te verbreken, maar voegt hij er menschkundig aan toe: „dan daer die saecke niet te seer boes off quaet is, moet men sich die tyt der huerè wt lydeii”. Als een kenmerk van die tijd zegt Croesek dan nog: „Item in tyden van vede ende oerloch mach men knechten ende maechden nae older gewoenten oerloff genen betalende nae aduenant der tyt”.

Dit moet dus toen een veelvoorkomende en gebruikelijke reden van geoorloofd ontslag zijn geweest (226).

Geven de dienstboden den meester geen reden tot ontevredenheid en ontslaat hij hen zonder billijke oorzaak, dan moet hij het volle loon betalen : zoo te Zwolle (1324—1341) (227) en te Steenwijk en ook bij Crobser.

Nog meer belangstelling heeft de wetgever gehad voor de beëindiging van het contract door de dienstboden (228).

Te Kampen staat in het Gulden Boek (1329—1450), dat de dienstboden hun contract alleen mogen verbreken om ,,kenlike saken als echtscap off ziecheide daermen billix mede breken mach” (229). Oroeseir heeft dit veel later overgenomen ; alleen voegde hij er aan toe „off onlydlicke boesheit der personen, den men dient” (230).

Maar wie zonder behoorlijke reden zijn contract verbreekt moet betalen. De Zwolsche stadboeken verbieden den dienstboden voor het geval,,ontvoeren se hem dan to horen onwillen” haar ,,atmael” binnen de stad te dienen en daar en boven moeten zij aan hun meester betalen ,,also vele alse hem ghelouet was” (231). Zoo ook te Hasselt (232) en te Kampen,

398 in welke laatste stad de contractbreukige dienstboden ook nog een boete aan de gemeenschap moeten betalen (233). Crobser heeft dit voorschrift overgenomen (234). Steenwÿk heeft dit principe het sterkst uitgedrukt in de bepaling: „Mer weert zaecke dat sy inden dienst quemen sy hem dair wt ghyngen, soe en dorsten sy hem nyet wedernemen, sy wolden doen. Ende soe weer die dienstknecht off maeget den huys-heeren hoer vollen loon sculdich, al weert oick den lesten dach dat die dienst wthgynge” (235).

Te Steenwÿk en te Kampen kunnen feiten als hier bedoeld door twee getuigen worden bewezen : „Indien dat men oen overghaen mach myt twee personen tsyn man off vrouwen,, (236).

Te Hattem (circa 1387) mogen beide partyen het contract verbreken om ,,kentlicke saicken” en het tot op den dag van ontslag verdiende loon moet worden betaald: ontbreekt een dergelijke oorzaak, dan moet in geval van ontslag de meester het volle loon betalen, de dienstboden echter moeten bij tussehentijdsche contractbreuk het halve loon tot schadeloosstelling betalen en een boete aan de stad (239). Te Doetinchem (1400 A) verbeurt de dienstbode, die haar dienst opzegt, een hooge boete aan de stad „then weer saecke, dat em noetsaecken dede, dat den scepenen duchte, dat ment ommoegelicke ver-druege” (240).

Het Anisterdamsche keurboek van 1413 laat dengenen, die „sonder oerlof” uit den dienst ging een boete van „half alzoveel ghelts als hair loen beliep” verbeuren. Dit geldt ook voor hem, die zÿn personeel „oirlof ghegheven (heeft) voir hoiren tyt” en dreigend wordt er aan toegevoegd ,,ende zo wie des ghelts niet en hadde te gheven, die zoude een jair die stede dairvoir niymen, ofte die styen dragen” (243). Deze bepaling treffen wy een eeuw later (1500) wederom aan, alleen in zooverre gewijzigd, dat de straf voor den meester is verzwaard, doordat hjj in geval van contractbreuk het ge-heele loon verbeurt (244).

uit reeds bestaande keuren gaat samenlezen, dan geeft zij aan den meester, wiens dienstbode haar dienst verlaat „tenzy dat zy eranck ofte anderssins gebrekelidke worden”, het recht om op kosten van de nalatige een andere „die hem best genoegende zyn” te huren, terwijl aan de eerste verboden wordt om gedurende een tijdvak van 3 jaar in de stad te dienen. De meester mag zyn dienstbode ontslaan ,,binnen tyde” mits betalende het verdiende loon naar tijdsgelaug. Hij moet dan echter onder eede verklaren, dat hij voor dat ontslag ,,mercke-lycke redenen” heeft gehad en niet gehandeld heeft „vuyt haestieheyt ofte vliegende kyflycke woordens” heeft gehad en wel ,,ter scepenen proeve, nae qualiteyt van den poirtere ofte inwoonre”. Omtrent een eeuw later (155!)) is deze bepaling nog vrijwel onveranderd gebleven voor „dienstboden, dienende in brouwerien ofte andere huysen”; alleen zijn de omstandigheden, waaronder het hen geoorloofd is den dienst te verlaten wat nader omschreven, namelijk: „vuyt oersaecke van cranckheyden, gebrekelyckheden ofte dat sy te swack syn ende niet machtich twerck te doen ende dat by consent ende goedtwiele van syn meester ofte meesterse” (246). Spoedig daarop (1570) worden deze bepalingen verscherpt en moeten de dienstboden, die zich verhuurd hebben „tot brouwerck ende oick tot huyswerck” en hun contract verbreken door „sonder oirloff .... unter huyrere” te gaan binnen drie dagen, de stad verlaten met het verbod voor het verstrijken van den huurtermijn terug te komen ; houden zij zich daar aan niet, dan loopen zij den kans om ,,een maent lanck ofte anders tot discretie van schepenen te water eiide te brode gheleyt te worden” en daar en boven nog een half jaar uit de stad te worden verbannen. Zij behouden echter het recht om hun onschuld te bewijzen voor de burgemeesters, die daar omtrent „indien zy materie vinden”, rapigt;ort zullen uitbrengen aan de schepenen. Deze kunnen dan beslissen, of er ,,wettelicke zaecke” d. i. wanneer de dienstboden „hen onwillich ende quaelicken draeghen in beuren dienste”, aanwezig is. Is dit inderdaad het geval dan kunnen zij worden ontslagen zonder uitbetaling van loon „ten waere by den gherechte anders verstaen werde”. Maar is het ontslag ,,met quaeder saecke” gegeven, dan is de meester of vrouw verplicht de volle huur te betalen ,,nyet jeghenstaende dat diezelve zeer cleynen tyt syn meester ofte vrouwe ghedient mochte hebben” (247).

In het ongeveer gelijktijdige Schoonhovensche recht (1557) treffen wÿ een opzegtermijn van G weken aan op straffe van continuatie voor den tijd van een half jaar in geval van ver-

401 zuim. Deze termijn geldt voor beide partijen. Wanneer de dienstbode tussebentyds haar contract verbreekt „zonder merckelycke ende behoor! icke redenen”, ,,zal (zy) zyn loon ende salaris niit recht nyet mogen eyschen”. Ontslaat de meester „zonder pregnante oorsaecke”, dan moet hij het loon „van den halven jare, dat hy begost heeft te dienen” betalen (248).

Gaan „enyge enapen oft jonekwyven” zonder oorlof uit het huis van hun werkgever, dan verbeuren zy hun loon zegt het XVIde eeuwsche recht der stad Geervliet (249).

Ten slotte nog een enkel voorbeeld uit de jurisprudentie. Op 25 October 1593 doet een knecht in het kenningboek der stad Leiden een dingtaal schryven, waarin hij zich beklaagt, dat een meester „hem een jaer mit hem verhuyrt heeft om 3% rynsg. ende nu hy liim gedient heeft die scoone zomer ende nu comt ende gheeft hem verlof tegen die winter ende jaecht hem ten huyse uut zonder eenich loon te geven, twelc alsoe niet en behoert”. Dies vordert hij betaling „van dien tyt, dat hy hem gedient heeft, ende van dat hy hem binnen zynen tyt oerlof gegeven heeft zonder reden.....”. Uit het antwoord van den meester blijkt, dat deze wel degelijk wettige reden tot ontslag meende te hebben. Hij zegt voor antwoord, dat hy zijn knecht niet heeft weggestuurd, maar dat deze „is gegaen uten huyse, omdat hy hemselven qualicken geregiert hadde, mitsdat hy zyn bedde bepiste en de vuylmaecte ende up die zolder zyn gevoech dede, alsoe dat die drec nederliep in der spyse, alsoe dat hy hemselven sculdlich kende”. Niettegenstaande dit verweer overweegt het op 1 Maart 1504 gewezen vonnis, dat de meester heeft bekend „dat hy Jan gehuyrt heeft een zekeren tyt om mit hem te dienen ende den selven Jan voir syn tyt oirolf gegeven heeft, dat hy Jan sculdich sel wesen te voldoen mit 28 placken boven die 4 placken, die hy hem gegeven heeft; ende geven Jan die kennync gewonnen ende Mr. Cornelis verloren” (250). De vraag zal wel geweest zijn in hoeverre de door den meester gestelde feiten door hem zijn kunnen worden bewezen.

broken huurovereenkomst is eveneens te vinden in de ken-ningboekeu van dezelfde stad. Het jaar 1572 doet reeds direct denken aan de troebele tijden, welke de directe aanleiding tot het te voeren proces waren. „Omtrent Vastenavoudt anno XVCLXXI stilo communi” is te Voorhout een knecht „aen-genomen geweest om een jaer lanek te dienen voir drye ponden vlaenis” Echter „op Honredage ante Palmarum” van hetzelfde jaar is, op het gerucht, dat de Geuzen in aantocht waren, de geheele familie „ende gereetste mobilien, die (de knecht) holp packen” naar Leiden gevlucht, terwijl aan dien knecht gelast is „niit eene polse ofte springstock — affleggende zyns heer-schaps levereye om nyet bekent te werden—” op verkenning uit te gaan „ende oft noot ware, hy te veldewaert inne zoude springen ende hem tot Leyden volgen”. Op dien tocht is hy gevangen genomen. Het losgeld van 400 daelders, waarom hij gevraagd had, is door zijn meester niet betaald geworden, waarop hij „temeer in dyser geslagen, gedreycht te hangen. Dan hy altyt biddende ende smekende, zyn zyluyden mit hem tseewaert inne geslagen ende hem ge voert op Yerlant”. Vandaar is hij ontsnapt en er, na heel veel omzwervingen, in geslaagd weer bij zijn meester terug te komen om zijn diensten te presenteeren. Deze heeft hem echter „gerefuseert, zeggende van anderen voirzien te zyn; zonder hem, eyscher, te conten-teren zoe van zyne voorsz. bedyngde sallaris, periculen ende groote jammeren, by hem geleden, alsoock van zyne verreysde ende verteerde costen, bedragende XXVI gulden te XI grooten vlaenis tstnek”. Behalve dit bedrag eischt de knecht nog ,,drye ponden vlaemsch voor een jaer bedyngde liuyere, midtsgaders oock voor deyssehers dootlicke periculen hondert daelders, salvo juste moderatie; mits deysscher presenterende by eede te verclaren, gelycke periculen om meerder somme nyet te willen lyden. Ende oock de costen van desen processe ten uuteynde van der saecken ende effectuele voldoeninge toe, tot taxatie ende moderatie van schepenen”. De tegenpartij antwoordt 3 dagen later (18 Sept. 1572), dat hij er niet aan denkt dezen „frivolen, versierden ende ondeuchdelicken” eysch in te willigen. Volgens den meester zou de knecht zich op den be-wusten Donderdag voor Palmzondag ongeveer als volgt hebben uitgelaten : „Ick hebbe daer voor seeckere tydinge gehoort, dat de Geusen zyn upt lant gecomen ende daer loopen veel jonge gesellen met haer tscheep. Ende hy onbeet wat ende sprach legens die dienstmaecht : tap my eens drincken, ende hy seyde: Ick breng u eens ende Goods geley daermede; mis-selicken, dat ick oick nyet wederom en coom. Ende spoeyde hem om derwaert te comen met meer diergelycke woorden” zonder echter daartoe eenig bevel van zyn meester te hebben ontvangen. Toen hij niets meer van hem hoorde en by geruchte had vernomen, dat zijn knecht was scheep gegaan.

403 heeft hij een ander gehuurd. Ijiderdaad is de knecht later weer hij hem teruggekomen „ende.....vertelde, wat avonturen hy gehadt liadde, binnen middelre tyt hy van hem gelopen was. Ende hy, verweerder (dus de meester) gaff hem teten ende drilleken met noch eenige deucht ende scheyden alsoe met vruntschappe”. De meester biedt dan ook slechts aan te betalen „nae advenant van de tyt off dat hy met hem gewoont heeft, offslaende wes hy, verwerer, hem berekenen zall betaelt ende gegeven te hebben”. In dien geest wordt op 29 September 1572 het vonnis gewezen door schepenen met compensatie van kosten „om redenen hemluyden daertoe porrende”.

Bij gebrek aan verdere gegevens zal ik het bij deze beide voorbeelden uit de jurisprudentie moeten laten (251).

Uit een beslissing van het Hof van Utrecht van 1592 blijkt, dat men in geval van verbreking van een contract, waarbij geen vast bedrag is bepaald, men, bij de verrekening van dat loon, als maatstaf moet nemen, dat, wat andere dienstboden gemiddeld verdienen (254).

geval te Sneek (1456) (256) en te Stavoren (XVde eeuw) voor-zoover betreft de dienstboden, maar wanneer de meester in deze laatste stad wil „sweeren .... of bywysen mogen, dat sie liooren dienst verbeurt hebben, ende willen sie horen dienstluden oorlof geven, soo sullen sie' hem lonen byden termyne, daar sie gedient hebben” (257). Te Leeuwarden (1400 d—1500 a) moeten de meesters het volle loon betalen „drynen (zy) dan den boden sonder redelycke oirsaecke vuyt hoeren diensten”, maar odk de dienstboden moeten „dat voll loon alhiel, dat zy verdienen solden, opleggen ende betaelen” wanneer zij „vuyt hoere dienst sonder redelycke oirsaecke off .sonder oirloff gingen” (258).

405 als de bode vertaget is dan sal he hem lonen als dat bi der tyt boert dat he hen ghedeent hevet” (264).

In het Landrecht van Buddinge en Haakswolde (1428) (267) komt een bepaling voor omtrent het te betalen bedrag in geval een knecht in dienst van zijn meester, al dan niet door een ongelukkig toeval, is omgekomen en de dlenstlietrekking op die wijze door den dood werd beëindigd. De bepaling is te beschouwen als een reactie tegen oude strafrechtelijke be ginseien en is daarom voor het eigenlijke arbeidscontract van geen direct belang. Voor dit onderwerp is het vooral de moeite waard de nadruk te leggen op het beginsel, dat de wetgever uitspreekt, na eerst een reeks van wijzen, waarop een knecht in dienst van den meester in een landbouwbedrijf door een ongelukkig toeval kan omkomen, te hebben opgesomd: „dat en is ghien broke den heren, ende die vrenden en hebben daer niet op to spreken, meer die boden sal men tot allen tyden lonen als vors, is, soe veer als dese doet saken in hoers broetheren ende vrouwen -werken gheschien, sonder arghelisf.’

jaer by malcantleren sullen willen blyven, een maendt voer Sint Jansdacli naestcomende”. Na dien tijd mag liet personeel zieh vrijelijk verhuren; een contract voor dien datum aangegaan is nietig. De partijen, die een dergelpk nietig contract hebben aangegaan, vervallen bovendien in een boete (268).

Over de eigenlijke beëindiging van de overeenkomst zegt een ouder recht (1547) van dezelfde rechtskring, dat de werknemer, die zijn dienst verlaat „voer d’expiratie des tyts tegen wille oft danck van liueren meesters oft vrouwen buyten nootlicke saken”, een boete moet betalen „ende daer en boven die huere waer inne men hem sal mogen gehouden zyn”. Hetzelfde geldt voor den werkgever, die ontslaat „sonder merke-licke reden”: hij moet dezelfde boete betalen „ende daer boven den selven boden oj) te leggen de huere van den geheelen tyt dat zy die gehuert ende aangenomen hebben gehadt, al op reele executie” (169). Het wat jongere recht van Sant-Hoven (1558) straft met boete het verlaten van den dienst zonder consent van den meester „behoudelyck goed beschreet seg-gende” (270). In 1665 is dit recht in zooverre gewijzigd, dat hij die voor zijn „behoorlycken tydt”, zonder het vereischte verlof en zonder wettige reden zijn dienst verlaat ,de huur van een jaar ten behoeve van den gedupeerden meester verbeurt, benevens een boete van 10 gulden. De meester, die zÿn contract zonder wettige reden breekt, moet zÿn personeel betalen „syn volle huere van dat jaer daer hy inghetreden is” (271). Kiel (1578) straft met een boete, welke gedeeltelijk als vergoeding aan den meester wordt toegekend, het verlaten van den dienst „sonder oorloff voor beuren tyt, ende niet geaccordeert en hebben metten gene daer sy woonden” (272). Het Antwerpsche recht van 1582 regelt alleen het einde der overeenkomst en wel in dier voege, dat beide partijen het contract kunnen beëindigen „alsthen goet dunckt”, mits betalende het tot op dien dag verdiende loon „sonder dat d’een oft d’ander ghehouden zy de redenen te vercleeren, waerom hy scheyden wille, niet teghenstaende datse met den jare besteet zyn, ten ware dat parthyen in ’t contracteren hen anders oft nader verbonden hadden” (27,3). Omtrent een kwart eeuw later (1608) echter vindt men in dezelfde stad het voorschrift, dat het personeel, hetwelk zich verhuurt zonder een

bepaalden tÿd af te spreken, dit doet „voor den tyt van eenen jaere ten minste, ende blyven sy naer den selven tyt, voor een ander jaer; ende voor den jaere en mogen sy sonder danek van hennen meester oft sonder wettige oorsaecke niet sehçy-den, op de verbeurte van hennen loon tot behoeve van den arme”. Dezelfde boete bedreigt hen die „hun voor sekeren tyt verhuert hebben” wanneer zij onder bovenomschreven omstandigheden hun contract verbreken „aleer den tydt volbracht is”. De meester mag zÿn personeel wegzenden „alst hen goetdunckt, sonder de redene waeromme te derven verclaeren, ende gestaen mits de selve betaelende henne huere oft loon naer rate van tyt van hennen dienst, al waert oock dat die voor een jaer oft meer waren aengenomen” (274).

Het voorschrift der voorgeboden van Assenederambacht (1514) luidt: ,,men verbiedt dat negheen dienstboden uut haren dienste scheeden en zullen voor dat hueren tyt uute ende gheexpereert es up de boete van III £ gr. up datier yemant over claeght, zy en moeten redelieke cause laten blycken ende zo wie zyn booden oorlof gave zonder cause dat

408 ware upde zelve peyne ofte liy en gaeve hem zyn huere. Ende up indien de dienstboden van zynen dienste schiede eer zynen tyt gheexpireert es en zal niet hebben van zynen voorledenen tyde dei hy ghedient heeft” (280).

Binnen de rechtsgebieden van de Proosdij van St. Donaes (1511—1520) (281) en van Nieuwvliet (1529) (282) mag het arbeidscontract door het personeel alleen op straffe van een boete, waarvan een gedeelte bij wijze van schadevergoeding aan de benadeelde partij komt, worden verbroken. Slechts in geval van ziekte, huwelijk of bij consent van den meester mag de huur straffeloos worden te niet gedaan. Dezelfde boete treft den meester, die zijn dienstbode tegen haar zin wegzendt, ,,ten ware dat de dienlync in gebreke ware te doene daertoe hy bestelt ware, zonder fraude”. Hetzelfde gold reeds sedert 1461 in het Vrije van Brugge. In 1542 werd daarin in zooverre wijziging gebracht, dat de meester, hebbende eenige dienstbode ,,ghebreckelic bevonden”, kan ontslaan onder gehoudenis de reeds verdiende huur te betalen. Sedert 1559 verbeurt de dienstbode, welke haar dienstbetrekking verbreekt, behalve een boete, ook haar huur, behalve in geval van ziekte, huwelijk of andere suffissante redenen. De dienstbode echter, die zonder behoorlijke reden ontslagen wordt, heeft, behalve op het reeds verdiende loon, slechts recht op de huur van 14 dagen. In 1628 is in dat alles geen verandering gebracht (283).

Hij, die zich verhuurd heeft om diensten te verrichten en daarin te kort schiet, kan worden veroordeeld tot betaling van het bedrag, dat moet worden betaald voor het op kosten van den nalatige doen verrichten van den dienst: aldus was het voorschrift te Gent (1563) (284).

Te Veurne (1544) bedreigt een boete het personeel, dat het huurcontract binnen den overeengekomen tijd verbreekt. De

409 meester is gehouden tot het betalen van de volle huur, wanneer hÿ ontslaat zonder goede reden. Dit laatste moet hy aan den rechter aannemelijk maken. Hij blijft echter gehouden het verdiende loon te betalen (285). In Veurambacht (1502— 1527—155!) en 1565) moeten de coutractbreukige dienstboden een boete betalen en hun huur afstaan aan den werkgever behoudens ingeval van huwelijk, ziekte onderling goedvinden of een andere behoorlijke reden; kunnen zÿ niet betalen, dan zullen zij worden „ghepuniert ter discretie van de wet, behoudens ende wel verstaende daer claghende partye is”. Sedert 155!) betaalt de coutractbreukige meester een boete, welke voor de helft aan de geïnteresseerde party ten goede komt (286). Voor wat de dienstboden betreft bestaat te Veurne sedert 1615 een gelijke regeling als te Veurambacht. Daarenboven is toen voor de dienstboden een opzegtermijn van een of twee maanden verplichtend gesteld ,„en op de verbeurte van haerlieder huere, ende ghehouden voor verhuert ten selven pryse, ende voorts betalen meester ende vrouwe haer lieder interest”. Een en ander kan worden verhaald op den meester, die de dienstboden heeft gehuurd en den eersten meester daarvan niet tijdig heeft kennis gegeven (287).

Zoo heb ik dan mijn beschouwingen omtrent de eerste door mij aangenomen periode beëindigd. Het spreekt van zelf, dat dit recht in verschillende rechtskringen nog geruimen tijd tot diep in de XVIIde eeuw, ja zelfs tot in de XVIIIde eeuw heeft bestaan, eer het door nieuwer recht is vervangen. Een strenge scheiding is hier ónmogelijk te maken. Alvorens over te gaan tot een meer gedetailleerde bespreking der rechtsbronnen betreffende de tweede periode, wil ik echter eerst trachten na te gaan, welke bedoeling de wetgever heeft gehad bij zijn arbeid. Welke misbruiken heeft hij willen bestrijden, welke rechten waarborgen, welk onrecht, of wat hÿ daarvoor hield, willen herstellen, of welke ongewenschte toestanden voorkomen. Of korter gezegd, waar trok hij bij het voortdurend wisselen van de nooit rustende tijden de scheidslijn tusschen recht en onrecht.

De meest voor de hand liggende stukken, die hier van dienst kunnen zÿn, zijn de consideransen der verschillende elkaar opvolgende ordonnantieën.

42. Maar deze bron moet met omzichtigheid worden gehanteerd en haar uitingen slechts onder reserve worden geregistreerd. Trouwens reeds het enkele feit, dat de wetgever zich vanaf zijn hoogen, onaantastbaren zetel moraliseerend richt tot zijn eerbiedig luisterende onderdanen, noopt tot sceptisch wantrouwen en een critiesche wijze van beschouwing. Van den anderen kant kan een zeker gevoel voor realiteit, welke tot uitdrukking komt in een zeer plastische taal, er niet aan worden ontzegd. Al wordt hierdoor de mogelijkheid geschapen zich een zuiverder oordeel te vormen, toch zal men goed doen niet uit het oog te verliezen, dat de wetgever van toen veel meer dan tegenwoordig, bij uitstek voortkwam uit de meer aristocratische groepen der samenleving en dientengevolge zijn uitingen ook meer eenzijdig den slechten kant der werknemers belichten. Hij doet dit, onder den indruk van de voor hem telkens terugkomende ergernissen, op een somberen en diep pessimistischen toon en in zeer krasse termen, waarin zijn ongerief en teleurstelling van iederen dag onverholen tot uiting komen. Het feit, dat omliggende steden en landschappen vaak met de verordening ook de considerans geheel zonder wijziging overnamen, wettigt niet zoozeer het vermoeden, dat daar ter plaatse ook geheel dezelfde misstanden bestonden, alswel dat het wijst op een zekere gemakzucht, welke aan de overwegingen van den wetgever niet vreemd is geweest. Om te groote verbrokkeling te voorkomen, wijs ik hier tevens op eenige keuren, welke eigenlijk tot de vorige periode behooren, maar welke te gering in aantal waren om afzonderlijk te worden behandeld. Slechts terloops laten de XVIde eeuwsche keuren eenig licht vallen op de bedoelingen van den wetgever; He ordonnantie van het Vrije van Brugge (1559) spreekt over „de groote ende sware abuyzen, die dagelyks gecomitteerd werden by..... mesnieden en dienstboden.....sy ten grooten ongerieve van den inwoonende”. Helft (1570) zegt dat „nut lichtvaerdic-heyt ende dertenheyt grote onghereghetheyt ghepleecht wort loepende unter hnyere sonder merchelicke redenen”, welke klacht in 1608 wordt herhaald. Gouda klaagt in 1592 dat „dagelix hoe langer hoe meerder dachten comen over ’t ge-breck dat inde ambachtsluyden, handwerckers ende dienstboden wordt bevonden daer tegen notelick remedie is ver-eyschende”. Het jaar daarop maakt men zich ook te Vlaardingen ongerust over „de groote ongeregeltheden, die daeglykx gepleegt worden by verscheyde dienstboden.....”.

Eerst in de volgende eeuwen worden dergelijke uitingen veelvuldiger en winnen daardoor aan belangrijkheid. Zij ontbreken natuurlijk in de codificatie’s, maar gaan vrijwel altijd aan de keuren en ordonnantie’s vooraf. Slechts op de meest markanten wil ik de aandacht vestigen.

Het Haagsche Hof klaagt in zÿn belangrijke ordonnantie van 1608: „alsoo by vele diverselie klachten tot onser ken-nisse is ghekomen, de ongeregeltheyt, ongescliickheyt ende bedriegeryen”, welke door het dienstpersoneel worden gepleegd en venler, dat zij hun dienst „of niet en doen, ende de goede luyden daar inne te leure stellen of verkorten ofte oock liaer in ’t presteren van den selven dienst.....(zich) soo dragen, dat deselve luyden daer of niet en können hebben sulcken genot, behulp oft dienste, als de reden eerbaerheyt ofte ’t onderhoudt van goede ])olicie wel is vereyssehende, ende insonderlieyt alhier in den Hage, daer de vermetelheyt ende licentie van dien geschapen is soo verre te sullen inwortelen, dat ’t selve in allen manieren soude wesen schandaleus ende onverdraechlyck”. Het is tegenwoordig nog wel eens een liefhebberij van aan historie doende auteurs om instituten of personen uit het verre verleden, als bij wijze van prijsje, te versieren niet het epithaton „modern”; welnu deze klacht is zeker koren op hun molen en zij zullen niet nalaten het oude Haagsche Hof den twijfelachtigen lof toe te zwaaien van een modern denkend college te zijn geweest.

Alle keuren en ordonnanties, welke afstammen van de Haagsche van 1608 bevatten gelijke of soortgelijke overwegingen. Maar ook elders zag de overheid den toestand niet veel rooskleuriger. Zoo heet het te Brielle in 1614 dat, „niet jegenstaende de dienstboden ende jonekwyffs by hare meesters ende vrouwen seer groete huyre ende belooninghe wert belooft, verre exederende ende te boven gaende den voetende prys, daerop d’ selve voor eenige jaren syn gehuyert geweest, tot groote beswaernisse van dengenen, die deselve niet en connen ontberen,.....seer lichtveerdelicken uyt der huyere blyven, den godspenningh wederomme seynden ende hare meesters ende vrouwen verlegen laten ende op den schopstoel (soo men dat noempt) setten, eenighe haer oock niet schamende, alhoewel zy geene souffisante redenen daerthoe hebben, binnen tyts uyt der huyre te gaen ende haere meesters ende vrouwen te laten sitten.....”. Ook in een groote stad als Amsterdam (166.1) acht men de bezwaren tegen het personeel ook lang niet gering; men heeft er te lijden van „moet-willigheyd en ongeregeldheid” en „quade bejegeningen aen hare meesters ofte vrouwen, in welkers hure sy syn, tot merkelike ondienst en vexatie van de selve meesters ofte vrouwen”. Het volgende jaar ziet de regeering te Zierikzee den toestand nog ernstiger in en acht zelfs de christelijke moraal in het gedrang gebracht: de dienstboden en knechts verbreken hun contracten naar eigen goedvinden „haar vrouwen en meesters onbeschaamdelyck bejegenende — het-

welche niet alleen is streckende tot merckelyck ongeryff van degene die haar gehuurt hebben, maar insonderheyt tot ver-agtinge en vilipendie van die gene welke men naar de werelt-lycke ende goddelycke wetten alle respect en eere schuldig is”. De stad Utrecht klaagt in 1671 „over de groote licentie, ongeregettheyd ende quand comportement, hetwelk hedendaags by de knechts, dienstmaagden en minnens, omtrent haren dienst word gepleegt, tot groote vexatie en ongerief van hare meesters ofte vrouwen” en alle rechten, waar de Utrechtsche ordonnantie werd nagevolgd, of waar zij invloed heeft uitgeoefeiid, zeggen het de Utrechtsche vroedschap na.

Gedurende de zeventig jaren, dat te Den Haag ’s Hofs ordonnantie heeft gegolden, schijnt zij niet de heilzame werking te hebben gehad, welke de wetgever er van verwacht heeft, want in 1679 kan men in de considerans der nieuwe ordonnantie de klachten van 1608 in hun geheel en onveranderd terugvinden, ja zelfs nog vermeerderd met een boutade over de „vermetelheyt, baldadigheyt, licentieuse stoutheyt en insolentie” van het dienstpersoneel. Erger kan het bijna niet. Die zelflt;le toon klinkt door in alle verwante ordonnantie’s. Echter Den Haag is niet de eenige stad waar wordt geklaagd. Te Amsterdam constateert de wetgever in 1682, dat de oudere willekeuren niets hebben geholpen en dat de toestand eer slechter dan beter is geworden, om te vervolgen, dat de meesters „sodanig geplaagt en in haar huysgesinnen ontrust worden, dat, by aldien daer in niet nader wierde voorsien, de baldadigheyd, ontrouw, ongehoorsaamheyd, kleynagting en vermetelheyd der voornoemde dienstboden in ’t korte geheel onverdragelyk soude worden”.

Buiten de groote steden zag het er al niet veel beter uit. Hoorn (IbSl) merkt op, dat de werkgevers „veelemale zeer baldadig ende onbeleeft met woorden ende werken tot der-zelver kleinagtinge werden bejegent”. Bijna jammerend klinkt de verzuchting van den wetgever van het Vrije van Sluis (1684), dat de oudere wetgeving tegen „de dertelheyt, onge-regeltlieit en ongebondeue stoutigheyt” niets heeft geholpen en de daaruit voortgekomen wantoestanden dagelijks toenemen „waer door de huysgesinnen ontrust, de heeren, meesters of vrouwen dagelyx door deselve onverdragelyk worden geplaegd, dat by voortgang derselver dertelheyt en moet-wil soo hooge soude commen te loopen, dat sulx niet langer dra-gelyk soude wesen”. Enkhuizen (1692) overweegt, dat door de „kleynagtinge, ongehoorsaemheyt en andere ougeregeltheden, (waaraan de dienstboden) sig dagelyks komen te vergrypen, waeruyt dan vele onlusten en moeilykheden soo in als buyten de huysgezinnen komen te ontstaen, en dugtende, dat soo-

danige ongeregeltheden niet na behooren tegengegaen wordende, eerlang nog ineér de overhand zullen nemen.....”, In 17Ü3 klaagt de Leidsche Magistraat, dat zij „een seer ge-ruymen tyd lierwaerts opgemerkt heeft, dat de klagten over de dienstboden binnen dese stad dagelyks quamen te vermenigvuldigen en aan te groeyen, ten opsigte deselve haar niet alleen doorgaans niet gedragen conform de bescheidenheyd ende het schuldig respect, tot hetwelke de keure deser stede, ende de regeleji van den goede justitie ende politie haar omtrent haaren heeren ende vrouwen komt te verbinden, maar daar en boven ook in veele andere deelen ende voorvallen haar selven in zoo verre komen te vergeeten, dat noodzakelyk andere hulpmiddelen ende remedien tot beteugelinge en betering van het voorsz. quaad moesten uytgedagt en geappliceert werden”. In Kijnland doen zich in 1785 soortgelijke bezwaren gevoelen. Nergens hebben bij mÿn weten de vroede vaderen zoo weinig doekjes om hun innerlijke beweegredenen gewonden als in 1706 te Gouda. Na deliberatie verstaan de heeren: „dat de dienstmeyden van de Hre Buremr. de Grande, van de Hr Schepen van Heuven, van Mevrouw van Kietveld ende van alle anderen dewelke klaghtig vallen.....” op zeer zware straffen weer in hun diensten moeten terugkeeren. Zelfs het bestuur van het afgelegen landschap Drenthe (1707) constateert dat „de dagelykze ervarenheit leert dat in deze Lantschap veele en verscheydene disordres en abuizen voorvallen omtrent de dienstboden.....”. Keeds eerder merkte ik op dat de regeering der stad Zierikzee lang niet gemakkelijk is, wanneer zij uiting geeft aan haar verontwaardiging. Ook in 1727 is haar ter oore gekomen, dat de „goede Burgerye en ingesetenen” door contractbreuk van hun personeel „onder quade voorwendsels” zeer worden gehinderd en dat dit personeel, ook al blijft het in dienst „haar daarinne seer stout, stuurs en baldadig comen te gedragen en zoodanig aan te stellen, dat hare heeren, meesters en vrouwen van haar niet en hebben soodanigen dienst, gemack en behulp als de reden, betamelykheyt en het maintien van een goede policie wel vereyschten : of ook dickwils eeuen kleynen tyd te vooren hare huure opseggen ende haar in andere luyden dienst begeven, alle ’t welk zynde zaken niet alleen stydig mte een wel geordende zamen-levinge, maar ook streckende tot soule-ring en vilipendie van wereltlyke en goddelyke wetten”. Van dit standpunt bezien, is het te begrijpen, dat er strenge maatregelen werden genomen. Op 21 Febr. 1747 besluit de Magistraat van Kampen „dat er een niew reglement worde gemaekt op de dienstboden ten einde men wedersyds mag weten waer men zig na sal gedragen en dus alle dispuiten

en stoutigheden geweert”. Het jaar daarop wordt een derge-lÿke resolutie nog eens herhaald (288).

Uergelpke eenzijdige klachten herhalen zich over het ge-heele grondgebied der Kepubliek in allerlei toonaarden. Alleen de meest typeerende en sprekende heb ik hier naar voren gebracht, maar er is geen ordonnantie, waar zij tot aan het einde der XVI1 Ide eeuw in een dezer vormen niet voorkomen. Echter in diezelfde eeuw komt, zÿ het dan aanvankelijk maar zeer sporadisch, bij den wetgever het besef op, dat wel niet altÿd alleen en uitsluitend de gebreken der dienstboden de oorzaak van alle kwaad zullen zijn geweest. Een enkele maal moet de wetgever erkennen, dat ook aan de zijde van den werkgever schuld is te zoeken. Voor zoover mij bekend zÿn de vroede vaderen van Vlissingen de eerste geweest, die in 1738 eeu dergelijke erkentenis schuchter onder woorden hebben gebracht. Hen hebben sedert eenigen tijd klachten bereikt „over de ongercgeltheden van de dienstboden.....die haar, voor zekeren tyd verhuurt hebben, en haar niet gedragen, als de reden, de goede ordre zyn vereyschende : soo ist dat wy, daar tegens willende voorsien, als mede tegen d’Heeren, meesters en vrouwen, lt;lie hare dienstboden qualyk komen te behandelen.....”. Axel en Neuzen nemen deze beschouwingen in 1760 geheel over. Krachtiger, meer ook als een uiting van de veranderende tpden, is het geluid, dat de regeerders der Groninger Ommelanden in 1781 doen hooren. Na geklaagd te hebben, dat de dienstbaren „sig gedurig onderwinden, op een onveraudwoordelyke wyze, zeer ontydig haaren dienst te verlaaten en meerendeels in een jaar-getyde, dat de landman tot zyn bedryf hun het meest benoodigt heeft en dat aan de andere syde” de wetgever ook heeft moeten ondervinden „dat de brood-heeren en vrouwen meermalen uit be-krompene denkbeelden, de dienstboden op losse voorwendingen noodzaken de huur te verlaten, juist in zulke tyden, als zy derselver dienst het best kunnen ontbeeren, daar egter het dagelyksche onderhoud de dienstbaare staat meest aangenaam en dogelyk doet syn.....”.

De nieuwe tijd komt: de storm der revolutie raast over West-Europa: de Republiek der Vereenigde Nederlanden gaat ten onder. Ook het nieuwe stadsbestuur van Zierikzee voelt de nieuwe gedachte over zieh vaardig worden en verklaart op 30 Januari 1796 reeds, dat een deel der oude ordonnantie van 1727 moet worden veranderd „als zynde al te strydig teegen de rechten van den Mensch en geheel contradictoir met de beschreeven regten”.

Het mocht wat die revolutie. Het werkelijke leven laat zich niet dwingen en het vertrouwen in de menschen gesteld bleek ydel. Helaas: les droits de l’homme et du citoyen konden de natuurlÿke slechtheid des menschen niet verbeteren. En daarenboven: wat is er nu hinderlijker, kwellender en slechter voor het humeur dan gezanik met dienstboden, terwijl men toch al zooveel aan het hoofd heeft met al die staatkundige beslommeringen. En zoo hooren wÿ reeds in 1804 minder idealistische, maar wel praktischer en bezadigder wetgevers dierzelfde stad overwegen „dat hoezeer de raad by het arresteeren van de voorsz. ampliatie daar mede zig onge-twyfeld een goed oogmerk moet hebben voorgesteld, om, na-mentlyk de dienstboden tegens de mishandelingen van hunne meesters te beschermen, het daarmede als nu zodanig gelegen is, dat door de dienstboden daarvan allezints misbruik gemaakt wordende, het allernoodzakelykst is, dat daar zo als zulks door de ondervinding maar al te zeer ook wordt bevestigd, het zedenbederf onder de dienstboden zodanig is toegenomen en als een gevolg van dien, de klagten van de Heeren en meesters, met opzigt van deselve dienstboden, van dag tot dag vermeerderen, daar tegens op eene behoorlyke en geschikte wyze de noodig voorziening werde daargesteld”. Hersteld wordt derhalve de orlt;lonnantie van 1727 : la terreur blanche. Wat reste den overwinnaars nog van de zegeningen der Eevolutie? (289) Ik besluit met de meer evenwichtige beschouwing welke is neergelegd in de Eindhovensche resolutie van 1805. Zij werd gemaakt ter voorkoming der klachten „die van tyd tot tyd worden gedaan, zoo met betrekking tot de dienstboden wegens hun onbehoorlijk gedrag, als met betrekking der heeren, meesters en vrouwen, wegens de siegte behandeling derzelven omtrent hunne dienstboden”.

4.3. Wat het begrip werknemer betreft daarvoor is in den aanvang der XVIIde eeuw natuurlek in de eerste plaats van belang de omschrijving, welke het Hof in Den Haag in zijn

(289) De Gedeputeerden van de repraesentanten ’s Lands van Utrecht maken in 1796 een ordonnantie, die, behalve de in den aanvang gebruikte zegenwensch „Heil en Broederschap”, nog geheel in den ouden stijl is geredigeerd: „dat alzoo degelyks de huys-luyden en opgezeeten ten platte lande deezer provincie ter onzer kennisse is gekomen, dat by vele knegts en dienstmaagden, ongeregeldheden en bedriegeryen worden gepleegd .... zulks hunne meesters of vrouwen niet hebben dat genot en dienst, waartoe zy zich hebben verbonden en hunnen pligf van hen eischt, of die, eer den tyd voor welke zy hunne dienst hebben verbonden, zonder eenlge wettige reedenen en alleen, oom meerder huurloon te winnen, verlaaten......”

416 eerste ordonnantie van 1608 gaat gebruiken. Daar wordt gesproken over „dienstboden, dienst-inaechden of jongh-wyfs, dienaers, ambachts-geseUen ende anderen, die baren dienst of arbeydt aen yeniant voor seeckeren tydt, ofte tot bet maecken van eenigb werck verbuyren of verbinden” (290). Een soortgelijke omsebrÿving vindt men natuurlijk overal waar het Haagsche recht zÿn invloed deed gelden. De Delftsche ordonnantie van ’tzelfde jaar treft een regeling met betrekking tot „alle brouwersknechts ende alle andere dienstboden tsy mans ofte vrouwen ende andere werckluyden ende ambachtsluyden ofte gesellen tsy off die solve buyshouden ofte by hunne nieester.s ofte vrouw inwonen”. Onder deze uitgebreide groep valt klaarblijkelijk ook het personeel voor den huisdienst bestemd. Een paar jaar later (1614) spreekt Brielle alleen over ,,dienstbooden ende jonekwyffs”, maar maakt aan het slot van baar ordonnantie ook een regeling omtrent „wasters, schuyersters ende schoonmaecksters van de huysen, Sonderlinge omtrent Meye, als alsulcke werck meest gedaen werdt, (die) dickwils de goede luyden verlegen laten ende als ’t werck begonnen ofte halff gedaen es, daeruyt scheyden” (291). In het Zuiden blijft de terminologie nog zeer onzeker. Zoo treft men in dezelfde ordonnantie (Eecloo 1660) in verschillende artikelen achtereenvolgens aan: „hantwerekers oft dienstboden”, „dienstboden, knechten oft dochters, hemlieden sullen hebben verbuert ofte besteet” en „knechten ende maerten”. De stad Utrecht (1671) en de daarvan afgeleide rechten spreken over „knechts, dienstmaagden en minnes”. Delft breidt dit nog wat uit en regelt de rechten en plichten van „coetsiers, knegts, dienstmaegden ende minnen”. De Haagsche ordonnantie heeft iets dergelijks en wel : „koetsiers of knechts, dienst-maeghen of jonb-wyven, minnemoers en bakermoers”. Varianten daarvan treft men natuurlijk elders veelvuldig aan. Goes (1681) spreekt in het algemeen over „eenigh knecht, koetsier, meyd ofte andere dienstboden”. Delft (1682) wijkt daarvan iets al met de reeks „koetsiers, knegts, dienst-maegh-den, minnes ende andere bedienden”. Een zuidelijker accent weerklinkt in de woorden, welke in 1684 in bet Vrÿe van

Sluis worden gebruikt: „casteleynen, ende casteleynsters (292), mitsgaders knegten ende dienstmeyden en andre persoenen kost en buere verdienende”. De wetgever in een landbouwstreek of in een gebied, waar groote buitenverblijven liggen, betrekt natuurlijk andere groepen bij zijn voorschriften, dan de zuiver stedelÿke wetgever. Zoo wordt te Beemster (1699) een regeling ontworpen voor „dienst-knegten, hoveniers, tuyn-luyden, ineyden ende minneinoers”.

Een eerste poging om in al deze wat vage en onzekere aanduidingen wat meer juridische vastheid te brengen, wordt te Botterdam in 1719 gedaan. De magistraat laat haar ordonnantie voorafgaan van een definitie-artikel dat aldus luidt: „Onder dienstboden werden by dese ordonnantie verstaan en begrepen, de knegts, meyssens, koetsiers, tuynluyden, en voorts alle degene, die in ymands particuliere lyf of huys of andere dienst zyn verhuurt, sonder onderscheyd of deselve ten huyse van haer heeren, meesters of vrouwen de kost en verblyf hebben, dan of op kost-gelt of andere conditiën aen-genomen zyn” (29.3). Hoewel niet gelijkluidend hebben Utrecht in 17,34 (294) en Den Bosch in 1764 (295) een, wat den inhoud betreft met de Botterdamsche overeenkomende definitie aan den aanvang van hare ordonnantie’s geplaatst. Hierbij is het echter gebleven (296). In geen andere ordonnantie is een der-

418 gelÿke volledige begripsomschrÿving te vinden. Alleen Rÿn-land (1785) doet daartoe nog een zwakke poging in den aankef: „alle dienstboden, waer onder generaelyk begrepen worden koetsiers, knegts, dienstmeiden, minnens en backers .....” (297). Voor liet overige is er in de XVIIIde eeuwsche rechten weinig afwisseling, maar evenmin veel eenheid te bespeuren in de begripsomschrijving van dienstpersoneel. Bijzonder ruim is de opgave, waarmee Schiedam in 1758 haar keur aanvangt: „Uienstboden, dienstmaegden, ofte jongwyfs, dienaren ende anderen die haren dienst ofte arbeyt aen iemand voor zekeren tyd verhuuren, otfe verbinden”, wat zeker meer omvat dan het gewone personeel voor huisdiensten. Deventer (1759) spreekt over „knechten, meiden, minnen en bakers”. Te Goes (1708) drukt men zich algemeener en minder bepaald uit met de omschrijving: „dienstknecht, dienstmeid of andere dienstbode” in tegenstelling met Nijmegen (1764), dat zich richt tot „knegts, koetsiers, tuinluiden, kameniers, dienstmaagden, minnemoers en voorts alle anderen, die in een lyf, huis of anderen dienst verhuurd zyn”. Tholen (1787) maakt er zich eenvoudiger van af met de woorden: „dienst-booden, zo knegts als meiden”. Zoo ook Zwolle (1794), dat kortweg spreekt over „dienstboden zonder onderscheid”. In den aanvang der volgende eeuw vinden wÿ te Eindhoven (1805) bepalingen betreffende „alle knegts, dienstmaagden en minnes (zonder onderscheid, of dezelve ten huize van hunne heeren, meesters of vrouwen de kost, en verblyf houden, dan of op kostgeld, of andere condition aangenomen zyn)”. De in 1823 nog in den Haag van toepassing zijnde oude ordonnantie spreekt alleen over „dienstboden, die zich by iemand in dienst verbonden hebben”.

In het algemeen kan men zeggen, dat de ordonnantie’s in de eerste plaats werden geschreven met betrekking tot de mannelijke en vrouwelijke huisdienstboden en verder, al naarmate men zich bevond in een groote en deftige stad, dan wel op het platteland, daaronder tevens valt allerlei ander personeel iioodig in heerenhuizen, soms zelfs zij, die bij een of andere tak van industrie waren betrokken, of wel het personeel, dat verbonden was bÿ den land- en tuinbouw, of zij die diensten verrichten op de buitenverblijven der rijke patriciërs.

Jhr. Dr. B. 0. de Savornin Loiiman, Het eigen recht der OverJieid; rede uitgesproken hij de viering van den 295sten jaardag van de Kijksuniversiteit te Utrecht op 26 Maart ISKM; N.V. Uitgevers-Maatschappy W, E. J. Tjeenk Willink, Zwolle.

Van den plicht, als Rector Magnificus een rede te houden op den „dies natalis” der Universiteit, die hÿ bestuurde, heeft Prof. Louman zich gekweten door te spreken over het eigen recht der Overheid.

Een niet zoo eenvoudige taak voor een man van zÿu beginselen, de Christel ii‘k-11 is to rische of Anti-Révolutionnaire, wat staatsrechtelÿk hetzelfde is.

Staat men staatsrechtelÿk op ,,monistisch” standpunt, dan is het heel wat gemakkelijker. Leert men, als in het radicale natuurrecht der ISde eeuw ,dat alle eigen recht alleen is gelegen in de individueele menschelijke persoonlijkheid, dan heeft de Overheid als zÿnde louter mandataris geen eigen recht hoegenaamd; de groote Frits zoowel als Napoleon beriepen zich dan ook om strijd op het originaire recht van het volk als grondslag voor hun afgeleid recht om te heerschen, een recht, dat er overigens zijn mocht! Volgt men de omgekeerde ,,monistische” lÿn, acht men alleen de „gemeenschap” of „den Staat” den drager van originair recht, dan is het antwoord op de gestelde vraag eveneens heel eenvoudig; dan heeft de Overheid en zÿ alleen eigen recht, en de enkele persoon of de groepen van zulke personen hebben enkel afgeleid recht, juist zooveel als hun in het algemeen belang tot wederopzegging toe wordt gekend. Maar als men, zooals Loiiman, staatsrechtelÿk dualist is — of pluralist indien men wil —, dat is, als men zoowel een eigen recht der Overheid erkent als een eigen recht van het volk, genomen nu als verzamelterm voor de enkele personen en zelfstandige groepen, dan is de onderlinge verhouding dier rechten geen vraag van practische utiliteit, zooals in de monistische stelsels, maar een vraag van rechte-lÿke grondvesting en omlÿning met als uitersten het recht der Overheid om haar wil zonder toestemming der onderdanen door te zetten, naar de ééne zÿde, en naar de andere zijde het recht van verzet, passief of actief, van den onderdaan tegen de Overheid. En tusschen die beide uitersten ligt een

420 heele reeks van vraagstukken, waarbij de sou verein iteit der Overlieid in wèl geordend juridiscdi verband is te brengen met de souvereiniteit in eigen kring.

Intusschen, Loiman heeft in zijn rede niet zoozeer getracht, het eigen recht der Overheid nader te fundecren en te omlijnen tegenover liet volksrecht, dan wel een polemisch pleidooi geleverd voor de onmisbaarheid en nuttigheid van dat eigen recht tegenover de monistische democraten, die onder allerlei leuzen en lienamingen dit recht in lieginsel ontkennen. Even, by de bespreking van het kiesrecht, raakt hij de kwestie meer positief-thetisch, waar hij, naar mijn meening volkomen terecht, wijst op het dualistisch karakter van dit publieke subjectieve recht, maar ook daar werkt hij het niet uit. Met name niet voor de vraag naar het al of niet oorbare van den stemplicht naar Christelijk-Historische staatsrechtelijke beginselen. Overigens laat hij de zijde van het volksrecht buiten bespreking, natuurlijk onder uitdrukkelijke erkenning van zijn liestaan en gegrondheid. Hoe zou het anders kunnen bij een volgeling van Groen van Prinstbrer, die, over de Heilige Alliantie sprekend, snedig als altyd opmerkte, dat hy wel veel hoorde over het goddelijk recht der vorsten, maar zoo bitter weinig over het goddelijk recht van de volkeren. Ten onrechte heeft men Loiiman eenzijdigheid in dat opzicht verweten. Hij heeft zich in zijn rede ten taak gesteld niet een afgrenzing van Overheidsrecht en volksrecht, maar een verdediging van het eigen Overheidsrecht tegenover de ontkenning daarvan door de democratische menisten. Men kan het verlangen hebben gekoesterd, dat hij het eerste zou hebben gedaan in plaats van het tweede, of dat hy zijn polemiek tevens zou hebben uitgestrekt tot een bestrijding van de overdrijving van het Overheidsrecht door de autoritaire monisten, en zóó niet alleen het eigen recht der Overheid, maar ook de beperking daarvan door het recht van anderen zou hebben verdedigd, maar zulk een verlangen is geen rechtsgrond voor het te laste leggen van tekortkomingen. Ieder heeft zelf het recht om te bepalen waarover hij spreken wil en bij een gelegenheidsrede als deze is zelflwperking wel de allereerste tactische eisch voor welslagen. Natuurlijk krijgt het betoog zoodoende een eenigszins eenzydlg karakter en prikkelt het bij den lezer het besef, dat er ook een heel andere kant aan al deze dingen is. Maar dat ontkent Louman ook niet, alleen behandelt hy die andere zijde thans niet. En dat is zyn goed recht.

Loiiman acht onzen tyd een „tyd van gezagschemering”, het recht der Overheid wankelt overal; ook in ons land is wel de invloed van het parlement verzwakt, maar dat heelt voor de macht der Kegeering geen winst beteekend. Ik zal de laatste zyn om te beweren, dat een betoog als het zyne over-

bodig was; er is genoegzaam theoretische en practische gezagsondermijning van allerlei zijde aanwezig, om dat betoog volkomen te rechtvaardigen. Maar daartegenover staat toch ook een geheele reeks van verschijnselen in omgekeerde richting, waarop hij zelf trouwens met een enkel woord wÿst als een kentering, vooral bij de jongeren; maar deze aanduiding is toch wel wat zwak tegenover de werkelijkheid. In Rusland is door de revolutie de macht van het centraal bestuur eer nog versterkt dan verzwakt; in Italië, Roemenië, Polen, Turkije, Portugal en elders heerscht vrijwel de dictatuur. In de nieuwere na-oorlogsche grondwetten is de ,,uitvoerende macht” bijna overal versterkt in vergelijking met haar positie in de oudere grondwetten. Ook wat hÿ van ons eigen land zegt is niet geheel juist; de macht der Regeering is door de steeds toenemende regeling bij algemeenen maatregel van bestuur wel terdege versterkt. De hernieuwde roep om adini- gt;* nistratieve rechtspraak tegenover de zich uitbreidende macht der Overheid is een teeken, dat in dezelfde ricJiting wijst. In werken over Engelsch Staatsrecht is de klacht niet van de lucht, dat de Regeering geheel de baas is geworden; dat het parlement haar wel kan wegjagen, maar dan er een anderen l)aas voor in de plaats krijgt, die even autoritair het bewind voert. In het Engelsch administratief recht is precies hetzelfde het geval; tegenover Robson (1928) en Port (1929), die den nieuwen gang der zaken in lijvige studio’s verdedigen, staat de zielskreet van den Lord Chief Justice of England, Lord Ilewart of Bury, die onder den titel „The new despotism” (1929) een hier en daar zelfs hartstochtelijk betoog van meer dan 300 bladzijden levert, om te waarschuwen hoezeer het volksrecht bedreigd wordt door de sedert vijftallen jaren voorschrijdende versterking van de macht der Overheid. Men zou de vraag kunnen stellen, of de gezagsschemering, die LonMAN ziet, niet eerder dan een avond- een morgenschemering is.

Maar dit nu daargelaten, er is ook in onzen tijd reden te over, om op te komen voor het eigen recht der Overheid, en de redenaar heeft dit gedaan in een grondig doordacht, helder gesteld en aangenaam leesbaar lgt;etoog. Staande op denzelfden principieelen grondslag als hij heb ik zÿn rede met zoo goed als geheele instemming gelezen. Maar ook zij, die zich wat het beginsel aangaat tot zijn tegenstanders rekenen, zullen met vrucht van zÿn uiteenzettingen kunnen kennis nemen. Een kundig medestander is in het leven veel waard, een kundig tegenstander misschien nog meer.

Eenige beschouwingen over credietveriseJiering, door Mr. J. Mokilt, Ac. Pr. Leiden, ÜKiO.

Dit vlot geschreven en gemakkelijk leesbare proefschrift heeft reeds nit hoofde van zijn onderwerp recht op belangstelling: het is in Nederland de eerste nitgebreide verhandeling, die niet van een vakman afkomstig is, over een nieuwen verzekeringsvorm. Terecht laat de schrijver zijn beschouwingen dan ook voorafgaan door een overzicht van de geschiedenis en van verscJiillende systemen van verzekering, al is die geschiedenis niet noodig ter inleiding van de te tehandelen onderwerpen. Dat de eerste credietverzekering zou zijn gesloten in het begin der 18e eeuw lijkt mij niet geheel juist: de verzekering van bodemerijpenningen is feitelijk niets anders dan credietverzekering, zij het in een zeer bijzonderen vorm, en die is stellig ouder. Er is reeds in 1672 een advies over uitgebracht, en ik sta er niet voor in dat dit advies wèl het oudste spoor van credietverzekering is. (Advysen v. n. Berg T, n. 288; zie ook Advysen Barbt.s I, n. 20, Ordonnantie van Amsterdam van 1744 art. 10 en W. v. K. — oud artt. 503 en 607—611). Van den anderen kant is een statistiek van 1020—1926 en zeker een van 1910—1923 (p. 58 en 61) voor een publicatie van November 1930 wel wat oud; in officieele

Met den titel van zijn proefschrift heeft sehr, blijkbaar bÿ voorbaat het verwijt vau onvolledigheid willen voorkomen. Doch ook zonder dat zou dat verwet hem niet treffen, want hij is er in geslaagd, juist die kwesties, die daarvoor uit juridisch en practisch oogpunt het eerst in aanmerking kwamen, ter bespreking uit te kiezen. Zijn betoog is overal helder, doch hier en daar wat oppervlakkig, hetgeen echter voor den recensent wel zoo aangenaam is als het tegendeel! Een enkele uitweiding, met name die op p. 12 en 13, had gevoeglijk gemist kunnen worden.

Schr.’s eerste „beschouwing” dient om overeenkomst en verschil tusschen credietverzekering en enkele andere overeenkomsten, in het bijzonder borgtocht, vast te stellen (p. 14 v.). De conclusie is, dat de overeenkomst van credietverzekering ook in de wettelijke omschrijving van borgtocht past, zoodat aan de hand van de bedoeling van partijen de keuze moet worden gedaan. Als richtsnoer neemt sehr, de omschrÿving van het doel der credietverzekering in een bepaalde polis. Daar dit doel nu eenmaal is dat de assuradeur zal betalen wanneer de schuldenaar niet betaalt ligt schr.’s conclusie inderdaad voor de hand, want dit doel kan men zoowel door verzekering als door borgtocht bereiken. Zoodra partijen echter vastleggen dat zÿ daartoe een verzekering

423 sluiten staat vast dat het f/cen borgtocht is. Het doel van schr.’s betoog is mÿ dan ook niet duidelijk.

Van meer gewicht acht ik niÿn bezwaar tegen de beteekenis, die sehr, hecht aan de maxima bÿ contractverzekering. Bij die overeenkomst worden reeds tevoren verzekerd hetzij alle koo-pers, aan wie de verzekerde tÿdens den duur van het contract crediet verleent (obligatoire contractverzekering), hetzij die koojjers die de verzekeraar na nader onderzoek accepteert (facultatieve c.). In beide gevallen worden in het algemeen of voor eiken kooper afzonderlek vastgelegd het maximum-crediet dat mag worden verleend en de toegestane maximum-omzet. Sehr, verdedigt nu de stelling (p. 82 v.) dat deze maxima slechts zouden beteekenen dat de verzekerde voor het excédent niet verzekerd is, doch dat hÿ overigens de gestelde maxima straffeloos kan overschreden. Hij vergelijkt dit met contract-transportverzekering, waarbÿ de assuradeur ook niet meer dan een bepaald bedrag risico per zending wil looigt;en. Hierbij ziet hij over het hoofd, dat voor het transport van een grtxjtere party goederen ook een grooter schip zal worden genomen, zoolt;lat de kans op schade aan die hoeveelheid goederen, die door de verzekering wordt gedekt, niet grooter wordt doordat de geheele zending nog meer goederen omvat. Het maximum-crediet echter is in de meeste gevallen een grens, die juist met het oog op de soliditeit van den kooper door assuradeur en verzekerde in onderling overleg is vastgesteld; bÿ een voor zÿn finantiëele positie te groot crediet wordt de kans op schade wel degelijk grooter, niet alleen het mogelijke bedrag, doch ook de kans op insolventie op zichzelf. Is de assuradeur zoo welwillend om te bepalen dat bij overschrijding van de maxima een eventueele schade pro rata van het verzekerde en overblijvende deel wordt verrekend (Algemeene Delcredere Polis van de Nederlandsche Credietverzekering Maatschappij, art. 6 algemeene voorwaarden, formulier Dec. 1928), dan zou men kunnen volhouden dat de assuradeur inderdaad aan overschrijding geen verder gevolg wil geven, doch zonder een dergelÿke onvoorzichtige bepaling kan de assuradeur overschrijding der maxima als wanpraestatie beschouwen, die, wanneer zÿ het risico vergroot heeft (of misschien zelfs zonder dat, als de polisvoorwaarden zeer streng zijn), tot ontbinding der overeenkomst kan leiden.

Dat sehr, zoowel de contract- als de pauschalverzekering aldus opvat dat alle posten verzekerd zijn krachtens de oorspronkelijke overeenkomst en niet eerst krachtens de latere aanmelding van eiken post afzonderlijk, waarbÿ dan de facultatieve contractverzekering als een voorwaardelÿke verbintenis wordt geconstrueerd, acht ik juist. „Het nog niet be-

424 staan der vorderingen verandert hieraan niets”, zegt sclir. op p. 88; ,,de artt. 1370 en 1309 B. W, erkennen immers de moge-Îÿkheid, dat een overeenkomst tot voorwerp heeft een toekomstige of slechts naar haar soort bepaalde zaak”. Dat is juist; het is alleen jammer dat art. 250 K. een overeenkomst van verzekering op een toekomstig voorwerp niet als geldig erkent. Ik neem het sehr, niet kwalÿk dat hij deze moeilijkheid niet op meer elegante wijze heeft weten op te lossen dan de gebruikelijke, namelijk het met dit artikel maar niet te nauw te nemen, maar dan moet hij dit pijnlijke onderwerp niet aan-raken.

Op p. 04 bespreekt sehr, verzekering van crediet wegens huurkoop. Het toezicht van den assuradeur acht sehr, een waarborg tegen onoordeelkundig crediet verleenen, zoodat de credietverzekering er toe kan bijdragen, den afbetalingshandel binnen gezonde perken te houden. Helaas moet ik hier de mogelijkheid tegenover stellen dat de afbetalingshandel er het zijne toe heeft bijgedragen, de credietverzekering in ongezonde banen te leiden. Sehr, had wel eens mogen onderzoeken wat van beide ten onzent het geval is geweest. In ieder geval had hij dan dit vernomen, dat de eenige Nederlandsche niaat-schappij, die volgens zÿn eigen mededeeling op het oogenblik nog nieuwe credietverzekeringen sluit, in Maart 1020 nog geen enkele verzekering op huurkoop op zich had genomen, en het zou my verwonderen wanneer zij juist in de jaren 1020 en 1930 haar gedragslijn in dezen veranderd had.

Den term facultatieve contractverzekering, dien ik tot nu toe in navolging van sehr, heb gebruikt, acht ik niet gelukkig, omdat men er gereedelij'k uit zou kunnen afleiden dat daarbij de verzekerde vrij zou zÿn, zijn afnemers al dan niet aan te melden. Niets is minder waar: zooals sehr, duidelÿk uiteenzet moet hij wel degelijk alles aanmelden, omdat hÿ anders alleen de slechtste posten opgeeft en op de goede de premie zelf houdt. En ook de assuradeur is niet vrij. ,,Voorwaardelÿke contractverzekering” lÿkt mÿ een duidelijker term.

„Ook de assuradeur is niet vrÿ”, schreef ik. Sehr, heeft dit punt heel goed behandeld. Te zijner oriëntatie gaat hÿ na, welke opvattingen ten onzent ten aanzien van het vrÿblÿvend aanbod en het vrÿblÿvend 'koopcontract worden verdedigd. Terecht deelt hÿ de voorwaardelÿke contractverzekering daar niet principieel bÿ in; hÿ komt tot de conclusie dat de bedoeling van deze overeenkomst medebrengt dat de assuradeur op grond van goede trouw verplicht is, alle posten te accepteeren waartegen niet werkelijk ernstige bezwaren bestaan. Ik geloof dat dit volkomen juist is.

Een moeilijkheid is nog dat credieten, tÿdens den duur der verzekering gesloten, na afloop wellicht nog loopen. Sehr, ver-

425 dedigt op p. 107 v. en 124 v. dat nit den aard der contract-verzekering zou volgen dat een schade, dus insolventie, ontstaan na afloop der verzekering, toch nog gedekt zou zÿn, zulks in tegenstelling tot de tÿdverzekering, waarbij slechts het saldo der vordering gedurende den loop der verzekering gedekt is. Ik zie voor dit verschil niet den minsten grond. Even goed als een saldo kan men een of meer bepaalde vorderingen, voortspruitende uit aparte transacties, voor bepaalden tÿd verzekeren, en in het algemeen valt onder een verzekering van bepaalden duur alleen de schade, binnen dien tjjd ontstaan. Ik geef gaarne toe dat dit voor den verzekerde minder voordeelig is dan schr.’s opvatting, maar dat bewast niet dat die opvatting juist is. De regeling vaii „De Nieuwe Eerste Nederlandsche”, dat de credieten gedekt blijven tot zy zjjn afgelost, is dan ook allerminst een bepaling, die ook zou gelden als zij niet was gemaakt; het voorschrift daarentegen van de Nederlandsche Credietverzekering-Maatschappij, dat verzekerd wordt tegen de verliezen ten gevolge van insolventie van afnemers, ingetreden gedurende de verzekering, acht ik niet strikt noodzakelijk, immers slechts een bevestiging van wat uit het verzekeringsrecht zelf voortvloeit.

Bij het lezen van mijn bezwaren tegen zijn meening moge de schrijver zich er van verzekerd houden, dat een weten-schapi)elijk boek, waarmede ieder het geheel eens zou zijn, ook iedere waarde voor de wetenschap zou missen.

De beschermitif/ van de Collectieve Arbeidsovereenkomst door het recht, door W. F. A. van IIaer-soLTH. — Ac. pr.. Leiden, 1931.

Het is een opmerkelijk verschijnsel, dat na eenige jaren van stilstand in de rechtsgeleerde literatuur over de collectieve arbeidsovereenkomst — verder als G. A. aan te duiden — vóór eenige maanden eerst het boek van Mrs. Korten horst en van Rooy verscheen, en thans een academisch proefschrift aan hetzelfde onderwerp wordt gewijd. Vermoedelijk hangt een en ander samen met de hier te lande tot stand gekomen wet van 24 December 1927, Stbl. 415, waarbij de C. A., zij ’t ook enkel wat het privaatrecht aangaat, nader geregeld werd.

Overbodig blijkt intusschen het werk van den promovendus VAN Haersoltb geenszins te zÿn naast het boek van Mrs. Kon-

TENHORST en VAN Roov : is dit laatste meer als inleidend werk aan te merken, de door den heer van Habrsoltb tot stand gebrachte studie gaat dieper in op tal van rechtsgeleerde kwesties, waartoe, in het bijzonder in Duitschland, de C. A. aanleiding gegeven heeft.

Toch ontbreekt ook in diens werk geenszins een onderzoek ook naar de maatschappelijke beteekenis der C. A., waaraan Mrs. VAN Koor en Kortenhorst zóózeer hun aandacht gewijd hebben. Zelfs heeft de heer van Haer.soltb als uitgangspunt zpner onderzoekingen de moderne vakbeweging genomen, en knoopt hÿ daaraan niet slechts vast zijn kort historisch overzicht vast, doch ook zijn verdere beschouwingen omtrent den maatschappelÿken en juridischen kant der C. A. Belangrijke lectuur levert zijn keurig geschreven proefschrift ook daarom op, wijl blijkens zijn voorwoord schrijver vertoefd heeft in Engeland, — liet eigenlijke land der vakbeweging —, en in de Vereenigde Staten van Noord-Amerika, terwijl hÿ ook blijk geeft de bestaande Duitsche rechtspraak terdege bestudeerd te hebten, evenals de omvangrijke literatuur daar te lande. Interessant is ’t daarbij, dat schrijver nog telkens verwijzen kan naar het meerbedoelde werk van Mrs. Korthniiorst en VAN Boor, zoodat men zich duidelijk rekenschap kan geven van de verschilpunten in zienswijze omtrent bepaalde punten.

Dit laatste blijkt al duidelijk, wanneer de heer van Hahr-SOLTH het ontstaan der 0. A. wil verklaren. Van de z.g. werkplaats- of winkelovereenkomst, waarvan zijn voorganger aan de Leidsche Universiteit Mr. Merkelbach, in diens in 1900 verdedigd, eveneens voortreffelijk proefschrift gewag maakt als zijnde een voorlooper der C. A., wil de heer van Habrsolte niets weten; evenmin zoekt hij, gelijk Mrs Kortenhorst en van Boor doen, te dien aanzien een aanknoopingspunt aan het gildewezen, doch legt hÿ een vrÿwel uitsluitend verband tus-schen de (moderne) vakorganisatie en de 0. A. Of dit zoo onomstootelijk vast staat, valt daarom nog te bezien, wijl in Engeland, het ,,klassieke” land voor de vakorganisatie, de C. A. weliswaar tot bloei moge gekomen zÿn, evenals de bepaalde industrieën in Noord-Amerika, doch in Duitschland, waar de vakbeweging eerst later tot ontplooiing is gekomen, de 0. A. zeer zeker niet minder tot ontwikkeling kwam.

Daargelaten evenwel de juistheid uit geschiedkundig oogpunt van schr.’s uitgangspunt, schÿnt dit wellicht daarom een eenigszins gevaarlÿk uitgangspunt t. a. v. de vraag naar het wezen en in het bÿzonder naar de strekking der C. A., dat men aldus, gelÿk sehr, ook blÿkt te doen, deze te veel uit het oogpunt van het belang der arbeiders, en niet ook van de werkgevers gaat bezien. Sehr, toch gewaagt telkens van de niet-naleving der 0. A. door de patroonsorganisatie en in het

427 bÿzoïMler door den enkelen patroon. De later te bespreken interessante kwesties van de zwarte lijst en in het bijzonder der kwijtschelding van het „méér-loon” zullen dat nog nader bewezen. Daarnevens moge gewezen worden op schr.’s, naar Duitsch voorbeeld, eveneens ter sprake gebracht onderzoek naar de aansprakelijkheid, beter gezegd: de niet-aansprakelÿkheid van de vakvereenigingen voor onrechtmatige daden hunner leden, en voorts meent sehr, een onverbrekelijk verband te zien tussehen de C. A. en het stakingsbegrip. Gelukkig achten wij dit verband niet: een staking is, evenals een uitsluiting, strijdig met de vredeastrek-king, die aan de C. A., ook volgens sehr., ten grondslag ligt: „de C. A. zij het rustpunt in den voortdurenden belangenstrijd”, aldus sehr. zelf. Minder juist is dan ook diens elders gedane uiting, dat als kenmerken der O. A. zÿn aan te merken : bÿ de vakvereeniging de vrees voor het individueel onderhandelen, bij den werkgever de vrees voor ,,actie” van werknemerszyde. Van een streven naar rechtvaardigheid, dat aan de C. A., aldus opgevat, ten grondslag zou liggen, komt dan ook bij die beschouwingswijze niet veel terecht; beter schijnt ’t dan ook om te bl|jven vasthouden aan den ook door sehr, naar voren gebrachten vredestoestand, die de strekking der 0. A. zou uitmaken.

Of intusschen die strekking wel een feit wordt b|j de door sehr, zoo warm aanbevolen 0. A., — ook Mrs. Korteinhorst en VAN Koor bleken daarvan zulke warme voorstanders te z|jn —, staat nog te bezien. Hier te lande gaf niet slechts in 1019 de beruchte typografenstaking een ander beeld te zien dan een gezamenlijk streven van arbeiders en patroons naar bedrijfsrust, doch ook de in het najaar 1930 gerezen moeilijkheden in het drukkersvak maakten nu niet bepaald den indruk, dat van ■weerskanten, ook van arbeidersz|jde, het rechtvaardigheidsbeginsel steeds in het oog gehouden werd: in een tijd van achteruitgang op alle gebied, werd van werk-nemerszijde de eisch van loonsverhooging ingezet, en, z|j ’t ook met bepaalde beperkingen, bereikt, enkel doordat de patroons — noodgedwongen — er tegen op zagen in dezen toch al moeitevoUen tijd een str|jd aan te binden omtrent bedoeld uurloon. Ook in Duitschland blijkt de vredesstrekking der C. A. veelal nog niet zóó groot te z|jn geweest, als men ’t veelal doet voorkomen : men leze slechts b|j den heer van Haersoltb, hoe bij een ernstig conflict, gel|jk in het najaar 1928 in een deel der Duitsche staal- en ijzerindustrie ontstaan was, het geheele apparaat van C. A. en arbeidsgerechten een volkomen mislukking bleek om partijen tot elkaar te brengen. Men denke zieh slechts in, dat de in 2 instanties, door arbeidsgerechten gewezen uitspraken den strijd niet vermochten te doen eindigen,

doch dat daartoe noodig bleek een ingrijpen van den Rijks-kanselier, die de sociale vrede kon herstellen door partijen te bewegen een overeenkomst te sluiten, volgens welke zÿ zich zouden gedragen, — hetgeen dan ook geschied is — aan een arbitrale uitspraak van den Minister van Binnenlandsche Zaken. Teekenend is daarbÿ, dat daardoor de door de C. A. bedoelde vermijding van een machtsstrijd aldus werd opgelost, doch dat de eigenlijke rechtsstrijd, zÿ ’t ook zonder practische gevolgen, tot in hoogste instantie werd uitgevochten. Daaruit blijkt wel, hoe in de praktÿk de 0. A. uit rechtskundig oogpunt nog onvoldoende werking bezat, zulks nog wel niettegenstaande een uitgebreide wettelÿke regeling van het instituut daar te lande; trouwens dit wordt bevestigd door schr.’s uiteenzetting in zake hetzelfde conflict, waarbij immers aan-vankelÿk de arbeiders poogden staatshulp te verkrijgen in den vorm van werkloozenuitkeering, die echter door het be^^oegde orgaan, als niet steunende op de wet, werd afgewezen, waarna desalniettemin de Rijksdag een regeling aannam, waarbij aan alle door de uitsluiting getroffen arbeiders toch steun verleend werd.

Moge een en ander aantoonen, hoe bezwaarlijk ’t is de C. A. wettelijk te regelen, men heeft nu eenmaal als jurist, die de politiek niet in zijn gezichtskring verder betrekken wil, de bestaande wettelijke regelingen te eerbiedigen. Voor ons land geldt zulks ten aanzien der reeds aangehaalde wet van 24 Decenil)er 1927, Stbl. 415, waaraan sehr, dan ook uitvoerige beschouwingen wÿdt ten aanzien van bepaalde wetsartikelen : in het werk van Mrs. Kortenhorst en van Roov wordt de wet artikelsgewÿze, meer systematisch behandeld, en blijft daarom ook dit t)oek een waardevolle leiddraad voor allen, die de C. A. wenschen te bestudeeren.

De heer van Habrsoltb onderscheidt in dit verband, en wel naar Duitsch voorbeeld, de in een C. A. opgenomen voorschriften in een normatief en in een obligatoir (beter ware: obligatoor) gedeelte. Met de normatieve voorschriften bedoelt hij die, welke rechtstreeks toepasselÿk zÿn op de verhouding tusschen eiken bij de 0. A. aangesloten arbeider en den eveneens aangesloten werkgever, terwijl de obligatoore voorschriften op de C. A. zelve en bij uitsluiting betrekking hebben.- Een toepassing van bedoelde normatieve werking der C. A. nu vindt men terug in art. 12 der wet van 24 December 1927, Stbl. 415, inhoudende dat een tusschen een werkgever en een arbeider gesloten beding, dat strÿdt met de C. A., nietig is, en dat voor.dat nietige beding in de plaats treedt het bÿ de C. A. bepaalde. Sehr, vestigt er de aandacht op, dat in het genoemde wetsvoorschrift sprake is van ,,strijdig zÿn met”, en niet van „afwijken” van de C. A., waaruit immers volgen zou.

dat, indien in een individneele arbeidsovereenkomst een bepaling is opgenomen, die gunstiger luidt dan bij de C. A. het geval is, van nietigheid van dat beding, (althans krachtens art. 12 der wet) geen sprake is. ’t Staat nog te bezien, of deze gevolgtrekking wel juist is: in de eerste plaats legt sehr., ofschoon art. 12 een dergelijke beperking niet inhoudt, het begrip: „gunstiger-zÿn” uit als: gunstiger voor den arbeider. Bovendien wordt met die uitlegging van sehr, geweld aangedaan aan het karakter der C. A., die ook volgens sehr, immers tot strekking heeft het ,,collectieve” belang, derhalve van alle bij de C. A. betrokkenen, dus ook van den patroon, die is toegetreden. Voorts is in schrijvers stelsel niet gemakkelÿ'k uit te maken, wat onder het begrip : „(voor den arbeider) gunstiger-zÿn” is te verstaan. Sehr.’s maatstaf komt trouwens ten slotte hierop neer, dat niettegenstaande ar. 12 der wet, toch een dergelÿk voor den arbeider gunstiger beding toelaatbaar is, tenzij — hetgeen met schr.’s stelsel, hierboven weergegeven, o. i. strijdig is — die begunstiging in strijd zou komen met de belangen der gezamenlijke arbeiders: komt derhalve het aan een arbeider bij individueel contract toegekend loon uit boven het bÿ de C. A. vastgestelde, doch gaat zulks gepaard met een verkorting van den arbeidstijd, dan is het beding in zake het hooger loon volgens sehr, niet toelaatbaar. Sehr, doet deze opvatting niet alleen steunen op een voorrang, dien het „nieuwe” arbeidsrecht aan het collectieve boven het individueele belang zou ontleenen, doch ook op grond daarvan, dat bÿ ernstigen twÿfel de uitzonderingsbepalingen moeten wijken voor den algemeenen regel. Deze beschouwingen nu schijnen ons toe niet steekhoudend te zÿn: van een praevaleeren der C. A. enkel uit hoofde van haar karakter als regeling van het collectief belang, is in ons huidig recht geen plaats: slechts dan kan dit o. i. aangenomen worden bij een onbetwistbare toepassing van een daartoe strekkend wetsvoorschrift, hetgeen in dit geval met art. 12 onzer wet niet het geval is. Bovendien kan de C. A. zelve op bedoelde nietigheid van een „afwijkend” beding in een individueele overeenkomst aansturen, door het desbetreffende punt, b.v. naast het minimum-loon ook den minimum arbeidsduur, zelf te regelen: aldus heeft — sehr, geeft ’t trouwens toe — het „gezamenlijk” belang ’t in de hand zelf dergelÿke afwÿkingen den kop in te drukken; is dit niet geschied, dan heeft de vakvereeniging — ook hier vergeet sehr, weder, dat ook de patroons belanghebbenden bÿ de C. A. zijn! — ’t aan zieh zelve te wÿten, indien aan „afwÿkende” bedingen desalniettemin rechtsgeldigheid wordt- toegekend.

Naast art. 12 dezer wet bevat ook art. 9 een voorschrift van normatief gehalte, daar dit wetsvoorschrift — sehr, gewaagt hier ten onrechte van een fictie — een gebondenheid aan de C. A. inhoudt ten aanzien van allen, die lid zijn of worden

430 eener vereeniging, die de 0. A. gesloten heeft, waarnaast art. 10 der wet — door sehr, elders behandeld — die gebondenheid der leden — behoudens de in het 2e lid aangegeven beperkingen —, doet voortduren, ook nadat men het lidmaatschap der bedoelde vereeniging heeft verloren, terwijl eindelijk art. 11 der wet bepaalt, dat ontbinding der vereeniging evenmin invloed heeft op gemelde gebondenheid der leden aan de C. A., een wetsvoorschrift overigens door sehr, onbesproken gelaten.

Lezenswaard voor Nederlandsche juristen is intusschen de bespreking door sehr, van het geval, waarin een C. A. niet ontdoken, doch „genegeerd” wordt, en wel, gelijk in Duitsch-land geschied is, doordat de werkgevers een z.g. zwarte lijst invoeren t. a. v, die arbeiders, welke een rechtsvordering instellen, op grond dat de patroon niet het gegarandeerde loon heeft uitbetaald of den overeengekomen werktijd heeft doen overschrijden; of intusschen schr.’s bewering, dat een dergelijke door de plaatsing op de lijst tot stand gebrachte boycot, „zeer zeker” een onrechtmatige daad oplevert, juist is, schijnt nog twijfelachtig, zelfs bij de nieuwere opvatting van art. 1401 B. W. Indirecte ontduiking der C. A. kan evenwel ook voorkomen, doordat de werkgever, die ontslagen wenscht te zijn van zijn uit de C. A. voor hem voortvloeiende verplichtingen jegens den arbeider, dit wil trachten te bereiken door, na uittreding uit de patroonsorganisatie, met den arbeider de bestaande individueele overeenkomst te ontbinden en, eveneens z.g. in overleg met den arbeider, met hem een nieuwe, minder gunstige overeenkomst te sluiten. De vraag is dan, of derge-lÿ'ke „tarifwidrige Entlassung” al dan niet rechtsgeldig is. De uiterst ,.moderne” jurist Nipperdey heeft zulks betwist op grond van algemeene rechtsbeginselen: in elke overeenkomst, dus ook in de 0. A., zou opgesloten liggen een verplichting, zÿ ’t ook een bijkomstige, om na te laten datgene, wat het doel der overeenkomst zou verijdelen. Bij de C. A. zou men dus in strijd daarmede handelen, indien men een individueele overeenkomst tusschentijds opzegt, teneinde zich te onttrekken aan zyn in de C. A. neergelegde verplichtingen, en zou derhalve een dergelijke opzegging nietig zÿn, zelfs indien de arbeider daarin toestemde. Daarnevens acht Nipperdey zulks ontoelaatbaar, omdat ’t oplevert een inbreuk op het subjectieve recht van den arbeider tot nakoming der C. A., van welk recht deze geen afstand kan doen.

Hoe scherpzinnig ook, moet niet alleen naar Duitsch, doch ook volgens Nederlandsch recht dergelÿke redeneering falen, en wel, gelÿk de heer van Habrsoltb terecht betoogt, op grond van ons Burgerlijk Wetboek, volgens hetwelk bij elke dienstbetrekking een opzegging steeds kan geschieden, mits slechts

de opzeggingstermijn in acht genomen (of de wettel (jke schadeloosstelling of vergoeding betaald) wordt, of de arbeider in de gedane opzegging toestemt. Bit laatste ware alleen afwezig te achten bij dwang, doch, gelet op de beperkte uitlegging van art. 1364 B. W., zal daarop geen beroep gedaan kunnen worden, hetgeen in verband met voormelde wettelÿke toegestane opzeggingsbevoegdheid, ook geldt ten aanzien van een beroep op de goede trouw, waarmede overeenkomsten ten uitvoer gelegd moeten worden.

Belangrÿk is intusschen ook sehr.’s uiteenzetting in zake de ontduiking der C. A., doordat de arbeider, wien de patroon geregeld slechts een deel van zijn gegarandeerd loon uitbetaalt, kwijtschelding zou hebben verleend van dat meerdere. Niettegenstaande art. 12 onzer wet slechts van met de C. A. strijdige „bedingen”, en niet van het ruimere begrip: „rechtshandelingen” gewaagt, meent de heer van IIaersoltb op dit wetsvoorschrift beroep te mogen doen, teneinde de nietigheid van dergelijke kwijtschelding te kunnen bepleiten. Sehr, construeert zijn aldus luidende opvatting in dier voege, dat indien dergelijke kwijtscheldingen regel geworden zijn bij de loonuitbetalingen, alsdan tusschen patroon en arbeider geacht moet worden een regeling te zijn gemaakt, die, als beding, dan zou vallen onder art. 12 der wet; zelfs zou dit ook het geval zijn, indien de arbeider bij elke loonsuitbetaling een verklaring onderteekende niets meer te vorderen te hebben. Hoe scherpzinnig ook, men gevoelt toch dadelijk, dat het een gewrongen constructie is om hier een beding te fingeeren, nog wel van dien aard, dat ’t tegenstrijdig is aan hetgeen partijen zelf indertijd bÿ het sluiten der individueele overeenkomst, uitdrukkelijk in zake het loon zijn overeengekomen, daargelaten dat ook hier sprake is van een nog wel schriftelijk vastgelegde instemming met de gevolgde handelwijze, die, tenzij men de nietigheid van art. 12 wenscht toe te passen, op zichzelf rechtmatig is.

Wat het door sehr, behandelde obligatoore gedeelte der C. A. aangaat, hierover kunnen wij kort zijn, waar zulks in hoofdzaak neerkomt op de boven reeds aangestipte „vredes-plicht” der bÿ de C. A. aangesloten partijen, alsmede van degenen, die daarvan lid zÿn, of worden, of geweest zijn. Enkel komt hier nog art. 8 onzer wet aan de orde, waarbÿ partyen bÿ een C. A. verplicht worden te bevorderen in de mate, waarin de goede trouw zulks medebrengt, dat hun leden de te hunnen aanzien gestelde bepalingen nakomen, terwÿl blÿkens lid 2 die aansprakelÿkheid der vereeniging van haar leden slechts bestaat, voorzoover in de C. A. zulks is bepaald. Terecht acht de heer van IIaersoltb deze toevoeging van het tweede lid niet bevredigend, immers worden aldus de vakver-

eenigingen, tenzij de 0. A. anders bepaalt, vrijgesteld van aansprakelijkheid voor door haar leden tot stand gebrachte stakingen, hetgeen dns niet overeenstemt met den door de C.A. voorgestane!! vredesplicht ; intusschen kan, gelijk sehr, betoogt, hier, waar ’t de obligatoore zijde der C. A. betreft, wellicht beroep gedaan worden op art. 1375 B. W. om een zoodanige verplichting voor de vakvereeniging te contrueeren.

Met het bovenstaande meenen wij den inhoud van Mr. van Haersoltb’s werk voldoende te hebben belicht. Zonder voorbehoud kan ’t een wezenlijke aanwinst genoemd worden voor onze juridische literatuur in zake de C. A. en aldus een aanvulling vormen op den meer systematischen commentaar van Mrs. KORTHNHORST CU VAN EOOY.

A. J. J. M. Mes, RetriJmtiën. (Prfs. Nijmegen 1930). — G. W. den Boer, Middelburg,

Wanneer de schrijver van een dissertatie een onderwerp kiest, dat reeds eerder op verdienstelijke wÿze behandeld is, stelt hij zich bloot aan een vergelijking, die voor hem gevaarlijk kan zijn, Hy zal vooreerst moeten toonen, dat er over de stof genoeg nieuwe gegevens bijeen te brengen waren om een hernieuwde behandeling te rechtvaardigen. En in de tweede plaats zal hij het minstens even goed moeten doen als zÿn voorganger.

De auteur van het hierboven genoemde proefschrift verkeert in het onderstelde geval, want in 1910 verschenen twee uitstekende Leidsche dissertaties over de retributiën, die van Mr. J. H. Scholten en Mr. H. A. G. Venema. De vergelijking daarmede valt niet in alle opzichten in het voordeel van den jongsten schrijver over het onderwerp uit. Nieuws brengt hÿ wel, maar het lijkt toch, of van dat nieuwe nog wel meer te maken ware geweest, en zijn wÿze van voorstelling is niet altijd helder en overzichtelijk.

De heer Mes heeft, in meerdere mate dan zijn voorgangers, de historische ontwikkeling van het begrip retributie willen toonen. Zÿn kennis van vroegere rechtstoestanden was daarvoor echter ontoereikend. Evenals Mr. Schölten wijst hij op het feit, dat sommige retibuties hun oorsprong vinden in regalia ; aan de Blécourt ontleent hij, dat de regalia gerekend kunnen worden tot de heerlÿke rechten in den ruimen zin en dit geeft hem dan aanleiding te gaan spreken over afschaffing en herstel van heerlijke rechten in de jaren 1795—1848. Nu laat ik daar, of hiermede een bespreking van dit onderwerp in dit

geschrift voldoende gerechtvaardigd was, maar Sehr, doet het hoogst oppervlakkig en ten deele foutief. Na de artt. 24 en 25 van de aan de Staatsregeling van 1798 voorafgaande Grondregels geciteerd te hebben, verklaart hij (1), dat deze staatsregeling dus de afschaffing bracht van de heerlijke rechten, daar al wat herinnerde aan het leenstelsel beschouwd werd als strijdig met de nieuwe staatkundige beginselen. Hij verwart dus weer heerlijk recht en feodaal recht, ofschoon hij o. a. uit het geraadpleegde werk van nn BlécoiiRt had kunnen leeren, dat tusschen beide geen ander verband bestaat dan dit, dat heerlijke rechten en speciaal ook het „eigenlijk gezegd heerlijk recht”, de heerlijkheid, d. i. het recht om regeermacht uit te oefenen in een bepaald ressort, vaak in leen zijn gegeven. Daarnaast bestonden allodiale heerlijkheden en allo-diaal bezit van andere heerlijke rechten. Door art. 24 nu verdwenen alleen de heerlijkheden, terwijl van art. 25 het gevolg was, dat rechten, die tevoren in leen waren bezeten, nu allodiaal werden. Die rechten zelf verdwenen dus allerminst; wat verdween was alleen het leenverband. Overigens geeft Sehr, voor het tijdvak totaan de Fransche overheersehing weinig meer dan den inhoud der staatsregelingen op dit punt en ten aanzien van belastingen. Een afzonderlijke paragraaf behandelt vervolgens de geschiedenis der heerlijke rechten na 1813. Zij is, zegt Sehr., een geschiedenis van instellingen, die langzamerhaid verdwijnen. Ik acht ook dit niet juist. Waarschijnlijk doelt hÿ op de heerlijke rechten, die in 1848, en nu definitief, -werden afgeschaft, maar ook deze verdwijnen geenszins geleidelijk. Nu hij eenmaal over die heerlijke rechten -wilde handelen, ware nog wel iets meer te ontleenen geweest aan de reglementen op het bestuur ten platten lande dan alleen de bepaling omtrent de recognitie in de reglementen van 1825. De eerste editie van deze reglementen wordt in dit verband over het hoofd gezien, wel verderop (blz. 25) geciteerd met de onjuiste vermelding, dat het „voorloopige” reglementen waren.

In het tweede hoofdstuk brengt Sehr, eenige gegevens bijeen over de retributiën in de periode 1813—1848 en daarna volgen drie hoofdstukken over de rijksretributiën, de gemeentelijke retributiën en de provinciale en waterschapsretributiën van 1848 tot. heden.

Het hoofdstuk over de rijksretributiën bevat natuurlijk de vermaarde troebele .geschiedenis van art. 174, tweede lid, Grw. 1887. Maar hier mist men een scherpe ontleding van de opvattingen, waartoe de redactie van dit artikel, zooals zij nu eenmaal is komen te luiden, aanleiding geven kan en ook gegeven

434 heeft. Daar is eenerzijds de meening, o. a. verdedigd door Mr. Vos (2), dat, met het oog op de geschiedenis, delegatie van een retributieregeling door den wetgever op den Koning ongrondwettig is en het voorbehoud, gelegen in de woorden „voor zooveel de regeling van die heffingen niet aan den Koning is voorbehouden” alleen zien kan op in 1887 reeds bestaande regelingen bij Kon. besluit. Aan den anderen kant staat de opvatting, welke waarschijnlijk die was van Buys-(3) en die in elk geval ten grondslag lag aan het Kon. besl. van 1 Februari 1919, Stbl. 33, waarin, „gezien art. 174, 2e lid der Grondwet” maar zonder machtiging door een wet, een regeling gegeven werd van het recht, verschuldigd voor de inschrÿving van een vaartuig bij een schippersbeurs (4). Tusschen beide in staat de derde opvatting, volgens welke de regeling vastgesteld kan worden door den Koning, doch niet dan na machtiging van den wetgever {5). Een bijzondere nuance dezer leer brengt dan nog mee, dat de wet maxima behoort aan te geven. Zy is neergelegd in de wet van 11 Maart 1916, Stbl. 127, tot heffing van vergoeding van kosten voor afgifte van consenten voor uitvoer, waarover belangrijke discussies plaats hadden in de Tweede Kamer op 30 December 1915 en 25 Januari 1916. In het bijzonder de heer Aalbeksb toonde toen grondwettelijke bezwaren tegen delegatie zonder meer, bezwaren, die hij echter niet handhaafde, toen in het wetsontwerp maxima voor de heffing waren opgenomen. Mr. Vos heeft dit inconsequent genoemd: öf de delegatie was geoorloofd, öf zy was ongeoorloofd; in het eerste geval waren de bezwaren ongegrond, in het tweede behielden zÿ hun kracht ook na de wijziging van het wetsontwerp (6). Naar mijne meening echter was het standpunt van den heer Aalberse zeer wel verdedigbaar, als men let op de ratio van de grondwetsbepaling. Wanneer men zich niet al te zeer aan de geschiedenis vastklampt, zal als zoolt;lanig toch wel beschouwd mogen worden het streven om te voorkomen, dat de Koning, die geen belastingen mag heffen dan uit kracht van een wet (7), door middel van retributies

435 buiten den wetgever om de beurzen der ingezetenen te zwaar zou belasten. Welnu, dit wordt voorkomen, indien de wetgever maxima aangeeft, waarbeneden de regeling zich vrij kan bewegen. Dit systeem is ook gevolgd in de Postwet sedert de wüzigingswet van 18 Februari 1921, Stbl. 69. Het is blÿkbaar aan den schrijver ontgaan, want een nadere bespreking er van zou in het proefschrift wel op haar plaats zijn geweest.

In het vrÿ lange hoofdstuk over de gemeentelijke retributiën vindt men de geschiedenis van de wijzigingen van art. 238 en art. 254 Gemeentewet in 1897 en 1920 uitvoerig besproken en voorts een vrij volledig overzicht van de gekunstelde jurisprudentie van den Hoogen Raad over de precario-rechten, die ten slotte leidde tot de wetswijziging van 18 Mei 1929, Stbl. 230.

Over de provinciale retributiën viel niet heel veel meer te zeggen, waar Sehr, de geschiedenis van de wijziging der Provinciale wet in 1905 reeds in het vorige hoofdstuk had ondergebracht. Dat door waterschappen geheven retributiën, indien de reglementen daarin niet voorzien, als privaatrechtelijke heffingen zijn te beschouwen, kan ik hem geenszins toegeven. Sluis- en bruggelden en dergelijke rechten worden door waterschappen geheven krachtens concessie op grond van art. 10 van het Keizerlijk decreet van 21 October 1811. Ze kunnen niet geheven worden krachtens een reglementsbepaling, omdat een waterschapsreglement niet kan derogeeren aan den uitdrukke-lijken regel van dit decreet en vandaar dus dat Sehr, er in die reglementen niets over vond. Men kan deze heffingen m. i. wel retributiën noemen — de door Sehr, in herinnering gebrachte geschiedenis van het retributiebegrip leidt daar als het ware vanzelf toe — maar privaatrechtelijk zÿn ze in geen geval.

Het laatste hoofdstuk, waarin Schr. „eenige beschouwingen over de retributiën” heeft samengebracht, acht ik het best geslaagde. Hier behandelt hij het verschil tusschen retributiën en bedragen en de belangrijke vraag, of de overheid, in plaats van een retributie te heffen, den privaatrechtelÿken weg kan inslaan. De jurisprudentie op dit punt heeft hjj, voor zoover ik kan nagaan, volledig bijeengebracht, behoudens dat hem nog niet bekend schijnt te zijn geweest het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam d.d. 26 Mei 1930, W. 12197, dat juist in tegengestelden zin is gewezen als het wel geciteerde (8) vonnis van dezelfde Rechtbank van 16 April 1928, A. J. 1929, blz. 63, maar dat nu onlangs — m. i. terecht — vernietigd is bÿ arrest H. R. 19 Maart 1931, W. 12266. Schr. zelf vat de bevoegdheid van de overheid om het privaatrecht te gebruiken zeer eng op. Niet alleen mag zij dit zÿns inziens slechts doen.

als zij liet privaatreclitelijk beding ook als voorwaarde aan een publiekreclitelijk besluit zou kunnen verbinden, maar zij mag ook langs den privaatreelitelljken weg niet méér verkrijgen dan langs den publiekrecditeljjken (b).

Nog meer interessante kwesties worden in dit hoofdstuk aangeroerd, maar de behandeling is overal en ook hier wat fragmentarisch, welke indruk trouwens door de wijze, waarop de dissertatie gedrukt is, nog wordt in de hand gewerkt. Ook is het verwarrend, dat hij vaak op reeds behandelde punten verderop weer terugkomt (10). Intussehen, ik wil niet uit het oog verliezen, dat het tegenwoordig reeds als een verdienste mag gelden, als iemand het schrijven van een dissertatie ter hand neemt en voltooit. Niet iedere coup d’essai behoeft een coup de maître te zijn. Ile schrijver heeft ongetwijfeld door de studie, die hij aan zijn onderwerp gewijd heeft, geleerd, en door de oefening, die hij heeft verkregen, zich beter toegerust voor den verderen arbeid, die van hem verwacht mag worden.

Annuaire de l’Institut international de droit public (1930). Uitgave van ,,Les Presses universitaires de France”, 49 Boulevard Saint-Michel, Parijs.

Het ,,Institut International de Droit Public” werd in 1927 te Parijs opgericht om de wetenschap van het publiek recht te dienen en haar hoogepriosters uit Europa en Amerika samen te brengen; Rusland is niet vertegenwoordigd. Tot October 1930 trad Gaston Jèzb als president op; daarna kreeg Pritz Fleejer de leiding in handen. Secretaris-Generaal is Prof. B. MiRKLNB-GrETzÉviTCH (Parijs, 14 bis rue Raymonard) die het Annuaire verzorgde (le editie 1929 ; 2e editie 1930).

In de jaarvergadering van deze internationale académie (très limitée et très fermée) worden de onderwerpen besproken, welker inleidingen als referaat een plaats vinden in het Annuaire.

Het Annuaire is aldus ingedeeld (te zamen bÿna 1500 pagina’s en verkrijgbaar voor f 15) :

deel I, directie en leden (35) worden met namen genoemd. Uit de statuten vermeld ik art. 1: „L’institut International de Droit Public est une association scientifique sans caractère officiel, et internationale par sa composition”. Le but de l’Institut est le travail scientifique dans le Domaine du Droit public et des sciences politiques etc.... la comparaison et l’appréciation des différentes doctrines nationales .... etc.... dans les Etats libres.

deel II, De in de vergadering van 102!) behandelde rapporten, te weten die van :

M. .1. Cascon y Marin: Le Droit de propriété selon la déclaration des droits de 17lt;S0 et le droit public contmporain;

M. A. Lawrench Lowma.: La crise des gouvernements représentatifs et parlementaires dans les démocraties modernes;

B. MiRKiNH-GuETzÉviTCH : Les nouvelles tendances des déclarations de.s droits;

N. PoLiTis et W. Schücking: La portée des règles de droit constitutionnel pour la conclusion et la ratification des droits internationaux;

M. Vaithike: La crise de la démocratie représentative, zÿn volledig opgenomen.

Het groote rapport van Joseph Bartiiéiæmy (120 pag.) trekt sterk de aandacht. Het is een pleidooi voor de versterking van het gezag der regeering in de democratie en voor de vrijwillige zelfbeperking van het parlement. Zal hij reeds deswege voor „conservatief” politicus worden gehouden? .Caillacx sprak (April 1031) in denzelfden zin in de Fransche Senaat en Averd in dat milieu zeer toegejuicht, maar dit was dan ook in den „Sénat conservateur”!

De debatten der jaarvergadering van 22, 23 en 21 Juni 1923 worden weergegeven. Daaraan nemen o. a. Jellinek, Politis en Fleiner deel met Jèze en Barthélémy.

Deel III omvat het documentaire gedeelte: de wetgeving van 46 landen over het jaar 1029 met enkele notities. Voor Nederland is vermeld de wijziging van de Indische Staatsregeling (o. a. samenstelling van den Volksraad in Ned.-Indië), 1029, Stbl. 104; regeling Nederlandsch onderdaan-schap van niet-Nederlanders 1020, Stbl. 258; wijziging Armenwet 1920, Stbl. 326; financieele verhouding Rqk en gemeenten 1920, Stbl. 388 en de Ainbtenaren-wet 1920, Stbl. 530. Van de buitenlandsche wetgeving noem ik: Loi fondamentale

de la cité du Vatican (7 Juni 192!)) art. 1, al. 1: „Le Souverain Pontife, Souverain de l’Etat de la Cité du Vatican, a la plénitude des pouvoirs législatif, exécmtif et judiciaire”

Ten aanzien van het Internationaal Gerechtshof worden de wijzigingen in 1929 voorgesteld opgenomen. Ook het Late-raansch Tractaat (11 Februari 1929) is vermeld.

De Appendix bevat gegevens over alle parlementen (68) van de wereld (1929—1930). Deze komen voor in beperkte monarchieën, parlementaire monarchieën en in de republieken.

Bibliotheken zullen goed doen het Annuaire 1929 en 1930 nu nog aan te schaffen en deze reeks bij te houden. Van den inhoud nam tot zÿn leering èn tot zijn genoegen kennis

Rechtspraak van de Hoofdmannenkamer over huur en beklemminff aan het einde der 16e eeuw, door R. P. Oleveringa Pz.

De schrijver begint zÿn betoog met er op te wÿzen, dat hÿ „niet zal durven beweren”, dat de door hem uitgegeven rechtspraak over huur en beklemming uit het einde der 16de eeuw „zoo buitengewoon belangrijk is en het inzicht in de ont-,,wikkeling van het beklemrecht in staat is te verhelderen, na ,,al hetgeen op dit gebied reeds is geschreven; integendeel ,,over het algemeen zal het gebodene op menig punt het be-„kende nog eens komen bevestigen en een enkele maal mis-„schien nog wat meer licht op de kwestie werpen.

„liet nut van deze publicatie” — zoo gaat de schrÿver voort — „schijnt mij veeleer hierin gelegen, dat we kennis „kunnen maken met de oudste iiewaard geblevene rechtspraak ,,in deze materie en wel dateerend uit den tÿd van vóór de ,,Reductie, dus vóór dat de I’rovincie de kloosterlanderÿen „in beheer onder zich kreeg en van welk tÿdstip af zÿ door „middel van de Resoluties grooten invloed op de ontwikkeling „van het beklemrecht heeft uitgeoefend.

„Wat nu de jurisprudentie vóór 1595 ons biedt, is derhalve „niet alleen afkomstig uit het beginstadium van het beklem-,,recht, doch loopt tevens over een periode, waarin het gezag ,,van het provinciaal bestuur ten opzichte van het beklem-„recht nog ontbrak en slechts de Hoofdmannenkamer als

„hoogste rechterlik college van Stad en Ommelanden aan „die ontwikkeling leiding gaf.”

Het onderhavige artikel is dus louter bedoeld als een aanvulling op de reeds bestaande litteratuur over het beklemrecht. Het opent — zooals de schrijver zelf zegt — geen nieuwe gezichtspunten en vereischt derhalve geen nadere bespreking.

Het belang er van is gelegen in de vele jurisprudentie, die er, systematisch geordend, in wordt gegeven. Deze is van waarde voor hen, die een kwestie over beklemming hebben op te lossen en zich daarbij op de hoogte willen stellen, hoe een dcrgelijk geval beslist werd in den tijd, waarin het beklemrecht zich ontwikkeld heeft.

Annalen der critische philosophie, Orgaan van het Genootschap voor critische philosophie, gevestigd te Utrecht, Jaarschrift onder medewerking van Drs. D. Bartling, Prof. Dr. E. Gassirek, Dr. T. Goedewaagen, Prof. Dr. A. Görland, Prof. Dr. G. Horst, Prof. Dr. B. J. H. Ovink, Dr. H. van Oyen, Dr. H. Schmidt-Dbgeineir, Dr. P. Sterkman, Dr. H. B. F. Wbsthrouein van Mejetteeen e. a., 1931,

De aankondiging van dit orgaan, waarvan de eerste aflevering aan de Kedactie van ,,Themis” werd toegezonden, ligt eigenlek niet geheel op den weg van een tijdschrift als „Themis” inzooverre n.l. de inhoud zich op algemeen-wÿs-geerig gebied beweegt.

Toch achten wij do verschijning ook voor de lezers van „Themis” van genoegzaam gewicht, om er hun aandacht op te vestigen. Immers ook aan de wijsbegeerte des rechts wordt in dit orgaan een plaats ingeruimd en reeds in de voor ons liggende aflevering is een bijdrage van rechtsphilosophisch karakter opgenomen van de hand van Dr. P. Sterkman: De verhouding van zedelijkheid en recht bij Kant.

Uit het „Ter Inleiding” van de Redactie vermelden wÿ het volgende, dat de lezers eenigszins kan oriënteeren over doel en karakter van het tijdschrift:

„De sterke opleving der weteiischappelyke of critische philosophie in ons land in het eerste kwartaal dezer eeuw vond in 1923 haar uitdrukking in de oprichting van het, te Utrecht gevestigde, „Genootschap voor critische philosophie”, dat zich na eenige jaren van schommeling allengs tot een vasten kern van critisch-philosophisch streven heeft weten te ontwikkelen. Zoo werd naast het psychisch monisme, naast Hegelianisme, naast Thomisme en andere stroomingen de critische philosophie tot een inhaerent bestanddeel van het wjjsgeerig leven in ons land,

Critische philosophie is w e t e n s c h a p p e 1 ij k e philosophie. Dit beteekent dus niet een vasthouden aan de letter van Kant of een der neo-Kantianen, maar een voortbouwen volgens de methode, die door Kant het eerst ais de wetenschappelijke in de philosophie is aangegeven....

Van de critische philosophie zijn deze Annalen een uiting. Hierin treedt aan het licht, waarnaar zij streeft en wat zÿ bereikt.”

Het tijdschrift wil dus geen tribune zijn voor alle wys-geerige richtingen, doch laat alleen de critische, die in drievoudige herhaling als de eenig wetenschappelijke wordt aangegeven, aan het woord komen.

Het wil zich niet tot één enkele der cultuurvormen beperken, doch in den loop der jaren alle gebieden der cultuur als probleem trachten te behandelen en daarby ook buitenlandsche vertegenwoordigers der critische wijsbegeerte aan het woord laten komen.

Een bibliographie van de voornaamste ieder jaar verschenen werken, die voor de critische philosophie belangrijk zijn, zal telkens worden opgenomen.

Behalve de reeds vermelde verhandeling van Dr. Sterkman bevat de eerste aflevering de volgende bijdragen: Dr. T. CoEioHwAAGBN: Van uxreldheschouwing naar philosophie; Prof. Dr, A, Gökland: Godsdienst en philosophie ; Dr, H, B, F, Westhrouen VAN Meietbren: Paedagogiek en philosophie; Drs, D, Bartling: Kunst en philosophie, terwijl zij besluit met ,.Bibliographische AanteCkeningen 1920—1930” en met „Mede-deelingen van het Genootschap voor critische philosophie” (1929—1930).

Men kan het eenerzijds toejuichen, dat de critische richting in de wijsbegeerte ook hier te lande zich een eigen orgaan heeft geschapen, dat „telken jare een spiegel” wil „zijn van wat binnen de critische philosophie leeft en streeft en werkt”. Het kan in dezen zin ongetwijfeld naast het breeder georiënteerd „Tijdschrift voor Wijsbegeerte” een eigen plaats innemen.

Maar het valt anderzijds te betreuren, dat dit orgaan, zÿn kriticistische orienteering met zoo’n onmiskenbaar verouderde allure aankondigt als „de wetenschappelijke”. Dat is een naklank uit de verlichtingsperiode, die wij nu heeten te boven te zijn. Leest men in dit verband het opstel van Dr. T. Gobdb-WAAGBN, over de verhouding van wereldbeschouwing en wijsbegeerte door, waarin nog eens in vollen ernst de stelling wordt verdedigd, dat de philosophie de taak der wereldbeschouwing zal overnemen, dan moet ons de opmerking van het hart, dat zulk een stelling en nog meer de wijze, waarop de schrijver haar verdedigt, weinig blijk geeft van een wezenlijk „kritische” bezinning over de verhouding van wijsbegeerte en wereldbeschouwing. Ter typeering van de wijsgeerige waarde van dit betoog slechts dit ééne citaat: ,,En waar een wereldbeschouwing haar heele zaak op God stelt, daar wordt ook maar één zaak als objectief, als „echt” of ,,werkelijk” erkend, en iedere andere zaak (sic!), als recht, zedelijkheid enz. miskend en ontkend” (!)

Als de schrijver zulk een betoogtrant voor een proeve van kritisch wÿsgeerig denken meent te kunnen uitgeven, dan wil ik, hoewel principieel tegenstander van het kriticisme, deze richting toch in bescherming nemen tegen een karikaturisee-ring, als waarvan zij hier het slachtoffer wordt.

’s Schrij ver’s stelling „Wereldbeschouwing is zinloos” is volmaakt juist onder deze toevoeging: ,,voor hem, die nog niet tot den zin van het wÿsgeerig denken is dóórgedrongen en nog niet is toegekomen tot zelfbezinning over de ,,weltanschau-liche Voraussetzungen” van de kritische methode”.

Ter aanvankelijke orienteering van kriticistisch standpunt in het probleem in zake de verhouding van wijsbegeerte en wereldbeschouwing zÿ den schrijver de bestudeering van Kickhrt’s „System der Philosophie” aanbevolen!

Helaas kan men naar den inhoud der eerste aflevering te oordeelen niet zeggen, dat de Nederlandsche kritische richting hier gunstig voor den dag komt. Ook in het opstel van den heer Sterkman over de verhouding van zedelijkheid en recht bij Kant kan men dezelfde tonen uit een reeds lang voorbijgegane periode der humanistische (in het geloof aan de souvereine rede gewortelde) levens- en wereldbeschouwing beluisteren. En het doet ietwat eigenaardig aan, wanneer we dezen schrijver de volgende wijsheid hooren verkondigen: „Wie zich de een of andere wereldbeschouwing tot zÿn meesteres heeft uitgekozen, hij spreekt haar taal voor ieder, die het maar hooren wil en in de eerste plaats voor zich zelf”. Sehrÿver meent, dat „de critische opstelling” Kant’s rechtsphilosophie onmiddellÿk buiten alle zoogenaamde natuurrechtsopvatting plaatst en geeft als „formule van het natuurrecht” (!) aan.

dat onze opvattingen aangaande het recht worden beheerscht door een bepaalde wereldbeschouwing, een bepaalde geloofs-uitgang.

Maar hoe dit oordeel over Kant te rijmen met Kant’s eigen opvatting van de „Kritik der praktischen Vernunft”, die de practische idee der vrijheid, de sleutel ook zijner rechts-philosophie, juist op een apriorischen geloofsuitgang grondt? nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lt;

En waar de schrijver meent zich voor zijn karakteriseering van het natuurrecht ook op Kelshn te kunnen beroepen, noodig ik hem uit nog eens door te lezen, wat deze aanhanger der Marburgsche kritische richting in de rechtswetenschap reeds in de „Vorrede zur 1er Aufl.” van zijn Hauptprobleme der Staatsrechtslehre schreef over het uitgangspunt zÿner wetenschappelijke methode. Keilskn schrijft hier: ,,Zur Methode selbst möge an dieser Stelle nur mein Ausgangspunkt hervorgehoben werden, von dem aus ich an die Lösung der mir gestellten Aufgabe herangetreten bin. Dazu ist hier deshalb der geeignete Ort, weil es sich dabei um prinzipielle, letzten Endes in der Weltanschauung wurzelnde, daher subjektive und undiskutierbare Voraussetzungen handelt”.

Overigens zp in dit verband nog gewezen op de problematiek van Kblsbn’s „kritische” oorsprongsnorm, welke oor-sprongsnorm hij zelf als formeel „natuurrechtelijk” qualifi-ceert, en die hy juist een eisch acht van de kritische rechtsopvatting. nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;lt;

Het is een merkwaardig tekort aan wijsgeerige bezinning, dat wq zoowel in het opstel van den heer Gohdeiwaagen als in dat van den heer Sterkman moeten constateeren, dat zij niet inzien, dat het wetsbeffrip, dat de kritische transcendentale methode hanteert, noodzakelijk afhangt van een bewust of onbewust gehanteerde wetsidee, waarin aprioristisch — al naar gelang van de religieuze instelling der achterliggende levens- en wereldbeschouwing — de noodwendige vóórvraag in zake den diepsten ^in-oorsprong en den onderlingen zin-samenhang der wetskringen is beantwoord. In het Kanti-aansche autonomieprincipe b.v. is het wetsbegrip der practische rede evident afhankelijk van een wetsidee, die in de souvereine rede naar haar logisch omvatte zedelijke functie is gefundeerd en die deze functie hypostaseert tot absoluut, uit den zinsamenhang der kosmische tijdsorde gerukt noumenon.

Ieder, die deze in een bepaald type der humanistische levensbeschouwing gewortelde wetsidee verwerpt, moet ook dit Kantiaansche wetsbeffrip verwerpen. Slechts de wetsidee geeft rekenschap van het wetsbeffrip en wie meent zijn wijsgeer ig mtsbeffrip als eenig wetenschappelijk nwf/elijk wets- nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;nbsp;4

begrip te kunnen proclameeren zonder zich zelfs van zÿn wetsidee rekenschap te hebben gegeven, is eenvoudig nog niet

443 tot dat peil van wijsgeerige bezinning gekomen, dat absoluut vereischt is, om het diepste probleem der wijsbegeerte, hare verhouding tot de levens- en wereldbeschouwing, aan te vatten.

Van meer belang, dan zpn persoonlijke beschouwingen over ,,kritische” en ,,onkritische” rechtsopvatting had in de verhandeling van den heer Sterkman kunnen zijn, zÿn onderzoek naar de waarde der verschillende interpretaties van Kant’s rechtsleer. Schrijver beperkt zich daarbij tot de opvattingen van KuRT Lisser en Stammi.er en komt op grond van eigen onderzoek tot deze slotsom: ,,Beiden, zoowel Kurt Lissbr als Stammler, kunnen zich op Kant beroepen en terecht, maar beider beroep is eenzijdig en daarmede ongerechtvaardigd. Terwijl Kant in werkelijkheid de idee van het recht behandelt op grond van den drieslag: natuurrecht, positief recht en ■staatsrecht, wordt èn door Kurt Lissbr èn door Stammler zijn leer opgevat, alsof deze alleen een positief recht leerde. Noch de beteekenis van zijn natuurrecht als zoodanig, noch de verhouding van het staatsrecht tot dit natuurrecht komen in hun constructie tot uiting.”

Wij willen ten dezen aanzien alleen opmerken, dat de schrijver zich vergist, wanneer hij meent, dat Stammler zÿn kritische rechtsleer als „een-zuivere uiting van Kant’s rechtsleer” zou beschouwen en dat het ten eenenmale onjuist is Stammler de meening toe te dichten, dat Kant slechts een positief recht zou hebben geleerd.

De schrijver toont in zijn beknopte uiteenzetting van Stammlbr’s rechtsleer nergens, wezenlÿk studie van diens rechtsphilosophie te hebben gemaakt. In zijn Lehrbuch der Rechtsphilosophie (S. 34) merkt Stammle® ten aanzien van Kant’s rechtsleer op: ,,Aber Kant hat in seiner Rechtslehre die kritische Methode selbst nicht voll durchgeführt. Es blieb bei dem Fehler aller Anhänger des natürlichen Rechtes stehen, dass der Begriff und die Idee des Rechtes zusammengelegt wurden” en hij verwÿt juist Kant weder terug te zÿn gevallen in de ónmogelijke poging: ,,ein Idealrecht auszuarbeiten, dessen bedingte Satzungen von unbedingter Gültigkeit sein sollten”. In dit licht bezien, doet wel zeer wonderlijk aan ’s schrijvers verwÿt aan het adres van Stammler, dat deze in onderscheiding van Kant slechts een „enkelvoudige rechtsopvatting” zou hebben geleerd.

Het is in het algemeen geen gewoonte, bÿ de aankondiging van een nieuw verschenen tijdschrift zich in kritische beschouwingen over den inhoud der daarin opgenomen verhandelingen te begeven.

Dat ik ditmaal van deze gewoonte algeweken ben, heeft een tweeledige oorzaak : „

In de eerste plaats, om de wÿze, waarop dit tijdschrift zÿn entrée onder de wijsgeerige periodieken maakt en om de lezers te waarschuwen tegen een misvatting van de kriticistische richting in het algemeen, die licht door dit orgaan zou kunnen worden verbreid.

En in de tweede plaats, om de Redactie in overweging te geven, voortaan een eenigszins kritischer maatstaf aan te leggen ten aanzien van bijdragen, die blÿkbaar niet op behoorlijke voorstudie van het onderwerp berusten.

Tÿdsclirift voor Strafrecht, deel 41, aflev. 2. — Vos, Het „versari in re illicita” speciaal bezien in verband met het leerstuk van de poging. — Maas Geesteranus, De taak van den Italiaanschen rechter bij de tenuitvoerlegging van vrijheidsstraffen. — Valkhoff, De vervolging en de bestraffing van den crimineelen abortus in Nederland.—deBeneditty, Strafbare vivisectie. — Benno J. Stokvis, De Wet van 13 Augustus 1849, Stbl. 39 en strafbepalingen tegen vreemdelingen. — Evers, Strafrechtelijke bibliographie.

Rechtsgeleerd Magazÿn, jaargang 50, aflev. 3/4. — Kruseman, De rechtsgang bÿ onbewoonbaarverklaring. — Wolfsbergen, Historische interpretatie.

Militair-Rechtelÿk Tÿdschrift, deel 27, aflev. 1. — Franken, „Dienstbevelen”; Aflev. 2. — Brunner, Strafbaarstelling van publieke godslastering. — Tüinstra, Het strafproces tegen Kapitein Borren.

Nederlaiidsch Juristenblad, jaargang 6, no. 27. — „Prof. Mr. W. L. P. A. Molengraaff”. — v. Oven, De Juristenvereeniging in Zutphen. — Zijlstra, De Wet op openbare vervoermiddelen en de ongeregelde of wilde diensten; no. 28. — Grooten, Levensverzekering bÿ echtscheiding; no. 29. — Vos, De handelingsonbekwaamheid van den minderjarige (1) ; no. 30. — Vos, De handelingsonbekwaamheid van den minderjarige (2); no. 31. — Weststrate, Decisoire eed en rechtspersoon.

Weekblad van het Recht, jaargang 1931, no. 12301. — Vrij, De universiteit voor het forum der Juristenvereeniging ; no. 12303. — Ribbids, De vergadering der Nederlandsche Juristenvereeniging; no. 12305. — Star Busmann, In Memoriam Prof. Mr. W. L. P. A. Molengraaff ; no. 12309. — DE Vries, Het plakkaat van Verlatinge; no. 12330. — Verzijl, Volkenbondsverdrag en Kellog-pact; no. 12333. —Vrij, Het tweede Nederlandsch-Indische Juristencongres.

Weekblad voor Privaatrecht, Notaris-ambt en Registratie, jaargang 62, no. 3208. — van Niekop, Borgtocht, garantie-overeen Komst, credietverzekering. — Adbiani, Onzekerheid omtrent de al- of niet zegelplichtigheid van een stuk. — Adbiani, De papierformaten en de Zegelwet. — Sannes, De „agent” in het Engelsch belastingrecht (1); no. 3209. — Petit, Praeadviezen over „Huwelijksvoorwaarden in verband met faillissement”; no. 3210. — v. Oven, Art. 1685 B. W. en de „verpersoonlijking” der maatschap. — Sannes, De „agent” in het Engelsch belastingrecht (2). — Tassemeyeb, Art. 78 der Gemeentewet; no. 3211. — Coebebgh, Beslag op loon-, huur- en lijfrentetermijnen, beschouwd als onderdeel van het beslag in het algemeen (1). — Adbiani, Rechten op winstaandeelen en de Successiewet. — Sannes, De „agent” in het Engelsch belastingrecht (slot) ; no. 3212. — Coebebgh, Beslag op loon-, huur- en lijfrentetermijnen, beschouwd als onderdeel van het beslag in het algemeen (slot). — de Blaey, Waardebepaling voor het recht van successie. — Wieohen, De grondslagen van het openbaar register ten hypotheek-kantore; no. 3213. — Weststeate, De groote moeilijkheid in het vereenigingsrecht (1). — Meybdeg, De belastingheffing van opbrengst van N. V.’s; no. 3214. — Weststeate, De groote moeilijkheid in het vereenigingsrecht (slot) ; no. 3215. — Eggens, Het huur-element in den huurkoop (1). — Prinsen, De toepassing der inkomstenbelasting en vermogensbelasting op voorwaardelijke rechten en verplichtingen; no. 3216. — Eggens, Het huur-element in den huurkoop (slot). — Pbinsen, De toepassing der inkomstenbelasting en vermogensbelasting op voorwaardelijke rechten en verplichtingen (1) ; no. 3217. — v. Peaag, Het stilzwijgen als bron van verbintenissen uit overeenkomst (1). — Prinsen, De toepassing der inkomstenbelasting en vermogensbelasting op voorwaardelijke rechten en verplichtingen (slot); no. 3218. — v. Peaag, Het stilzwijgen als bron van verbintenissen uit overeenkomst (slot). — v. WiEOHEN, De formuleering der scheepsboekhouding; no. 3219. — Meyers, Eenige vragen over inbreng en inkorting (1). — Schut, Aftrek van schulden in successie-memories ; no. 3220. — Meyebs, Eenige vragen over inbreng en inkorting (slot). — Best, Eenige opmerkingen naar aanleiding van doorhaling van hypothecaire inschrijvingen. — Veugelers, Waardeering van afzonderlijk op waarde gestelde onroerende goederen; no. 3221. — Drielsma, Eenige opmerkingen over legaten van onroerende zaken met verplichting tot inbreng van de waarde (1).

Indisch Tijdschrift van het Recht, deel 133, aflev. 5. — Jansen, Een dispensatieprobleem van transitoir karakter. — Hattink, De bÿ eenige belastingordonnanties van ambtenaren

447 opgelegde verplichting tot geheimhouding; aflev. 6. — v. Hinlopen Labberton, De weeskamer als faillissements-curatrice. — Akkerman, De Strafreehteiyke aansprakeiyk-heid van rechtspersonen.

Deel 134, aflev. 1. — Heinsius, Toetsing van algemeene verordeningen. — Smits, De onherroepeiyke macht in nota-rieele obligaties verleden ten laste van inlanders. — Hoetink, Uit de Nederlandsche rechtspraak en literatuur; aflev. 2.— KoLLEWiJN, Het moderne Chinese familierecht. — Heinsius, Toetsing van algemeene verordeningen.

Deutsche Juristen-Zeitung, Jhrg. 36, Heft 13. — Bümke, Sorgen. — Zarden, Die zweite Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung vom Wirtschaft und Finanzen v. 5 Juni 1931. — Sohneidewin, Die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen.

Jhrg. 36, Heft 14. — Schmitt, Wohlerworbene Beamtenrechte und Gehaltskürzungen. — Mittermaier, Der Stand der Strafrechtsreformen im Auslande. — Riedinger, Der Prozesz als Gespenst. — Hamberger, Die Lehre von Treu und Glauben im Verkehr. — Roesner, Die Entwicklung der Kriminalität im Deutschen Reich seit 1882.

Jhrg. 36, Heft 15. — v. Karger, Wirtschaftsnot und Notgesetzgebung. I. — Heymann, Universität und Politik. — WöLBLiNG, Das neue Recht der Hauptstadt Berlin.

Jhrg. 36, Heft 16. — Heilfron, Sturmflut im Recht und Wirtschaft. — v. Karger, Wirtschaftsnot und Notgesetzgebung. II. — BiNG, Reich und Banken. — Die Notverordnungen : I. Flagemann, Die strafrechtliche Bestimmungen. — II. Ball, Die steuerrechtliche Bestimmungen. — III. Füisting, Die Sozialversicherung im Lichte der Notverordnungen.

Archiv für die civilistische Praxis, Band 134, Heft 2. — Schmidt, Der Pfandbesitz. — Feitz, Die Erfül lungs Weigerung des Schuldners.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkurs-recht, Band 97, Heft 1. — Hauszmann, Holdinggesellschaften, Investmenttrusts und verwandte Gebilde. — Senckpiehl, Zwischenspediteur und Unterspediteur. — Bergmann, Zur Rechtsstellung der Vertreter öffentlicher Verbände in gemischt-wirtschaftlichen Unternehmungen. — Collani, Die Rechtsmittel der Grundeigentümer zur Abwehr schädigender Einwirkungen durch Erdölaufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe in der Provinz Hannover und deren Rechtschutz.

Jhering’s Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Band 45, Heft 1-4. — Labenz, Der Erbverzicht als abstraktes Rechtsgeschäft. — Brachvogel, Vormerkung und

Grundbuchunrichtigkeit. — Wolff, Mentalreservation. — Schatz, Bilanzwahrheit im Handelsrecht. - Hagin, Aufsichtsrat-Verantwortlichkeit.

Band 45, Heft 5-6. — Krawielicki, Unentgeltlichkeit im Bereicherungsrecht. — Heinemann, Die Formen der Rechtsausübung.

Revue critique de Législation et de Jurisprudence, 71e année, no. 1/2. — Démontés, Contrats commerciaux et titres de crédit. — Berthelemy, Comparaison des principes du droit administratif français aux pratiques administratives des pays Anglo-Saxons. — Capitant, Le caractère social du projet Franco-Italien de Code international des obligations et des contrats. — Camerlynh, De la responsabilité contractuelle et matière d’accidents de personnes. — Timbal, Influence de la faillite du remettant sur la contre-passation des traites par lui. Remises en compte-courant à un banquier récepteur et non-échues au jour de la faillite; no. 3/4. — EsMEiN, Responsabilité civile. — Crouzil, Le délai de recours pour excès de pouvoir. — Cadère, L’unification du droit privé roumain. — Gorphe, Formation de la nouvelle jurisprudence sur la responsabilité des accidents. — Kayser, La solidarité au cas des fautes.

Revue de Droit international et de Législation comparée, 58e année, no. 1. — La Briere, L’Union continentale européenne. — Borchard, La responsabilité des Etats à la conférence de la codification de la Haye. — Trotabas, La banque des règlements internationaux. — Philipse, La règlementation de l’emploi des sous-marins en cas de guerre. — v. Houtte, La codification des lois sur la nationalité à la conférence de la Haye. — Turkel, Le congrès international postal de Londres 1929. — Künz, Une nouvelle théorie de l’Etat fédéral; no. 2. — Jennings, La conférence impériale de 1930. — Rasmussen, La souveraineté du Danemark sur le Groenland. — Tenekides, L’avis consultatif no. 17. L’affaire des communautés gréco-bulgares. — Unden, Quelques observations sur la notion de guerre d’agression. — Erich, Le projet de conférer à la cour permanentede Justice international des fonctions d’une instance de recours. — Künz, Une nouvelle théorie de l’Etat fédéral. — Niboyet, La première Conférence pour l’unification du droit fluvial. — QüiNT, Nouvelles tendances dans le droit fluvial international. — WiGNY, La théorie des droits acquis d’après Antoine Pillet.

— DE Visscher, Les occupations étrangères en Belgique sous l’ancienne régime.

Revue trimestrielle de Droit civil, 30e année, no. 2. — VoiRiN, Propriété et responsabilité dans les baux ayant pour

objet une exploitation, spécialement dans le bail du fonds de commerce. — Cabrillac, La responsabilité civile des banques dans le placement et l’émission de titres à propos des obligations en Franc-or ou à option de change.

Revue de Droit pénal et de Criminologie, lie année, no. 7. — Vervaeck, Contribution à l’étude des problèmes de médicine légale psychiatrique relatifs aux toxicomanes.